Tribunal: CARF
Processo: 17459.720020/2022-39
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDRESSA PAULA SENNA LISIAS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-08-14
Data de publicação: 2024-09-19

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017
PRELIMINAR NULIDADE. VÍCIO DE EMBASAMENTO LEGAL. Os fatos que deram origem ao lançamento foram corretamente individualizados e descritos, além de que o motivo da autuação e o enquadramento foram apresentados de forma clara e inequívoca. Preliminar rejeitada.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. DEDUTIBILIDADE. Não tendo sido trazida pelo fisco qualquer irregularidade na formação dos ágios em questão, o contribuinte faz jus à dedutibilidade de acordo com a combinação do art. 386 com o art. 250, I, todos do RIR/99.
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO E FRAUDE FISCAL. INOCORRÊNCIA. Restou evidenciado no caso concreto a existência razões extratributárias relevantes e propósito negocial. Não se verifica atipicidade da forma jurídica adotada em relação ao fim.
CONTRATO DE MÚTUO. PESSOAS LIGADAS. DESPESAS COM JUROS. NECESSIDADE. DEDUTIBILIDADE.
Diante da comprovação da necessidade da contratação do mútuo para o pagamento de aquisição de participação societária e, consequentemente, expansão dos negócios da pessoa jurídica, as despesas com juros e variação cambial decorrentes deste contrato são consideradas dedutíveis, nos termos do artigo 47, da Lei no 4.506/64.
Recurso Voluntário provido no mérito.

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2017
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Na apuração da base de cálculo da CSLL, aplicam-se as normas da legislação regente e vigente para o IRPJ. A decisão relativa ao auto de infração do IRPJ deve ser igualmente aplicada no julgamento do auto de infração reflexo, uma vez que os lançamentos estão apoiados nos mesmos elementos de convicção, salvo em relação à matéria específica de cada tributo.
Recurso Voluntário provido no mérito.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
17459.720020/2022-39
ACÓRDÃO
1401-007.139 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
14 de agosto de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
OWENS-ILLINOIS DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017
PRELIMINAR NULIDADE. VÍCIO DE EMBASAMENTO LEGAL. Os fatos que
deram origem ao lançamento foram corretamente individualizados e
descritos, além de que o motivo da autuação e o enquadramento foram
apresentados de forma clara e inequívoca. Preliminar rejeitada.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. DEDUTIBILIDADE. Não tendo sido trazida pelo
fisco qualquer irregularidade na formação dos ágios em questão, o
contribuinte faz jus à dedutibilidade de acordo com a combinação do art.
386 com o art. 250, I, todos do RIR/99.
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ABUSIVO E FRAUDE FISCAL. INOCORRÊNCIA.
Restou evidenciado no caso concreto a existência razões extratributárias
relevantes e propósito negocial. Não se verifica atipicidade da forma
jurídica adotada em relação ao fim.
CONTRATO DE MÚTUO. PESSOAS LIGADAS. DESPESAS COM JUROS.
NECESSIDADE. DEDUTIBILIDADE.
Diante da comprovação da necessidade da contratação do mútuo para o
pagamento de aquisição de participação societária e, consequentemente,
expansão dos negócios da pessoa jurídica, as despesas com juros e
variação cambial decorrentes deste contrato são consideradas dedutíveis,
nos termos do artigo 47, da Lei no 4.506/64.
Recurso Voluntário provido no mérito.

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Fl. 4119
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1401-007.139 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 17459.720020/2022-39
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Ano-calendário: 2017
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Na apuração da base de cálculo da CSLL,
aplicam-se as normas da legislação regente e vigente para o IRPJ. A decisão
relativa ao auto de infração do IRPJ deve ser igualmente aplicada no
julgamento do auto de infração reflexo, uma vez que os lançamentos estão
apoiados nos mesmos elementos de convicção, salvo em relação à matéria
específica de cada tributo.
Recurso Voluntário provido no mérito.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a preliminar
de nulidade e, no mérito, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Vencido o
Conselheiro Fernando Augusto Carvalho de Souza, que negava provimento ao recurso.
Sala de Sessões, em 14 de agosto de 2024.

Assinado Digitalmente
Andressa Paula Senna Lísias – Relatora

Assinado Digitalmente
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Conselheiros Claudio de
Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de
Oliveira Machado (suplente convocado), Andressa Paula Senna Lisias, Luiz Augusto de Souza
Goncalves (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Autos de Infração de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e de
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, relativos ao ano-calendário de 2017, resultando
no valor total de R$ 196.058.048,27, sob o entendimento de que o contribuinte, ora Recorrente,
teria realizado deduções indevidas na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL
Fl. 4120
DF CARF MF
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PROCESSO 17459.720020/2022-39
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referentes à amortização de ágio por rentabilidade futura pago na aquisição de investimentos e
juros de empréstimo externo contraído para aquisição dos referidos investimentos. Além da
cobrança dos tributos, acrescidos de juros calculado pela taxa Selic, a Fiscalização impôs nesse
caso multa de ofício qualificada do percentual 150% dada a suposta presença de dolo, bem como
multa isolada de 50%, por falta de recolhimento de estimativas mensais.

No entendimento da Fiscalização, as operações que levaram à amortização do ágio
configuraram planejamento tributário abusivo e fraude fiscal visando não somente à redução da
Fl. 4121
DF CARF MF
Original

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base tributável do IRPJ e da CSLL, por meio do lançamento de despesas com a amortização de
ágio, mas também pelo registro de despesas financeiras com juros, remetidos ao exterior.
O TVF apresenta as operações que deram origem à amortização do ágio glosado,
assim resumindo-as:

“RESUMO DA AUTUAÇÃO
O presente auto de infração constitui crédito tributário em razão de glosa de
amortizações indevidas de ágio realizadas pelo contribuinte durante o ano-
calendário 2017.
Foram identificados dois ágios amortizados pelo contribuinte, originados de
operações societárias realizadas entre 2010 e 2011:
a) ÁGIO CIV / ICAL: originado na aquisição da totalidade das participações
societárias da ICAL, controladora da Companhia Industrial de Vidros, pela Owens-
Illinois América Latina;
b) ÁGIO MASA: originado de operação na qual a Owens Illinois América Latina
formalmente adquiriu a participação societária de 20,6% que o Grupo Monteiro
Aranha (Grupo MASA) detinha em 2011 na Owens-Illinois Brasil, levando à saída
do Grupo MASA da sociedade. Trata-se de aquisição de participação societária de
acionista minoritário, adquirida pelo controlador da empresa.
No caso do ÁGIO CIV, resta claro neste Termo de Verificação Fiscal que o real
adquirente da empresa CIV e de sua holding ICAL não foi a empresa brasileira
Owens-Illinois América Latina, mas sim a controladora do Grupo Owens-Illinois no
exterior, que realizou a aquisição por meio de recursos financeiros oriundos de
uma subsidiária do Grupo Owens-Illinois na Holanda.
Já no caso do ÁGIO MASA, observa-se também o fato de que o real adquirente
das participações societárias de acionista minoritário relevante (Grupo MASA) foi
a controladora do Grupo Owens-Illinois por intermédio de recursos financeiros
oriundos de uma subsidiária na Holanda. Além disso, o referido ágio apresenta
contornos de ÁGIO INTERNO, visto que a operação não se dá em condições livres
de mercado, uma vez que o comprador (Owens-Illinois) já detinha, previamente, o
controle acionário da empresa transacionada.
Em face de todo o exposto, mesmo tendo havido pagamento efetivo por
participações societárias, o contribuinte e a empresa Owens-Illinois América
Latina não são os reais beneficiários da aquisição e não arcaram diretamente com
o ônus financeiro dela, não podendo prosperar as amortizações de ágio
realizadas. No caso do ÁGIO MASA, pesa ainda o fato de tratar-se de ágio com
contornos intragrupo, não havendo como manter-se as referidas amortizações.”

Fl. 4122
DF CARF MF
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Para fins de economia processual, adoto parte do Relatório do acórdão da DRJ que
bem consolidou o contexto fático delimitado no TVF que deu origem aos lançamentos:

“A autoridade fiscal observou que anteriormente foram constituídos créditos
tributários de IRPJ e CSLL relativos aos anos-calendários de 2011 a 2015,
decorrentes de glosas de amortizações de ágio, por meio dos seguintes processos:
- Processo 16561.720.115/2016-74 – relativo a glosas de amortizações realizadas
nos anos-calendário 2011 e 2012;
- Processo 16561.720.070/2017-19 – relativo a glosas de amortizações realizadas
no ano-calendário 2013;
- Processo 16561.720.071/2019-25 – relativo a glosas de amortizações realizadas
nos anos-calendário 2014 e 2015.
(...)
Conforme o cadastro CNPJ da fiscalizada, ocorreram os seguintes eventos de
reorganização societária relevantes para a presente análise:
a) em 28/04/2011, a Owens-Illinois América Latina Administração Ltda - CNPJ
09.047.776/0001-31 (OI LATAM) incorporou a empresa Indústria Comércio e
Administração – ICAL S/A - CNPJ 10.807.881/0001-00 (ICAL);
a) (sic, item “b”) em 01/06/2011, a Owens-Illinois do Brasil Indústria e Comércio
Ltda - CNPJ 08.910.541/0001-69 (OI BRASIL - contribuinte) incorporou a empresa
Owens-Illinois América Latina Administração Ltda - CNPJ 09.047.776/0001-31 (OI
LATAM).
Foram analisadas na ação fiscal as operações societárias realizadas pelo Grupo
Econômico do qual a contribuinte faz parte, em razão da venda da Companhia
Industrial de Vidros – CIV, originalmente pertencente à Família Brennand, para o
Grupo Owens-Illinois, bem como o enxugamento de participações societárias do
Grupo MASA, culminando na saída dele da sociedade com o Grupo Econômico da
contribuinte.
O Grupo Owens-Illinois é um grupo multinacional com sede nos Estados Unidos,
com operações em diversos países do mundo. Na época dos fatos, as operações
brasileiras do Grupo eram subordinadas à empresa holding Owens-Illinois
European Group B.V, com sede na Holanda, que por sua vez era uma subsidiária
indireta da líder global do Grupo, a empresa norte-americana Owens-Illinois
Group, Inc.
Já a Companhia Industrial de Vidros era uma empresa operacional no ramo
industrial de vidros pertencente à Família Brennand.
Outro ator relevante é o Grupo Monteiro Aranha (Grupo MASA), que era sócio da
Owens-Illinois em suas operações no Brasil, detendo 20,6% das participações
societárias na OI BRASIL (contribuinte).
Fl. 4123
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A situação societária do Grupo Owens-Illinois no Brasil e do Grupo CIV, antes do
início das operações societárias, era a seguinte:

Em 01/09/2010, a empresa Owens-Illinois América Latina Administração Ltda
adquiriu 100% do capital social da empresa ICAL, holding da Família Brennand,
que por sua vez era a controladora da Companhia Industrial de Vidros – CIV.
A configuração societária após a aquisição ficou desta forma:

Em 29/04/2011, a Owens-Illinois América Latina Administração Ltda incorporou a
ICAL, passando o Grupo Owens no Brasil a apresentar a seguinte estrutura:

Em 30/05/2011, a Owens-Illinois European cedeu suas ações na Owens-Illinois do
Brasil para a Owens-Illinois América Latina Administração Ltda.
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Em 30/05/2011, a Owens-Illinois América Latina adquiriu a participação do
GRUPO MASA na Owens-Illinois do Brasil (contribuinte).

Em 01/06/2011, a Owens-Illinois do Brasil realiza uma incorporação reversa e
absorve sua controladora Owens-Illinois América Latina Administração Ltda.

Sobre a reorganização societária empreendida pela contribuinte, a autoridade
fiscal verificou que:
* a incorporação da ICAL pela OI LATAM, em 28/04/2011, ocorreu 8 meses após a
sua aquisição, em 01/09/2010, com ágio de R$ 725.534.166,00, com recursos
oriundos do exterior de empresa vinculada; * cerca de 30 dias após essa
incorporação, em 30/05/2011, a OI EUROPEAN cedeu suas ações da OI BRASIL
para a OI LATAM; * no mesmo dia da transferência das ações da OI BRASIL para a
OI LATAM pela OI EUROPEAN, houve a aquisição pela OI LATAM do restante das
ações da OI BRASIL junto à MONTEIRO ARANHA S/A (MASA), com ágio de R$
155.607.249,90, com recursos de empréstimos originários do exterior de empresa
Fl. 4125
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vinculada; * no dia 01/06/2011, a OI BRASIL incorporou a OI LATAM e passou a
amortizar o ágio proveniente da aquisição da ICAL e da própria OI BRASIL
(incorporação reversa); * em 2014 a CIV também foi incorporada pela OI BRASIL; *
o grande volume de recursos para as aquisições foi tomado como empréstimo de
empresa vinculada sediada na Holanda.
Diante desses fatos e intervalos de tempo entre as operações, a autoridade fiscal
entendeu tratar-se de planejamento tributário fraudulento, em que se vislumbrou
somente o propósito de economizar tributos, por meio, entre outros, de
incorporação reversa de empresas, com flagrante prejuízo aos cofres públicos,
com o artifício da amortização indevida do ágio.
O Auditor-Fiscal constatou haver também redução indevida da base de cálculo
tributável com a dedução de despesas de juros decorrentes de empréstimo
contraído no exterior para a compra da ICAL/CIV e do restante de ações da OI
BRASIL, via OI LATAM. Ressaltou que:
É de se registrar, pela importância que representa no decorrer deste Termo, que a
OI MANUFACTORING NETHERLANDS, BV, financiadora do investimento na ICAL/CIV
e na O-I BRASIL, é uma empresa residente na Holanda e que é subsidiária integral
da OI EUROPEAN (que por sua vez é subsidiária da controladora global do Grupo
Owens-Illinois).
Logo, a OI LATAM, seguida pela OI BRASIL e pela OI MANUFACTORING estão sob a
mesma administração central, qual seja, a O-I EUROPEAN.
Cabe aqui esclarecer que O-I European Group, BV era, na época, uma holding do
Grupo Owens-Illinois com sede na Holanda, responsável por parte das operações
internacionais do Grupo Owens-Illinois, e subsidiária da controladora global do
Grupo denominada Owens-Illinois Group, Inc.
A partir de respostas da contribuinte quanto à origem dos recursos para
pagamento da aquisição da ICAL, a fiscalização assim concluiu sobre esse ponto:
É de se registrar que a maior parte dos recursos foi remetida para a OI LATAM por
intermédio de empréstimos de uma subsidiaria da OI EUROPEAN, a OI
MANUFATURING B V, e a menor parte como aporte de capital pela própria OI
EUROPEAN, ou seja, se houvesse a capitalização integral da OI LATAM, não
existiriam os juros sobre empréstimos, ou se a OI EUROPEAN tivesse adquirido
diretamente ICAL/CIV, não havendo nenhum óbice para tanto, não existiriam os
juros, e tampouco a criação do ágio alienígena, portanto, a ação deliberada foi a
economia tributária, trazendo para o Brasil o ágio alienígena que, eventualmente,
na Holanda não seria aproveitado.
A autoridade fiscal questionou a contribuinte sobre o motivo da sequência de
incorporações, visto que em sua opinião seria mais razoável a OI BRASIL ter
incorporado a ICAL. Com base nas respostas da fiscalizada, concluiu que:
A fiscalizada informa que dentre as considerações para a ação de sequência de
incorporações ocorridas havia a intenção do Grupo Illinois em adquirir a
participação detida na OI BRASIL. A OI EUROPEAN já detinha, previamente, em
conjunto com a BROCKWAY, cerca de 80% da OI BRASIL, sendo que o restante
Fl. 4126
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pertencia ao grupo brasileiro (MASA), e da mesma forma que a OI EUROPEAN,
detinha 80%, que poderia ter adquirido diretamente dos investidores brasileiros, e
os restantes 20% diretamente, sem a necessidade de utilização da OI LATAM para
efetivar o negócio.
Como se constata, a OI BRASIL não possuía a OI LATAM como acionista e era, da
mesma forma que a CIV, empresa efetivamente produtiva. Assim, nas sequências
de incorporações e cessões de ações tratou-se de encaixar a OI LATAM como
acionista de ambas as empresas produtivas, atraída pela possibilidade de
amortização indevida de ágio e remessa de juros
Em tempo, os códigos de atividade econômica da OI LATAM e da ICAL registrados
nos cadastros da Receita Federal (CNAE-Fiscal) eram "70.20-4/-00 - Atividade de
consultoria em gestão empresarial, exceto consultoria técnica específica".
[...]
Em análise da documentação apresentada, em especial os contratos de compra e
venda, atas de alterações dos contratos sociais, laudos de avaliação e operações
de mútuo, a autoridade fiscal constatou que:
• A ICAL/CIV teve como preço negociado o montante de R$ 1.050.668.000,00,
acrescidos de um valor de caixa estimado e diminuído de um valor de dívidas
estimado. A forma de pagamento foi depósito em garantia no valor de R$
34.832.000,00 e posterior pagamento por TED - Transferência Eletrônica
Disponível no valor de R$ 981.429.470,49, divididos igualmente entre os 7 sócios
pessoas físicas da ICAL (Família Brennand); • A participação de 20,6% que o Grupo
MASA detinha na OI BRASIL foi adquirido por R$ 206.838.638,29, produzindo um
ágio de R$ 155.607.249,90, considerando que o valor do patrimônio líquido
proporcional da OI BRASIL na ocasião era de R$ 51.231.388,60 (20,6% de R$
248.696.061,17 – base balanço de 20/04/2011);
• Mediante Alterações do Contrato Social da OI LATAM em 01/09/2010, foi
aprovada a aquisição da ICAL/CIV, bem como o aumento de capital em R$
139.328.000,00, com emissão de 13.932.800.000 novas quotas, totalmente
integralizadas pela OI EUROPEAN;
• Em Ata da OI LATAM de 29/04/2011, foi aprovada a incorporação da ICAL pela
OI LATAM. Destacou-se o fato de que o patrimônio líquido da ICAL avaliado em
laudo técnico aponta que a empresa tinha participação apenas na CIV:
Analisando-se o laudo de avaliação da ICAL elaborado pela consultoria APSIS,
percebe-se que o valor significativo no Ativo da empresa em verdade se refere
apenas e tão somente ao investimento na CIV, pois o valor do patrimônio líquido
somado ao empréstimo à CIV perfaz integralmente o valor do investimento na
própria CIV, logo, configura-se que o real interesse na aquisição da ICAL era de
fato adquirir a CIV, e que esta (a CIV) era a empresa efetivamente produtiva na
organização original.
• Em 29/04/2011, conforme a Ata da 9a Alteração do Capital Social da OI LATAM,
foi aprovado o aumento de capital no valor de R$ 235.611.887,88, com emissão
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de 23.561.188.788 novas quotas, integralizadas com 17.443.213.419 ações que a
OI EUROPEAN B.V detinha na OI BRASIL;
• Em 29/04/2011, conforme a Ata da 10a Alteração do Contrato Social da OI
LATAM, foi aprovado novo aumento de capital, integralizado em espécie na
quantidade de USD 45.000.000,00, equivalente a R$ 71.775.000,00, pela sócia OI
EUROPEAN – contrato de câmbio no 11/023366, de 30/05/2011;
• A verdadeira intenção do Grupo Owens era a aquisição da CIV, pois os laudos de
avaliação se reportavam basicamente a essa empresa operacional. Estas
conclusões são corroboradas pela análise da DIPJ entregue à Receita Federal pela
ICAL abrangendo o período de 01/01/2011 a 29/04/2011, quando a ICAL foi
incorporada pela OI LATAM. Nessa Declaração se observa que a quase totalidade
do patrimônio da ICAL era constituído por participações societárias da CIV;
• Pelo laudo de avaliação levantado pela empresa APSIS em 01/07/2011, com
data base 30/04/2011, foi apurado o valor do patrimônio líquido de R$
248.696.061,18. Deste valor apurou-se que 20,6% representam R$ 51.231.288,50,
obtendo como resultado o valor de ágio de R$ 155.607.249,90. Concluiu-se que
fazia parte do planejamento fraudulento, com vistas a obter economia tributária,
adquirir o restante das ações da OI BRASIL, pertencentes ao Grupo MASA, para
então efetuar a incorporação da OI LATAM, pela própria empresa adquirida, no
caso a OI BRASIL, procedimento efetuado em apenas 2 dias após essa negociação;
• A fiscalizada apresentou um contrato de empréstimo intercompany e três
aditivos datados de 24/08/2010, 15/12/2010, 28/02/2011 e 30/05/2011, e que
resumidamente apresentam as seguintes informações:
a) o emprestador é a empresa OI MANUFACTURING NETHERLANDS B.V e o
tomador a OI AMÉRICA LATINA ADMINISTRAÇÃO LTDA;
b) o valor tomado no 1° aditamento importava R$ 889.822.500,00, equivalente a
USD 525.000.000,00, utilizado para aquisição da ICAL junto à família Brennand;
c) os juros acumulados até 28/02/2011 somavam R$ 39.112.863,55 que,
deduzidos do IRRF de R$ 5.866.929,53, resultam no valor líquido de R$
33.245.934,02, que foi adicionado ao valor total dos empréstimos, passando de
R$ 889.822.500,00 para R$ 923.068.434,02;
d) Em 31/05/2011 houve mais um acréscimo no saldo de empréstimos até então
existente, passando de R$ 923.068.434,02 para R$ 1.090.543.434,02. Esse
aumento fez parte do 3° aditivo ao contrato de empréstimos no valor de R$
167.475.000,00, utilizado na aquisição de 20,6% de participação na OI BRASIL pela
OI LATAM junto à MASA;
e) os juros foram estabelecidos inicialmente com carência de 6 meses, à taxa libor
em USD para 6 meses acrescido de uma margem de 9% ao ano;
• A empresa Owens-Illinois América Latina não dispunha de recursos financeiros
para as aquisições de participações societárias que realizou. Estes recursos
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financeiros tiveram origem no exterior e foram transferidos aos vendedores no
mesmo dia em que foram recebidos pela OI LATAM. Além disso, merece destaque
o fato de que a Owens-Illinois América Latina Administração Ltda foi incorporada
pela contribuinte em 01/06/2011, ou seja, dois dias depois da realização da
aquisição de participações societárias residuais do Grupo MASA;
• A empresa Owens-Illinois América Latina Administração Ltda foi utilizada pelo
Grupo Owens-Illinois como empresa veículo no Brasil para a realização das
aquisições de participações societárias da CIV/ICAL e de participações residuais do
Grupo MASA, sendo então posicionada societariamente de forma a poder ser
incorporada pela contribuinte;
• A ICAL também foi utilizada como empresa veículo para a compra da CIV e
posterior amortização irregular do ágio apurado na operação. O interesse do
Grupo Owens-Illinois sempre foi de adquirir a empresa operacional Companhia
Industria de Vidros (CIV), e não sua holding sem função aparente (ICAL). Contudo,
o Grupo Owens-Illinois adquiriu a ICAL e recebeu a CIV como sua controlada,
apesar de seu interesse claramente residir somente na CIV. A aquisição da ICAL
tem como claro objetivo permitir a posterior (e quase imediata) incorporação da
ICAL pela própria CIV, transferindo o ágio gerado na compra da CIV para dentro da
contabilidade da própria CIV e forjando as condições legais necessárias para a
amortização do ágio.
• O real adquirente da ICAL/CIV foi a companhia OI GROUP, INC. (controladora
global do Grupo Owens-Illinois), por meio de sua subsidiária OI EUROPEAN
GROUP B.V (com sede na Holanda), a qual era controladora da OI
MANUFACTURING NETHERLANDS B.V (também com sede na Holanda), ambas
pertencentes ao grupo OWENS-ILLINOIS e controladas direta ou indiretamente
por OI GROUP, INC., que disponibilizaram os recursos para a referida compra;
• Concluiu-se haver três relevantes razões para fazer a operação da forma como
foi realizada:
1) A amortização fiscal do ágio pago na operação de compra, mediante sua
internalização (transferência do ágio alienígena do exterior para o Brasil), tendo
em vista que em menos de um ano após a aquisição a adquirente OI LATAM, que
funcionou como verdadeira empresa de passagem no processo, e a ICAL/CIV,
adquiridas, haviam sido incorporadas pela OI-Brasil;
2) A amortização fiscal do ágio pago na operação de compra de 20,6% das ações
da OI BRASIL junto à MASA, no mesmo dia em que ocorria a transferência das
ações da OI BRASIL para a OI LATAM por parte da OI EUROPEAN;
3) Pagamento de juros pelas empresas brasileiras a suas controladoras no
exterior, reduzindo ainda mais a base de cálculo do IRPJ e da CSLL;
• Os elementos analisados em conjunto apontam para o fato de que o real
comprador das participações societárias da CIV/ICAL e participações societárias
minoritárias pertencentes ao Grupo MASA foi a empresa holandesa OI EUROPEAN
Fl. 4129
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GROUP B.V, subsidiária da controladora global do grupo Owens-Illinois Group,
Inc. Era o Grupo Owens-Illinois quem dispunha da autonomia decisória e dos
recursos financeiros para realizar a compra;
• Por conseguinte, os reais compradores das participações societárias da CIV/ICAL
e das participações societárias minoritárias anteriormente pertencentes ao Grupo
MASA foi a empresa norte-americana Owens-Illinois Group, Inc, controladora
global do Grupo Owens-Illinois, por meio de sua subsidiária na Holanda Owens-
Illinois European Group, B.V;
• O ÁGIO MASA possui características indicativas de Ágio Interno, cuja
amortização não é admitida. Nessa operação, o Grupo Owens-Illinois, que já era o
controlador da OI BRASIL, adquiriu a parcela de quotas de capital pertencentes a
seu sócio Grupo MASA, correspondentes a 20,6% do capital da OI BRASIL. Sendo
comprador e vendedor já sócios em um empreendimento, e sendo o adquirente
já controlador da empresa cujas participações societárias estão sendo
transacionadas, as partes do negócio não podem ser consideradas independentes;
• O ÁGIO CIV/ICAL e o ÁGIO MASA nasceram de operações efetivas de aquisição
de participações societárias. Contudo, os adquirentes são sociedades residentes
no exterior, o que inviabiliza a amortização no Brasil. Ademais, ilicitamente, o
Grupo Owens-Illinois executou um conjunto planejado e ordenado de
reorganizações societárias de forma a criar a ilusão de existência de ágio no Brasil,
passando a amortizar ilegalmente este ágio. Isto foi feito por meio do uso de
empresas veículo e outros meios artificiais, sem amparo na legislação tributária;
• As operações que consistiram na inserção da empresa OI LATAM nestas
transações não apresentam substância econômica, não possuem propósito
negocial, e não são mais do que atos simulados para lograr benefício tributário
ilícito;
• Nunca ocorreu confusão patrimonial entre a Owens-Illinois Group, Inc ou a
Owens-Illinois European Group B.V e as empresas operacionais Companhia
Industrial de Vidros – CIV e OI Brasil (Contribuinte);
• “No caso concreto, observa-se claramente que o contribuinte (e o Grupo Owens-
Illinois) realizou, reiteradamente, astuciosas manobras praticando atos jurídicos
encadeados no sentido de forçar seu enquadramento no inc. III do art. 386 do
RIR/99, bem como, forçar a internalização de ágios no Brasil, gerando e
transferindo ágios entre empresas com uso de empresas veículo e operações sem
substância econômica, culminando com a transferência dos ágios para a
contabilidade do contribuinte, ágios estes que sequer poderiam existir no Brasil
por terem se originado no exterior”.

À vista desse contexto, foram lavrados os autos de infração de IRPJ e do reflexo de
CSLL, os quais decorrem das glosas das exclusões das bases de cálculo relativas às amortizações de
ágios (ÁGIO CIV/ICAL e o ÁGIO MASA) e de despesas com juros remetidos ao exterior provenientes
Fl. 4130
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dos empréstimos intercompany obtidos para a aquisição dos investimentos que originaram os
ágios questionados. Houve imposição de multa qualificada de 150% e multa por falta de
recolhimento das estimativas mensais.
Tendo tomado ciência dos lançamentos em questão, o contribuinte, ora
Recorrente, apresentou Impugnação (fls. 2606/2676), em que fundamentalmente aduziu:

(i) a nulidade dos Autos de Infração em razão da ausência de base legal para
exigir a adição de despesas de amortização de ágio para fins da apuração da base
tributável da CSLL;
(ii) no mérito, demonstrou a existência de relevante propósito negocial nas
operações societárias que geraram os ágios glosados e a ausência de simulação e
planejamento
tributário
fraudulento,
não
havendo
base
legal
para
desconsideração das operações analisadas.
(iii) também no mérito, no que diz respeito às despesas de juros de empréstimos
glosadas, demonstrou que não cabe ao Fisco impor ao contribuinte adoção de
estrutura que seja mais rentável aos cofres públicos, sendo as partes livres para
estruturar o negócio jurídico da forma que melhor lhes convier, inexistindo no
ordenamento jurídico qualquer dispositivo legal que autorize a desconsideração
de ato jurídico lícito e efetivo, como a operação de empréstimo externo
contraída, sob a vaga alegação de que o contribuinte poderia receber recursos
como aumento de capital. Demonstrou-se, ainda, que as despesas de juros
incorridas são despesas operacionais perfeitamente dedutíveis, uma vez que
decorrem de empréstimo legítimo e comprovado, registrado no Banco Central
do Brasil, contraído para a aquisição de investimento, visando a expansão dos
negócios do Grupo no país;
(iv) além disso, alegou a inaplicabilidade das multas de 150% e da multa isolada,
de forma concomitante;
(v) também pugnou pela limitação da multa qualificada ao patamar de 100% nos
termos da nova legislação tributária em vigor, aplicando-se o princípio da
retroatividade benigna.

A 15a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento 09 proferiu o
acórdão no 109-019.767 (fls. 3309/3361) abaixo ementado, julgando improcedente a impugnação
da contribuinte:

Fl. 4131
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“Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2017
PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO.
PROPÓSITO
NEGOCIAL.
AUSÊNCIA
DE
COMPROVAÇÃO.
Não tendo a interessada comprovado o propósito negocial para a sequência de
operações societárias engendradas em curto período, corretas as glosas das
despesas de amortizações dos ágios.
EMPRÉSTIMO INTERNACIONAL DIRECIONADO A EMPRESA VEÍCULO UTILIZADA
PARA VIABILIZAR A AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NO BRASIL. INDEDUTIBILIDADE DOS
JUROS DECORRENTES.
Constatado o artificialismo das operações relativas à reorganização societária do
grupo que permitiu a formação dos ágios, os juros afetos a empréstimo
internacional tomado para viabilizar a aquisição societária, por consequência,
somente são dedutíveis pela pessoa jurídica real adquirente.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-calendário: 2017
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. VINCULAÇÃO AO LANÇAMENTO PRINCIPAL.
Aplicam-se aos lançamentos tidos como reflexos as mesmas razões de decidir do
lançamento principal (Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ), em razão
de sua íntima relação de causa e efeito, na medida em que não há fatos jurídicos
ou elementos probatórios a ensejar conclusões com atributos distintos.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2017 NULIDADE.
IMPROCEDÊNCIA.
Não procedem as arguições de nulidade quando tudo é descrito e fundamentado
exaustivamente e a contribuinte se defende adequadamente, em nada tendo de
prejuízo.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. COMPETÊNCIA.
As Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento não são competentes
para se pronunciar sobre controvérsias referentes a processo administrativo de
Representação Fiscal para Fins Penais.
MOMENTO DE APRESENTAÇÃO DA PROVA.
No âmbito do Processo Administrativo Fiscal, a prova documental deve ser
apresentada no momento da impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em
outro momento processual, a menos que demonstrado, justificadamente, o
preenchimento de requisitos constantes do art. 16, § 4o, do Decreto no 70.235, de
1972, o que não se logrou atender nesse caso.
JURISPRUDÊNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. NÃO VINCULAÇÃO. AUSÊNCIA DE
DISPOSIÇÃO LEGAL EXPRESSA.
As referências a entendimentos proferidos em outros julgados administrativos ou
judiciais não vinculam os julgamentos administrativos emanados em primeiro
grau pelas Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento. As decisões
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PROCESSO 17459.720020/2022-39
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judiciais e administrativas somente vinculam os julgadores de 1a instância nas
situações expressamente previstas na legislação.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2017 LANÇAMENTO
DE OFÍCIO. FRAUDE. MULTA QUALIFICADA DE 150%.
Em lançamento de ofício é devida multa qualificada de 150% calculada sobre a
totalidade ou diferença do tributo que não foi pago ou recolhido quando
demonstrada ação ou omissão fraudulenta da contribuinte.
ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL NÃO PAGAS. MULTA ISOLADA DE 50%.
ANO-CALENDÁRIO ENCERRADO.
A lei determina a imposição de multa isolada de 50% sobre a falta ou insuficiência
de recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e CSLL após encerrado o ano-
calendário, não se confundindo esta penalidade com a multa de ofício sobre o
tributo devido apurado no encerramento do período.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido”

Ciente do aludido acórdão, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário (3377/3463),
cujos argumentos serão analisados no voto a seguir. Em síntese, foram reiterados os argumentos
de defesa.
A Procuradoria da Fazenda Nacional, por sua vez, apresentou Contrarrazões ao
Recurso Voluntário (fls. 4070), alegando que:
(i)
a alegação de nulidade do lançamento apresentada pelo contribuinte, na
verdade, confunde-se com o mérito, não sendo apta a infirmar a validade do
auto de infração;
(ii)
uma incorporação, fusão ou cisão societária que envolva, por exemplo, uma
interposta pessoa como investidor ou como investida (empresa veículo) não
permitirá a aplicação do benefício fiscal instituído pelo artigo 386 do RIR/99.
O ágio pode até existir contabilmente, mas não será dedutível na apuração
do lucro real;
(iii)
se a OI LATAM funcionou como mero veículo para a aquisição, predestinada
à extinção por incorporação para que o investimento fosse passado ao real
adquirente, não poderia ser a OI LATAM a real beneficiária do
financiamento, sendo indevida a dedução da despesa de juros
correspondente;
(iv)
não há justificativa razoável para que a aquisição não se tenha dado por
intermédio da OI BRASIL, ou diretamente pelo investidor estrangeiro, ao
invés da OI LATAM;
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(v)
não haveria qualquer diluição de participação se o empréstimo fosse feito à
OI BRASIL;
(vi)
o único óbice que o grupo MASA poderia ter em relação ao negócio ICAL/CIV
seria em relação à própria aquisição em si – isto é, em relação à própria
condução dos negócios sociais e estratégias da OI BRASIL. Contudo, isto não
é razão invocável para justificar a aquisição via interposta pessoa: ao
ingressar como minoritário numa sociedade o grupo MASA já sabia de
antemão que quem iria exercer o controle efetivo seriam os sócios
majoritários, a menos que um acordo de acionistas ou o contrato social
estipulasse o contrário. Não há nos autos documentos que provem algo
neste sentido, pelo contrário1. O grupo MASA não teria o condão de se
insurgir contra a condução das atividades da OI BRASIL conforme definido
por seu conselho de administração e diretoria, eleitos majoritariamente pelo
grupo OWENS;
(vii)
se afigura inverossímil a justificativa da recorrente para não ter realizado a
aquisição diretamente, ou via OI BRASIL. Os sócios minoritários não tinham
qualquer razão para se opor ao investimento via empréstimo, como foi feito,
e ainda que tivessem, as decisões sobre a condução dos negócios cabiam ao
sócio amplamente majoritário OI EUROPEAN;
(viii)
se o grupo OWENS entendia necessária/conveniente a aquisição da
ICAL/CIV, estava a seu inteiro dispor fazê-lo diretamente. O que não está de
acordo com a norma (arts. 385/386 RIR/99) é fazê-lo por via oblíqua, se
valendo de empresa do grupo como mero veículo de aquisição (ainda que
preexistente), com a finalidade de simplesmente carrear o investimento
para a OI BRASIL via incorporação e possibilitando assim a incidência
artificial na situação ensejadora da amortização fiscal do ágio;
(ix)
o fato de a OI LATAM ter sido constituída em 2007 e deter outras
participações (na Owens-Illinois do Brasil - CNPJ: 31.452.279/0001-78 - e na
Cisper - CNPJ: 33.174.145/0001-68) não impossibilita que ela seja usada
como mera repassadora de recursos na operação específica de aquisição da
ICAL/CIV - como de fato foi. A empresa-veículo não necessariamente será
efêmera em sua existência, podendo ser efêmera em sua participação em
dado negócio, apenas para fazer o repasse de recursos financeiros em
benefício de terceiros, a fim de possibilitar a criação de um ágio a ser
aproveitado no Brasil;
(x)
além disso, a autoridade fiscal não caracterizou apenas a OI-LATAM como
empresa-veículo, mas também, em diversas passagens, aponta a ICAL como
sociedade interposta entre os alienantes e o real investimento objeto da
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aquisição pelo grupo Owen-Illinois – o investimento objeto de aquisição
seria a CIV e não a ICAL propriamente dita;
(xi)
a autoridade fiscal comprovou, de maneira cristalina, que o interesse do
grupo OWENS era na sociedade operacional CIV;
(xii)
apesar de ser cristalino que a sociedade de interesse era a CIV, pode-se
inferir que as partes concordaram em alienar e adquirir a Holding ICAL por
motivos estritamente fiscais;
(xiii)
o pressuposto do ágio é a confusão patrimonial entre investidora e
investimento. Ora, considerando-se que a ICAL era mera casca que continha
o verdadeiro investimento adquirido, qual seja, a CIV, é só com a
incorporação desta que se dará a autorização legal para a amortização fiscal
do ágio;
(xiv)
Com relação ao ágio apurado na aquisição dos 20,6% da OI BRASIL
pertencentes ao grupo MASA, cabem semelhantes considerações. Verifica-
se que a aquisição, pela OI LATAM, das ações da OI BRASIL pertencentes ao
grupo MASA ocorreu 2 dias antes da incorporação da OI LATAM pela própria
OI BRASIL. A impugnante não trouxe qualquer elemento que justificasse o
curto tempo que decorreu;
(xv)
também em relação ao ágio MASA, a OI LATAM foi utilizada como simples
veículo para transferência de recursos vindos do exterior e formação de um
ágio no Brasil, com a pretensão de amortização
(xvi)
quanto à glosa de juros: estabelecido que a OI LATAM foi utilizada como
mera sociedade-veículo para uma aquisição na qual não era, efetivamente, a
real adquirente, não seria possível entender que o financiamento dessa
aquisição na condição de interposta pessoa lhe fosse necessário. Daí porque
a despesa correspondente tampouco seria dedutível, eis que desnecessária;
(xvii) por fim, caso seja reconhecido que o ágio registrado pelo contribuinte é
dedutível na apuração do IRPJ, não se deve estender o mesmo
entendimento para a apuração da CSLL. Isso porque não pode prevalecer a
tese do contribuinte de que não existe norma que impeça a dedução da
despesa com amortização do ágio da base de cálculo da CSLL. Mas, sim,
porque não há norma que autorize tal dedução;
(xviii) defende ainda a manutenção da qualificação da multa bem como a
incidência cumulativa da multa de ofício com a multa isolada.

Afinal, vieram os autos para a apreciação desta Conselheira.
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É o relatório do essencial.

VOTO

Conselheira Andressa Paula Senna Lísias, Relatora.

Verifico que o presente Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de
admissibilidade do Processo Administrativo Fiscal, previstos no Decreto no 70.235/72. Assim,
conheço-o e passo a analisar suas razões.
Preliminar
a) Nulidade do lançamento fiscal relativo à CSLL – Falta de fundamentação legal

A Recorrente insurge-se contra a o acórdão proferida pela DRJ, reiterando o
argumento da impugnação no sentido de que o auto de infração de CSLL, especificamente, seria
nulo. Para isso, reforça uma vez mais a incorreção na capitulação legal do lançamento relativo à
CSLL.
Em resumo, alega que:
- os Autos de Infração ora combatidos citam o artigo 22 da Lei no 12.973/14 como
fundamento para os lançamentos. Porém, os critérios relativos à amortização de ágio trazidos pela
Lei no 12.973/14 não se aplicam à ágio decorrente de aquisições ocorridas em 2010 e 2011, com
incorporações ocorridas em 2011.
- o Auto de Infração para exigência da CSLL carece de fundamentação legal que a
sustente. Isso porque, na essência, a acusação descrita pela autoridade fiscal foi a de que a
Recorrente deixou de adicionar à base de cálculo da CSLL despesas de amortização de ágio
incorridas em virtude da suposta ausência de propósito negocial. No entanto, não existe
dispositivo em lei que obrigue o sujeito passivo a adicionar à base de cálculo da CSLL do ano-
calendário de 2017 despesas de amortização do ágio sobre participações societárias adquiridas em
2010 e 2011. Ou seja, no rol destas despesas indedutíveis para fins da CSLL, não há a indicação de
despesas incorridas com a amortização de ágio. Tanto é assim que, na acusação fiscal, não há
menção a nenhum dispositivo legal específico que trate da amortização de ágio para fins de CSLL.
- o artigo 50 da Lei 12.973/14 inovou no cenário legislativo fiscal, na medida em que
estendeu as regras do IRPJ sobre a amortização de ágio quando da incorporação envolvendo
empresa investidora e investida, para a apuração da base de cálculo da CSLL. Todavia, tal inovação
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é válida apenas para aquisições realizadas a partir de 2015, não sendo aplicada, portanto, ao
presente caso.
Primeiramente, entendo que a discussão quanto à inexistência de dispositivo legal
específico que trate da amortização de ágio para fins de CSLL é mérito recursal, não devendo se
confundir a aplicação do direito e a irresignação da parte com as causas de nulidade. O tema,
como bem entendido pelo acórdão da DRJ e na linha do que defendeu a PFN em suas
Contrarrazões, deverá ser analisado adiante quanto à sua improcedência ou procedência.
No mais, sobre a menção aos dispositivos da Lei 12.973/2014, não se trata de vício
capaz de fulminar o lançamento de CSLL, já que não esse equívoco na base legal não se qualifica
como de ordem material, a ponto de atingir e distorcer os elementos estruturantes da relação
jurídica tributária e a matéria tributável.
Isso porque a acusação, em seu cerne, está clara e íntegra de modo suficiente,
valendo destacar que no próprio auto de infração não constou nenhuma menção aos critérios
relativos à amortização de ágio trazidos pela Lei no 12.973/14, ainda que tenha sido consignado no
TVF.
O centro da discussão diz respeito à dedução indevida na apuração da base de
cálculo da CSLL de (i) despesas decorrentes de empréstimo intercompany que a Fiscalização
entendeu serem desnecessárias; e (ii) amortização de ágio por rentabilidade futura pago na
aquisição de investimentos, o que fica claro na descrição e na motivação do lançamento bem
como no enquadramento legal, como se vê abaixo (fls. 2522-2523 dos autos):

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Como se observa, os fatos que deram origem ao lançamento foram corretamente
individualizados e descritos, além de que o motivo da autuação e o enquadramento foram
apresentados de forma clara e inequívoca.
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Nessa linha, chego então à mesma conclusão da decisão recorrida de que o
equívoco não prejudica a análise do mérito da infração imputada pela autoridade fiscal.
Portanto, deixo de acolher a preliminar de nulidade.

MÉRITO
a) Delimitação do objeto a ser julgado

Como visto, o presente caso tem por objeto autos de infração de IRPJ e do reflexo
de CSLL decorrente das glosas das exclusões das bases de cálculo relativas às amortizações de
ágios de investimentos e de despesas com juros decorrentes de empréstimos contraídos para a
aquisição dos referidos investimentos, com imposição de multa qualificada de 150%, além de
multa por falta de recolhimento de estimativas mensais.
A matéria controvertida é a suposta ausência de substância econômica / propósito
negocial, uso de planejamento tributário abusivo, ausência de confusão patrimonial e uso de
empresa-veículo nas operações societárias realizadas pelas empresas do Grupo Owens-Illinois,
envolvendo as aquisições (a) da ICAL/CIV e (b) da participação do Grupo MASA na Owens-Illinois
do Brasil, ora Recorrente.
Às fls. 43 do TVF, a Fiscalização, em apertadíssima síntese, consolida sua
intepretação sobre os fatos do caso: “o Grupo Owens-Illinois executou um conjunto planejado e
ordenado de reorganizações societárias de forma a criar a ilusão de existência de ágio no Brasil,
passando a amortizar ilegalmente este ágio. Isto foi feito por meio do uso de empresas veículo de
outros meios artificiais, sem amparo na legislação tributária.”
Em relação às despesas com juros decorrentes de empréstimo contraído no exterior
com pessoa ligada visando à aquisição dos investimentos em discussão (empréstimo
intercompany originado de empresa do Grupo Owens-Illinois sediada na Holanda – “Owens-Illinois
Manufacturing Netherlands B.V.”), a Fiscalização e a decisão da DRJ entenderam que tais despesas
seriam indedutíveis para fins de IRPJ e de CSLL, pois também decorreriam de artificialismos.
Entendeu-se que a empresa OI LATAM foi utilizada como mero veículo, na tentativa
de transmudar a aquisição internacional da ICAL/CIV em uma operação realizada entre empresas
brasileiras. Em função disso, não seria possível aceitar o empréstimo internacional realizado entre
a Owens-Illinois (OI) Manufactoring Netherlands B.V. e a OI LATAM como hábil a produzir efeitos
fiscais no Brasil.
Cumpre registrar que não há questionamento sobre o pagamento dos ágios
glosados. Aliás, quando resume os fatos (fls. 33 do TVF), o pagamento do ágio já foi tido como
fato incontroverso. Também não houve questionamento sobre os laudos de fundamentação
econômica desses ágios.
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b) Amortização do ágio por rentabilidade futura - ÁGIO CIV/ICAL e o ÁGIO MASA

Como visto, os dos pilares para a manutenção da glosa do ágio envolvendo as
aquisições (a) da ICAL/CIV e (b) da participação do Grupo MASA na Owens-Illinois (OI) do Brasil,
ora Recorrente, foi a suposta falta de propósito negocial e a compreensão de que teria havido
planejamento tributário abusivo e fraude fiscal, uso de empresa-veículo e falta de confusão
patrimonial, pontos que serão abordados ao longo desta decisão.
A decisão da DRJ, confirmando o lançamento, entendeu que não haveria um
propósito negocial: “Foi demonstrada a ausência da comprovação de propósito negocial diverso
da simples economia tributária na aquisição da ICAL/CIV e de ações da OI BRASIL (antes detidas
pelo Grupo MASA) pela OI LATAM, restando esta última como uma mera empresa veículo, pois a
impugnante não logrou sucesso em comprovar a existência de razões econômicas bastantes para
a realização das operações societárias da forma empreendida”.
Por sua vez, em seu recurso, a Recorrente demonstra que seus investimentos e atos
estavam dentro de um contexto de negócios e estratégias que envolviam uma remodelação do
Grupo, de suas prioridades de investimento, dentro de uma lógica de mercado. Ainda que as
operações possam ter tido um resultado de economia tributária, certo é que havia um propósito
empresarial claramente justificado e coeso.
Em suas palavras, os atos por ela praticados “guardaram propósito, conexão e
lógica econômica-negocial com os dois objetivos estratégicos traçados por sua administração para
o Brasil, os quais ocorriam paralela e simultaneamente, mas que, se fossem “alocados" na OI
BRASIL apenas, trariam grande perda econômico-financeira ao grupo”. “Esses movimentos eram:
(i) a compra da ICAL/CIV, visando um crescimento de sua atuação no mercado brasileiro de forma
mais rápida (em contraposição a um crescimento orgânico apenas) e (ii) a saída dos sócios
minoritários da sociedade (OI BRASIL), que, desde 2009, já demonstravam sua intenção de
canalizar investimentos para outros ramos de atividade distintos do segmento de fabricação de
embalagens de vidro, ramo de atividade da Recorrente”.
Ademais, alega que:
- A reestruturação societária envolvida na aquisição da ICAL/CIV buscou acomodar
os interesses do Grupo Owens-Illinois de expandir seus negócios no Brasil (com a oportunidade de
adquirir a ICAL/CIV da Família Brennand), conjuntamente com os interesses dos sócios minoritários
da Impugnante (MASA), os quais não estavam dispostos a contrair dívidas de empréstimo, aplicar
capital próprio para a aquisição de novos investimentos no segmento da indústria vidreira no País
ou permitir a diluição de sua participação societária na Impugnante mediante o recebimento de
aumento de capital para a aquisição de novos negócios naquele ramo de atividade;
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- O Grupo MASA já vinha, desde 2009, alterando sua estratégia de negócios e
investimentos para prospectar oportunidades em outros ramos de atividade (principalmente o
ramo imobiliário) distintos do segmento da indústria videira onde atua a Impugnante, o que levou,
naturalmente, à venda, em 2011, de sua participação minoritária de 20,6% na Impugnante;
- No contexto dessa situação, a fim de não prejudicar o andamento das negociações
para a compra da ICAL/CIV junto à Família Brennand, optou-se pela realização do negócio através
da OI LATAM, a qual, repise-se, era uma empresa operacional constituída no Brasil muito antes da
aquisição da ICAL/CIV e da aquisição da participação dos minoritários (MASA) na Impugnante;
- O empréstimo externo contraído pela OI LATAM - que gerou as despesas de juros
glosadas pela d. fiscalização - foi operação efetiva, lícita, devidamente registrada e acima de tudo
NECESSÁRIA para complementar os recursos destinados às aquisições da ICAL/CIV e da
participação de 20,6% do Grupo MASA no capital da Impugnante, não tendo qualquer cabimento a
alegação da d. fiscalização de que os recursos poderiam ter sido enviados como aumento de
capital ou de que o verdadeiro adquirente dos investimentos seria a OI European Group B.V.;
- PORTANTO, a reestruturação societária envolvida na transação NÃO FOI, de
nenhuma maneira, "abusiva" ou se pautou apenas na possibilidade de se reduzir a base tributável
do IRPJ e da CSLL como alega a d. fiscalização, tendo sido pautada em decisões negociais reais
tomadas pelos administradores e gestores das empresas no âmbito da estratégia de crescimento e
expansão das atividades do Grupo Owens-Illinois no Brasil, levando-se em consideração os
interesses particulares dos sócios minoritários da Impugnante (MASA) à época, a simplificação da
estrutura societária das empresas do grupo, a racionalização e otimização de custos, o
aproveitamento de recursos e a maior eficiência de suas operações após a retirada dos referidos
minoritários”

Analisando os autos, não visualizo elementos para considerar que a OI LATAM
tenha sido constituída apenas com o intuito de gerar o ágio ICAL/CIV, tampouco não enxergo sua
caracterização como “empresa veículo”, ou que, como afirmado pela PFN, a “OI LATAM teria
funcionado como mero veículo para a aquisição, predestinada à extinção por incorporação para
que o investimento fosse passado ao real adquirente”.
E não concordo com a tese fazendária, porque a OI LATAM foi constituída em
10/08/2007, isto é, três anos antes da aquisição da ICAL/CIV, que ocorreu apenas em setembro de
2010, e quatro anos antes da aquisição da participação societária do Grupo MASA na Recorrente,
que ocorreu em maio de 2011. Os elementos dispostos nos autos não indicam que a empresa
tenha sido concebida para o específico propósito de ser um "receptáculo" como denominou a
Fiscalização, ou seja, uma mera forma jurídica, “empresa-casca” desprovida de substância, como
dito pela PFN, para registrar o ágio que somente surgiu muito tempo depois, com os
investimentos de 2010 e 2011.
Fl. 4141
DF CARF MF
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Aliás, a contrário disso, a OI LATAM provou possuir existência efetiva e autônoma,
com atividade operacional, com funcionários, com quadro de administração e gestão, etc. A
existência de empregados na OI LATAM foi provada pela Recorrente por meio de sua DIPJ relativa
ao ano calendário de 2010 (ano da aquisição da ICAL/CIV, portanto), que indica na Ficha 05A
(Despesas Operacionais), linhas 02 ("Ordenados, Salários, Gratif. e Outras Remun. a Empreg"), 05
("Encargos Sociais, inclusive FGTS) e 29 (Assistência Médica, Odont. e Farmac. a Empregados), e
despesas com contratação e manutenção de empregados.
Além de ter diretores, gerentes e empregados, a OI LATAM tinha como principal
atividade a participação em outras sociedades, sendo que em 2010 detinha participação na
Owens-Illinois do Brasil (CNPJ: 31.452.279/0001-78) e na Companhia Industrial São Paulo e Rio -
Cisper (CNPJ: 33.174.145/0001-68).
Ademais, como evidenciado pela Recorrente, as operações que deram ensejo aos
ágios discutidos inserem-se em um contexto muito claro de remodelação e ampliação de
negócios, mudança nos ramos de atuação e reestruturações de segmentos de mercado, bem
como simplificação da estrutura societária das empresas, o que prova a existência de substrato
econômico e propósito negocial.
Por essa mesma razão, tampouco a ICAL pode ser considerada empresa-veículo.
Vale lembrar que, embora a acusação tenha se centrado na OI LATAM como empresa-veículo, a
ICAL também foi qualificada dessa forma. Porém, como dito, na aquisição da ICAL/CIV também
estava presente um propósito de negócio, não se tratando de uma estruturação planejada e
arquitetada para aproveitar a amortização dos ágios. A aquisição da ICAL foi realizada por motivos
comerciais e econômicos, e, como demonstrado pela Recorrente, visando à construção de um
cenário negocial mais favorável. Não a vejo como empresa-casca ou de passagem, segundo a
prova acostada ao processo.
Ainda que possa ter havido economia de tributos, a cadeia de operações, suas datas
e protocolos de intenções e justificativas denotam que não havia ali finalidade exclusivamente
fiscal. No caso, o que se vê é uma indústria multinacional tentando expandir suas atividades no
Brasil. E uma das formas de fazê-lo é por meio da aquisição de empresas, não havendo
impedimento legal de que seja inclusive por meio de suas afiliadas legalmente constituídas no
Brasil.
Havendo claro propósito negocial, a Fiscalização não deveria ter se apegado a fatos
imateriais, tão pouco relevantes como o intervalo de tempo entre uma operação e outra.
E o fato de ter sido preciso um empréstimo à OI LATAM (concedido por empresa do
grupo), não torna a operação sem propósito negocial ou abusiva. É normal que a OI LATAM tenha
buscado se capitalizar para conseguir financiar a aquisição de investimentos relevantes. Não há
nenhuma vedação ou abuso quanto a isso. Ao contrário, a tomada de crédito costuma ser uma das
etapas das reorganizações. Até mesmo porque não existe nenhuma obrigação legal de que para
ser o titular do investimento a empresa tenha recursos próprios em caixa.
Fl. 4142
DF CARF MF
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Havendo, então, esse contexto que dá sentido e materialidade à reorganização
societária e aos investimentos que geraram o ágio, fica afastada a configuração de abuso,
artificialismo ou simulação para fins de desconsideração, desfazimento (ou, como entende a DRJ,
“requalificação”) atos e negócios dos contribuintes.
Nessa linha, partilho do entendimento que foi adotado pela Relatora e acatado pela
Turma no Acórdão no 1201-003.203 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária,
envolvendo a própria Recorrente, o qual trata praticamente dos mesmos fatos aqui discutidos
para outros fatos geradores, e ora adoto como parte das minhas razões de decidir. Como se verá,
a diferença é que naquele processo a OI LATAM não havia sido considerada empresa-veículo pela
Fiscalização, como aqui foi:

“70. A d. DRJ sustenta que a aquisição da ICAL/CIV pela OI LATAM, ao invés de
diretamente pela Recorrente, não teria um propósito negocial, porquanto tal
investimento também traria diversos benefícios ao Grupo MASA. Contudo,
concordo com a Recorrente que o simples fato de um negócio possuir alto
potencial de rentabilidade, não é sinônimo de aprovação automática por todas as
partes envolvidas – “necessária a concordância dos sócios minoritários com a
realização de expressivo aporte de capital ou a obtenção de empréstimo, sob
pena de estes mesmos sócios verem diluída a sua participação societária na OI
BRASIL, resultando em verdadeiro prejuízo financeiro”.
71. Logo, evidencio que a OI LATAM não foi constituída apenas com o intuito de
gerar o ágio ICAL/CIV e, diferente do que afirmou d. DRJ, ela não deve ser
considerada “empresa veículo”. Vejam que, nem a douta autoridade fiscal ousou
assim classificá-la.
72. Frise-se que, a OI LATAM foi constituída em 10/08/2007 e, portanto, muito
antes da aquisição da ICAL/CIV. No mais, OI LATAM era uma empresa operacional,
com diretores, gerentes e empregados, conta bancária em instituição financeira
nacional, tendo como principal atividade a participação em outras sociedades,
sendo que em 2010 detinha participação na Owens-Illinois do Brasil (CNPJ:
31.452.279/0001-78) e na Companhia Industrial São Paulo e Rio - Cisper (CNPJ:
33.174.145/0001-68). Assim sendo, como pode ser considerada empresa veículo?
Não pode.
73. Ademais, como é possível enquadrar a OI LATAM como empresa veículo se
com a sua incorporação pela Recorrente (OI BRASIL), perdeu-se a oportunidade
de aproveitar quarenta e seis milhões de reais de prejuízo fiscal? Chega a ser
ilógico.
74. Diferente do que sustentou a d. fiscalização, evidencio que a incorporação da
OI LATAM pela ora Recorrente, não teve como único propósito a possível
economia tributária propiciada pela amortização dos ágios pagos nas aquisições
da ICAL/CIV e das ações antes detidas pelo Grupo MASA. Saliente-se que, tal
Fl. 4143
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26
medida, claramente racionalizou as atividades das sociedades, flexibilizou e
trouxe eficiência na gestão de patrimônio no âmbito do processo organizacional
do Grupo Owens-Illinois no Brasil, buscando, dentre outros objetivos, a
simplificação da estrutura societária das empresas do grupo após a saída dos
acionistas minoritários, trazendo, desta forma, vantagens para todos os demais
acionistas e benefícios de ordem administrativa, financeira e econômica, com o
melhor aproveitamento de recursos.
(Processo no 16561.720070/2017-19, Acórdão no 1201-003.203 – 1a Seção de
Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária, Sessão de 16 de outubro de 2019,
Relatora Gisele Barra Bossa)

Referido acórdão foi mantido pela CSRF deste C. CARF, dado que o recurso especial
da Fazenda não foi conhecido.
Também nessa linha o já aludido Acórdão no 09-75.482 prolatado pela 2a Turma da
DRJ/JFA, o qual foi mantido pela 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara CARF / 2a Turma Ordinária
em 17/07/2024, também de interesse da Recorrente, envolvendo outros fatos geradores
(2014/2015) relacionados com a mesma operação em questão:

Fl. 4144
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Ata do julgamento ocorrido em 17/07/2024, que negou provimento ao recurso de
ofício (acórdão pendente de formalização):

Outro ponto de discussão nesse caso é que não teria ocorrido a extinção dos
investimentos via incorporação, isto é, a confusão patrimonial entre investidor e investida visto
que o real investidor seria a OI European Group B.V. e que a real empresa investida seria a CIV,
100% detida pela ICAL.
Isso se deu porque, para possibilitar a compra dos negócios no Brasil, foi necessário
à OI LATAM contrair empréstimo no valor de USD 525.000.000,00 (equivalentes a R$
914.340.000,00), notadamente junto à O-I Manufacturing Netherlands, B.V., empresa do grupo no
exterior detida pela OI European Group B.V., sócia da OI LATAM na época. Além disso, a OI
European Group B.V. enviou recursos à OI LATAM, a título de aumento de capital, no valor de USD
80.000.000,00 (correspondentes à R$ 139.328.000,00).
A esse respeito, assim entendeu a DRJ:

Fl. 4145
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“Analisando o encadeamento das operações realizadas pelo Grupo Owens Illinois
para a aquisição da ICAL/CIV e das ações da OI BRASIL, antes detidas pelo Grupo
MASA, conclui-se que a real adquirente em ambas as operações é a empresa
holandesa European Group B.V mediante a captação internacional de recursos
financeiros para viabilização das operações com sua subsidiária OI Manufactoring
Netherlands B. V., também localizada na Holanda.
Constata-se que em ambos os casos houve o artificialismo das operações relativas
a reorganização societária do grupo que permitiu a formação dos ágios. O real
adquirente das ações não era a empresa considerada veículo mas sim a empresa
holandesa ligada do grupo. Por consequência, tais ágios não são passíveis de
amortização no Brasil.

No entanto, obviamente, isso não significa que foi OI European Group B.V o
investidor.
Ora, a OI LATAM, como dito, recebeu um empréstimo, que é um negócio jurídico à
parte e não muda a figura do investidor/adquirente nas operações realizadas. Da mesma forma,
isso não revela nenhuma simulação ou ocultação de quem seria o verdadeiro investidor. Há um
contrato de mútuo regular e isso não afeta a titularidade, a propriedade do investimento.
Afinal, se esse raciocínio prospera, sempre que o contribuinte precisar de um
empréstimo para promover um investimento, nunca será o titular do investimento adquirido, o
que não faz sentido.
Entendo, desse modo, que a forma utilizada pela Recorrente para a realização do
negócio encontra-se dentro dos limites da liberdade de organização de seus negócios, não lhe
sendo vedado utilizar aquela que lhe propicie, dentro do ordenamento legal, o menor custo
tributário (maior vantagem tributária, em verdade).
Essa, portanto, na minha visão, é mais uma razão para compreender que a r.
decisão exarada pela DRJ merece reforma, sendo crível que as operações não foram estruturadas
exclusivamente para fins fiscais, mas com propósitos negociais legítimos.
Nesse sentido também o entendimento que foi adotado pela Relatora e acatado
pela Turma no já aludido Acórdão no 1201-003.203 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a
Turma Ordinária, envolvendo a própria Recorrente:

75. No mais, discordo da alegação da d. fiscalização de que o real investidor na
aquisição da ICAL/CIV e da participação minoritária do Grupo MASA na Recorrente
seria a OI EUROPEAN GROUP B.V. sediada fora do país. Isso porque, tal
constatação foi pautada meramente no fato de a OI LATAM ter contraído
empréstimo de empresa do Grupo no exterior para poder realizar os
investimentos no Brasil.
Fl. 4146
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76. É certo que, a forma de uma sócia (estrangeira ou não) injetar recursos em
uma empresa brasileira é decisão exclusiva dos seus sócios e não pode sofrer
ingerência do fisco, vez que não há qualquer impedimento legal, tampouco
prescinde de comprovação de que tal injeção de recursos financeiros era
necessária. Logo, o fato da OI LATAM contrair empréstimo no valor de USD
525.000.000 junto à O-I MANUFACTURING NETHERLANDS, B.V., não pode ser
rechaçado pelas autoridades fiscais e julgadoras, tampouco ser elemento
motivador para considerar determinada operação como abusiva. 7 7. Para as
doutas autoridades fiscais e julgadoras, a aquisição da ICAL/CIV deveria ter sido
feita diretamente pela sócia da Recorrente no exterior (OI EUROPEAN GROUP
B.V.), ao invés da OI LATAM, e que se assim tivesse ocorrido, não haveria o
registro do ágio, nem se incorreria nas despesas com juros relacionadas ao
empréstimo externo tomado para a aquisição dos investimentos, as quais teriam
ocasionado prejuízo aos cofres públicos, uma vez que reduziram a base tributável
do IRPJ e da CSLL.
78. Data máxima vênia, tenho que discordar por completo de tal posicionamento,
vez que (i) não cabe ao Fisco impor ao contribuinte a adoção de estrutura que seja
a mais rentável aos cofres públicos; (ii) não cabe à fiscalização decidir se a
aquisição de um negócio no Brasil deve ser feita pela empresa existente no Brasil
ou por seus sócios no exterior; (iii) não há na legislação brasileira qualquer
dispositivo que impeça um grupo multinacional industrial de expandir as suas
atividades no Brasil (seria, no mínimo, um contrassenso ao desenvolvimento do
país); e (iv) não pode o Fisco querer se valer do fato de a OI LATAM ter tomado
empréstimo da O-I MANUFACTURING NETHERLANDS, B.V. para adquirir a
ICAL/CIV e, posteriormente, as ações detidas pelos sócios minoritários na
Recorrente, a fim de sustentar o argumento de que a aquisição da ICAL/CIV
poderia/deveria ter sido feita diretamente pela OI EUROPEAN GROUP B.V., e que
o procedimento adotado seria, portanto, "abusivo" ou de que o real investidor
seria a OI EUROPEAN GROUP B.V.
79. Ora, não existe qualquer "abuso" em optar por adquirir investimento através
de empresa já existente e legalmente constituída no Brasil, mormente quando
não se trata de "empresa veículo" sem atividades ou constituída apenas para
adquirir investimento no Brasil.
Importante lembrar que a ICAL/CIV poderia, da mesma forma, ter sido adquirida
diretamente pela Recorrente, o que não ocorreu, conforme comprovado, em
função da participação minoritária do Grupo MASA no seu capital social e da falta
de interesse destes em investir, contrair empréstimos e expandir as atividades da
empresa no Brasil com a aquisição da ICAL/CIV.”
(Processo no 16561.720070/2017-19, Acórdão no 1201-003.203 – 1a Seção de
Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária, Sessão de 16 de outubro de 2019,
Relatora Gisele Barra Bossa)

Fl. 4147
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Por fim, considero relevante ressaltar que a presente situação não trata de “ágio
interno”, como entendeu o TVF no que diz respeito ao ágio MASA (“o referido ágio se originou
entre partes interdependentes, apresentando características de ágio intragrupo, cuja amortização
não é admitida nem na legislação fiscal e tampouco nas normas contábeis”. – fls. 39/39 do TVF),
validado pela decisão da DRJ nesse mesmo ponto. Em relação ao ágio CIV/ICAL, não foi dito nesse
sentido. No caso da MASA, o ágio foi registrado na aquisição de participação societária detida por
terceiros, sócios minoritários da sociedade adquirida; não eram partes dependentes e
relacionadas. Além de que, em último caso, o Fisco precisaria ter evidenciado a suposta
caracterização do ágio interno, até mesmo demonstrando a interdependência que presumiu, o
que não foi feito. Ademais, tanto não faz sentido essa presunção que nos demais lançamentos e
processos nos quais são discutidos outros anos-calendários desse ágio, não há esse tipo de
acusação fiscal.
Ressalvo, ainda, o julgador não é obrigado a discorrer sobre todos os argumentos
levantados pelas partes, mas sim decidir a contento, nos limites da lide que lhe foi proposta,
fundamentando o seu entendimento de acordo com o seu livre convencimento, baseado na
legislação que entender aplicável ao caso concreto. Aliás essa é a posição predominante no STJ:

“O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas
partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
O julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar
(enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida.
Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração
contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era
incapaz de infirmar a conclusão adotada.” STJ. 1a Seção. EDcl no MS 21.315-DF,
Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a Região), julgado
em 8/6/2016.

Assim, voto no sentido de conhecer o Recurso Voluntário para reformar a r. decisão
proferida pela DRJ e cancelar as exigências de IRPJ e CSLL relativas à amortização do ágio por
rentabilidade futura - ÁGIO CIV/ICAL e o ÁGIO MASA.

b) Dedutibilidade dos juros decorrentes de empréstimo com pessoa ligada contraído no
exterior para viabilizar os investimentos que deram origem aos ágios questionados

Quanto à dedução dos juros decorrentes do empréstimo contraído para fazer os
investimentos que deram ensejo ao ágio questionado, não vislumbro irregularidades na operação,
Fl. 4148
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que no fundo decorrem do princípio da livre iniciativa, o qual garante ao contribuinte o direito de
preferir o mútuo a outras alternativas.
De início, convém frisar que a liberdade de contratar é um direito inerente a todo
cidadão, que está previsto no Código Civil (art. 421), e que decorre do primado de que tudo que
não é proibido é permitido. Assim, em regra, a contratação de empréstimos, entre sociedades
ligadas não é medida que, por si só, contraria o direito. Por isso é que será necessário adentrar os
fatos ocorridos no caso concreto.
Considero importante destacar como premissa que a Fiscalização não
descaracterizou a existência e a efetividade do empréstimo. Diante disso, sendo fato
incontroverso que o mútuo efetivamente ocorreu de forma regular, caberá avaliar se houve
violação à regra de dedutibilidade de uma despesa, para fins fiscais, cuja regra determina que a
despesa seja realmente necessária à atividade empresarial.
É necessário, então, verificar se a contratação do empréstimo foi necessária e se os
juros dele decorrentes são usuais e normais no tipo de transações, operações ou atividades da
empresa, conforme artigo 47 da Lei 4.506/64:

"Art. 47. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à
atividade da empresa e a manutenção da respectiva fonte produtora.
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das
transações ou operações exigidas pela atividade da empresa.
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa."

Pois bem, para possibilitar a compra dos negócios no Brasil, foi necessário à OI
LATAM contrair empréstimo no valor de USD 525.000.000,00 (equivalentes a R$ 914.340.000,00),
notadamente junto à O-I Manufacturing Netherlands, B.V., empresa do grupo no exterior detida
pela OI European Group B.V., sócia da OI LATAM na época. Além disso, a OI European Group B.V.
enviou recursos à OI LATAM, a título de aumento de capital, no valor de USD 80.000.000,00
(correspondentes à R$ 139.328.000,00).
Concordo com a Recorrente que se trata de despesas operacionais dedutíveis, pois
o empréstimo, além de efetivamente ter ocorrido, foi contratado para a aquisição de
investimentos, com vistas a expandir os negócios da empresa, estando clara, assim, sua
necessidade para fazer frente ao financiamento da reestruturação.
O fundamento da Fiscalização, validado pelo acórdão da DRJ, é que a injeção de
recursos poderia ser feita por aumento de capital, em vez do empréstimo. Porém, a Fiscalização
não pode pretender intervir na atividade empresarial e na iniciativa privada, a ponto de pretender
Fl. 4149
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apontar a forma de melhor conduzir o negócio do contribuinte. É direito da Recorrente escolher
por quais meios vai financiar seus investimentos e projetos.
A DRJ, por sua vez, incorre no mesmo erro da Fiscalização e afirma que o Grupo
OWENS teria outra empresa mais apta para contrair o referido empréstimo.
Na visão desta Relatora, o Fisco não pode se basear na elucubração de que a OI
LATAM poderia ter recebido os recursos - para adquirir a ICAL/CIV e a participação do Grupo
MASA na Recorrente - integralmente como aumento de capital, para glosar a dedução dos juros.
Essa conduta, além de carece de qualquer embasamento legal, invade a autonomia do particular
de deliberar sobre os seus negócios.
A decisão de enviar recursos como aumento de capital ou de realizar um contrato
de mútuo pertence exclusivamente aos sócios da empresa, e se esse limite da esfera privada não
for respeitado, o Fisco comete ingerência em relação à atividade empresarial, o que não lhe é
permitido em hipótese alguma.
Se a lei não traz nenhuma obrigação nesse sentido (e nem poderia dado que a livre
iniciativa é protegida pela CF/88), não poderia o Fisco exigir que o financiamento fosse promovido
dessa ou daquela forma, por meio de instituições financeiras ou de empresas brasileiras, ou
mesmo exigir que para ser o titular do investimento a empresa tivesse recursos próprios em caixa,
não podendo se financiar para investir e ampliar seus negócios.
Como
nos
lembra
Marco
Aurélio
Greco
1
,
“o
contribuinte
tem
o
direito
de
se
auto-
organizar; e dispor a sua vida como melhor lhe aprouver; não está obrigado a optar pela forma fi
scalmente mais onerosa.”
Nesse diapasão, também entendeu o voto vencedor do Acórdão no 1301-004.133 –
1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária, transcrevendo parte da decisão da DRJ
proferida naquele caso, de interesse da Recorrente, envolvendo os mesmos fatos e matéria, o
qual passa a integrar minhas razões de decidir no presente caso:

“[...]
Importante destacar que a legislação pátria, como abordado pela impugnante,
instituiu mecanismos para combater erosões indevidas da base de cálculo
decorrentes de empréstimos contraídos com pessoas ligadas, podendo essas
estarem localizadas em países com tributação favorecida ou sob regime fiscal
privilegiado, são as regras de subcapitalização e preço de transferência,
disciplinados nos art. 24 a 26 da Lei 12.249 de 11 de junho de 2010, in verbis: (...)
Nota-se, portanto, que a a modalidade de contrato de mútuo adotado pela
interessada é lícita e prevista na legislação pátria.

1 Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011. p. 204.
Fl. 4150
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A própria legislação prevê a dedutibilidade das despesas de juros provenientes
dessa modalidade de contrato de mútuo, desde que as despesas sejam
necessárias a atividade da empresa e não superem os limites impostos nos arts 24
a 26 acima transcritos. Os valores que superarem os ditos limites serão
considerados indedutíveis, cabendo a sua adição ao resultado.
Assim, no presente caso, em meu entendimento, poderia a autoridade fiscal
analisar se os contratos de mútuo com empresa ligada sediada na Holanda
atendeu aos preceitos dispostos na legislação quanto às regras de
subcapitalização, considerando indedutível os valores que superassem os limites
postos nos §§ 1 a 5 do art. 25. Ou mesmo verificar se os requisitos previstos no
art. 26 do referido comando legal foram atendidos.
Mas não foi esse o caminho seguido pela autoridade fiscal que optou por
considerar planejamento tributário abusivo a contração de mútuo com empresa
ligada sediada no exterior, glosando a totalidade das despesas de juros
provenientes desse contrato, com o argumento de que a injeção de recursos
poderia ser feita por meio de aumento de capital ou mesmo que a OI European
Group poderia adquirir diretamente a participação na ICAL/CIV sem utilizar
empresa subsidiária no Brasil.
(...)
nesse ponto, assiste razão a interessada ao colocar que o cumprimento das regras
de subcapitalização não é objeto do presente auto de infração, vez que a
autoridade fiscal em nenhum momento de seu Termo de Encerramento analisou
tais regras.
Portanto, em decorrência do princípio da livre iniciativa, as empresas podem
escolher a forma mais adequada para organizar seus negócios e obter os
recursos financeiros necessários para atingir seus objetivos institucionais,
contanto que a forma escolhida não seja ilícita ou que não haja abuso de direito.
Assim, diante a inexistência de evidências levantadas pela autoridade fiscal a
caracterizar a ilicitude do contrato de mútuo ou do abuso de direito decorrente
da forma escolhida para a injeção de recursos para aquisição da ICAL/CIV,
entendo que não devem ser glosados os valores de despesas de juros
decorrentes do contrato de mútuo celebrado com pessoa ligada sediada na
Holanda.”
(Processo no 16561.720115/2016-74, Acórdão no 1301-004.133 – 1a Seção de
Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária, Sessão de 15 de outubro de 2019,
Relator Fernando Brasil de Oliveira Pinto)

Vale lembrar que referido acórdão foi mantido pela CSRF deste E. CARF, tendo
então prevalecido o entendimento de que as despesas de juros eram dedutíveis.
Fl. 4151
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1401-007.139 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 17459.720020/2022-39
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Do mesmo modo, o já citado Acórdão no 1201-003.203, de interesse da Recorrente
e que foi mantido pela CSRF, também no sentido de que essas despesas são dedutíveis:

“(...) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-
calendário: 2013 AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. DEDUTIBILIDADE. Não tendo sido
trazida pelo fisco qualquer irregularidade na formação dos ágios em questão, os
mesmos são dedutíveis de acordo com a combinação do art. 386 com o art. 250, I,
todos
do
RIR/99.
PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO
ABUSIVO.
FRAUDE.
INOCORRÊNCIA. Na medida que as operações foram calcadas em atos lícitos e
diante da inexistência de legislação apta a limitar a capacidade do contribuinte de
se auto-organizar e de gerir suas atividades com o menor ônus fiscal, não há que
se falar em fraude à lei, tampouco considerar a ocorrência de fraude fiscal hábil a
ensejar a qualificação da multa de ofício. Em que pese as normas gerais de
controle de planejamentos tributários relacionadas às figuras do abuso de direito,
abuso de forma, negócio jurídico indireto e inexistência de propósito negocial não
tenham amparo no Direito Tributário Brasileiro, o que por si só já deveria afastar
as exigências do IRPJ e da CSLL, restou evidenciado no caso concreto a existência
razões extratributárias relevantes. Não se verifica atipicidade da forma jurídica
adotada em relação ao fim, ao intenso prático visado, tampouco adoção de forma
jurídica anormal, atípica e inadequada. CONTRATO DE MÚTUO. PESSOAS
LIGADAS. DESPESAS COM JUROS E VARIAÇÃO CAMBIAL. NECESSIDADE.
DEDUTIBILIDADE. Diante da comprovação da necessidade da contratação do
mútuo para o pagamento de aquisição de participação societária e,
consequentemente, expansão dos negócios da pessoa jurídica, as despesas com
juros e variação cambial decorrentes deste contrato são consideradas
dedutíveis, nos termos do artigo 47, da Lei no 4.506/64. TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
CSLL. Em se tratando de exigência reflexa que têm por base os mesmos fatos do
lançamento do imposto de renda, a decisão de mérito prolatada no processo
principal constitui prejulgado na decisão da CSLL.”
(Processo no 16561.720070/2017-19, Acórdão no 1201-003.203 – 1a Seção de
Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária, Sessão de 16 de outubro de 2019,
Relatora Gisele Barra Bossa)

Do referido acórdão, transcrevo parte da motivação que igualmente se aplica ao
presente caso:

“103. In casu, as despesas de juros incorridas pela Recorrente são despesas
operacionais perfeitamente dedutíveis como base no artigo 47 supra, uma vez
que decorrem de operação de empréstimo legítimo e comprovado, registrado no
Banco Central do Brasil, efetivamente contraído para a aquisição de investimentos
(ICAL/CIV e ações residuais da Recorrente), com vistas a expandir os negócios da
Fl. 4152
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empresa, o que se inseria dentre as atividades da OI LATAM, a qual originalmente
contraiu a dívida (que tinha em seu rol de atividades a participação em outras
sociedades) sucedida posteriormente pela ora Recorrente.
104. O próprio CARF já decidiu em situações análogas que as despesas com juros
de empréstimo contraído para a aquisição de participação societária, visando a
expansão dos negócios da pessoa jurídica, são dedutíveis para fins de IRPJ e de
CSLL, conforme demonstram as ementas a seguir colacionadas:
"CONTRATO DE MÚTUO. DESPESAS COM JUROS E VARIAÇÃO CAMBIAL.
DEDUTIBILIDADE.
Comprovada a necessidade da contratação do mútuo para a complementação de
recursos destinados ao pagamento de aquisição de participação societária e,
consequentemente, expansão dos negócios da pessoa jurídica, as despesas com
juros e variação cambial decorrentes deste contrato são consideradas dedutíveis
para fins de determinação da base de cálculo da CSLL." (Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais – Acórdão 1103-001.181)
"DESPESAS FINANCEIRAS GLOSA IMPROCEDÊNCIA.
O negócio jurídico de mútuo, mesmo celebrado entre pessoas jurídicas
interligadas, quando efetivamente realizado e de cujo contrato haja previsão da
cobrança de juros e/ou atualização monetária, faculta ao mutuário a
dedutibilidade de tais encargos, como despesas operacionais. Ao negar a
dedutibilidade dos juros contratados também deveriam ser negadas as receitas
tributáveis posteriormente produzidas por esses mesmos empréstimos. Recurso
Especial do Contribuinte Provido" (Câmara Superior de Recursos Fiscais - Acórdão
9101-001.394)
“DESPESAS COM JUROS E VARIAÇÃO MONETÁRIA DECORRENTES DE AQUISIÇÃO
DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA.
As despesas com Juros e Variação Monetária decorrentes da assunção de dívida
permutada pela participação societária no caso de empresas cujo objeto é a
participação em outras empresas, são dedutíveis por serem necessárias à
aquisição do investimento.” (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - 1a
Câmara – Acórdão 101-96152)
105. Diante do exposto, não restam dúvidas que as despesas de juros de
empréstimo incorridas pela Recorrente no ano de 2013 são perfeitamente
dedutíveis na determinação do lucro real e da base de cálculo da CSLL, devendo
ser cancelados os respectivos lançamentos de IRPJ e de CSLL.

Por fim, invoco ainda o Acórdão 1402002.443 – 4a Câmara / 2a Turma Ordinária,
da Relatoria de Caio Cesar Nader Quintella, em caso de outro contribuinte, no qual se entendeu
que não existe vedação ao empréstimo intragrupo (ainda que possa haver regulamentação, o que
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é diferente), cabendo à autoridade fiscal demonstrar a abusividade da forma adotada pela
interessada:

“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário:
2008 (...) EMPRÉSTIMO UTILIZADO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA. EMPRESA VEÍCULO. HOLDING. DEDUTIBILIDADE. SIMULAÇÃO. REAL
ADQUIRENTE ESTRANGEIRO. IMPROCEDÊNCIA DA CONSTATAÇÃO FISCAL. A
desconsideração de atos e negócios jurídicos do contribuinte é medida extrema e
excepcional. Cabe ao Fisco a demonstração específica, devidamente
comprovada, da vantagem fiscal, obtida através da prática de atos ilícitos ou
simulados. Demonstrado que a empresa poderia obter o mesmo resultado fiscal
através de outros meios, plenamente lícitos, não questionados pela Fiscalização,
esvazia-se a acusação de planejamento tributário inoponível ao Fisco. As mesmas
despesas percebidas com empréstimo, contraído junto a empresa do grupo
situada no exterior, equivaleriam aos valores de JCP a serem pagos à sócia
investidora, dedutíveis, se esta tivesse optado por aportar o mesmo montante no
capital social da companhia. As relações de endividamento internacional
intragrupo são, per si, lícitas, devendo observar as regras de subcapitalização
após a vigência de tal regulamentação. (...)”

E, no presente caso, como visto, não houve qualquer demonstração de abusividade.
O que houve foi apenas a irresignação do Fisco com a escolha de financiamento eleita para a
promoção da expansão dos investimentos.
O que a Fiscalização até poderia ter feito nesse caso, mas não o fez era
fundamentar o lançamento nas regras brasileiras de preços de transferência para a dedutibilidade
de juros, vigentes à época da compra, ou de regras de subcapitalização. Mas isso, como dito, não
foi feito, de modo que também não podemos entrar nesse mérito, sob pena de incorrer em
alteração de critério jurídico do lançamento.
Desse modo, diante a inexistência de evidências de ilicitude do contrato de mútuo
ou do abuso de direito decorrente da forma escolhida para a obtenção de recursos, oriento meu
voto para decretar a reforma do acórdão da DRJ, afastando as glosas das despesas de juros
decorrentes do contrato de mútuo celebrado com pessoa ligada sediada na Holanda.

Conclusão e dispositivo
Considerando o exposto, voto no sentido de conhecer o Recurso Voluntário,
rejeitando a preliminar de nulidade e, no mérito, DANDO-LHE PROVIMENTO para reformar a r.
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decisão proferida pela DRJ e cancelar as exigências de IRPJ e CSLL relativas à amortização do ágio e
às deduções dos juros referentes ao empréstimo contraído pela Recorrente.

Assinado Digitalmente
Andressa Paula Senna Lísias

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