Tribunal: CARF
Processo: 13502.721091/2017-68
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE EDUARDO GENERO SERRA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-10-08
Data de publicação: 2024-11-05

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Data do fato gerador: 31/12/2011, 31/12/2012, 31/12/2013
NULIDADE. LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA.
Não padece de nulidade o lançamento efetuado por autoridade competente, contra o qual o sujeito passivo pode exercer o contraditório e a ampla defesa, e em que constam os requisitos exigidos nas normas pertinentes ao processo administrativo fiscal.
NULIDADE. DECISÃO RECORRIDA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA.
Não padece de nulidade a decisão prolatada por autoridade competente que, sem inovar quanto ao núcleo dos fundamentos da acusação e chegando as mesmas conclusões desta, manteve a exigência fiscal. Nesse contexto, não há qualquer mácula processual no ato jurisdicional, mormente se contra ele o sujeito passivo pode exercer o contraditório e a ampla defesa, em plena consonância às normas pertinentes ao processo administrativo fiscal.
DECADÊNCIA. DEDUÇÃO DE ÁGIO AMORTIZADO.
A formação do ágio não tem como consequência o surgimento de uma obrigação tributária. Já a dedução da despesa que sua amortização representa acarreta, nas hipóteses legalmente autorizadas, a redução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ou seja, produz evidentes efeitos fiscais. Assim, somente com a realização de dedução indevida a tal título é que ocorre infração à legislação tributária, sendo cabível a partir de então a lavratura de auto de infração. Por isso, o termo inicial de contagem do prazo decadencial, independentemente da regra que se utilize para tanto, é o momento em que a legislação atribui efeitos tributários à dedução indevida, e não o momento da formação do ágio.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. INDEDUTIBILIDADE.
Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio e transferido à pessoa jurídica que foi incorporada.
GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. ÁGIO. DEDUÇÃO. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO.
Não é pressuposto legal para a dedutibilidade do ágio pela pessoa jurídica que sua contraparte, pessoa física ou jurídica, tenha, relativamente à prévia compra e venda da correspondente participação societária, apurado ganho de capital e/ou efetuado a respectiva tributação. Mesmo porque pode haver ganho de capital sem ágio e vice-versa, afinal enquanto este toma como referência o patrimônio líquido, aquele tem como base o custo de aquisição.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO.
Não sendo possível colher dos autos elementos inequívocos da necessária conduta dolosa para a qualificação da penalidade imposta de ofício, deve-se reduzir a multa para o seu patamar base de 75%.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA.
A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento.
RESPONSABILIDADE. ART. 135 CTN. ADMINISTRADOR. DEMONSTRAÇÃO ESPECÍFICA DA CONDUTA. AUSÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA.
A responsabilização solidária é prerrogativa excepcional da Administração Tributária, que demanda conjunto probatório robusto, preciso e individualizado da conduta infracional para permitir a transposição da personalidade jurídica do contribuinte, penetrando na esfera patrimonial de seu gestor. A mera constatação da função de administração em instrumento societário e a argumentação de que as práticas das empresas dependem de atos de gestão de pessoas naturais, não é capaz de atribuir responsabilidade ao sócio administrador.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA.
A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos geradores de vários tributos implica a obrigatoriedade de constituição dos respectivos créditos tributários. Assim, versando sobre idênticas ocorrências fáticas, aplica-se ao lançamento da CSLL, o que restar decidido no lançamento do IRPJ, reflexo que se forma ante as mesmas razões de decidir delineadas quanto a um e outro, haja vista decorrerem de iguais elementos de convicção.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
13502.721091/2017-68
ACÓRDÃO
1201-007.039 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
8 de outubro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
BRASKEM S/A
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Data do fato gerador: 31/12/2011, 31/12/2012, 31/12/2013
NULIDADE. LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA.
Não padece de nulidade o lançamento efetuado por autoridade
competente, contra o qual o sujeito passivo pode exercer o contraditório e
a ampla defesa, e em que constam os requisitos exigidos nas normas
pertinentes ao processo administrativo fiscal.
NULIDADE. DECISÃO RECORRIDA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO.
INOCORRÊNCIA.
Não padece de nulidade a decisão prolatada por autoridade competente
que, sem inovar quanto ao núcleo dos fundamentos da acusação e
chegando as mesmas conclusões desta, manteve a exigência fiscal. Nesse
contexto, não há qualquer mácula processual no ato jurisdicional,
mormente se contra ele o sujeito passivo pode exercer o contraditório e a
ampla defesa, em plena consonância às normas pertinentes ao processo
administrativo fiscal.
DECADÊNCIA. DEDUÇÃO DE ÁGIO AMORTIZADO.
A formação do ágio não tem como consequência o surgimento de uma
obrigação tributária. Já a dedução da despesa que sua amortização
representa acarreta, nas hipóteses legalmente autorizadas, a redução da
base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ou seja, produz evidentes efeitos fiscais.
Assim, somente com a realização de dedução indevida a tal título é que
ocorre infração à legislação tributária, sendo cabível a partir de então a
lavratura de auto de infração. Por isso, o termo inicial de contagem do
prazo decadencial, independentemente da regra que se utilize para tanto,
é o momento em que a legislação atribui efeitos tributários à dedução
indevida, e não o momento da formação do ágio.
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AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. INDEDUTIBILIDADE.
Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi
gerado internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio e
transferido à pessoa jurídica que foi incorporada.
GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. ÁGIO. DEDUÇÃO. AUSÊNCIA DE
CORRELAÇÃO.
Não é pressuposto legal para a dedutibilidade do ágio pela pessoa jurídica
que sua contraparte, pessoa física ou jurídica, tenha, relativamente à
prévia compra e venda da correspondente participação societária, apurado
ganho de capital e/ou efetuado a respectiva tributação. Mesmo porque
pode haver ganho de capital sem ágio e vice-versa, afinal enquanto este
toma como referência o patrimônio líquido, aquele tem como base o custo
de aquisição.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO.
Não sendo possível colher dos autos elementos inequívocos da necessária
conduta dolosa para a qualificação da penalidade imposta de ofício, deve-
se reduzir a multa para o seu patamar base de 75%.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA.
A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita
à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente
ao do vencimento.
RESPONSABILIDADE. ART. 135 CTN. ADMINISTRADOR. DEMONSTRAÇÃO
ESPECÍFICA DA CONDUTA. AUSÊNCIA. IMPROCEDÊNCIA.
A responsabilização solidária é prerrogativa excepcional da
Administração Tributária, que demanda conjunto probatório robusto,
preciso e individualizado da conduta infracional para permitir a
transposição da personalidade jurídica do contribuinte, penetrando na
esfera patrimonial de seu gestor. A mera constatação da função de
administração em instrumento societário e a argumentação de que as
práticas das empresas dependem de atos de gestão de pessoas
naturais, não é capaz de atribuir responsabilidade ao sócio
administrador.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA.
A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos
geradores de vários tributos implica a obrigatoriedade de constituição dos
respectivos créditos tributários. Assim, versando sobre
idênticas
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ocorrências fáticas, aplica-se ao lançamento da CSLL, o que restar decidido
no lançamento do IRPJ, reflexo que se forma ante as mesmas razões de
decidir delineadas quanto a um e outro, haja vista decorrerem de iguais
elementos de convicção.
ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em: (i) dar parcial
provimento ao recurso voluntário do contribuinte autuado para (i.1) afastar, em razão da
decadência, a exigência tributária relativa ao ano-calendário 2011; (i.2) manter o lançamento
quanto aos anos-calendário 2012 e 2013; (i.3) afastar a qualificação da multa de ofício, reduzindo-
a ao seu patamar base de 75%; (i.4) manter a exigência de juros de mora, inclusive sobre a multa
de ofício e (ii) em dar parcial provimento ao recurso voluntário do responsável tributário Álvaro
Fernandes da Cunha Filho para afastar a imputação de responsabilidade laborada pela fiscalização.
Vencidos os Conselheiros Lucas Issa Halah e Alexandre Evaristo Pinto, que davam provimento aos
recursos. Os Conselheiros Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque
manifestaram interesse em apresentar declaração de voto.

Assinado Digitalmente
José Eduardo Genero Serra – Relator

Assinado Digitalmente
Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores José Eduardo Genero Serra,
Lucas Issa Halah, Raimundo Pires de Santana Filho, Renato Rodrigues Gomes, Alexandre Evaristo
Pinto, Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de processo administrativo decorrente de lançamento de ofício de imposto
sobre a renda da pessoa jurídica (IRPJ) e contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), referentes
aos anos-calendário 2011 a 2013.
Fl. 15198
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O enquadramento legal é o que consta do auto de infração (fls. 02 e ss), em que as
infrações foram assim descritas: “VALORES NÃO AMORTIZÁVEIS - GLOSA DE ÁGIO INTERNO” e
“EXCLUSÕES INDEVIDAS - ÁGIO INTERNO REALIZADO”.
Houve qualificação da multa de ofício, elevada ao patamar de 150%, e
responsabilização solidária.
Por bem refletir os fatos ocorridos até a data de sua prolação, faço integrar ao
presente o relatório da decisão recorrida, de onde é possível colher o seguinte:
Trata-se de Auto de Infração do Imposto de Renda da Pessoa
Jurídica - IRPJ e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, Fls. 02 a 29,
lavrados contra o contribuinte já qualificado nos autos, com a apresentação de
impugnações tempestivas.
Exigem-se os créditos tributários de IRPJ e CSLL, respectivamente,
nos montantes de R$ 45.331.283,36 e R$ 15.533.206,58, já computados os juros
moratórios e a multa de ofício.
1 ) Termo de Verificação Fiscal.
O Fisco constatou, conforme Termo de Verificação Fiscal no 0002 -
TVF, que a empresa deduziu indevidamente na apuração do Lucro Líquido do ano
de 2011, o montante de R$ 25.832.093,79, referente a ágio interno. Verificou
também, a exclusão não autorizada na apuração do Lucro Real, nos anos de 2011,
2012 e 2013, nos montantes respectivos de R$ 30.225.845,82, R$ 59.836.787,95 e
R$ 40.674.505,57, que também se referem a ágio interno.
Inicialmente o Fisco apresenta no Termo de Verificação Fiscal no
0002 de fls. 31 a 86, um histórico do procedimento fiscal, pelo qual descreve de
forma clara, todo o andamento dos trabalhos.
- DESENVOLVIMENTO DA AÇÃO FISCAL
Passa então o Fisco a demonstrar o "Desenvolvimento da Ação
Fiscal", identificando os montantes amortizados na Braskem, referentes aos anos
calendário 2011 a 2013:
...
1. Da identificação dos montantes amortizados na
Braskem, referentes aos anos calendário 2011 a 2013, a título de ágio
oriundo da aquisição de ações da Copesul – CIA Petroquímica do Sul, CNPJ
no 88.948.492/0001-92, realizada pela OPP Produtos Petroquímicos S/A,
CNPJ no 04.406.103/0001-07, anteriormente denominada de OPP Centrais
S.A, junto a OPP Química S/A, CNPJ no 16.313.363/0001-17, registrada em
05 de novembro de 2001.
Preliminarmente, cumpre destacar que a Braskem S/A
(anteriormente denominada de Copene – Petroquímica do Nordeste S.A)
iniciou a amortização fiscal do ágio em epígrafe após a incorporação da
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Ipiranga Petroquímica S/A, CNPJ no 88.939.236/0001-39, doravante
denominada apenas de “IPQ”, ocorrida em 30 de setembro de 2008, que
por sua vez havia incorporado a Copesul – CIA Petroquímica do Sul, CNPJ no
88.948.492/0001-92, doravante denominada apenas de “Copesul”, em 11
de setembro de 2008.
...
Descreve o que foi evidenciado através de resposta a intimação
efetuada pelo contribuinte, item 1 do TVF, com a memória de cálculo referente às
amortizações de ágio ocorridas de 2011 a 2013, apresentando ao fim, o
demonstrativo de amortização do ágio entregue pela empresa, destacando
pequenas divergências encontradas:
...

...
Prossegue no item 2 do TVF, apresentando a forma de aquisição
com ágio, das ações da Copesul pela OPP PP, realizada junto à OPP Química em
05/11/2001:
...
Corroborando a ocorrência da aquisição de ações da
Copesul em novembro de 2001, verificou-se que a OPP Química registrou
contabilmente (em 05/11/01) a baixa do investimento, mediante
lançamento de débito na conta de resultado denominada “Baixa de
Investimentos”, código no 470201001001, a crédito do investimento (conta
de ativo).
Procedimento idêntico foi verificado no Livro Razão da OPP
PP que demonstrou o registro da aquisição de ações da Copesul junto a
OPP Química, pelo valor de R$ 187.397.882,53 (cento e oitenta e sete
milhões, trezentos e noventa e sete mil, oitocentos e oitenta e dois reais e
cinquenta e três centavos), correspondentes a 20,67% (vinte inteiros e
sessenta e sete centésimos) do capital da investida. Além do lançamento
acima mencionado, a débito da conta de investimento denominada
“COPESUL CIA PETROQU DO SUL”, código no 130102001001, verificou-se
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que, no mesmo dia (05/11/01), houve a contabilização de ágio na
aquisição do investimento, registrado na rubrica “COPESUL CIA.
PETROQU. DO SUL. (ÁGIO)”, código no 130102001023, no valor de R$
281.638.642,99 (duzentos e oitenta e um milhões, seiscentos e trinta e oito
mil, seiscentos e quarenta e dois reais e noventa e nove centavos).
Além das informações obtidas nos Livros Razão acima
mencionados, verificou-se que a Demonstração Financeira da OPP PP,
publicada em 31 de maio de 2002, à fl. 40, se referiu a alienação de 20,67%
(vinte inteiros e sessenta e sete centésimos) das ações da Copesul, ocorrida
em novembro de 2001. Por fim, no dia 13 de junho de 2017, a Braskem
apresentou, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal no 0008,
Instrumento Particular de Compra e Venda das Ações da Copesul.
...
Concluiu o Fisco que, "a despeito da inobservância de qualquer
citação acerca da alienação nas Atas de Assembleia Ordinária e Extraordinária,
aduz-se que houve a aquisição de ações mencionada, com expressivo ágio interno,
realizada pela OPP PP junto a OPP Química".
O Fisco também demonstra, através do item 3 do TVF, a
"ligação/controle comum entre as empresas OPP PP, OPP Química e Odebrecht
Química S/A, CNPJ no 57.015.018/0001-84, bem como sua relação com a
Organização Odebrecht". Apresenta, para facilitar o entendimento, além de uma
explanação pormenorizada, diagramas explicativos e demonstrativos:
...
• Do controle exercido pela Organização Odebrecht, através
da ODEQUI, no Capital da OPP PP, CNPJ no 04.406.103/0001-07 (Empresa
de prateleira, veículo e holding).
A OPP PP, anteriormente denominada de Neápolis
Comercial LTDA, foi constituída em 09 de abril de 2001, com capital social
de R$ 100,00 (cem reais) e era administrada pelo Sr. Antônio Carlos
Campos, CPF no 859.887.158-34 e pela Sra Maria Helena R. Marcondes
Pedrosa, CPF no 215.414.268-00. Consoante informações do Livro Razão
exibido, a OPP PP não apresentou qualquer movimentação contábil até 01
de setembro de 2001 (nesse dia houve registro apenas do capital social),
demonstrando inicialmente seu propósito de se manter na prateleira para
posterior utilização.
Em 20 de julho de 2001, a Neápolis Comercial LTDA alterou
sua denominação para Camaçari Comercial LTDA, bem como modificou sua
composição societária com a admissão das empresas Odebrecht Química
S.A, CNPJ no 57.015.018/0001-84, doravante denominada apenas de
“ODEQUI” e OPP Química e a retirada dos sócios anteriores.
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...
Após toda a descrição, no que se refere às alterações societárias, o
Fisco apresentou a nova composição societária da OPP PP, então Camaçari
Comercial Ltda, conforme o seguinte diagrama:
...

...
Ainda, no que se refere à OPP PP, o Fisco descreve novas alterações
societárias, passando a empresa a ter a seguinte situação:
...

...
Continua o Fisco:
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...
• Do controle exercido pela Organização Odebrecht, através
da ODEQUI, no Capital da OPP QUÍMICA, CNPJ no 16.313.363/0001-17.
...
Após informações prestadas pela Braskem, relativas ao extrato de
evolução acionária, o Fisco detalhou a composição do capital social da OPP
Química:
...

...
Prossegue o Fisco informando:
...
Buscando confirmação da composição acionária da OPP
Química, analisou-se as Atas de Assembleia Geral Extraordinária, ocorridas
em 30 de março e 30 de abril de 2001, nas quais foram aprovadas a
estrutura quantitativa e qualitativa do Capital Social da empresa, conforme
demonstrativo acima (exceto pela alienação de ações do Credit Lyonnais
para a ODEQUI Investments Limited – OIL), bem como foram identificados
os membros do conselho de administração, quais sejam, Emílio Alves
Odebrecht, Álvaro Fernandes da Cunha Filho (Diretor-Presidente da OPP
PP), entre outros.
No dia 30 de outubro de 2001, última assembleia realizada
na OPP Química antes da alienação de ações da Copesul à OPP PP, houve
redução de Capital Social sem nenhuma consequência na composição
societária ou diretoria da sociedade.
...
Constatou assim, com base em todo o exposto no TVF, a ligação
entre as empresas, conforma esquema apresentado:
...
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Como se vê, a ODEQUI mantinha o controle de 100% (cem
por cento) do Capital Votante da OPP Química, enquanto que o Credit
Lyonnais dispunha apenas de ações preferenciais sem direito a voto ou
gestão nas operações da investida. Além do comando mencionado, a
ODEQUI, direta e indiretamente (através do controle na OPP Química)
controlava 100% (cem por cento) do Capital Votante da OPP PP
....
Conclui "que a OPP Química e OPP PP são empresas intimamente
ligadas, na medida em que são controladas pela ODEQUI, bem como na data da
aquisição de ações em comento eram administradas por diretor em comum
(Álvaro Fernandes da Cunha Filho - membro do staff da Organização Odebrecht)".
Na verdade, o Fisco demonstra a natureza interna do ágio e assim,
sua inviabilidade de ser amortizado, devido a todas as empresas intervenientes
serem participantes do grupo Odebrecht, além de não ter havido liquidação
financeira na operação:
...
• Do controle exercido pela Organização Odebrecht, através
da ODBINV S/A, CNPJ no 15.105.588/0001-15 no Capital da ODEQUI, CNPJ
no 57.015.018/0001-84.
...
O Fisco também identificou qualitativamente a composição
societária da ODEQUI, conforme diagrama apresentado:
...
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...
O Fisco, com base em dados da redução de capital realizada em
30/12/2001, deliberada em Assembleia Geral Extraordinária, foi capaz de mensurar
as participações no Capital da ODEQUI, conforme o seguinte demonstrativo:
...

Registre-se que só foi possível mensurar as participações no
Capital da ODEQUI, em face da redução de Capital acima mencionada,
mormente o contribuinte não ter apresentado os Livros Registro de Ações
Nominativas e de Transferências de Ações Nominativas.
...
Ressalta o Fisco, "a íntima ligação existente entre os partícipes da
operação, bem como do caráter interno da origem do ágio registrado na aquisição
de ações da Copesul, pela OPP PP junto a OPP Química", conforme se depreende
no diagrama à fl. 49:
...
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...
Entende o Fisco que "o investimento já fazia parte dos ativos da
Organização Odebrecht, cuja operação de alienação apenas modificou, dentro do
próprio grupo, o detentor das ações, bem como fez surgir expressivo ágio
interno".
(...)
O Fisco vai adiante e, no item 5 do TVF, apresenta seu
entendimento de que não houve o efetivo pagamento pela aquisição da
participação na Copesul, realizada pela OPP PP junto a OPP Química:
...
A Braskem foi intimada a apresentar escrita contábil, em
meio físico e magnético, referente à empresa OPP PP, e, assim o fez. De
posse do Livro Razão, às fls. 02 e 03, verificou-se o registro da aquisição de
ações da Copesul, com expressivo ágio interno em contas de ativo e a
contrapartida em conta de passivo junto a OPP Química, conforme
demonstrativo abaixo.

...
Fl. 15206
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12
A
seguir,
após
detalhamento
da
operação
de
compra,
demonstrando inclusive o roteiro dos direitos de recebimentos dos valores
advindos da negociação, o Fisco apresenta o registro do passivo, bem como sua
movimentação no grupo econômico:
...

Em 21 de março de 2002, segundo informações obtidas às
fls. 3 e 4, do Livro Razão da OPP PP, houve aumento de seu Capital Social
integralizado pela Odebrecht S/A, atual denominação da ODBINV S/A,
através do encontro de contas contábeis. Ou seja, a OPP PP mantinha um
débito27 junto a ODBINV S/A, cuja liquidação se deu pelo aumento de seu
próprio Capital Social, sem envolvimento de qualquer dispêndio financeiro.
...
Constata o Fisco, ao fim, "que um débito, oriundo de aquisição
intragrupo de ações se transformou em aumento do próprio Capital Social. Como
se vê, a Organização Odebrecht se auto-organizou com objetivo inicial de redução
do lucro tributável através da amortização ilícita de ágio interno (1o objetivo do
planejamento tributário ilícito), mas também com intenções acessórias, quais
sejam, nenhum dispêndio financeiro na liquidação da operação (2o objetivo do
planejamento tributário ilícito), bem como aumento do Patrimônio Líquido da
controlada (OPP PP) para influenciar na relação de troca de ações no momento da
incorporação do ativo ao patrimônio da Braskem, fato esse, ocorrido em 16 de
Fl. 15207
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13
agosto de 2002 (3o objetivo do planejamento tributário ilícito levado a cabo pela
Organização Odebrecht)".
No item 5.1 do TVF, o autuante levanta a questão do aumento do
Capital Social da Copene – Petroquímica do Nordeste, antiga denominação da
Braskem S/A, proveniente da contabilização indevida do ágio interno/artificial
relativo à aquisição de ações da Copesul, pela OPP PP junto a OPP Química.
Entende o fisco que o aumento de capital com a consequente
emissão de ações realizadas em 18/08/2002, deveu-se a duas operações que são
parte integrante do Planejamento Tributário Abusivo perpetrado pela Organização
Odebrecht, a saber:
...
a) Aumento de Capital Social da OPP PP, realizado pela
ODBINV S/A, relacionado com a aquisição de ações da Copesul e
consequente geração de ágio interno que sequer deveria ser registrado
contabilmente;
b) Aumento do Patrimônio Líquido da OPP PP, em face da
aquisição de ações da ODEQUI com expressivo ágio interno e consequente
realização indevida do lucro decorrente de equivalência patrimonial;
Corroborando a assertiva de que o aumento do Capital
Social da Copene, antiga denominação da Braskem S/A, foi originado de
aquisições intragrupo, com expressivo ágio interno ilícito constituído, que
sequer deveria ser registrado contabilmente à luz da Teoria Contábil,
verificou-se à fl. 08, das Notas Explicativas da Administração, parte
integrante das Demonstrações Financeiras publicadas pela OPP PP, as
disposições das mutações do Patrimônio Líquido, conforme excerto abaixo.

...
O Fisco traz o passo a passo das operações realizadas, concluindo
que a Organização Odebrecht, que reúne a OPP PP, OPP Química, ODBINV e Trikem,
Fl. 15208
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efetuou transações eminentemente internas que geraram o ágio claramente
artificial, elevando sua participação na Braskem, em detrimento dos acionistas
minoritários.
Do descrito no TVF, o Fisco formou a convicção sobre a ilicitude da
amortização do ágio interno, no contexto da liquidação sem dispêndio financeiro,
na consolidação do controle da Braskem.
No item 6 do TVF, o Fisco faz a consolidação das operações
realizadas, que levaram à glosa das amortizações do ágio, gerado internamente
sem qualquer fundamento econômico e, segundo este, com o fim principal de
redução da carga tributária.
Conforme descrito, a OPP PP foi constituída em 09/04/2001, com
capital de R$ 100,00, passando a ser controlada, em 20/07/2001, pela ODEQUI
(99% do capital) e pela OPP Química (1% do capital), ambas as empresas
participantes da Organização Odebrecht, tendo sido posteriormente, em
28/09/2001, transformada em uma Sociedade Anônima fechada.
Em 05/11/2001, a OPP PP adquiriu 20,67% do capital da Copesul,
junto à OPP Química, com expressivo ágio, pelo valor de R$ 469.036.525,52. Como
não possuía patrimônio suficiente para cobrir a operação, a contrapartida da
operação foi registrada em conta do passivo, no montante aproximado de R$
470.000.000,00.
A Organização Odebrecht transferiu o direito de receber o valor da
transferência do patrimônio da Copesul, devido pela OPP PP, inicialmente da OPP
Química para a ODEQUI, e, depois para a ODBINV S/A, anteriormente
denominada de Odebrecht S/A.
Com o fim de não desembolsar dinheiro e visando liquidar o passivo
registrado na OPP PP, esta "emitiu ações para sua controladora indireta, a ODBINV
S/A, que por sua vez deu por quitada a dívida pela assunção de ações da Copesul
com expressivo ágio ilícito (uma mais-valia que sequer poderia ser registrada
contabilmente se transformou em Capital Social)".
O Fisco entende que a Braskem, juntamente com a OPP PP, OPP
Química, ODEQUI e ODBINV S/A, intencionalmente criaram uma operação de
aquisição de ações intragrupo com expressivo ágio apenas com o objetivo de
reduzir ilicitamente a carga tributária a que estava submetida. Além disso, outro
objetivo foi o de não realizar qualquer dispêndio monetário pela aquisição das
ações com ágio.
Conclui o Fisco:
...
Como já estava prevista a integração de diversos ativos
químicos e petroquímicos de 1a e 2a geração, bem como a incorporação da
OPP PP32, em uma só empresa, qual seja, a Braskem, essa etapa do
Fl. 15209
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planejamento tributário abusivo (aumento do Patrimônio Líquido da
incorporada) foi importante para o Grupo Econômico visando a influência
na relação de troca de ações ocorridas em 16 de agosto de 2002.
Conforme menção anterior, às fls. 27 a 31, do presente
Termo de Verificação Fiscal, após todas as etapas do planejamento
tributário abusivo realizado pela Braskem e outras empresas integrantes da
Organização Odebrecht, houve de fato um ganho substancial da relação de
troca de ações envolvendo OPP PP e Copene, antiga denominação da
Braskem S/A.
Analisando conjuntamente a sequência das operações
realizadas como etapas preparatórias ao efetivo início da amortização fiscal
do ágio em epígrafe (aquisição de ações intragrupo; ausência de dispêndio
financeiro e elevação do Patrimônio Líquido da incorporada, visando a
modificação na relação de troca de ações) observou-se que tais negócios
foram concretizados intencionalmente com o único propósito de reduzir a
carga tributária das empresas da Organização Odebrecht, mediante o
aperfeiçoamento (artificial) da hipótese descrita nos artigos 7o e 8o da Lei
no 9.532/97.
...
Entende assim, não haver dúvida quanto à ilicitude da amortização
do ágio interno efetivada pela Braskem, no período de 2011 a 2013, ressaltando a
conduta intencional de criação de operações intragrupo realizada apenas no
papel.
No item 7 do TVF, o Fisco descreve as razões que levaram à
qualificação da multa de ofício, nos termos dos Artigos 71, 72 e 73, da Lei no 4.502
de 30 de novembro de 1964.
Entende o autuante, que as condutas do contribuinte, já citadas
anteriormente, "tiveram a finalidade, de impedir ou retardar, total ou
parcialmente, o conhecimento por parte da Autoridade Fazendária da ocorrência
do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias
materiais, além de excluir ou modificar suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido, a evitar o seu pagamento".
Cita que, no período a que se refere a autuação, estava vigente o
artigo 7o e inciso III, bem como artigo 8o, da Lei no 9.532/97, que combinado com o
artigo 20, do Decreto-Lei no 1.598/77, que possibilitavam a amortização fiscal do
ágio, desde que fosse baseado em rentabilidade futura da controlada, demonstrada
em comprovante devidamente arquivado. Havia também a necessidade da
incorporação e confusão patrimonial envolvendo investidor e investida:
(...)
Fl. 15210
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Não restaram dúvidas, no entender do Fisco, que a Braskem, além
das
outras
empresas
envolvidas
nas
transações,
se
aproveitaram
intencionalmente da novação legal, para criar uma operação artificial de venda
intragrupo de ações, que sequer reunia as condições legais apara registro contábil
de acordo com a legislação comercial, visando tão somente a redução da carga
tributária a que estava submetida, mediante a dedução de despesa com ágio
interno. Essa conduta impediu o conhecimento por parte da Autoridade
Fazendária da ocorrência do fato gerador, acontecimento que impõe a
qualificação da multa de ofício por prática da Sonegação, a teor do artigo 71, da
Lei no 4.502/64.
Prossegue ainda o Fisco, informando que à época da transação
relativa à aquisição da Copesul pela OPP PP, não havia laudo tempestivo, que
justificasse o sobrepreço:
(...)
Entende ainda o Fisco que, a contratação intempestiva da
Plancosult Planejamento e Consultoria S/C Ltda., evidenciou a tentativa
intencional da Braskem, bem como da OPP PP, OPP Química, ODEQUI e ODBINV,
de alteração das características essenciais do fato gerador de modo a reduzir a
carga tributária a que estava submetida a Organização Odebrecht, mediante o
Instituto da Fraude, a teor do artigo 72, da Lei no 4.502/64.
Informa que:
...
Apenas a corroborar o interesse de criar artificialmente
uma aquisição de ações intragrupo, bem como a intuito de fraudar o Fisco
Federal, constatou-se que sequer houve dispêndio financeiro para
liquidação da operação. Pelo contrário, a OPP PP teve seu Capital Social
elevado, fato que serviu para modificar consideravelmente a relação de
troca de ações no ato de sua incorporação pela Braskem S/A.
...
Conclui, então, pela qualificação da multa de ofício, duplicando-a,
de acordo com o artigo no 44, inciso II, da Lei no 9.430/96, com nova redação dada
pelo artigo 14, da Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007, pela constatação de
ocorrência de Sonegação, Fraude e Conluio praticados pelas empresas OPP PP,
OPP Química, ODEQUI, ODBINV S/A e Braskem.
Apresenta a responsabilização pessoal dos administradores da
BRASKEM, especificamente o Sr. Álvaro Fernandes da Cunha Filho, CPF no
030.495.905-72, pela prática continuada de Fraude e Sonegação e por excesso de
poderes, infração de Lei, contrato social ou estatuto, nos termos do artigo 135 da
Lei n° 5.172/66, conforme descrito no item 8 do TVF.
Fl. 15211
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Segundo o Fisco, o Sr. Álvaro administrava todas as empresas
partícipes da operação no momento da origem da mais-valia, consoante diagrama
apresentado:
...

Segundo diplomas legais vigentes até a época dos fatos
geradores aqui analisados (2011 a 2013) não era possível o registro contábil
do referido ágio, mormente não apresentar qualquer substância
econômica, principalmente por ter sido originado em operações
envolvendo partes intimamente ligadas. Ainda assim, a Organização
Odebrecht, através do Conselho de Administração e Diretoria, das diversas
empresas partícipes do negócio, optou por amortizar o referido ágio ao
arrepio da Lei.
...
O Fisco declara que, de forma consciente, "a Organização
Odebrecht se auto-organizou para criação de despesa, sabidamente ilícita, com o
fito único de redução da carga tributária a que estava submetida", prosseguindo:
(...)
O Fisco prossegue, afirmando que competia ao Conselho de
Administração da Braskem a orientação geral da companhia, bem como a
destituição da Diretoria, principalmente no que se refere à observância do
ordenamento jurídico vigente.
Fl. 15212
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Entende também que não restaram dúvidas que as condutas
fraudulentas foram perpetradas por quem dispunha do poder de mando na
sociedade (Conselho de Administração) e que tinha a obrigação de examinar os
livros e documentos da empresa visando a adequação ao texto legal.
Com base em todo o descrito pelo no TVF e pela "continuação das
práticas de Fraude e Sonegação, iniciadas em 2001, concluiu-se que o Sr. Álvaro
Fernandes da Cunha Filho, CPF no 030.495.905-72, na qualidade de membro do
Conselho de Administração da Braskem, durante o período de amortização do
ágio interno e, Gestor, com poder de mando nas empresas OPP PP, OPP Química,
ODEQUI e Copene (antiga denominação da Braskem) no momento da constituição
do ágio, será responsabilizado pessoalmente pelo crédito tributário (2011 a 2013)
ora constituído".
Passa o Fisco, no item 9 do TVF, a analisar a composição do
Prejuízo Fiscal da empresa, assim como de sua Base Negativa da Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido - CSLL.
Após
o
Fisco
ter
considerado
os
prejuízos
antes
das
compensações, declarados pela Braskem, no período compreendido entre 2011 e
2013, adicionados a todas as alterações realizadas em lançamentos de ofício
anteriores, consoante demonstrativo abaixo, intimou-se também a empresa,
tendo em vista as diferenças constatadas, a corrigir as informações constantes
tanto da Parte "B" do LALUR como da Parte “B” dos LACS respectivos, para que
evidenciem corretamente os saldos dos Prejuízos Fiscais e da Base de Cálculo
Negativa de CSLL a compensar em exercícios subsequentes.
Ao fim, através do item 10 do TVF, o Fisco apresenta suas
conclusões:
...
Da análise da Escrita Contábil e Livros Fiscais (LALUR e
LACS), bem como outros documentos apresentados a essa Auditoria,
concluiu-se que a amortização contábil e fiscal de ágio interna realizada,
nos moldes propostos pela Braskem, deve ser glosada consoante diplomas
legais vigentes.
Em função desta constatação foi recomposta a base de
cálculo do IRPJ e CSLL, glosando-se os valores abaixo descritos.

Fl. 15213
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A multa de ofício referente a esta infração foi duplicada nos
termos do artigo 44, inciso II, da Lei 9.430/96, com nova redação dada pelo
artigo 14, da Lei no 11.488/2007, por entender esta Auditoria que houve
Fraude e Conluio nas operações intragrupo realizadas.
Em face da constatação da Sonegação, Fraude e Conluio
perpetrados pela Braskem, OPP PP, OPP Química, ODEQUI e ODBINV S/A,
todas integrantes da Organização Odebrecht, foi responsabilizado
pessoalmente pelo crédito tributário o Sr. Álvaro Fernandes da Cunha Filho,
CPF no 030.495.905-72, na qualidade de Gestor (Diretor-Presidente da OPP
PP e ODEQUI, assim como membro do Conselho de Administração da
COPENE/Braskem e OPP Química) com poder de mando, no momento da
geração do ágio interno/ilícito, bem como da participação no Conselho de
Administração da Braskem, no período da presente amortização fiscal ilícita
da citada mais-valia.
Por fim, informa-se ao contribuinte a alteração do TDPF em
andamento, em face da inclusão dos tributos IRPJ e CSLL no escopo da
Auditoria, no período de 2011 e 2013, referente a operação de ágio aqui
analisada.
E, para constar e surtir os efeitos legais, lavramos o
presente TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL, em 02 (duas) vias de igual forma
e teor, assinado pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, e pelo
contribuinte/preposto, que neste ato recebe uma das vias.
...
2) Impugnação da BRASKEM.
Irresignado, o contribuinte apresentou impugnação tempestiva em
21/08/2017, de fls. 13.736 a 13.829, através da qual contestas as infrações a ele
imputadas, cujo conteúdo, em apertada síntese, relato a seguir:
(...)
Através do item II.1 da impugnação, resume a operação que teria
gerado o ágio, nos termos do Termo de Verificação Fiscal - TVF, relembrando as
alegações do Fisco de ausência de independência entre as partes na operação (item
II.2 da impugnação), ausência de pagamento (item II.3 da impugnação), ausência de
fundamento econômico (item II.4 da impugnação).
Descreve também os argumentos do Fisco, no que se refere à
qualificação da multa de ofício, sob a acusação de sonegação, fraude e conluio
(item II.5 da impugnação), à responsabilização pessoal dos administradores (item
II.6 da impugnação), além das alterações efetuadas nos Prejuízos Fiscais e na Base
de Cálculo Negativa da CSLL (item II.7 da impugnação).
III. PONTOS CRUCIAIS QUE MERECEM ATENÇÃO DOS
JULGADORES
Fl. 15214
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20
Neste ponto, reproduzo as principais questões levantadas
pelo impugnante e consideradas por ele cruciais:
...
III.1.
Não
está
presente
a
"ratio
puniende"
da
jurisprudência que requalifica ágios formados intragrupo, denominados
de "ágio interno"
Reavaliação espontânea de ativos sempre foi admitida pelo
Direito Tributário até o advento da Lei 12.973/14. Reavaliação, por si só,
não é uma infração. A legislação apenas previa controles (v.g., reserva de
reavaliação) e definia o momento em que tal acréscimo seria tributado. Se
houvesse tributação, esse acréscimo se incorporava ao custo do ativo e, a
partir dai, poderia ser depreciado ou amortizado pela PJ ou por outra que o
recebe por transferência (alienação, permuta, etc).
...
Ou seja, alienar ativos reavaliados a mercado dentro do
grupo não é, por si só, uma infração. Cada empresa é mensurada para fins
tributários de forma independente.
III.2. Operação geradora do ágio em 2001, mais de 15 anos
antes do Auto de Infração
A fiscalização ignorou totalmente o prazo de decadência e
investigou fatos geradores perfeitos e acabados ocorridos entre 2001 e
2002 para perseguir seus efeitos nos períodos autuados.
III.3. A reavaliação dos ativos pela OPP Química gerou
ganho de capital em operação anterior ao registro do ágio e que foi
tributado por sujeito passivo distinto da impugnante
...
Se o Fisco discorda dessa operação prévia que resultou em
ganho de capital devidamente tributado, deveria tê-la questionado por
ocasião de fiscalização sobre essa mesma operação dentro do prazo
decadencial. Não é o ágio deduzido e arcado pela Impugnante, à época não
sujeita ao controle da Organização Odebrecht, que deve ser presumido
como artificial. Esse ágio é consistente com a operação realizada pelo
alienante e teria sido gerado de qualquer maneira ainda que não houvesse
tal operação anterior intragrupo, já que a aquisição do investimento
ocorreu em um ambiente de livre negociação com terceiros independentes
de forma legítima e pelo valor de mercado amparado por laudo de
avaliação.
III.4. A operação formadora do ágio foi conduzida entre
partes independentes
Fl. 15215
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A Impugnante, no momento das operações questionadas
nos autos, não era controlada isoladamente por nenhuma empresa da
Organização Odebrecht. A Impugnante decidiu, por diversos acionistas
relevantes, incluindo Petroquisa, Previ e Petros, adquirir os investimentos
petroquímicos
detidos
pela
Organização
Odebrecht
(incluindo
a
participação minoritária de 20,67% no capital da Copesul), o que foi feito
através da OPP PP, esta, sim, controlada pela Organização Odebrecht.
III.5. O valor da transação foi formado em ambiente de
mercado e entre partes independentes
A Impugnante adquiriu tais investimentos pelos respectivos
valores de mercado, em negociação firmada entre a Organização Odebrecht
e outros acionistas notoriamente independentes. Tanto que foram
celebrados prévios Memorandos de Entendimentos para fixar parâmetros
de avaliação dos investimentos por instituição financeira de primeira linha
escolhida de comum acordo, antes da operação que gerou o ágio e antes da
subsequente concentração dos investimentos na Impugnante. Somente
depois de tudo isso foi que a Organização Odebrecht passou a ter o
controle da Impugnante.
...
III.6. Houve pagamento do ágio evidenciado por
transferências patrimoniais
Dizer que não houve pagamento do ágio não tem qualquer
respaldo em provas. Em contrapartida ao aporte de investimentos, a
Odebrecht recebeu novas ações emitidas pela Impugnante, conforme
reconhece o próprio auditor fiscal.
A alegação de que os acionistas minoritários foram
prejudicados por conta do aumento patrimonial prévio da OPP PP não se
sustenta, pois esses acionistas não só concordaram expressamente com a
integração dos ativos petroquímicos da Organização Odebrecht na Copene,
como tinham poder de vetar essa integração caso ela não estivesse
suportada em valor de mercado.
...
III.7. Ágio seria o mesmo caso a Impugnante adquirisse
diretamente da OPP Química a participação na Copesul.
Importante ressaltar que, se não tivesse ocorrido essa
operação prévia, ainda assim a Impugnante teria adquirido o investimento
pelo valor de mercado com a formação de um mesmo ágio dedutível, como
será demonstrado nesta impugnação. O direito da Impugnante de deduzir o
ágio não pode ser contaminado porque o Fisco discorda da operação
Fl. 15216
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22
intragrupo realizada antes entre OPP PP (compradora) e OPP Química
(vendedora).
III.8. Para verificar a validade da operação, deve-se
examinar todo o filme, e não apenas isolar uma fotografia para tributar
uma parte da transação
...
De fato, a análise de todo o filme permite verificar que os
pilares em que se construiu toda a acusação fiscal não se sustentam diante
das provas apresentadas. A acusação de "ágio interno" está baseada no
fato de o valor ter sido estabelecido por partes vinculadas que controlavam
toda a operação. Por outro lado, as provas demonstram de forma cabal que
o preço decorre de critérios rigorosos previsto em Memorandos de
Entendimentos prévios, em que participavam empresas independentes e
que foi praticamente impossível a manipulação do preço da transação.
III.9. Não houve dolo na conduta adotada pela Impugnante
...
Acrescente-se ainda que, embora a conduta da Impugnante
não se identifique como "ágio interno", a legislação e a jurisprudência à
época não vedavam a dedutibilidade do ágio formado entre operações
intragrupo. Daí não é lógico cogitar, como faz a Fiscalização, de que houve
fraude por parte da Impugnante quando a lei e regulamentações tributárias
sequer condenavam tal dedutibilidade no início dos anos 2000. Apenas com
a edição da Lei n.° 12.973/2014, foram introduzidas limitações ao
aproveitamento do ágio em operações intragrupo.
III.10. Não houve sonegação, fraude ou conluio a justificar
a qualificação da multa
A acusação de que a Impugnante buscou ocultar a
ocorrência do fato gerador não encontra amparo na prova dos autos. A
operação foi noticiada em demonstrações financeiras da época, publicadas
em jornais de grande circulação. Além disso, não só nesta fiscalização,
como em fiscalização iniciada em 2012 e encerrada em 2014 (MPF
05.0.01.00.2012.00043.4), a Impugnante informou o aproveitamento fiscal
do ágio em questão, não tendo sido autuada naquela oportunidade. Não há
qualquer indício de ocultação por parte da Impugnante. A alegação de que
a omissão decorreria da inexistência de atas de reunião de diretoria ou de
Conselho de Administração retratando a compra e venda de ações não tem
fundamento, não tendo sido apontado nenhuma previsão do estatuto
social que obrigasse essa operação a ser aprovada em reunião de Diretoria
ou do Conselho de Administração.
Fl. 15217
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Além disso, não houve contratação intempestiva de laudo
de avaliação, muito menos esse fato seria indício de uma conduta
fraudulenta. Na verdade, a qualificação da multa decorre quase que
automaticamente da acusação (infundada) de que o ágio é interno, logo
artificial.
...
Após tais considerações, a impugnante traz as razões de sua
defesa.
IV. EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
IV.1. Homologação expressa do lançamento em face de
fiscalizações abertas em 2012 e em 2014
(...)
...
Estranho que a Impugnante tenha sido fiscalizada em 2012
e 2014 e, somente agora, seja autuada em 2017 pelos fatos já auditados
anteriormente, de duas uma: ou está clara a inércia das fiscalizações
(sobretudo aquela realizada em 2012, que envolveu, dentre as solicitações,
documentos específicos do ágio ora analisado) ou à época o Fisco entendia
que o ágio foi legitimamente gerado e a glosa efetuada agora decorre de
alteração da interpretação sobre o direito aplicável.
...
É válido recordar que o ágio objeto da autuação foi formado
no ano de 2001 e teve a sua primeira amortização fiscal em 2008. Ora, se o
Fisco teve condições de questionar tanto a tributação do ganho de capital
pela OPP Química (alienante) como a correspondente amortização do ágio,
sem lançar absolutamente nada, é inegável que aquiesceu sobre a sua
dedutibilidade.
...
(...)
IV.2. Nulidade do lançamento por vício de incompetência
dos agentes fiscais
(...)
...
O art. 906 do RIR não concede uma autorização irrestrita
para o Fisco reabrir fiscalizações. Pelo contrário, estabelece claro limite em
observância à segurança jurídica do contribuinte, de modo que se torna
imperiosa a declaração de nulidade da autuação em relação aos anos de
2011 e 2012.
Fl. 15218
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...
Ressalte-se que a disciplina do inciso I do artigo 59 do
Decreto n° 70.235/72 prevê a nulidade por vício de incompetência dos atos
e termos processuais.
Nem se alegue que esse vício estaria sanado porque o
contribuinte pode exercer plenamente seu direito de defesa constitucional,
porque essa hipótese de nulidade visa a proteção da segurança jurídica do
contribuinte e não do direito de defesa. Há na regra do art. 906 e do artigo
149 do CTN o pressuposto da existência de prejuízo na conduta de
reiteração de fiscalizações. De fato, a apresentação de defesa pelo
contribuinte não tem o condão de sanar tal vício de incompetência, sob
pena de comprometer a finalidade da norma complementar.
Os vícios de incompetência da autoridade que realizou o
lançamento foram eleitos como insanáveis pelo art. 59 do Decreto n°
70.235/72, ressalvados os casos em se comprovar vício meramente formal,
o que não é o caso.
...
IV.3. Decadência
(...)
...
Tendo a dd. fiscalização reconhecido que a operação de
compra e venda de ações formadora do ágio de fato ocorreu em novembro
de 2001, impende, portanto, definir qual seria o termo inicial do prazo
decadencial para a glosa da amortização dessa mais valia, eis que o seu
aproveitamento tem o prazo máximo de dez anos para sua utilização após a
incorporação da investida pela investidora (ou vice e versa) e repercute no
Lucro Real de períodos posteriores.
...
IV.3.1. Decadência para desconsiderar ágio formado em
2001 e efetiva tributação do ganho de capital apurado pela OPP Química
no mesmo ano
(...)
...
Destarte, o termo inicial da decadência deve ser aquele em
que a Fiscalização tem o conhecimento da ocorrência do fato gerador do
tributo e passa a poder agir. O lançamento fiscal é um dever da autoridade
administrativa e a decadência atua quando configurada a inércia do Fisco
em constituir o crédito tributário.
Fl. 15219
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Esse conhecimento, no caso sob exame, foi oferecido em
diversas oportunidades à fiscalização: (i) pela entrega das declarações de
rendimentos da OPP Química, que informou a operação ao fisco e tributou
o ganho de capital correspondente; (ii) pela entrega das declarações de
rendimentos da própria OPP PP; e (iii) pelas declarações de rendimentos
com registro da amortização do ágio entregues pela Impugnante, na
qualidade de incorporadora da OPP PP.
...
(...)
...
O ágio que a fiscalização acusa de ser artificial nada mais é
do que o exato reflexo do valor efetivamente oferecido à tributação como
ganho de capital pela alienante.
Desde 2001, com a prática do ato de aquisição de
participação societária pela OPP PP, o Fisco tinha plena condição de analisar
a regularidade do registro do ágio, sobretudo diante da efetiva tributação
da operação sob a perspectiva da OPP Química na condição de alienante.
Caso a Fiscalização entenda que a operação não foi corretamente
computada pela OPP Química na apuração do IRPJ e da CSLL, o que se
admite para fins de argumentação, logicamente deveria tributar a empresa
vendedora e não a Impugnante.
Claro, portanto, o ERRO DE SUJEIÇÃO PASSIVA no
lançamento que deve ser reconhecido pela douta Turma julgadora.
Mas, se a Fiscalização entender que o ganho foi
adequadamente tributado pela OPP Química, é obrigada a respeitar o custo
do ativo incorrido pelo adquirente (valor patrimonial e ágio). Não
questionar a aquisição a valor de mercado do ativo e tributar em um futuro
distante a sua realização pela adquirente.
...
(...)
...
O caso trata de autuação em razão de o contribuinte ter
realizado a venda do imóvel à prazo. A fiscalização, ao apurar o ganho de
capital, fracionou o fato gerador considerando que este se deu nas datas de
pagamento das respectivas parcelas.
Nesse caso, decidiu-se que o recebimento de valores de
forma parcelada não altera e nem fraciona a data da ocorrência do fato
gerador referente ao ganho de capital. Isso porque o fato gerador teria
ocorrido no momento da alienação do bem ou do direito e o pagamento do
Fl. 15220
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imposto é diferido para a data do recebimento e, por consequência,
reconheceu-se da decadência dos créditos tributários em questão.
Verifica-se que no caso acima, em que se trata de alienação
de imóvel, o fato gerador do Imposto de Renda ocorre no momento da
alienação e o ganho de capital deverá ser apurado com a venda à vista.
Muito embora o efeito tributário para fins de recolhimento ocorra em
períodos futuros, reconheceu-se na decisão da CSRF que o fato gerador se
dá no momento em que ocorre a operação de alienação e, a partir dai,
conta-se o prazo decadencial.
Nota-se que, mesmo no caso de ganho de capital de pessoa
física (Acórdão n.° 9202-00-809), onde vigora o regime de caixa e, portanto,
mais ainda poderia fazer sentido a decadência se operar na medida em que
ocorressem os eventos futuros de pagamento do preço que geram o efeito
de recolhimento do tributo, decidiu a CSRF que o prazo decadencial é
contado a partir da alienação, data da concretização da operação possível
de gerar efeitos tributários futuros.
...
(...)
IV.3.2.
Decadência
para
desconsiderar
ágio
cuja
amortização se iniciou em 2008
(...)
...
No momento em que o contribuinte procede, em cada ano,
à amortização do ágio a partir de 2008, não está havendo ocorrência de
novos fatos relacionados à formação do ágio em si, mas somente o
exercício do direito de amortizar um ativo diferido.
Nos casos em que a amortização do ágio seja efetuada após
5 anos do exercício de apuração do ágio, os agentes fiscais podem apenas
questionar os critérios de utilização do ágio e não há mais a possibilidade
de glosar a amortização a partir de juízos de valor relativos ao período de
sua formação.
...
(...)
IV.3.3. Da inexistência de fraude no procedimento
adotado pela Impugnante e a contagem do prazo pelas regras do art. 150,
§4o, do CTN
(...)
...
Fl. 15221
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Regra geral, aplica-se a regra de decadência do art. 173 do
CTN, inciso I, no sentido de que se extingue o direito do Fisco, de constituir
o crédito tributário, no prazo de cinco anos contados do primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação,
porém, aplica-se a específica regra do § 4° do art. 150 do CTN, contando-se
o prazo quinquenal a partir da ocorrência do fato gerador, sob pena de
homologação da constituição do crédito tributário promovida pelo
contribuinte, salvo se comprovada ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Conforme será demonstrado ao longo desta Impugnação,
não ocorreu e nem tampouco foi comprovada a suposta ocorrência de
fraude, dolo e simulação no caso concreto.
Com efeito, é aplicável o art. 150, § 4.°, do CTN, estando
decaído, portando, parte do crédito tributário objeto do lançamento
realizado (ano-calendário de 2011).
...
IV.3.4. Antecipação do prazo de decadencial do art. 173 do
CTN pela entrega da DIPJ
(...)
...
Ainda que se admita a ocorrência de fraude e simulação, há
decadência porque a apresentação da declaração de rendimentos pelo
contribuinte antecipa o termo inicial de contagem do prazo decadencial (ex.
DIPJ), conforme prevê o parágrafo único do art. 173 do CTN.
...
No caso concreto, o suposto gerador teria ocorrido em
31/12/2011 e a DIPJ original fora apresentada em 29/06/2012 (doc. 10).
Logo, mesmo se aceita a alegação de fraude (o que se admite apenas em
prol da argumentação), o prazo decadencial de 5 anos teria se iniciado em
30/06/2012 e, portanto, se encerrado em 30/06/2017, período, portanto,
anterior à data de lavratura do Auto de Infração.
...
IV.3.5. Aplicação do recurso repetitivo do E. STJ
(...)
...
Ainda que a entrega da DIPJ não antecipe o início da
contagem da decadência, a jurisprudência do E. CARF aponta que a
interpretação do art. 173 do CTN impõe o reconhecimento de que o
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primeiro dia do período em que o lançamento poderia ter sido efetuado é o
primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato gerador.
...
A Corte Administrativa, ao decidir conforme exposto acima,
analisou exaustivamente a forma de contagem do cálculo decadencial
adotada pela Corte Judicial no julgamento do Recurso Especial n.° 973.733 /
SC, para concluir que a decisão tomada foi no sentido de que:
Nos fatos geradores com aspecto temporal mensal,
e nos fatos geradores instantâneos, o prazo decadencial, pela regra
do artigo 173, I do CTN, no entendimento do STJ, tem como marco
inicial do prazo decadencial o primeiro dia do exercício seguinte ao
do fato imponível.
O relator do caso concluiu que o entendimento do E. STJ a
ser aplicado por força do art. 62-A do RICARF vigente à época é no sentido
de que, mesmo quando o fato gerador ocorre em 31 de dezembro, o prazo
decadencial terá início no dia 01 de janeiro do ano seguinte, já que este
representa o primeiro dia do exercício seguinte ao do fato imponível.
Na esteira do entendimento reiterado do E. Conselho de
Contribuintes e da C. CSRF, bem ainda do referido entendimento do E. CARF
apoiado na decisão proferida em sede de recurso repetitivo pelo E. STJ,
mesmo que se admita a ocorrência de fraude na apuração dos tributos
relativos ao ano-calendário 2011 e, por conseguinte, aplique-se o art. 173,
inciso I do CTN, resta evidente a ocorrência da decadência e a consequente
extinção do suposto crédito tributário.
...
V. MÉRITO
(...)
...
A pulverização do capital votante da COPENE, aliada à crise
econômica dos anos 90, causava sérios entraves ao seu crescimento. A
sobrevivência da COPENE e do pólo petroquímico de Camaçari deveu-se a
essa reestruturação, que pode ser dividida nas seguintes etapas:
> Etapa 1 — Descruzamento do emaranhado de
participações societárias recíprocas e aquisição do controle indireto da
Copene pelos grupos Mariani e Odebrecht, através de leilão promovido
pelo Banco Econômico S/A;
> Etapa 2 — Aporte dos ativos petroquímicos de segunda
geração dos grupos Mariani e Odebrecht à COPENE, a valor de mercado.
Apenas ao final dessa etapa, a Organização Odebrecht torna-se a maior
Fl. 15223
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acionista individual da COPENE, que passa a se chamar Braskem, mantidas
as participações de acionistas relevantes como a Petros, Previ e Petroquisa;
> Etapa 3 — Incorporação das empresas petroquímicas pela
Braskem, dentre elas a Copesul, quando o ágio fundado na sua
rentabilidade futura passa a ser fiscalmente amortizado.
A autoridade fiscal capturou um movimento societário
ocorrido após finalizada a etapa 1, que era preparatória à realização da
etapa 2. Apegando-se formalmente ao momento do registro inicial do ágio,
o Auditor Fiscal desvinculou a compra de ações da Copesul pela OPP PP de
todo o contexto que o antecedeu e sucedeu, por isso concluiu
equivocadamente que se tratava de ágio interno e artificial.
...
A contextualização desejada é apresentada através dos
itens que seguem:
V.1. A formação do Pólo Petroquímico Brasileiro e o "Nó
Societário do Pólo Petroquímico de Camaçari"
V.2. Á reestruturação do setor petroquímico - leilão dos
ativos da ESAE e consolidação do controle acionário
(...)
...
Em obediência à deliberação do Conselho de Administração
do dia 24/07/2001, a COPENE comprou as ações da Nova Camaçari por
valor simbólico. Com o resultado das transações contratadas no âmbito do
Terceiro Leilão, ocorreu também a reorganização societária de três
empresas de segunda geração: Proppet, Politeno e Polialden36.
Como a Conepar detinha o controle da Polialden e uma
participação relevante na Politeno e como, no caso da Proppet, os grupos
Odebrecht e Mariani já detinham a totalidade do controle, efetivou-se uma
reestruturação societária por meio do qual as três empresas de segunda
geração foram integradas à central de matérias-primas, conforme
organograma abaixo:
...
(...)
...
(...)
V.3. A integração dos ativos petroquímicos dos grupo
Odebrecht e Mariani na COPENE e formação da Braskem
(...)
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...
Para facilitar a transferência de todos os ativos
petroquímicos para a COPENE, a ODB precisou consolidar as empresas
relevantes em uma cadeia vertical. Dando início a este procedimento, em
05/11/2002, a OPP PP adquiriu 3.104.531.327 ações de emissão da Copesul,
correspondentes a 20,67% do seu capital social, pelo valor econômico de R$
469 milhões.
A diferença entre o valor pago e o patrimônio líquido da
Copesul, na época, de R$ 187 milhões, foi registrada a título de ágio, no
valor de R$ 281 milhões, o qual foi devidamente fundamentado com base
no Laudo de Fundamentação Econômico-Financeira da Copesul (fl. 7.107).
...
(...)
...
A próxima etapa no contexto da reorganização era,
portanto, a transferência da OPP PP, que havia se estabelecido
regularmente como a holding dos investimentos petroquímicos do grupo,
para a COPENE. Com a referida transferência, a COPENE poderia então
proceder com a subsequente incorporação das empresas da cadeia, bem
como dos respectivos ativos industriais necessários à consolidação da
cadeia produtiva em uma única estrutura corporativa.
Para avaliação dos ativos da Odebrecht que seriam
aportados na COPENE, foi designado o banco Credit Lyonnais, que, na
oportunidade, avaliou a OPP PP em R$ 1.448.114.623,98 (doc. 20), servindo
essa avaliação como base para a relação de troca das ações da OPP PP por
ações da COPENE.
No dia 16/08/2002, os acionistas da COPENE aprovaram a
incorporação da OPP PP, conforme ata de Assembleia-Geral Extraordinária
(AGE) anexa (fls. 474), aumentando o seu capital social em R$
582.895.431,13, com a emissão de 1.484.955.464 novas ações. Nesta
oportunidade, a COPENE também incorporou os ativos petroquímicos do
grupo Mariani, que por sua vez também obteve a relação de troca das
ações correspondentes à sua nova participação.
No mesmo dia, a AGE da COPENE aprovou a alteração da
sua denominação social para Braskem S.A. Com o aporte da OPP PP a valor
de mercado, a Organização Odebrecht acaba por adquirir o controle da
COPENE/Braskem.
...
(...)
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...
a) Em sua essência e substância, a alienação da participação
na Copesul não ocorreu entre empresas da Organização Odebrecht, mas
sim entre Odebrecht e Copene, empresas com estruturas societárias
distintas, o que afasta a acusação de ágio interno;
b) Essa reestruturação societária teve nítido propósito
negociai e fez parte da remodelação da indústria petroquímica nacional,
sendo descabido sequer aventar que a compra e venda de ações tenha sido
feita com o único objetivo de criação artificial de ágio para aproveitamento
fiscal, como acusou a autoridade fiscal.
c) O investimento com ágio foi, de fato, financeiramente
suportado por terceiros — no caso, pela Copene.
d) O preço de aquisição foi estabelecido a valor de mercado
e tem respaldo em laudo de avaliação independente.
...
(...)
V.4. A INDEPENDÊNCIA DAS PARTES ENVOLVIDAS NA
OPERAÇÃO
(...)
V.4.1. Início do filme — a crise no setor e os acordos
prévios ao leilão
(...)
...
Após duas tentativas frustradas de venda em leilão dos
Ativos Nordeste Operacionais, alternativa não restou à Organização
Odebrecht e ao grupo Mariani senão alterar sua posição vendedora para,
ao contrário, investirem juntos no setor participando do processo de
reestruturação ao lado dos demais grupos que detinham os ativos
petroquímicos e ao lado de investidores importantes, como Petroquisa,
Previ e Petros.
A alteração da posição da Odebrecht e Mariani de
vendedores para adquirentes não seria cogitada sem que os demais
acionistas da COPENE se comprometessem previamente a adquirir os ativos
petroquímicos leiloados e aqueles detidos pelos grupos Odebrecht e
Mariani, a fim de integrar todos os ativos na COPENE e, assim, garantir o
sucesso da reestruturação do setor.
Em outras palavras, Odebrecht e Mariani somente se
comprometeriam em investir ainda mais no setor petroquímico, se
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houvesse uma perspectiva concreta de reestruturação e consolidação das
empresas do Polo Petroquímico de Camaçari na COPENE.
Do contrário, não prosseguiriam, já que, sem essas
reformas estruturais, o projeto seria fadado ao insucesso. Era impossível
sustentar o modelo acionário pulverizado que separava os ativos de
primeira e segunda geração.
Nesse contexto, antes do terceiro leilão, esses grupos
celebraram acordos prévios com os demais acionistas da COPENE. Dois
memorandos de entendimentos foram celebrados pelos grupos Odebrecht
e Mariani. Um com a Petroquisa e o outro com a Previ e Petros.
Nesses memorandos de entendimentos, os minoritários
aprovam o modelo de integração da Copene e são estabelecidos os
parâmetros para integração dos ativos petroquímicos na empresa. Fica
claro que, se os grupos Odebrecht e Marini vencessem o leilão, haveria a
integração, na COPENE, dos ativos petroquímicos adquiridos no leilão mais
os ativos de cada um dos referidos grupos. Porém, ficou acordado que
Petroquisa, Previ e Petros poderiam vetar qualquer incorporação da (ou na)
COPENE que pudesse diluir as suas participações acionárias (docs. 16 e 17).
...
(...)
V.4.2. Meio do filme — o leilão da ESAE
(...)
...
Como se pode ver, o controle societário da COPENE se
modifica um pouco depois do terceiro leilão, mas ainda assim permaneceu
relevantemente dividido entre importantes e diversos grupos empresariais
nacionais (Odebrecht, Mariani, Ultra, Suzano, Petrobrás) e internacionais
(Dow), bem como entre dois dos mais importantes fundos de pensão do
país (Petros e Previ). Assim, é possível afirmar que, até esse momento, não
havia efetivamente um controle de quaisquer dos principais acionistas da
COPENE, individualmente considerados.
É importante notar que a Organização Odebrecht (39,70 %)
poderia exercer no máximo um controle compartilhado da Norquisa com o
grupo Mariani (16,00%), mas jamais existiu qualquer tipo de acordo nesse
sentido. Por sua vez, a Norquisa detinha 58,40 % do capital votante da
COPENE, ou seja, parte relevante do capital votante da empresa pertencia a
outros grupos empresariais, que compartilhavam o poder decisório com a
Norquisa, inclusive com efetiva participação no Conselho de Administração
da COPENE e poderes de veto garantidos nos memorandos de
entendimentos prévios ao leilão.
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...
(...)
V.4.3. Fim do filme — A integração dos ativos
petroquímicos dos grupos Odebrecht e Mariani na COPENE
(...)
...
Primeiro, a Copene, antes do leilão promovido pela ESAE,
era controlada pela Norquisa, mas possuía diversos acionistas minoritários
de peso, com especial destaque para a sua antiga controladora — a
Petroquisa — e os fundos de pensão Petros e Previ. E a Norquisa, como já
exaustivamente demonstrado, não tinha um controlador. Dela participavam
diversos grupos econômicos distintos (Dow, Ultra, Suzano, Mariani,
Econômico, Odebrecht) (doc. 14).
É importante destacar que as premissas para a integração
dos ativos petroquímicos da Organização Odebrecht foram firmadas nesse
momento, quando a sua participação no capital votante da Norquisa era de
apenas 16,02%. Não há dúvidas de que a Odebrecht não exercia nenhum
poder de controle, seja isoladamente, seja em conjunto com o grupo
Mariani, detentor de outros 16,07% do capital votante da Norquisa.
Após o leilão, a participação da Organização Odebrecht na
Norquisa é elevada a 39,7%39 (doc. 19). Individualmente, portanto, não
havia controle direto na Norquisa, nem indireto na Copene. Apenas com a
participação do grupo Mariani, detentor de 16,07% do capital votante da
Norquisa, a aliança entre esses dois grupos permitiu o controle
compartilhado e indireto da Copene.
...
(...)
...
Pois bem. A terceira parte do filme se encerra com a
incorporação da OPP PP - que havia se estabelecido regularmente como a
holding dos investimentos petroquímicos da Organização Odebrecht - pela
COPENE, em 16/08/2002. Em razão da incorporação, a COPENE emitiu
ações em favor da Organização Odebrecht e assumiu todos os ativos e
passivos da OPP PP, dentre eles o ágio decorrente da aquisição de ações da
Copesul.
...
(...)
...
Fl. 15228
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Com efeito, o grupo Mariani também aprovou a
incorporação dos ativos da Organização Odebrecht à COPENE. Se o ágio
fosse artificial ou fraudulento, ou não tivesse substância econômica, não só
os minoritários, mas principalmente o grupo Mariani não aceitaria suportar
o seu valor, o que foi feito através da aprovação da incorporação da OPP PP
e avaliação a mercado de seus ativos promovida pelo Credit Lyonnais.
A aprovação pela Assembleia-Geral da COPENE, por
unanimidade, da operação de incorporação, é uma prova irrefutável da
lisura do ágio atrelado à rentabilidade futura da Copesul.
...
(...)
...
Como se sabe, a COPENE possui origem estatal, tendo sido
criada, em 1972, para ser fornecedora de matéria-prima no Pólo de
Camaçari, possuindo como única acionista a Petroquisa, subsidiária da
Petrobrás. Em seguida, com o início da fase de privatização, a COPENE
passou estar sujeita ao controle compartilhado de diversos grupos
econômicos (Mariani, Dow, Ultra, Petroquisa, Petros, Previ, etc). Absurdo
sustentar que a COPENE foi constituída para ser um braço operacional do
Grupo Odebrecht!
Não houve, assim, criação de ágio artificial em operação
realizada entre partes dependentes. O ágio se sustenta e convalida com a
sua aceitação pela Assembleia-Geral da COPENE, empresa esta que não
pode ser considerada como parte da Organização Odebrecht para este fim,
em face, como demonstrado acima, da presença do outro controlador
(Mariani), de minoritários com poder de veto e da baixa representatividade
da Odebrecht no capital total da Copene.
...
V.5. DO EFETIVO PAGAMENTO PELA COPENE (ATUAL
BRASKEM) DE ATIVO PETROQUÍMICO DA ORGANIZAÇÃO ODEBRECHT
(...)
...
Destaque-se, porém, que, apesar de não ser necessário o
fluxo de dinheiro para que haja pagamento a configurar a aquisição de um
bem/direito, haverá sempre um custo a ser suportado pelas partes (que
poderá dar origem ao ágio previsto no inciso II do art. 385 do RIR/1999),
como de fato houve no caso concreto. Todavia, não se pode confundir,
como fizeram as dd. Autoridades Fiscais, "pagamento" com "custo". De
fato, o raciocínio das dd. Autoridades Fiscais somente faria sentido caso a
legislação tributária dissesse que "deverá, por ocasião da aquisição da
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participação, desdobrar o valor pago em dinheiro". Contudo, não é esta a
redação do art. 20 do Decreto-Lei n.° 1.598/1977.
Em síntese, restou aqui demonstrado que, na operação de
aquisição de ações da Copesul pela OPP PP, foi apurado ágio de forma
legítima e em conformidade com a legislação de regência da matéria. Nada
obstante, ainda que, por hipótese, a apuração desse ágio possa vir a ser
desqualificada, o mesmo ágio teria sido apurado pela COPENE (naquele
momento parte independente em relação à Organização Odebrecht), de
forma direta quando da incorporação da OPP PP, porquanto tal operação
acabou ocorrendo a valor de mercado, pela qual a COPENE adquiriu, via
compra do acervo patrimonial da OPP PP, ações da Copesul em
contraprestação de emissão de suas próprias ações.
...
V.6 CENÁRIO ALTERNATIVO: APORTE A MERCADO SEM
REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA PREPARATÓRIA
(...)
...
Nesse exercício:
i. a OPP Química não teria vendido para a OPP PP a sua
participação na Copesul;
ii. também não haveria da parte da OPP Química "direito de
receber pela alienação", e que foi, na prática, transferido à ODEQUI e
iii. posteriormente à ODBINV, conforme narrado às fls. 26
do TVF; e portanto, também não existiria direito de crédito a ser
capitalizado pela ODBINV em aumento do patrimônio líquido da OPP PP.
Em suma, tal cenário se propõe a reverter todos os passos
narrados no item 5 do TVF48, isto é, todos os efeitos diretamente atrelados
à operação de compra de ações da Copesul com ágio pela OPP PP. Neste
caso, o patrimônio líquido contábil da OPP PP seria significativamente
menor, pois não teria sido sensibilizado pelo registro do ágio e pelo
consequente aumento de capital realizado pela ODBINV.
...
(...)
...
Mesmo se desconsiderados os efeitos da operação de
compra e venda operada previamente entre a OPP e a OPP Química, não é
possível escapar da premissa de que a Copesul necessariamente seria
integrada à COPENE pelo seu valor de mercado, acarretando no registro por
esta última de ágio em igual valor.
Fl. 15230
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Portanto, repita-se: a desqualificação da operação realizada
especificamente pela Organização Odebrecht (embora no contexto de algo
muito maior), tal como pretende a d. Autoridade Fiscal, teria tido
exatamente o mesmo resultado ora contestado pelo Fisco, qual seja, a
apuração de um ágio diretamente na COPENE, e não por sucessão em
processo de incorporação da OPP PP.
Esta constatação também conduz à inevitável conclusão de
que o lançamento ora combatido é insubsistente também pelo fato de que,
uma vez adotados os seus próprios fundamentos, o resultado final obtido
seria exatamente o mesmo para o contribuinte: apuração de ágio a ser
amortizado!
...
V. 7. DO NÍTIDO PROPÓSITO NEGOCIAL
(..)
...
As novas ações emitidas pela COPENE a favor da Odebrecht
visaram a retribuição adequada pelo valor de mercado de seus ativos
petroquímicos. Tanto é assim que nem os minoritários (que são expressivos
e tinham poder de veto), nem tampouco a CVM questionaram as
incorporações das empresas.
...
(...)
...
Era extremamente importante que a Impugnante tivesse
um patrimônio que refletisse valores condizentes com a estrutura de ativos
e passivos que passaria a representar a partir da integração dos ativos
petroquímicos oriundos da Organização Odebrecht, a começar pela
possibilidade de renegociar suas dívidas, obter novas linhas de
financiamento etc.
De fato, as instituições financeiras medem a capacidade de
obter financiamentos a partir de índices financeiros robustos, medidos pelo
conjunto de passivos registrados vis a vis o patrimônio que, no caso da
Impugnante, seria de fundamental relevância e daí a necessidade de que a
incorporação dos ativos petroquímicos refletisse o valor mais próximo
possível ao de mercado.
Soma-se a isso o fato de que, nessa época, o Patrimônio
Líquido da OPP PP estava negativo e não refletia o valor de mercado dos
ativos que seriam aportados na Copene.
...
Fl. 15231
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Deveras, a operação prévia de aquisição das ações de
emissão da Copesul a valor de mercado, com a subsequente capitalização
do crédito da OPP Química que foi cedido para a ODBINV, serviu para
viabilizar a operação pretendida e, mais que isso, correspondia à melhor
prática contábil que acabou refletida na atual redação do art. 226 da Lei das
SA, c/c com a Instrução CVM n.° 319, de 3 de dezembro de 1999, impondo
condições equitativas entre os acionistas no caso de incorporação.
...
(...)
...
Ora, a operação seria realizada em busca de um "um único
propósito de reduzir a carga tributária de empresas da Organização
Odebrecht", que, por sua vez, só seria alcançado com a aquisição da
participação acionária detida pelos demais acionistas de Copesul, em um
lapso temporal totalmente imprevisível? Nada mais absurdo!
É importante lembrar que o controle da Copesul foi
exercido pela Petroquisa até a sua privatização, ocorrida em 1992,
momento em que os Grupos Odebrecht e Ipiranga adquiriram participação,
em iguais proporções (cada grupo detinha 29,64% do capital social da
empresa). A Petroquisa manteve relevante participação minoritária (15%).
A composição acionária da Copesul compartilhada entre os
referidos grupos foi mantida até o final de 2007, quando foram realizadas
as operações societárias prévias à incorporação dos ativos petroquímicos
da Ipiranga pela Braskem.
Ora, sem ao menos a anuência do grupo Ipiranga, o Grupo
Odebrecht, assim como a Copene (quando da incorporação da OPP PP),
sequer poderiam antever se a amortização fiscal do ágio seria, algum dia,
realizada. A Copesul apenas foi aportada na Braskem no ano de 2008, o que
poderia não ter ocorrido, caso houvesse divergência de interesses entre os
grupos econômicos naquele momento.
...
(...)
...
Não se pode sustentar que uma operação societária
realizada em 2001, por empresas do Grupo Odebrecht, teria como objetivo
a incerta redução da carga tributária — tanto que só ocorreu seis anos
depois!
Conclui-se, assim, ser despropositada a afirmação do d.
Auditor Fiscal no sentido de que o ágio deve ser desconsiderado por ter
Fl. 15232
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1201-007.039 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 13502.721091/2017-68
38
decorrido de uma reestruturação societária supostamente engendrada
dentro de um grupo econômico e sem influências de terceiros, com
objetivo exclusivo de redução da carga tributária.
...
VI. DO DIREITO À DEDUTIBILIDADE FISCAL DO ÁGIO
INTERNO
(...)
...
De acordo com a redação dos arts. 385 e 386 do RIR11999
(reproduzindo os arts. 7.0 e 8.° da Lei n.° 9.532/1997), não há qualquer
restrição posta para a amortização de ágio reconhecido em operações
envolvendo partes relacionadas. Muito pelo contrário, essas normas são
claramente aplicáveis a todas as situações que importam na aquisição de
participação societária com ágio.
...
O direito tributário não veda a utilização do ágio interno, o
que se verifica, contudo, é a sua não aceitação pela contabilidade, o que
não é o cerne da presente discussão.
...
(...)
...
Foi a referida MP n.° 627/2013 que trouxe, pela primeira
vez, a restrição ao ágio interno, conforme se observa do seu art. 21. Essa
norma foi mantida no processo de conversão na Lei n.° 12.973/2014, tendo
sido contemplada no art. 22:
(...)
Conclui afirmando que a Lei inovou, ao incluir o termo
"partes não dependentes", o que não constava em qualquer norma legal
tributária anterior.
VII. DA DEDUTIBILIDADE PARA FINS DE CSLL
(...)
...
Ora, o fato de se aplicarem as "mesmas normas de
apuração e de pagamento" estabelecidas para fins de IRPJ, não significa, em
absoluto, que a CSLL possui a mesma base tributável que o IRPJ. São
conceitos relevantemente diferentes e que devem ser devidamente
observados para afastar pretensão tributária ilegal.
Fl. 15233
DF CARF MF
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PROCESSO 13502.721091/2017-68
39
Não é por outro motivo que, embora as "normas de
apuração e de pagamento" sejam as mesmas para os dois tributos, existem
diversos outros diplomas normativos que regulamentam, especificamente,
a base tributável da CSLL, diferenciando-a, portanto, da base tributável do
IRPJ.
...
Verifica-se, primeiramente, que ao contrário da pretensão
dos dd. Fiscais Autuantes, a base de cálculo da CSLL, no que se refere
especificamente às deduções, obedece suas próprias regras, contidas, por
exemplo, no art. 2.° da Lei n.° 7.689/1988 e no art. 13 da Lei n° 9.249/1995.
Não fosse assim, não seriam necessários os referidos artigos, que
claramente destacam regras aplicáveis apenas para a CSLL.
Ademais, importa notar que nenhum dos incisos do
supratranscrito art. 13 da Lei n.° 9.249/1995 prevê a indedutibilidade de
despesas com amortização de ágio ou de despesas financeiras com
debêntures. Ao contrário, a regra para averiguar a dedutibilidade de tais
despesas está apenas prevista na legislação aplicável ao IRPJ, notadamente
nos arts. 299, 385 e 386 do RIR/1999.
...
(...)
IX. DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO
(...)
...
Com base no art. 129 do CTN, a Impugnante não poderia
arcar com as penalidades aplicadas porque as operações supostamente
ilícitas foram praticadas antes da incorporação e por terceiros que, na
época, não possuíam nenhuma relação de controle sobre a Impugnante.
Como visto ao longo desta impugnação, a Impugnante
incorporou a OPP PP, sucedendo nos seus direitos e obrigações, em
16/08/2002, em momento posterior, portanto, à data em que foram
praticados o atos que os dd. Auditores Fiscais reputam como uma infração
passível de penalidade.
...
(...)
...
Por sua vez, o art. 132 do CTN dispõe que a pessoa jurídica
que incorporar outra é responsável pelos tributos devidos até à data da
incorporação. Dado o princípio geral do direito de que a lei não possui
palavras inócuas, é inadiável a conclusão de que as penalidades decorrente
Fl. 15234
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 13502.721091/2017-68
40
de infrações cometidas antes da incorporação não são sucedidas pela
incorporadora, se já não estivessem constituídas ou estivessem em curso de
constituição na data da incorporação.
...
(...)
...
A jurisprudência judicial citada pelas autoridades julgadoras
de primeira instância em sua decisão se referem às hipóteses em que o
passivo tributário está registrado no balanço da sucedida e a sucessora tem
pleno conhecimento dos débitos antes mesmo da aquisição e
provavelmente já considerou esse valores no seu preço de aquisição. Nessa
situação, o STJ entende que a sucessora responde pelo débito anterior.
Nada mais acertado.
No caso dos autos, ao revés, esse passivo tributário não
estava reconhecido e contabilizado na sucedida.
Além disso, restou comprovado que a Impugnante e a OPP
PP não possuíam controle comum. A OPP PP era controlada pela
Organização Odebrecht e a Impugnante, por sua vez, possuía seu capital
votante pulverizado em diversos acionistas. O controle da Impugnante, na
época da prática dos atos inquinados de ilegais, somente podia ser exercido
em blocos de acionistas.
Observe-se, conforme já demonstrado anteriormente, a
composição do capital votante da Impugnante à época (doc. 19):

A participação no capital votante da Norquisa, por sua vez,
era a seguinte (doc. 19):

Completamente improcedente, portanto, a cobrança de
penalidade da Impugnante, em razão de atos e fatos ocorridos antes da
incorporação, praticados pela sua sucedida e cujo controle societário não
era comum ao da Impugnante.
Fl. 15235
DF CARF MF
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41
...
X. DA INAPLICABILIDADE DA MULTA QUALIFICADA
(...)
...
O d. Auditor Fiscal, de forma evasiva, afirma que as
"condutas supracitadas do contribuinte tiveram a finalidade de impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da Autoridade
Fazendária da ocorrência do fato gerador "63acontecimento que impõe a
qualificação da multa por prática de sonegação.
Contudo, da análise atenta da acusação fiscal, não é
possível identificar de que modo a Impugnante impediu ou retardou o
conhecimento por parte da autoridade fiscal do fato gerador.
...
(...)
...
O
laudo
de
avaliação
econômico-financeira
desse
investimento foi elaborado de acordo com o método do fluxo de caixa
descontado, por empresa terceirizada, com data-base 31 de outubro de
2001.
Considerando o investimento objeto da avaliação e o lapso
temporal para elaboração de laudo nos moldes realizados, não seria sequer
razoável sustentar que a "contratação" do laudo de avaliação teria sido
intempestiva, pois, por óbvio, que a sua contratação não ocorreu quinze
dias depois da realização da operação societária, mas sim a sua simples
assinatura, o que, diga-se de passagem, em nada fragiliza a validade do
laudo como documento apto a respaldar o valor econômico do
investimento, como bem compreendeu a Autoridade Fiscal.
...
Contudo, como já mencionado, as supostas condutas
praticas pelas empresas não são sequer mencionadas, quiçá comprovadas.
Se não for caracterizada a existência de falsidade nas causas dos negócios
jurídicos, cuja forma e finalidade estão coerentes com os efeitos desejados,
e sem a caracterização de estrutura de enganos, não há que se falar em
fraude ou simulação. Essa conclusão só é possível a partir da análise de
toda a reorganização e não de cada negócio jurídico isolado. Cabe à
fiscalização apontar claramente o negócio jurídico dissimulado que estaria
oculto pela aparência enganosa, o que não foi feito nessa autuação.
...
Fl. 15236
DF CARF MF
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42
Para validar a aplicação da multa de 150 % neste como em
qualquer outro caso, deve a d. Autoridade Fiscalizadora subsumir os fatos
verificados no mundo real às condutas descritas nos artigos 71, 72 e 73 da
Lei n. 4.502/64, a teor do art. 44, § 1°, da Lei n. 9.430/96. Não havendo
subsunção dos fatos à norma, ilegal será a aplicação da referida multa.
...
(...)
X.1. Não havia vedação legal para o ágio gerado dentro de
um mesmo grupo econômico
(...)
X.2. Tipicidade cerrada e da necessidade de comprovação
do ato fraudulento
(...)
...
Sendo certo que não há nos autos prova a fundamentar a
afirmação acima transcrita, verifica que a d. Autoridade Fiscal valeu-se de
mera presunção para determinar a ocorrência de fraude nos presentes
autos, o que, desnecessário dizer, não pode jamais legitimar a aplicação da
multa qualificada.
A prova da ocorrência de dolo não pode jamais pautar-se
em mera presunção subjetiva, mediante a simples e infundada alegação do
suposto conhecimento do contribuinte quanto à alegada ilicitude de seus
atos. Deveria o fisco ter comprovado, mediante provas efetivas, a conduta
dolosa imputada à Impugnante, o que, repita-se, não foi feito no presente
caso.
...
Sobre esse assunto, o CARF possuí entendimento no
sentido de que a aplicação da multa qualificada depende da prova
inequívoca da existência de evidente intuito de fraude nos atos do
contribuinte. E não só a fraude civil, que corresponde ao ato contrário à lei,
refletindo questão de qualificação jurídica, mas exige-se, sim, a
configuração de fraude penal, que demanda a comprovação de sonegação
e condutas típicas do direito penal, também caracterizadas como crimes
contra a ordem tributária — o que, repita-se, efetivamente não ocorreu no
caso em tela, seja em razão da inexistência de tais provas, seja em razão da
clara inexistência de fraude e sonegação, muito mesmo de conluio entre
empresas do grupo. O resumo desse entendimento pode ser compreendido
a partir da análise das ementas abaixo transcritas.
...
Fl. 15237
DF CARF MF
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43
(...)
X.3. Interpretação mais favorável (art. 112 do CTN) e da
presunção de boa-fé
(...) "ainda que esse órgão julgador tenha alguma dúvida a
respeito da existência, ou não, de dolo, intuito de fraude e/ou simulação, o
que não se espera em face das inequívocas razões já apresentadas, deve
socorrer-se da norma contida no art. 112 do CTN, para aplicar a
interpretação mais favorável à Impugnante e, portanto, presumir a sua boa-
fé".
XI. DA INAPLICABILIDADE DE JUROS SOBRE MULTA DE
OFÍCIO
(...)
...
A análise da legislação aplicável e da pacificada
jurisprudência administrativa acima expostas demonstra, portanto, que o
procedimento costumeiramente adotado pelo Fisco de calcular juros sobre
a multa de oficio carece de fundamentação legal.
O procedimento adotado pelo Fisco somente seria válido
nos casos em que a multa aplicada pelas autoridades fiscais correspondesse
ao valor principal do débito fiscal, como, por exemplo, na hipótese de
autuação do contribuinte por descumprimento da legislação fiscal
(obrigação acessória) e aplicação da multa administrativa.
...
(...)
3) Impugnação - Responsabilidade Tributária.
O Sr. Álvaro Fernandes da Cunha Filho, CPF 030.495.905-72,
responsabilizado tributariamente, apresentou impugnação tempestiva, fls. 14.654 a
14.684, em 28/08/2017.
Apresenta, através do item 3 da impugnação, os pontos cruciais de
sua defesa, com o fim, conforme esclarece, de facilidade de compreensão.
3.1 - Limites à responsabilização do administrador
Neste item, alega não ter o autuante descrito de forma
individualizada os fatos praticados, que caracterizariam a conduta que motivariam
seu enquadramento nas situações previstas no art. 135 do CTN.
3.2 - Inexistência de atos de gestão do Impugnante na amortização
do ágio
Fl. 15238
DF CARF MF
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44
Questiona aqui, a sua escolha como responsável tributário, sem
qualquer critério aparente, entre os onze membros do Conselho de Administração
da Braskem.
Descreve a atuação de diversos órgãos de administração da
empresa, no que se refere à aferição do IRPJ, deixando claro que o Conselho de
Administração não atua diretamente nesta seara, cabendo a este, decidir sobre os
assuntos caros às políticas e diretrizes gerais da companhia, mas jamais recorrendo
às minúcias da determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
3.3 - Inexistência de atos de gestão do Impugnante na formação
do ágio
Afirma não ter tido qualquer ingerência no processo decisório de
formação do ágio em 2001:
...
O Impugnante não teve qualquer ingerência no processo
decisório de formação do ágio em 2001. Isso se comprova por suas
condições de saúde à época (recém submetido à operação no coração),
pelo curto espaço de tempo de 3 meses em que permaneceu formalmente
nos quadros da OPP PP (e neste tempo, na prática, afastado do cargo
executivo e com processo de sucessão já definido), e, sobretudo, pelo fato
de que não assinou o contrato de compra de ações da Copesul.
O ágio ora glosado surge da aquisição pela OPP PP de
apenas 20,67% do capital da Copesul. A sua amortização fiscal ainda
dependeria de dois fatores cruciais e imprevisíveis quando da aquisição em
2001: i) aquisição de 100% das ações da Copesul; e ii) incorporação do
investimento, sendo que em nenhum desses momentos houve participação
e nem presença do Impugnante.
...
3.4 - Homologação Expressa do Lançamento pelas
fiscalizações em 2012 e 2014
Entende que os procedimentos fiscais, abertos pela RFB em 2012 e
2014, comprovam a licitude da amortização do ágio, uma vez que foram encerrados
sem qualquer autuação em relação aos fatos questionados.
3.5 - Dedutibilidade do ágio foi vedada pela lei apenas em
2014 e era aceita por boa parte da jurisprudência nos anos de 2001 a 2013
Afirma que antes de 2014 não havia qualquer vedação quanto à
amortização do ágio formado entre partes relacionadas, vedação esta que veio a
surgir somente com a edição da Lei 12.973/2014.
3.6 - Conduta esperada do Administrador
Fl. 15239
DF CARF MF
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PROCESSO 13502.721091/2017-68
45
Explica que, não havendo restrição legal à amortização do ágio,
sendo a conduta admitida pela maior parte da jurisprudência, haveria dificuldade
do administrador em demonstrar aos acionistas o motivo do não aproveitamento
dessa possibilidade, o que poderia ser enxergado até como desídia.
Assim, entende ser impossível falar em responsabilização do
Impugnante por excesso de poderes, ou por infração ao estatuto social ou à lei.
4 - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE ADMINISTRADORES
Faz
nesse
item,
uma
análise
pormenorizada
sobre
a
responsabilidade tributária de administradores, apresentando a legislação
correlata, assim como entendimentos jurisprudenciais para reforçar sua alegação
de que teria sido indevida sua responsabilização.
Alega que deveria o Fisco ter promovido uma descrição
individualizada dos fatos praticados pelo administrador e a caracterização de que a
conduta deste extrapolou suas atribuições dentro da empresa:
(...)
5 - AUSÊNCIA DE ATOS DE GESTÃO QUE JUSTIFIQUE A
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
Esclarece que como membro do Conselho de Administração da
Braskem, o impugnante jamais poderia ter tido ingerência na amortização do ágio,
por tal atividade ser estranha às atividades do conselho.
5.1 - Inexistência de atos de gestão do Impugnante na amortização do
ágio
Com base no art. 135 do CTN, entende que os atos que poderiam
gerar a responsabilização do administrador, devem estar relacionados ao
surgimento da obrigação tributária da pessoa jurídica:
...
Mesmo que se admita que o Impugnante teve participação
no ato de aquisição em 2001, o que se refuta veementemente, esse ato
isoladamente não seria suficiente para a ocorrência de um fato gerador da
obrigação tributária. Apenas a partir de 2008, com a incorporação da
Copesul e o início da amortização fiscal do ágio, surgiriam efeitos no
resultado fiscal. LOGO O FOCO DA ANÁLISE SOBRE A POSSIBILIDADE DE
RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DE ADMINISTRADORES DEVER-SE-IA
CONCENTRAR NOS ANOS DE 2011 A 2013, TEMPO EM QUE O IMPUGNANTE
ESTAVA DISTANTE DO DIA-A-DIA DA EMPRESA.
...
A aferição e recolhimento do IRPJ e da CSLL é atividade
rotineira da empresa, executada vários níveis abaixo do Conselho de
Administração. Os tributos são apurados pelos analistas do departamento
Fl. 15240
DF CARF MF
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PROCESSO 13502.721091/2017-68
46
tributário e financeiro da companhia, estando sujeitos à revisão do
coordenador da área. Os ternas de maior complexidade são então
compartilhados com o gerente encarregado. Os assuntos ainda mais
sensíveis são dirigidos primeiro ao Diretor de Controladoria e depois ao
Diretor Financeiro. Especificamente em matéria tributária, apenas as
questões estratégicas são submetidas ao Conselho Fiscal, do qual o
Impugnante não fazia parte. Por fim, somente cabe ao Conselho de
Administração decidir sobre os assuntos caros às políticas e diretrizes gerais
da companhia, mas jamais recorrendo às minúcias da determinação das
bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
...
Por fazer parte do Conselho de Administração, que é um órgão
colegiado, composto por 11 membros eleitos ou designados, que conjuntamente
supervisionam as atividades da organização e cujas decisões são tomadas por
maioria, o impugnante esclarece que jamais seria capaz de, sozinho, "concluir o
fantasioso "plano" esboçado pela autuação". Alega ainda, não possuir sequer os
conhecimentos necessários na área tributária, "sobretudo matérias de alto grau de
sofisticação, como as que circundam a formação e aproveitamento fiscal de ágio".
Afirma
ainda,
apresentando
farta
excertos
de
decisões
administrativas, que à época da formação do ágio, a jurisprudência do tribunal
administrativo não sinalizava risco com o aproveitamento fiscal do ágio interno.
(...)
5.2 - Inexistência de atos de gestão do Impugnante na formação do ágio
Alega não ter tido qualquer ingerência na decisão de amortização
do ágio, não tendo participado também do processo de aquisição de ações da
Copesul com ágio em 2001.
Por razões de saúde, o impugnante foi internado em 19 de agosto
de 2001 no Hospital do Coração em São Paulo, ficando assim, distanciado das
tomadas de decisões da companhia. Destaca que sua assinatura, devido aos
motivos citados, não consta sequer no "Instrumento Particular de Compra e Venda
de Ações (Doc. 03) firmado entre a OPP Centrais e a OPP Química para aquisição
com ágio de participação na Copesul", continuando:
(...)
6
-
EVIDENCIA
DE
LICITUDE
DA
CONDUTA
-
HOMOLOGAÇÃO EXPRESSA DO LANÇAMENTO PELAS FISCALIZAÇÕES EM
2012 E 2014
Expressa aqui o entendimento de que, a própria RFB já havia
analisado a questão da formação do ágio, por mais de uma vez, sem qualquer
manifestação contrária:
(...)
Fl. 15241
DF CARF MF
Original

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47
7
-
EVIDENCIA
DA
LICITUDE
DA
CONDUTA
DO
IMPUGNANTE DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO FOI VEDADA PELA LEI EM 2014 E
ERA ACEITA POR BOA PARTE DA JURISPRUDÊNCIA NOS ANOS DE 2011 A
2013
Repete algumas questões já levantadas na impugnação, no que se
refere ao aproveitamento do ágio e alega a inexistência de restrições postas "para a
amortização de ágio reconhecido em operações envolvendo partes relacionadas".
Os arts. 385 e 386 do RIR/1999 trazem normas que, em seu entendimento, "são
claramente aplicáveis a todas as situações que importam na aquisição de
participação societária com ágio".
Afirma que à época da formação do ágio, não havia entendimento
que impedisse seu aproveitamento, e pelo contrário, "a forma de reflexão dos
resultados dos investimentos intragrupo sempre foi via equivalência patrimonial, a
não ser quando expressamente determinada a consolidação dos balanços",
trazendo entendimento doutrinário sobre a questão:
(...)
Lembra que foi a MP n.° 627/2013, em seu art. 21, que trouxe, pela
primeira vez, a restrição ao aproveitamento tributário do ágio interno. Continua
com suas alegações, elencando as Leis 12.972 e 12.973, ambas de 2014:
(...)
Assim, ficaria demonstrado que, antes do advento da Lei n°
12.973/2014, não havia vedação legal para o reconhecimento de ágio em
operações de aquisição em um grupo econômico. A vedação surgiu apenas através
dessa recente inovação legislativa, lembrando:
(...)
Ao final, tenta rebater a idéia de que a Lei 11.638/2007 já teria
indicado uma alteração na legislação tributária, impedindo o reconhecimento de
ágio em operações entre partes relacionadas, alegando que, no caso concreto, o
registro do ágio e as incorporações que permitiram sua amortização fiscal
ocorreram muito antes desse advento e os normativos da CVM editados com base
na Lei no 11.638/2007, inclusive o normativo invocado pelo Fisco, não se aplicam ao
caso em tela. (os grifos não são, necessariamente, do original)
Em sessão de julgamento realizada em 29/03/2018, a DRJ em Campo Grande/MS
prolatou o acórdão no 04-45.489 (fls. 14.743 e ss), pelo qual as impugnações foram declaradas
improcedentes. A decisão foi assim ementada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013
Ementa:
Fl. 15242
DF CARF MF
Original

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48
DECADÊNCIA. ART. 173 DO CTN. FATO EXTINTIVO. CONSTITUIÇÃO
DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a
contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do Código Tributário
Nacional - CTN.
DECADÊNCIA. ÁGIO. CONTAGEM DO PRAZO. DEDUÇÃO.
Inicia-se a contagem do prazo decadencial para a constituição dos
créditos tributários, referentes a glosa do aproveitamento de ágio, a partir da sua
efetiva dedução pelo contribuinte, antes disso não há como se cogitar a inércia do
Fisco.
NULIDADE DO LANÇAMENTO
Presentes os requisitos legais da notificação e inexistindo ato
lavrado por pessoa incompetente ou proferido com preterição ao direito de defesa,
descabida a argüição de nulidade do feito.
REEXAME DA AÇÃO FISCAL.
Em relação ao mesmo exercício é possível um segundo exame,
mediante ordem escrita do Superintendente, do Delegado ou do Inspetor da
Receita Federal.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO FUNDAMENTADO EM EXPECTATIVA DE
RENTABILIDADE FUTURA. ÁGIO INTERNO. INDEDUTIBILIDADE.
O ágio somente pode ser admitido quando decorrente de
transações envolvendo partes independentes, condição necessária à formação de
um preço justo. Nos casos em que seu aparecimento acontece no bojo de
transações entre entidades sob o mesmo controle, o ágio não tem consistência
econômica ou contábil, configurando geração artificial de resultado cujo registro
contábil é inadmissível. Nessas situações, a despesa com a amortização do ágio é
indedutível.
MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO.
A constatação de evidente intuito de fraudar o Fisco, pela
intencional prática de atos simulados, enseja a qualificação da multa de ofício.
JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. TAXA
SELIC.
O crédito tributário corresponde a toda a obrigação tributária,
incluindo a multa de oficio proporcional, sobre o qual deve incidir juros à taxa Selic.
RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA.
Diante de evidências que comprovem que as ações dos membros
da diretoria e do conselho de administração foram determinantes para o
cometimento dos atos ilícitos, dos quais resultaram os fatos geradores da obrigação
Fl. 15243
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 13502.721091/2017-68
49
tributária, nos termos do inciso III do artigo 135 do CTN, é legítima suas inclusões,
na condição de sujeito passivo responsável.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2013
Ementa:
CSLL. DECORRÊNCIA.
Aplica-se à CSLL o decidido no IRPJ, vez que compartilham o mesmo
suporte fático e matéria tributável.
Ciente da decisão de primeiro grau em 02/04/2018 (fls. 14.835), a recorrente
interpôs, no dia 27 do mesmo mês (fls. 14.836), o recurso voluntário de fls. 14.883 e ss. De fora a
parte os protestos contra supostas omissões da decisão recorrida, deduziu alegações similares
àquelas já contidas na impugnação. Seus argumentos podem ser sintetizados conforme o
seguinte:
 “a Delegacia [de Julgamento] se omitiu em examinar importantes argumentos
jurídicos e fáticos trazidos em sua impugnação. E o pouco que se enfrentou foi
rebatido com a reprodução dos mesmos argumentos lançados na acusação
fiscal por meio do TVF”, precisamente quanto ao seguinte: (i) extinção do
crédito tributário; (ii) dedutibilidade fiscal do ágio; (iii) dedutibilidade para fins
de CSLL; (iv) multa qualificada; (v) sucessão das penalidades; e (vi) juros sobre
multa de ofício;
 “Nulidade do lançamento por vício de incompetência dos agentes fiscais”;
 “Não está presente a ‘ratio puniende’ da jurisprudência que requalifica ágios
formados intragrupo, denominados de ‘ágio interno’”;
 “Operação geradora do ágio em 2001, mais de 15 anos antes do Auto de
Infração”;
 “A reavaliação dos ativos pela OPP Química gerou ganho de capital em
operação anterior ao registro do ágio e que foi tributado por sujeito passivo
distinto da Recorrente”;
 “A operação formadora do ágio foi conduzida entre partes independentes”;
 “O valor da transação foi formado em ambiente de mercado e entre partes
independentes”;
 “Houve pagamento do ágio evidenciado por transferências patrimoniais”;
 “Ágio seria o mesmo caso a Recorrente adquirisse diretamente da OPP Química
a participacão na Copesul”;
Fl. 15244
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 “Para verificar a validade da operação, deve-se examinar todo o filme, e não
apenas isolar uma fotografia para tributar uma parte da transação”;
 “Não houve dolo na conduta adotada pela Recorrente”;
 “Não houve sonegação, fraude ou conluio a justificar a qualificação da multa”;
 “Homologação expressa do lançamento em face de fiscalizações abertas em
2012 e em 2014”;
 “Nulidade do lançamento por vício de incompetência dos agentes fiscais”;
 “Decadência para desconsiderar ágio formado em 2001 e efetiva tributação do
ganho de capital apurado pela OPP Química no mesmo ano”;
 “Decadência para desconsiderar ágio cuja amortização se iniciou em 2008”;
 “Da inexistência de fraude no procedimento adotado pela Recorrente e a
contagem do prazo pelas regras do art. 150, 4o, do CTN”;
 “Antecipação do prazo de decadencial do art. 173 do CTN pela entrega da DIPJ”;
 “Aplicação do recurso repetitivo do E. STJ”;
 “A formação do Polo Petroquímico Brasileiro e o ‘Nó Societário do Polo
Petroquímico de Camacari’";
 “A reestruturação do setor petroquímico - leilão dos ativos da ESAE e
consolidação do controle acionário”;
 “A integração dos ativos petroquímicos dos grupo Odebrecht e Máriani na
COPENE e formação da Braskem”;
 “A independência das partes envolvidas na operação”;
 “Efetivo pagamento pela Copene (atual Braskem) de ativo petroquímico da
organização Odebrecht”;
 “Nítido propósito negocial”;
 “Direito à dedutibilidade fiscal do ágio interno”;
 “Dedutibilidade para fins de CSLL”;
 “Ausência de responsabilidade por sucessão”;
 “Inaplicabilidade da multa qualificada”;
 “Inaplicabilidade de juros sobre multa de ofício”.
Ciente da decisão de primeiro grau em 02/05/2018 (fls. 15.010), o responsável
solidário interpôs, no dia 11 do mesmo mês (fls. 15.012), o recurso voluntário de fls. 15.015 e ss.
De fora a parte os protestos contra supostas omissões da decisão recorrida, deduziu alegações
Fl. 15245
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similares àquelas já contidas na impugnação. Seus argumentos podem ser sintetizados conforme o
seguinte:
 “A Delegacia [de Julgamento] examinou superficialmente a impugnação. E o
pouco que se enfrentou foi rebatido com a reprodução dos mesmos argumentos
lançados na acusação fiscal por meio do TVF”; precisamente quanto ao
seguinte: (i) limites à responsabilização de administrador; (ii) inexistência de
atos de gestão do recorrente na amortização do ágio; (iii) homologação
expressa do lançamento pelas fiscalizações de 2012 e 2014; (iv) dedutibilidade
do ágio ter sido vedada apenas em 2014; (v) conduta esperada do
administrador.
 “Limites a responsabilização de administrador”;
 “Inexistência de atos de gestão do Recorrente na amortização fiscal do ágio”;
 “Homologação Expressa do Lançamento pelas fiscalizações em 2012 e 2014”;
 “Dedutibilidade do ágio foi vedada pela lei apenas em 2014 e era aceita por boa
parte da jurisprudência nos anos de 2001 a 2013”;
 “Conduta esperada do Administrador”;
 “Improcedência da acusação de responsabilidade tributária”;
 “Ausência de atos de gestão que justifique a responsabilidade tributária”;
 “Evidencia de licitude da conduta – fiscalizações anteriores em 2012 e 2014 sem
exigencia fiscal”;
 “Evidencia da licitude da conduta do recorrente - dedutibilidade do ágio foi
vedada pela lei 12.973/14 em 2014 e era aceita por boa parte da jurisprudência
nos anos de 2011 a 2013”.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro José Eduardo Genero Serra, Relator.
Os recursos voluntários são tempestivos e reúnem os demais requisitos de
admissibilidade. Logo, deles conheço.
Em síntese do relatado, a imputação fiscal diz respeito (i) à amortização de ágio
supostamente gerado dentro do mesmo grupo econômico – ágio interno –; (ii) sem a ocorrência
do efetivo pagamento, e (iii) carente de fundamento econômico.
Fl. 15246
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Consoante a acusação fiscal, a operação teria sido perpetrada unicamente para fins
de vantagem tributária.
A multa de ofício foi qualificada, sob o entendimento de ter ocorrido sonegação,
fraude e conluio.
Houve imputação de responsabilidade solidária a um dos membros do Conselho de
Administração, doravante referido como ÁLVARO.
Das nulidades
A recorrente aduz ser nulo o lançamento, “por incompetência dos agentes fiscais”,
tanto quanto seria nula a decisão, por ter se omitido em “examinar importantes argumentos
jurídicos e fáticos trazidos em sua impugnação”.
Sobre o lançamento, a recorrente informa, citando os respectivos mandados de
procedimento fiscal (MPF), que sofreu procedimento fiscal sobre a mesma matéria – com
referência aos anos-calendário 2011 e 2012 – nos anos de 2012 e 2014. De tal modo, afirma que
houve inobservância do teor do art. 906 do RIR/99 (então vigente à época dos fatos) e da sua
correspondente matriz legal (art. 7o, § 2o, da Lei no 2.354/54). Eis o dispositivo:
Art. 906. Em relação ao mesmo exercício, só é possível um segundo exame,
mediante ordem escrita do Superintendente, do Delegado ou do Inspetor da
Receita Federal (Lei no 2.354, de 1954, art. 7o, § 2o, e Lei no 3.470, de 1958, art.
34).
Quanto ao tema, irretocável a decisão recorrida. A autoridade julgadora compulsou
os autos afetos aos procedimentos fiscais anteriores e demonstrou que: (i) a auditoria conduzida
em 2012 versou sobre ágio interno, porém relativamente aos anos-calendário 2008 e 2009 (parte);
(ii) o lançamento realizado em 2014, também sobre ágio interno, alcançou os anos 2009 (parte),
2010 e 2011; e (iii) a ação fiscal de que trata o presente processo contou com a autorização
requerida pelo artigo 906 do RIR/99.
Assim, como se observa, não é verdade que o ágio amortizado em 2011 e 2012 já
tenha sido alvo de duas persecuções tributárias – uma em 2012 e outra em 2014. Apenas o ano-
calendário 2011 foi fiscalizado acerca da matéria e isso ocorreu uma única vez. E para o segundo
exame, ora em debate, houve autorização expressa da autoridade competente, inserta nos autos
às fls. 459, com o “Concordo” aposto logo abaixo do seguinte trecho:
Visando reexaminar o mesmo período fiscalizado no TDPF no 05.0.01.00-2016-
00421-3 referente ao contribuinte acima identificado, SOLICITO AUTORIZAÇÂO do
senhor Superintendente da Receita Federal do Brasil na 5a Região Fiscal, nos
termos do art. 7o, § 8o da Portaria RFB no 1.687, de 17 de setembro de 2014 e
alterações posteriores, para um novo exame do ano-calendário 2011, referente
aos tributos IRPJ e CSLL.
A autoridade julgadora de piso, na compulsão das auditorias anteriores não
apontou o ano-calendário 2012 como alvo anterior. Mas, a recorrente trouxe imagem daquilo que
Fl. 15247
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pode ser uma parte de um auto de infração abarcando tal ano. Porém, ainda que seja esse o caso,
às fls. 458 consta autorização também para esse período, em redação similar à transcrita acima.
Assim, não cabe falar em incompetência das autoridades autuantes, gozando o
lançamento de plena higidez frente ao art. 59, inciso II, do Decreto no 70.235/72 (“Art. 59. São
nulos: (...) II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.”).
O presente tema se conecta com a defesa pela “homologação expressa do
lançamento em face de fiscalizações abertas em 2012 e em 2014”. Isso porque, como visto acima,
na coincidência parcial – e regularmente autorizada – de reexame de período fiscalizado não
houve mudança de critério jurídico (CTN, art. 146), tendo sido detectada infração do sujeito
passivo na matéria tanto no primeiro procedimento fiscal quanto naquele encartado no p.p.
Logo, tivesse o primeiro procedimento o condão de “homologar” algo, não seria a
regularidade da amortização promovida pelo sujeito passivo, mas justamente sua caracterização
como infração tributária.
Quanto às supostas omissões na decisão recorrida, acaso ocorrentes, o efeito de tal
fenômeno nesta etapa processual será tão somente a nulidade formal do ato, condicionada à
existência de inequívoco óbice à defesa, requisito essencial para o não aproveitamento de uma
decisão recorrida.
Tampouco assim não fora, nos pontos elencados pela defesa, o que se observa é
que todas as matérias foram apreciadas pela autoridade julgadora de piso, ainda que não tenha
ocorrido a análise de cada alegação de per si.
Como bem e há muito já assentou o STF (AI 748.648), “o artigo 93, inciso IX, da
Constituição Federal não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos
da defesa, mas, sim, que ele apresente as razões que entendeu suficientes à formação de seu
convencimento”.
Sendo certo que o citado artigo 93, inciso IX, da CF é o filtro constitucional pelo qual
deve passar o artigo 489, § 1o, do CPC, o que se conclui é que cabe ao julgador peculiarizar o caso
e a respectiva fundamentação, diante das especificidades que lhe são apresentadas, pelas partes,
para o proferimento da decisão. E isso é, sobremaneira, diferente de, pelas partes, ser conduzido,
ao ponto de arvorar-se em reagir, pontualmente, argumento a argumento, como desejou que
fosse a recorrente.
Ao julgador incumbe decidir, de modo suficientemente fundamentado, o caso que
lhe é apresentado, com plena observância do ordenamento jurídico e dos precedentes
jurisprudenciais que o vincule, sendo estas as balizar entre as quais conforma o seu livre
convencimento motivado (Decreto no 70.235/72, artigo 29). E foi exatamente isso que aconteceu
no caso em tela.
De tal modo, improcedente o pedido de nulidade da decisão recorrida.
Fl. 15248
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Das decadências
A recorrente argui a decadência: (i) para desconsiderar o ágio formado em 2001; (ii)
para desconsiderar o ágio cuja amortização começou em 2008; e (iii) para efetuar o lançamento
em discussão, considerando a contagem do prazo informada pelo artigo 150, § 4o, do CTN, já que
não é o caso de fraude ou dolo.
Para concretizar a primeira hipótese de decadência arguida pela defesa, seria
necessário entender que o termo inicial da contagem do prazo decadencial é o fato contábil-
societário que deu origem ao ágio – sua formação – e não a dedução de sua amortização.
Não merece prosperar o alegado, pelas razões que se passa a expor.
Inicialmente é devido esclarecer que o efeito tributário decorrente do ágio somente
ocorre quando do seu emprego como despesa dedutível, realizado nos termos dos artigos 7o e 8o
da Lei no 9.532/97. A formação do ágio não tem como consequência o surgimento de uma
obrigação tributária. Já a sua dedução, nas hipóteses autorizadas em lei, enseja redução do IRPJ e
da CSLL devidos, operando assim efeitos fiscais.
Somente com a dedução da despesa de amortização do ágio em desconformidade
com a legislação tributária, que acarreta a redução indevida das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL,
é que resta configurada a infração à legislação tributária. É a partir de tal ponto que surge o direito
de a Fazenda efetuar o lançamento de ofício, contra o qual flui o prazo decadencial.
Dito de outra forma, se a interessada não tivesse, no entender da autoridade fiscal,
reduzido indevidamente as bases de cálculo com o montante relativo ao ágio amortizado, não
haveria qualquer infração à legislação tributária. Por conseguinte, não haveria lançamento de
ofício, independentemente das operações realizadas durante a reorganização societária e da
geração do ágio.
Em virtude do exposto, não se pode considerar a data da formação do ágio como
referência para fins de contagem do prazo decadencial. O termo inicial da contagem de tal
intervalo de tempo, seja pelo regramento do artigo 150, §4o, seja pelo do artigo 173, inciso I,
ambos do CTN, deve levar em consideração o momento em que a legislação atribui efeitos
tributários à dedução, em tese, indevida, e não o momento da formação do ágio. Nesse sentido,
está a súmula CARF no 116:
“Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito
tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na
apuração do tributo em cobrança.” (grifei)
Assim, versasse o lançamento presente sobre glosa operada sobre amortização
promovida em 2008, estaria correta a defesa em arguir a segunda modalidade de decadência
referida na abertura deste capítulo.
Fl. 15249
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Mas o objeto da glosa foi a dedução de despesas com amortização do ágio
realizadas em 2011, 2012 e 2013. Como a interessada adotou como forma de tributação o lucro
real anual, metodologia em que o fato gerador do IRPJ e da CSLL é considerado ocorrido em 31 de
dezembro do ano de referência – nos termos dos artigos 2o, §3o, e 28 da Lei no 9.430/96 –, há que
se considerar que os fatos geradores dos referidos tributos ocorreram em 31/12/2011,
31/12/2012 e 31/12/2013, respectivamente.
A questão agora é determinar qual a regra de contagem do prazo decadencial se
aplica ao caso.
A autoridade fiscal afastou a regra contida no artigo 150, § 4o, do CTN – justamente
a que entende incidente na situação concreta a recorrente – porque entendeu ter havido a
“prática de sonegação, fraude e conluio”, de modo tal que teria restado configurada a excludente
da contagem mais benéfica ao sujeito passivo, prevista na parte final daquele § 4o.
A exigência fiscal foi, por conseguinte, formulada sob a regra do artigo 173, inciso I,
do CTN. Com base em tal dispositivo, bem assim a interpretação que lhe confere a súmula no 101
deste Tribunal administrativo, o prazo decadencial para o período mais remoto passou a ser
31/12/2017. Como a ciência do lançamento se deu em 28/07/2017 (fls. 13.729), para a Fazenda, o
resultado do procedimento fiscal goza de plena regularidade.
A decisão acerca de qual seja a regra aplicável na espécie passa, pois, pela análise
da efetiva demonstração da aventada prática de fraude, o que será feito no capítulo deste voto
destinado à multa de ofício qualificada.
Sendo assim, a conclusão sobre haver ou não decaído o prazo de constituição do
crédito tributário, que corre contra a Fazenda, será afirmada adiante, quando da prolação do
veredito acerca da penalidade.
Do mérito
Pelo que consta dos autos, a recorrente (atual BRASKEM, antes COPENE) iniciou a
amortização do ágio ora em discussão após a incorporação da Ipiranga Petroquímica S/A
(doravante IPQ), ocorrida em 30 de setembro de 2008, que, por seu turno, possuía participação na
Copesul – CIA Petroquímica do Sul (COPESUL), adquirida em 11 de setembro de 2008.
Antes, em 05 de novembro de 2001, a COPESUL foi adquirida pela OPP Produtos
Petroquímicos S/A (OPP PP) junto à OPP Química S/A (OPP Química), com a geração do chamado
“ágio interno”. Nesse sentido, anotou a autoridade autuante no TVF:
A despeito da inobservância de qualquer citação acerca da alienação nas Atas de
Assembleia Ordinária e Extraordinária, aduz-se que houve a aquisição de ações
mencionada, com expressivo ágio interno, realizada pela OPP PP junto a OPP
Química.
Para demonstrar a “relação de interdependência entre os partícipes da aquisição de
ações da Copesul”, a autoridade fiscal anotou que:
Fl. 15250
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 Em 09 de abril de 2001, foi constituída a Neápolis Comercial Ltda (NEÁPOLIS)
– posteriormente denominada OPP PP –, com capital social de R$ 100,00,
dois sócios pessoas físicas (ANTÔNIO e MARIA);
 Em 20 de julho de 2001, NEÁPOLIS alterou sua denominação para Camaçari
Comercial Ltda (CAMAÇARI) e alteração da composição societária para
Odebrecht Química S.A (ODEQUI) e OPP Química;
 Em 28 de setembro de 2001, a CAMAÇARI alterou seu tipo societário para
S.A fechada e sua denominação para OPP Centrais S.A (OPP Centrais). Na
mesma data, nomeou, estatutariamente, o Sr. Álvaro Fernandes da Cunha
Filho (ÁLVARO) como seu presidente;
 Em 30 de outubro de 2001, a OPP Química efetuou redução do capital
social;
 Em 05 de novembro de 2001, ocorreu a alienação das ações da COPESUL,
pela OPP Química, em favor da OPP PP;
 Em 30 de dezembro de 2001, AGE da ODEQUI deliberou pelo cancelamento
de 32.157 ações suas, com redução do capital social em 265MM e
consequente reembolso aos acionistas. Somente a partir de tal fato, teria
restado evidenciado para a autoridade fiscal a composição societária, uma
vez que, embora intimado a tanto, a ora recorrente não teria apresentado
os Livros Registro de Ações Nominativas e de Transferências de Ações
Nominativas.
A partir de tal teia de fatos, a autoridade fiscal concluiu por estarem todas as
pessoas jurídicas envolvidas no presente caso sob o controle das Organizações Odebrecht,
assinalando que “não resta dúvida quanto a íntima ligação existente entre os partícipes da
operação, bem como do caráter interno da origem do ágio registrado na aquisição de ações da
Copesul, pela OPP PP junto a OPP Química”.
O autuante ilustrou sua constatação com o seguinte diagrama:

Fl. 15251
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E assim observou: “Como se vê, o investimento já fazia parte dos ativos da
Organização Odebrecht, cuja operação de alienação apenas modificou, dentro do próprio grupo, o
detentor das ações, bem como fez surgir expressivo ágio interno.”.
A autoridade fiscal relatou, ainda, que “intimada a apresentar comprovantes de
pagamentos referentes à aquisição do investimento supracitado que gerou ágio amortizável, (...) a
Braskem informou que a liquidação se deu através de transferência de dívida entre empresas do
grupo econômico”.
Na espécie, a fiscalização assinalou que:
Posteriormente, em 08 de novembro de 2001, houve (...)
(...) a transferência do passivo mantido pela OPP PP junto a OPP Química, relativo
a aquisição de ações da Copesul, para a ODEQUI. Ou seja, a OPP Química
transferiu o direito pelo recebimento da alienação de ações para a ODEQUI, sua
controladora, que por sua vez, passou a condição de credora da OPP PP.
No dia 09 de novembro de 2001, a ODEQUI cedeu o direito de recebimento,
relativo a alienação de ações da Copesul, que mantinha junto a OPP PP, para a
Odebrecht
S/A,
atualmente
denominada
de
ODBINV
S/A,
CNPJ
no
15.105.588/0001-15, sua controladora. Em resumo, primeiramente, a OPP
Química, transferiu seu direito de crédito, em face da alienação de ações da
Copesul, para a ODEQUI, sua controladora.
Posteriormente, a ODEQUI retransmitiu esse direito a ODBINV S/A, controladora
do grupo econômico e integrante da Organização Odebrecht. Abaixo, resume-se o
registro do passivo, bem como sua movimentação no grupo econômico.
Em 21 de março de 2002, segundo informações obtidas às fls. 3 e 4, do Livro
Razão da OPP PP, houve aumento de seu Capital Social integralizado pela
Odebrecht S/A, atual denominação da ODBINV S/A, através do encontro de
contas contábeis. Ou seja, a OPP PP mantinha um débito junto a ODBINV S/A, cuja
liquidação se deu pelo aumento de seu próprio Capital Social, sem envolvimento
de qualquer dispêndio financeiro.
Do todo acima exposto, constatou-se que um débito, oriundo de aquisição
intragrupo de ações se transformou em aumento do próprio Capital Social.
Como se vê, a Organização Odebrecht se auto-organizou com objetivo inicial de
redução do lucro tributável através da amortização ilícita de ágio interno (1o
objetivo do planejamento tributário ilícito), mas também com intenções
acessórias, quais sejam, nenhum dispêndio financeiro na liquidação da operação
(2o objetivo do planejamento tributário ilícito), bem como aumento do
Patrimônio Líquido da controlada (OPP PP) para influenciar na relação de troca
de ações no momento da incorporação do ativo ao patrimônio da Braskem, fato
esse, ocorrido em 16 de agosto de 2002 (3o objetivo do planejamento tributário
ilícito levado a cabo pela Organização Odebrecht). (grifei)
Fl. 15252
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Em síntese, a fiscalização identificou que o crédito pela aquisição das ações da
COPESUL foi transferido, sucessivamente, para controladoras de ambas as partes do negócio –
compradora, a OPP PP, e vendedora, a OPP Química – até que a Odebrecht (ODBINV) utilizasse
esse crédito para integralizar capital na sua controlada e devedora, a OPP PP.
O relato prosseguiu conforme o seguinte:
(...), sabe-se que a Braskem incorporou a OPP PP em 16 de agosto de 2002, cuja
consequência foi o aumento de seu Capital Social, em 582.895.431,13
(quinhentos e oitenta e dois milhões, oitocentos e noventa e cinco mil,
quatrocentos e trinta e um reais e treze centavos) realizado mediante emissão de
1.484.955.464 (um bilhão, quatrocentos e oitenta e quatro milhões, novecentos e
cinquenta e cinco mil, quatrocentas e sessenta e quatro) novas ações, sendo
535.763.077 (quinhentos e trinta e cinco milhões, setecentos e sessenta e três mil
e setenta e sete) ações ordinárias e 949.192.387 (novecentos e quarenta e nove
milhões, cento e noventa e dois mil, trezentas e oitenta e sete) ações
preferenciais classe “A”.
Esse aumento de Capital e a consequente emissão de ações realizadas em
16/08/02, se deveu basicamente a duas operações distintas e complementares,
ambas, partes integrantes do planejamento tributário abusivo realizado pela
Organização Odebrecht, quais sejam:
a) Aumento de Capital Social da OPP PP, realizado pela ODBINV S/A, relacionado
com a aquisição de ações da Copesul e consequente geração de ágio interno que
sequer deveria ser registrado contabilmente;
b) Aumento do Patrimônio Líquido da OPP PP, em face da aquisição de ações da
ODEQUI com expressivo ágio interno e consequente realização indevida do lucro
decorrente de equivalência patrimonial; (grifei)
E mais:
Noutro prisma, tem-se que a Teoria Contábil e jurisprudência administrativa
impedem o reconhecimento e registro da mais-valia quando a operação de
aquisição de ações se dá entre partes relacionadas, como no caso concreto,
principalmente por lhe faltar, entre outros, substrato econômico e propósito
negocial. A Seção IV, artigo 7o, da Resolução CFC no 750, de 29 de dezembro de
1993 (Princípio Contábil do Registro pelo Valor Original), o Ofício Circular
CVM/SNC/SEP no 01, de 14 de fevereiro de 2007, item 20.1.7 “Ágio” gerado em
operações internas”, bem como o item 125, da Resolução CFC no 1.292/10, o
artigo 177, da Lei no 6.404/76 e § 1o, do artigo 247, do RIR/99, são alguns dos
diplomas legais vigentes a época dos fatos geradores aqui analisados (anos
calendário 2011 a 2013) que impossibilitavam o registro e, por conseguinte, a
amortização do ágio gerado entre partes relacionadas.
Diante dos fatos aqui narrados, não há outra conclusão possível a não ser que,
intencionalmente, a Braskem, mesmo conhecedora dos ditames legais acima
Fl. 15253
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mencionados, optou por criar operações sem substrato econômico (somente no
papel) apenas com o fito de redução da carga tributária a que estava submetida.
Uma vez compreendida a natureza interna do ágio no momento da sua
constituição, bem como a impossibilidade legal do registro contábil e amortização
fiscal da mais-valia, demonstrar-se-á que haviam outros objetivos perseguidos
pela Organização Odebrecht no caso aqui analisado.
Após a aquisição meramente formal das ações da Copesul pela OPP PP junto a
OPP Química, a investidora, mesmo com o patrimônio líquido de apenas R$
100,00 (cem reais), registrou um passivo de aproximadamente R$
470.000.000,00 (quatrocentos e setenta milhões de reais). Com o Patrimônio
Líquido ínfimo que dispunha na ocasião não seria possível/interessante a OPP PP
proceder a liquidação financeira do passivo mencionado, oriundo de aquisição de
investimento com ágio, já pertencentes ao grupo econômico do qual integrava.
Em face da impossibilidade/desinteresse na liquidação do passivo mediante
dispêndio financeiro, a Organização Odebrecht, primeiramente, transferiu o
direito pelo recebimento relativo a alienação, da OPP Química para a ODEQUI, e,
depois para a ODBINV S/A, anteriormente denominada de Odebrecht S/A. Nesse
ponto do planejamento tributário abusivo realizado, a ODBINV mantinha o
direito de recebimento pela alienação de ações da Copesul e, a OPP PP, o dever
de liquidar o passivo.
O próximo passo para a consecução do objetivo da não liquidação financeira do
passivo foi a emissão de ações da OPP PP que foi subscrita pelo encontro de
contas com o direito de recebimento mantido pela ODBINV S/A. Ou seja, para
não ter que desembolsar dinheiro (afetando, portanto, o fluxo de caixa da
Organização) visando liquidar o passivo registrado, a OPP PP emitiu ações para
sua controladora indireta, a ODBINV S/A, que por sua vez deu por quitada a dívida
pela assunção de ações da Copesul com expressivo ágio ilícito (uma mais-valia que
sequer poderia ser registrada contabilmente se transformou em Capita Social).
Após as duas primeiras etapas do planejamento tributário realizadas, verificou-
se que a Braskem, juntamente com a OPP PP, OPP Química, ODEQUI e ODBINV
S/A, intencionalmente criaram uma operação de aquisição de ações intragrupo
com expressivo ágio apenas com o objetivo de reduzir ilicitamente a carga
tributária a que estava submetida. Paralelamente, cumprindo objetivo
secundário de não efetivar qualquer dispêndio financeiro pela aquisição de ações
com ágio, realizou encontro de contas para liquidar o passivo, cuja consequência
foi o aumento indevido do Capital Social da OPP PP (objetivo terciário).
(...)
Do todo acima exposto, não restam quaisquer dúvidas quanto a ilicitude da
amortização do ágio interno efetivada pela Braskem, no período de 2011 a 2013,
principalmente pela conduta intencional de criação de operações intragrupo
realizada apenas no papel. Outrossim, demonstrar-se-á que a conduta
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intencional dos partícipes da operação em criar artificialmente uma despesa
com ágio interno, sabidamente ilícita, para reduzir a carga tributária do grupo
econômico, sem que o Fisco pudesse tomar conhecimento, foi objeto de
qualificação da multa, consoante relato que se segue. (grifei)
A autoridade julgadora recorrida corroborou as assertivas acusatórias, mantendo o
lançamento.
A recorrente se defende, aduzindo:
 Que “reavaliação espontânea de ativos sempre foi admitida pelo Direito
Tributário até o advento da Lei 12.973/14”;
 Que “não há qualquer vedação legal para alienação de ativos dentro do
mesmo grupo, afinal vigora o princípio da entidade, em que cada PJ apura
seu próprio resultado”;
 Que, por conseguinte, “alienar ativos reavaliados a mercado dentro do
grupo não é, por si só, uma infração”;
 Que “a reavaliação dos ativos pela OPP Química gerou ganho de capital em
operação anterior ao registro do ágio e que foi tributado por sujeito passivo
distinto da Recorrente”;
 Que “na verdade, o Fisco discorda da operação intragrupo ocorrida antes da
aquisição dos investimentos pela Recorrente, quando a OPP Química vendeu
a participação que detinha no capital social da Copesul para a OPP PP com
ágio” e, por isso, “deveria tê-la questionado por ocasião de fiscalização
sobre essa mesma operação dentro do prazo decadencial. Não é o ágio
deduzido e arcado pela Recorrente, à época não sujeita ao controle da
Organização Odebrecht, que deve ser presumido como artificial. Esse ágio é
consistente com a operação realizada pelo alienante e teria sido gerado de
qualquer maneira ainda que não houvesse tal operação anterior intragrupo,
já que a aquisição do investimento ocorreu em um ambiente de livre
negociação com terceiros independentes de forma legítima e pelo valor de
mercado amparado por laudo de avaliação”;
 Que “a Recorrente, no momento das operações questionadas nos autos, não
era controlada isoladamente por nenhuma empresa da Organização
Odebrecht”;
 Que “a Recorrente adquiriu tais investimentos pelos respectivos valores de
mercado, em negociação firmada entre a Organização Odebrecht e outros
acionistas notoriamente independentes”;
 Que “dizer que não houve pagamento do ágio não tem qualquer respaldo
em provas. Em contrapartida ao aporte de investimentos, a Odebrecht
recebeu novas ações emitidas pela Recorrente”;
 Que “o ágio seria o mesmo caso a Recorrente adquirisse diretamente da OPP
Química a participação na Copesul”;
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 Que “a acusação de ‘ágio interno’ está baseada no fato de o valor ter sido
estabelecido por partes vinculadas que controlavam toda a operação. Por
outro lado, as provas demonstram de forma cabal que o preço decorre de
critérios rigorosos previsto em Memorandos de Entendimentos prévios, em
que participavam empresas independentes e que foi praticamente impossível
a manipulação do preço da transação”.
De plano, é preciso anotar que há muito as normas contábeis condenam o
reconhecimento do ágio interno.
A constatação acima é possível de ser feita mesmo com breve visita ao contexto
histórico do tema. É o que se passa a fazer.
Primeiramente, o princípio do registro pelo valor original, regulado pela Resolução
CFC no 750/1993, já previa que a avaliação dos componentes patrimoniais na entrada
pressupunha a existência de agentes externos, com os quais se formaria um consenso sobre o
valor:
Art. 7o Os componentes do patrimônio devem ser registrados pelos valores
originais das transações com o mundo exterior, expressos a valor presente na
moeda do País, que serão mantidos na avaliação das variações patrimoniais
posteriores, inclusive quando configurarem agregações ou decomposições no
interior da Entidade.
Parágrafo único. Do Princípio do Registro pelo Valor Original resulta:
I – a avaliação dos componentes patrimoniais deve ser feita com base nos valores
de entrada, considerando-se como tais os resultantes do consenso com os
agentes externos ou da imposição destes;
(...) (grifei)
Alinhando-se ao entendimento CFC, há o Ofício Circular/CVM/SNC/SEP no 01/2007,
condenando o reconhecimento de acréscimo de riqueza em decorrência de transação dos
acionistas com eles próprios, já que as transações não se revestiriam de substância econômica e
da indispensável independência entre as partes para autorizar registro, mensuração e
evidenciação pela contabilidade:
20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas. A CVM tem observado que
determinadas operações de reestruturação societária de grupos econômicos
(incorporação de empresas ou incorporação de ações) resultam na geração
artificial de “ágio”. Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas,
inicia-se com a avaliação econômica dos investimentos em controladas ou
coligadas e, ato contínuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo
desse processo como referência para subscrever o capital numa nova empresa.
Essas operações podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação. Outra
forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor de
mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico. Em nosso
entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os requisitos
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societários, do ponto de vista econômico contábil é preciso esclarecer que o ágio
surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou
subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência
patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais, preço ou
custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de
terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza
decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se
fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto,
inadmissível. Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento
de acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com
eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham
atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto
de vista econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente
seria concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do
negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da
transação, condições essas denominadas na literatura internacional como “arm’s
length”. Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem
de substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para
que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade.”
(...). Nos termos do Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n° 01/2007, a CVM entende que
as operações efetuadas por Companhia Aberta, com base no artigo 36 da Lei no
10.637/02, não se revestem de substância econômica, elemento esse
fundamental para que o ágio gerado fosse passível de registro no ativo das
sociedades. Para a CVM somente as operações em que há troca de ativos
(geração de riqueza) é que fazem surgir o ágio na aquisição de investimentos.
Desta forma, o ágio gerado em operações realizadas sem esse embasamento e
com base no artigo 36 da lei no 10.637/02, não seriam passíveis de registro pelas
Sociedades. (grifei)
Na sequência, a Resolução CFC no 1.110/2007 estabeleceu:
120. O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado
internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e
internacionais. Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente registrado
precisa ser baixado. (grifei)
Já em 2010, o CPC no 04 (R1), tratando de ativos intangíveis, afirma:
Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente
48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill)
gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo.
49. Em alguns casos incorre-se em gastos para gerar benefícios econômicos
futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível que se
enquadre nos critérios de reconhecimento estabelecidos no presente
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Pronunciamento. Esses gastos costumam ser descritos como contribuições para
o ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente, o qual não é reconhecido como ativo porque não é um recurso
identificável (ou seja, não é separável nem advém de direitos contratuais ou
outros direitos legais) controlado pela entidade que pode ser mensurado com
confiabilidade ao custo. (grifei)
A força normativa dos dispositivos acima é afirmada, de modo inconteste, pela Lei
no 6.404/1976, que assim estabeleceu:
Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em registros
permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e desta
Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos, devendo observar
métodos ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as mutações
patrimoniais segundo o regime de competência.
(...)
§ 3o As demonstrações financeiras das companhias abertas observarão,
ainda, as normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários e serão
obrigatoriamente submetidas a auditoria por auditores independentes nela
registrados.(grifei)
Portanto, é de se concluir que, há muito, as normas contábeis não admitem o
registro do ágio interno, sob pena de violação do princípio do registro pelo valor original.
Ora, se o ponto de partida de apuração do IRPJ e da CSLL é o lucro líquido contábil,
e este não admite registros de amortização de ágio interno, não é possível, por conseguinte,
admiti-lo igualmente para fins fiscais. Do contrário, necessário seria permitir exclusões adicionais
no LALUR e no LACS sem previsão expressa na legislação tributária.
Apenas as exclusões expressamente previstas em lei ou em ato normativo
autorizam deduções no LALUR ou no LACS. Não cabe ao sujeito passivo interpretar
extensivamente o disposto nas leis fiscais para criar hipóteses de exclusão do lucro real ou da base
de cálculo da CSLL.
E, no caso em tela, trata-se, indubitavelmente, de ágio interno. A autoridade fiscal
logrou demonstrar que o Grupo Odebrecht controlava todas as sociedades envolvidas na
operação, ao passo que a recorrente se limitou a afirmar que “no momento das operações
questionadas nos autos, não era controlada isoladamente por nenhuma empresa da Organização
Odebrecht” e que “o preço decorre de critérios rigorosos previsto em Memorandos de
Entendimentos prévios, em que participavam empresas independentes”.
Ocorre que a recorrente ainda não era controlada pelo Grupo Odebrecht no
momento da formação do ágio, diversamente do que acontecia com as demais pessoas jurídicas
relacionadas ao caso. Mas já era controlada por tal organização quando se aproveitou da
amortização desse ágio.
Fl. 15258
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Quanto à existência dos memoriais de entendimentos, há que se ter em mente que
se trata de protocolos negociais firmados entre partes relacionadas – por subordinação ao Grupo
Odebrecht – e cuja participação de agentes minoritários alienígenas à organização dominante não
teria o condão de alterar a sorte do que lá se pactuava.
Assim, o ágio em questão é interno porque surgiu e foi amortizado por expressão
de uma só vontade, uma vez que todas as operações foram intragrupo, submetidas a uma única
entidade controladora.
O não reconhecimento do ágio interno visa proteger a lisura do retrato da situação
das empresas, evitando que os interessados, acionistas, e até o fisco, sejam ludibriados por uma
informação econômica inverídica. Não é por outro motivo que as normas contábeis e societárias
acima preocupam-se em garantir demonstrações financeiras fidedignas, que permitam aos
investidores, ao mercado e à sociedade como um todo conhecerem a verdadeira situação
econômico/financeira das companhias.
Sendo o ágio a diferença entre (i) o preço de aquisição de ações ou quotas de uma
sociedade e (ii) o correspondente valor patrimonial, esses dois elementos sobressaem em toda
operação societária em que se apura ágio.
Ocorre que, enquanto o valor patrimonial é estabelecido objetivamente – por uma
relação entre as ações ou quotas de capital e o valor do patrimônio líquido –, o preço é livremente
pactuado pelas partes.
É exatamente na fixação do preço que reside a diferença mais visível entre
operações realizadas por partes independentes, e aquelas realizadas por entidades empresariais
pertencentes ao mesmo grupo econômico – situação em que uma delas se encontra submissa à
vontade da outra, ou quando ambas se encontram sob controle comum.
Em operações envolvendo partes independentes, comprador e vendedor têm
posições antagônicas em relação ao preço. Enquanto o primeiro busca o menor preço possível, o
segundo quer elevá-lo ao patamar máximo. O ponto de equilíbrio entre essas duas forças é dado
pelo mercado, sendo certo que, nessa disputa, a vitória de uma parte possui idêntica extensão da
derrota da outra. Afinal, o dispêndio do comprador é o proveito econômico do vendedor.
Seja como for, as condições do mercado, ao final, é que fazem com que as partes
componham seus interesses quanto ao preço. Essa situação, entretanto, não ocorre quando o
negócio é firmado entre partes vinculadas. Afinal, sob tal quadro, a disputa em torno do preço
desaparece, cedendo o passo a propósitos que transcendem o interesse das partes, para
contemplar o interesse superior do grupo econômico.
Em situações como essa, o direito tributário não pode se contentar com eventuais
regularidades formais da concretização do entendimento formulado pelo sujeito passivo, e, assim,
permitir que se utilize arranjos contábeis não autorizados pelas normas próprias, com o fim único
de economia tributária.
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O ágio em análise apenas superficialmente se reveste de aparente legalidade, mas,
materialmente carece de condições mínimas de fidedignidade, haja vista não ter sido gerado em
condições de livre mercado e entre partes independentes. O Grupo Odebrecht criou uma
vantagem por ter o controle total das empresas que o integram, que simplesmente foram
instrumentos de planejamento tributário indevido.
Uma operação de compra e venda envolvendo empresas do mesmo grupo não gera
riqueza nova. Não há ganho, nem perda. Embora, formalmente, o escritural ganho de uma parte
seja o dispêndio contábil de outra, dentro do grupo econômico, essas parcelas se anulam. E mais:
como no caso em tela, sem nem mesmo que se faça necessária a efetividade do correspondente
fluxo financeiro de valores.
A respeito do efeito econômico, ceteris paribus, de operações societárias
envolvendo sociedades sob controle comum, o professor Eliseu Martins assim fez constar num dos
capítulos que redigiu no Manual de Contabilidade das Societária da FIPECAFI (3a ed. São Paulo:
Atlas, 2013. Pag. 485-486):
Os processos de fusão, incorporação e cisão normalmente utilizados no Brasil,
independentemente de envolverem sociedades sob controle comum, não
envolviam, como regra, a utilização de valores de mercado na mensuração dos
ativos e passivos da empresa adquirida, mesmo quando ocorria mudança de
controle.
(...)
Considerando a essência econômica da operação, em verdade, a mudança na
base de avaliação dos ativos e passivos da entidade combinada só se justifica
cabalmente quando da alteração do bloco de controle acionário (alteração do
controlador), envolvendo arranjos negociados entre partes independentes. Tal
constatação é facilmente percebida pela análise de demonstrações contábeis
consolidadas. Incorporar, fundir ou cindir formalmente sociedades cujo controle
antes e depois da operação permanece com a mesma entidade e não promove
alteração nas demonstrações contábeis consolidadas.
Portanto, não deveria, em princípio, ser alterada a base de avaliação do conjunto
de ativos líquidos, mesmo que esse conjunto constitua um negócio nos termos da
norma e/ou que o percentual de participação tenha sido alterado. O motivo é
simples: antes e depois da operação o conjunto de ativos líquidos continua sob
controle da mesma entidade. (grifei)
Nessa quadra, a fixação de preço de ações em operações intragrupo passa a ser um
dado de menor relevância sob o aspecto econômico. Porém, do ponto de vista tributário, a fixação
de preço da participação societária em montante superior ao patrimônio líquido tornar-se
conveniente, na medida em que oportuniza o surgimento de um ágio artificial pretensamente
apto a ser deduzido das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
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Assim, é lugar comum que, em negócios jurídicos que produzem ágio interno, o
sujeito passivo autuado pela indevida dedução de tal valor propale como propósito negocial seu
aquilo que, em verdade, consistiu em interesse imediato do grupo econômico e mediato de suas
entidades controladoras.
No limite, há situações em que o ágio – que nos negócios jurídicos envolvendo
partes independentes, é um elemento empresarial periférico, ainda que relevante sob a ótica
tributária – gerado em operações entre partes vinculadas é a própria finalidade, o objetivo
principal da manobra societária.
Seja como for, o ágio interno carece de substância econômica, pois criado
arbitrariamente entre partes dependentes, sem a influência de agentes econômicos externos na
fixação, marcada a mercado, do preço estabelecido para o negócio.
E, assim sendo, não pode esse mesmo ágio, hermeticamente quantificado por um
grupo empresarial – no mais das vezes impulsionado sob a ótica da desnecessidade do efetivo
pagamento intragrupo – intentar ser utilizado como dedução de IRPJ e CSLL. Se assim não fosse,
estaria revelado profícuo estratagema de geração de vantagem fiscal.
Não por acaso, a jurisprudência deste Tribunal Administrativo há muito se
consolidou na forma que espelham os seguintes julgados:
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO.
Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado
internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, e transferido à
pessoa jurídica que foi incorporada. (Acórdão no 9101002.388 da 1a Turma da
CSRF) (grifei)
ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
Inadmissível a formação de ágio por meio de operações internas, sem a
intervenção de partes independentes e sem o pagamento de preço. (Acórdão no
9101002.487 da 1a Turma da CSRF) (grifei)
ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de
amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer a participação de
uma pessoa jurídica investidora originária, que efetivamente tenha acreditado
na "mais valia" do investimento e feito sacrifícios patrimoniais para sua
aquisição.
Inexistentes tais sacrifícios, notadamente em razão do fato de alienante e
adquirente integrarem o mesmo grupo econômico, evidencia-se a artificialidade
da reorganização societária que, carecendo de propósito negocial e substrato
econômico, não tem o condão de autorizar o aproveitamento tributário do ágio
pretendido pela contribuinte. (Acórdão no 9101002.449 da 1a Turma da CSRF)
(grifei)
Fl. 15261
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ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. AMORTIZAÇÃO. ALCANCE.
Não é dedutível o pretenso ágio na aquisição de participação societária apurado
no estrangeiro, em operação envolvendo pessoas jurídicas domiciliadas no
exterior, mesmo que sem qualquer vinculação entre si, ainda mais quando, tanto
o laudo de avaliação apresentado, quanto o lançamento fiscal se baseiam em ágio
contabilizado mais de dois anos depois, oriundo de operações envolvendo
empresas já pertencentes ao mesmo grupo econômico, domiciliadas no Brasil,
caracterizando ágio interno. É correta, portanto, a glosa das exclusões não
previstas na legislação da CSLL, e da redução do lucro tributável por despesa
atribuída a ágio, mas que não se reveste das características necessárias para ser
assim classificada. (Acórdão no 9101002.183 da 1a Turma da CSRF) (grifei)
Cumpre ressaltar que, ante todo o exposto, as disposições normativas – legais e
infralegais – que passaram a viger após as operações societárias afetas ao caso presente e,
expressamente, vedaram a dedutibilidade do ágio interno, não assentaram uma impossibilidade
que já não existisse: apenas a explicitaram.
A falta de substância econômica e todas as características do ágio interno
antecedem a tais orientações, bem como à própria legislação que instituiu regras de convergência
internacional. Os novéis diplomas vieram apenas reforçar o entendimento de que essa espécie de
ágio carece, como sempre careceu, do fundamento econômico requerido pelo artigo 7o, III, da Lei
no 9.532/97.
Destaca-se, ainda, a falta total de pagamento. O que houve foi apenas trocas
contábeis, meras operações escriturais, como bem demonstrou a Fazenda.
Chama atenção o compromisso de centenas de milhões, assumido por uma
sociedade de capital social de R$ 100,00, em favor de uma credora que, não fosse do mesmo
grupo econômico, não teria motivação comercial mínima para aceitar tal dívida – tanto assim que
nenhum elemento dos autos aponta razões econômicas para tamanha leniência do credor. E o
complacente compromisso foi herdado pela recorrente. Afinal, à incorporadora são atribuídos os
direitos e obrigações da incorporada.
Ao fim, o pagamento pelo ágio deu lugar ao aumento da participação da Odebrecht
na recorrente.
Tudo fora ajustado sem qualquer conflito de vontades, discussão efetiva de valores
ou cobrança de prazos. Não há nos autos qualquer demonstração de pretensão resistida, ainda
que posteriormente superada, de uma das partes relativamente aos interesses da outra. Trata-se,
pois, de situação em que, inequivocamente, houve um planejamento perpetrado por uma unidade
central do grupo econômico.
Embora formalmente exista uma aparência de legalidade no desenrolar dos
acontecimentos
previamente
programados
pela
Organização
Odebrecht,
não
existe
absolutamente nenhuma substância que permita concluir pela existência do referido ágio.
Fl. 15262
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A defesa aduz, em longo histórico, que a autoridade fiscal e o colegiado julgador de
primeira instância atentaram para a “fotografia” e não para o “filme”. Mas o “filme” a que se
refere não diz respeito à criação – meramente aparente – do ágio, mas ao histórico da
viabilização do pólo petroquímico de Camaçari. Tudo o que fora descrito na peça recursal
poderia ter sido feito, sem criar o falso ágio e lesar terceiros.
A recorrente afirma, ainda, que o ágio seria o mesmo caso adquirisse diretamente
da OPP Química a participação na Copesul. De fato, houvesse a operação sido perpetrada de tal
forma, teria sido gerado o mesmo ágio. O mesmo ágio interno!
Restou patente, pois, a falta de efetivo pagamento pela aquisição societária.
Nem mesmo com pleno recurso à polissemia do vernáculo pátrio se pode deixar de
admitir que, ao referir à possibilidade de amortização do ágio oriundo de participação societária
adquirida (“Art. 7o - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio (...) III -
poderá amortizar o valor do ágio (...)” (grifei)), a Lei no 9.532/97 impôs a necessidade de efetivo
dispêndio para que se considere efetivamente sorvido o patrimônio societário incorporado.
Não por acaso, o artigo 20 do Decreto-lei no 1.598/77, citado em continuação do
inciso III acima parcialmente reproduzido determina o desdobramento do custo de aquisição (“Art.
20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de
patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de
aquisição em: (...) II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.” (grifei)).
Ora, não se vislumbra qualquer interpretação que possa emprestar significado a
“custo de aquisição” sem representar dispêndio daquele que adquire. Aliás, é nesse sentido que a
expressão é conceituada no Manual de Contabilidade das Societária da FIPECAFI (3a ed. São Paulo:
Atlas, 2013. Pag. 198):
O custo de aquisição é o valor efetivamente despendido na transação por
subscrição relativa a aumento de capital, ou ainda pela compra de ações de
terceiros, caso em que a base do custo é o preço total pago. (grifei)
De tal modo, a “efetiva aquisição da participação societária” só se perfaz quando,
efetivamente, o adquirente incorre no correspondente custo, vale dizer, com o pagamento do
preço total. Não é isso, contudo, o que ocorreu no caso presente, em que a quitação do ágio foi
formalmente operada por encontro de contas intragrupo.
Isto posto, diante da inocorrência de real pagamento do ágio em questão, a
operação em análise não se amolda à efetiva aquisição de participação societária requerida pela
lei, para que se possa amortizar o ágio pago. Tal constatação, frise-se, isoladamente já é capaz de
afastar a dedutibilidade pretendida pela recorrente. Com mais razão, a indedutibilidade incide no
caso concreto, uma vez que se trata de ágio interno.
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Como argumento derradeiro, a defesa assinalou que a operação em análise gerou
ganho de capital para a vendedora, cuja tributação incidente fora observada, ante o recolhimento
do imposto incidente.
Sobre a tributação do ganho de capital pela parte vendedora, é preciso assinalar
que o correspondente recolhimento, tendo ou não ocorrido, em nada repercute na análise da
dedutibilidade do ágio.
Razões incontestes há para tanto: (i) o ganho de capital pode ocorrer para o
vendedor sem que o ágio possa ser deduzido pelo comprador – basta que este não realize a
alienação ou a incorporação da sociedade adquirida; (ii) o ágio pode existir sem que, antes, tenha
havido ganho de capital – afinal, (ii.a) nem sempre a participação societária é adquirida, podendo
ocorrer pela via do aumento de capital na própria sociedade a qual a participação se refere; ou
(ii.b) a participação societária pode ter sido vendida com perda de capital, pois enquanto o
resultado da compra e venda (ganho ou perda de capital) é medido pelo custo de aquisição, o ágio
é mensurado a partir do patrimônio líquido.
Ainda que assim não fosse, bastaria atentar que a lei impõe requisitos específicos
para a dedutibilidade do ágio, dentre os quais não está relacionado a apuração de ganho de
capital, e o correspondente recolhimento de tributo, pela parte vendedora da participação
societária.
Nesse sentido lecionam Bruno Fazersztajn e Paulo Coviello Filho (in: Peixoto,
Marcelo Magalhães; Faro, Maurício Pereira (coordenadores). Análise de casos sobre
aproveitamento de ágio: IRPJ e CSLL. São Paulo: MP, 2016. p. 110-111):
Isso porque não é pressuposto para a amortização de ágio, nos termos do art. 20
do Decreto-lei n. 1.598/77 e dos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97, que a aquisição
da participação societária com ágio, quando for o caso, tenha sido objeto de
alguma incidência tributária sobre a contraparte da pessoa jurídica adquirente,
isto é, as hipóteses dos referidos dispositivos legais não se limitam às situações
em que tenha havido alienação com ganho de capital do alienante, sujeito à
incidência do imposto de renda (e da CSL quando se tratar de alenante pessoa
jurídica).
A constatação acima decorre de que, primordialmente, a condição não consta da
lei, de modo que não pode ser acrescentada por interpretação ou na aplicação
da norma, já que ao intérprete ou aplicador da lei não é dado distinguir situações
que a lei não distinga, e assim impor condições que a lei não imponha.
De fato, não poderia ser diferente, eis que nem sempre a aquisição com ágio se
dá perante pessoa que seja proprietária da participação societária (quando esta
pode ter ganho de capital), pois muitas vezes ela se dá em aumento de capital da
própria pessoa jurídica à qual a participação se refere, e novamente aqui a lei
não distingue situações, colocando ambas dentro da hipótese fática descrita na
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norma contida nos referidos arts. 7o e 8o, o que, ressalte-se, foi exatamente o que
ocorreu no caso concreto.
Em virtude disso, esses artigos são aplicáveis até mesmo em casos nos quais o
alienante da participação societária tenha tipo perda de capital, desde que o
adquirente tenha pago valor maior do que o patrimônio contábil.
Para que não haja qualquer dúvida a este respeito, lembre-se de que o ganho ou
perda de capital são calculados a partir do custo da participação societária para
o alienante, enquanto o ágio ou deságio para o adquirente são calculados a
partir do patrimônio líquido da pessoa jurídica a que a participação se refere.
Destarte, se o alienante não está obrigado ao MEP, seu custo pode ser maior do
que o valor patrimonial e maior do que o preço da alienação, caso em que o
alienante tem perda de capital e para o adquirente pode haver ágio. Outrossim,
ainda que o alienante esteja sujeito ao MEP, ele ainda pode ter perda de capital,
se tiver pago ágio na aquisição, e, inobstante isso, o adquirente também poderá
apurar ágio.
Portanto, não há qualquer elo entre ágio para a pessoa jurídica adquirente e
ganho ou perda de capital para a pessoa física ou jurídica alienante, o que foi
muito bem abordado pela decisão em comento na medida que ignorou tal fato.
(grifei)
Por todo o exposto, acertada a glosa da amortização de tal ágio interno, tanto do
lucro real quanto da base de cálculo da CSLL.
Neste ponto, é oportuno anotar a evidente aproximação existente entre o IRPJ e a
CSLL, notadamente quanto à apuração das respectivas bases de cálculo.
Dentro dos limites da matéria autuada, e sem a necessidade de maiores digressões,
é preciso assinalar a vigência do artigo 28 da Lei no 9.430/96, bem assim do artigo 57 da Lei no
8.981/95.
A leitura dos dispositivos nos leva a concluir que a metodologia e as regras de
apuração para o imposto de renda são aplicáveis ao cálculo da CSLL (o que se infere da dicção
"mesmas normas de apuração") e que o preceptivo só perderia eficácia se houvesse norma
específica, relativa à contribuição, em sentido diverso.
Não se trata, portanto, de integração por analogia, figura vedada pelo artigo 108 do
CTN no que se refere à exigência de tributos. O que se tem, de fato, é a identidade, prevista em
lei, quanto às sistemáticas de apuração da base de cálculo das duas figuras.
Também não se cuida de omissão, pois a lei expressamente configura a base de
cálculo do tributo e a aproxima, por equivalência, às regras do IRPJ.
Ademais, no caso em tela, a constatação da artificialidade das despesas relativas ao
ágio não nos permite aceitar, sob qualquer argumento, a sua dedutibilidade para fins de apuração
da CSLL. Trata-se de questão ontológica e, na esteira do raciocínio desenvolvido neste voto, é
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preciso declarar a pertinência do lançamento da CSLL na exata extensão em que reconhecida para
o IRPJ.
A propósito do tema “ágio”, é útil anotar ser incabível falar em ausência de norma
específica relativa à CSLL. Ainda que tal circunstância fosse observada, isso não autorizaria a sua
dedutibilidade; ao revés, justamente impediria tal procedimento, pois, ao se defender a
autonomia normativa da contribuição, o argumento automaticamente exigiria a previsão legal
de dedutibilidade, posto que a regra geral, como se sabe, é em sentido contrário.
Da multa de ofício
A autoridade fiscal qualificou a multa de ofício, assim se referindo à conduta da
recorrente:
As condutas supracitadas do contribuinte tiveram a finalidade, de impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da Autoridade
Fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais, além de excluir ou modificar suas
características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, a
evitar o seu pagamento, conforme descrição abaixo.
As operações que originaram o ágio interno/artificial, bem como a possibilidade,
em tese, de sua amortização fiscal, cujo fundamento foi a rentabilidade futura da
controlada Copesul, ocorreram no período compreendido entre os anos
calendário 2001 e 2008, envolvendo as empresas OPP PP (adquirente das ações),
OPP Química (alienante das ações), ODEQUI (controladora de ambas e integrante
da Organização Odebrecht), ODBINV S/A (controladora direta ou indireta de
todas), Copesul (incorporada em setembro de 2008, momento em que a Braskem
passou a amortizar o ágio fiscalmente) e a Braskem (controlada pela Organização
Odebrecht).
Conforme menção anterior, sabe-se que a OPP PP, empresa com Capital Social de
R$ 100,00 (cem reais) adquiriu, em 05 de novembro de 2001, com expressivo
ágio interno/artificial, ações da Copesul junto a OPP Química. Registre-se que ao
longo desse Termo de Verificação Fiscal ficou cabalmente demonstrado que
ambas as empresas eram controladas pela ODEQUI e que integravam a
Organização Odebrecht, sendo certo que o negócio se deu entre partes
relacionadas.
(...)
(...), a Braskem entendeu que poderia amortizar fiscalmente o ágio oriundo da
aquisição de ações da Copesul depois da incorporação das empresas partícipes
do negócio, mesmo que a operação ocorresse entre partes ligadas e sem
qualquer substrato econômico. No entanto, a Teoria Contábil e a jurisprudência
administrativa já vedavam explicitamente, (...), entre outros, o registro e
consequente amortização de ágio quando ocorrido em operações entre partes
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ligadas, mormente não haver substância econômica em transações dos acionistas
com eles próprios.
Ora, se não há a possibilidade de registro contábil da mais-valia quando as
operações ocorrem entre partes ligadas e sem qualquer substância econômica,
não se vislumbra qualquer condição da amortização fiscal da dedução. (...)
Após o exposto, não restaram dúvidas a essa Auditoria que a Braskem, OPP PP,
OPP Química, ODEQUI e ODBINV, intencionalmente, se aproveitaram de
novação legal para criar uma operação artificial de venda intragrupo de ações,
que sequer reunia as condições legais apara registro contábil de acordo com a
legislação comercial, visando tão somente a redução da carga tributária a que
estava submetida, mediante a dedução de despesa com ágio interno. Essa
conduta, que envolveu os partícipes acima mencionados, impediu o
conhecimento por parte da Autoridade Fazendária da ocorrência do fato
gerador, acontecimento que impõe a qualificação da multa de ofício por prática
da Sonegação, a teor do artigo 71, da Lei no 4.502/64.
No entanto, a qualificação não se impõe apenas por essa conduta, conforme
restará evidenciado no relato que se segue.
Como se sabe, a OPP PP adquiriu as ações da Copesul junto a OPP Química no dia
05 de novembro de 2001. De acordo com o parágrafo 3o, do artigo 20, do
Decreto-Lei no 1.598/77, o lançamento do ágio baseado na rentabilidade futura
de controlada deveria estar embasado em demonstração arquivada na empresa
como comprovante da escrituração. Ou seja, a referida demonstração,
fundamentando economicamente o ágio, teria que ser tempestiva a aquisição
do ativo, mensurando-o, em montante superior ao valor contábil registrado em
relação valor do Patrimônio Líquido.
Isto posto, intimou-se a Braskem a apresentar Laudo de avaliação ou documento
equivalente arquivado na empresa que demonstrasse o fundamento econômico
do ágio interno oriundo da aquisição de ações da Copesul em epígrafe. Em
resposta a intimação fiscal, a Braskem apresentou Laudo realizado, em 20 de
novembro de 2001, portanto, posteriormente a aquisição de ações
propriamente dita, desvirtuando intencionalmente o dispositivo legal.
(...)
Em face da reunião de todas as empresas acima mencionadas, visando a prática
da Sonegação e a Fraude, concluiu-se que também houve a figura do Conluio na
conduta perpetrada pelos partícipes da operação.
Apenas a corroborar o interesse de criar artificialmente uma aquisição de ações
intragrupo, bem como a intuito de fraudar o Fisco Federal, constatou-se que
sequer houve dispêndio financeiro para liquidação da operação. Pelo contrário,
a OPP PP teve seu Capital Social elevado, fato que serviu para modificar
consideravelmente a relação de troca de ações no ato de sua incorporação pela
Braskem S/A.
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Do todo acima exposto, não restam dúvidas a essa Auditoria que a multa de
oficio deve ser duplicada, de acordo com o artigo no 44, inciso II, da Lei no
9.430/96, com nova redação dada pelo artigo 14, da Lei no 11.488, de 15 de junho
de 2007, mormente ter havido Sonegação, Fraude e Conluio praticados pelas
empresas OPP PP, OPP Química, ODEQUI, ODBINV S/A e Braskem. (grifei)
Não vejo que reestruturações societárias para amortizar ágio, em regra, sejam aptas
a produzirem os efeitos previstos nos artigos 71, 72 ou 73 da Lei 4.502/643, isto é, impedir ou a
retardar o conhecimento da real ocorrência do fato gerador.
A começar, porque amortizações de ágio possuem linhas próprias na declaração
entregue à Fazenda (à época dos fatos, a DIPJ), as quais, se devidamente preenchidas pelo
contribuinte, permitem, por si só, a detecção do indício de irregularidade pela autoridade fiscal.
Até porque são comuns os equívocos cometidos pelos contribuintes nas amortizações de ágio,
sendo assim, a simples informação em DIPJ já é fator indiciante da irregularidade.
Diferente de planejamentos tributários artificiais e de difícil detecção – que
demandam cruzamento de informações diluídas em fontes de dados diversas, sendo necessária
uma denúncia ou a inteligência humana na atividade fiscal para serem indiciados –, amortizações
de ágio, quando sem elementos adicionais na conduta, não possuem o efeito de “esconder” a
ocorrência do fato gerador – o que se consegue em regra por meio de falsidade material,
ideológica ou por meio de comportamento malicioso.
Não obstante o respeitável e minucioso procedimento acusatório desenvolvido, não
se colhe dos autos, fora de dúvida razoável, que tenha havido dolo ou a má-fé na conduta da
recorrente.
Ausente, por conseguinte, o elemento fático volitivo para o cometimento do ilícito
tributário objeto da constatação fiscal.
Entendo que situações como a do caso em tela, quando muito, manifestam meros
indício que, para atuarem na configuração de conduta dolosa, deveriam estar inseridos num
contexto mais gravoso e que, com todas as dificuldades para tanto, houvessem sido
inequivocamente demonstrados.
Simulação tem como pressuposto a deliberada vontade por determinado resultado
de negócio ilícito que, por tal natureza, é encoberto por aparente negócio lícito. Aparente porque
carente de substância material. Nesses casos, a intenção do agente é, simulando um negócio lícito,
dissimular o ilícito, que precisa ser mantido como oculto.
No caso em tela, não cabe falar na existência de um negócio oculto. A infração
tributária restou caracterizada no contexto de um negócio aparente. A indedutibilidade do ágio
não foi ocultada, mas apenas inobservada pela recorrente. Ao contrário, o mero revolvimento dos
atos praticados pelo sujeito passivo foi o que bastou para a acertada conclusão obtida pela
autoridade fiscal.
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Assim, o que sobressai dos autos é uma decisão de negócios que não se amolda aos
fins tributários pretendidos.
É, contudo, forçoso reconhecer que a discussão sobre propósito negocial, no Brasil
– forte na lição do professor Marco Aurélio Greco –, teve seus contornos delimitados, com o fito
de tratar qualquer operação que tivesse como objetivo principal a economia de tributos como
imponível ao fisco, admitindo-se a desconsideração de seus efeitos e a consequente cobrança dos
tributos.
(...) é igualmente essencial invocar a solidariedade, a capacidade contributiva e a
isonomia. (...) tributo justo será também aquele que, efetivamente, captar a
capacidade contributiva demonstrada pelos fatos geradores escolhidos pelo
legislador ou que atender aos princípios da solidariedade e da isonomia, e assim
por diante.
Penso que essa posição deve ser vista com cautela, principalmente ao se considerar
que essa teoria é oriunda de países de tradição e formação jurídicas que não a brasileira.
Há respeitáveis indagações sobre, como, pela ótica da teoria do propósito negocial,
um grupo econômico poderia se valer do incentivo de dedução do ágio – conferido pelo legislador,
como já visto, pela via dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97 - sem atuar como se perpetrando
mero arranjo artificial.
De igual modo, questiona-se como sociedades nacionais reguladas por órgãos
específicos poderiam usufruir do incentivo diante de proibição legal de incorporação de
sociedades com outras atividades.
Para notáveis operadores do Direito, excluir a possibilidade dessas pessoas jurídicas
e propiciar a outras o favor fiscal seria ferir a isonomia.
Logo, essas e outras sociedades tiveram que planejar a forma como seria possível
desempenhar a atividade empresária e aproveitar o incentivo da amortização do ágio, nas
mesmas condições que sociedades sem restrições assim o poderiam.
Como se vê, o tema passa longe de ser pacífico. Por isso, a constatação da
existência de um “ágio interno” não é o bastante para se afirmar dolo em sonegar. Mesmo em
casos como o presente, em que, pela via do controle de legalidade estrito não restam dúvidas
quanto ao cometimento da infração tributária.
Oportuno anotar que, no caso em tela, não houve artificialidade no registro do ágio
interno. A questão é, em verdade, de incerteza quanto à sua substância econômica, e não de
certeza quanto a uma má-fé. E é exatamente essa espécie de dúvida que leva a ciência contábil a
rejeitar o registro do ágio interno em conformação aos princípios da Prudência e do Registo pelo
Valor Original.
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Tampouco, o artigo 20, § 3o, do Decreto-lei no 1.598/1977, em sua redação à época
dos fatos obrigava o sujeito passivo à elaboração de laudo contemporâneo aos fatos, exigência
que só veio a se efetivar em 2014.
E mais: ainda que não se concorde com tal entendimento, é preciso admitir a
existência de julgados isolados no Poder Judiciário que autorizam a amortização do ágio interno
para fatos geradores anteriores à Lei no 12.973/2014.
Diante deste quadro, é forçoso reconhecer a maior probabilidade de tratar o caso
presente de erro nas apreciações jurídicas por parte da recorrente, quanto a seus procedimentos
para a amortização do ágio, devendo-se, por conseguinte, afastar as acusações de fraude, conluio
e simulação.
A este respeito, e com vistas a situações similares, este Tribunal administrativo vem
afastando a multa qualificada, como ilustra a decisão assim ementada:
DA MULTA QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE. O não reconhecimento pelo Fisco
do ágio gerado em operações realizadas dentro do mesmo grupo econômico, com
a consequente glosa de sua amortização, não enseja, por si só, a aplicação da
multa qualificada, quando os atos praticados revelam interpretação equivocada
por parte do contribuinte quanto à legislação de regência.
Ressalte-se que o presente entendimento se aplica somente no âmbito
administrativo tributário, e em relação aos fatos e circunstâncias que transparecem dos autos em
exame, sem interferência na apuração de eventual crime tributário, na forma em que pode ser
proposta em representação fiscal para fins penais baseada nos mesmos fatos.
Assim, sou pelo afastamento da qualificação da multa, com sua consequente
redução para o patamar base de 75%.
Frise-se que o afastamento da acusação de conduta dolosa repele a contagem do
prazo decadencial pelo artigo 173, inciso I, do CTN, na forma em que operada pela autoridade
fiscal e mantida pela decisão recorrida.
De tal modo, a contagem do interregno preclusivo contra o direito de a Fazenda
efetuar o lançamento de ofício deve ser feita, no caso do p.p., pela regra contida no artigo 150, §
4o, daquele mesmo Código. Disso resulta o afastamento, por decadência, do crédito tributário
lançado com referência ao ano-calendário 2011.
Dos juros de mora
Quanto à incidência de juros sobre a multa de ofício, partir da leitura do Código
Tributário Nacional, conclui-se que a multa, apesar de não ter a estrita natureza de tributo, faz
parte do crédito tributário. Essa é a inteligência dos artigos 3o, 113, § 1o, e 139. Por conseguinte, a
cobrança das multas lançadas de ofício deve receber o mesmo tratamento dispensado pelo CTN
ao crédito tributário.
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Por sua vez, o caput do artigo 161, do mesmo diploma legal, dispõe que ao crédito
tributário não pago no vencimento devem ser acrescidos os juros moratórios.
Destarte, o CTN admite a incidência de juros de mora sobre as multas lançadas de
ofício. A expressão “sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis” apenas reforça a ideia de
que juros e multa não são excludentes entre si.
Ademais, verifica-se que o legislador empregou, no caput do artigo 61 da Lei no
9.430/96 a expressão "débitos (...) decorrentes de tributos e contribuições". Ora, as multas de
ofício proporcionais, lançadas em função de infração à legislação tributária de que resulta falta de
pagamento de tributo, como é o caso, são débitos decorrentes de tributos e contribuições.
Não se trata de mera imprecisão terminológica do legislador, mas sim de ampliação
do campo de incidência dos juros de mora para abranger também as multas, o que é
perfeitamente compatível com nosso sistema jurídico tributário. Tanto é assim, que a mesma Lei
no 9.430/96, em seu artigo 43, expressamente prevê essa incidência no caso de multas lançadas
isoladamente.
Não por acaso, fulminando a questão, o CARF editou a súmula no 108, vazada nos
seguintes termos:
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
(grifei)
Assim, tem plena previsão legal a incidência de juros moratórios - com emprego da
taxa Selic – também sobre a multa aplicada, haja vista esta compor o crédito tributário.
Da responsabilidade tributária solidária
A autoridade fiscal, no exercício do que atualmente dispõe a IN RFB no 1.862/18
(artigos 1o e 2o), atribuiu, conforme o já relatado, responsabilidade tributária solidária ao Sr.
ÁLVARO, devidamente qualificado nos autos.
Sobre o tema, assim se pôs a fala acusatória:
Conforme relatado no item anterior e em todo trabalho fiscal, não restaram
dúvidas que ocorreram Fraude, Sonegação e Conluio praticados pelas empresas
Braskem, OPP PP, OPP Química, ODEQUI e ODBINV S/A, todas integrantes do
mesmo grupo econômico liderado pela Organização Odebrecht.
(...)
Inicialmente, a OPP PP adquiriu ações da Copesul junto a OPP Química com
expressivo ágio interno. Já foi fartamente comprovada a ligação entre as
empresas adquirente e alienante da participação societária em comento, bem
como a indisposição em realizar qualquer dispêndio financeiro na operação.
Também restou cabalmente demonstrado que o Sr. Álvaro Fernandes da Cunha
Filho, CPF no 030.495.905-72, administrava todas as empresas partícipes da
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operação no momento da origem da mais-valia, consoante demonstrativo
abaixo.
(...)
Segundo diplomas legais vigentes até a época dos fatos geradores aqui analisados
(2011 a 2013) não era possível o registro contábil do referido ágio, mormente não
apresentar qualquer substância econômica, principalmente por ter sido originado
em operações envolvendo partes intimamente ligadas. Ainda assim, a
Organização Odebrecht, através do Conselho de Administração e Diretoria, das
diversas empresas partícipes do negócio, optou por amortizar o referido ágio ao
arrepio da Lei.
(...)
Portanto, conscientemente, a Organização Odebrecht se auto-organizou para
criação de despesa, sabidamente ilícita, com o fito único de redução da carga
tributária a que estava submetida.
(...)
Buscando cumprir apenas as formalidades previstas no texto legal, a Organização
Odebrecht, intencionalmente, solicitou intempestivamente avaliação econômica
da controlada (20/11/01), para que fosse possível a correlação com o parágrafo
3o, do artigo 20, do Decreto – Lei no 1.598/77, que dispunha acerca do Laudo
tempestivo ao fato econômico para servir como comprovante da escrituração.
Tal conduta evidenciou o desejo de alterar as características da situação fática e,
por conseguinte, do fato gerador, visando a redução da carga tributária da
Organização Odebrecht.
Uma vez demonstrada que a conduta fraudulenta a lei foi intencional, impõe-se a
qualificação da multa e a responsabilização pessoal dos administradores da
Braskem, a teor do inciso III, do artigo 135, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de
1966 (CTN), que assim dispõe sobre a questão:
(...)
Em face da consolidação da ocorrência da Sonegação, Fraude e Conluio,
perpetrados pelos partícipes da operação de aquisição e amortização de ágio
interno, sabidamente ilícita, bem como da responsabilidade pessoal dos
diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado,
restou a essa Auditoria identificar quais agentes, com poder de gestão no
negócio, infringiram intencionalmente o ordenamento jurídico, consoante relato
que se segue.
Segundo o artigo 26, da consolidação do Estatuto Social da Braskem, ocorrida em
30 de novembro de 2004, competia ao Conselho de Administração da companhia,
entre outras, as seguintes atividades:
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1. Fixação da orientação geral dos negócios da companhia, manifestando-se
sobre o relatório da administração e as contas da Diretoria;
2. Eleição e destituição dos Diretores e fixação de suas atribuições;
3. Fiscalização da gestão dos Diretores, bem como o exame dos livros e
documentos da companhia, solicitando informações sobre quaisquer atos,
visando a correta execução da política administrativa da empresa.
4. Decisão sobre a participação em outras sociedades;
5. Deliberação sobre os casos omissos no Estatuto Social.
Como se vê, competia ao Conselho de Administração da Braskem a orientação
geral da companhia, bem como a destituição da Diretoria, principalmente no que
se refere a observância do ordenamento jurídico vigentes.
Em outras palavras, cabia ao Conselho de Administração da Braskem a fixação da
conduta a ser perseguida pelos funcionários na execução da política
administrativa da empresa. Ademais, caso houvesse qualquer desvio, também
competia ao citado Conselho a correção e a possibilidade de destituição da
Diretoria.
Não restam dúvidas que as condutas fraudulentas foram perpetradas por quem
dispunha do poder de mando na sociedade (Conselho de Administração) e que
tinha a obrigação de examinar os livros e documentos da empresa visando a
adequação ao texto legal.
Isto posto, e de acordo com o arrazoado realizado nesse item, bem como pela
continuação das práticas de Fraude e Sonegação, iniciadas em 2001, concluiu-se
que o Sr. Álvaro Fernandes da Cunha Filho, CPF no 030.495.905-72, na qualidade
de membro do Conselho de Administração da Braskem, durante o período de
amortização do ágio interno e, Gestor, com poder de mando nas empresas OPP
PP, OPP Química, ODEQUI e Copene (antiga denominação da Braskem) no
momento da constituição do ágio, será responsabilizado pessoalmente pelo
crédito tributário (2011 a 2013) ora constituído. (grifei)
Assim, em apertada síntese, a responsabilização solidária fora atribuída por ter
entendido a autoridade fiscal que uma (i) infração tributária cometida, em seu entender, sob
artifícios dolosos de sonegação, fraude e conluio, deveria ser (ii) do conhecimento prévio do
Conselho de Administração, que deveria ter atuado para impedir seu cometimento. Considerando
que (iii) o sr. ÁLVARO era membro do Conselho de Administração ou Diretor nas sociedades
envolvidas, ele teria pleno domínio do fato.
Isto posto, o sr. ÁLVARO fora solidariamente responsabilizado, por, em tese, atuar
com excesso de poderes ou infração à lei, por ser um elo entre os corpos administrativos das
sociedades envolvidas num ilícito tributário tomado como dolosamente praticado.
O fundamento legal foi o artigo 135 do CTN. Tal dispositivo – adequado à
responsabilização dos administradores – traz consigo uma prerrogativa excepcional da
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Administração Tributária, que demanda conjunto probatório robusto e preciso para permitir a
transposição da personalidade jurídica da sociedade, penetrando na esfera patrimonial de seu
gestor.
A aplicação do artigo 135 do CTN não pode ser objetiva e automática.
Confira-se a lição de Aliomar Baleeiro (em obra atualizada por Misabel Abreu
Machado Derzi) sobre o tema:
A aplicação do art.135 supõe assim:
1. a prática de ato ilícito, dolosamente, pelas pessoas mencionadas no
dispositivo;
2. ato ilícito, como infração de lei, contrato social ou estatuto, normas que
regem as relações entre contribuinte e terceiro responsável, externamente à
norma tributária básica ou matriz, da qual se origina o tributo;
3. a autuação tanto da norma básica (que disciplina a obrigação tributária em
sentido restrito) quanto da norma secundária (constante no art. 135 e que
determina a responsabilidade do terceiro, pela prática do ilícito). (grifei)
Como antes mencionado, um tema tão sensível, com consequências patrimoniais
tão severas, demanda materialidade probatória da conduta pessoal das pessoas responsabilizadas.
Ainda que se tenha considerado como fraudulenta a postura da sociedade para fins
de qualificação da multa – consideração, frise-se, afastada no presente voto, como se observa,
não houve qualquer apontamento, demonstração ou prova da conduta individualizada do sr.
ÁLVARO.
Não se nega que a posição topográfica do sr. ÁLVARO nos organogramas das
entidades envolvidas seja sugestiva de franca atuação no planejamento tributário em análise, mas
é fato que não se colhe dos autos materialidade de nenhum ato seu tendente a concretizar a
economia tributária pretendida pela sociedade. E não é possível consentir com a imputação de
tamanho ônus com fundamento em mero conjunto indiciário.
Assim, existe insuficiência técnica no lançamento de ofício ora recorrido, quanto à
fundamentação legalmente exigida para responsabilização do administrador, de modo que a
responsabilidade solidária imposta pela autoridade fiscal não pode prevalecer.
Diante disso, deve ser afastada a responsabilidade solidária do sr. ÁLVARO.
Conclusão
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento aos recursos voluntários para:
1. Afastar, em razão da decadência, a exigência tributária relativa ao ano-
calendário 2011;
2. Manter o lançamento quanto aos anos-calendário 2012 e 2013;
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3. Afastar a qualificação da multa de ofício, reduzindo-a ao seu patamar base
de 75%;
4. Manter a exigência de juros de mora, inclusive sobre a multa de ofício;
5. Afastar a responsabilidade solidária do sr. ÁLVARO.
É como voto.
Assinado Digitalmente
José Eduardo Genero Serra

Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque
Acompanhei o substancioso voto do ilustre Relator, não havendo o que reparar ou
mesmo acrescentar às suas conclusões e aos seus fundamentos, claros e determinantes. Contudo,
solicitei a oportunidade de apresentar declaração de voto apenas para dar ênfase aos pontos que
me são mais relevantes.
A fiscalização glosou a dedução de ágio realizada pela BRASKEM na apuração dos
anos 2011, 2012 e 2013. Tais deduções estão associadas ao ágio anotado pela BRASKEM no ano
2008, após a incorporação da Ipiranga Petroquímica S.A. que, por sua vez, havia incorporado a
Copesul, quem anotou o ágio originalmente, no ano 2001.
Vê-se que esse ágio foi transferido algumas vezes, mas o fundamento da
fiscalização está na operação que teria originado o ágio, a qual está ilustrada a seguir:

Em apertada síntese, a ODEQUI controlava a OPP QUÍMICA e esta possuía 20% do
capital da COPESUL. Em julho de 2001, a ODEQUI criou a empresa OPP PP. Em dezembro do
mesmo ano, a OPP QUÍMICA transferiu a sua participação na COPESUL para a OPP PP e esta
anotou o ágio em tela.
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A fiscalização apontou a empresa OPP PP como uma empresa veículo. É certo que
essa empresa não possuía atividade operacional produtiva e desapareceu no ano seguinte,
quando foi incorporada pela COPENE, empresa do mesmo grupo econômico.
Entendo que há situações em que a utilização de uma empresa veículo possui um
propósito material, por vezes necessário para a realização do negócio. Portanto, não é a presença
de uma empresa veículo que autoriza, por si só, o reconhecimento de uma irregularidade.
Por outro lado, há situações em que a utilização de empresa veículo é um meio de
perpetrar uma fraude à lei e, por vezes, uma simulação ou uma fraude material. Por isso, é
importante analisar o quadro fático da operação.
No caso, entendo que a empresa OPP PP foi uma empresa veículo e foi introduzida
no negócio apenas para possibilitar o surgimento aparente de um ágio que nunca existiu
efetivamente, conforme demonstrado pela fiscalização.
O fato econômico que dá ensejo a uma anotação de ágio é uma compra
desvantajosa, ou seja, quando o preço pago na compra supera o valor do bem adquirido.
O valor do bem adquirido e os seus elementos é uma questão controversa em todas
as instâncias do negócio. Contudo, para fins de aproveitamento tributário do ágio, nos termos do
artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977, o bem adquirido é uma participação societária avaliada
pelo valor do patrimônio líquido. Por isso mesmo, na redação então vigente, esse dispositivo legal
determinava a anotação do preço com desdobramento em dois valores: o valor do patrimônio
líquido e o valor do restante pago (ágio).
Portanto, para existir ágio a ser anotado, é necessário que o esforço econômico do
comprador seja superior ao valor do patrimônio líquido da participação adquirida. Tal esforço
pode existir independentemente de as partes compradora e vendedora serem independentes ou
não. Contudo, quando as partes são relacionadas, é possível que o negócio ocorra sem que haja
um esforço econômico do comprador, ou seja, que não exista ágio a ser anotado.
Na espécie, a alegada aquisição foi um negócio meramente escritural entre
empresas do grupo, sem circulação de riqueza. A empresa adquirente (OPP PP) nunca pagou pela
aquisição, apenas assumiu um compromisso de pagar para a empresa alienante, a OPP QUÍMICA.
Se esse compromisso tivesse sido honrado, entendo que o negócio seria legítimo,
mas não foi isso o que ocorreu. De fato, o direito de receber da OPP QUÍMICA foi transferido para
a controladora das duas empresas envolvidas, a ODEQUI. Em seguida, a OPP PP emitiu novas
ações, as quais foram adquiridas pela ODEQUI, a qual deu em pagamento o seu direito de receber,
o que causou a confusão direito/obrigação na pessoa da OPP PP, ou seja, a obrigação foi extinta
por meras operações escriturais entre as empresas do grupo, o que não seria possível se a
operação tivesse ocorrido entre partes independente.
Não há dúvida de que as empresas envolvidas no negócio eram do mesmo grupo
econômico. Também é certo que, na época dos fatos, não existia impedimento legal para que
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fosse aproveitado tributariamente um ágio gerado entre empresas do mesmo grupo. Contudo, na
espécie, não houve uma efetiva aquisição com ágio, essa foi apenas a aparência do negócio. De
fato, houve apenas uma transferência escritural da titularidade da COPESUL, de OPP QUÍMICA
para ODEQUI (com a interposição da OPP PP) com a finalidade de fazer surgir o ativo tributário do
ágio alegadamente dedutível.
Por essas razões, já encontradas no voto do ilustre Relator e apenas realçadas nessa
declaração, meu voto é no sentido de acompanhar o voto do Relator.

Assinado Digitalmente
Neudson Cavalcante Albuquerque

Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto
Com a devida vênia ao voto do ilustre Conselheiro relator, apresento aqui
declaração de voto dando provimento ao recurso voluntário.
Dedução do ágio: considerações gerais
Em primeiro lugar, é importante ressaltar que todos os atos societários
relacionados à operação foram devidamente formalizados e registrados perante os órgãos
competentes, de forma que todas as operações foram feitas “às claras”.
Também se torna relevante destacar o ordenamento jurídico ao qual estava
submetida a amortização do ágio, isto é, o artigo 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 e o artigo 7o da Lei
n. 9.532/97.
Nesse sentido, houve total cumprimento ao disposto no artigo 7o da Lei n.
9.532/97, que assim dispõe:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória
no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
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III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo,
para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718,
de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os
cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de
apuração.
Assim, houve operação de incorporação entre investida e investidora (a chamada
“confusão patrimonial”), sendo que o investimento da investidora na investida havia sido feito
com ágio nos termos do artigo 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 e houve a amortização do ágio
fundamentado em expectativa de rentabilidade futura no prazo previsto em lei.

Ágio interno: considerações gerais
Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que não há como se falar de antemão que
qualquer ágio interno deverá ser dedutível para fins de apuração de IRPJ e CSLL, bem como
tampouco é possível falar que qualquer ágio interno possui caráter fraudulento ou simulatório.
Assim, “há ágios internos e ágios internos”, de modo que se torna fundamental a
análise do contexto fático de geração daquele ágio para que possamos determinar quais serão as
consequências tributárias cabíveis.
Mas antes de adentrarmos nos detalhes do ágio interno, cumpre notar o que vem a
ser o ágio.
Embora possua essa denominação semântica que indica um sobrepreço em relação
a algo, o fato é que o ágio nada mais é do que um resultado do desdobramento do custo de
aquisição.
Ou seja, ágio é parte do custo de aquisição. Alguém desembolsou um determinado
montante ou ativo com vistas a adquirir uma participação societária, de modo que o ágio é uma
parte deste custo de aquisição da participação societária.
Ora se alguém está desembolsando um determinado montante ou ativo para a
aquisição de participação societária, temos que há outra parte em um contrato de compra e venda
de participação societária que está vendendo uma participação societária e por um valor maior do
que era originalmente o seu custo de aquisição. Logo, temos um adquirente comprando uma
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participação societária com um sobrepreço e um vendedor alienando uma participação societária
com um sobrepreço.
Sob a perspectiva do vendedor, a princípio, há um potencial ganho de capital
tributável na medida em que está vendendo uma participação societária com sobrepreço. Embora
potencialmente tal ganho seja tributável, há diferentes situações que implicam que não haja
tributação ou haja apenas tributação parcial de tal ganho de capital. Assim, caso o vendedor da
participação societária com sobrepreço seja a União, não haverá tributação do ganho de capital
deste vendedor. Também podem ocorrer outras situações em que não haverá tributação do
ganho de capital, tal qual acontece com a alienação de participações societárias adquiridas e
mantidas por mais de cinco anos durante a vigência do artigo 4o, “d”, do Decreto-lei n. 1.510/76.
Vale ressaltar ainda que a dedutibilidade do ágio pago na aquisição de participação
societária independe do tratamento tributário de tal sobrepreço na perspectiva do vendedor, ou
seja, ainda que não haja uma efetiva tributação do ganho de capital em virtude uma imunidade,
isenção ou redução de base de cálculo, haverá a dedutibilidade do ágio desde que sejam
cumpridos os requisitos de sua dedutibilidade.
Por mais que não haja necessidade de tributação do ganho de capital pelo vendedor
para que haja a dedutibilidade do ágio sob a perspectiva do comprador da participação societária,
tal análise pode ser relevante nos casos de ágio decorrente de aquisição de participações entre
partes dependentes.
Assim, ainda que o ágio ocorra em uma operação entre partes dependentes, não há
que se falar em qualquer caráter de fraude, dolo ou simulação no âmbito do Direito Tributário
quando houve efetiva tributação do sobrepreço oriundo da alienação da participação societária
pelo vendedor. Isto é, qual seria a lógica de um “planejamento tributário” em que o vendedor já
paga uma alíquota combinada de 34% de IRPJ e CSLL sobre o ganho de capital e o adquirente da
participação terá uma dedutibilidade do ágio (de igual montante) após uma operação de
incorporação entre investidora e investida e com uma limitação temporal de dedutibilidade
mínima de 5 anos (1/60 por mês).
Como consequência de tal raciocínio, se em alguma operação de “ágio interno”,
houver comprovação do pagamento de tributo sobre o ganho de capital do vendedor, estará
demonstrado por si só o caráter lícito de toda a operação.
Toda esta consideração se faz necessária para uma melhor apresentação do tema,
visto que se trata de tema relevante e controverso, conforme será observado nos tópicos
subsequentes.

Ágio interno: da ausência de vedação legal à constituição de ágio entre partes
dependentes até a edição da Lei n. 12.973/14
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No que tange ao ágio que foi gerado antes das alterações promovidas pela Lei n.
12.973/14 no Decreto-Lei n. 1.598/77, vale notar que a redação original do artigo 20 do Decreto-
Lei 1.598/77 previa a necessidade do desdobramento do custo de aquisição dos investimentos
avaliados pelo método de equivalência patrimonial em: (i) valor de patrimônio líquido na época da
aquisição e (ii) ágio ou deságio na aquisição.
A partir de uma interpretação literal do referido dispositivo, nota-se que não havia
menção tanto no caput do referido artigo quanto nos parágrafos subsequentes acerca do
investimento ter sido adquirido com ágio em uma operação entre partes independentes. Se os
dispositivos legais não trouxeram proibição expressa ao ágio decorrente de operações entre
partes dependentes, torna-se obrigatório o desdobramento do custo de aquisição de uma
participação societária ainda que a operação tenha se dado entre partes dependentes, sob pena
de contrariedade ao mencionado artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/77.
Tampouco nos parece adequado também limitar o termo “aquisição” a uma relação
entre partes independentes. Em diversas operações em que há compra e venda de bens entre
partes relacionadas, a legislação tributária não exclui a receita da venda, por exemplo, da
tributação de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL pelo mero fato de que a operação se deu entre partes
relacionadas.
Ainda merece ser citado o artigo 7o da Lei n. 9.532/97, que trata da amortização do
ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura e que assim dispõe:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória
no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo,
para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718,
de 1998)
Fl. 15280
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IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os
cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de
apuração.
Desta forma, em relação ao ágio baseado em rentabilidade futura, a legislação
permitiu a dedução fiscal no balanço da sucessora dentro do prazo mínimo de cinco anos.
Ainda, o artigo 8o da Lei 9.532/97 afirma que a dedutibilidade fiscal do ágio aplica-
se, inclusive, nos casos em que: (i) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor
de patrimônio líquido e (ii) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária. Destaque-se que o último item autoriza em lei a realização
de incorporação às avessas ou reversa (incorporação da investidora pela investida).
Ao se observar tais dispositivos legais, verifica-se que a amortização do ágio
fundamentado em expectativa de rentabilidade futura pressupunha que um investimento tivesse
sido adquirido com ágio (sem qualquer menção a que o ágio devesse ser gerado em operação
entre partes independentes) e que houvesse uma absorção entre investimento e investida por
meio de incorporação, fusão ou cisão (causando a chamada “confusão patrimonial”).
Diante da premissa de que a realização de operações societárias que impliquem na
geração de ágio pode ocorrer tanto entre sociedades independentes quanto entre sociedades
ligadas, inexistindo à época proibição ao registro de ágio em operações entre sociedades ligadas,
há que se analisar se tais operações foram ou não efetuadas nos padrões do mercado.
Sobre o tratamento tributário das operações entre pessoas ligadas, Edmar Oliveira
Andrade Filho adverte que:
“As leis tributárias devotam especial atenção às operações realizadas por
sujeito passivo com pessoas ligadas (art. 465 do RIR/99) ou partes
relacionadas. O espectro significativo destas expressões é amplo e variado;
são consideradas pessoas ligadas às sociedades coligadas (art. 243, §1o, da
Lei n. 6.404/76) ou controladas (§2o) e também as pessoas que, por
determinação legal, sejam consideradas “interdependentes”, interligadas”
ou vinculadas” 1.
Prossegue, ainda, o referido autor:
“As partes relacionadas podem fazer o que a lei não proíbe, ou não fazê-lo
nas mesmas condições que contratariam com terceiros independentes; as
pessoas jurídicas são distintas das pessoas jurídicas são distintas das

1 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo : MP
Editora, 2007. p. 49-50
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pessoas dos sócios, cabendo unicamente à lei restringir a densidade
normativa deste princípio jurídico. As citadas normas de bloqueio existem
para eliminar os efeitos das operações realizadas fora do âmbito do
princípio da equidade ou do ‘dealing at arms length’” 2.
Assim, o autor confirma que não há proibição nas normas tributárias para a
ocorrência de operações societárias entre empresas vinculadas com a geração de ágio, no
entanto, tal ágio deve ter substância econômica, sendo devidamente fundamentado
economicamente.
Nesse sentido, Edmar Oliveira Andrade Filho menciona que:
“o ágio não é inventado a partir do nada; ele é parte integrante do preço de
aquisição de participações societárias e, portanto, para que ele surja são
sacrificados ativos ou assumidas obrigações por parte do adquirente” 3.
Afirma, ainda, o mencionado autor:
“a menos que o ágio não seja fruto de uma operação legítima (sincera e
devidamente documentada), não cabe às autoridades fiscais contestar a
sua existência e os respectivos efeitos, salvo em caso de fraude, sonegação
ou conluio”4.
Dessa forma, desde que o ágio tenha se originado de uma operação legítima na
qual houve o efetivo pagamento com o sacrifício de um ativo ou com a assunção de obrigações, e
esteja devidamente fundamento, não há óbice de que tal ágio tenha se originado de uma
operação com pessoa ligada.
Analisando a não existência de limitação normativa à criação de ágio gerado
internamente, Edmar Oliveira Andrade Filho conclui que:
“Se a realização de operações entre as pessoas ligadas é aceita pelo
ordenamento jurídico, elas não podem se comportar como se tais
operações, desde que legitimamente realizadas, não existissem ou fossem
condenadas a priori. A criação de ágio entre partes relacionadas é legítima
e tem origem em ganho de capital; não se pode condenar o ágio, porque
existem no ordenamento jurídico normas que induzem à sua criação” 5.
Logo, inexistem restrições para a criação de ágio em operações societárias entre
empresas ligadas e a tal ágio será dedutível desde que o mesmo esteja devidamente

2 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo : MP
Editora, 2007. p. 50-51
3 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 380-2.
4 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 380-2.
5 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo : MP
Editora, 2007. p. 65.
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fundamentado economicamente, bem como exista transferência financeira que dê origem a tal
ágio.
A fundamentação econômica do ágio se dava por meio da elaboração de laudo de
avaliação por perito ou empresa especializada. Sobre a necessidade de fundamentação do ágio,
Edmar Oliveira Andrade Filho assevera que:
“O sujeito passivo deve produzir provas sobre a existência do ágio ou
deságio e o fundamento econômico que lhe foi atribuído. A atribuição de
fundamento econômico é ato de valoração (de escolha entre possibilidades
igualmente válidas) e tem como conseqüência a qualificação jurídica do
valor respectivo” 6.
No que tange especificadamente ao o ágio fundamentado na rentabilidade futura,
José Luiz Bulhões Pedreira pontua que:
“A decisão da investidora de pagar determinado preço pela participação
pode basear-se também em previsão dos resultados da sociedade objeto do
investimento – o custo de aquisição é determinado em função do valor dos
resultados previstos para determinados exercícios futuros. Esse valor pode
ser superior quanto inferior ao de patrimônio líquido contábil, justificando,
respectivamente, ágio ou deságio” 7.
Prossegue, ainda, o referido autor:
“O valor de rentabilidade (ou de lucro líquido) da ação tem fundamento no
direito, que esta confere, de participar nos lucros da companhia. Quando
avaliada com base na rentabilidade, a ação é considerada na sua natureza
de fonte de renda financeira. E o método para determinar o valor de
qualquer fonte de renda financeira é calcular o valor presente (descontado)
do fluxo futuro de renda que dela deverá ser derivado. Esse valor atual é o
montante de capital que, à taxa adotada no cálculo, produz fluxo futuro
renda” 8.
Nesse mesmo sentido, Edmar Oliveira Andrade Filho menciona que:
“A ‘previsão de resultados’, requerida pela norma da letra b do §2o do art.
20 do Decreto-lei n. 1.598/77, diz respeito ao virtual montante dos lucros
ou prejuízos de exercícios futuros que indicam as projeções realizadas
quanto da aquisição da participação societária. Evidentemente, os valores

6 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo : MP
Editora, 2007. p. 41
7 PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Finanças e demonstrações financeiras da companhia (conceitos fundamentais). Rio de
Janeiro : Forense, 1989. p. 698.
88 PEDREIRA, José Luiz Bulhões, LAMY FILHO, Alfredo. A Lei das S.A. : pressuposto, elaboração, aplicação. Rio de
Janeiro : Renovar, 1992. p. 769-70.
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projetados devem ser submetidos a um critério de depuração do fator do
tempo. Não é economicamente correto comparar um valor hoje (valor
presente) a um valor formado no futuro; é necessário expurgar o efeito
financeiro e trazer os valores projetados ao valor presente na data de
aquisição da participação societária” 9.
Desse modo, diante da ausência de vedação legal, seria possível a aquisição de
investimento com ágio em operações com partes dependentes até a edição da Lei n. 12.973/14,
sendo a amortização de tal ágio possível após o cumprimento dos requisitos do artigo 7o da Lei n.
9.532/97.
Diante de tal cenário, pode surgir a dúvida: então todo ágio interno originado de
operação de aquisição de participação societária anterior à edição da Lei n. 12.973/14 é válido?
Mais uma vez, é importante pontuar que nem tanto ao mar, nem tanto à terra.
É relevante ter em mente que inexistia proibição legal ao registro do ágio em
operações entre partes dependentes até a Lei n. 12.973/14. Mas por óbvio não são válidos os
ágios internos que foram gerados com base em fraude, dolo ou simulação, devidamente
comprovados pela autoridade fiscal.
Há operações e operações que podem resultar em ágio interno. Não há que se ter o
preconceito por si só pelo fato de existir um ágio interno. Mas os ágios que foram formados com
base em operações comprovadamente fraudulentas devem ser combatidos.
Para demonstrar a existência de ágio interno com causa ou real sob o aspecto
tributário, Marcos Takata cita uma série de exemplos em que há ágio devidamente apurado em
relações entre partes dependentes. Nessa linha, assinala o referido autor:
“14. Suponha-se que haja aumento de capital de uma sociedade e um dos
sócios ou acionistas não o subscreva, sendo integralmente subscrito pelo
outro sócio ou acionista (por exemplo, o controlador). Como a empresa em
que se organiza a sociedade vale mais que seu valor contábil, o sócio ou
acionista que subscrever o aumento de capital daquela irá apurar ágio no
aumento de sua participação societária, para que não haja diluição
injustificada do outro sócio ou acionista. É um exemplo de ágio interno real
ou com causa sob o aspecto jurídico-tributário. Há efetividade ou
significado econômico nesse ágio.
14.1. Imagine-se um negócio de aquisição entre duas controladas, ambas
com o mesmo controlador. É a aquisição horizontal. Ou seja, uma
controlada adquire participação em outra controlada, irmão ou “prima” (as
duas têm o mesmo controlador). O investimento adquirido é de tal monta

9 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo : MP
Editora, 2007. p. 40
Fl. 15284
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que ele deve ser avaliado pelo MEP. Tal aquisição é feita pela controlada de
minoritários da outra controlada. Nessa operação pode ser gerado ágio. Há
justificativa ou efetividade econômica nesse ágio. Outro exemplo de ágio
interno real ou com causa, nomeadamente sob a esfera tributária.
14.2. Mais. Conjecture-se que o negócio entre duas controladas, como
descrito acima, seja de aquisição integral das ações da outra controlada,
i.e., seja uma incorporação de ações. Na medida em que a controlada que
tem suas ações incorporadas possuam minoritários que não sejam os
mesmos da controladora (que é de ambas), aqui também pode ser gerado
ágio. Este ágio tem significado ou justificativa econômica. É caso de ágio
interno real ou com causa, nomeadamente sob o aspecto jurídico-tributário
(...)
14.3. Cogite-se de uma pessoa jurídica que resolva incorporar as ações de
uma controlada. Esta possui minoritários (outros acionistas que não do
grupo). Também aqui, se a investida vale mais que seu valor contábil (e,
quiçá, que o valor justo líquido de seus ativos), a relação de substituição de
ações pode se dar com base no valor econômico da investida (e da
investidora), e a incorporação de ações pode vir a ser feita por esse valor
econômico (um critério de avaliação) da investida. Haverá um ágio no
investimento, pago pela incorporadora de ações, através da emissão de
ações entregues aos novos acionistas da incorporadora de ações (antigos
acionistas da que teve as ações incorporadas) – leia-se, aos minoritários,
diretos ou indiretos. (...) É inegável que esse ágio tem causa, é efetivo ou
real, sob o aspecto jurídico-tributário” 10.
Como se observa a partir dos exemplos trazidos por Marcos Takata, “há ágios
internos e ágios internos”.
Na mesma linha, Ricardo Mariz de Oliveira nos traz outro exemplo de um ágio
interno válido ao afirmar que:
“Porém, há, sim, situações em que se justifica ágio dentro de um grupo de
empresas, como, por exemplo, e em tese, quando uma pessoa jurídica
subscreva capital de outra cujo controlador seja a mesma pessoa física ou
jurídica que a controle, mas cujas pessoas jurídicas (a que aumenta o
capital e a que o subscreva) tenham acionistas minoritários distintos entre

10 TAKATA, Marcos Shigueo. Ágio Interno sem Causa ou “Artificial” e Ágio Interno com Causa ou Real – Distinções
Necessárias. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 3o
volume. São Paulo: Dialética, 2012. p. 194-214.
Fl. 15285
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elas, hipótese que ocorre comumente quando se trata de companhias
abertas” 11.
Assim, a princípio, há uma série de operações que geram efetivamente um ágio
ainda que elas se deem entre partes relacionadas.
Ao tratar da questão de que o ágio interno não deveria ter a sua dedutibilidade
negada de “per si”, Humberto Ávila aponta que:
“o aproveitamento do ágio não pode ser negado em razão de a operação
societária que o gerou ter englobado empresas do mesmo grupo ou troca
de ações, pois tais particularidades estão protegidas pelos princípios
fundamentais de liberdade. Em vez disso, o aproveitamento do ágio só
pode ser negado se a operação societária praticada tiver envolvido algum
ato ou negócio jurídico eivado de vício relativo à sua existência ou à sua
validade. Em outras palavras, o problema não está na prática de atos ou na
celebração de negócios jurídicos envolvendo empresas do mesmo grupo ou
troca de ações ou quotas; o problema reside na prática de atos ou na
celebração de negócios jurídicos viciados envolvendo empresas do mesmo
grupo ou troca de ações ou quotas. São coisas completamente diferentes.
Em razão disso, repita-se, o aproveitamento do ágio não depende de as
operações societárias terem sido ou não praticadas entre empresas do
mesmo grupo ou envolverem ou não ações ou quotas. Ele depende, em vez
disso, de as operações societárias terem sido praticadas por meio de atos
ou negócios jurídicos sem vícios de existência ou validade” 12.
Portanto, as autoridades tributárias dispõem de instrumentos para não validar as
operações que geraram ágios (internos ou não) de forma comprovadamente fraudulenta, mas o
ágio interno por si só não deveria ser uma causa impeditiva de amortização fiscal do ágio e não era
por falta de previsão legal específica até a edição da Lei n. 12.973/14.
E é possível dizer ainda mais. Mesmo com a redação após a Lei n. 12.973/14,
verifica-se que o contribuinte DEVE desdobrar o custo de aquisição em três diferentes blocos
(valor proporcional do patrimônio líquido, mais ou menos valia de ativos e goodwill), inexistindo
previsão de hipótese de dispensa de desdobramento de custo de aquisição quando a aquisição de
participação societária se der entre partes dependentes:

11 OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Questões Atuais sobre o Ágio. Ágio Interno – Rentabilidade Futura e Intangível –
Dedutibilidade das Amortizações – As Inter-relações entre a Contabilidade e o Direito. In: MOSQUERA, Roberto
Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 2o volume. São Paulo: Dialética, 2011. p. 232.
12 ÁVILA, Humberto. Notas sobre o Novo Regime do Ágio. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro
Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 5 volume. São Paulo: Dialética, 2014. p. 155.
Fl. 15286
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Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio
líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo
de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo 21; e
II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo
dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da
participação adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e
III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença
entre o custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de
que tratam os incisos I e II do caput.
A vedação trazida pela Lei n. 12.973/14 envolve tão somente a exclusão do goodwill
derivado da aquisição de participação societária entre partes dependentes, mas não impede que
haja o registro do ágio como resultado do desdobramento do custo de aquisição.

Ágio interno: existência de comutatividade do preço no caso concreto
No caso em tela, há elementos que comprovam que as operações se deram em
bases comutativas, o que implica que as operações não foram artificiais e possuem lastro
econômico.
Vale lembrar que um dos questionamentos do auto de infração estava relacionado
à comutatividade da operação, pois, segundo a fiscalização, não haveria comutatividade numa
operação realizada entre partes relacionadas, ou seja, as condições para determinação da
contraprestação equivalente, certa e determinada não teriam sido atendidas.
No caso da negociação de participações societárias, a base de valor é dada por um
laudo de avaliação, elaborado por uma instituição independente, que apresenta a avaliação de
preços de um negócio.
Nessa linha, verificou-se que a OPP Química contratou uma empresa independente,
a Planconsult Planejamento de Consultoria S/C Ltda. (Planconsult), que utilizou a metodologia do
fluxo de caixa descontado para apurar o valor econômico da Copesul, de R$ 4.274.694.000,00, e
que atribuiu o ágio da operação à sua rentabilidade futura, conforme a tabela a seguir:
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É importante notar que a Copesul havia sido privatizada em 1992 e fora adquirida
pelo consórcio formado entre os Grupos Odebrecht Química e Ipiranga, conforme Parecer Técnico
no 153 COINP/COGPI/SEAE/MF), de 5 de julho de 2002, que tratou do Ato de Concentração no
08012.005799/2001-92 (fls. 14005 a. 14178), ou seja, a operação foi objeto de análise pelas
autoridades brasileiras de Direito Concorrencial, evidenciando não se tratar operação entre partes
dependentes.
Em 2001, quando ocorre a compra e venda de 20,67% do capital da Copesul, entre
OPP Química e OPP PP, seu valor de mercado foi novamente validado, com a avaliação da
Planconsult, que estabeleceu o valor de R$ 187.397.882,53 do custo do investimento e R$
281.638.642,99 de ágio fundamentado na rentabilidade futura da Copesul.
Concretizada a operação, foram verificados os lançamentos contábeis no livro razão
da OPP PP (fls. 7082), que comprovam o desdobramento do valor adquirido entre o custo e o ágio,
conforme tabela seguir:

Para o fechamento do exercício de 2001, foram lançados os valores de dividendos a
receber, da equivalência patrimonial e da amortização contábil do ágio, referentes a competência
de dezembro/2001, conforme tabela a seguir:
Fl. 15288
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O saldo final de R$ 469.158 mil foi devidamente refletido nas Demonstrações
Financeiras da OPP PP, de 31 de maio de 2002, que foi auditada pela PricewaterhouseCoopers
Auditores Independentes (fls. 7290 a 7345).
Antes da venda para a OPP PP, a Copesul estava registrada no ativo da OPP Química
pelo valor total de R$ 169.561.130,92, conforme balancete datado de 31/10/2001:

O ganho de capital da OPP Química, oriundo da venda das ações da Copesul, foi de
R$ 299.475.394,60, conforme demonstrado na tabela a seguir:
Fl. 15289
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O ganho de capital foi devidamente tributado, de acordo com os dados extraídos da
Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ 2002 – Ano Calendário
2001), conforme demonstrado a seguir:

Portanto, o ganho de capital da OPP Química, decorrente da venda das ações da
Copesul, adquiridas pela OPP PP, foi devidamente declarado e tributado.
A contraprestação da OPP PP pela compra de 20,67% do capital da Copesul foi a
assunção de parte da dívida da OPP Química junto ao Banco Nacional de Desenvolvimento
Econômico e Social (BNDES), no valor de R$ 469.037 mil, de acordo com o item 10 das Notas
Explicativas da Administração às demonstrações financeiras de 31 de maio de 2002 da OPP PP (fls.
7330).
Antes de decidir pela consolidação de ativos na Braskem, a intenção do Grupo
Odebrecht tinha sido de alienar os ativos detidos no Polo Petroquímico de Camaçari. No entanto,
diante da ausência de compradores, o Grupo Odebrecht passou de vendedor a potencial
comprador de ativos, conforme descrito no subitem “c” do item I das notas explicativas da
administração às demonstrações financeiras de 31 de maio de 2002 (fls. 8071 a 8126) da OPP PP.
Logo, é possível concluir que a operação de venda de ações da Copesul, realizada
entre a OPP PP e a OPP Química, constituía passo preparatório para transferência dos ativos
petroquímicos da Odebrecht para a Copene, implicando aquisição do controle dessa última e
alteração da razão social da Copene para Braskem em 2002
Fl. 15290
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Conforme Relatório da Administração da Braskem de 2002, os ativos do Grupo
Odebrecht integralizados na Braskem incluíram a OPP PP, que por sua vez era 100% controladora
do capital votante da OPP Química. Assim, quando esses ativos foram integralizados na Braskem,
foram avaliados a mercado pela empresa independente Credit Lyonnais Securities Inc. (USA) (fls.
14824 a 14941).
Em 16 de agosto de 2002, a Copene incorporou a 52114 Participações S.A. e a OPP
PP, conforme fls. 483 a 493 do Processo Administrativo no 13502.721091.2017-68).
De acordo com a Ata de Assembleia Geral Extraordinária da OPP PP, de 16 de
agosto de 2002 (fls. 474 a 482), os laudos de avaliação econômica para determinação da relação
de substituição das ações de emissão da Copene foram elaborados pela empresa Credit Lyonnais e
indicaram os valores de R$ 1.694.681.729,04, da Copene, e de R$ 1.448.114.623,98, da OPP. PP

A
avaliação
do
patrimônio
líquido
contábil
foi
realizada
pela
PricewaterhouseCoopers Auditores Independentes, com base no Balanço Patrimonial da OPP PP,
especialmente levantado em 31 de maio de 2002, que emitiu o laudo de avaliação contábil, com
acervo líquido a ser vertido para a Copene (antiga denominação da Braskem), no valor de R$
582.895.431,13, valor que englobava o ágio de R$ 282 milhões pago pela OPP PP na aquisição de
ações da Copesul (ágio objeto da autuação fiscal). A OPP PP detinha as seguintes participações
diretas:

A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, em parecer
datado de 5 de julho de 2002, analisou as aquisições dos ativos da empresa Econômico S.A.
Empreendimentos (ESAE), pelos grupos Odebrecht e Mariani e constatou que, após o leilão ESAE,
Fl. 15291
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os dois grupos se tornaram controladores indiretos da Copene, por meio da Norquisa, sem que
nenhum dos dois fosse controlador individual
É importante lembrar que, em 2001, tanto a OPP Química como a OPP PP eram
sociedades anônimas de capital fechado. Somente em 2008, após a entrada em vigor da Lei no
11.638/2007, que incluiu o § 6o ao artigo 177 da Lei no 6.404/1976, que se tornou obrigatória a
contratação de auditores independentes, devidamente registrados pela Comissão de Valores
Mobiliários (CVM), pelas sociedades de grande porte, tornando, portanto, obrigatória a adoção
das regras contábeis emitidas pela CVM.
Logo, quando ocorreu a operação entre a OPP Química e a OPP PP, em 05/11/2001,
as empresas não eram obrigadas a seguir as normas contábeis editadas pela CVM.
Por fim, destaque-se que tão somente em 11 de setembro de 2008, a Ipiranga
Petroquímica S.A. (IPQ) incorporou a Copesul, conforme a Ata de Assembleia Extraordinária (fls.
820 a 824) e em 30 de setembro de 2008, foi aprovada a incorporação da IPQ pela Braskem,
conforme a Ata de Assembleia Geral Extraordinária (fls. 846 a 851).
Como se observa de todo o exposto, no caso específico do presente ágio, houve
pagamento de tributos sobre o lucro (IRPJ e CSLL) sobre o ganho de capital da alienante (inclusive
com registro contábil do ganho de capital no resultado do exercício e seu oferecimento à
tributação na Ficha 06A da DIPJ). Ou seja, a adquirente registrou o ágio nos termos mandatórios
do artigo 20 do Decreto-Lei n. 1.598/77 e somente passou a amortizá-lo depois de 5 anos ao passo
que a alienante tributou de imediato o ganho de capital decorrente da alienação da participação
societária.
Em um cenário no qual a fiscalização defende a artificialidade do ágio interno e a
consequente indedutibilidade das despesas relacionadas com sua amortização, cumpre destacar
que o alienante tributou de imediato um ganho de capital de centenas de milhares imediatamente
ao passo que o adquirente tomou a dedutibilidade de tal ágio em suaves parcelas de 1/60, sendo
que no caso em tela a amortização se iniciou mais de 5 anos depois da operação de aquisição.
Ora estamos diante de um “planejamento tributário” em que se tributa todo o
ganho de capital imediatamente (em 2002) e a dedução da outra parte vai ocorrer à razão de 1/60
mais de 5 anos depois (de 2008 em diante).
Que planejamento tributário é esse?
Que planejamento tributário é esse?
Se o ágio interno não deveria ser dedutível de “per si”, também não deveria ser
tributável o ganho de capital decorrente de operações de aquisição de participação societária
entre partes dependentes. Infelizmente, não temos visto um tratamento simétrico entre tais
tributações, o que faz com que o Estado não se incomode em tributar os ganhos “internos” de
capital, mas não permita deduzir em 1/60 os ágios “internos”, ainda que tais operações sejam
legítimas.
Fl. 15292
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Ágio interno: existência na contabilidade, precedentes da CVM e IFRS
Uma das questões mais interessantes relativas ao chamado ágio interno diz respeito
à sua existência ou não segundo a Contabilidade.
Em primeiro lugar, cumpre notar que as demonstrações financeiras podem ser
individuais ou consolidadas. A apuração do IRPJ e da CSLL é feita a partir das demonstrações
financeiras individuais, ainda que na redação original do Decreto-Lei n. 1.598/77 até houvesse
previsão de tributação em conjunto de grupo econômico, no entanto, tal previsão foi revogada
antes mesmo que produzisse efeitos.
No âmbito da normatização contábil, é comum que as normas contábeis sejam
elaboradas tendo como premissa a elaboração de demonstrações financeiras consolidadas. Tal
premissa tem a sua razão de ser, uma vez que as normas contábeis geralmente se destinam a
garantir uma padronização na evidenciação da situação econômica e financeira de uma entidade
aos seus usuários externos, sobretudo investidores e credores.
Desse modo, faz todo sentido que as demonstrações financeiras sejam
transparentes e demonstrem a situação consolidada de todo o grupo econômico e não apenas a
situação patrimonial da entidade controladora que é a sociedade de capital aberto.
As normas contábeis internacionais (padrão IFRS) foram desenvolvidas tendo por
fundamento as demonstrações financeiras consolidadas e a maior parte dos países adotou o
padrão IFRS tão somente para as demonstrações consolidadas, de forma que as demonstrações
individuais permaneceram seguindo os padrões locais, inclusive para fins de tributação da renda.
No Brasil, adotou-se o padrão IFRS tanto para as demonstrações consolidadas
quanto para as demonstrações individuais. Como decorrência da adoção do padrão IFRS nas
demonstrações individuais, surgem diferentes desafios relativos à tributação da renda.
Sob a ótica de uma demonstração financeira consolidada, as operações intragrupo
acabam sendo anuladas, de forma que uma eventual aquisição de participação societária entre
duas empresas do mesmo grupo acabam sendo anuladas quando demonstradas (evidenciadas)
nas demonstrações consolidadas. O mesmo não se pode dizer das demonstrações individuais, que
são utilizadas para fins de tributação.
Cabe mencionar que receitas oriundas de operações intragrupo não são
demonstradas nos relatórios financeiros consolidados, mas ainda assim tais receitas (ora como
receitas, ora como parte do lucro tributável, ora como base de venda de produtos, mercadorias ou
serviços) são tributadas para fins de PIS, COFINS, IRPJ, CSLL, IPI, ICMS e ISS, uma vez que a
tributação se dá no âmbito da pessoa jurídica, isto é, não há tributação no nível do grupo
econômico.
Dessa forma, a partir da premissa das demonstrações consolidadas surgem posições
abalizadas da doutrina sobre a inexistência de ágio em operações entre partes dependentes.
Fl. 15293
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Talvez o mais citados dos estudos sobre o tema seja o artigo “A Incorporação Reversa com Ágio
gerado Internamente: consequências da elisão fiscal sobre a contabilidade”, escrito pelo então
doutorando Jorge Vieira da Costa Junior e pelo professor Eliseu Martins, artigo apresentado ao
Congresso USP de Contabilidade e Controladoria.
Os seguintes trechos do referido artigo merecem ser citados:
“Resta justificado, dessa forma, pelo exposto, que definitivamente, à luz da
Teoria da Contabilidade, é inadmissível o surgimento de ágio em uma
operação realizada dentro de um mesmo grupo econômico. Não é
permitido contabilmente o reconhecimento de ágio gerado internamente,
tampouco o lucro resultante.
(...)
O surgimento do ágio em operações de combinação de negócios, realizadas
dentro de um mesmo grupo societário, não tem sentido econômico. A
Contabilidade, sabiamente, expurga essa informação ao considerar o grupo
societário uma entidade única, quando reporta suas demonstrações
consolidadas. O correto, contabilmente, é fazer o mesmo nas
demonstrações individuais também”13.
Conforme se observa, os referidos autores pontuam que à luz da teoria da
contabilidade não haveria registro de ágio interno e tampouco lucro de operações entre partes de
um mesmo grupo econômico.
É curioso notar que o referido artigo acadêmico é interpretado de forma a não
validar a dedutibilidade do ágio interna, mas se permanece tributando o lucro em demonstrações
financeiras individuais de operações entre partes relacionadas.
As ideias contidas no artigo acadêmico de Jorge Vieira e Eliseu Martins foram, de
certa forma, repetidas no Ofício-Ciruclar CVM/SNC/SEP n. 01/2007, que trazia as seguintes
disposições:
20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas
A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação
societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou
incorporação de ações) resultam na geração artificial de “ágio”.
Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, inicia-se com a
avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato
contínuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse

13 COSTA JÚNIOR, Jorge Vieira; e MARTINS, Eliseu. A incorporação reversa com ágio gerado internamente:
conseqüências da elisão fiscal sobre a contabilidade. Disponível em:
<http://www.congressousp.fipecafi.org/artigos42004/13.pdf>
Fl. 15294
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processo como referência para subscrever o capital numa nova empresa.
Essas operações podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação.
Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações
a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.
Em
nosso
entendimento,
ainda
que
essas
operações
atendam
integralmente os requisitos societários, do ponto de vista econômico-
contábil é preciso esclarecer que o ágio surge, única e exclusivamente,
quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um
investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial,
supera o valor patrimonial desse investimento. E mais, preço ou custo de
aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de
terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza
decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se
fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e,
portanto, inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de
acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com
eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários
tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui esse
aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em transações
como essas, somente seria concebível se realizada entre partes
independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros
interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas
na literatura internacional como “arm’s length”.
Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de
substância econômica e da indispensável independência entre as partes,
para que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela
contabilidade.
Mais uma vez, o documento feito pela CVM ressalta uma análise do ponto
de vista econômico, sendo que há a afirmação expressa de que “essas
operações atendam integralmente os requisitos societários” e “ainda que,
do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação
aplicável (não se questiona aqui esse aspecto)”, o que demonstra por si só
que houve o cumprimento dos requisitos normativos de cunho societário.
Feitas estas considerações iniciais, torna-se relevante trazer outros trechos do
artigo acadêmico de Jorge Vieira e Eliseu Martins, conforme segue:
Logo, em termos de Teoria da Contabilidade, a rigor, em uma transação
admite-se tão só a figura do ágio, que vem a ser um resultado econômico
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obtido em um processo de compra e venda de ativos líquidos (net assets),
quando estiverem envolvidas partes independentes não relacionadas.
Enfim, quando o ágio for resultado de um processo de barganha negocial
não viciado, que concorra para a formação de um preço justo dos ativos
líquidos em apreço14.
Como se nota, a formação do ágio pressupõe uma negociação não viciada entre
partes. Assim, é possível depreender do referido trecho que desde que cumpridos os requisitos de
uma negociação a mercado entre as partes, poderia haver conceitualmente a geração de um ágio,
ainda que se desse entre partes relacionadas. O que não gera ágio é um processo negocial viciado.
Indo para as conclusões do artigo acadêmico de Jorge Vieira e Eliseu Martins,
trazemos o seguinte trecho para leitura:
O surgimento do ágio em operações de combinação de negócios, realizadas
dentro de um mesmo grupo societário, não tem sentido econômico. A
Contabilidade, sabiamente, expurga essa informação ao considerar o grupo
societário uma entidade única, quando reporta suas demonstrações
consolidadas. O correto, contabilmente, é fazer o mesmo nas
demonstrações individuais também.
Entretanto, o respaldo em legislação tributária para o fenômeno – ágio
gerado internamente – dá sentido econômico à operação. Há de fato
riqueza sendo gerada pelo grupo societário nesses arranjos só que, no caso,
está sendo transferida do Estado para o grupo via renúncia fiscal. É bem
verdade que referido respaldo legal concorre, ainda que indiretamente,
para o retrocesso do estágio avançado de desenvolvimento em que se
encontra a Contabilidade Brasileira. A bem da verdade, pavimenta um
caminho tortuoso: o fomento à indústria do ágio.
Finalizando, a expectativa que se tem é a de que órgãos reguladores de
governo e entidades representativas da profissão contábil e de auditoria
atentem para a questão, e que eventualmente revejam posicionamentos
adotados e/ou manifestem-se prontamente na disciplina da matéria, de tal
sorte que a Contabilidade, na sua finalidade mais nobre, que é a de servir
como um sistema de informações relevantes e úteis para julgamento e para
tomada de decisão, não seja prejudicada15.

14 COSTA JÚNIOR, Jorge Vieira; e MARTINS, Eliseu. A incorporação reversa com ágio gerado internamente:
conseqüências da elisão fiscal sobre a contabilidade. Disponível em:
<http://www.congressousp.fipecafi.org/artigos42004/13.pdf>
15 COSTA JÚNIOR, Jorge Vieira; e MARTINS, Eliseu. A incorporação reversa com ágio gerado internamente:
conseqüências da elisão fiscal sobre a contabilidade. Disponível em:
<http://www.congressousp.fipecafi.org/artigos42004/13.pdf>
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Mais uma vez, é trazida a questão de não faria sentido econômico um ágio interno,
no entanto, o artigo conclui que: “entretanto, o respaldo em legislação tributária para o fenômeno
– ágio gerado internamente – dá sentido econômico à operação. Há de fato riqueza sendo gerada
pelo grupo societário nesses arranjos só que, no caso, está sendo transferida do Estado para o
grupo via renúncia fiscal”. Logo, há respaldo legal para tal operação, que acaba por dar respaldo
econômico. Vale notar que o artigo é da época em que vigia o artigo 36 da Lei n. 10.637/02.
Outro ponto importante do trecho é que o artigo expressamente se propõe a mais
apontar uma situação problemática (na visão dos autores) a ser corrigida “de lege ferenda”, do
que concluir que o ágio interno é vedado pela legislação brasileira, de forma que há menção
explícita da legalidade do ágio interno. O artigo acadêmico possui um tom de alerta ao legislador
tanto é assim que há o trecho: “a expectativa que se tem é a de que órgãos reguladores de
governo e entidades representativas da profissão contábil e de auditoria atentem para a questão,
e que eventualmente revejam posicionamentos adotados e/ou manifestem-se prontamente na
disciplina da matéria”.
Após a edição de diversos precedentes em que este artigo acadêmico foi citado,
Eliseu Martins escreveu um novo artigo, desta vez ao lado de Sérgio de Iudícibus, ressaltando
alguns pontos, dentre os quais: (i) o artigo tinha a pretensão acadêmica de provocar os
normatizadores; (ii) quem registrou ágio interno na época estava agindo de acordo com as normas
contábeis vigentes; e (iii) há ágios internos com substância econômica. Merecem ser citados os
seguintes trechos:
“o inconformismo dos autores a esse respeito se dava à luz não de estarem
as empresas descumprindo normas contábeis vigentes; exatamente pelo
contrário: as normas em vigor, na sua visão, permitiam o que eles não
consideravam como o melhor para a informação contábil brasileira.
(...)
Mas não podemos deixar de reconhecer que, do ponto de vista normativo,
nada impedia, pelo contrário, era-se obrigado a reconhecer esses
resultados até a efetiva entrada em vigência da ICPC 09. E como
contrapartida desse reconhecimento tem-se o registro, na adquirente, pelo
valor total referente à transação. Desde, é claro, que tais valores tenham
substância econômica” 16.
Este novo artigo surge em resposta ao uso equivocado na visão do Professor Eliseu
Martins do artigo acadêmico anterior que, de algum modo, estava sendo interpretado “em tiras”
como se a legislação proibisse o ágio interno.

16 MARTINS, Eliseu; IUDÍCIBUS, Sérgio de. Ágio Interno – É um mito?. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES,
Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 4o volume. São Paulo: Dialética, 2013. p. 83-103.
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Mais uma vez, voltamos aquele ponto de que há ágios e ágios. Tanto é assim que a
própria Diretoria da Comissão de Valores Mobiliários já validou alguns ágios decorrentes
operações entre partes dependentes que foram registrados em demonstrações financeiras.
A título de ilustração, em decisão proferida em 2011, no âmbito do processo
administrativo CVM n° RJ 2010/16665, de relatoria do Diretor Otávio Yazbek, a CVM julgou o
recurso interposto pela Mahle Metal Leve S.A. contra entendimento da área técnica acerca do
tratamento contábil do ágio decorrente de reorganização societária envolvendo sociedades sob
controle comum.
Para um melhor entendimento da questão, torna-se fundamental uma breve
descrição do caso.
Em 27 de setembro de 2010, a Mahle protocolou consulta a respeito do tratamento
contábil a ser dado a ágio por expectativa de rentabilidade futura decorrente de reorganização
societária envolvendo entidades do "Grupo Mahle".
No caso em tela, a Mahle Metal Leve S.A. adquiriu a totalidade das quotas da Mahle
Participações Ltda. (ambas as sociedades controladas pela sociedade alemã Mahle
Industriebeteiligungen GmBh), sendo que a Mahle Participações Ltda incorporou uma terceira
empresa do grupo: a Mahle Componentes de Motores do Brasil Ltda.
A avaliação econômica das cotas da Mahle Participações Ltda foi efetuada por dois
avaliadores independentes e a operação de incorporação da Mahle Componentes de Motores do
Brasil Ltda foi deliberada em assembléia geral extraordinária, exclusivamente pelos acionistas não
controladores.
Considerando que a reorganização foi negociada e submetida à aprovação dos
acionistas minoritários, a Mahle Metal Leve S.A. entende que o ágio gerado na aquisição da Mahle
Participações Ltda poderia ser considerado como resultante de uma transação realizada entre
partes independentes, sendo passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade.
A Superintendência de Normas Contábeis e Auditoria (SNC) se manifestou nos
memorandos SNC/GNC/No037/10 e SNC/GNC/No045/10 no sentido de que a transação
supracitada foi efetuada entre partes relacionadas, pelo que não teria havido "geração de
riqueza", de forma que o não exercício do poder de voto do controlador na aprovação da
reorganização não pode ser considerado suficiente para caracterizar a transação como "arm’s
length" e, conseqüentemente, autorizar o reconhecimento do ágio.
A Superintendência de Relações com Empresas (SEP) comunicou o entendimento da
SNC por meio do Ofício/CVM/SEP/GEA-5/No002/2011, sendo que a Mahle Metal Leve S.A.
apresentou recurso reiterando os mesmos argumentos apresentados anteriormente.
O diretor relator Otávio Yazbek assinalou que embora o CPC 15 não seja aplicável
em caso de combinações de negócios sob controle comum, também é importante que seja
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reconhecido que tal não aplicação do CPC 15 decorre do fato que tal norma foi elaborada
pensando-se no âmbito das demonstrações financeiras consolidadas.
Assim, entendeu-se que deverá ser observado “in casu” se estão presentes as
características que, em operações realizadas intragrupo, usualmente impedem o reconhecimento
de ágio.
A título de exemplo, não seria possível reconhecer o ágio naquelas operações
justamente em que não há nenhuma verdadeira alteração patrimonial no âmbito das
demonstrações consolidadas.
Todavia, no voto, foi considerado que no caso em tela, a discussão diz respeito ao
reconhecimento do ágio nas demonstrações financeiras (individuais) da Mahle Metal Leve S.A.,
sendo que houve inequívoco ganho patrimonial decorrente da operação, uma vez que a Mahle
Metal Leve S.A. recebeu em decorrência da operação um ativo que ela não possuía antes, isto é,
ela não detinha os potenciais lucros futuros da Mahle Participações Ltda.
Ademais, a partir de uma interpretação do conceito de partes relacionadas
presente no Pronunciamento Técnico CPC 05, que trata da divulgação de partes relacionadas, a
deliberação tomada pelos minoritários pode ser entendida como uma relação entre partes
independentes, além de legitimar a operação.
Nessa linha, os acionistas minoritários poderiam ser considerados como terceiros
em relação ao grupo societário e deliberariam em função de um interesse econômico próprio.
Diante do exposto, a CVM reconheceu a possibilidade de reconhecimento de ágio e
a respectiva aplicação do Pronunciamento Contábil CPC 15, uma vez que existe ganho patrimonial
na Mahle Metal Leve S.A., que não poderia deixar de ser reconhecido, já que as partes que
deliberaram e aprovaram a operação podem ser consideradas independentes.
Tendo em vista o exposto, o preconceito contra o ágio de operações entre partes
dependentes cai por terra quando se verifica a validação de um caso pela CVM, sendo que o
eventual não registro do ágio interno pode causar prejuízos diretos aos acionistas minoritários.
Por fim, outra questão interessante é a seguinte.
No âmbito da Contabilidade não há nenhuma norma contábil dispondo sobre o
tratamento tributário em operações de combinações de negócios sob o controle comum. Em
outras palavras, não há norma que trate do registro contábil das aquisições de participação
societária intragrupo.
Diante de uma lacuna normativa, cabe ao preparador da demonstração contábil
construir a sua política contábil e desenvolver a sua norma contábil de modo a refletir de maneira
fidedigna aquela transação econômica.
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Em situação tal qual a julgada pela CVM no caso Mahle, não tenho dúvidas de que a
melhor forma de demonstrar aquela operação é exatamente registrar eventual ágio ou ganho por
compra vantajosa.
A discussão tem se tornado tão relevante que o órgão que normativa a
contabilidade internacional, isto é, o IASB tem discutido minutas de normas com a temática do
“Business Combinations under Common Control” (BUCC), de forma que nos próximos anos
podemos ter uma norma contábil expressamente prevendo o registro do ágio interno.
Isso não significa que a porteira esteja aberta. Somente haverá registro de ágio em
tais operações quando houver substância econômica, de modo que as autoridades regulatórias
poderão não concordar com o registro de alguns ágios e exigir a republicação das demonstrações
financeiras, tal qual a CVM poderá fazer com relação às companhias por ela reguladas.

Ágio interno: o artigo 36 da Lei n. 10.637/02 e a indução ao “ágio interno”
Durante o período compreendido entre 01/01/2003 e 21/11/2005, esteve em
vigência o artigo 36 da Lei n. 10.637/02 o qual dispunha sobre uma hipótese de ágio gerado
internamente com a constituição de sociedade veículo nos seguintes termos:
“Art. 36. Não será computada, na determinação do lucro real e da base de
cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da pessoa jurídica, a
parcela correspondente à diferença entre o valor de integralização de
capital, resultante da incorporação ao patrimônio de outra pessoa jurídica
que efetuar a subscrição e integralização, e o valor dessa participação
societária registrado na escrituração contábil desta mesma pessoa jurídica.
§ 1o O valor da diferença apurada será controlado na parte B do Livro de
Apuração do Lucro Real (Lalur) e somente deverá ser computado na
determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social
sobre o Lucro Líquido:
I - na alienação, liquidação ou baixa, a qualquer título, da participação
subscrita, proporcionalmente ao montante realizado;
II - proporcionalmente ao valor realizado, no período de apuração em que a
pessoa jurídica para a qual a participação societária tenha sido transferida
realizar o valor dessa participação, por alienação, liquidação, conferência
de capital em outra pessoa jurídica, ou baixa a qualquer título.
§ 2o Não será considerada realização a eventual transferência da
participação societária incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica,
em decorrência de fusão, cisão ou incorporação, observadas as condições
do § 1o.”
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Dessa forma, no período em que o artigo em comento esteve em vigência, era
possível que uma sociedade “A”, que possuísse participação societária em outra sociedade “B”,
constituísse uma terceira sociedade “C” mediante a integralização das quotas que representam a
participação societária em “B” avaliadas a valor de mercado. Tal diferença entre o valor pelas
quais as quotas foram integralizadas e o valor contábil das mesmas não era computado na
determinação do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL.
Assim, era possível que houvesse a geração de um ágio interno dentro de um grupo
econômico por meio de uma operação de combinação de negócios mediante a constituição de
“sociedade veículo”, que surgia e era extinta em um breve período de tempo. Cumpre ressaltar
que tal artigo foi revogado pela Lei 11.196/05, de forma que a partir de 2006 não é mais possível
elaborar uma operação nesses moldes.
Por mais que cada indivíduo possa ter um diferente juízo de valor acerca de tal
autorização legislativa, destaque-se que o legislador determinou de forma expressa a possibilidade
de geração deste “ágio interno”, de forma que havia uma indução à realização de tais operações,
isto é, os contribuintes que praticaram tais operações apenas seguiram a determinação do
legislador.
Não nos parece razoável que um ágio gerado antes da revogação do artigo 36 da Lei
n. 10.637/02 venha a ser desconsiderado sob a justificativa de se tratar de um ágio interno. É
como se o Poder Legislativo expressamente autorizasse e incentivasse que os contribuintes
praticassem um determinado ato (durante o período de vigência da lei), mas o Poder Executivo
venha anos depois desconsiderar a dedutibilidade dos ágios gerados nas operações que tão
somente seguiram a lei.
Além disso, é importante destacar que o artigo 36 da Lei n. 10.637/02 não trazia
uma não tributação de quem integralizou a participação societária com ágio, mas tão somente o
diferimento da tributação de tal ganho de capital.
Dessa forma, a existência do artigo 36 da Lei n. 10.637/02 por si só era motivo
suficiente para amparar as operações entre partes dependentes que geraram ágio interno, sob
pena de descumprimento a uma série de preceitos que embasam o Estado de Direito, dentre os
quais a segurança jurídica, a proteção da boa-fé e da confiança legítima.
Cumpre ressaltar ainda que o referido artigo foi expressamente revogado pela Lei n.
11.196/05, mas em tal oportunidade o legislador não quis vedar o ágio interno, o que só veio a
acontecer com a edição da Lei n. 12.973/14, o que demonstra de maneira indireta que o legislador
sabia do cenário do ágio interno e não proibiu a sua amortização, ainda que tenha extinguido o
diferimento do ganho de capital para a “alienante” que recebeu um sobrepreço de outra empresa
do mesmo grupo econômico.
O surgimento de uma proibição expressa à amortização do ágio interno com a
edição da Lei n. 12.973/14 pode ser entendido como uma validação de que tal situação era
permitida antes desta proibição. Embora tal interpretação possa estar sujeita a críticas, é
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importante destacar que é a interpretação que mais se coaduna com o princípio da segurança
jurídica, permitindo que os contribuintes possam ter previsibilidade e calculabilidade das
consequências de seus atos, de forma que somente a partir da proibição expressa é que os
contribuintes podem saber de antemão qual será a consequência da aquisição com ágio de
participação societária entre partes dependentes.
Tal interpretação não implica a validação da premissa de que todo ágio entre partes
dependentes antes da Lei n. 12.973/14 era válido. Isto é, as autoridades fiscais dispunham de
instrumentos para fiscalizar e autuar ágios que não possuíssem essência econômica ou que
decorressem de operações fraudulentas ou simuladas.
Para tanto, bastaria que houvesse um procedimento de fiscalização meticuloso
demonstrando a artificialidade das transações com o intuito de gerar o ágio por meio da
comprovação da fraude ou da simulação.
Tendo em vista a vigência do referido artigo e que o contribuinte somente começou
a amortizar o ágio a partir de 2008, me parece que seria muito mais tranquilo se o contribuinte
tivesse amortizado durante a vigência do referido dispositivo legal. Ao não ter feito isso, há um
indício de que o contribuinte entendia que seu ágio era plenamente dedutível, caso contrário teria
deliberadamente iniciado a amortização naquele momento de viés mais favorável.

Ágio interno: da inexistência do teste do propósito negocial no ordenamento jurídico
brasileiro
Uma das principais faces da segurança jurídica no âmbito do Direito Tributário se dá
com base no princípio da legalidade, por meio do qual toda e qualquer tributação dependerá de
previsão legal, assim como as proibições a determinados comportamentos devem ser expressas.
No âmbito do Direito Tributário, já houve tentativas de se estabelecer uma norma
geral anti elisiva, no entanto, até hoje esta norma não foi instituída. Nessa linha, o parágrafo único
do artigo 116 do Código Tributário Nacional (incluído pela Lei Complementar n. 104/01), trouxe
apenas uma norma anti dissimulação e ainda expressa previsão legal de que tal norma será
regulamentada, o que não veio a acontecer.
Muito pelo contrário, já houve tentativa de regulamentação tanto na Medida
Provisória n. 66/02, quanto pela Medida Provisória n. 685/15, mas em ambas as situações o
Congresso Nacional rejeitou explicitamente essa regulamentação, por mais que ambas as medidas
provisórias tenham sido convertidas em lei ordinária.
Assim, teorias estrangeiras de combate aos planejamentos tributários como
propósito negocial, abuso de forma, abuso de direito, consideração econômica, dentre outras,
permanecem alienígenas em relação ao nosso ordenamento jurídico brasileiro.
Com fundamento na premissa da segurança jurídica, cabe ao contribuinte verificar a
legalidade ou ilegalidade de uma determinada situação jurídica a ser por ele praticada.
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Dessa forma, entendo que aos julgadores de um processo administrativo ou judicial
caberia a análise tão somente se os atos praticados pelo contribuinte estão de acordo ou
contrários à lei.
No caso concreto, nota-se que o adquirente jurídico do investimento com ágio foi
incorporado pela adquirida, ou seja, todos os requisitos formais foram devidamente cumpridos.
O artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional permite a revisão do lançamento
tributário quando há comprovação de que o contribuinte agiu com dolo, fraude ou simulação.
Tal comprovação deve ser inequívoca, o que somente pode ser feito quando se
comprova que o contribuinte agiu em desacordo com a lei.
Mais uma vez, no caso concreto, o contribuinte seguiu o artigo 7o da Lei n.
9.532/97. A conduta dolosa exigida pelo artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional pressupõe
que o contribuinte tenha total ciência de que esteja agindo em desacordo, o que não acontece em
um caso em que inexiste uma vedação expressa.
O artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional também se refere à ocorrência de
fraude ou simulação, o que não ocorre no caso concreto em que todo a operação de aquisição foi
devidamente formalizada e registrada publicamente, o que implica que não há nada escondido.
Feitas tais considerações, o uso da teoria do propósito negocial sem que ela esteja
internalizada em nosso ordenamento jurídico (e muito pelo contrário tenha sido expressamente
rechaçada em duas oportunidades pelo Congresso Nacional) acaba funcionando como um atalho
para que não haja a devida fundamentação dos fatos como fraude ou simulação.
Em outras palavras, em um cenário em que não há proibição legal ao ágio interno e
que não há a adoção da teoria do propósito negocial no ordenamento jurídico, a fiscalização
ampara suas conclusões em duas frágeis colunas não amparadas por lei, quando até poderia
tentar comprovar eventualmente que se trataria de uma operação fraudulenta ou simulada.

Da Transferência de Ágio: inexistência de proibição legal e sua lógica
Muitos têm sido os casos no CARF em que é discutida uma potencial transferência
do ágio, sendo que as operações com tal consequência teriam de “per si” uma artificialidade ou
seriam proibidas.
Mais uma vez, tal qual as questões atinentes ao ágio interno, há transferências
legítimas e ilegítimas de ágio.
Vale ressaltar que o artigo 20 do Decreto-Lei n. 1.598/77 traz uma obrigatoriedade
de desdobramento do custo de aquisição ao dispor que: “o contribuinte que avaliar investimento
pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o
custo de aquisição em:”.
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Assim, não há opção de não desdobrar o custo de aquisição. Note-se que o artigo
não faz menção à aquisição se dar entre partes dependentes (inclusive na redação após a Lei n.
12.973/14, há vedação no que tange à exclusão do valor de ágio entre partes dependentes no
LALUR, mas permanece a obrigatoriedade de registro de desdobramento do custo de aquisição
ainda que seja uma operação entre partes dependentes).
Como decorrência de tal dispositivo legal, o contribuinte desdobra o seu custo de
aquisição de participação societária avaliada pelo método de equivalência patrimonial em
Investimento, Mais ou menos valia de ativos e Ágio (ou até a alteração legal da Lei n. 12.973/14
em: Investimento e Ágio).
A segregação do montante de Investimento tem a sua razão de ser, uma vez que tal
saldo estará sujeito a mudanças em virtude do resultado de equivalência patrimonial. Não se trata
de demanda específica da área tributária, uma vez que o registro da equivalência patrimonial em
conta de Investimento decorrer de norma contábil. A título de exemplo, este é o teor do
Pronunciamento Contábil n. 18 (CPC 18 – Investimentos), que se lastreia na norma internacional
“IAS 28”, que é aplicável a mais de uma centena de países.
Ninguém tem dúvidas de que se a participação societária for vendida, integrará o
custo de tal participação societária tanto o montante do Investimento quanto o montante do Ágio
(e também o da Mais ou menos valia de ativos).
O mesmo vale quando a participação societária é integralizada ao capital de outra
sociedade. Vale notar que ao tratar da tributação do ganho de capital, o legislador tributário
trouxe uma conceito amplo de alienação, que abrange compra e venda, permuta, adjudicação,
desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de
compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins, conforme
pode ser observado abaixo:
Art. 3o O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer
dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9o a 14 desta Lei. (...)
§ 3o Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que
importem alienação, a qualquer título, de bens ou direitos ou cessão ou
promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por
compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em
pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e
venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos
afins.
Assim, se o conceito é amplo para alienação, também deve ser para aquisição, de
modo que sempre deve ser feito o desdobramento do custo de aquisição de participação
societária nos termos do artigo 20 do Decreto-Lei n. 1.598/77.
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Dessa forma, desde que haja o desdobramento do custo de aquisição e o
cumprimento dos requisitos exigidos para dedução do ágio, não há problemas de “per si” na
transferência do ágio.

Dedutibilidade do Ágio para fins de CSLL
A Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) foi instituída pela Lei n. 7.689/88,
havendo previsão expressa na referida lei de que o resultado do período-base, apurado com
observância da legislação comercial, sofrerá alguns ajustes para se chegar à base de cálculo da
CSLL.
Art. 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício,
antes da provisão para o imposto de renda.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo:
a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de
dezembro de cada ano;
b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a
base de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço;
c ) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação
comercial, será ajustado pela: (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor
de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
2 - adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-
base, cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do
período-base; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
3 - adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro
real, exceto a provisão para o Imposto de Renda; (Redação dada pela Lei no
8.034, de 1990)
4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor
de patrimônio líquido; (Redação dada pela Lei no 8.034, de 1990)
5 - exclusão dos lucros e dividendos derivados de participações societárias
em pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil que tenham sido computados
como receita; (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
6 - exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas
na forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base.
(Incluído pela Lei no 8.034, de 1990)
Fl. 15305
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Como se observa, não há qualquer menção nos referidos ajustes às despesas de
amortização de ágio.
Muitas vezes o artigo 57 da Lei 8.981/95 é utilizado como fundamento para que
uma determinada disposição de indedutibilidade na base de cálculo do IRPJ também seja aplicável
para a CSLL. Nessa linha, é importante analisar o referido dispositivo:
Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei no 7.689, de
1988) as mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para
o imposto de renda das pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao
disposto no art. 38, mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na
legislação em vigor, com as alterações introduzidas por esta Lei.
Todavia, a partir da leitura do referido artigo só é possível inferir que as normas de
apuração e de pagamento devem ser as mesmas.
Em outras palavras, se o contribuinte está no Lucro Presumido para fins de IRPJ,
também estará no Lucro Presumido para fins de CSLL. Por sua vez, se o contribuinte está no Lucro
Real para fins de IRPJ, também apurará pela mesma metodologia para fins de CSLL.
Não há nenhuma identidade de bases de cálculo por conta do referido dispositivo
tanto que há o seguinte excerto: “mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas na legislação
em vigor”, o que denota que as bases de cálculo não estão sendo reguladas pelo mencionado
artigo.
O disposto no artigo 57 da Lei 8.981/95 também foi repetido em atos infralegais,
ainda que com pequenas distinções, conforme abaixo:
Instrução Normativa SRF n. 93/97
Art. 49. Aplicam-se à contribuição social sobre o lucro líquido as mesmas
normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de
renda das pessoas jurídicas, observadas as alterações previstas na Lei No
9.430, de 1996.
Instrução Normativa SRF n. 390/04
Art. 3o Ressalvadas as normas específicas, aplicam-se à CSLL as normas de
apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ e, no que couber, as
referentes à administração, ao lançamento, à consulta, à cobrança, às
penalidades, às garantias e ao processo administrativo, mantidas a base
de cálculo e as alíquotas previstas na legislação da CSLL.
Instrução Normativa RFB n. 1700/17
Art. 3o Ressalvadas as normas específicas, aplicam-se à CSLL as normas de
apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ e, no que couber, as
referentes à administração, ao lançamento, à consulta, à cobrança, às
Fl. 15306
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penalidades, às garantias e ao processo administrativo, mantidas a base
de cálculo e as alíquotas previstas na legislação da CSLL.
Com exceção da Instrução Normativa n. 93/97, as demais instruções normativas
estabelecem expressamente que ainda que haja igualdade nas normas de apuração e pagamento
do IRPJ e da CSLL, são mantidas a base de cálculo e as alíquotas previstas ne legislação da CSLL.
Hiromi Higuchi assinala que a falta da expressão “mantidas a base de cálculo e as
alíquotas previstas na legislação da CSLL” na redação da Instrução Normativa SRF 93/97 fez com
que vários autos de infração fossem indevidamente lavrados, conforme segue:
Aquela omissão levou o fisco a lavrar, indevidamente, inúmeros autos de
infração, ao considerar como indedutíveis na determinação da base de
cálculo da CSLL os custos e as despesas indedutíveis, exclusivamente na
apuração do lucro real.
O 1o Conselho de Contribuintes vem decidindo que somente a lei pode fixar
a base de cálculo de tributo, não se admitindo que valores indedutíveis
para efeito do IRPJ sejam adicionados às bases de cálculo de outros tributos
sem expressa determinação legal (ac. no 101-92.553/99 no DOU 26-05-99,
101-94.286/2003 no DOU de 22-09-03 e 107-07.315/2003 no DOU de 10-
03-03) (HIGUCHI, Hiromi. Imposto de Renda das Empresas. 37a ed. São
Paulo: IR Publicações, 2012. p. 818).
Felizmente, tal ponto foi corrigido nas instruções normativas anteriores que foram
mais fieis ao texto do artigo 57 da Lei 8.981/95, sem que com isso tenham acabado as autuações
fiscais relativas ao tema.
Um outro dispositivo legal comumente utilizado como fundamento para que as
despesas não necessárias venham a ser considerada como indedutíveis na base de cálculo da CSLL
é o artigo 13 da Lei n. 9.249/95, cujo teor é o seguinte:
Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da
contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes
deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei no 4.506, de
30 de novembro de 1964:
I - de qualquer provisão, exceto as constituídas para o pagamento de férias
de empregados e de décimo-terceiro salário, a de que trata o art. 43 da Lei
no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei no 9.065, de 20
de junho de 1995, e as provisões técnicas das companhias de seguro e de
capitalização, bem como das entidades de previdência privada, cuja
constituição é exigida pela legislação especial a elas aplicável; (Vide Lei
9.430, de 1996)
Fl. 15307
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II - das contraprestações de arrendamento mercantil e do aluguel de bens
móveis ou imóveis, exceto quando relacionados intrinsecamente com a
produção ou comercialização dos bens e serviços;
III - de despesas de depreciação, amortização, manutenção, reparo,
conservação, impostos, taxas, seguros e quaisquer outros gastos com bens
móveis ou imóveis, exceto se intrinsecamente relacionados com a produção
ou comercialização dos bens e serviços;
IV - das despesas com alimentação de sócios, acionistas e administradores;
V - das contribuições não compulsórias, exceto as destinadas a custear
seguros e planos de saúde, e benefícios complementares assemelhados aos
da previdência social, instituídos em favor dos empregados e dirigentes da
pessoa jurídica;
VI - das doações, exceto as referidas no § 2o;
VII - das despesas com brindes.
VIII - de despesas de depreciação, amortização e exaustão geradas por bem
objeto de arrendamento mercantil pela arrendatária, na hipótese em que
esta reconheça contabilmente o encargo.
É interessante notar que o referido artigo se refere às bases de cálculo do IRPJ e da
CSLL visto que expressamente assinala que: “para efeito de apuração do lucro real e da base de
cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções”.
Aqui sim temos um dispositivo que não é exclusivo do IRPJ e se aplica também à
CSLL.
Cumpre notar que não há indedutibilidade das despesas de amortização de ágio ao
longo dos incisos do artigo 13 da Lei n. 9.249/95, de forma que a base legal para a indedutibilidade
de tais despesas para fins de IRPJ continua sendo o artigo 47 da Lei n. 4.506/64.
Há quem interprete que o caput do artigo 13 da Lei n. 9.249/95 implica a aplicação
das indedutibilidade previstas no artigo 47 da Lei n. 4.506/64, uma vez que o artigo 13 da Lei n.
9.249/95 menciona que “são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no
art. 47 da Lei no 4.506, de 30 de novembro de 1964”.
Não me parece que essa menção de que as indedutibilidade previstas no artigo 13
da Lei n. 9.249/95 sejam independentes daquelas previstas no artigo 47 da Lei n. 4.506/64 tenha o
intuito e muito menos a consequência de tornar indedutíveis para a CSLL as despesas não
necessárias.
Assim, me parece forçoso interpretar que essa menção que as indedutibilidade são
independentes tenha o condão de igualar a indedutibilidade das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL
no que tange às despesas não necessárias.
Fl. 15308
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Ao se debruçar sobre o tema, Edmar Andrade Oliveira Filho assevera que não é
possível fazer uma interpretação extensiva do artigo 13 da Lei n. 9.249/95 para igualar as bases de
cálculo do IRPJ e da CSLL e tampouco tirar tais conclusões do já citado artigo 57 da Lei n. 8.981/95,
conforme segue:
O fato é que o art. 13 da Lei no 9.249/95 não chegou ao extremo de dizer
que toda e qualquer parcela que a lei considera dedutível na determinação
do lucro real também o será para fins de CSLL. (...)
E nem se diga que a extensão está autorizada pelo art. 57 da Lei no
8.981/95, segundo o qual “aplica-se à contribuição social sobre o lucro as
mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o
imposto de renda das pessoas jurídicas, mantida a base de cálculo e
alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas
por esta lei”. Este preceito normativo tem duas finalidades. Em primeiro
lugar, prescreve as mesmas normas sob a apuração e pagamento e, em
segundo lugar, exclui da equiparação a determinação da base de cálculo;
desse modo, essa regra exclui a equiparação suscitada. (ANDRADE FILHO,
Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 8a ed. São Paulo: Atlas,
2011. p. 649)
Dessa forma, as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL podem ter uma série de
diferenças a depender da vontade do legislador. Nos casos de indedutibilidade previstas para o
IRPJ em leis anteriores à própria instituição da CSLL, é fundamental que o legislador tributário faça
a análise do que ele considerará indedutível para fins de cálculo da CSLL e deixe isso de forma
explícita na lei. Foi exatamente essa análise feita quando da elaboração de Lei n. 7.689/88, que
trouxe uma série de ajustes expressos ao lucro contábil para fins de apuração da CSLL.
Nas leis posteriores à instituição da CSLL, quando o legislador tributário desejava
que uma determinada despesa fosse indedutível tanto para o IRPJ quanto para a CSLL, ele deve
deixar isso transcrito na lei de modo explícito, sob pena de a indedutibilidade ser aplicável tão
somente ao tributo que ela especifica.
É importante ressaltar que a própria Receita Federal do Brasil manifesta o
entendimento de que as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL são distintas. Nesse sentido, é possível
observar os Anexos I (adições) e II (exclusões) da Instrução Normativa RFB n. 1.700/17, onde há
inclusive colunas especificando se um determinado ajuste é aplicável somente ao IRPJ ou a ambos
(IRPJ e CSLL).
A título de ilustração, trago aqui inclusive trecho no Anexo I da Instrução Normativa
RFB n. 1.700/17, para fins de demonstrar que não há identidade de bases e isso é admitido pela
própria Administração Tributária, conforme abaixo:
Fl. 15309
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Nota-se que há uma coluna denominada “aplica-se ao IRPJ?”, assim como uma
coluna “aplica-se à CSLL?”.
O fato de constar em uma Instrução Normativa como ajuste no IRPJ ou tanto no
IRPJ quanto na CSLL não é garantia de que tal posicionamento esteja correto, é apenas um
indicativo do posicionamento da Administração Tributária.
A título exemplificativo, consta na Instrução Normativa SRF 390/04 (que trata
exclusivamente de CSLL) que o ágio fundamentado em rentabilidade futura deve ser amortizado à
razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, nos balanços levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão:
Instrução Normativa SRF 390/04
Art. 75. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-lei no 1.598, de 1977, deverá registrar o valor do ágio ou deságio
cujo fundamento econômico seja:
I - valor de mercado de bens ou direitos do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, em
contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
Fl. 15310
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II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão
dos resultados nos períodos de apuração futuros, em contrapartida a conta
do ativo diferido, se ágio, ou do passivo, como receita diferida, se deságio;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas, em
contrapartida a conta do ativo diferido, se ágio, ou do passivo, como
receita diferida, se deságio.
§ 3o O valor registrado com base no fundamento de que trata: (...)
II - o inciso II do caput:
a) poderá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do
resultado ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou
cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do
período a que corresponder o balanço, no caso de ágio;
b) deverá ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do
resultado ajustado levantados posteriormente à incorporação, fusão ou
cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do
período a que corresponder o balanço, no caso de deságio;
Embora não haja indicação de qual o fundamento legal que embasa o
artigo da referida instrução normativa, o fato é que tal comando normativo
somente existe na Lei n. 9.532/97, em seu artigo 7o, conforme segue:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo,
para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718,
de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os
cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de
apuração.
Como se observa, o dispositivo legal se refere tão somente à apuração do lucro real,
nada trazendo sobre a base de cálculo da CSLL.
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Isso faz com que possa ser dito até que antes da vigência da Lei n. 12.973/14, que
trouxe especificamente tratamento tributário para o IRPJ e para a CSLL, continuava vigente para a
CSLL o regime original de dedutibilidade que vigia para o IRPJ antes da Lei n. 9.532/97, isto é, o
ágio podia ser integralmente deduzido quando da união patrimonial da investidora e da investida,
uma vez que haveria necessidade de baixa daquele ágio diante da inexistência do investimento
dali para frente, sendo a despesa relativa a tal baixa dedutível.
Cumpre notar que diferentemente do que é comumente apregoado, a Lei n.
9.532/97 não instituiu um benefício fiscal por meio da dedutibilidade da amortização contábil do
ágio por expectativa por rentabilidade futura, mas tão somente limitou que a dedutibilidade que
antes era integral por conta da baixa total do ágio fosse diferida em prazo não superior a 5 anos,
ou seja, à razão de no máximo 1/60.
Em conclusão, não me parece haver base legal para a indedutibilidade de despesas
com amortização contábil de ágio na base de cálculo da CSLL. Os dispositivos legais normalmente
citados como fundamento para tal indedutibilidade apenas informam que os regimes de apuração
devem ser o mesmo, mas também preveem que devem ser mantidas as bases de cálculo previstas
na legislação específica de cada um dos tributos.
Por fim, nas discussões ocorridas durante a sessão, ao tentar se aproximar a
amortização do ágio de um benefício ou incentivo fiscal, deu-se uma impressão de que haveria
algum ajuste a ser feito relativo à amortização do ágio no que tange ao IRPJ e à CSLL. Vale notar
que à época dos fatos geradores o ágio estava sujeito à amortização contábil, visto que era parte
do grupo de contas do Ativo Diferido após operação de incorporação, sendo que os itens do Ativo
Diferido eram amortizados, nos termos do então vigente artigo 183, §3o, da Lei n. 6.404/76.
Assim, havia uma despesa de amortização diminuindo o lucro contábil, de modo que se tornava
necessária previsão explícita para que tal despesa fosse indedutível na base da CSLL, o que não
ocorria na Lei n. 9.532/97. Ou seja, somente haveria algum ajuste a ser feito se houvesse previsão
de uma adição, caso contrário para que houvesse o efeito de dedutibilidade, não havia
necessidade de nenhum ajuste na apuração da CSLL.

Diante do exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário.
É como voto.
Alexandre Evaristo Pinto
(assinado digitalmente)

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