Tribunal: CARF
Processo: 17095.722491/2021-77
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CYNTHIA ELENA DE CAMPOS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-05-21
Data de publicação: 2024-09-09

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 31/01/2018 a 31/12/2020
PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. SÚMULA CARF No 01
A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial, antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa renúncia às instâncias administrativas. Quando forem diferentes os objetos do processo judicial e do processo administrativo, este terá prosseguimento normal no que se relaciona à matéria diferenciada.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF No 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXIGIBILIDADE SUSPENSA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO PARA PREVENIR DECADÊNCIA. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF No 48
A concessão de medida liminar em ação judicial suspende a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II e IV do CTN), porém não impede a sua constituição por meio de lançamento de ofício. Incidência do artigo 63 da Lei no 9.430/96 e Súmula CARF no 48.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
17095.722491/2021-77
ACÓRDÃO
3402-011.869 – 3a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
21 de maio de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
AGÊNCIA DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DE MATO GROSSO DO SUL
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 31/01/2018 a 31/12/2020
PROCESSOS ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. SÚMULA
CARF No 01
A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial, antes
ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto, importa renúncia às
instâncias administrativas. Quando forem diferentes os objetos do
processo judicial e do processo administrativo, este terá prosseguimento
normal no que se relaciona à matéria diferenciada.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. INCOMPETÊNCIA. SÚMULA CARF
No 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA.
EXIGIBILIDADE SUSPENSA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO PARA PREVENIR
DECADÊNCIA. POSSIBILIDADE. SÚMULA CARF No 48
A concessão de medida liminar em ação judicial suspende a exigibilidade
do crédito tributário (art. 151, II e IV do CTN), porém não impede a sua
constituição por meio de lançamento de ofício. Incidência do artigo 63 da
Lei no 9.430/96 e Súmula CARF no 48.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo dos argumentos sobre inconstitucionalidade
Fl. 567
DF CARF MF
Original

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e ilegalidade, bem como dos argumentos de mérito em razão de concomitância, e na parte
conhecida, negar provimento ao Recurso Voluntário.

Assinado Digitalmente
Cynthia Elena de Campos – Relatora

Assinado Digitalmente
Jorge Luis Cabral – Presidente Substituto

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Cynthia Elena de Campos,
Bernardo Costa Prates Santos, Mariel Orsi Gameiro, Rafael Luiz Bueno da Cunha (suplente
convocado), Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Jorge Luis Cabral (Presidente Substituto).
Ausente o conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, substituído pelo conselheiro Rafael Luiz
Bueno da Cunha.

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão no 101-018.228,
proferido pela 9a Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 01 que, por
unanimidade de votos, conheceu em parte da defesa e, na parte conhecida, rejeitou a preliminar
de nulidade e, no mérito, julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário em
litígio, conforme Ementa abaixo colacionada:

Assunto: Contribuição para o Pasep
Período de apuração: 01/2018 a 12/2020
Nulidade Do Lançamento Fiscal. Não Ocorrência.
Presentes os requisitos legais da notificação e inexistindo ato lavrado por pessoa
incompetente ou proferido com preterição ao direito de defesa, descabida a
arguição de nulidade do feito.
Se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e
precisa a fundamentação do fato gerador, não há que se falar em nulidade
oriunda de uma suposta inexistência de validade e eficácia da ação fiscal.
FATO GERADOR PASEP. AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA DE OBJETO ENTRE
INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL.
Em face do princípio constitucional de unidade de jurisdição, a existência de ação
judicial, em nome da interessada, importa renúncia às instâncias administrativas
Fl. 568
DF CARF MF
Original

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quanto à mesma matéria, sendo de se aplicar o que for definitivamente decidido
pelo Poder Judiciário.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo
de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do
lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo
cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria
distinta da constante do processo judicial.
INCONSTITUCIONALIDADE.
ILEGALIDADE.
AUTORIDADE
ADMINISTRATIVA.
INCOMPETÊNCIA.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação
tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de
inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido

Por bem demonstrar os fatos, transcrevo o relatório da decisão de primeira
instância:
Cuida-se de auto de infração para a formalização de lançamento fiscal a título de
contribuição destinada ao PASEP- Programa de Formação do Patrimônio do Servidor
Público (fls. 02/11), correspondente ao montante de R$ 91.228.182,24 (consolidado em
17/08/2021), e incidente sobre receitas escrituradas e não declaradas ao Fisco.
I - DO RELATÓRIO FISCAL
De acordo com o Termo de Verificação Fiscal (fls. 14/23), a AGÊNCIA DE
PREVIDENCIA
SOCIAL DE
MATO
GROSSO DO
SUL,
doravante
denominada
“AGEPREV/MS”, não declarou e não recolheu a totalidade das contribuições para PASEP
nas competências 01/2018 a 12/2020.
A Fiscalização informa que sujeito passivo ajuizou Ação Anulatória Declaratória de
Inexistência de Relação Jurídico Tributária no 5004117-05.2019.4.03.6000, junto à 4a
Vara da Justiça Federal-MS, na qual requer seja afastada a incidência do PIS/PASEP
sobre receitas das contribuições mensais ao fundo previdenciário estadual MSPREV
(RPPS) destinadas ao pagamento dos benefícios previdenciários pela AGEPREV.
Esclarece que, em decisão liminar proferida nos autos do processo judicial, em
28/05/2019 houve a determinação para que “a ré (Fazenda Nacional) deixe de exigir o
PIS/PASEP incidentes sobre receitas das contribuições mensais ao fundo previdenciário
estadual MSPREV (RPPS) destinadas ao pagamento dos benefícios previdenciários pela
AGEPREV, até que o pedido de tutela de urgência seja analisado na extensão pretendida
pelos autores”.
Dessa forma, foi formalizada a constituição do crédito tributário nos termos do
art. 63 da Lei 9.430/96, de forma a prevenir a decadência das contribuições objeto do
lançamento fiscal, restando sua exigibilidade suspensa, nos termos do inciso V do art.
151 da Lei n. 5172/66 (Código Tributário Nacional -CTN), enquanto persistir a condição
suspensiva.
Fl. 569
DF CARF MF
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Da Base de Cálculo
A Fiscalização menciona que a base de cálculo decorre das receitas arrecadadas
oriundas das receitas correntes e das receitas corrente-intraorçamentária.
Para a apuração dos valores, informa que, após análise da documentação
apresentada, e verificadas as apurações efetuadas pelo próprio ente público, foram
totalizadas as bases de cálculo do PASEP constantes dos Anexos a este Relatório Fiscal,
conforme segue:

Anexo I: Base de Cálculo total do PASEP para o período de 2018, 2019 e
2020;

Anexo II: Relatório Analítico de Receitas Correntes da AGEPREV/MS (2018,
2019, 2020); e

Anexo III: Relatório Analítico de Receitas Correntes Intraorçamentárias da
AGEPREV/MS (2018, 2019, 2020);
Esclarece que não houve registro de recolhimento efetuado em DARF nem
declaração de contribuição em DCTF (código de recolhimento 3703-PIS/Pasep - pessoa
jurídica de direito público) no período de 01/2018 a 12/2020, não havendo, portanto,
que se falar em deduções aos valores apurados. Ao aplicar a alíquota sobre a base de
cálculo, encontra-se o valor do tributo, e a diferença apurada objeto de lançamento por
meio deste Auto de Infração.
Informa também que não foram realizados depósitos judiciais vinculados ao
objeto da ação judicial n. 5004117-05.2019.4.03.6000.
Da Aplicação da Multa de Ofício
Informa que, tendo em vista a decisão caráter liminar proferida nos autos da ação
judicial n. 5004117-05.2019.4.03, para a Fazenda Nacional deixasse de exigir o
PIS/PASEP incidentes sobre receitas das contribuições mensais ao fundo previdenciário
estadual destinadas ao pagamento dos benefícios previdenciários pela AGEPREV, até
que o pedido de tutela de urgência seja analisado na extensão pretendida pelos autores,
não foi aplicada a multa de ofício, conforme art. 63 da Lei 9.430/96.
Da Ciência da Autuação
A ciência do lançamento fiscal ao sujeito passivo deu-se em 23/08/2021 (fls.
436/437).
II - DA IMPUGNAÇÃO
Em 21/09/2021 (fls. 440/441), a AGÊNCIA DE PREVIDENCIA SOCIAL DE MATO
GROSSO DO SUL-AGEPREV/MS apresentou peça de defesa (impugnação de fls. 445/485)
e anexos, por meio da qual propugna pela improcedência do lançamento, deduzindo as
questões a seguir sintetizadas.
Questão Preliminar: Do Descumprimento de Liminar Judicial Obtida em Favor do
Estado de MS nos Autos da Ação Ordinária no 5004117-05.2019.4.03.6000 (Estado de
MS e AGEPREV-MS X União)
Em razão de violação da decisão liminar concedida na Ação Judicial mencionada,
especificamente quanto às parcelas dos recursos destinados a AGEPREV que o foram
incluídos indevidamente na base de cálculo do PASEP, a Impugnante sustenta a
ocorrência de nulidade.
Fl. 570
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Para isso, menciona que o lançamento fiscal descumpriu a liminar judicial da Ação
Anulatória e Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária com pedido de
tutela de urgência no 5004117-05.2019.4.03.6000, ao incluir na base de cálculo e cobrar
o PASEP sobre as receitas intraorçamentárias, especialmente às receitas de
contribuições previdenciárias destinadas ao pagamento dos benefícios previdenciários
dos servidores.
Diante desse cenário, entende que o lançamento fiscal deve ser anulado.
Da Necessidade de Exclusão das Receitas Referentes às Contribuições
Previdenciárias Destinadas ao Pagamento de Benefícios Previdenciários
Alega que é ilegal a inclusão na base de cálculo do PASEP da receita de
contribuições previdenciárias destinadas ao pagamento dos benefícios previdenciários
dos servidores, que foi classificada como receita intraorçamentária pelo Estado e
incluída indevidamente na base de cálculo do auto de infração.
Menciona que a exclusão dos valores da receita de contribuições previdenciárias
destinadas ao pagamento dos benefícios previdenciários da base de cálculo do PASEP
pode ser realizada a partir da análise dos seguintes fundamentos, cujos limites teóricos
foram abordados em maior extensão no corpo da peça de defesa (fls. 450/465 –
Capítulo 4 da peça de defesa):
a) inconstitucionalidade da cobrança do PIS/PASEP sobre contribuições
previdenciárias;
b) o STF já tem precedentes no sentido da prevalência da destinação
constitucional da receita sobre a lei ordinária que trata de base de cálculo;
c) ilegalidade da cobrança do PIS/PASEP sobre contribuições previdenciárias;
d) as receitas das contribuições previdenciárias não são da AGEPREV, não
integrando seu patrimônio próprio por ser mera gestora;
e) o art. 167, VIII, da CF também veda a utilização dos recursos da seguridade
social para pagamento de déficit;
f) o art. 2°, IV, da LRF já excluí as receitas previdenciárias da receita corrente
líquida;
g) ocorrência de tributação em bis in idem do PIS/PASEP;
h) violação ao Princípio da Não-Cumulatividade;
i) violação ao Pacto Federativo e ao Princípio Federativo; e
j) por fim, incongruência do discurso da União.
Dos Aspectos Previdenciários
Argumenta que a inclusão dos recursos destinados ao pagamento de benefícios
previdenciários na base de cálculo do PIS/PASEP afronta o princípio da isonomia
tributária, da capacidade contributiva, da vedação ao confisco.
Para isso, concluiu que:
“[...] 6.1. O crédito tributário constituído pelo Auto de Infração ora objurgado está com a
exigibilidade suspensa por força de medida liminar concedida nos autos do processo
judicial n. 5004117052019403600, em trâmite na 4a Vara Federal de Campo Grande;
Fl. 571
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6.2. Há limitação legal na utilização das contribuições previdenciárias e recursos da
compensação previdenciária apenas para o pagamento de benefícios previdenciários e
taxa de administração da unidade gestora do RPPS.
6.3. A contribuição previdenciária é um tributo vinculado ao pagamento de benefício;
6.4. As receitas de contribuições Previdenciárias, de transferência da insuficiência
financeira (déficit previdenciário), e a receita decorrente da compensação previdenciária
não configuram ingresso definitivo de receita ao patrimônio da Autarquia Previdenciária,
que faz apenas a gestão das receitas previdenciárias, por conta e ordem dos segurados.
6.5. Somente o valor da Taxa de Administração se incorpora ao patrimônio da autarquia
como receita permanente para administração e gestão da Entidade, e está prevista
legalmente em até 0,5% (meio por cento) dos recursos dos fundos previdenciários
(parágrafo único do artigo 2° da Lei Estadual no 3.545/2008).
6.6. O plano previdenciário não possui personalidade jurídica, configura mera conta
contábil e financeira destinada exclusivamente ao pagamento de benefícios
previdenciários e da taxa de administração da unidade gestora.
6.7. A alíquota do PASEP, se for considerar os recursos previdenciários, inviabiliza a própria
existência da unidade gestora do regime de previdência, e implica no confisco da Entidade
pela força tributária da União
6.8. Há tratamento tributário desigual e desproporcional entre as entidades
previdenciárias privadas em detrimento das de natureza pública, bem como entre as
unidades gestoras instituídas sob a forma de autarquia ou de fundação pública, em
explícita violação ao primado da isonomia tributária.
6.9. A União concede tratamento diferenciado ao isentar da base de cálculo das receitas
das autarquias os recursos classificados como receitas do Tesouro Nacional nos
Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social; não dispensa, no entanto, o mesmo tratamento
aos recursos classificados como receitas do Tesouro Estadual ao Orçamento Fiscal e da
Seguridade Social.
Em suma, é inconstitucional a incidência da alíquota do PASEP sobre as receitas de
contribuições Previdenciárias, de transferência da insuficiência financeira (déficit
previdenciário), e a receita decorrente da compensação previdenciária, por não
configurarem ingresso definitivo de receita ao patrimônio da Autarquia Previdenciária
Estadual, gestoras do Regime Próprio de Previdência Social; seja pela vinculação legal
exclusiva ao pagamento de benefícios previdenciários, ou pela violação ao princípio da
isonomia, da capacidade contributiva, da vedação de tratamento diferenciado, e da
vedação ao confisco. [...]”
Dos Pedidos
Requer seja julgado improcedente o Auto de Infração, tendo em conta os
seguintes argumentos:
“[...] 7.1) - QUESTÃO PRELIMINAR: descumprimento de liminar judicial obtida em favor do
Estado de MS nos autos da Ação Anulatória e Declaratória de Inexistência de Relação
Jurídico Tributária com Pedido de Tutela de Urgência no 5004117-05.2019.4.03.6000
(movida conjuntamente pelo Estado de MS e AGEPREV-MS em face da União) e que
determinou a exclusão dos valores destinados ao pagamento de contribuições
previdenciárias da base de cálculo do PASEP;
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7.2) - a necessidade de exclusão, da base de cálculo do PASEP, das receitas referentes às
contribuições previdenciárias destinadas ao pagamento de benefícios previdenciários,
considerando:
7.2.a) a inconstitucionalidade da cobrança do PIS/PASEP sobre contribuições
previdenciárias, tendo em vista a destinação constitucional vinculada e restrita prevista no
§1o, do art. 146, da CF;
7.2.b) - o STF já tem precedentes no sentido da prevalência da destinação constitucional
da receita sobre a lei ordinária que trata de base de cálculo;
7.2.c) - Ilegalidade da cobrança do PIS/PASEP sobre contribuições previdenciárias, tendo
em vista a derrogação parcial da lei velha (Lei do PIS/Pasep - Lei Federal no 9.715, de 25 de
novembro de 1998, que traz a base de cálculo) pela lei mais nova (Lei dos Regimes de
Previdência Públicos - Lei Federal no 9.717, de 27 de novembro de 1998, que traz a
vinculação/destinação legal);
7.2.d) - as receitas das contribuições previdenciárias não são da AGEPREV, não integrando
seu patrimônio próprio por ser mera gestora;
7.2.e) - o art. 167, VIII, da CF também veda a utilização dos recursos da seguridade social
para pagamento de déficit (caso procedente o entendimento sobre a incidência PISIPASEP,
evidentemente que ele constituirá um nítido passivo/déficit do fundo previdenciário);
7.2.f) - o art. 2°, IV, da LRF já excluí as receitas previdenciárias da receita corrente líquida;
7.2.g) - a Receita Federal posiciona-se pela tributação em bis in idem do PIS/PASEP sobre
as receitas de contribuições previdenciárias (já há auto anterior cobrando a AGEPREV);
7.2.h) - a violação ao Princípio da Não-Cumulatividade: nos termos do arr. 1 ° da Lei
Federal no 10.637/2002, a tributação do PIS/PASEP não pode ser cumulativa;
7.2.i) - a violação ao Pacto Federativo e ao Princípio Federativo: União vem aumentando
vorazmente sua arrecadação de contribuições, que não precisa repartir com os Estados e
Municípios;
7.2.j) - por fim, a incongruência do discurso da União: de um lado, o discurso da Reforma
da Previdência e dos rombos previdenciários, o que o Estado concorda. Por outro lado, há
uma nítida tentativa da União de, com a devida vênia, ''passar a ser sócia" dos fundos de
previdência públicos através da cobrança do PIS/PASEP, o que, infelizmente, agrava o
rombo previdenciário. [...]”
A Contribuinte foi intimada da decisão de primeira instância pela via postal em
20/09/2022 (Aviso de Recebimento de e-fls. 521), apresentando o Recurso Voluntário por meio de
protocolo eletrônico em 18/10/2022 (Termo de Análise de Solicitação de Juntada de e-fls. 523), o
que fez requerendo a reforma da decisão recorrida e anulação do Auto de Infração, nos termos da
peça de impugnação acima relatados.
Após, através do Despacho de e-fls. 566, o processo foi encaminhado para inclusão
em lote de sorteio.
É o relatório.

Fl. 573
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VOTO
Conselheiro Cynthia Elena de Campos, Relator

1. Pressupostos legais de admissibilidade
Conforme Despacho de e-fls. 565, o Recurso Voluntário é tempestivo.
Todavia, em razão de concomitância, deve ser parcialmente conhecido, na forma
abaixo demonstrada.

1.1. Concomitância.
Conforme relatório, versa o presente litígio de auto de infração lavrado para
constituição de crédito tributário sobre as competências 01/2018 a 12/2020, por ausência de
recolhimento da Contribuição devida ao Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público
(PASEP), incidentes sobre o valor mensal das receitas correntes arrecadadas e das transferências
correntes e de capital recebidas pela autarquia estadual AGEPREV/MS.
O auto de infração foi lavrado nos termos do art. 63 da Lei 9.430/96, de forma a
prevenir a decadência da contribuição objeto do lançamento fiscal, restando sua exigibilidade
suspensa, de acordo com o inciso V do art. 151 do Código Tributário Nacional.
A Recorrente ajuizou Ação Anulatória Declaratória de Inexistência de Relação
Jurídico Tributária no 5004117-05.2019.4.03.6000, que tramitou perante a 4a Vara da Justiça
Federal-MS, na qual pediu para que seja afastada a incidência do PIS/PASEP sobre receitas das
contribuições mensais ao fundo previdenciário estadual MSPREV (RPPS) destinadas ao pagamento
dos benefícios previdenciários pela AGEPREV.
Em decisão liminar proferida nos autos do processo judicial, em 28/05/2019 houve
a determinação para que “a ré (Fazenda Nacional) deixe de exigir o PIS/PASEP incidentes sobre
receitas das contribuições mensais ao fundo previdenciário estadual MSPREV (RPPS) destinadas ao
pagamento dos benefícios previdenciários pela AGEPREV, até que o pedido de tutela de urgência
seja analisado na extensão pretendida pelos autores”.
Em 12 de dezembro de 2022 foi proferida sentença na ação judicial, com a
revogação da decisão liminar e julgados improcedentes os pedidos, conforme dispositivo abaixo:
Diante do exposto: 1) - revogo a decisão na qual suspendi a exigibilidade do
débito; 2) - em relação ao ESTADO DE MS, julgo extinto o processo, sem resolução
do mérito, nos termos art. 485, VI, do CPC; 3) julgo improcedentes os pedidos
formulados pela AGEPREV; 4) - condeno os autores a pagarem honorários
advocatícios em favor dos Procuradores da ré, devidos no percentual de 5% para
cada um, incidente sobre o novo valor da causa. Isentos de custas.
Fl. 574
DF CARF MF
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Em deferimento a pedido de tutela de urgência, foi concedido efeito suspensivo ao
Recurso de Apelação1, com nova suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Como observado pelo ilustre julgador da DRJ de origem, a ação de conhecimento foi
ajuizada com pedido de declaração de inexistência de relação jurídica para que seja afastada a
incidência do PIS/PASEP sobre receitas das contribuições mensais ao fundo previdenciário estadual
MSPREV (RPPS), destinadas ao pagamento dos benefícios previdenciários pela AGEPREV.
Peço vênia para reproduzir o relatório da r. sentença, pelo qual é possível apurar o
objeto e abrangência dos argumentos levados ao judiciário:
ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL e AGÊNCIA DE PREVIDÊNCIA SOCIAL DE
MATO GROSSO DO SUL (AGEPREV) propuseram a presente ação contra a UNIÃO.
Aduzem que, fundamentada no 2o, III da Lei n.o 9.715/1998, A Receita Federal do
Brasil lavrou o Auto de Infração de Contribuição para o PASEP no 0140100.2016.00505
(Processo no 10140-722.662/2016-69), datado do dia 06/12/2016, afirmando ser devido
pelo ente público estadual a importância de R$ 95.376.149,88 (...), referentes às
contribuições ao Fundo de Participação do PASEP, relativos aos exercícios de 2012 a
2014 e incidentes sobre as contribuições recebidas e geridas pelo Fundo de Previdência
Estadual (MSPREV – RPPS) da segunda requerida.
Colhem-se os seguintes fundamentos:
1 – inconstitucionalidade da cobrança do PIS/PASEP sobre contribuições
previdenciárias, tendo em vista a destinação vinculada e restrita prevista no §1o,
do art. 146, da CF;
2 – STF já tem precedentes no sentido da prevalência da destinação constitucional
sobre a lei ordinária que trata de base de cálculo;
3 – ilegalidade da cobrança do PIS/PASEP sobre contribuições previdenciárias,
tendo em vista a derrogação parcial da lei velha (Lei do PIS/Pasep – Lei Federal no
9.715, de 25 de novembro de 1998, que traz a base de cálculo) pela lei mais nova
(Lei dos Regimes de Previdência Públicos - Lei Federal no 9.717, de 27 de
novembro de 1998, que traz a vinculação/destinação legal);
4 – as receitas das contribuições previdências não são da AGEPREV, não
integrando seu patrimônio próprio por ser mera gestora;
5 – o art. 167, VIII, da CF também veda a utilização dos recursos da seguridade
social para pagamento de déficit (caso procedente o entendimento sobre a
incidência PIS/PASEP, evidentemente que ele constituirá um nítido passivo/déficit
do fundo previdenciário);
6 – a Receita Federal posiciona-se pela tributação em bis in idem do PIS/PASEP
dos entes públicos (ver Solução de Consulta no 278 – COSIT, da Receita Federal,
que veda abatimentos e cobra uma primeira vez do ente e uma segunda vez da
gestora do fundo);

1
https://pje1g.trf3.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPublica/listView.seam?ca=cf24a8a31a0df8580
13efac8a4df2b24a9c518a0422a5f93
Fl. 575
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 3402-011.869 – 3a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 17095.722491/2021-77
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7 – violação ao Princípio da Não-Cumulatividade (nos termos do art. 1o da Lei
Federal no 10.637/2002, a tributação do PIS/PASEP não pode ser cumulativa);
8 – violação ao Princípio da Isonomia (entidades de previdência privada não
pagam o PIS/PASEP sobre as receitas com contribuições para o fundo
previdenciário. AGEPREV é cobrada);
9 – violação ao Princípio do Não Confisco (1% cobrado de PIS/PASEP é maior que
os 0,5% da taxa de administração);
10 – violação ao Pacto Federativo e ao Princípio Federativo (União vem
aumentando vorazmente sua arrecadação de contribuições, que não precisa
repartir com os Estados e Municípios);
11 - incongruência do discurso da União: de um lado, o discurso da Reforma da
Previdência e dos rombos previdenciários, o que o Estado concorda. Por outro
lado, há uma tentativa nítida da União de, com a devida vênia, “passar a ser
sócia” dos fundos de previdência públicos através da cobrança do PIS/PASEP, o
que agrava os rombos.
Formularam os seguintes pedidos:
A) seja deferida LIMINAR de TUTELA de URGÊNCIA (art. 300, do NCPC c.c. art. 151,
inc. V, do CTN), inaudita altera parte, determinando que a União, através da
Receita Federal do Brasil em Campo Grande-MS, deixe de exigir o PIS/PASEP sobre
receitas das contribuições mensais ao fundo previdenciário estadual MSPREV
(RPPS) destinadas ao pagamento dos benefícios previdenciáriospela AGEPREV,
até o julgamento final da demanda, ou, subsidiariamente, suspenda a exigência
relacionada ao Auto de Infração no 0140100.2016.00505, considerando que:
(...)
C) ao final, que seja confirmada a medida liminar e seus efeitos, JULGANDO
PROCEDENTE a presente ação a fim de que seja declarada a inexistência de relação
jurídico tributária entre o Estado de Mato Grosso do Sul e a AGEPREV em face da
União, afastando a incidência do PIS/PASEP sobre receitas das contribuições
mensais ao fundo previdenciário estadual MSPREV (RPPS) destinadas ao
pagamento dos benefícios previdenciáriospela AGEPREV, inclusive a exigência
relacionada ao auto de infração 0140100.2016.00505, tendo em vista os seguintes
fundamentos jurídicos.
No despacho inicial (id 17801742), com base no poder geral de cautela,
determinei a suspensão do crédito tributário objeto desta ação, para que a ré
deixe de exigir PIS e PASEP incidentes sobre receitas das contribuições mensais ao
fundo de previdenciário estadual MSPREV (RPPS) destinadas ao pagamento dos
benefícios previdenciários pela AGEPREV, até que o pedido de tutela de urgência
seja analisado na extensão pretendida pelos autores.
Citada, a ré apresentou contestação (id 18519365), arguindo, em preliminar, a
ilegitimidade do ESTADO DE MS, alegando que a autuação fora lavrada em face
da autarquia estadual, sendo ela sujeito passivo da obrigação tributária ora
discutida e que a AGEPREV é pessoa jurídica de direito público interno, possui
autonomia administrativa, financeira e patrimonial. Impugnou o valor da causa,
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apontando com o objetivo de aproximar-se ao real proveito econômico pretendido
(...) a causa seja reavaliada para o valor do DARF de R$ R$ 109.845.177,33. No
mérito, explica que a autora foi autuada por insuficiência de recolhimento do
PASEP(...), em relação a fatos geradores ocorridos entre 01.01.2012 e 31.12.2014
(...) porque não considerou na base de cálculo da contribuição ao PASEP as
receitas correntes transferidas de Outras Entidades do Mesmo Ente Federativo,
não respeitando, portanto, o comando do inc. III, do art. 2o da Lei 9.715/98.
Discorre sobre os conceitos de receitas correntes arrecadadas e das transferências
correntes e de capital recebidas para justificar a incidência do tributo sobre tais
receitas. Aduz não haver bitributação, pois tal hipótese ocorre quando dois entes
tributantes cobram dois tributos sobre o mesmo fato gerador e que, no caso, o
PASEP é de competência exclusiva da UNIÃO. Aponta que o art. 8o da mesma Lei
10.637/2002 dispôs expressamente, em seu inciso V, que os órgãos públicos, as
autarquias e fundações públicas federais, estaduais e municipais, não estão
sujeitos às disposições dos arts. 1o a 6o da lei, de modo que a incidência não
cumulativa não se aplica ao caso em tela. Aduz que art. 149, §1o, da CF ao dispor
que as contribuições previdenciárias devem custear o regime previdenciário, não
retira a possibilidade dessas mesmas contribuições integrarem base de cálculo de
um tributo, apenas não podem servir para pagamento de outra despesa do
Estado, sendo este o tema dos julgados do STF, acrescentando que todo e
qualquer valor auferido em decorrência de recolhimento de tributo deve ser
considerado receita. Registra que a taxa de administração e contribuição ao PASEP
possuem incidência e periodicidade diversa, pelo que não há que se falar em
violação ao princípio do não confisco. Sustenta que não há violação ao princípio
da isonomia (...), visto que a entidade contribuinte do PASEP é uma autarquia,
substancialmente
diferente
de
uma
entidade
fechada
de
previdência
complementar (...) A base de cálculo e alíquotas, além de exclusões, são distintas
e, ademais, estão sujeitas ao recolhimento de COFINS. Aponta decisões
desfavoráveis à parte autora e o indeferimento da tutela de urgência e
improcedência do pedido. (Destaques nossos)
Por sua vez, conforme relatado, no presente litígio administrativo os argumentos da
Recorrente versam sobre as seguintes matérias:
(i)
Nulidade da decisão da DRJ por ausência de análise de argumentos da
impugnação;
(ii)
Nulidade da decisão da DRJ por ausência de análise sobre o argumento de
descumprimento de liminar judicial obtida em favor do Estado de MS nos
autos da Ação Anulatória e Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico
Tributária com Pedido de Tutela de Urgência no 5004117-05.2019.4.03.6000
(movida conjuntamente pelo Estado de MS e AGEPREV-MS em face da
União) e que determinou a exclusão dos valores destinados ao pagamento
de contribuições previdenciárias da base de cálculo do PASEP;
(iii)
Improcedência do auto de infração, tendo em vista que a inclusão dos
valores dos recursos destinados ao pagamento de benefícios previdenciários
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na base de cálculo do PIS/PASEP afrontaria os princípios da isonomia
tributária, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco; e
(iv)
Improcedência do auto de infração em razão da necessidade de exclusão,
da base de cálculo do PASEP, das receitas referentes às contribuições
previdenciárias destinadas ao pagamento de benefícios previdenciários,
considerando:
(iv.1) Inconstitucionalidade da cobrança do PIS/PASEP sobre contribuições
previdenciárias;
(iv.2) O STF já tem precedentes no sentido da prevalência da destinação
constitucional da receita sobre a lei ordinária que trata de base de cálculo;
(iv.3) Ilegalidade da cobrança do PIS/PASEP sobre contribuições
previdenciárias;
(iv.4) As receitas das contribuições previdenciárias não são da AGEPREV, não
integrando seu patrimônio próprio por ser mera gestora;
(iv.5) O art. 167, VIII, da CF também veda a utilização dos recursos da
seguridade social para pagamento de déficit;
(iv.6) O art. 2°, IV, da LRF já excluí as receitas previdenciárias da receita
corrente líquida;
(iv.7) Ocorrência de tributação em bis in idem do PIS/PASEP;
(iv.8) Violação ao Princípio da Não-Cumulatividade;
(iv.9) Violação ao Pacto Federativo e ao Princípio Federativo; e
(iv.10) Incongruência do discurso da União.
Do confronto entre o objeto da ação judicial e o objeto do auto de infração, lavrado
para prevenção de decadência e, especialmente, com os argumentos apresentados pela
Recorrente em razões de defesa, entendo que resta evidente a identidade de matérias submetidas
à apreciação tanto do poder judiciário, quanto da esfera administrativa.
Inicialmente, a defesa pede a nulidade da decisão de primeira instância por
ausência de renúncia às instâncias administrativas.
A DRJ de origem considerou pela existência de concomitância, assim ponderando:
Diante desse quadro mencionado acima, quanto às questões sobre o mérito do
lançamento em que a Impugnante alega improcedência do auto de infração –
consubstanciada pelos argumentos externados no subitem 7.2 do pedido da peça
de defesa, ora materializados de forma conclusiva nas alíneas “a” a “j” desse
subitem (fls. 483/484) e, de forma ampla e argumentativa, no capítulo 4 (fls.
449/465) –, entendo que a interessada pretende trazer para a esfera
administrativa o que é tratado na Ação Ordinária no 5004117-05.2019.4.03.6000 e
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com trâmite no judiciário, vide os andamentos e decisões acostados aos autos (fls.
33/36 e fls. 154/422).
Isso porque a citada ação judicial contém as mesmas questões fáticas e jurídicas
mencionadas nos argumentos de improcedência do auto de infração, ora
externados no subitem 7.2 do pedido da peça de defesa administrativa.
Com efeito, tais argumentos não podem ser oponíveis na esfera administrativa,
visto a opção do interessado pela via judicial, ainda que a sua propositura seja
anterior à presente autuação, pois as decisões administrativas não fazem coisa
julgada material e são passíveis de revisão do Poder Judiciário, em razão do
princípio da unidade da jurisdição.
(...)
Dessa maneira, reconheço a concomitância de objeto entre as esferas
administrativa e judicial, não tomando conhecimento sobre a contestação da
matéria de mérito do lançamento da contribuição destinada ao PASEP, citada no
item 3 deste voto acima, declarando que essa questão, em obediência ao
princípio da unidade de jurisdição (artigo 5o, inciso XXXV, da CRFB/1988), deve
aguardar o desfecho da decisão judicial.
Assim, somente restaram para análise as questões de preliminar de nulidade e de
improcedência do auto de infração por afrontar os princípios da isonomia
tributária, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. (sem destaque no
texto original)
Entendo que assiste razão à decisão da DRJ, uma vez que o ajuizamento de
qualquer modalidade de ação judicial anterior, no curso ou após o procedimento fiscal, importa
em renúncia à apreciação da mesma matéria na esfera administrativa.
Este é o teor da Súmula CARF no 01, que assim dispõe:
Súmula CARF no 1:
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo
de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do
lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo
cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria
distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria ME no
12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Destaco o PARECER COSIT No 07/2014, assim ementado:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ementa: CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL E
PROCESSO JUDICIAL COM O MESMO OBJETO. PREVALÊNCIA DO PROCESSO
JUDICIAL. RENÚNCIA ÀS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS. DESISTÊNCIA DO
RECURSO ACASO INTERPOSTO.
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A propositura pelo contribuinte de ação judicial de qualquer espécie contra a
Fazenda Pública com o mesmo objeto do processo administrativo fiscal implica
renúncia às instâncias administrativas, ou desistência de eventual recurso de
qualquer espécie interposto.
Quando contenha objeto mais abrangente do que o judicial, o processo
administrativo fiscal deve ter seguimento em relação à parte que não esteja
sendo discutida judicialmente. A decisão judicial transitada em julgado, ainda que
posterior ao término do contencioso administrativo, prevalece sobre a decisão
administrativa, mesmo quando aquela tenha sido desfavorável ao contribuinte e
esta lhe tenha sido favorável.
A renúncia tácita às instâncias administrativas não impede que a Fazenda Pública
dê prosseguimento normal a seus procedimentos, devendo proferir decisão
formal, declaratória da definitividade da exigência discutida ou da decisão
recorrida.

É irrelevante que o processo judicial tenha sido extinto sem resolução de mérito,
na forma do art. 267 do CPC, pois a renúncia às instâncias administrativas, em
decorrência da opção pela via judicial, é insuscetível de retratação.
A definitividade da renúncia às instâncias administrativas independe de o recurso
administrativo ter sido interposto antes ou após o ajuizamento da ação.
Dispositivos Legais: Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 (CTN), art. 145, c/c art.
149, art. 151, incisos II, IV e V; Decreto-lei no 147, de 3 de fevereiro de 1967, art.
20, § 3o; Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, arts. 16, 28 e 62; Lei no 5.869,
de 11 de janeiro de 1973 (CPC), arts. 219, 267, 268, 269 e 301, § 2o; Decreto-lei
no 1.737, de 20 de dezembro de 1979, art. 1o; Lei no 6.830, de 22 de setembro de
1980, art. 38; Constituição Federal, art. 5o, inciso XXXV; Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999, art. 53; Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009, art. 22; Portaria
CARF no 52, de 21 de dezembro de 2010; Portaria MF no 341, de 12 de julho de
2011, art. 26; art. 77 da IN RFB no 1.300, de 20 de novembro de 2012.
e-processo no 10166.721006/2013-16.
Portanto, considerando que a matéria objeto da impugnação foi submetida ao
Poder Judiciário, não há como discuti-la nesta esfera administrativa, motivo pelo qual deve ser
mantida a decisão recorrida, que não conheceu a impugnação com relação ao mérito.
Pela mesma razão, não conheço do recurso com relação à matéria de mérito.

1.2. Inconstitucionalidade e Ilegalidade
A recorrente igualmente argui preliminarmente sobre a possibilidade de a
Autoridade
Julgadora
rever
a
posição
da
Administração
Tributária
em
caso
de
inconstitucionalidade e ilegalidade, não podendo se negar a enfrentar os argumentos jurídicos e
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jurisprudências trazidas pela defesa, em razão dos Princípios da Ampla Defesa, Contraditório e
Autotutela (Súmula no 473 do STF).
O ilustre julgador de primeira instância corretamente não acolheu tais argumentos,
uma vez que fundamentados no controle de constitucionalidade da lei instituidora da exação
tributária, sendo que as instâncias administrativas não têm competência para apreciar questões que
versem sobre a ilegalidade ou inconstitucionalidade de atos legais regularmente vigentes, sendo
matéria privativa do Poder Judiciário o controle jurisdicional da constitucionalidade das leis.
Ademais, nos termos da Súmula CARF no 2, “o CARF não é competente para se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.”
Igualmente por tais razões, resta impossibilitado o conhecimento do recurso.

2. Mérito
O único argumento passível de conhecimento do Recurso Voluntário, se refere à
alegação de descumprimento de liminar judicial obtida em favor do Estado de MS nos autos de
Ação Ordinária no 5004117-05.2019.4.03.6000, que determinou a exclusão dos valores destinados
ao pagamento de contribuições previdenciárias da base de cálculo do PASEP.
O ilustre julgador da DRJ de origem afastou tal argumento, concluindo que nos
casos de crédito cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 do
CTN, antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo, o lançamento pode ser
efetivado com a finalidade de prevenção da decadência, aplicando-se o art. 63, § 1o da Lei 9.430/1996,
que foi a situação dos autos.
Vejamos, ainda, o que constou no Relatório Fiscal:
5. Não houve emissão de sentença final relativa ao mérito da referida ação até a
data de lavratura do presente lançamento fiscal. Assim sendo, formaliza-se o
presente crédito tributário nos termos do art. 63 da Lei 9.430/96, de forma a
prevenir a decadência das contribuições objeto do lançamento fiscal, restando
sua exigibilidade suspensa, nos termos do inciso V do art. 151 da Lei n. 5172/66
(Código Tributário Nacional -CTN), enquanto persistir a condição suspensiva.
6. O presente lançamento fiscal constitui o crédito tributário nos termos do art.
142 da Lei n. 5172/66 (Código Tributário Nacional -CTN), combinado com o art. 7o,
inciso I, do Decreto n. 70.235/72.
7. Conforme informação prestada pelo próprio contribuinte, mediante o Ofício n.
14/CJUR SEFAZ/PGE/2021, item 4, não foram realizados depósitos judiciais
vinculados ao objeto da ação. (sem destaques no texto original)

Constata-se, portanto, que o Auto de Infração foi lavrado tão somente para
prevenção de decadência, nos termos do artigo 63 da Lei no 9430/96.
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Cumpre observar que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário com liminar
ou depósito judicial, conforme previsão do artigo 151 do Código Tributário Nacional, não impede
que o Fisco efetue o lançamento de ofício, em especial pela atividade vinculada ao constatar a
ocorrência do fato gerador (art. 142 do CTN), permanecendo a sua extinção condicionada ao
resultado da ação judicial transitada em julgado.
O que se suspende não é o crédito tributário, mas sim a sua exigibilidade.
E, desde que a Fazenda Pública não adote medidas coercitivas para exigir do sujeito
passivo o cumprimento da obrigação tributária, é possível a sua constituição por meio da lavratura
de auto de infração. Por sua vez, somente o depósito do montante integral por parte do sujeito
passivo impede a incidência de multa e juros de mora, o que também não é o caso deste processo,
uma vez que não foi realizado o depósito.
Outrossim, ao presente caso aplica-se a Súmula CARF no 48, abaixo reproduzida:
Súmula CARF no 48:
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário por força de medida judicial não
impede a lavratura de auto de infração. (Vinculante, conforme Portaria MF no
277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Por tais razões, corretamente decidiu a DRJ de origem, motivo pelo qual deve ser
negado provimento ao recurso neste ponto.

3. Dispositivo
Ante o exposto, conheço parcialmente do Recurso Voluntário, não conhecendo
sobre os argumentos sobre inconstitucionalidade e ilegalidade, bem como dos argumentos de
mérito em razão de concomitância, e na parte conhecida, nego provimento ao recurso.
É como voto.
Assinado Digitalmente
Cynthia Elena de Campos

Fl. 582
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