Tribunal: CARF
Processo: 10314.720146/2019-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIEL ORSI GAMEIRO
Data de julgamento: 2024-02-27
Data de publicação: 2024-05-02

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Exercício: 2016
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES. MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMA 69. STF. RE 574.706. LIMITE TEMPORAL.
Só tem direito à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins os contribuintes que ingressaram na esfera administrativa ou judicial antes de 15 de março de 2017, data em que houve julgamento de mérito, que representa o recorte temporal estabelecido pela modulação de efeitos, pelo Supremo Tribunal Federal, no Tema 69.

Inteiro teor:
S3-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10314.720146/2019-11
Recurso
Embargos
Acórdão no
3302-014.051 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
27 de fevereiro de 2024
Embargante
FAZENDA NACIONAL
Interessado
GLOBAL AR COMERCIO DE REFRIGERACAO LTDA

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Exercício: 2016
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES.
MODULAÇÃO DE EFEITOS. TEMA 69. STF. RE 574.706. LIMITE
TEMPORAL.
Só tem direito à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e
Cofins os contribuintes que ingressaram na esfera administrativa ou judicial
antes de 15 de março de 2017, data em que houve julgamento de mérito, que
representa o recorte temporal estabelecido pela modulação de efeitos, pelo
Supremo Tribunal Federal, no Tema 69.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os
embargos de declaração, com efeitos infringentes, para recomposição dos valores de ICMS
indevidamente excluídos da base de cálculo do PIS e da Cofins, mantendo-se a exação como
inicialmente lavrada.
(documento assinado digitalmente)
Flávio José Passos Coelho - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mariel Orsi Gameiro - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de
Deus, Aniello Miranda Aufiero Junior, Denise Madalena Green, Francisca Elizabeth Barreto
(suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente). Ausente
o conselheiro Celso Jose Ferreira de Oliveira, substituído pela conselheira Francisca Elizabeth
Barreto.
Relatório
Trata o presente processo de autos de infração lavrados contra a contribuinte
acima identificado, que pretendem a cobrança da Contribuição para o Financiamento da
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10314.720146/2019-11
Fl. 625
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3302-014.051 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

Seguridade Social - Cofins e da Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS/Pasep
relativas aos períodos de apuração de janeiro a dezembro de 2016.
Foi verificado que os valores declarados como devidos a título de PIS/Pasep e
Cofins na Escrituração Fiscal Digital - Contribuições (EFD-C) não estavam declarados nas
respectivas DCTFs; Intimada a justificar esse fato, a contribuinte apresentou à Fiscalização cópia
de decisão liminar no Mandado de Segurança n° 5007475-03.2018.4.03.6100, da 10a Vara Cível
Federal de São Paulo, reconhecendo-lhe o direito à não inclusão do valor do Imposto sobre a
Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins; Para
fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a exclusão
do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, a RFB determinou que devem ser
observados os procedimentos contidos na Solução de Consulta Interna Cosit n° 13, de 18 de
outubro de 2018, segundo a qual o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das
contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme entendimento majoritário firmado
no julgamento do Recurso Extraordinário n° 574/706/PR pelo Supremo Tribunal Federal; Foi,
então, efetuada a composição das bases de cálculo do lançamento de ofício, acatando-se a
determinação judicial e observando-se a orientação contida na Solução de Consulta Interna Cosit
n° 13, de 2018, excluindo o valor do ICMS a recolher correspondente aos valores devidos no ano
calendário de 2016.
A partir dos dados constantes da EFD-C, foram apurados os valores dos créditos
de PIS/Pasep e da Cofins que a contribuinte alegou ter direito, os quais estão demonstrados nas
planilhas identificadas como “MAD Completo - Créditos de Cofins” e “MAD Completo -
Créditos de Pis”, as quais constam do Anexo 1; Desta forma, apuraram-se valores devidos a
título de PIS/Pasep e de Cofins, os quais foram objeto de lançamento de ofício, uma vez que não
consta qualquer valor nas DCTF ativas antes do início da Fiscalização. Cientificada dos autos de
infração, a contribuinte apresentou impugnação.
Em 24 de julho de 2019, através do Acórdão n° 15-47.284, a 4a Turma da
Delegacia Regional de Julgamento em Salvador/BA, por unanimidade de votos, rejeitou a
preliminar de nulidade, considero0u improcedente a impugnação e manteve integralmente o
crédito tributário lançado de ofício.
Inconformado, apresentou o embargado Recurso Voluntário, que foi julgado em
15 de dezembro de 2021, mediante Acórdão no 3302-012-661, no qual foi dado parcial
provimento, devendo ser excluídos da autuação os valores atinentes ao ICMS destacado.
A Fazenda Nacional opôs embargos de declaração sustentando que o acórdão
padece de omissão quanto à modulação de efeitos dada pelo STF no julgamento dos embargos de
declaração no RE 574.706/PR, em 13/05/2021 e publicada em 12/08/2021, definindo que que a
produção dos efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS da base
de cálculo do PIS e da COFINS somente produz efeitos a partir do julgamento do mérito do
recurso extraordinário, ocorrido em 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e
procedimentos administrativos protocolados até aquela data. Aduz, ainda, que, salvo melhor
juízo, não consta nos autos que o contribuinte possuísse ação judicial ou procedimento
administrativo instalado antes de 15/03/2017, questionando a inclusão do ICMS na base de
cálculo do PIS e da COFINS.
O despacho de admissibilidade afirmou que: “(...) Destarte, o próprio Judiciário
aplicou a modulação de efeitos em ação própria impetrada pelo contribuinte, o que reforça a
omissão alegada. Mais do que isso, salvo melhor juízo, há concomitância entre as esferas
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DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3302-014.051 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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administrativa e judicial quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições, o que
afastaria a competência deste tribunal administrativo.”
É o relatório.
Voto
Conselheira Mariel Orsi Gameiro, Relatora.
Os presentes embargos, delimitando-se o que será julgado nessa sessão em
conformidade com o despacho de admissibilidade, tratam da seguinte controvérsia: i) (in)
existência de concomitância entre as temáticas debatidas no presente processo administrativo –
exação de PIS/Cofins do exercício de 2016, e no Mandado de Segurança n° 5007475-
03.2018.4.03.6100, da 10a Vara Cível Federal de São Paulo; ii) omissão quanto à aplicação da
modulação de efeitos na tese do século.
A concomitância é instituto processual que é previsto na Súmula CARF no 1, a
qual dispõe que:
Súmula CARF no 1
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação
judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício,
com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação,
pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo
judicial.
A redação dada demonstra que a renúncia ou desistência do litígio administrativo
somente resta caracterizada quando a ação judicial é proposta pelo contribuinte ou sujeito
passivo, com o mesmo objeto do processo administrativo, reservado a este órgão análise de
outras matérias que não estejam reconhecidas de forma idêntica na esfera judicial e
administrativa.
Nesse sentido, já foi manifestado no Parecer Normativo Cosit no 7, de 22 de
agosto de 2014 (publicado no DOU em 27/08/2014):
Da identidade de objetos dos processos administrativo e judicial
9. Poder-se-ia questionar quanto à definição da expressão “mesmo objeto” a que se
reportam o ADN Cosit no 3, de 1996, a Súmula no 1 do CARF e a Portaria MF no 341,
de 2011. Aqui, faz-se mister diferenciar o objeto da relação jurídica substancial ou
primária do objeto da relação jurídica processual. Aquele consiste no bem da vida sobre
o qual recaem os interesses em conflito, in casu, o patrimônio do contribuinte; este, por
sua vez, diz respeito ao serviço que o Estado tem o dever de prestar, e nos
procedimentos de que este se utiliza para tanto, resultando no proferimento de decisões
administrativas ou judiciais em cada processo, guardando relação de instrumentalidade
com a real demanda do autor (JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade.
Constituição Federal Comentada. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
p. 179).
9.1. Assim, só produz o efeito de impedir o curso normal do processo
administrativo a existência de processo judicial para o julgamento de demanda
idêntica, assim caracterizada aquela em que se verificam as mesmas partes, a
mesma causa de pedir (fundamentos de fato – ou causa de pedir remota - e de
direito – ou causa de pedir próxima) e o mesmo pedido (postulação incidente sobre
o bem da vida) - a chamada teoria dos três eadem, conforme definida no art. 301, §
2o da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil – CPC), o
qual ora se aplica por analogia.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3302-014.051 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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9.2. Leva-se em consideração o objeto da relação jurídica substancial; se a discussão
judicial se refere a questões instrumentais do processo administrativo, contra as quais se
insurge o sujeito passivo da obrigação tributária, não há que se falar em desistência da
instância administrativa nem em definitividade da decisão recorrida, quando nesta se
discute alguma questão de direito material. Se, no entanto, a discussão administrativa
gira em torno de alguma questão processual, como a tempestividade da impugnação, por
exemplo, questão esta também levada à apreciação judicial, configura-se a renúncia à
esfera administrativa quanto a este ponto específico.
9.3. Seguindo esse raciocínio, encontra-se entendimento na doutrina e na jurisprudência
de que só se caracteriza a identidade de ações quando se verificam as mesmas partes, o
mesmo pedido e a mesma causa de pedir:
19. Identidade de ações: caracterização. As partes devem ser as mesmas, não
importando a ordem delas nos pólos das ações em análise. A causa de pedir, próxima e
remota [...], deve ser a mesma nas ações, para que se as tenha como idênticas. O pedido,
imediato e mediato, deve ser o mesmo: bem da vida e tipo de sentença judicial. Somente
quando os três elementos, com suas seis subdivisões, forem iguais é que as ações serão
idênticas. (JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo
Civil Comentado. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010. p. 595)
Litispendência. Identidade de pedidos. A identidade de pedidos não caracteriza a
litispendência. Somente se verifica a litispendência com a identidade de ações: as
mesmas partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. (TRF-5a, 1a T., Ap 17299-
RN, rel. Juiz Ridalvo Costa, v.u., j. 10.12.1992, JSTJ 47/583)
9.4. Vale reproduzir o seguinte excerto do Parecer PGFN/Cocat no 2/2013:
49. Dito disso, conferimos ao instituto da concomitância no PAF o mesmo tratamento
da litispendência no processo civil, pois a verificação da ausência desses dois
pressupostos negativos têm como finalidade precípua evitar o processamento de causas
iguais quando houver: (i) identidade das partes, (ii) da causa de pedir e (iii) do pedido
(art. 301, §§ 1o e 2o, do CPC; e Súmula no 1/CARF).
50. Com efeito, na linha do que foi afirmado no item 26, tanto a concomitância quanto a
litispendência constituem requisitos de validade objetivos extrínsecos da relação
processual. São pressupostos negativos, ou seja, fatos que não podem ocorrer para que o
procedimento se instaure validamente. Representam acontecimentos estranhos à relação
jurídica processual (daí o adjetivo "extrínseco") que, uma vez existentes, impedem a
formação válida do processo (procedimento). (grifos conforme original)
No caso em comento, nitidamente não há concomitância, porque embora
tenhamos a identificação de determinados temas entre a esfera judicial e administrativa – como a
possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, outras incongruências
impedem que tal reconhecimento aconteça de forma integral, como os períodos aqui discutidos,
face à fiscalização realizada e as datas relativas ao mandado de segurança impetrado e ao que foi
concedido em sede de decisão definitiva ao contribuinte.
Posto isto, inaplicável a Súmula CARF no 01, pela inexistência de concomitância.
Passo, então, à análise da alegada omissão pela Fazenda Nacional, quanto ao
limite e recorte temporal estabelecido pela modulação de efeitos na Tese do Século – Tema 69,
julgada no mérito, em 15 de março de 2017.
A controvérsia reside em estabelecer os limites traçados, em termos temporais de
possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, tendo em vista a
modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69,
RE 574.706.
O auto de infração foi lavrado em relação ao período de 2016, pelas
incongruências entre a escrituração fiscal e as declarações trazidas em DCTF, mas teve, em sede
de impugnação, a reapuração do quantum devido, por força de decisão liminar proferida no bojo
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3302-014.051 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

do Mandado de Segurança, impetrado pelo contribuinte justamente para garantir respectivo
decote da Tese do Século, excluindo-se o ICMS recolhido da base de cálculo das contribuições.
Ainda que supramencionado ato tenha sido realizado face à força de decisão
judicial, é importante destacar que liminares são dotadas de precariedade, valendo como
definitivo a decisão transitada em julgado, que, conforme abaixo, foi prolatada pelo TRF3 nos
seguintes termos:
“V O T O
Trata-se de juízo de retratação de v. acórdão proferido no julgamento do agravo interno
interposto pela UNIÃO FEDERAL.
Em seu recurso extraordinário, requer a União “a admissão e provimento do presente
recurso perante o Excelso Supremo Tribunal Federal, de modo a reformar o acórdão
recorrido de modo para se adequar ao julgamento proferido pelo E. Supremo Tribunal
Federal no RE 574.706/PR – Tema 69 de Repercussão Geral, quanto à modulação dos
seus efeitos fixada para 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas
protocoladas até a referida data, o que não é o caso do presente feito, que foi
distribuído após 15.03.2017, e deve obedecer à modulação determinada por esse E.
Supremo Tribunal Federal. No recurso e no RE 574.706, após esclarecidas as questões
suscitadas nos embargos de declaração que pendem de julgamento no STF”.
A controvérsia cinge-se ao direito à apuração e ao recolhimento do PIS/COFINS sem
incluir em suas bases de cálculo a parcela correspondente ao ICMS, bem como de
compensar os valores assim recolhidos nos últimos cinco anos.
Na sessão de julgamento de 15/03/2017, no RE 574.706, tema no 69 de repercussão
geral, o Supremo Tribunal Federal definiu o conceito jurídico-constitucional de
faturamento e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a
incidência do PIS e da Cofins”. Opostos pela União embargos de declaração no RE
574.706, não havia necessidade de se aguardar o julgamento definitivo para a aplicação
do entendimento sedimentado em sede de repercussão geral, podendo se extrair do voto
da Relatora Ministra Cármem Lúcia, que o ICMS destacado nas notas fiscais é que deve
ser excluído do conceito de receita, definição que, estando no conteúdo do pedido, é
passível de solução na fase de conhecimento.
Mais recentemente, na data de 13/05/2021, foram julgados os embargos de declaração,
que aguardavam apreciação pelo Plenário do Supremo. O Tribunal, por maioria,
acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja
produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE no 574.706 e
fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins
de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas
protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os
Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os
embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto
relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS,
prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros
Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da
Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por
videoconferência – Resolução 672/2020/STF).
Vê-se, assim, que foi fixado como marco temporal a data da sessão de julgamento de
15.03.2017 para aplicação do entendimento firmado no RE 574.706, admitida a
produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até
o julgamento do mérito do RE. Na mesma ocasião, no ponto relativo ao ICMS a ser
excluído das bases de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o
entendimento de que se trata do ICMS destacado nas notas fiscais.
No caso dos autos, proposta a ação no ano de 2018, declarado o direito à compensação,
deve ser observado o limite de 15.03.2017, conforme entendimento, atualmente,
consolidado do Supremo, sendo que o valor a ser considerado para fim da apuração do
Fl. 629
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3302-014.051 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

valor devido é aquele constante da nota fiscal, sem necessidade de quaisquer outras
apurações quanto ao recolhimento ou não dos valores.
Diante do exposto, EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, voto por dar parcial provimento ao
agravo interno e, com isso, dar parcial provimento à apelação da União Federal, em
maior extensão, a fim de limitar a compensação autorizada ao limite temporal de
15/03/2017, mantido no mais, o v. acórdão recorrido.
É o voto.”
Afirma a decisão de segunda instância administrativa, o CARF:
É feito um apanhado sobre as alegações do Recorrente no presente tópico:
A Recorrente, por sua vez, é pessoa jurídica de direito privado que se dedicava
principalmente ao comércio de ar condicionado e, atualmente, se dedica especialmente à
instalação desses aparelhos, conforme é de se comprovar do seu contrato social.
Dessa maneira, a Recorrente é contribuinte do ICMS, além de contribuinte de tributos
federais, e, na qualidade de empresa que aufere receita/faturamento advindo da
comercialização de mercadorias, ela se sujeita à incidência de PIS-COFINS, sendo,
pois, contribuinte dessas contribuições sociais, tal como previsto no art. 195, I, “b”, da
CF/88.
(...)
Essa questão relativa ao efetivo significado de faturamento/receita, para fins de
incidência de PIS/COFINS, de modo que atualmente é pacífico o entendimento de que
as parcelas de ICMS não podem integrar a base de cálculo de PIS-COFINS PORQUE
NÃO REPRESENTAM RECEITAS DOS CONTRIBUINTES DECORRENTES DAS
VENDAS DE MERCADORIAS, DE MERCADORIAS E SERVIÇOS E DE
SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. A bem da verdade, o ICMS é receita
tributária dos Estados e do Distrito Federal (CF/88, art. 155, II).
A repercussão geral do tema foi reconhecida no RE n° 574.706, que ainda se encontra
pendente de julgamento.
Por fim, o pleito da Recorrente, às folhas 14 do Recurso Voluntário:
NoNo entanto, a maior parte desses créditos se encontra destacado, e, portanto, não
apreciado pela Fiscalização, a qual deverá esses valores destacados, tanto nas entradas,
quanto nas saídas.
Em outras palavras, é de se dizer que a Fiscalização deve reconhecer e acolher o direito
ao abatimento da base de cálculo do PIS e COFINS, relativamente ao valor do ICMS
destacado das NFs, valor esse no montante de, aproximadamente, R$ 5.861.599,37
(FOLHAS XX).
Para tanto, socorro-me de fragmento do Acórdão de Recurso Voluntário n° 3302-
007.177, de 23 de maio de 2019, de redação do i. Conselheiro Gilson Macedo
Rosenburg Filho:
A respeito da inclusão ou não do ICMS na base de cálculo da contribuição para o
PIS/Pasep e da COFINS, é de conhecimento notório que o Plenário do Supremo
Tribunal Federal no RE 574.706, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o
ICMS não integra a base de cálculo das famigeradas contribuições.
Contra a decisão proferida no RE 574.706, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional
opôs embargos declaratórios da decisão, pleiteando a modulação temporal dos seus
efeitos e realizou outros questionamentos, em especial, se o valor a ser excluído é
somente aquele relacionado ao arrecadado a título de ICMS e/ou se o valor a ser
excluído da base de cálculo abrange, além do arrecadado, aquele destacado em Notas
Fiscais de Saída, sendo que referidos questionamentos aguardam sua análise e
julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, em que se pese inexistir trânsito em julgado da decisão proferida pela
Suprema Corte, entendo que se tornou definitiva a matéria quanto ao direito do
Fl. 630
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3302-014.051 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

contribuinte ao menos de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS a parcela do ICMS
pago ou a recolher, restando àquela Corte apenas decidir se o direito de exclusão será
concedido em maior extensão, abrangendo, além do arrecadado, aquele destacado em
Notas Fiscais de Saída.
A respeito do direito do contribuinte excluir da base de cálculo do PIS/COFINS a
parcela do ICMS pago ou a recolher, matéria está incontroversa no RE 574.706, temos a
Solução de Consulta Interna n° 13 - Cosit, de 18 de outubro de 2018, emitida nos
seguintes termos:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CALCULO DA CONTRIBUIÇÃO.
Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem
sobre a exclusão do ICMS da base de calculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no
regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes
procedimentos:
o montante a ser excluído da base de calculo mensal da contribuição e o valor mensal
do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do
Recurso Extraordinário no 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;
considerando que na determinação da Contribuição para o PIS/Pasep do período a
pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal,
conforme o Código de Situação tributária (CST) previsto na legislação da contribuição,
faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins
de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de calculo
mensal da contribuição;
a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor
proporcional do ICMS, em cada uma das bases de calculo da contribuição, será
determinada com base na relacao percentual existente entre a receita bruta referente a
cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total,
auferidas em cada mês;
para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e
escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores
escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI),
transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos a apuração
do referido imposto; e
no caso de a pessoa juridica estar dispensada da escrituracao do ICMS, na EFD-
ICMS/IPI, em algum(uns) do(s) período(s) abrangidos pela decisão judicial com
transito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os
valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do
referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração
dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição
em cada um dos seus estabelecimentos.
Dispositivos Legais: Lei no 9.715, de 1998, art. 2o; Lei no 9.718, de 1998, arts. 2o e
3o; Lei no 10.637, de 2002, arts. 1o, 2o e 8o; Decreto no 6.022, de 2007; Instrução
Normativa Secretaria da Receita Federal do Brasil no 1.009, de 2009;
Vejamos alguns dos fundamentos da referida Solução de Consulta Interna n° 13 - Cosit,
de 18 de outubro de 2018:
(...)
Fundamentado em vasta doutrina e referenciando julgamentos do próprio Tribunal,
todos os votos vencedores contemplam o indicativo, a definição, de que o ICMS pago,
o ICMS a recolher, é o que não deve compor a base de cálculo da Contribuição
para o PIS/Pasep e da Cofins, por não ter a natureza de receita, de faturamento.
Fl. 631
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 3302-014.051 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

Há que ser registrado que a argumentação jurídica e doutrinária esposada no
julgamento, formadora da tese vencedora, de que o que não se configura receita e, por
conseguinte, não deve compor a base de cálculo das contribuições em tela, corresponde
à parcela do ICMS a recolher, ou seja, a parcela do ICMS a ser paga pelo
contribuinte. Resta demonstrado também nos votos divergentes, que o cerne da questão
analisada e julgada diz respeito a definir se o ICMS a recolher integra ou não a base de
cálculo das contribuições, conforme a seguir demonstrado:
(...)
Se depreende assim, do teor do julgamento do Recurso Extraordinário n° 574.706/PR,
submetido ao rito da repercussão geral previsto no Art. 543-B da Lei n° 5.869, de 1973,
bem como da análise de todos os votos formadores da tese vencedora, a qual definiu que
o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência da Contribuição para o
PIS/Pasep e da Cofins, tanto na sua incidência cumulativa como na incidência não
cumulativa, corresponde à parcela do ICMS a ser pago, isto é, à parcela do ICMS a
recolher para a Fazenda Pública dos Estados ou do Distrito Federal.
Da aplicação da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso
Extraordinário n°574.706/PR
De conformidade com a legislação tributária, a Contribuição para o PIS/Pasep e a
Cofins, tanto na sua incidência cumulativa quanto na incidência não cumulativa, têm
periodicidade mensal de apuração. Igualmente, o fato gerador das referidas
contribuições tem natureza periódica, compondo a base de cálculo o somatório das
correspondentes operações geradoras de receitas em cada mês.
A base de cálculo das referidas contribuições, na legislação vigente, corresponde ao
total das receitas auferidas no mês, e não no momento de concretude de cada operação
de venda quando da emissão de nota fiscal. Tem-se assim para as contribuições sociais
em questão a definição e mensuração de uma base de cálculo única, agregada, periódica,
mensal, conforme disposto na legislação de regência:
(...)
Sendo a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins determinada com
base na receita mensal (na incidência não cumulativa), ou no faturamento mensal (na
incidência cumulativa), acertado e harmonizado com a legislação, a doutrina e a
estrutura tributária foi o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, na
apreciação do Recurso Extraordinário n° 574.706/PR, de excluir da base de cálculo
mensal das referidas contribuições a parcela do ICMS a recolher, correspondente a
cada período de apuração mensal. Nenhum dos votos proferidos no julgamento conteve
citação ou referência expressa de excluir outra expressão ou valor de ICMS, como por
exemplo o valor do ICMS destacado em documento fiscal, como já detalhado de forma
minuciosa. Inclusive porque o valor do ICMS destacado em nota fiscal de venda não
corresponde ao valor do ICMS a ser recolhido.
Necessariamente e conforme a legislação do referido imposto, ao término de cada
período de apuração mensal, os valores de ICMS destacados nos documentos fiscais
representativos das operações de vendas (débitos) terão de ser confrontados com os
valores de ICMS destacados nos documentos fiscais representativos das operações de
compras (créditos), para ai então se ter a definição do valor do imposto efetivamente.
apurado e devido no período, valor este que, conforme manifestação expressa do
Supremo tribunal Federal, não sendo receita da pessoa jurídica, não deve compor a base
de cálculo das contribuições.
Aspecto determinante a consignar vem a ser a inadequação ou improcedência da
afirmação de que a exclusão recairia sobre a parcela do ICMS destacado nas notas
fiscais representativas da venda de bens e serviços (transportes e comunicações), além
de ter sido rechaçada pelos próprios ministros integrantes do julgamento do Recurso
Extraordinário n° 574.706/PR, inclusive pelos juízes que não acompanharam a tese
paradigmática em referência, conforme exposto nos itens 29 e 30, tem na Lei
Fl. 632
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 3302-014.051 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), a explicitação de sua
impropriedade:
“Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;
...
§ 1° Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput
deste artigo:
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera
indicação para fins de controle; ” (grifos nossos)
Impende aqui registrar que esta não é uma questão específica, irrelevante, um simples
detalhe semântico e sem reflexo na legislação tributária, mas sim uma questão
determinante, já que, na estrutura legal para a apuração do valor do ICMS a recolher
mensalmente, não é o valor destacado de ICMS em cada nota fiscal de venda o
quantum definitivo a ser recolhido, mas sim o valor calculado com base no confronto
entre o somatório das notas fiscais de entradas (geradoras de crédito) e das notas fiscais
de saídas (geradoras de débitos), ao término de cada período de apuração mensal do
ICMS, considerados ainda outros valores a título de ajustes a débito e a crédito, bem
como deduções específicas, decorrentes de benefícios e/ou incentivos fiscais
eventualmente concedidos pelos Estados ou pelo Distrito Federal para, só então, se
determinar o quantum que o sujeito passivo apurou a título de ICMS a recolher no
período.
Nesse diapasão, resta configurado que é até possível a pessoa jurídica contribuinte de
ICMS faturar e destacar valores desse imposto, correspondentes ao preço de cada
mercadoria ou serviço discriminados nos diversos documentos fiscais representativos de
vendas no período e, ao término do mês, não ter valor algum de ICMS a recolher, em
razão de apurar saldo credor do imposto, a transportar para período futuro. Se a
legislação objeto do julgamento em tela do Supremo Tribunal Federal se refere a
contribuições sociais incidentes sobre a totalidade da receita do mês, segue-se que a
parcela do ICMS pago ou a recolher do período é a que há de ser excluída da base de
cálculo das contribuições, vez que, no entendimento firmado pela Suprema Corte, tais
valores não devem ser considerados como receita da pessoa jurídica, por não se
integrarem ao seu patrimônio.
Outro aspecto determinante que foi consignado na tese vencedora, com exemplo
numérico constante no próprio voto da Ministra Cármen Lúcia, é o que demonstra que,
considerando toda a cadeia de comercialização de determinado bem ou produto, o
somatório do valor do ICMS destacado nos documentos fiscais não corresponde,
necessariamente, ao valor do ICMS a recolher para o período mensal.
(destaques do original)
Os acórdãos n° 3302-007.164, de 23/05/2019 e n° 3302-007.650, de
23/10/2019 são exemplos inter plures do acatamento da decisão de plenário
do STF no RE n° 574.706-PR, ainda não transitada em julgado, por parte
desta Turma.
Posto isso, deve-se excluir o valor do ICMS destacado da base de cálculo
das contribuições e determinar o retorno dos autos à unidade de origem para
análise do crédito apurado pela Recorrente.
Há um desencontro entre as decisões, corretamente apontado pela PGFN nos
presentes embargos, que deve ser corrigido: o contribuinte impetrou o Mandado de
Segurança no, na data de 29 de março de 2018, momento posterior à modulação de efeitos
fincada pelo Supremo Tribunal Federal, na qual só teriam direito à exclusão do ICMS da base
de cálculo das contribuições os contribuintes que tivessem ingressado em sede judicial ou
administrativa para tanto até o dia do julgamento de mérito da questão, 15 de março de 2017.
Fl. 633
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 3302-014.051 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

Não é o caso.
Em que pese a liminar tenha garantido o direito à exclusão dos cinco anos
anteriores à data da impetração do mandamus, a decisão definitiva no TRF3 dispõe claramente
aplicação desse recorte temporal, devendo, portanto, aqui ser aplicado, porque não feito na
decisão prolatada pelo colegiado, em sede do Acórdão de Recurso Voluntário.
Nota-se que, o contribuinte terá direito “retroativo” à exclusão das parcelas de
ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, de 29 de março de 2018 à 15 de março de 2017,
tendo em vista que em momento anterior a esta data não consta qualquer pedido administrativo
realizado para garantia além do respectivo prazo.
Nesse sentido, não há que se falar em decote das supramencionadas parcelas,
porque o auto de infração corresponde ao período de 2016, ao revés do alcance da decisão
judicial no limite temporal de 15 de março de 2017, portanto, inalcançável o exercício abordado
no presente processo administrativo.
Voto, enfim, por acolher os embargos de declaração, com efeitos infringentes,
para recomposição dos valores indevidamente excluídos – de ICMS na base de cálculo do PIS e
da Cofins, mantendo-se a exação como inicialmente lavrada.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Mariel Orsi Gameiro

Fl. 634
DF CARF MF
Original