Tribunal: CARF
Processo: 19647.003715/2010-27
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
Órgão colegiado: 3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 3a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-05-14
Data de publicação: 2024-07-30

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/05/2005 a 31/12/2006
RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.
O recurso especial de divergência previsto no Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, tem como requisito a demonstração da divergência entre casos com identidade de situações fáticas, comprovada mediante confronto de acórdãos. Se não preenchido o pressuposto, o recurso não deve ser conhecido.

Inteiro teor:
CSRF-T3
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19647.003715/2010-27
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9303-015.125 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
14 de maio de 2024
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
CIL - COMÉRCIO DE INFORMÁTICA LTDA

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/05/2005 a 31/12/2006
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CONHECIMENTO.
AUSÊNCIA
DE
SIMILITUDE FÁTICA.
O recurso especial de divergência previsto no Regimento Interno dos
Conselhos de Contribuintes, tem como requisito a demonstração da
divergência entre casos com identidade de situações fáticas, comprovada
mediante confronto de acórdãos. Se não preenchido o pressuposto, o recurso
não deve ser conhecido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, por maioria de votos, em não
conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, vencido o Conselheiro Vinícius
Guimarães, que votou pelo conhecimento integral. Os Conselheiros Rosaldo Trevisan e Liziane
Angelotti Meira indicaram a intenção de apresentar declaração de voto conjunta.

(documento assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros Rosaldo Trevisan,
Semiramis de Oliveira Duro, Vinicius Guimaraes, Tatiana Josefovicz Belisario, Gilson Macedo
Rosenburg Filho, Alexandre Freitas Costa, Denise Madalena Green, Liziane Angelotti Meira
(Presidente).

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19647.003715/2010-27
Fl. 2198
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-015.125 - CSRF/3a Turma
Processo no 19647.003715/2010-27

Trata-se de Recurso Especial em face do Acórdão no 3302-006.326, de 29 de
novembro de 2018 que negou provimento ao recurso de ofício e deu provimento ao recurso
voluntário, nos termos da ementa abaixo reproduzida:
AUTO DE INFRAÇÃO. CARÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA.
Cabe à autoridade fiscal apresentar as provas dos fatos imputados em auto de infração,
sendo a carência probatória ensejadora de improcedência da autuação. No caso em
análise, expurgados os elementos derivados da chamada “Operação Dilúvio”
(considerados como prova ilícita pelo Poder Judiciário), não resta substrato ao
lançamento suficiente para manutenção da imputação fiscal.

A Fazenda Nacional interpôs recurso especial, onde suscitou divergência
jurisprudencial de interpretação da legislação tributária quanto à possibilidade de
aproveitamento, em sede de processo administrativo fiscal, das provas obtidas no âmbito da
Operação Dilúvio. Acostou como paradigma o aresto 2401-004.578, de 07/02/2017.
A Primeira Turma da Quarta Câmara da Segunda Seção do CARF, diferentemente
do Colegiado a quo, diante de escutas telefônicas consideradas parcialmente ilícitas no âmbito
criminal, considerou ser possível utilizar a “Teoria da Descoberta Inevitável” e da “Teoria da
Fonte Independente” no processo administrativo fiscal, destacando ainda a autonomia entre as
esferas administrativa e penal.
Note-se que, em ambos os casos, tratava-se de auto de infração instruído com
provas decorrentes da “Operação Dilúvio”, que foram parcialmente consideradas ilegais pelo
Judiciário. Entretanto, as Turmas chegaram a conclusões diversas sobre a possibilidade de
utilização das provas derivadas da “Operação Dilúvio”. Enquanto a maioria dos membros do
Colegiado a quo considerou inviável a utilização de tais provas para a instrução do processo
administrativo fiscal, a Primeira Turma da Quarta Câmara da Segunda Seção do CARF,
considerou tais provas válidas, em face do que dispõem a “Teoria da Descoberta Inevitável” e da
“Teoria da Fonte Independente”. Em suma, enquanto a Turma prolatora do acórdão paradigma
aceita as teorias da “Descoberta Inevitável” e da “Fonte Independente”, o Colegiado a quo as
rejeita.
Ao final, pugna pelo provimento do recurso para que seja restabelecido o
lançamento.
Foi dado seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.
Em contrarrazões, a empresa Mercotex do Brasil, o sr. Antônio Carlos Barbeito
Mendes, o sr. Marco Antonio Mansur, e a empresa Cil – Comércio de informática Ltda, pedem,
em preliminar, o não conhecimento do recurso por ausência de similitude fática, e, no mérito,
requerem o desprovimento do recurso da Fazenda Nacional.
O processo foi sorteado a este relator, nos termos do RICARF.
É o relatório.

Voto
Fl. 2199
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-015.125 - CSRF/3a Turma
Processo no 19647.003715/2010-27

Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator.

Tempestividade
Pela simples análise dos autos pode-se constatar que o processo digital foi
encaminhado à Procuradoria da Fazenda Nacional, para ciência da decisão recorrida, em
09/01/2019 (fl. 1.889). O recurso especial foi interposto em 12/09/2019 (fl. 1.912). Nos termos
do § 3o do art. 7o da Portaria MF no 527, de 9 de novembro de 2010, o recurso é tempestivo.

Prequestionamento.
A matéria que consta no recurso especial foi debatida pelo colegiado a quo, fato
que caracteriza o prequestionamento. Colaciono trecho do voto condutor que demonstra a
discussão.
Pois bem. Em primeiro plano, cumpre dizer que filio-me ao grupo dos julgadores
administrativos que acreditam terem as teorias da descoberta inevitável e da fonte
independente obtido lugar no direito pátrio, não somente com a aplicação das mesmas
pela mais alta Corte do país, mas também pela positivação dessas, ou uma convergência
delas, nos §§1o e 2o do art. 157 do Código do Processo Penal brasileiro, após a reforma
produzida pela Lei no 11.690/2008:
(...)

Divergência Jurisprudencial.
O recurso especial de divergência foi instituído para a uniformização de
divergências de interpretação. O recurso especial de divergência se destina à uniformização de
dissídios jurisprudenciais, uniformizando a jurisprudência do CARF e proporcionando segurança
jurídica aos administrados.
Nos termos do art. 67, caput, do Anexo II do Regimento Interno do CARF, este
instrumento é cabível contra decisão que interpretar norma tributária diferentemente do
entendimento adotado por outra turma ou Câmara do Conselho de Contribuintes ou do CARF ou
pela CSRF, o que só se configura quanto à subsunção de fatos semelhantes à mesma norma.
O dissídio jurisprudencial revela-se no conteúdo material, ou seja, ele só se
configura quando estão em confronto decisões que tratam de situações fáticas semelhantes
exarados à luz do mesmo arcabouço jurídico. Em outras palavras, o dissídio jurisprudencial
consiste na interpretação divergente da mesma norma aplicada a fatos iguais ou semelhantes, o
que implica a adoção de posicionamento distinto para a mesma matéria versada em hipóteses
análogas na configuração dos fatos que embasam a questão jurídica.
Partindo dessa premissa, passa-se à análise da existência de dissídio
jurisprudencial.
Em sede de contrarrazões, a recorrente e os solidários defendem que o recurso não
pode ser admitido. Segundo alegam, tratam-se de situações fáticas distintas, pois, enquanto, no
paradigma, o procedimento fiscal já havia sido instaurado por ocasião da decretação da nulidade
das provas, no recorrido esta circunstância não é identificada
Sobre a existência de divergência jurisprudencial, trago à baila o voto vencedor do
Acórdão no 9303-013.334, de 20 de setembro de 2022, que esmiuçaram a admissibilidade
Fl. 2200
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-015.125 - CSRF/3a Turma
Processo no 19647.003715/2010-27

daquele recurso, tendo o mesmo sujeito passivo e o mesmo paradigma - Acórdão no 2401-
004.578 - demonstrando a falta de similitude fática, tendo em vista que os procedimentos fiscais
se iniciaram em períodos diversos. Por refletir meu entendimento, e, com base no § 1o do art. 50
da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, utilizo sua ratio como razão de decidir.
Acórdão no 9303-013.334, de 20 de setembro de 2022.
No caso do acórdão indicado como paradigma (no 2401-004.578), por sua vez, o
procedimento fiscal teve início meses antes de ser deflagrada a “Operação Dilúvio” pela
Polícia Federal, portanto, os documentos que deram embasamento à autuação já haviam
sido “descobertos” pela Fiscalização. Os elementos apurados na “operação Dilúvio”,
aos quais a Receita Federal teve acesso após iniciada e já em curso a Fiscalização,
apenas serviram de subsídio para melhor compreensão dos fatos envolvendo o
lançamento, mas não foram determinantes para tal. O relatório do paradigma deixa claro
a sequência cronológica do início da Fiscalização e, posteriormente, a ocorrência da
“Operação Dilúvio”.
[...]
O procedimento fiscal iniciou-se em 24/12/2005 quando o contribuinte recebeu o Termo
de Início de Fiscalização para investigar rendimentos isentos por ele declarados em
DIRPF, além de indícios de variação patrimonial a descoberto. O procedimento foi
iniciado por determinação do Gabinete do sr. Secretário da Receita Federal, através da
Portaria RFB 4.487/2005. O contribuinte atendeu as intimações feitas através do
procedimento fiscal até 24/08/06, quando então informou à fiscalização que a Polícia
Federal havia apreendido documentos pessoais e das empresas pelas quais responde,
incluindo também as de familiares e da esposa. Em 16/08/2006, foi deflagrada de forma
conjunta entre a Receita Federal e a Polícia Federal, a operação DILÚVIO. Com
autorização judicial foram feitas interceptações telefônicas e telemáticas do
contribuinte, incluindo funcionários, familiares, empresas relacionadas, e também foi
viabilizada judicialmente a troca de informações entre os Órgãos Públicos envolvidos
na força tarefa. Conforme documento de e-folha 6789, em 05/10/2006 a equipe de
fiscalização da Receita Federal começou a ter acesso aos documentos apreendidos na
Operação Dilúvio. Assim, o relatório elaborado pela Polícia Federal contendo 291
folhas (incluído no processo) "serviu de subsídio à melhor compreensão dos fatos que
envolveram a ação fiscal", conforme Termo de Verificação Fiscal de e-folha 6790.
Nota-se que em ambos os casos, tratava-se de auto de infração instruído com provas
decorrentes da “Operação Dilúvio”, as quais foram consideradas ilegais pelo Poder
Judiciário (a partir do 60a dia de escutas telefônicas). As Turmas chegaram a conclusões
diversas sobre a possibilidade de utilização das provas derivadas da “Operação
Dilúvio”, sendo que o Colegiado a quo considerou inviável a utilização de tais provas
para a instrução do processo administrativo fiscal, enquanto a Primeira Turma da Quarta
Câmara da Segunda Seção do CARF, considerou tais provas válidas, em consonância
com a “Teoria da Descoberta Inevitável” e a “Teoria da Fonte Independente”. Ocorre
que para a interpretação e aplicação das referidas teorias, mostra-se relevante a distinção
fática existente entre os casos comparados: no caso dos autos, as provas decorrem
integralmente da “Operação Dilúvio”, tendo a Fiscalização iniciado posteriormente à
operação da Polícia Federal; no paradigma, o procedimento fiscal é anterior à Operação
Dilúvio, e as provas ali produzidas serviram para conferir melhor interpretação àquilo já
apurado pela Fiscalização da Receita Federal. Portanto, não há como se dizer que, na
situação dos autos, o Colegiado que proferiu o paradigma teria empreendido a mesma
solução.
A divergência jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova ou quando
em confronto acórdãos que exibem situações fáticas diferentes.

Sendo assim, não conheço do recurso da Fazenda Nacional.
Fl. 2201
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-015.125 - CSRF/3a Turma
Processo no 19647.003715/2010-27

É como voto

(documento assinado digitalmente)
Gilson Macedo Rosenburg Filho

Declaração de Voto
Conselheiros Liziane Angelotti Meira e Rosaldo Trevisan,

Externamos, na presente declaração de voto, as razões pelas quais entendemos que
não deve ser conhecido o Recurso Especial, tendo em conta que o relator menciona, em seu voto,
em endosso às razões de decidir, o Acórdão no 9303-013-334, no qual restamos vencidos em
relação ao conhecimento.
Ao examinar o presente caso, que trata da mesma “Operação Dilúvio”, invocando
o mesmo paradigma lá mencionado (Acórdão no 2401-004.578), convenceu-nos o argumento do
relator de que a cronologia dos procedimentos (no recorrido e no paradigma) é distinta, tratando
o paradigma de lançamentos de IRPF relativos aos anos-calendários 2002 a 2006, com
procedimento fiscal iniciado antes de deflagrada a “Operação Dilúvio” pela Polícia Federal, o
que implica que os documentos que embasaram o procedimento já haviam sido levantados pela
fiscalização, independente de decisões judiciais e escutas autorizadas (ou não).
No paradigma, registra-se expressamente que (fl. 7709):
“Relembrando que as interceptações telefônicas do processo criminal ocorreram de
25/5/2005 a 12/09/2006. O início do procedimento fiscal deu-se em 24/12/2005. A
equipe de fiscalização da Receita Federal começou a ter acesso aos documentos
apreendidos na Operação Dilúvio em 05/10/2006. Ou seja, o procedimento fiscal
iniciou-se antes da equipe de fiscalização ter acesso aos documentos da operação
Dilúvio”. (grifo nosso)
No presente processo, que trata de auto de infração para exigência de II, IPI-
importação, e PIS/COFINS-importação, a fiscalização já se inicia com o recebimento de
documentos da “Operação Dilúvio” (Representação fiscal no 10.980.005072/2007-95),
registrando-se expressamente no acórdão recorrido (fl. 1887) que:
“No Relatório de Diligência Fiscal, a autoridade fiscal, após tecer comentários sobre
as teorias “dos frutos da árvore envenenada”, “da descoberta inevitável” e da “fonte
independente”, responde aos questionamentos do CARF, esclarecendo logo de início
que todos os documentos referenciados no relatório de auditoria utilizados para
formalização do lançamento foram apreendidos por ocasião dos procedimentos de
busca e apreensão decorrentes da denominada “Operação Dilúvio”.” (grifo nosso)
Fl. 2202
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-015.125 - CSRF/3a Turma
Processo no 19647.003715/2010-27

Portanto, não há similitude fática suficiente, no caso, entre o paradigma e o
acórdão recorrido, apta a permitir evidenciação de efetiva divergência jurídica sobre uma mesma
situação de fato.
Assim, acompanhamos, no caso, o voto do relator pelo não conhecimento do
recurso.

(documento assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira

(documento assinado digitalmente)
Rosaldo Trevisan

Fl. 2203
DF CARF MF
Original