Tribunal: CARF
Processo: 15586.720030/2020-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-08-16
Data de publicação: 2024-09-03

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2015
MATÉRIA NÃO PROPOSTA EM IMPUGNAÇÃO. APRESENTAÇÃO EM RECURSO VOLUNTÁRIO AO CARF. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO
As matérias não propostas em sede de Impugnação não podem ser deduzidas em recurso ao CARF em razão da perda da faculdade processual de seu exercício, configurando-se a preclusão consumativa, a par de representar, se admitida, indevida supressão de instância. São excetuadas da referida preclusão as matérias de ordem pública, as quais devem ser conhecidas.
AUTO DE INFRAÇÃO. DESCRIÇÃO PRECISA DA MATÉRIA DE FATO E DE DIREITO. GARANTIA À AMPLA DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
Verificado que os documentos de constituição do crédito tributário contém a descrição precisa dos fatos constatados e da base legal da imposição, e tendo sido assegurada à recorrente o direito à ampla defesa, por meio dos recursos cabíveis no processo administrativo fiscal, não há se falar em nulidade do lançamento por vício material.

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015
DEBÊNTURES CONVERSÍVEIS EM AÇÕES. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. DIREITOS SIMILARES. NATUREZA DISTINTA.
Ainda que sejam estabelecidos direitos similares para os portadores, debêntures conversíveis em ações possuem natureza distinta em relação à participação societária.

FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. INVESTIDORES. DISTINÇÃO. MEROS DETENTORES DE QUOTAS.
O fato de Fundos de Investimento em Participações (FIP) deterem participações societárias em determinada sociedade não torna os seus quotistas acionistas da referida sociedade.
LIQUIDAÇÃO DE FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. DATA DA LIQUIDAÇÃO. DATA DE AQUISIÇÃO PELOS QUOTISTAS.
A data de aquisição de participações societárias recebidas por quotistas de Fundos de Investimento em Participações (FIP), por ocasião de sua liquidação, corresponde à data da referida liquidação.
LIQUIDAÇÃO DE FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES. AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA EM INVESTIDA. POSTERIOR VENDA. PRAZO EXÍGUO. CLASSIFICAÇÃO CONTÁBIL. CIRCULANTE.
As participações societárias recebidas por quotistas de Fundos de Investimento em Participações (FIP), por ocasião de sua liquidação, e vendidas a terceiros em prazo exíguo, devem ser classificadas contabilmente no Ativo Circulante, por se tratarem de ativos disponíveis para venda.
LIQUIDAÇÃO DE FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES. AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA EM INVESTIDA. ATIVO PARA VENDA. CUSTO DE AQUISIÇÃO. AJUSTES PELO MEP. IMPOSSIBILIDADE.
As participações societárias recebidas por quotistas de Fundos de Investimento em Participações (FIP), por ocasião de sua liquidação, e disponíveis para venda, não podem ter o seu custo de aquisição alterado pela incorporação de ajustes do Método de Equivalência Patrimonial (MEP).
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos geradores de vários tributos, implicam a obrigatoriedade de constituição dos respectivos créditos tributários.
Versando sobre as mesmas ocorrências fáticas, aplica-se ao lançamento reflexo alusivo à CSLL, Cofins e Contribuição ao PIS o que restar decidido no lançamento do IRPJ.

Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2015
JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE.
De conformidade com a Súmula CARF no 108, incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
15586.720030/2020-21
ACÓRDÃO
1302-007.236 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
13 de agosto de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
BANCO BTG PACTUAL S.A.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2015
MATÉRIA NÃO PROPOSTA EM IMPUGNAÇÃO. APRESENTAÇÃO EM
RECURSO VOLUNTÁRIO AO CARF. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. MATÉRIA
DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO
As matérias não propostas em sede de Impugnação não podem ser
deduzidas em recurso ao CARF em razão da perda da faculdade processual
de seu exercício, configurando-se a preclusão consumativa, a par de
representar, se admitida, indevida supressão de instância. São excetuadas
da referida preclusão as matérias de ordem pública, as quais devem ser
conhecidas.
AUTO DE INFRAÇÃO. DESCRIÇÃO PRECISA DA MATÉRIA DE FATO E DE
DIREITO. GARANTIA À AMPLA DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
Verificado que os documentos de constituição do crédito tributário contém
a descrição precisa dos fatos constatados e da base legal da imposição, e
tendo sido assegurada à recorrente o direito à ampla defesa, por meio dos
recursos cabíveis no processo administrativo fiscal, não há se falar em
nulidade do lançamento por vício material.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015
DEBÊNTURES CONVERSÍVEIS EM AÇÕES. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA.
DIREITOS SIMILARES. NATUREZA DISTINTA.
Ainda que sejam estabelecidos direitos similares para os portadores,
debêntures conversíveis em ações possuem natureza distinta em relação à
participação societária.

Fl. 2575
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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FUNDO
DE
INVESTIMENTO
EM
PARTICIPAÇÕES.
PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA. INVESTIDORES. DISTINÇÃO. MEROS DETENTORES DE QUOTAS.
O fato de Fundos de Investimento em Participações (FIP) deterem
participações societárias em determinada sociedade não torna os seus
quotistas acionistas da referida sociedade.
LIQUIDAÇÃO DE FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES.
PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. DATA DA LIQUIDAÇÃO. DATA DE AQUISIÇÃO
PELOS QUOTISTAS.
A data de aquisição de participações societárias recebidas por quotistas de
Fundos de Investimento em Participações (FIP), por ocasião de sua
liquidação, corresponde à data da referida liquidação.
LIQUIDAÇÃO DE FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES.
AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA EM INVESTIDA. POSTERIOR
VENDA. PRAZO EXÍGUO. CLASSIFICAÇÃO CONTÁBIL. CIRCULANTE.
As participações societárias recebidas por quotistas de Fundos de
Investimento em Participações (FIP), por ocasião de sua liquidação, e
vendidas a terceiros em prazo exíguo, devem ser classificadas
contabilmente no Ativo Circulante, por se tratarem de ativos disponíveis
para venda.
LIQUIDAÇÃO DE FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES.
AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA EM INVESTIDA. ATIVO PARA
VENDA. CUSTO DE AQUISIÇÃO. AJUSTES PELO MEP. IMPOSSIBILIDADE.
As participações societárias recebidas por quotistas de Fundos de
Investimento em Participações (FIP), por ocasião de sua liquidação, e
disponíveis para venda, não podem ter o seu custo de aquisição alterado
pela incorporação de ajustes do Método de Equivalência Patrimonial
(MEP).
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fatos
geradores de vários tributos, implicam a obrigatoriedade de constituição
dos respectivos créditos tributários.
Versando sobre as mesmas ocorrências fáticas, aplica-se ao lançamento
reflexo alusivo à CSLL, Cofins e Contribuição ao PIS o que restar decidido no
lançamento do IRPJ.
Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2015
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JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE.
De conformidade com a Súmula CARF no 108, incidem juros moratórios,
calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia -
SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade suscitada, e no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário, nos
termos do relatório e voto do relator.
Assinado Digitalmente
Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Marcelo Izaguirre da Silva,
Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri
(convocada) e Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Declarou-se impedido de participar do
julgamento o conselheiro Henrique Nimer Chamas sendo substituído pela Conselheira Rita Eliza
Reis da Costa Bacchieri. Ausente, momentaneamente, a Conselheira Natália Uchôa Brandão.

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em relação ao Acórdão no 107-000.527
(fls. 1.259.2.290), por meio do qual a 15a Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do
Brasil 07 julgou improcedente a Impugnação apresentada pelo contribuinte acima identificado.
O presente processo se originou de Autos de Infração lavrados para exigência de
valores a título de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido (CSLL), Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e Contribuição ao
Programa de Integração Social (PIS), em relação ao ano-calendário de 2015 (fls. 1.295/1.318).
Conforme registrado no Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 1.275/1.294, o
objeto do procedimento fiscal que resultou na constituição do crédito tributário tratado nos
presentes autos é o ganho de capital auferido pelo Recorrente, quando da venda das ações da
Rede D’Or São Luiz S.A (Rede D’Or). O detalhamento dos fatos geradores é realizado nos seguintes
termos:
7. No ano de 2010 o Banco BTG Pactual S.A., CNPJ 30.306.294/0001-45, através
do BTG Pactual Saúde Fundo de Investimento em Participações subscreveu por
R$ 600 milhões, uma participação de 25,6% da Rede D’Or junto a sua família
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controladora, denominada “Família Moll” através da aquisição de debêntures
emitidas pela FMG Empreendimentos Hospitalares S.A..
8. Em 31 de março de 2015, a BTG Pactual Saúde Fundo de Investimento em
Participações, comunicou a Rede D’Or o exercício de sua opção de conversão em
ações das debêntures, no valor de R$600.000.000,00, mediante emissão de
91.633.457 novas ações ordinárias, nominativas e sem valor nominal,
representando 21,53% do capital social da Companhia, sendo R$147.664.000,00
registado como aumento do capital social e R$452.336.000,00 como reserva de
ágio na subscrição de ações.
9. Assim sendo, nessa data o Banco BTG Pactual S.A. como cotista do FIP, por
meio do BTG Pactual Saúde FIP, passa a ser indiretamente “investidor” da Rede
D’Or. Salienta-se que o Banco BTG Pactual S.A. detinha a quase totalidade das
cotas, mas havia outro cotista.
10. Com a publicação da Lei no 13.097/2015, por conversão em lei da MP no
656/2014, extinguiu-se a proibição de entrada de capital estrangeiro na área de
saúde. A partir desse evento, houve uma grande movimentação de alienações de
participações societárias na Rede D’Or São Luiz S.A.
11. Uma delas foi a liquidação do BTG Pactual Saúde FIP em 21/05/2015, sendo o
valor das cotas do fundo de investimentos em participações convertidas em
ações aos cotistas, dentre eles o Banco BTG PACTUAL S/A. O item IV da ata da
assembleia de encerramento do BTG Pactual Saúde FIP, em anexo, seus quotistas
aprovaram “a liquidação do Fundo, (...) através do resgate total das quotas do
Fundo, a ser pago através da entrega da totalidade dos ativos detidos pelo Fundo
aos seus quotistas, proporcionalmente à participação dos mesmos no Fundo” em
21/05/2015. Assim, o Banco BTG Pactual S.A. tornou-se efetivamente sócio da
Rede D’Or São Luiz.
1
13. Assim, as ações da Rede D’or foram incorporadas ao ativo da fiscalizada em
29/05/2015, na conta rede D’Or código 2121021086, tendo como histórico do
lançamento: “Renda Fundos May/15 – Saúde FIP” no valor de R$
985.978.846,843.
14. Seis dias após a liquidação do BTG Pactual Saúde FIP em 21/05/2015 o Banco
BTG Pactual inicia a venda de suas ações da Rede D’Or, as quais foram totalmente
alienadas ainda no mesmo exercício de 2015:
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15. Como a alienação das ações da Rede D’Or pelo Banco BTG Pactual ocorreu
após transcorridos poucos dias de sua aquisição, não resta dúvida que já havia o
interesse de venda das ações da Rede D’Or quando estas foram incorporadas ao
ativo (investimentos) do Banco BTG Pactual S/A. Desta forma, as ações foram
adquiridas para venda, o que se confirmou no mesmo exercício, com significativo
ganho de capital.
A autoridade fiscal, contudo, aponta fatos que teriam levado a significativa e
indevida redução do ganho de capital oferecido à tributação pela autuada:
16. Como anteriormente relatado, em 2014 foi publicada Medida Provisória,
convertida em Lei no início de 2015 que permitiu a participação de estrangeiros a
área de saúde. Após esta mudança, a HPT Participações S/A, investida do Carlyle
Group, firmou acordos com a Rede D’Or para aquisição de ações. As notas
explicativas das demonstrações financeiras da Rede D’Or São Luiz S/A assim
informaram:
- “Em 27 de abril de 2015, a Companhia celebrou acordo de investimento com a
HPT Participações S.A. (investida do Carlyle Group), no valor de R$1.819.435,
sendo R$181.943 aumento de capital social e R$1.637.491 como reserva de ágio
na subscrição de ações, mediante emissão de 37.051.337 novas ações ordinárias,
representando 8,38% do capital social da Rede D’Or. (...) Adicionalmente, em
2015 a Carlyle efetuou outras transações entre sócios, nas quais adquiriu
17.445.730 ações ordinárias da Companhia e passou a deter 54.497.067 ações,
que representam 11,85% do capital votante em 31 de dezembro de 2015.”
17. Após a subscrição de 12,5 milhões de ações ON ocorrida em 23/02/2015 a R$
4,15 cada, o Carlyle Group adquiriu 37 milhões de novas ações ON, pagando, com
ágio, o equivalente a R$ 49,11 por ação. E, eventualmente, esse mesmo novo
sócio veio a adquirir mais 17,4 milhões de ações de outros sócios durante o ano,
até atingir cerca de 54,5 milhões de ações ON de participação no capital votante
da Rede D’Or.
18. Esta emissão de ações emitidas e vendidas pela Rede D’Or por valor cerca de
10 vezes maior que os valores até então praticados produziu significativo
aumento no patrimônio da Rede D’Or, o qual foi retratado no ativo do Banco BTG
Pactual S/A, na conta 2121021086. Embora tenha havido uma diluição da
participação, as ações da rede D’or recebidas do Saúde FIP foram originalmente
adquiridas pelo BTG por valor aproximadamente 5 vezes inferior ao valor das
novas ações emitidas pela Rede D’or. Ou seja: poucos dias após adquirir as ações
antes em poder do Saúde FIP, ocorreu um ganho de R$ 309.451.091,13,
contabilizado em 31/05/2015 decorrente da diluição da participação, porém, com
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valor patrimonial mais alto. Outro ganho de mesma natureza foi contabilizado em
01/08/2015 no valor de R$ 13.441.539,25.
19. Registre-se que o Banco BTG Pactual avaliou as ações da Rede D’Or pelo
método da equivalência patrimonial, uma vez que as classificou no ativo na conta
do ativo permanente 2.1.2.1.02.19, implicando em significativa redução do ganho
de capital apurado na alienação da participação pelo BTG ocorrida poucos dias
após a sua aquisição.
[...]
33. A análise da conta contábil 7311000086 – lucros na alienação de investimento
permanente demonstra que a fiscalizada apurou R$ 2.699.185.103,41 como
ganho de capital, relacionados à venda das ações da Rede D’Or (observa-se
lançamentos a débito e a crédito).
[...]
34. Daí, verificou-se divergência com a resposta da fiscalizada ao Termo de início
de diligência fiscal no qual informou que apurou ganho de capital de
R$2.705.090.318,53, contra R$ 2.699.185.103,41 contabilizados.
35. Tendo em vista registro de evento de incorporação, a fiscalizada transmitiu
duas escriturações contábeis fiscais – ECF para o ano de 2015. Uma para o
período de janeiro a outubro e outra de novembro a dezembro. Na declaração de
janeiro a outubro, no DRE (registro L300), tendo como conta referencial
3.1.7.3.1.10.00 – Lucros na alienação de investimentos, verificou-se que o valor
informado para a conta contábil 7311000086 foi de R$ 2.416.189.824,53. Deste
valor foi excluído o lucro contabilizado na venda da Thor Comercializadora em
31/10/2015 pelo valor de R$916.383.807,58. Assim, os valores de ganho de
capital na alienação da Rede D’Or que compuseram o resultado do exercício
foram:
ECF janeiro a outubro : R$1.499.806.016,95
ECF novembro a dezembro: R$1.199.379.086,46
Total declarado: R$2.699.185.103,41
36. Assim, confirmou-se já uma divergência de R$5.905.215,12 entre a informação
do contribuinte e o valor efetivamente declarado.
37. Esta não foi a única divergência verificada. Na mesma resposta acima citada o
BTG informou que o custo de aquisição foi de R$ 1.271.079.351,36. Este valor
difere do custo de aquisição de R$985.978.846,84.
38. Nota-se que o ganho de capital é apurado pela diferença entre o valor de
venda e o custo de aquisição. Na resposta ao termo de intimação fiscal 001, em
diligência, a fiscalizada informou que o custo de aquisição é o custo contábil.
Neste sentido, quando da venda das ações da Rede D’Or o Banco BTG Pactual
apurou ganho de capital, tendo como custo de aquisição o valor contábil, o qual
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havia sido majorado pelo aumento do valor da participação na Rede D’Or. Neste
caso a alteração do valor contábil se deu pela avaliação do ativo pelo método da
equivalência patrimonial. Como restará demonstrado a seguir foi indevida a
avaliação do investimento na Rede D’Or pelo método da equivalência
patrimonial, bem como qualquer ajuste no valor contábil, tendo em vista tratar-
se de ativo para venda.
[...]
40. O BTG foi intimado através do termo de intimação fiscal no 03 a confirmar que
a participação na Rede D’Or se classificava como empresa coligada. Em resposta
limitou-se a apresentar uma ata de AGE da Rede D’Or na qual havia participação
de diretor indicado pelo Grupo BTG. Ressalva-se que o Saúde FIP cujo cotista
majoritário era o BTG, com a quase totalidade das cotas já havia indicado diretor
na Rede D’or, não existindo alteração neste quadro quando da liquidação do
fundo. No entanto, participar da AGE através de um representante próprio não é
o único pressuposto para aplicar o método de equivalência patrimonial.
41. Conforme anteriormente citado neste relatório, o objeto social da fiscalizada
prevê a participação em outras sociedades, portanto, é da atividade da fiscalizada
a aquisição e venda de participações societárias. A aquisição da participação se
deu em maio de 2015 e a alienação teve início em junho, tendo sido finalizada
ainda em 2015. Torna-se necessário analisar como deve ser o tratamento
contábil/fiscal da participação do BTG na Rede D’Or.
[...]
43. Nota-se que nas contas de “investimentos” devem estar as participações
permanentes. Não é o caso da participação na Rede D’Or que foi alienada
apenas 6 dias após a aquisição, ou seja, não teve nada de permanente.
[...]
46. É evidente que a aquisição das ações da Rede D’Or se deu exclusivamente
para venda, que ocorreu poucos dias após a aquisição. Em consonância com o
art. 183 da Lei no 6404/76, acima transcrito, O CPC 18 determina que: O
investimento em coligada e em controlada deve ser contabilizado pelo método
de equivalência patrimonial, exceto quando classificado como mantido para
venda, conforme o Pronunciamento Técnico CPC 31 – Ativo Não Circulante
Mantido para Venda e Operação Descontinuada.
[...]
48. Por outro lado, aplica-se o método de equivalência patrimonial – MEP nas
Participações permanentes em outras sociedades e os direitos de qualquer
natureza, não classificáveis no ativo circulante, e que não se destinem à
manutenção da atividade da companhia ou da empresa Art. 179, item III (Lei
6.404/76). Para que um investimento seja classificado nesse grupo, é necessário
que a Companhia tenha a intenção de mantê-lo em caráter “permanente”.
Fl. 2581
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49. Não resta dúvida que o Banco BTG Pactual ao adquirir as ações da Rede D’Or
não tinha nenhum interesse em mantê-las no seu ativo como investimento
permanente. Era um ativo absolutamente temporário, com objetivo pré-
determinado de venda.
50. Neste sentido, o ganho de capital deve ser calculado com base no custo de
aquisição, ou seja, sem ajustes contábeis. No caso o custo de aquisição foi de
R$985.978.846,84 e não de R$ 1.271.079.351,36 conforme informado pelo BTG.
Deste modo, foi apurada ganho de capital não submetido à tributação montante de
R$ 291.031.716,64, que constituiu a base de cálculo para os valores constituídos de ofício, nos
autos de infração sobre apreciação neste processo, com base no lucro real anual, para o IRPJ e
CSLL; e no regime de apuração cumulativo, para a Cofins e a Contribuição ao PIS.
Na apuração destas últimas contribuições sociais, foi adotado o seguinte
procedimento:
63. Para o cálculo mensal das contribuições para o PIS e a COFINS foi realizada a
distribuição

proporcional
do
custo
de
aquisição
das
participações
(R$985.978.846,84) entre as etapas da venda da participação (valores em reais)
durante o ano de 2015, com base na quantidade de ações vendidas. Desta forma,
para cada venda efetuada foi abatido o custo de aquisição e apurada a base
tributável (valores expressos em reais).

O lançamento foi cientificado ao sujeito passivo, que apresentou a Impugnação de
fls. 1.327/1.361, na qual alegou
(i) Ainda que o investimento tenha sido inicialmente estruturado por meio de
debêntures conversíveis em ações, a Requerente atendia todos os requisitos para
qualificação de influência significativa sobre a Rede D’Or, pois: (a) debêntures
conversíveis em ações correspondiam a mais de 20% de participação nos direitos
políticos e econômicos da Companhia, (b) a Requerente possuía direito de indicar
representante no Conselho diretamente, participava da aprovação do Plano de
Negócios e (c) contribuía para a gestão das sociedades operacionais, avaliando
sua expansão e respectivos investimentos. Não há dúvida, portanto, que a Rede
D’Or possuía a natureza de um investimento relevante feito pela Requerente.
(ii) A interposição do FIP Saúde na estrutura de investimentos era transitória e
teve por único objetivo atribuir transparência para o aporte de capital efetuado
pela Requerente em uma entidade do setor de saúde, de forma a submeter o
referido investimento à análise da CVM, evitando questionamentos em relação à
Fl. 2582
DF CARF MF
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restrição regulamentar imposta pelo artigo 23 da Lei 8.080/90. Portanto, nada
mais natural que a estrutura de investimento fosse desfeita quando a restrição
regulatória fosse removida, tal como ocorreu no caso concreto, sem que isso
implicasse alteração da natureza jurídica do investimento na Rede D’Or, até
porque o FIP Saúde é mero condomínio desprovido de personalidade jurídica.
(iii) A Requerente contabilizou a participação societária da Rede D’Or em seu
Ativo Não-Circulante, após a liquidação do FIP Saúde, considerando (a) o histórico
do investimento; (b) a existência de influência significativa na Companhia; e (c) a
intenção inicial de manter uma parcela relevante da participação nos períodos
subsequentes. Por essas razões, inclusive, a contabilização adotada pelo Banco
nunca foi questionada pelo Bacen, autoridade efetivamente competente para
fiscalizar os registros contábeis de instituições financeiras, tampouco pelos
auditores da Requerente.
(iv) Não pode se admitir como válida a alegação da D. Fiscalização de que a
liquidação do FIP Saúde resultou na aquisição de um novo investimento na Rede
D’Or pela Requerente. Ora, referido investimento já era detido ao longo de cinco
anos pela Requerente, sendo que o FIP Saúde era desprovido de personalidade
jurídica própria. Assim, tem-se claro que era impossível à Requerente adquirir
algo que ela mesma já era proprietária!
(v) O argumento da D. Fiscalização de que a Requerente já possuía intenção de
vender o ativo quando o registrou em seu Ativo Não-Circulante é equivocado e
não guarda qualquer relação com a realidade dos fatos. Isso porque (a) o ativo
desde sempre foi registrado como investimento de longo prazo pela Requerente,
de forma que a intenção de vender um ativo, com a sua reclassificação para
conta de Ativo Circulante, não transforma a natureza jurídica do ativo, que
mantém a sua propriedade e consequências fiscais de um Ativo Não-Circulante; e
(b) a venda integral da participação na Rede D’Or ocorreu, a despeito da
valorização do ativo, em decorrência da grave crise de liquidez a que a
Requerente esteve sujeita em 2015, que quase resultou na sua quebra.
115. Portanto, resta devidamente comprovado que a Requerente contabilizou,
em estrita observância das normas contábeis e societárias em vigor, a
participação societária da Rede D’Or como investimento, em seu Ativo Não-
Circulante, sendo mandatória a aplicação do MEP como forma de determinação
do custo contábil do ativo. Assim, tem-se que (i) não é devido o IRPJ/CSL sobre os
ganhos de equivalência patrimonial, por força dos artigos 22 e 23 do DL 1.598/77;
(ii) não é devido o PIS/COFINS sobre os ganhos decorrentes da venda da
participação societária, por força de vedação expressa do artigo 3o, §2o, IV da Lei
9.718/98.
[...]
117. Subsidiariamente, caso assim não se entenda – o que se admite apenas para
argumentar – a Requerente pleiteia a exclusão dos juros calculados sobre a multa
de ofício, protestando, ainda, pela juntada de documentos que possam se fazer
Fl. 2583
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necessários, nos termos do artigo 16, §4o, alínea “a do Decreto 70.235/72, face o
princípio da verdade material que orienta o processo administrativo fiscal.
Na decisão de primeira instância, reconheceu-se que as debêntures, por serem
investimentos de longo prazo, deveriam ter sido contabilizadas pelo FIP Saúde no Ativo Não-
Circulante, como investimento. Entretanto, quando houve a conversão dos referidos títulos em
ações, houve a alteração da sua natureza jurídica. Ademais, rejeitou-se a tese da Recorrente de
que as debêntures conversíveis possuiriam a mesma natureza da participação societária.
De outra parte, a Recorrente e o FIP Saúde não se confundiriam, sendo a primeira
cotista deste último. Assim, “em nenhum momento as debêntures fizeram parte do Ativo do
Banco BTG, mas tão-somente do FIP Saúde”. E o fato de haverem “sido contabilizadas no Ativo
Não-Circulante do FIP, não significa, necessariamente, que, ao serem convertidas em ações” e
transferidas para a Recorrente, “devessem permanecer contabilizadas nos mesmos termos, isto é,
como Ativo Não-Circulante”.
No cerne da discussão, os julgadores rejeitaram que os ativos adquiridos fossem
classificados no Ativo Não-Circulante e avaliados via MEP, posto que não tratariam de participação
societária permanente, dado o curto espaço de tempo em que passou no patrimônio da
Recorrente, em especial quando o seu objeto social prevê a participação em outras sociedades.
Rejeitou-se, ainda, o vínculo da alienação pela Recorrente das ações remanescentes
com a prisão do Sr. André Esteves, já que esta se deu em novembro de 2015, enquanto a venda
das ações ocorreu em três momentos, nos meses de julho, setembro e dezembro daquele ano-
calendário.
Por tudo isso, manteve-se integralmente o lançamento, inclusive em relação à
incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício, o que decorreria de previsão legal.
O Acordão recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2015
PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA DE CARÁTER NÃO PERMANENTE. REGISTRO. ATIVO
CIRCULANTE.
A participação societária recebida em decorrência de liquidação de Fundo de
Investimento em Participação e alienada em quatro parcelas dentro do mesmo
ano, em um período de aproximadamente 6 meses do ingresso no patrimônio da
instituição, deve ser registrada no Ativo Circulante, visto que apenas as
participações societárias permanentes são classificadas no Ativo Não-Circulante.
AVALIAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA NÃO PERMANENTE VIA MÉTODO DE
EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. IMPROCEDÊNCIA. ALIENAÇÃO. GANHO DE
CAPITAL. APURAÇÃO COM BASE NO CUSTO DE AQUISIÇÃO.
Fl. 2584
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É indevida a avaliação de participação societária não permanente via método de
equivalência patrimonial. O ganho de capital decorrente de alienação de
participação societária de caráter não permanente deve ser apurado com base no
custo de aquisição.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2015
CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
As normas fiscais que disciplinam a exigência de IRPJ aplicam-se à CSLL reflexa, no
que cabíveis.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Ano-calendário: 2015
RECEITA DE ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA NÃO PERMANENTE.
REGIME DE APURAÇÃO CUMULATIVA.
A receita decorrente da alienação de participação societária de caráter não
permanente deve ser computada como receita bruta, integrando a base de
cálculo da contribuição no regime de apuração cumulativa.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL -
COFINS
Ano-calendário: 2015
RECEITA DE ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA NÃO PERMANENTE.
REGIME DE APURAÇÃO CUMULATIVA.
A receita decorrente da alienação de participação societária de caráter não
permanente deve ser computada como receita bruta, integrando a base de
cálculo da contribuição no regime de apuração cumulativa.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2015
JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO.
A multa de ofício é considerada débito para com a União, decorrente de tributos e
contribuições administrados pela RFB, para fins de aplicação do art. 61, § 3o, da
Lei no 9.430/1996. Sendo assim, configura-se regular a incidência dos juros de
mora sobre a multa de ofício a partir de seu vencimento.
Após a ciência, foi interposto o Recurso Voluntário de fls. 2.300/2.349, no qual a
Recorrente, essencialmente, repete as alegações apresentadas na Impugnação. Acrescenta
algumas alegações para se contrapor aos fundamentos da decisão recorrida, conforme os
seguintes excertos da peça recursal:
Note-se, ainda, que esses todos esses direitos estavam previstos na Escritura das
Debêntures, não apenas no Acordo de Acionistas como pensou o V. Acórdão
Fl. 2585
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Recorrido. Assim, tem-se que os direitos eram mais compatíveis com aqueles
concedidos a investidores que possuem uma participação societária na
Companhia, não um crédito contra essas. É evidente que, do ponto de vista
econômico, a subscrição das debêntures era compatível com um investimento
em capital, daí a sua contabilização.
Além disso, o investimento foi estruturado justamente para favorecer a
conversão da dívida em participação societária, posto que os juros cobrados pela
Escritura das Debêntures eram muito inferiores àqueles vigentes no mercado,
particularmente no caso de setor de saúde, que estava em franco crescimento.
Não há dúvida, portanto, que a Rede D’Or possuía a natureza de um investimento
relevante feito pela Recorrente, do contrário seu custo de oportunidade seria
simplesmente proibitivo.
[...]
Além disso, o artigo 200 da IN RFB 1.700/17 esclarece que a mera intenção de
venda não impede a classificação de um ativo no Não-Circulante. Por essas
razões, inclusive, a contabilização adotada pelo Banco nunca foi questionada pelo
Bacen, autoridade efetivamente competente para fiscalizar os registros contábeis
de instituições financeiras, tampouco pelos auditores da Recorrente.
[...]
Nesse sentido, ainda que a liquidação do fundo determine o reconhecimento de
ganho de capital do ponto de vista fiscal, do ponto de vista regulatório e da
substância econômica, estava claro que os ativos pertenciam à Recorrente, razão
pela qual essa contabilizou a participação societária em seu Ativo Não-Circulante.
Inova nos seus pedidos, com o requerimento para a declaração da nulidade do
lançamento “tendo em vista que as DD. Autoridades Fiscais erraram no lançamento dos referidos
tributos ao deixarem de aplicar o MEP na determinação do custo do investimento e,
consequentemente, apurarem um valor a maior a título de ganho de capital”.
O processo foi distribuído, mediante sorteio, à Conselheira Viviani Aparecida
Bacchmi, sendo que, em decorrência da sua dispensa do mandato, houve redistribuição, também
por sorteio, a este Conselheiro.
É o Relatório.

VOTO
Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator
1 DA ADMISSIBILIDADE
O sujeito passivo foi cientificado da decisão de primeira instância, em 03 de
setembro de 2020 (fls. 2.296/2.297), tendo apresentado seu Recurso Voluntário, em 1o de
Fl. 2586
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outubro daquele ano (fl. 2.298), dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33
do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972.
O Recurso é assinado, digitalmente, por procurador da pessoa jurídica.
A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1a Seção de
Julgamento do CARF, conforme Art. 43, incisos I, II e IV, do Regimento Interno do CARF (RI/CARF),
aprovado pela Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023.
Ocorre que, como relatado, a Recorrente traz no Recurso Voluntário alegação
referente à suposta nulidade do lançamento, sem que tal matéria tenha sido abordada na
Impugnação.
Nos termos da legislação de regência do processo administrativo fiscal, a
impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento, devendo dela constar todos os
motivos de fato e de direito em que se fundamentam os pontos de discordância e as razões e
provas das alegações (arts. 14 e 16 do Decreto no 70.235, de 1972).
Ou seja, é nesse instante em que se delimita a matéria objeto do contencioso
administrativo, não sendo admitido ao contribuinte e à autoridade ad quem tratar de matéria não
questionada por ocasião da impugnação, sob pena de supressão de instância e violação ao
princípio do devido processo legal.
Trata-se, pois da preclusão consumativa, sobre a qual leciona Fredie Didier Jr:
A preclusão consumativa consiste na perda de faculdade/poder processual, em
razão de essa faculdade ou esse poder já ter sido exercido, pouco importa se bem
ou mal. Já se praticou o ato processual pretendido, não sendo possível corrigi-lo,
melhorá-lo ou repeti-lo. A consumação do exercício do poder o extingue. Perde-se
o poder pelo exercício dele1, p. 432.
A questão se relaciona ainda com a extensão do efeito devolutivo dos recursos,
sobre a qual o mesmo autor (Curso de Direito Processual Civil, 13a ed, Salvador: Ed. Juspodium,
2016. Vol. 3, p. 143) se manifesta nos seguintes termos:
A extensão do efeito devolutivo significa delimitar o que se submete, por força do
recurso, ao julgamento do órgão ad quem. A extensão do efeito devolutivo
determina-se pela extensão da impugnação: tantum devolutum quantum
apellatum. O recurso não devolve ao tribunal o conhecimento de matéria
estranha ao âmbito do julgamento (decisão) a quo. Só é devolvido o
conhecimento da matéria impugnada (art. 1.013, caput, CPC)2, p. 143.
Podem ser excepcionadas as matérias que possam ser conhecidas de ofício pelo
julgador, a exemplo das matérias de ordem pública.

1 DIDIER JÚNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, 18a ed, Salvador: Ed. Juspodium, 2016. vol. 1, p. 432)
2 Id., Ibid.
Fl. 2587
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No caso dos autos, a suposta nulidade do lançamento se enquadra nesta última
exceção.
Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade, devendo ser conhecido.
2 DA PRELIMINAR DE NULIDADE
A Recorrente alega que o lançamento de ofício tratado no presente processo seria
nulo, em decorrência de violação ao art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN).
Assim, sustenta a sua alegação:
154. Vale notar que o artigo 142 do CTN exige que a D. Fiscalização determine
corretamente, no momento do lançamento, o evento e a base tributável, bem
como o cálculo do tributo devido. No presente caso, ainda que fossem devidos o
PIS e a COFINS sobre a venda da participação, seria necessário reconhecer que
houve um erro material na determinação da base de cálculo das contribuições
pela não consideração do MEP na determinação do custo das ações. Em outras
palavras, seria necessário reconhecer que a exigência fiscal em questão violou o
artigo 142 do CTN, sendo, portanto, nula para todos os fins de direito.
Como a arguição diz respeito aos requisitos intrínsecos ao ato de lançamento, cabe
examinar o teor do referido art. 142 do CTN:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar
o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
É relevante, ademais, mencionar o art. 10 do Decreto no 70.235, de 1972, que traz
requisitos do auto de infração em que se mesclam critérios materiais a critérios formais do
lançamento:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no
prazo de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
Fl. 2588
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Pois bem. A alegação é afastada pela simples leitura do Auto de Infração e do
correspondente Termo de Verificação Fiscal (TVF), da qual se percebe que todos os elementos
exigidos pela legislação acima invocada são obedecidos pela autoridade fiscal, sendo plenamente
possível à autuada (como, de fato, exercitou) o exercício do seu direito de defesa.
A acusação é bem articulada e vinculada aos dispositivos legais que teriam sido
violados, e, caso, após a análise das provas e alegações apresentadas pela Recorrente, conclua-se
que os reflexos do Método de Equivalência Patrimonial (MEP) deveriam ter sido considerados para
a apuração das bases de cálculo da Cofins e da Contribuição ao PIS, ter-se-á o cancelamento, total
ou parcial, da exigência fiscal, como, inclusive, foi requerido, subsidiariamente pela Recorrente:
155. Subsidiariamente, caso esta E. Corte não reconheça a nulidade da presente
exigência, o que, novamente, se admite apenas para fins de argumentação, a
Recorrente requer que seja revista a base de cálculo da cobrança, de modo que os
valores relativos ao MEP – método aplicável ao presente caso por força do artigo
248 da Lei das S.A. – e incorporados ao custo da participação societária na Rede
D’Or, permaneçam isentos de PIS e COFINS, tal como expressamente determinam
os artigos 1o, §s 3o, alíneas “b” da Lei no 10.833/03 e da Lei 10.637/02.
Tal análise, contudo, deve ser apreciada no exame do mérito do lançamento.
Deste modo, rejeito a preliminar de nulidade do lançamento.
3 DO MÉRITO
Em relação ao mérito do lançamento, a controvérsia diz respeito à possibilidade de
a Recorrente, para fins de apuração do ganho de capital, aumentar o custo de aquisição de sua
participação societária na Rede D’Or mediante os ajustes decorrentes do Método da Equivalência
Patrimonial (MEP) referentes ao período após a liquidação do Fundo de Investimentos em
Participações (FIP) denominado BTG Pactual Saúde FIP.
Para a autoridade fiscal, a Recorrente, que detinha cotas no Fundo de
Investimentos em Participações (FIP) denominado BTG Pactual Saúde FIP, que, por sua vez era
detentor, desde o ano de 2010, de debêntures conversíveis em ações emitidas pela Rede D’Or São
Luiz S.A., somente adquiriu participação societária indireta nesta última pessoa jurídica, em março
de 2015, data em que a opção de conversão foi exercitada pelo FIP. Além disso, apenas com a
liquidação do FIP, em 21 de maio de 2015, é que as ações da Rede D’Or passaram a integrar o
Ativo da recorrente, e foram alienadas em quatro etapas, entre 27 de maio de 2015 e 02 de
dezembro de 2015.
Assim, na medida em que as ações foram alienadas seis dias após a sua aquisição,
concluiu a autoridade fiscal que foram adquiridas pela Recorrente para venda, não podendo ser
registradas no seu Ativo Não-Circulante, como Investimento, e não estando sujeitas aos ajustes de
MEP decorrentes dos aumentos do valor patrimonial da Rede D’Or ocorridos em maio e agosto de
2015.
Fl. 2589
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A justificativa apresentada pela Recorrente para os fatos contestados no
lançamento de ofício é a seguinte:
6. A Recorrente, entretanto, entende que os valores não são devidos, pois detinha
um investimento relevante na Rede D’Or desde 2010, via o FIP-Saúde, estrutura
necessária para atender restrições de ordem regulatória então em vigor, tendo
em vista que a participação de capital estrangeiro em sociedades do setor de
saúde era vedada até a edição da Lei no 13.097, de 19.1.2015 (“Lei 13.097/15”). A
existência dessa restrição regulatória, aliás, foi ignorada pelo V. Acórdão
Recorrido – o que será endereçado em detalhes mais adiante.
7. Nesse contexto, a Recorrente demonstrou que a forma de contabilização da
participação societária na Rede D’Or como investimento, em seu Ativo Não-
Circulante, estava correta, pois o Banco sempre possuiu influência significativa
sobre a sociedade investida, ainda que indiretamente via o FIP Saúde. Ademais, a
Recorrente demonstrou que a liquidação do FIP Saúde, resultando na entrega de
participação societária na Rede D’Or à Recorrente, não tem o condão de alterar a
natureza jurídica e a essência da participação detida pela Recorrente em tal ativo.
Considero que a análise da situação fática e jurídica foi realiza com precisão na
decisão de primeira instância, de modo que passo a reproduzi-la, como base para a minha própria
abordagem, na qual acrescentarei fundamentos e refutarei os novos argumentos apresentados
pela Recorrente no Recurso Voluntário.
3.1 DAS DEBÊNTURES SUBSCRITAS PELO FIP BTG PACTUAL SAÚDE E DA SUA
DISTINÇÃO EM RELAÇÃO À PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA POSTERIORMENTE ADQUIRIDA
Há que se refutar a pretensão da Recorrente de que seja reconhecido que adquiriu
participação societária na Rede D’Or, desde o ano de 2010, apenas se valeu, para tanto, de Fundo
de Investimentos fechado. Para tanto, em primeiro lugar, cabe estabelecer a distinção entre as
debêntures inicialmente subscritas pelo FIP BTG Pactual Saúde e as ações resultantes da
conversão dos referidos títulos.
Como afirmam os julgadores a quo que “há que se reconhecer que as debêntures
por todas suas características eram investimentos de longo prazo, tendo, no caso, duração de
aproximadamente 5 anos, logo, deveriam, de fato, ser contabilizadas pelo FIP Saúde no ATIVO
NÃO-CIRCULANTE como investimento”.
Nos termos da Escritura de emissão de debêntures de fls. 828/938, a FMG
Empreendimentos Hospitalares S.A. emitiu, em 14 de abril de 2010, 350.000 (trezentos e
cinquenta mil) debêntures conversíveis em ações ordinárias, com vencimento em 31 de dezembro
de 2013, as quais foram subscritas pelo FIP BTG Pactual Saúde. Pelo referido documento, também,
foram estabelecidas matérias que somente poderiam ser aprovadas pela Emissora, após a sua
aprovação prévia pelo Subscritor, conforme excerto a seguir:
a. Aprovação do Plano de Negócios e Orçamento Anual da Emissora e, quando
possível com base nos direitos da Emissora como acionista, das Sociedades
Fl. 2590
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Operacionais, ressalvado que, na hipótese de o Subscritor ou Pessoa Permitida do
Subscritor exercerem o direito de veto, deverá ser adotado o procedimento
previsto no item 7.13 abaixo;
b. Aumento de capital social da Emissora e/ou das Sociedades Operacionais,
salvo: (i) para evitar a falência ou insolvência da Emissora e/ou das Sociedades
Operacionais; (ii) nas Sociedades Operacionais nas quais a Emissora participe,
direta ou indiretamente, em pelo menos 99% (noventa e nove por cento) do
capital social; (iii) nas Sociedades Operacionais em que a Emissora participe em
pelo menos 50% (cinqüenta por cento) do capital social, dentro do curso normal
dos negócios, caso o aumento de capital pretendido seja em benefício da
Sociedade Operacional e não beneficie predominantemente os Controladores da
Emissora; (iv) aumento de capital com imóveis operacionais listados no Anexo
7.11(b) ("Imóveis Operacionais") para pagamento, pelos Controladores da
Emissora, de indenização por Contingências; e (v) para abertura do capital social
da Emissora e listagem de suas ações em bolsa de valores ou mercado de balcão
organizado; e em todos os casos aqui previstos, observado o procedimento
previsto no item 7.17 abaixo. É certo que todos os aumentos de capital das
Sociedades Operacionais deverão ser realizados, direta ou indiretamente, pela
Emissora, não podendo os Controladores da Emissora aumentar diretamente ou
por meio de outros veículos que não a Emissora o capital social de qualquer uma
das Sociedades Operacionais. As matérias previstas nos itens (ii) e (iii) acima
estarão sujeitas à aprovação prévia da AGD quando o aumento de capital causar a
diluição da participação, direta ou indireta, da Emissora nas Sociedades
Operacionais, cujo faturamento anual seja superior a R$100.000.000,00 (cem
milhões de reais), atualizado pelo IPC;
c. Redução de capital social da Emissora e das Sociedades Operacionais salvo: (i)
para a compensação de prejuízos; e (ii)restituição aos Controladores da Emissora
de capital quando o valor equivalente a 50% (cinquenta por cento) do fluxo dos
aluguéis pagos pela Emissora aos Controladores da Emissora dois Imóveis
Operacionais desde a Data de Emissão não tenha sido suficiente pata o
pagamento das Contingências;
d. Alterações no estatuto ou contrato social da Emissora ou das Sociedade
Operacionais de forma conflita tercem as matérias que tenham sido objeto da
minuta do Acordo de Acionistas;
e. Aprovação da avaliação de bens utilizados peoas acionistas em aumento ou
redução do capital social da Emissora ou das Sociedades Operacionais;
f. Criação ou emissão de ações e outros títulos conversíveis em ações
representativos do capital social da Emissora ou de qualquer Sociedade
Operacional, inclusive a criação de planos ou programas de opção de compra de
ações para os administradores e empregados;
Fl. 2591
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g. Fusão, incorporação, cisão ou qualquer forma de reorganização societária
envolvendo a Emissora ou as Sociedade Operacionais e terceiros que não sejam as
próprias Sociedades Operacionais e a Emissora;
h. Aquisição de participação em outras sociedades que não as Sociedades
Operacionais pela Emissora ou qualquer das Sociedades Operacionais que: (a)
ultrapasse o previsto no Orçamento Anual; ou (b) em uma única operação, ainda
que dentro do valor previsto dentro do Orçamento Anual, ultrapasse o Valor de
Firma (conforme definido no item 7.16 abaixo) de R$ 100.000.000,00 (cem
milhões de reais), atualizado pelo IPC, multiplicado pela participação societária
adquirida;
i. A venda, locação, arrendamento ou operação, total ou parcial, em valor superior
a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais), atualizado pelo IPC, de: (i) qualquer
participação da Emissora em Sociedade Operacional; (ii) dos estabelecimentos da
Emissora ou das Sociedades Operacionais; ou (iii) de qualquer ativo isolado, fora
do curso normal dos negócios;
j. celebração de contratos entre a Emissora e/ou as Sociedades Operacionais com:
(i) qualquer pessoa natural ou jurídica que detenha participação, direta ou
indiretamente, no capital da Emissora ou das Sociedades Operacionais, que não a
própria Emissora ou outra Sociedade Operacional; e (ii) demais sociedades, que
não a Emissora e as Sociedades Operacionais,. das quais participem quaisquer
pessoas naturais ou jurídicas que detenham participação, direta ou indireta, na
Emissora e nas Sociedades Operacionais;
k. operações por meio das quais a Dívida Líquida consolidada, conforme definida
no item 7.15 abaixo, da Emissora exceda o limite de endividamento da Emissora,
qual seja, o montante equivalente a 4,0 vezes o valor do EBITDA Ajustado,"
consolidado da Emissora dos últimos 12 meses;
l. concessão de garantias pela Emissora ou pelas Sociedades Operacionais, quando
sua concessão fizer com que a soma de todas as garantias até então concedidas e
em vigor exceda o limite de endividamento da Emissora, qual seja, o montante
equivalente a 4,0 vezes o valor do EBITDA Ajustado consolidado da Emissora dos
últimos 12 meses;
m. renúncia de direitos pela Emissora ou pelas Sociedades Operacionais, em uma
ou mais operações correlatas, cujo valor exceda a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões
de reais), atualizado pelo IPC, não sendo como tal consideradas as negociações
e/ou ajustes com respeito às glosas de convênios dentro do curso normal dos
negócios;
n. ajuizamento de ações judiciais, ou a celebração de acordo em qualquer ação
judicial, fora do curso normal dos negócios, pela Emissora ou as Sociedades
Operacionais, cujo valor exceda R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais),
atualizado pelo IPC;
Fl. 2592
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o. o fechamento de hospitais pela Emissora ou por qualquer das Sociedades
Operacionais;
p. escolha, demissão ou substituição dos auditores independentes da Emissora
e/ou das Sociedades Operacionais, ressalvados os casos em que estes sejam
escolhidos
dentre
as
seguintes
empresas:
Ernst
&
Young,
PriceWaterhouseCoopers, Deloitte Touche e KPMG; e
q. autorização aos administradores para requererem falência, ingressarem com
pedido de recuperação judicial ou extrajudicial.
Além disso, foi concedido ao subscritor o direito de nomear 2 (dois) dos 6 (seis)
membros do Conselho de Administração da Emissora. E, ainda, o direito de nomear 1 (um) dos 4
(quatro) membros da Diretoria da Emissora.
No art. 179 da Lei no 6.404, de 1976, na redação conferida pela Lei no 11.638, de
2007, são explicitados os critérios para classificação das participações em outras sociedades,
conforme abaixo:
Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo:
I - no ativo circulante: as disponibilidades, os direitos realizáveis no curso do
exercício social subseqüente e as aplicações de recursos em despesas do exercício
seguinte;
II - no ativo realizável a longo prazo: os direitos realizáveis após o término do
exercício seguinte, assim como os derivados de vendas, adiantamentos ou
empréstimos a sociedades coligadas ou controladas (artigo 243), diretores,
acionistas ou participantes no lucro da companhia, que não constituírem negócios
usuais na exploração do objeto da companhia;
III - em investimentos: as participações permanentes em outras sociedades e os
direitos de qualquer natureza, não classificáveis no ativo circulante, e que não se
destinem à manutenção da atividade da companhia ou da empresa;
De fato, tal qual apontado, na decisão de primeira instância, há que se reconhecer
que as debêntures subscritas pelo FIP BTG Pactual Saúde, pelas suas características, deveriam ser
classificados com Investimentos na sua escrituração contábil.
Por outro lado, no art. 243 da Lei no 6.404, de 1976, na redação dada pela Lei no
11.941, de 2009, há a explicitação dos conceitos de sociedades coligadas e de influência
significativa:
Art. 243. O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da
companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar as modificações
ocorridas durante o exercício.
§ 1o São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência
significativa. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
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§ 2o Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou
através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de
modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a
maioria dos administradores.
§ 3o A companhia aberta divulgará as informações adicionais, sobre coligadas e
controladas, que forem exigidas pela Comissão de Valores Mobiliários.
§ 4o Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou
exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional
da investida, sem controlá-la. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
§ 5o É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20%
(vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la.
(Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
No caso sob análise, as matérias submetidas ao poder de veto do FIP BTG Pactual
Saúde, conforme transcrição acima, dentre as quais a “Aprovação do Plano de Negócios e
Orçamento Anual”, conferem ao referido FIP influência significativa, à luz dos critérios acima, na
FMG Empreendimentos Hospitalares S.A. Não obstante, o FIP não pode ser considerado uma
coligada da emissora das debêntures, posto que não é uma sociedade por ações.
Reconhece-se que, tal qual afirmado na decisão recorrida, “quando as debêntures
foram convertidas em ações, mudou-se sua natureza e, conseqüentemente, a relação jurídica
entre as partes, antes relativa ao debenturista e a Companhia, e, posteriormente, entre o acionista
e a Companhia”. Tal fato, contudo, não altera a constatação de que, apesar de passar a possuir
direito a voto na Emissora, o FIP não pode ser considerado sua coligada, por não ser uma
sociedade por ações.
Considerando-se que os ajustes do Método da Equivalência Patrimonial (MEP) que
foram contestados pela autoridade fiscal se referem ao período posterior à liquidação do FIP, é
irrelevante e desnecessária a abordagem sobre se, enquanto detinha debêntures ou ações, o
Fundo deveria aplicar o referido Método.
Esclarecidos tais fatos, é possível corroborar, ainda, as seguintes conclusões
constantes do Acórdão de primeira instância:
Ainda que desde o início houvesse a expectativa do FIP Saúde de se tornar
acionista da Rede D ́Or, tal situação apenas se concretizou com a conversão das
debêntures em ações.
Entretanto, de certa forma, a defesa trata o impugnante como se FIP Saúde fosse,
e ainda o considera como acionista desde o início das subscrições das debêntures
em ações, conforme se vê no item 22 da peça impugnatória:
[...]
Ou seja, apenas quando viesse a ocorrer a conversão das debêntures em ações, o
Acordo de Acionistas seria realizado nos moldes previstos, visto que o FIP Saúde
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deixaria de ser debenturista para se tornar acionista, acarrentando, naturalmente,
uma alteração na relação jurídica com a Rede D ́Or.
[...]
Todavia, o fato de existirem direitos e obrigações e até mesmo previsão de
assembléia de debenturistas com poderes de veto em certas questões, não tem o
condão de atribuir às debêntures conversíveis a mesma natureza da participação
acionária, pois são investimentos distintos, que correspondem a relações jurídicas
díspares.
Há que se enfatizar também que, embora o interessado muitas vezes se coloque
como se fosse o próprio FIP Saúde na relação com a Rede D ́Or, ele era cotista do
fundo. A fim de evidenciar a distinção entre o interessado e o FIP Saúde,
apresento a seguinte observação.
Efetivamente, não procedem os argumentos da Recorrente no sentido de que o FIP
Saúde possuía participação societária na Rede D’Or desde a subscrição das debêntures. Ainda que
o FIP detivesse poderes sobre as deliberações relativas à emissora das debêntures (o que
representaria influência significativa), estes instrumentos e as ações possuem natureza distintas e
a participação societária decorre da detenção de ações.
E esta realidade não é alterada em nada pelo fato de que o acordo de acionistas
que seria firmado no momento da conversão das debêntures em ações estabelecia ao FIP direitos
similares àqueles conferidos na Escritura de emissão de debêntures.
3.2 DA AQUISIÇÃO PELA RECORRENTE DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA NA REDE D’OR
Com mais razão ainda, e o que é verdadeiramente relevante para o caso sob
análise, não é verídico que a Recorrente detivesse, desde a subscrição das debêntures pelo FIP
BTG Pactual Saúde, participação societária indireta na Rede D’Or, já que, como afirmado, o FIP não
possuía participação societária na emissora dos instrumentos. Apenas com a conversão das
debêntures em ações, em março de 2015, é que o FIP passa a deter participação societária na
Rede D’Or.
A Recorrente sustenta, ainda, que limitações regulatórias à participação de capital
estrangeiro no setor de saúde teriam motivado a realização do investimento na Rede D’Or “por
meio das debêntures e via um FIP, muito embora a intenção sempre tenha sido a de realizar um
investimento de capital e deter as ações diretamente”.
Ora, não importa a razão pela qual os fatos foram realizados nos moldes em que
ocorreram. Não é possível se adotar a presunção suscitada pela Recorrente para conferir
tratamento contábil e tributário diverso. Até mesmo porque a estrutura adotada possuiu
implicações em relação à tributação dos ganhos obtidos por meio do FIP, com a incidência apenas
no resgate.
Com razão, assim, os julgadores a quo, quando apontam:
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Ora, se as cotas e as ações fossem um mesmo investimento, e o FIP e a pessoa
jurídica detentora das cotas se confundissem como uma mesma entidade, não
faria sentido se falar em resgate de cotas, ou mesmo liquidação do fundo, e não
haveria razão de apuração de ganho de capital para fins tributários nestas
situações em que há valorização das cotas, conforme prevê a norma.
Assim, pelo todo exposto até aqui, resta demonstrado que a debênture
conversível não é o mesmo investimento de uma participação acionária,
tampouco o cotista de um FIP se confunde com o próprio FIP.
Isso posto, verifica-se que no momento da conversão das debêntures em ações, o
interessado ainda não era acionista da Rede D ́Or, mas detentor de cotas do FIP
Saúde, o qual, este sim, possuía participação na Companhia citada.
Constata-se, assim, que em nenhum momento as debêntures fizeram parte do
Ativo do Banco BTG, mas tão-somente do FIP Saúde. Portanto, o fato das
debêntures conversíveis terem sido contabilizadas no Ativo Não-Circulante do FIP,
não significa, necessariamente, que ao serem convertidas em ações e terem sua
titularidade transferida para o interessado, devessem permanecer contabilizadas
nos mesmos termos, isto é, como Ativo Não-Circulante.
Em regra, o Fundo de Investimentos em Participações (FIP) não se confunde com os
seus quotistas. Apenas, em situações excepcionais, em que fique configurada a simulação na
participação do FIP nas operações, é que seria possível, à luz do art. 149, inciso VII, do CTN, a
desconsideração do Fundo, para fins de tributação.
No art. 1o da Resolução no 391, de 2003, da Comissão de Valores Mobiliários (CVM),
há a definição do que seja o FIP:
Art. 2o O Fundo de Investimento em Participações (fundo), constituído sob a
forma de condomínio fechado, é uma comunhão de recursos destinados à
aquisição de ações, debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores
mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias,
abertas ou fechadas, participando do processo decisório da companhia investida,
com efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão,
notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração.
Observa-se que é da natureza de tais instrumentos, a aquisição de “ações,
debêntures [...] ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de
emissão de companhias abertas ou fechadas” e, ainda, a participação “do processo decisório da
companhia investida, com efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua
gestão, notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração”.
Neste sentido, não há nada de especial na subscrição realizada pelo FIP BTG Pactual
Saúde de debêntures conversíveis em ações, nem ainda da existência de influência significativa na
Companhia investida. Tais fatos são intrínsecos à natureza dos FIP.
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Não há acusação fiscal de simulação na constituição do FIP. Nem se tem notícias de
que irregularidades na sua constituição e funcionamento tenham sido detectadas pelos órgãos
reguladores a que estavam sujeitos.
Neste sentido, é fato incontroverso que, até a liquidação do FIP BTG Pactual Saúde,
a Recorrente detinha, apenas, quotas em um Fundo de Investimento em Participações, que, por
sua vez era, primeiro, subscritor de debêntures; e, após, de ações da Rede D’Or.
Somente com a liquidação do referido FIP, é que a Recorrente passou a deter as
ações que foram, posteriormente, alienadas, dando origem ao ganho de capital tributado nos
presentes autos.
Causa espécie que a Recorrente pretenda, por sua iniciativa, atribuir artificialidade
ao FIP no qual realizou investimentos. A razão para tanto é se aproveitar tributariamente da sua
própria torpeza, algo repudiado pela legislação.
Como dito, com a liquidação do FIP, em 21 de maio de 2015, a Recorrente passou a
deter participação societária na Rede D’Or.
Não obstante, tal qual apontado pela autoridade fiscal:
(i)
somente neste momento, há a aquisição das ações pela Recorrente, na
medida em que, anteriormente, possuía direitos diversos (cotas em FIP), de
modo que o custo de aquisição deve ser aquele atribuído em tal momento,
R$ 985.978.846,85;
(ii)
as ações adquiridas, por meio da liquidação do FIP, destinaram-se,
inegavelmente, à venda, posto que já foram adquiridas no contexto da
aquisição da Rede D’Or por terceiros, e foram vendidas, apenas, seis dias
depois;
(iii)
a participação societária da Recorrente na Rede D’Or não poderia, assim,
sofrer ajustes do método da equivalência patrimonial, no período entre a
aquisição (liquidação do FIP) e a alienação (quatro momentos dentro do
ano-calendário de 2015).
Para justificar a classificação da participação societária como Investimento e a
adoção do Método da Equivalência Patrimonial, a Recorrente sustenta:
38. Cumpre destacar que a intenção da Recorrente nunca foi a de vender a
integralidade de sua participação na Rede D’Or no exercício de 2015, muito
embora referido investimento já possuísse a natureza de longo-prazo, dado ter
sido realizado em 2010. Tanto é assim o que a Recorrente integrou o novo Acordo
de Acionistas firmado pela Companhia após o ingresso do Grupo Carlyle e do GIC
no quadro de acionistas da companhia em 2015 (fls.1951 a 2004).
39. Ocorre que, muito embora a Recorrente tenha optado por alienar um parte
das ações da Rede D’Or em 2015 em decorrência da valorização de ativos no setor
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de saúde quando da aprovação da Lei 13.097/15 – que ampliou o rol de
investidores aptos a adquirir participações societárias em companhias do setor –,
a Recorrente se viu obrigada a alienar a totalidade de seu investimento na Rede
D’Or em razão da grave crise de liquidez que enfrentou em 2015, motivada não
apenas pelo contexto econômico do país, mas também por questões internas do
Banco.
Mais uma vez, o argumento se baseia no fato de que o investimento teria sido
realizado em 2010. Contudo, já foi esclarecido que a aquisição das participações societárias pela
Recorrente ocorreu com a liquidação do FIP. Além disso, o minúsculo intervalo entre a referida
aquisição e a alienação (parcial) das ações torna inverossímil a alegação da Recorrente de que não
pretendia vender a sua participação societária no ano-calendário de 2015.
Cabe, quanto a este ponto, invocar os termos do CPC 31:
Ativo circulante é o ativo que satisfaz a qualquer um dos seguintes critérios:
(a) espera-se que seja realizado, ou pretende-se que seja vendido ou consumido
no curso normal do ciclo operacional da entidade;
(b) é mantido essencialmente com o propósito de ser negociado;
(c) espera-se que seja realizado no período de até doze meses após a data do
balanço; ou
(d) é caixa ou equivalente de caixa, a menos que sua troca ou seu uso tenha
limitações para a liquidação de passivo durante, pelo menos, doze meses após a
data do balanço.
Os itens (a) e (b) se aplicam às ações adquiridas pela Recorrente, justificando a sua
classificação como Ativo Circulante e o afastamento do MEP.
Mais uma vez, na decisão recorrida, refuta-se, com perfeição tal alegação, inclusive
quanto às razões para a venda integral, que estaria vinculada à prisão do Sr. André Esteves:
Ao meu ver, não há como concordar com a defesa que um ativo que ingressou no
patrimônio do Banco e foi vendido após 2 dias em virtude de sua valorização, seja
classificado no Ativo Não-Circulante, e avaliado via MEP, visto que não se trata de
participação societária permanente. Ainda mais quando o objeto social do
interessado prevê a participação em outras sociedades, portanto, é atividade do
Banco BTG a aquisição e venda de participações societárias.
No que tange ao restante das ações, o interessado explica que a venda se deu,
principalmente, pela prisão do Sr. André Esteves, fundador, acionista controlador
e CEO do Banco BTG Pactual.
[...]
Como já exposto, a venda das ações remanescentes ocorreu em 3 momentos, nos
meses de julho, setembro e dezembro do mesmo ano de 2015.
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A prisão do Sr. André Esteves se deu em 25 de novembro de 2015 e foi noticiada
pela grande mídia, conforme links a seguir:
[...]
Ou seja, quando Sr. André Esteves foi preso, 3 das 4 fatias das ações já haviam
sido vendidas, logo, conclui-se que a justificativa apresentada não condiz com os
fatos.
E mesmo em relação à última parcela, a alienação ocorreu em um período de
aproximadamente 6 meses do ingresso das ações no patrimônio do Banco BTG,
no mesmo exercício fiscal, portanto, assim como as demais ações vendidas, não
deveria ter sido contabilizada no Ativo Não-Circulante por se tratar de
participação societária não permanente.
[...]
Vê-se, assim, que primeiramente o Banco BTG liquidou o FIP, e, ao receber as
ações, aguardou a sua valorização para iniciar o processo de alienação, com a
venda da 1a parcela em 27/05/2015, 2 dias após a mencionada valorização, e o
restante em mais 3 etapas, sendo a operação concluída no mesmo exercício fiscal
em um período aproximado de 6 meses.
Ou seja, não se tratava de participação permanente, e, pelo exposto, constata-se
que desde o ingresso das ações no patrimônio do Banco BTG, este já tinha a
intenção de negociá-las, como de fato o fez.
À luz do todo o exposto, cabe negar provimento ao recurso voluntário,
reconhecendo a procedência do lançamento de ofício em relação ao ganho de capital, inclusive
em relação à Cofins e à Contribuição ao PIS, na medida em que a exclusão da receita bruta
invocada pela Recorrente, com base no art. 3o da Lei no 12.973, de 2014, é aplicável, apenas, à
“venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou
intangível”, o que não se aplica à ações de titularidade da Recorrente.
3.3 DA INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO
Finalmente, a Recorrente se insurge, subsidiariamente, quanto à exigência de juros
de mora sobre a multa de ofício.
A aplicação dos juros de mora está amparada no art. 61 da Lei no 9.430, de 1996,
como expresso no Auto de Infração:
Art.61.Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem
a partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação
específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três
centésimos por cento, por dia de atraso.(Vide Decreto no 7.212, de 2010)
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§1o A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia
subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou
da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.
§2o O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.
§3o Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados
à taxa a que se refere o§ 3o do art. 5o, a partir do primeiro dia do mês
subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de
um por cento no mês de pagamento.
O §3o do dispositivo em questão, expressamente, refere-se ao art. 5o, §3o, do
mesmo diploma legal, que dispõe acerca da Taxa Selic:
Art. 5o [...]
§3o As quotas do imposto serão acrescidas de juros equivalentes à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia-SELIC, para títulos
federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do segundo
mês subseqüente ao do encerramento do período de apuração até o último dia
do mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês do pagamento.
O tema é, inclusive objeto das Súmulas seguintes, de observância obrigatória pelos
Conselheiros integrantes deste Colegiado, de modo que não há nada mais a ser argumentado:
Súmula CARF no 4
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277,
de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Súmula CARF no 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Isto posto, cabe negar provimento ao recurso, também, quanto a tal tópico.
4 CONCLUSÃO
Isto posto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento, e, no mérito,
em negar provimento ao Recurso Voluntário
Assinado Digitalmente
Paulo Henrique Silva Figueiredo

Fl. 2600
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