Tribunal: CARF
Processo: 10660.722414/2015-68
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LAURA BAPTISTA BORGES
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção / Primeira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-12-18
Data de publicação: 2025-03-10

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Exercício: 2010, 2011, 2012, 2013
SIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DE SEGREGAÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS SIMULADA. DOLO DE EVASÃO FISCAL.
Demonstrada a simulação da segregação de fontes de rendimentos em diversas pessoas jurídicas, é legítima a desconsideração da reestruturação societária simulada para a tributação concentrada da única entidade realmente existente.
MULTA QUALIFICADA. DEMONSTRAÇÃO DE DOLO PARA A EVASÃO DE TRIBUTOS.
Demonstrada a simulação da segregação de fontes de rendimentos, com o dolo de evadir tributos, é legítima a qualificação da multa de ofício.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO.
Possibilidade de redução da multa qualificada de 150% para 100%, com fundamento no art. 44, § 1o, VI, da Lei no 9.430, de 1996, com alterações promovidas pela Lei no 14.689, de 2023.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO IRREGULAR. INTERESSE COMUM.
A comprovação da existência de grupo econômico irregular, constituído para evasão de tributo, atrai a aplicação da responsabilidade solidária dos participantes do grupo por interesse comum nas operações das quais decorrem os fatos geradores dos tributos devidos, nos termos do artigo 124, inciso I do CTN.
RESPONSABILIDADE DE TERCEIRO POR ATO ILÍCITO. PRESSUPOSTOS, LIMITES E REQUISITOS.
A responsabilidade tributária de terceiro por ato ilícito decorre da clara demonstração da prática da conduta ilícita por aquele a quem a responsabilidade alcança e do nexo causal entre a conduta ilícita e o não pagamento do tributo pelo contribuinte direto.
Recurso Voluntário Parcialmente Provido

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10660.722414/2015-68
ACÓRDÃO
3101-003.988 – 3a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
18 de dezembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
CONSTRUTORA DHARMA S.A.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Exercício: 2010, 2011, 2012, 2013
SIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DE SEGREGAÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS
SIMULADA. DOLO DE EVASÃO FISCAL.
Demonstrada a simulação da segregação de fontes de rendimentos em
diversas pessoas jurídicas, é legítima a desconsideração da reestruturação
societária simulada para a tributação concentrada da única entidade
realmente existente.
MULTA QUALIFICADA. DEMONSTRAÇÃO DE DOLO PARA A EVASÃO DE
TRIBUTOS.
Demonstrada a simulação da segregação de fontes de rendimentos, com o
dolo de evadir tributos, é legítima a qualificação da multa de ofício.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO.
Possibilidade de redução da multa qualificada de 150% para 100%, com
fundamento no art. 44, § 1o, VI, da Lei no 9.430, de 1996, com alterações
promovidas pela Lei no 14.689, de 2023.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
GRUPO
ECONÔMICO
IRREGULAR.
INTERESSE COMUM.
A comprovação da existência de grupo econômico irregular, constituído
para evasão de tributo, atrai a aplicação da responsabilidade solidária dos
participantes do grupo por interesse comum nas operações das quais
decorrem os fatos geradores dos tributos devidos, nos termos do artigo
124, inciso I do CTN.
RESPONSABILIDADE DE TERCEIRO POR ATO ILÍCITO. PRESSUPOSTOS,
LIMITES E REQUISITOS.
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A responsabilidade tributária de terceiro por ato ilícito decorre da clara
demonstração da prática da conduta ilícita por aquele a quem a
responsabilidade alcança e do nexo causal entre a conduta ilícita e o não
pagamento do tributo pelo contribuinte direto.
Recurso Voluntário Parcialmente Provido
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao recurso
voluntário, nos seguintes moldes: a) Por unanimidade de votos, em afastar a preliminar de
nulidade. Vencida Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa que declarava a nulidade de lançamento.
b) Por maioria de votos, em declarar que houve planejamento abusivo, devendo ser mantido o
auto de infração, vencidas Conselheira Laura Baptista Borges e Conselheira Luciana Ferreira Braga,
que cancelavam o auto de infração por entenderem que as operações foram regulares; c) Por
maioria de votos, em negar provimento ao capítulo recursal “Do Patrimônio de Afetação- Regime
Especial de Tributação e do Programa Minha Cada Minha Vida”, Vencida Conselheira Sabrina
Coutinho Barbosa; d) Por unanimidade de votos, para determinar que seja apurado por
arbitramento o lucro da sociedade, exceto no ano-calendário de 2010. e) Por unanimidade de
votos, em excluir os valores declarados nos DACONS de janeiro de 2011 e de 2012 da base de
cálculo do lançamento, referentes a rubrica “minha casa minha vida”; f) Por unanimidade de
votos, em reduzir a multa para o patamar de 100%; g) Por unanimidade de votos, em afastar a
responsabilidade tributária tão somente da sra. Dâmina de Carvalho Pereira e da sra. Fabiana de
Carvalho Pereira Degiovani. A Conselheira Laura Baptista Borges e Conselheira Luciana Ferreira
Braga afastavam a responsabilidade tributária de todos os elencados no auto de infração.
Designado Conselheiro Ramon Silva Cunha para redigir o voto vencedor quanto ao planejamento
tido pela turma como abusivo e a manutenção da responsabilidade tributária daqueles que não
foram excluídos neste julgado. A Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa manifestou intenção de
apresentar declaração de voto.
Assinado Digitalmente
Laura Baptista Borges – Relatora
Assinado Digitalmente
Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente
Assinado Digitalmente
Ramon Silva Cunha – Redator Designado
Fl. 16260
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Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Renan Gomes Rego, Laura
Baptista Borges, Ramon Silva Cunha, Luciana Ferreira Braga, Sabrina Coutinho Barbosa e Gilson
Macedo Rosenburg Filho (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o acórdão n.° 10-62.123, proferido
pela 1a Turma da DRJ/POA, que julgou improcedente a Impugnação apresentada contra o Auto de
Infração, lavrado para a exigência de Contribuição para Financiamento da Seguridade Social
(COFINS), do período de janeiro/2010 a dezembro/2013. Houve a imposição de multa de ofício
qualificada.
O Recurso Voluntário foi apresentado, em um único arquivo, pela CONSTRUTORA
DHARMA LTDA., na condição de sujeito passivo principal; e BOCAIUVA EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA., CAP ADMINISTRAÇÃO DE IMÓVEIS LTDA., CAP HOLDING LTDA., CAP MINAS
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., CAP ROSSEVELT EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
LTDA., CASA RÁPIDA CONSULTORIA, CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES LTDA., CONSTRUTORA
CARVALHO PEREIRA LTDA., CONSTRUTORA ELDORADO S/A., LINHARES EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA., PWG INCORPORAÇÕES E PARTICIPAÇÕES LTDA., SANTA CATARINA
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., SANTA INÊS EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA., SÃO DIMAS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., VICOL DO BRASIL
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS S/A., CONDOMÍNIO DOS EDIFÍCIOS DHARMA VILLE CENTRAL
PARK E CAP BUSINESS CENTER, CARLOS ALBERTO PEREIRA, DÂMINA DE CARVALHO PEREIRA e
FABIANA DE CARVALHO PEREIRA DEGIOVANI, na condição de responsáveis solidários.
Ainda, para melhor entender o contexto da origem, por bem relatar e resumir os
fatos, transcrevo parte do relatório do acórdão da DRJ:
“Conforme o Termo de Verificação Fiscal de folhas 14154 a 14504, a autuação deve-
se aos fatos sintetizados a seguir:
1 - o contribuinte é uma das unidades do conglomerado denominado Grupo
Empresarial Carlos Alberto Pereira (Grupo CAP), com atividades no mercado de
construção civil, tendo como seu principal negócio os empreendimentos de
loteamentos com três grifes comerciais, também abarcando atividades de
construção de edifícios comerciais e residenciais de alto padrão. Também
desenvolve suas atividades no Programa Minha Casa Minha Vida.
2 - as empresas do grupo encontram-se organizadas sob a forma de sociedade
empresária limitada, com capital e representação legal exercida e compartilhada
por membros de um seio familiar, estando sempre representadas pelos Srs. Carlos
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Eduardo de Carvalho Pereira, Fabiana de Carvalho Pereira, Dâmina de Carvalho
Pereira ou Carlos Alberto Pereira.
3 - há um liame inequívoco entre as atividades desempenhadas pelas unidades do
grupo, que têm apenas a aparência de unidades autônomas, quando, de fato, o
objeto negocial traduz uma sequência de atividades idênticas, complementares ou
com características bastante similares da Construtora Dharma Ltda.
4 - suas estruturas de comando são personalizadas e concentradas em um único
administrador (Carlos Eduardo de Carvalho Pereira), que assume posição de
destaque como negociador, operador e controlador de todas as demais empresas do
grupo. Isso é corroborado pela adoção do mesmo local de funcionamento ou a
mesma área geográfica, a utilização de um mesmo conjunto de imobilizados, a
mesma estrutura de pessoal, mesmos fornecedores, a concentração de despesas,
enfim, todo o conjunto articulado e arquitetado com o propósito de economia
tributária, elidindo o substrato econômico e negocial do órgão fiscalizador.
5 - os integrantes dos quadros societários apresentam constantes revezamentos e
participações, com inúmeros ingressos/exclusões de sócios, principalmente depois
do ano-calendário de 2011, data em que o grupo apresentou substancial evolução
patrimonial, econômica e financeira, mas mantendo a higidez quanto a figura do
sócio administrador.
6 - são as seguintes as empresas do grupo:
(...)8 - apenas uma das unidades empresariais compõem o Grupo CAP possui
localização geográfica diversa da Cidade de Lavras, MG, conforme demonstrativo
abaixo:
(...)9 - nos contratos sociais das empresas sempre consta o nome fantasia de Grupo
Carlos Alberto Pereira. O mesmo acontece em relação às informações comerciais
difundidas pela empresa.
10 - a administração das sociedades se concentra em uma única pessoa, sendo que
suas atribuições e poderes estão contemplados nos atos de constituição de cada
empresa, que se apresentam com similaridade e singularidade de objetivos,
conforme abaixo:
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11 - o objeto social das empresas do grupo econômico satisfaz o mesmo viés
negocial, ou seja, se limita a questões basicamente de loteamentos, incorporações e
construções de imóveis, conforme se extrai dos contratos sociais e alterações e sítio
das empresas na web. O próprio contador, quando indagado, confirmou que todas
as empresas do Grupo, exceto CCP, Dharma e PWG, são construtoras, construção
própria e PMCMV. As demais são loteadoras e incorporadoras. Todas as empresas
são tributadas pelo lucro presumido. Tentamos ainda ser Simples Nacional, só não
conseguimos ser por causa do faturamento e em razão da atividade. A opção pelo
lucro presumido sempre se deu em razão da menor tributação.
12 - o quadro a seguir demonstra o objeto social de cada uma das empresas:

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13 - embora os grupos econômicos modernos não se moldarem às fórmulas
tradicionais de concentração empresarial (vertical ou horizontal), podendo adotar
formas diagonais ou conglomerado, cuja característica básica é a diversificação de
produtos, atividades e localização geográfica, uma das características do Grupo CAP
é o fato de existirem diversas sociedades juridicamente independentes, com
personalidade jurídica distinta, contudo economicamente unidas, mediante a
adoção de mesmo controle ou direção, operações e mesmo board administrativo.
14 - um único contador responde tecnicamente pelo Grupo CAP (Edward Borges
Ferreira).
15 - todas as sociedades integralizaram o capital social com bens próprios dos sócios
ou das unidades coirmãs.
16 - foi identificado um conjunto de operações de mútuo, no ano de 2013, sem a
existência de contrato, necessário para a contabilização dos fatos e para a produção
de provas em eventuais demandas fiscais ou jurídicas. Segundo o contador, ao ser
indagado sobre o não recolhimento do IOF, a diretoria entende que não se trata de
mútuo "da empresa dele para a empresa dele".
17 - houve um acentuado crescimento do grupo a partir de 2011. Até esse ano,
existiam apenas quatro empresas. A partir do incremento do faturamento das
unidades que compõem o grupo, se fez necessário a abertura de novas, afim de se
manter no limite autorizativo de permanência no lucro presumido.
18 - contas de energia elétrica eram direcionadas e pagas pela mesma estrutura
situada em Lavras, local aonde estão todas as empresas do grupo. O recolhimento
desses custos sempre foi centralizado, segundo o contador.
19 - a maioria das unidades que compõem o grupo nunca realizou qualquer
aquisição de insumo. Além disso, as poucas que adquiriram itens de fornecedores,
são oriundos da Construtora Dharma.
20 - conforme informações constantes nos sistemas da RFB, próximo da metade das
aquisições de insumos se concentra em apenas uma única empresa do grupo, sendo
que mais da metade delas aparece o item compra zerado.
21 - ao ser indagado sobre os motivos de as compras do grupo serem feitas sempre
em nome da Construtora Dharma, o contador respondeu que, no período de 2010 a
2013, somente a Construtora Dharma tinha contrato de obras, as demais não.
22 - as unidades pertencentes ao grupo econômico têm buscado dividir estruturas
físicas, materiais e humanas, a fim de minimizar o custo de suas atividades.
Entretanto, não há qualquer rateio das despesas entre elas, tendo sido esclarecido
pelo contador que os pagamentos sempre foram centralizados.
Fl. 16264
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23 - trata-se de planejamento tributário, pois todas as unidades que operavam até o
ano-calendário objeto da fiscalização possuíam o mesmo fundamento negocial, a
mesma localização, os mesmos colaboradores, diretores, estrutura societária, enfim,
uma única sociedade fragmentada em várias outras com um único objetivo: o lucro
e a economia tributária ilícita.
24 - os documentos produzidos pelo contribuinte, de uma maneira geral, estão em
conformidade com as formalidades exigidas legalmente. Porém, a intenção e a
realidade dos fatos são outras.
25 - em cumprimento de mandado de busca e apreensão, ocorrido na sede do grupo
econômico, foi identificado um parecer contratado pelo grupo, que orientava pela
permanência no regime de tributação do lucro presumido, apontando os riscos
apurados com a criação de uma sociedade em conta de participação.
26 - ao desenvolver uma arquitetura gerencial e contábil que o estabilizasse no lucro
presumido, era disponibilizado às imobiliárias, com orientação de qual empresa
seria assinalada e oportunamente recepcionada a receita decorrente da operação
imobiliária. Observe-se o cabeçalho do formulário fornecido às imobiliárias a partir
de 2012:

27 - nos anos-calendário de 2010 a 2013, período fiscalizado, houve uma expressiva
concentração de empreendimentos distribuídos em poucas unidades do grupo
(Construtora Dharma; Vicol do Brasil; Construtora Carvalho Pereira; PWG
Incorporações e Participações Ltda.).
28 - a legislação do imposto de renda prevê, como alternativa ao lucro real, o
regime do lucro presumido, limitando pelo art. 13 da Lei no 9.718, de 1998, ao
faturamento bruto máximo de R$ 48.000.000,00, além de outras restrições
subjetivas elencadas no art. 14 da referida Lei.
29 - no caso do contribuinte, por meio de um conjunto de documentos e mensagens
de e-mails, seu próprio advogado preconiza e aponta o risco de sustentar o
planejamento tributário caso ocorra uma fiscalização e demonstra a artificialidade
negocial e a ilicitude em determinadas mensagens.
30 - até o ano-calendário de 2012 houve sistematicamente a distribuição
desproporcional de lucro entre as empresas do grupo.
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31 - consta, ainda, mensagem do advogado tratando sobre a solução para
regularizar os montantes relevantes de transferências de capital entre as empresas
do grupo, efetuados a título de adiantamentos para futuro aumento de capital
(AFAC).
32 - o autuante afirma que o contribuinte tem o direito de se auto-organizar,
entretanto, não encontra proteção pelo ordenamento jurídico nas condutas
meramente formais, desprovidas de conteúdo, de motivo, finalidade, quando
praticadas com o inequívoco intuito de obter exclusiva vantagem tributária (de
eximir-se total ou parcialmente do pagamento do tributo). Neste contexto, o fato de
o contribuinte e as demais empresas apresentarem contratos de prestação de
serviços, notas fiscais, contabilidade, etc., tem diminuta importância na análise dos
fatos, pois se prestam apenas a de forma precária tentar comprovar os aspectos
formais dos atos e/ou negócios jurídicos, praticados com vista a redução da
tributação.
33 - nessa linha, atentar contra a ordem tributária significa atingir a própria ordem
econômica, de onde se conclui que os grupos econômicos, ao utilizarem formas
abusivas de exploração de mercado e eliminação da concorrência, atentam contra a
ordem econômica, tutelada pela Constituição Federal. Um grupo econômico de
vultuoso porte que sonega seus tributos e blinda seu patrimônio utilizando-se das
outras empresas agrupadas certamente prejudica a livre concorrência, eis que
estará pagando menos tributos do que as outra que não atentam contra a ordem
econômica, causando, com isso, um desequilíbrio natural no mercado. Nessas
condições, a responsabilidade por infrações à ordem econômica é solidária, nos
termos do art. 17 da Lei no 8.884, de 1994.
DA BASE DE CÁLCULO E A CONSOLIDAÇÃO DAS RECEITAS APURADAS PELAS
UNIDADES QUE COMPÕEM O GRUPO ECONÔMICO.
34 - para a apuração da receita, a fiscalização considerou o somatório de todas as
receitas das unidades do grupo, utilizando-se dos seguintes elementos: (i)
documentos apreendidos pela Polícia Federal em sede de mandado de busca e
apreensão ocorrido na sede do grupo e compartilhados, por ordem judicial, com a
Receita Federal; (ii) receitas informadas nas declarações da Receita Federal; (iii)
receitas identificadas na contabilidade e (iv) receitas omitidas, identificadas por
meio de interpretação telefônica e compartilhadas com a Receita Federal, cruzadas
com as informações extraídas dos sistemas de controle da Receita Federal.
35 - para atender a legislação, a receita foi decomposta em quatro grupos: (i)
receitas que compõem o patrimônio de afetação, inscrita em RTE, que, segundo o
banco de dados da RFB, somente a unidade PWG tinha autorização concedida para
tal; (ii) receitas do Programa Minha Casa Minha Vida, que, de acordo com a
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legislação vigente, é dividida por faixas (I e II), lastreadas em valores, de modo que
cada limite sustenta um modelo de tributação específica. As empresas PWG
Incorporação e Participação, Construtora Carvalho Pereira Ltda. e Construtora
Dharma apresentaram resultados e contratos junto a Caixa Econômica Federal e ao
Banco do Brasil; (iii) Sociedades em Conta de Participação, apenas a Construtora
Dharma detém esta modalidade negocial, (iv) por fim, todas as demais receitas de
alienações de unidades imobiliárias, aluguéis, financeiras, prestação de serviços,
entre outras devidamente identificadas.
36 - no caso das Sociedades de Contas em Participação, somente a Construtora
Dharma Ltda. utilizou esse modelo de sociedade nos anos-calendário de 2012 e
2013. Nas interceptações das ligações telefônicas realizadas entre Carlos Eduardo e
Carlos Alberto, efetuadas pela Polícia Federal em 29/08/2012, identifica-se
claramente que a utilização desse modelo societário foi com o único propósito de
permanência e oferecimento de sua tributação pelo lucro presumido.
37 - segundo depoimento do contador, o motivo da criação da SCP em desacordo
com a IN SRF 179/87 foi que o Sr. Carlos Eduardo precisava de recursos. A receita e
os custos foram separados, mas o caixa ficou numa conta só, pagando tudo que
podia por meio dessa conta.
38 - o faturamento do Grupo evoluiu de R$ 42.090.165,75, em 2010, para R$
127.476.944,49, em 2013, fato que evidenciaria a estratégia de fragmentação
societária como elemento de permanência no lucro presumido.
39 - devido a ausência de fundamentação legal que justificasse a manutenção no
modelo de tributação do lucro presumido, o contribuinte foi intimado e reintimado a
apresentar sua opção pela tributação pelo lucro real, acompanhada de todos os
livros comerciais e fiscais obrigatórios, não tendo atendido a exigência.
40 - embora o fisco, existindo registros contábeis, deva apurar os resultados da
entidade com base no lucro real, resta-lhe a alternativa de arbitramento do lucro
quando for impossível a quantificação do IRPJ por aquela forma de tributação.
41 - todo o contexto de fatos não deixou para a fiscalização outra alternativa para a
apuração do IRPJ e da CSLL se não pelo arbitramento do lucro.
DO PIS/PASEP E COFINS
42 - na apuração do PIS/Pasep e da Cofins foi observado o regime de incidência
cumulativa, conforme o inc. II do art. 8o da Lei no 10.637, de 2002, e inc. II do art. 10
da Lei no 10.833, de 2003, que determinam esse sistema de tributação quando a
pessoa jurídica for tributada com base no lucro arbitrado, correspondendo as bases
de cálculos ao faturamento mensal apurado no conjunto de contratos, documentos
e elementos da contabilidade.
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43 - todos os valores declarados na DCTF e na DACON foram deduzidos dos autos de
infração.
DOS EMPREGADOS, COLABORADORES, CONTADORES E DIRETORES
44 - os autuantes afirma que a confusão patrimonial das pessoas jurídicas
agrupadas engloba, também, a confusão de empregados. Não raro alguns obreiros
desenvolverem atividades em outra empresa do grupo, quando foram contratados
por pessoa jurídica diferente, mas integrante do mesmo grupo econômico. Nesse
panorama, empregados em diversos empreendimentos utilizam uniformes com
nomenclatura do grupo.
45 - a Justiça do Trabalho aplica de maneira pacífica o disposto no § 2o do art. 2° da
Consolidação das Leis do Trabalho, responsabilizando solidariamente as empresas
do mesmo grupo econômico.
46 - em ofício destinado à Justiça do Trabalho em Lavras e em Varginha, os
respectivos magistrados disponibilizaram uma extensa lista de ações trabalhistas
cujo reclamado é o Grupo CAP.
47 - embora algumas unidades do grupo tenham tido um elevado faturamento, foi
constatada uma inexpressiva quantidade de empregados e colaboradores, como
exemplo: a Construtora DHarma Ville Empreendimentos Imobiliários Ltda., que no
período de 05/2012 a 12/2013 não apresentou empregados.
48 - também transcrevem depoimento do contador de onde se destaca as
afirmações de que (i) os diretores Carlos Alberto e Carlos Eduardo são os diretores
que dão as ordens na empresa; (ii) até 2012 só tinha a Construtora Dharma, PWG,
Construtora Carvalho Pereira e a Vicol. A partir de então foram criadas as demais;
(iii) que o único propósito de abrir várias empresas foi o tributário; (iv) a partir de
2013, a parte administrativa está situada na Vicol, proprietária do prédio, que a
alocação de pessoas depende do fluxo de caixa, mas que antes de 2013, a grande
parte estava na Construtora Dharma; (v) a parte operacional, a parte de obra, vai
dentro para a coligada que tem as obras, que estão unicamente localizadas nas
empresas Dharma, PWG e Construtora Carvalho Pereira e loteamentos estão
alocadas nas demais, inclusive as anteriormente citadas; (vi) a constituição da SPC
foi em razão de o Sr. Carlos Eduardo precisar de recursos, com a entrada de sócios
ocultos, a Receita e o Custo foram separados, mas o Caixa ficou numa conta só.
DOS DIRETORES
49 - os autuantes relatam depoimento de um sócio administrador, o qual afirmou
que os sócios da Dharma Ville são Chiola Empreendimentos Imobiliários, que era
dono do terreno e a Construtora Carvalho Pereira. Que a empresa São Vicente
pertence ao pessoal do São Francisco, ela vai ser sócia, pois adquiriu 20% das cotas
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da Carvalho Pereira pelo valor de R$ 10.000.000,00, sendo que a composição ficará
50% para a Carvalho Pereira, 20% para a São Vicente e 30% para a Chiola.
DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA DAS SOCIEDADES INTEGRANTES DO
GRUPO ECONÔMICO
50 - tanto a Construtora Dharma, quanto as demais empresas utilizadas no
planejamento tributário, encontram-se controladas e administradas pelas mesmas
pessoas físicas, na qualidade de sócios-administradores, pelo que fizeram jus a
retiradas de pró-labores.
51 - há uma ululante ligação dos sócios nas operações engendradas, enquanto
exerciam as funções de controladores e administradores das sociedades coirmãs,
concorrendo diretamente para práticas eivadas de fraude e sonegação fiscal, com o
intuito de alterar características do próprio fato gerador da obrigação tributária
principal e subtrair tributos do Fisco Federal, conforme definido nos arts. 71 e 72 da
Lei no 4.502, de 1964.
52 - os grupos societários são formados com o objetivo de atender as necessidades
do desenvolvimento dos processos de produção e pesquisa, racionalizando a
exploração empresarial, baixando custos e aumentando seus lucros. Por isso, há
interesse de toda e qualquer pessoa jurídica integrante do grupo econômico nos
atos gerenciais e comerciais, principalmente quanto ao beneficiamento tributário de
todo agrupamento. Esse interesse comum vincula as empresas agrupadas por
circunstâncias externas formadoras de solidariedade, provenientes da consciência
de grupo, das necessidades que interligam as empresas participantes.
53 - o interesse comum (inc. I do art. 124 do CTN) é justificado pela unidade de
direção ou controle, com objetivos finais idênticos de todos os entes agrupados. Há
um claro aproveitamento das pessoas jurídicas que formam o grupo econômico com
as atividades desempenhadas por qualquer delas, pois agem por coordenação ou
subordinação.
54 - a criação de uma ou mais empresas com a mesma atividade econômica ou
desmembramento das atividades operacionais, com o único objetivo de realização
de economia tributária ilícita, representa uma simulação/dissimulação, uma vez que
as próprias circunstâncias que as envolvem são apenas formais.
55 - no que tange a responsabilidade pessoal, prevista no art. 135, inc. III, do Código
Tributário Nacional, restou evidenciado o flagrante abuso de direito ocorrido na
confecção das empresas com única finalidade e propósito de economia tributária,
caracterizando assim a prática de atos com excesso de poderes e infração à lei, o
que enseja a responsabilização dos terceiros pelo crédito tributário objeto do auto
de infração.
Fl. 16269
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56 - dessa forma, devem responder solidariamente pelo crédito tributário objeto do
presente processo as pessoas físicas dos sócios administradores e as demais pessoas
jurídicas, representadas pelas unidades integrantes do grupo CAP (Carlos Alberto
Pereira).
57 - dos fatos expostos, a fiscalização concluiu que a única estrutura logicamente
possível, é que o contribuinte constituiu o significativo número de sociedades para
atingir única e exclusivamente uma economia tributária (literalmente consignada
pelo próprio contador).
58 - a constituição das sociedades traduziu em autêntico negócio simulado, com o
intuito de enganosamente prejudicar o fisco. Desse modo, a receita atribuída às
sociedades é de fato e de direito receita de uma única empresa.
59 - é flagrante que o conjunto de sociedades não tinha o propósito de
descentralizar as atividades, racionalizando a administração e a operacionalidade.
Esse propósito é aparente, enganoso, simulado, é falso , pois mais da metade das
empresas não possuem empregados, não apresentam aquisições de insumos, enfim,
são meros espectadores e receptores de receitas.
60 - a intenção foi deliberada de cometer os ilícitos tributários tipificados nos arts.
71 e 72 da Lei no 4.502, de 1964. Sob a prática dolosa, o contribuinte e seus
respectivos sócios administradores promoveram a montagem de uma série de
negócios jurídicos, carreados de um único objetivo, tudo exclusivamente articulado
pela empresa principal para dissimular a base de incidência tributária e subtrair
expressivos valores de impostos federais, em especial IRPJ, CSLL, PIS e Cofins.
61 - em razão desses fatos, foi duplicada a multa de ofício.”
Cientificadas do lançamento fiscal, as Recorrentes apresentaram sua Impugnação,
também em conjunto, julgada inteiramente improcedente pela DRJ (fls. 15988/16026), em
acórdão assim ementado:
“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL -
COFINS
Exercício: 2010, 2011, 2012, 2013
NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. INCORREÇÕES E IRREGULARIDADES.
As irregularidades, as incorreções e as omissões não relacionadas à competência do
autuante, forma, objeto, finalidade e motivação, não importam em nulidade do
auto de infração e devem ser sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito
passivo.
DECADÊNCIA.
Fl. 16270
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Nos casos de falta de pagamento do crédito tributário e na ocorrência de conduta
dolosa por parte do contribuinte, o direito da Fazenda Pública constituir o crédito
tributário extingue-se após cinco anos, contados do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. FRAUDE E SIMULAÇÃO.
A constituição de várias pessoas jurídicas para que cada uma delas não ultrapasse o
limite para a tributação pelo lucro presumido, caracteriza fraude e simulação e
autoriza a neutralização dos efeitos tributário advindos da conduta dolosa.
RESPONSABILIZAÇÃO PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
Respondem também pelo crédito tributário as pessoas (físicas ou jurídicas) que
tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação
tributária e os mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes ou
representantes da pessoa jurídica que praticaram atos e negócios jurídicos com
excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos.
RESPONSABILIDADE PELO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
São responsáveis pelo crédito tributário todos aqueles que participaram na prática
de atos ilícito incorridos na administração da pessoa jurídica e todos aqueles que
possuírem interesse comum na situação que constitua o fato gerador.
MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO.
A vedação constitucional de utilização de tributo com efeito confiscatório é dirigida
ao legislador, que deve observar tal princípio na elaboração da lei. Uma vez editada
a norma legal, ao agente do fisco cabe, apenas, a sua aplicação.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido”
Devidamente intimados e inconformados do acórdão da DRJ, as Recorrentes
interpuseram seu Recurso Voluntário (fls. 16172/16230), aviando as seguintes alegações:
1. Preliminarmente, a nulidade do lançamento fiscal;
2. Decadência;
3. No mérito, a improcedência do lançamento fiscal em razão da autonomia
das empresas autuadas e da inexistência de fraude, dolo ou simulação;
4. Do patrimônio de afetação – Regime Especial de Tributação (RET) e do
programa minha casa minha vida;
5. Da impossibilidade do arbitramento do lucro;
Fl. 16271
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6. Do limite para o enquadramento do lucro presumido no ano-calendário de
2010;
7. Da comprovação de impossibilidade de se utilizar do arbitramento em
função da escrita regular do contribuinte e da equivocada alegação de
omissão de receitas sujeitas à COFINS e, consequentemente, os vícios
existentes na composição das bases de cálculo feitas pelo fisco federal;
8. Da alegação de omissão de receita sujeita à COFINS – Patrimônio de
Afetação;
9. Da alegação de omissão de receita sujeita à COFINS – Programa Minha Casa
Minha Vida;
10. Da multa confiscatória de 150%; e, por fim,
11. Da responsabilidade tributária.
É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheira Laura Baptista Borges, Relatora.
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche todos os requisitos de
admissibilidade, razão pela qual merece ser conhecido.

1. DA NULIDADE DO LANÇAMENTO.
Alega a Recorrente que a d. Autoridade Fiscal não teria observado as regras
contidas no artigo 142, do CTN, que determinam que haja a identificação da ocorrência do fato
gerador da obrigação correspondente, que seja determinada a matéria tributável, que seja
calculado o montante do tributo devido, que seja devidamente identificado o sujeito passivo e,
sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
A nulidade teria como fundamento a inexistência de fraude ou simulação, a
utilização, na base de cálculo da determinação dos tributos federais, de receitas do Programa
Minha Casa Minha Vida e de incorporação imobiliária como se elas não tivessem sido
devidamente tributadas, além da inclusão equivocada de valores na base de cálculo dos tributos
em decorrência do arbitramento realizado.
Aduz que a nulidade estaria corroborada pelo despacho da DRJ (fls. 15964/15965),
que determinou a realização da diligência, nos seguintes termos:
Fl. 16272
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“Entretanto, alguns pontos da autuação não restaram claros para este relator,
razão pela qual se faz necessário a realização de diligência para esclarecimentos.
Conforme o Termo de Verificação Fiscal, na apuração do valor tributável a
fiscalização considerou o somatório de todas as receitas das unidades do grupo,
utilizando-se dos seguintes elementos: (i) documentos apreendidos pela Polícia
Federal em sede de mandado de busca e apreensão ocorrido na sede do grupo e
compartilhados, por ordem judicial, com a Receita Federal; (ii) receitas informadas
nas declarações da Receita Federal; (iii) receitas identificadas na contabilidade e (iv)
receitas omitidas, identificadas por meio de interpretação telefônica e
compartilhadas com a Receita Federal, cruzadas com as informações extraídas dos
sistemas de controle da Receita Federal.
Na descrição dos fatos e enquadramento legal do auto de infração todas as receitas
foram lançadas com o título de omissão de receita da atividade.
Entretanto, embora no Termo de Verificação Fiscal tenha sido feito referência sobre
a existência de omissão de receitas, para este relator, não ficou claro esse aspecto,
pois as planilhas introduzidas no Termo de Verificação Fiscal não permitem
identificar se houve efetivamente omissão de receitas por parte do Grupo CAP.
Outro ponto em que restou dúvida diz respeito aos empreendimentos do Programa
Minha Casa Minha Vida. No Termo de Verificação Fiscal foi descrito que os
empreendimentos do referido programa não preencheram os requisitos legais para
a tributação favorecida, mas o auto de infração contempla a tributação pelas
normas que regem o referido programa.
O contribuinte alega que a fiscalização incorreu em sério equívoco ao afirmar que a
totalidade das receitas oriundas do Programa Minha Casa Minha Vida foi omitida,
pois, de acordo com os contratos celebrados com a Caixa Econômica Federal, a
construtora contratada para a realização das obras tinha obrigação de apresentar
mensalmente a prova da quitação das obrigações tributárias e previdenciárias
relativas a execução das obras contratadas, condição sine qua non para a
manutenção do contrato e recebimento das parcelas de preço das medições
seguintes. Além disso, as declarações de renda consignam os valores relativos ao
referido programa.
Em razão disso, faz-se necessário que os autuantes esclareçam qual a pessoa
jurídica que cometeu a infração, qual o montante da receita omitida, qual a
natureza da receita (PMCMV, unidade imobiliárias, serviços, etc.), data do fato
gerador e os documentos que lastreiam essa conclusão (contrato, recibo, nota fiscal,
contabilidade, extrato bancário, etc...) e as folhas do processo onde se encontram as
respectivas provas.
Fl. 16273
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Quais foram os valores tributados pelo contribuinte (empreendimento e unidade)
com a alíquota do Programa Minha Casa Minha Vida que não preencheram os
requisitos exigidos pela legislação para a tributação favorecida e que lançados sob o
regime de incidência cumulativa.
Quais foram os valores do Patrimônio de Afetação (empreendimento e unidade) que
não preencheram os requisitos para a tributação favorecida e que foram lançados
sob o regime de incidência cumulativa.
Identificar, por pessoa jurídica, tributo e data do fato gerador, quais os valores
declarados ou pagos pelo contribuinte que foram deduzidos no lançamento.
Deve ser elaborado parecer conclusivo sobre o que é aqui questionado e reaberto o
prazo de trinta dias para que o contribuinte possa se manifestar a respeito do
resultado da diligência, caso seja do seu interesse.”
Em resposta, a d. Autoridade Fiscal assim se manifestou (fls. 15966/15967):
“Em sede de impugnação, o contribuinte alega que a fiscalização incorreu em sério
equívoco ao afirmar que a totalidade das receitas oriundas do Programa Minha
Casa Minha Vida foi omitida, pois, de acordo com os contratos celebrados com a
Caixa Econômica Federal, a construtora contratada para a realização das obras
tinha obrigação de apresentar mensalmente a prova da quitação das obrigações
tributárias e previdenciárias relativas a execução das obras contratadas, condição
sine qua non para a manutenção do contrato e recebimento das parcelas de preço
das medições seguintes. Além disso, as declarações de renda consignam os valores
relativos ao referido programa.
Em face das alegações do contribuinte, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento em Porto Alegre – DRJ/POA propôs a realização da diligência para
“elucidar se, em razão do conteúdo os seguintes fatos:
(a) - Que os autuantes esclareçam qual a pessoa jurídica que cometeu a infração,
qual o montante da receita omitida, qual a natureza da receita (PMCMV, unidade
imobiliárias, serviços, etc.), data do fato gerador e os documentos que lastreiam
essa conclusão (contrato, recibo, nota fiscal, contabilidade, extrato bancário, etc) e
as folhas do processo onde se encontram as respectivas provas.
(b) - Quais foram os valores tributados pelo contribuinte (empreendimento e
unidade) com a alíquota do Programa Minha Casa Minha Vida que não
preencheram os requisitos exigidos pela legislação para a tributação favorecida e
que foram adicionados à base de cálculo arbitrada.
(c) - Quais foram os valores do Patrimônio de Afetação (empreendimento e unidade)
que não preencheram os requisitos para a tributação favorecida e que foram
adicionados à base de cálculo arbitrada.
Fl. 16274
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(d) - Identificar, por pessoa jurídica, tributo e data do fato gerador, quais os valores
declarados ou pagos pelo contribuinte que foram deduzidos no lançamento.
Para fins de melhor identificação e acompanhamento dos interessados neste
relatório, elencamos cada solicitação formulada pelo relator, associando em
seguida, a vinculação dos dados instruídos no processo.
(a)Quanto ao questionamento sobre qual a pessoa jurídica que cometeu a
infração, qual o montante da receita omitida, qual a natureza da receita
(PMCMV, unidade imobiliárias, serviços, etc.), data do fato gerador e os
documentos que lastreiam essa conclusão (contrato, recibo, nota fiscal,
contabilidade, extrato bancário, etc) e as folhas do processo onde se
encontram as respectivas provas, salientamos ao relator, que as presentes
provas, encontram-se lastreadas nos depoimentos prestados, nos registros
contábeis das empresas pertencente ao grupo empresarial, de modo que
cada unidade, os valores perfilhados foram individualizados e tratados
como grupo de receitas, afim de ultimar na incidência do seu fato gerador
e na composição de sua base de cálculo. Todas as informações estão
registradas nas diversas planilhas juntadas no curso do procedimento e
consolidadas nas fls. 12250 a 12254 e 14138 a 14489.
(b) Quanto aos valores tributados pelo contribuinte (empreendimento e
unidade) com a alíquota do Programa Minha Casa Minha Vida que não
preencheram os requisitos exigidos pela legislação para a tributação
favorecida e que foram adicionados à base de cálculo arbitrada, salientamos
que as mesmas se encontram nas fls 12256 a 12266 e no próprio auto de
infração.
(c) Quanto aos valores que perfilharam o Patrimônio de Afetação
(empreendimento e unidade) que não preencheram os requisitos para a
tributação favorecida e que foram adicionados à base de cálculo arbitrada,
os mesmos se encontram nas fls 2039 a 2040 e 12255 e no auto de
infração.
(d) Por fim, os valores por pessoa jurídica, tributo e data do fato gerador,
declarados ou pagos pelo contribuinte que foram deduzidos no lançamento,
encontram-se no auto de infração. Todos os valores declarados ou pagos
foram expurgados para a confecção do lançamento e encontra-se presente
no próprio auto de infração e nas planilhas em anexo.
Conclusão: Considerando que a documentação apresentada se refere a valores que
compuseram as bases de cálculo do auto de infração, de modo que todos os
documentos decorre de fatos contábeis registrados pelo próprio contribuinte, não
há motivos para que sejam modificados os valores lançados.”
Fl. 16275
DF CARF MF
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Entendo, assim, que a realização de diligência pretendeu esclarecer pontos trazidos
pelas Recorrentes, em Impugnação, e a resposta da d. Autoridade Fiscal não traz qualquer
alteração no lançamento, na realidade, tão somente aponta os elementos e folhas do processo
que evidenciam cada um dos pontos do Auto de Infração questionados pela diligência proposta.
Neste contexto, entendo que o lançamento fiscal é hígido, sendo certo que as
alegações das Recorrentes não se enquadram nas hipóteses do artigo 59, do Decreto n.°
70.235/1972, contendo os elementos exigidos pela legislação, inclusive para o pleno exercício do
direito de ampla defesa e do contraditório pelos Recorrentes.
Eventuais erros nos cálculos dos tributos lançados serão objeto de análise no
mérito.
Rejeito, portanto, a preliminar de nulidade do auto de infração.

2.
DA AUTONOMIA DAS EMPRESAS AUTUADAS – INEXISTÊNCIA DE FRAUDE,
DOLO OU SIMULAÇÃO.
Alegam as Recorrentes que o conjunto probatório com o intuito de respaldar a
pretensão de descaracterização das empresas do Grupo CAP como entidades autônomas e
distintas, com personalidade jurídica e responsabilidade tributária próprias seria superficial.
Ressaltam o seguinte no Recurso Voluntário:
“A título de esclarecimento inicial, cumpre destacar novamente que a primeira
empresa criada foi a Vicol do Brasil, em 1979, e que tinha como objeto de indústria e
comércio. A Construtora Dharma foi constituída inicialmente em nome do sr. Carlos
Eduardo, quando este estava prestes a se formar em engenharia civil, nos idos de
1999, e da sra. Fabiana. A Construtora Carvalho Pereira foi constituída em 2008,
tendo como sócios iniciais o sr. Carlos Eduardo e sua esposa, a sra. Beatriz.
Já a Construtora PWG foi comprada de terceiros em 2011, visando ampliar a
atuação empresarial na cidade de Brasília/DF e região. Ou seja, não foi uma
empresa criada pelos membros da família.
Ora, querer o fiscal descaracterizar a real atividade e estruturas dessas empresas
constituídas em momentos e contextos diversos, sob o fundamento que são
empresas artificiais e que foram criadas tão somente com o intuito de evasão fiscal,
tratando tudo como fraude e simulação, revela, no mínimo, um desconhecimento da
complexidade da vida empresarial em nosso país.
Como indicar que uma empresa constituída em 1979 é, na verdade, uma empresa
de fachada da Construtora Dharma Ltda., criada anteriormente a essa? E no caso da
PWG, empresa adquirida de terceiros, poderia a mesma ser descaracterizada e
considerada como mero centro de faturamento?
Fl. 16276
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Pois bem, no que diz respeito ao fato de as empresas do Grupo CAP possuírem
sócios em comum, cabe, inicialmente indagar se há alguma vedação de os mesmos
sócios constituírem mais de uma empresa com objetivos sociais semelhantes e/ou
complementares. Certamente, tal impedimento não existe.
Os mesmos sócios podem criar quantas empresas quiserem, desde que o façam de
fato e de direito. É claro que a ordem jurídica não pode permitir o abuso, de tal sorte
que empresas criadas tão somente com o objetivo de serem empresas “de fachada”,
isto é, que não existam de fato, mas apenas do ponto de vista formal com o objetivo
de praticar algum comportamento ilícito não poderão ser toleradas.
No entanto, como regra geral, deve vigorar o princípio da livre iniciativa econômica,
consagrado no artigo 170 da Constituição. Assim, a criação de mais de uma
empresa pelos mesmos sócios não pode ser, por si só, um fator que caracterize a
fraude ou simulação.
É cediço que o direito brasileiro, assim como a jurisprudência dominante, não veda a
realização de planejamento societário, mormente quando este planejamento tem
claramente a finalidade de segregar diversas frentes de negócio, como é o caso do
Grupo CAP.
Não há nada na legislação brasileira ou qualquer norma que impeça as empresas de
se auto organizarem.
Acresce que no caso em tela, as empresas do Grupo CAP, ainda que, em alguns
casos, possuam sócios comuns, notadamente os integrantes da família Carvalho
Pereira, possuem sócios e composições societárias distintas entre si.
Por essas razões, não há como se desconsiderar a personalidade jurídica de cada
uma das empresas e aglutinar, para fins tributários, todas as receitas em uma só
entidade, afastando, assim, a possibilidade de adoção do regime do Lucro
Presumido.
Ademais, é lícito ao contribuinte escolher o caminho menos oneroso para trabalhar,
a simples alegação do fiscal de que o contribuinte visou tão somente a economia
fiscal, não possui o condão de descaracterizar as operações lícitas e reais.
(...)
Ou seja, o fato de haver uma identidade de sócios, que no caso em tela só ocorre em
algumas empresas, não dá ensejo à caracterização de simulação ou fraude. Ao fisco
cabe provar a intenção do contribuinte de agir de maneira fraudulenta.
(...)
Nada impede, portanto, que diversas empresas tenham como sua sede o mesmo
local, desde que outros fatores as individualizem.
Fl. 16277
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20
Lembre-se aqui, que estamos tratando de empresas de construção civil, que
exercem suas atividades fim em canteiros de obra espalhados pelo país. O endereço
onde se situam suas sedes é uma mera unidade administrativa.
Neste contexto, nada impede que o espaço localizado na Praça Leonardo Venerando
Pereira, no 200 na cidade de Lavras seja compartilhado entre essas várias empresas.
Na realidade, a empresa Vicol do Brasil Empreendimentos Imobiliários Ltda. que,
como vimos, é a mais antiga de todas, cedeu o espaço em comodato para as demais
empresas que ali também puderam constituir a sua sede administrativa. Os
contratos de comodato também foram anexados à peça impugnatória, mas parece
que passaram despercebidos aos olhos dos julgadores de primeira instância, porém
não passarão desapercebidos por essa Colenda Câmara.
Lado outro, cumpre notar que as empresas do Grupo CAP de fato compartilham
estruturas de suporte ao negócio em áreas tais como contabilidade, finanças,
marketing, recursos humanos, entre outras.
Aliás, esse compartilhamento de recursos para o desenvolvimento dessas áreas de
suporte é uma prática bastante comum em grupos empresariais. Nos tempos atuais,
de grande complexidade e forte concorrência, podemos afirmar que a montagem de
centros administrativos compartilhados é quase uma regra nos grupos empresariais.
Na construção civil, em que muitas obras são desenvolvidas por meio de SPE ou SCP,
essa prática é ainda mais usual.
Porém, as empresas do Grupo CAP não podem ser consideradas como empresas
fictícias como assevera a fiscalização, eis que possuem funcionários próprios, em
número suficiente para o exercício de suas atividades-fim; suportam e apuram, de
maneira individual, os seus custos de construção dos respectivos empreendimentos,
possuem diferentes fontes de receita, e, muitas vezes, diferentes linhas de negócio.
Nota-se, portanto, que é inverídica a alegação do Fisco, indevidamente acolhida
pela DRJ, de que a contratação da mão-de-obra estaria concentrada apenas a
Construtora Dharma Ltda.. Para fins de comprovação de todas essas falsas
alegações, foram anexadas à Impugnação diversos resumos de folhas de
pagamentos das empresas autuadas, o que comprova, de fato, que não existia uma
única prestadora de serviços, como tentou fazer crer a fiscalização, mas,
provavelmente, tais documentos também não foram notados pelos membros da
Turma Julgadora.
As folhas de pagamentos colacionadas aos autos comprovam cabalmente a real
existência de cada uma das empresas e suas atividades operacionais, jogando por
terra qualquer entendimento contrário ou alegação inverídica!
Fl. 16278
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21
Além disso, foram anexadas também à defesa cópias das Declarações de
Informações Econômico-Fiscais das diferentes empresas, comprovando de maneira
irrefutável a sua escrituração fiscal e a existência de operações diversas, receitas
específicas e bens no ativo separados.
Assim, não cabe ao fisco alegar confusão patrimonial e operacional entre as
empresas sem comprovar, de forma inequívoca, essa confusão.
(...)
Pois bem, de acordo o TVF, restou “...evidenciado ao longo da descrição minuciosa
dos fatos apresentados nos Tópicos anteriores que o CONTRIBUINTE de forma
DOLOSA se utilizou de sociedades artificiais com o exclusivo intuito de reduzir sua
carga tributária, sua conduta caracteriza FRAUDE nos termos em que apresentado
na lei e na doutrina”.
Contudo, além de não colacionar aos autos provas de uma atitude fraudulenta
dolosa, como já demonstrado por todos os documentos juntados, a fiscalização
parece não ter se dado conta de que a criação de empresas, todas elas existentes há
vários anos e com estrutura, receitas, despesas e funcionários próprios, insista-se,
em nada fere o ordenamento jurídico brasileiro e, dessa maneira, não pode ser
desconsiderada sob pena de se afrontar a garantia maior da legalidade.
Vale repisar. Nada no ordenamento proíbe que o contribuinte crie mais de uma
empresa para exercer suas atividades empresarias. Desapegar-se da legalidade,
como pretende o fisco, evocando a aplicação de princípios, muitos dos quais sequer
positivados no ordenamento constitucional é desconsiderar a maior das conquistas
do Estado de Direito e, dessa forma, promover a insegurança jurídica.”
Como se vê, as Recorrentes alegam que não haveria comprovação da existência de
planejamento tributário abusivo e da existência de dolo fraude ou simulação, na medida em que
todos os fatos apontados pela d. Autoridade Fiscal seriam lícitos.
Ao analisar tais argumentos, a C. DRJ enumerou as provas e evidências produzidas
pela d. Autoridade Fiscal e que, no seu entendimento, comprovam que efetivamente, o Grupo CAP
buscou de forma artificiosa uma economia tributária, conforme abaixo se destaca:
“Nesse sentido, os autuantes trouxeram inúmeras provas e evidências de que,
efetivamente, o Grupo CAP buscou de forma artificiosa uma economia tributária,
cita-se algumas:
- capital social, com algumas exceções, e representação legal exercida e
compartilhada exclusivamente por membros do seio familiar.
- objeto social com atividades idênticas, complementares ou com características
completamente similares, relacionadas a loteamentos, incorporações e construções
de imóveis.
Fl. 16279
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- estrutura de comando personalizada e concentrada em um único administrador,
Sr. Carlos Eduardo Carvalho Pereira.
- mesmo endereço de funcionamento, ou mesma área geográfica (apenas a Dharma
Ville Empreendimentos Imobiliários Ltda. tem endereço na Capital Federal),
utilização do mesma estrutura de imobilizados, de pessoal, de fornecedores e
concentração de despesas.
- um único contador (Edward Borges Ferreira) responde tecnicamente por todas as
empresas do Grupo.
- a integralização de capital das novas sociedades é efetuada com bens próprios dos
sócios ou de outras unidades do Grupo.
- existência de operações de mútuo, sem recolhimento de IOF, sob a justificativa do
contador de que a "Diretoria" entende que não se trata de mútuo "da empresa dele
para a empresa dele".
- até o ano calendário de 2011 quatro empresas integravam o Grupo, a partir daí,
com o incremento no faturamento, é que foram constituídas as outras sociedades.
- contas eram pagas pela estrutura situada em Lavras, onde eram centralizados os
pagamentos.
- a maioria das unidades que compõem o Grupo nunca adquiriu insumos, como
energia elétrica. Ofícios da distribuidoras de energia (CEMIG, LIGHT, CELESC, CEB),
que operam nos endereços das empresas, apontam que somente nove empresas do
grupo tinham registro como unidade consumidora de energia. Além disso, as poucas
que adquiriram itens de fornecedores, são oriundos da Construtora Dharma.
- conforme informações constantes nos sistemas de controle da Receita Federal do
Brasil, próximo da metade das aquisições de insumos se concentra na Construtora
Dharma, sendo que mais da metade das empresas aparece o item zerado
(Demonstrativo à fls. 14251).
- segundo depoimento do contador, quando indagado a respeito das compras, no
período de 2010 a 2013, somente a Construtora Dharma tinha contrato de obras, as
demais não.
- as unidades do grupo dividem as estruturas físicas, materiais e humanas,
entretanto, não há qualquer rateio das despesas entre elas.
- empregados de uma empresa desenvolvendo atividades em outra empresa do
Grupo.
- esclarecimentos prestados pelo contador em seu depoimento no sentido de que o
propósito de abrir empresas foi o tributário; que, a partir de 2013, a parte
administrativa ficou na Vicol, proprietária do prédio; que a alocação de pessoas
Fl. 16280
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PROCESSO 10660.722414/2015-68
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dependia do fluxo de caixa, mas que, antes de 2013, a grande parte estava na
Construtora Dharma; que a parte operacional, a parte da obra, vai para dentro da
coligada que tem as obras, que são unicamente nas empresas Dharma, PWG e
Construtora Carvalho Pereira e loteamentos alocados nas demais, inclusive nas
construtoras; que a receita e os custos da SPC foram separados, mas o Caixa ficou
numa conta só.
- parecer de advogado contratado pelo grupo apontando riscos sobre a criação da
SPC e a RFB considerar que a criação da sociedade foi por fins tributários.
- nos anos-calendário de 2010 a 2013, houve expressiva concentração de
empreendimentos distribuídos entre a Construtora Dharma; Vicol do Brasil;
Construtora Carvalho Pereira e PWG Incorporações e Participações Ltda.
- e-mails do advogado do Grupo (03 e 12/09/2012), apontando o risco de sustentar
o planejamento tributário, caso ocorresse uma fiscalização, demonstra a
artificialidade negocial e ilicitude em algumas mensagens.
- a escrituração da SCP não foi efetuada de acordo com a IN SRF 179/87. Indagado a
respeito, o contador afirmou que o Sr. Carlos Eduardo precisava de recursos. Por isso
foi criada a SCP, com a entrada de outros sócios ocultos, tendo sido separadas as
receitas e custos, mas o caixa ficou numa conta só, pagando tudo que podia por
meio dessa conta. Trata-se de sociedade firmada com mais um membro da família
Carvalho Pereira, o Sr. David Pereira.
- nos anos-calendário de 2011 e 2012, foi distribuído lucro aos sócios Vicol,
Construtora Dharma e Construtora Carvalho Pereira, desproporcional a participação
dos mesmos no capital social das empresas.
- grandes valores foram transferidos entre empresas do grupo a título de
adiantamento para futuro aumento de capital que não se concretizaram.
- a evolução do faturamento do Grupo, de R$ 42.090.165,75, em 2010, para R$
127.476.944,49, em 2013.
As razões acima elencadas são fortes para que se conclua que as empresas foram
constituídas dentro de um planejamento abusivo, visando unicamente economia
tributária. Mesmo que não se possa considerar cada um dos fatos isoladamente
como determinante dessa conclusão, o seu conjunto torna sólido esse
entendimento.
Observa-se que não há uma clara separação patrimonial, administrativa e
operacional das empresas. Tudo funciona como uma empresa só.
Agrega-se à isso a grande preocupação dos principais sócios do Grupo CAP, Srs.
Carlos Eduardo de Carvalho Pereira e Carlos Alberto Pereira, em que o faturamento
Fl. 16281
DF CARF MF
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da Construtora Dharma se mantivesse dentro do limite do lucro presumido,
manifestada em ligação telefônica interceptada pela Polícia Federal.
O fato de as empresas Vicol do Brasil, Construtora Dharma, Construtora Carvalho
Pereira e Construtora PWG terem sido constituídas em períodos anteriores à
situação fática apontada nos autos como determinante para o planejamento
tributário, inclusive sendo a PWG constituída originalmente por terceiros, em nada
altera as conclusões tiradas dos fatos apontados pela fiscalização.
A aquisição de empresas, com muita frequência, é utilizada justamente para a
redução indevida de tributos. O fato que interessa é que, em determinado
momento, quando os faturamentos dessas empresas, já sob a propriedade integral
do Grupo CAP, aproximavam-se do limite da tributação com base no lucro
presumido, novas empresas eram constituídas para diluir o faturamento, de modo
que cada uma delas ficasse dentro do limite desse regime de tributação (em 2011
três; em 2012 quatro e, em 2013, sete), sem que custos e despesas fossem
individualizados e rateados entre as empresas, evidenciando a confusão patrimonial
existente entre elas.
Não se pode considerar que o planejamento tributário foi "pensado" somente
quanto o Grupo CAP atingiu o limite para a tributação pelo lucro presumido, mas
numa visão a longo prazo. O Grupo CAP sempre teve um conjunto de receitas
crescente e buscava esse crescimento a ponto de ser transformada em Sociedade
Anônima com ações negociadas na Bolsa de Valores, conforme se vislumbra das
discussões entre um grupo de gerentes manifestado em um dos e-mails
reproduzidos no Termo de Verificação Fiscal.”
O Termo de Verificação Fiscal é robusto (fls. 14154/14503), com aproximadamente
350 páginas de um minucioso relato fiscal, com fotos, planilhas, informações e conclusões.
Passo, então, a analisar os fatos considerados pela d. Autoridade Fiscal para a
conclusão de que houve planejamento tributário abusivo.
Inicialmente, observo que é direito do contribuinte de estruturar o seu negócio da
maneira que melhor lhe pareça, buscando a diminuição dos custos de seu empreendimento,
inclusive uma melhor estrutura tributária. Se a forma celebrada é jurídica e lícita, a Autoridade
Fiscal deve respeitá-la.
Sobre planejamento tributário, transcrevo as valiosas lições que extraí do voto
vencedor do acórdão n.° 9101-002.397, da 1a Turma da CSRF. Veja-se:
“1. A legítima segregação das fontes produtoras de rendimentos: planejamento
tributário oponível ao fisco.
A primeira questão a ser analisada consiste em saber se a segregação das fontes
produtoras de rendimentos, com ou sem a intenção principal (motivo íntimo
Fl. 16282
DF CARF MF
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preponderante) de permitir a alguma das unidades segregadas a opção pelo lucro
presumido, é admitida pelo sistema jurídico brasileiro.
No Brasil, o particular possui um núcleo de direitos livre de intervenções, dentro do
qual está inserido o planejamento tributário. Mais especificadamente, essa garantia
dos contribuintes decorre das liberdades econômicas asseguradas pelo Constituinte.
Conforme leciona TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR, essas liberdades atribuem ao
ser humano um espaço que não pode ser absorvido pela sociabilidade, tendo-se
como reconhecida a capacidade de “reger o próprio destino, expressar a sua
singularidade como indivíduo, igual entre iguais: o homem como distinto e singular
entre iguais”.
Não há dúvidas que o Estado, por meio da tributação, deve participar dos bem
sucedidos resultados econômicos dos particulares a ele conectados. Conforme o
princípio da legalidade, o legislador deve eleger, dentro de seu respectivo âmbito de
competência tributária, fatos geradores que captem capacidades contributivas
conforme uma dosagem adequada à divisão do custo estatal.
Dessa forma, ao mesmo tempo em que a Constituição Federal garante aos
particulares a existência desse âmbito de liberdade, outorga ao Poder Legislativo a
competência para regular e interferir em seu exercício, seja para estabelecer a
cobrança de tributos, seja para limitar planejamentos tributários.
Não se trata de questão reclusa ao Direito brasileiro: geralmente, há nos
ordenamentos jurídicos estrangeiros normas gerais (general anti avoindance rules –
GAAR) ou normas específicas (specific anti avoindance rules – SAAR) para a reação
aos planejamentos tributários não tolerados. As normas gerais de reação ao
planejamento tributário se prestam a alcançar algumas ou todas as espécies
tributárias, com a prescrição de critérios para a identificação do “abuso”. Já as
normas específicas incluem no âmbito de incidência da norma tributária,
casuisticamente, situações que potencialmente podem ser utilizadas pelo
contribuinte como substitutas não tributadas ou ainda fiscalmente menos onerosas
e que, por decisão do legislador, devem ser submetidas igualmente àquela
tributação mais onerosa.
No ordenamento jurídico brasileiro, quando houver clara decisão do legislador
brasileiro, compete à administração fiscal o papel de atribuir eficácia à intervenção
estatal sobre as liberdades econômicas dos particulares, especialmente sobre o seu
patrimônio. Mas essa atuação da administração fiscal, invariavelmente, depende de
prévia e clara autorização do legislador.
Nesse cenário, a legitimidade de segregações societárias para ensejar a economia
de opção do lucro presumido ou a outras formas de tributação (como o SIMPLES
Fl. 16283
DF CARF MF
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NACIONAL) deve ser compreendida com vistas a dois fatores fundamentais,
analisados nos parágrafos seguintes:
(i)
as liberdades econômicas potencialmente restringidas pela vedação às
referidas reestruturações societárias;
(ii)
a existência de decisão clara do legislador para a restrição das referidas
liberdades econômicas por meio da tributação.
Quanto a esse primeiro fator (liberdades econômicas), insta observar que a livre
iniciativa foi erigida como fundamento da ordem econômica pelo caput do art. 170
da Constituição Federal, com a dupla feição de proteger tanto o capital quanto o
trabalho. Na explicação de TERCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR, trata-se de
mandamento para que o Estado atue de forma negativa, no sentido de não
interferir na expansão da criatividade do indivíduo e, ainda, positiva, de atuação
para a valorização do trabalho humano. A esse propósito, leciona o professor:
“Não há, pois, propriamente, um sentido absoluto e ilimitado na livre
iniciativa, que por isso não exclui a atividade normativa e reguladora do
Estado. Mas há ilimitação no sentido de principiar a atividade econômica, de
espontaneidade humana na produção de algo novo, de começar algo que não
estava antes. Esta espontaneidade, base da produção da riqueza, é o fator
estrutural que não pode ser negado pelo Estado. Se, ao fazê-lo, o Estado a
bloqueia e impede, não está intervindo, no sentido de normar e regular, mas
está dirigindo e, com isso, substituindo-se a ela na estrutura fundamental do
mercado.”
A autonomia privada decorre do princípio da livre iniciativa, atribuindo aos
particulares o direito à liberdade contratual, isto é, de livremente celebrar ou não
um contrato (liberdade de celebração), bem como de eleger o tipo contratual mais
adequado (liberdade de seleção do tipo contratual, salvo restrição legal) e de
preencher o seu conteúdo de acordo com os seus interesses (liberdade de fixação do
conteúdo do contrato ou de estipulação). Garante-se, por esse princípio, a liberdade
de empresa, de investimento, de organização e de contratação.
É pertinente notar, com TULIO ROSEMBUJ, que a liberdade da empresa não se
esgota no exercício da liberdade contratual, no exercício do direito de propriedade
ou na atividade de produção de bens de terceiros no mercado livre: trata-se da
garantia de poder decidir como combinar fatores de produção e de utilizar de
riqueza para produzir nova riqueza.
Se há limites ao exercício da liberdade, o Estado de Direito também pressupõe
limites ao legislador para a sua restrição, pois, conforme salutar preocupação de
TÉRCIO SAMPAIO FERRAZ JÚNIOR, “a liberdade pode ser disciplinada, mas não pode
ser eliminada”. Não poderia o Estado utilizar mecanismos de coerção para compelir
Fl. 16284
DF CARF MF
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o contribuinte à prática de determinados atos e, assim, à ocorrência de hipóteses de
incidência de tributos (ou seja, de intervenção no patrimônio particular). Assim
ocorrendo, como adverte LUÍS EDUARDO SCHOUERI, estar-se-ia atentando de modo
inadmissível contra a proibição ao confisco e o Direito à propriedade.
Poder-se-ia questionar, assim, se seria legítimo ao legislador obrigar que um
indivíduo ou uma sociedade concentrassem todo o seu universo patrimonial
disponível em uma única pessoa jurídica, com a consolidação de todos os resultados
na sistemática do lucro real, por ser esta a forma mais gravosa fiscalmente. Em
outros termos: poderia o legislador considerar a segregação das fontes produtoras
de rendimentos absolutamente inoponível ao fisco, sempre que a tributação sob a
forma consolidada fosse capaz de gerar maior volume de receitas tributárias à
União?
No presente caso, contudo, não é necessário questionar qualquer ofensa do
legislador à Constituição Federal por intervenção excessiva (o que não se poderia, de
qualquer maneira, realizar-se em âmbito administrativo, conforme Súmula n. 2 do
CARF). Ocorre que não há, no presente caso, qualquer lei que, de alguma forma,
neutralize os efeitos da reorganização patrimonial sob julgamento: não há norma
no Direito privado que vede os atos realizados, bem como não há normas tributárias
específicas que impeçam a opção fiscal realizada pelo contribuinte (SAAR). Não há
SAAR que, de alguma forma, restrinja reorganizações patrimoniais nesse sentido ou
interfira na fruição de seus ordinários efeitos jurídicos, inclusive no que diz respeito à
sistemática do lucro presumido.
Tal como não há regras específicas para a tutela do caso concreto, também não há
normas gerais que vedem a priori a efetiva segregação de fontes produtoras de
rendimentos. Não há permissão, abstraída diretamente do Texto Constitucional,
para que a administração fiscal atue como se possuísse ingerência na condução das
atividades econômica empreendidas, substituindo as decisões do indivíduo, para fins
tributários, por outras que lhe pareçam arbitrariamente mais adequadas, com
discricionário incremento do ônus tributário. No caso, por força do art. 146 da
Constituição, compete à lei complementar prescrever normas gerais de intolerância
a planejamentos tributários.
Assim, com a observância da Constituição Federal, compete ao legislador
legitimamente eleito manifestar a decisão sobre em quais circunstâncias e em qual
intensidade deverá o Estado intervir no exercício de liberdades econômicas. A
exigência de lei para a desconsideração de planejamentos tributários, portanto, não
encontra fundamento “apenas” no principio da legalidade em matéria tributária
(art. 5o e art. 150, I, da Constituição), mas também das normas de Direito
econômico presentes no Texto Constitucional (arts. 170 e seg. da Constituição).
Fl. 16285
DF CARF MF
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O primado da legalidade exige decisão clara do legislador, como se observa de
exemplos concretos do sistema tributário brasileiro. Um bom exemplo pode ser
colhido da legislação atinente à contribuição ao PIS e à COFINS. No caso, o art. 3°,
IV, das Leis n.° 10.637/2002 e 10.833/2003, autorizaram que o contribuinte, na
apuração dessas contribuições pelo regime não cumulativo, apurasse créditos de
“aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados
nas atividades da empresa”. Empresas que possuíam imóveis próprios, utilizados em
sua atividade operacional, logo cogitaram da segregação de tais bens de seu
patrimônio para integralização em pessoas jurídicas imobiliárias, que passariam a
locá-los à sua anterior proprietária. Com isso, seria possível o aproveitamento de
créditos de PIS e COFINS sobre o valor dos alugueis pagos. Nesse caso, por meio da
Lei n.° 10.865/2004, o legislador decidiu neutralizar os efeitos desse planejamento
tributário e prescrever uma SAAR:
Art. 31. É vedado, a partir do último dia do terceiro mês subsequente ao da
publicação desta Lei, o desconto de créditos apurados na forma do inciso III do
§ 1° do art. 3° das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de
29 de dezembro de 2003, relativos à depreciação ou amortização de bens e
direitos de ativos imobilizados adquiridos até 30 de abril de 2004.
§ 1° Poderão ser aproveitados os créditos referidos no inciso III do § 1° do art.
3 o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de
dezembro de 2003, apurados sobre a depreciação ou amortização de bens e
direitos de ativo imobilizado adquiridos a partir de 1° de maio.
§ 2° O direito ao desconto de créditos de que trata o § 1o deste artigo não se
aplica ao valor decorrente da reavaliação de bens e direitos do ativo
permanente.
§ 3° É também vedado, a partir da data a que se refere o caput, o crédito
relativo a aluguel e contraprestação de arrendamento mercantil de bens que
já tenham integrado o patrimônio da pessoa jurídica.
Por sua vez, no caso ora sob julgamento, o silêncio do legislador se alia à sonora
ordem emanada das liberdades econômicas asseguradas pela Constituição, o que
transmite eloquente mensagem ao contribuinte no sentido de que o planejamento
tributário em questão é admitido no ordenamento jurídico brasileiro, sendo
combatido, por parte do legislador complementar, atos simulados, fraudulentos,
cometidos com o dolo da evasão de tributos.
Não se trata de lacuna aleatória, mas de decisão consciente do legislador em não
prever SAAR quanto ao planejamento tributário ora sob análise, inegavelmente
presente no sistema jurídico brasileiro há décadas.
Fl. 16286
DF CARF MF
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Há mais um esclarecimento que se mostra necessário em face do planejamento
tributário sob análise: não há qualquer norma, no ordenamento jurídico brasileiro,
que autorize distinguir reorganizações patrimoniais motivadas por propósitos
tributários ou extratributários. A adoção desse critério, à sombra da lacuna
legislativa, entre muitos outros óbices que podem ser suscitados, encontra vedação
no art. 108 do CTN, por ofensa à equidade e aos princípios gerais de direito público.
A título ilustrativo, suponha-se que a sociedade familiar “A” vislumbre na
segregação de suas atividades um ganho em organização, com a melhor divisão de
responsabilidades e eficiência, bem como apaziguar brigas no seio familiar.
Suponha-se, ainda, que a empresa “B” decida conduzir reestruturação semelhante à
empresa “A”, com a segregação efetiva de pessoas jurídicas que passariam a
dedicar-se, individualmente à exploração de atividades econômicas específicas, com
a assunção dos riscos, responsabilidades e benesses atinentes à espécie. Suponha-
se, por fim, que o único motivo para que a empresa “B” realizasse a referida
reestruturação seria a redução da carga tributária.
Nesse exemplo, fica evidente que haverá tratamento não isonômico entre as
empresas “A” e “B” caso se discrimine, como critério para a legitimação do
planejamento
tributário,
operações
realizadas
com
ou
sem
propósitos
extratributários (“propósito negocial”).
No caso concreto, ora sob julgamento, NÃO há lei que autorize a referida
discriminação com base na aferição subjetiva de motivos extratributários
(“propósitos negociais”). Apenas se poderia atribuir tratamento distinto entre
contribuinte que se encontram em condições semelhantes (“A” e “B”) caso o
legislador houvesse prescrito tal discrímen, com o delineamento do que viria a ser
esse conceito de “propósito negocial”, até hoje não delineado e desconhecido no
Direito positivo brasileiro.
Diante do cenário jurídico atinente à matéria sob julgamento, conclui-se que:
- em vista das liberdades econômicas, o contribuinte brasileiro goza do direito
de reestruturar a exploração do seu capital da forma mais eficiente, inclusive
sob a perspectiva fiscal, salvo intervenção clara do legislador;
- não há qualquer norma societária ou tributária que obrigue a concentração
do universo patrimonial de um indivíduo ou de uma sociedade em uma única
pessoa jurídica, com a sujeição dos rendimentos consolidados à sistemática do
lucro real, por ser esta a mais onerosa;
- A adoção da sistemática do lucro presumido depende exclusivamente do
cumprimento do binômio: volume de receitas brutas obtidas pela pessoa
jurídica e atividade que não obrigada ao lucro real;
Fl. 16287
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- não há qualquer norma específica de intolerância ao planejamento tributário
em questão (SAAR), que impeça pessoas jurídicas resultantes de
reestruturação societária optarem pela sistemática do lucro presumido;
- trata-se de decisão consciente do legislador, que calibrou, com as
ferramentas tributárias existentes, as liberdades econômicas e os mecanismos
de incremento do desenvolvimento econômico;
- para fins fiscais, devem ser reconhecidos os efeitos da efetiva segregação das
fontes produtoras de rendimentos, tratando-se de planejamento tributário
plenamente oponível ao fisco;
- não se requer motivos extratributários (“propósito negocial”) para que
segmentações de entidades empresariais (reais) legitimem que cada unidade
segregada se legitime à opção pelo lucro presumido;
- segregações societárias meramente simuladas não são oponíveis ao fisco.
Caracterizado o dolo da evasão de tributos, tais segregações simuladas
sujeitam o contribuinte à exigência de multa qualificada.
Em termos gerais, o entendimento aqui apresentado apreende a tradicional
jurisprudência deste Tribunal. No acórdão n°. 103-23357, de 23.01.2008, atinente
inclusive às mesmas partes relacionadas no caso ora sob julgamento, o Primeiro
Conselho de Contribuintes novamente reafirmou a proteção jurídica da segregação
operacional e societária das fontes produtoras de rendimentos. Como naquele caso
os julgadores constataram que não havia provas de artificialismo, sem que qualquer
simulação houvesse sido demonstrada pela fiscalização, reconheceu-se o direito das
partes segregadas optarem pelo lucro presumido. A referida decisão restou assim
ementada:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2002 Ementa: SIMULAÇÃO – INEXISTÊNCIA – Não é simulação a
instalação de duas empresas na mesma área geográfica com o
desmembramento das atividades antes exercidas por uma delas, objetivando
racionalizar as operações e diminuir a carga tributária.
OMISSÃO DE RECEITAS – SALDO CREDOR DE CAIXA – DEPÓSITOS BANCÁRIOS
DE ORIGEM NÃO COMPROVADA – A reunião das receitas supostamente
omitidas por duas empresas para serem tributadas conjuntamente como se
auferidas por uma só importa em erro na quantificação da base de cálculo e
na identificação do sujeito passivo, conduzindo à nulidade do lançamento.
Recurso provido. Publicado no D.O.U. no 57, de 25/03/2008.
No acórdão n. 3402-001.908, de 26.09.2012, a 2a Turma Ordinária da 4a Câmara de
Julgamento, da 3a Seção do CARF, igualmente confirmou o direito do contribuinte à
Fl. 16288
DF CARF MF
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segregação operacional e societária das fontes produtoras de rendimentos,
consignando não haver simulação a ser combatida no caso analisado. A referida
decisão restou assim ementada:
(...)
No acórdão n.° 3302-003.138, de 17.03.2016, a 2a Turma Ordinária, da 3a Câmara
da 3a Seção do CARF, também confirmou o direito do contribuinte à segregação
operacional e societária das fontes produtoras de rendimentos. Naquele caso,
igualmente restou demonstrada a ausência de atos simulados. A referida decisão
restou assim ementada:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2008
SIMULAÇÃO. INEXISTÊNCIA.
Simular é o ato de fingir, mascarar, esconder a realidade, camuflar o objetivo
de um negócio jurídico valendo-se de outro, eis que o objetivo intentado seria
alcançado por negócio diverso, daí o motivo de o artigo 167 do Código Civil
dispor que o negócio jurídico simulado será nulo. Não é simulação o
desmembramento das atividades por empresas do mesmo grupo econômico,
objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária.
Recurso de Ofício Negado
Não apenas pela plena convicção de ser este o melhor direito, mas também pela
função uniformizadora desta CSRF, o presente voto não destoa dessa tradição de
garantia ao contribuinte da proteção jurídica dos efeitos da segregação operacional
e societária das fontes produtoras de rendimentos, negando-a, contudo, aos casos
simulados.
2. A desconsideração da simulada segregação de fontes produtoras de
rendimentos: definição de “simulação” e critérios legais para a qualificação do
caso concreto.
Como se sabe, em conformidade com o art. 146 da Constituição Federal, compete
ao legislador complementar decidir se haverá uma norma geral de reação a
planejamentos tributários e, nesse caso, qual o critério para a identificação das
hipóteses as quais o fisco não deverá tolerar (hidrômetro da intolerância).
De forma concreta, o legislador complementar competente enunciou apenas norma
de reação à fraude, à simulação, ao dolo na evasão de tributos (CTN, art. 149, VII),
deixando ao legislador ordinário a tarefa de estabelecer o procedimento especial
para que se descortinem os casos de dissimulação (CTN, art. 116, parágrafo único)
Fl. 16289
DF CARF MF
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ou, ainda, para a edição de normas de reação a planejamentos tributários
específicos (SAAR).
Nesse cenário, embora muito se discuta o assunto, o legislador complementar
brasileiro sempre limitou os poderes da administração fiscal para desconsiderar atos
praticados pelo contribuinte, restringindo-os para tornar inoponíveis apenas atos
“simulados”, “fraudulentos”, cometidos com o dolo da evasão de tributos. Não há a
outorga, pelo legislador competente (lei complementar), para que a administração
fiscal considere inoponível atos que não possam ser qualificados como “simulados”.
Isso significa que o legislador competente não considera institutos como
“simulação”, “fraude” ou “dolo tão estreitos a ponto de permitir atos que não
deveriam ser tolerados, nem tão amplos a ponto de permitir arbitrariedades por
parte do fisco. O legislador tributário complementar, desde e edição do CTN (anos
60) até hoje, considera suficiente que a administração fiscal reaja exclusivamente
em face de atos simulados, fraudulentos, com o dolo da evasão de tributos,
reconhecendo-se a legitimidade das demais práticas (planejamento tributário).
Em relação à fraude, colhe-se do art. 72, da Lei 4.502/64, tratar-se de “toda ação ou
omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência
do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas
características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar
ou diferir o seu pagamento”. A exigência do dolo, nesse enunciado prescritivo, tem o
condão de agregar ao conceito de fraude a intenção de ofender ao Direito, de
cometer ato sabidamente ilícito, e não qualquer hipótese na qual o contribuinte
realiza atos para reduzir a ocorrência de fato gerador. O dolo, no Direito Civil,
remete ao “emprego de um artifício ou expediente astucioso para induzir alguém à
prática de um ato que o prejudica e aproveita ao autor do dolo ou a terceiro”. Dolo
seria a própria intenção de causar dano a outrem, de contrariar o direito.
Quanto à simulação, pedra de toque para o presente julgamento, pode-se observar
que as decisões do CARF, até o fim do século XX, apresentavam duas características
fundamentais: (i) tratar-se-ia de um vício de consentimento, cuja mácula consistiria
na divergência entre a vontade interna, subjetiva, e a vontade declarada; (ii) seria
exigida a demonstração dos atos realizados às escuras, divergentes daqueles
levados ao público. Assim, no acórdão n.° 01-01857, de 15.05.95, julgado pela CSRF,
foram refutadas as alegações de simulação formuladas pela fiscalização, tendo em
vista a inexistência de provas de que a vontade das partes, levada a cabo nos
documentos formulados para uma incorporação, seria contraditória com a vontade
intima efetivamente presente.
Contudo, FABIO PIOVESAN BOZZA sugere que, desde meados de 2005, a concepção
de simulação em diversos casos no âmbito do CARF teria se tornado
Fl. 16290
DF CARF MF
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preponderantemente causalista, com contraposição à postura voluntarista até
então adotada. O elemento fundamental para a caracterização da simulação não
seria mais a divergência subjetiva, entre a vontade interna das partes e a
manifestada nos negócios realizados. O foco, a partir de então, passaria a ser a
incompatibilidade objetiva entre o modelo adotado nas operações realizadas para o
negócio supostamente pretendido pelas partes.
A partir daí, em muitos julgamentos passaram a ser despiciendas as provas quanto
à verdadeira vontade das partes (modelo subjetivo). Em vez disso, pelo modelo
objetivo, passaram a ter lugar deduções lógicas decorrentes de indícios dos mais
variados, vocacionados a demonstrar a divergência do negócio realizado com a sua
causa típica. Paradoxalmente, observa FABIO PIOVESAN BOZZA, muitas vezes o
“conceito objetivo de simulação tornou-se de aplicação subjetiva”.
Note-se que o legislador tributário não edificou um instituto distinto para a
“simulação fiscal”, mas laborou com remissão normativa, acolhendo o conceito
normativo de “simulação” prescrito pelo Direito privado.
Por se tratar de questão fundamental, peço vênia para transcrever as seguintes
constatações de HUMBERTO ÁVILA, in verbis:
“A referência deve ser havida como conceitual. Sempre que a legislação
tributária faz menção a um termo e este termo é conceituado, só pode haver
uma referência conceitual na medida em que não teria nenhum propósito
lingüístico fazer uma referência sem que essa referência estivesse relacionada
a um conceito. A referência é sempre feita a conceitos ‘civilmente
impregnados’. Menciona-se ‘salário’ segundo o conceito que se tem de salário;
faz-se referência à ‘mercadoria’ de acordo com o conceito que se tem de
mercadoria. O problema, todavia, não é apenas esse. A questão crucial é saber
se, havendo conceitos impregnados pelo Direito Civil (...), eles podem ou não
ser alterados pelo legislador tributário. Nesse caso, temos dois caminhos: ou a
legislação tributária não pode mudar o conceito - é o que se convencionou
chamar de ‘primado do Direito Civil’ - ou o legislador tributário pode alterar o
conceito. No primeiro caso, temos a ‘tese da rigidez’: o legislador tributário
não pode alterar o conceito de Direito Privado que se tornou rígido pela sua
incorporação ao Direito Tributário. No segundo, temos a ‘tese da
flexibilidade’: o legislador pode alterar o conceito de Direito Privado porque
tem liberdade para fazê-lo. “Em primeiro lugar, não havendo reserva
constitucional, a atuação expressa do legislador implica modificações do
conceito de Direito Privado - é o que se chama de ‘precedência do legislador
tributário’; em segundo lugar, se o legislador tributário silenciar, vale o
conceito de Direito Privado - é o chamado ‘primado do Direito Privado’.”
Fl. 16291
DF CARF MF
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PROCESSO 10660.722414/2015-68
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Note-se, ainda, que o art. 109 do CTN prescreve que “os princípios gerais de direito
privado utilizam-se para a pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus
institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos
tributários”. Daí decorre que, se determinado instituto do Direito privado compõe
algum enunciado prescritivo de matéria tributária, ao menos duas hipóteses seriam
possíveis: (i) pode o legislador tributário atribuir definição, conteúdo e alcance
diversos do que se verifica no Direito privado (apenas o nome de batismo seria igual
nas diferentes searas jurídicas), ou; (ii) caso o legislador tributário silencie quanto à
questão, deve o instituto deve ser compreendido conforme o seu perfil no Direito
privado.
Conjugando-se os artigos 109 e 110 do CTN, surge a questão: a lei tributária poderia
utilizar o termo “simulação” para se referir a questão diversa da tutelada pelo
Direito Civil, alterando a definição, o conteúdo e o alcance daquele instituto
tradicional na seara privada? Em tese, sim, pois a expressão não fora utilizada,
expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos
Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir
ou limitar competências tributárias. No entanto, o legislador tributário não alterou o
sentido desse instituto, utilizando-o tal qual no Direito privado.
No âmbito privado, o perfil jurídico da simulação foi revisto em decorrência da
enunciação do novo Código Civil, de 2002. No Código Civil de 1916, a simulação
correspondia a um defeito do negócio jurídico, decorrente de vício na vontade do
agente, que poderia agir tanto de forma maliciosa, quando o negócio seria anulável
(art. 102), como inocente (art. 103), em que o negócio subsistiria. O novo Código
Civil tutela a simulação em seu art. 167, da seguinte forma:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1° Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às
quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2° Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes
do negócio jurídico simulado.
A simulação trazida pelo novo Código Civil difere ao menos em dois pontos de sua
conformação anterior. O negócio jurídico simulado será nulo (e não mais anulável),
não surtindo efeitos desde a sua realização, bem como não se perpetuará no tempo,
conforme o art. 169 do novo Código. Também não há mais menção à possibilidade
Fl. 16292
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de simulação inocente, pois a simulação deixa de se referir a um elemento subjetivo,
configurando critério objetivo de validade do próprio negócio.
No caso, então, a simulação a que se refere o art. 149, VII, do CTN, corresponderia à
“mentira” quanto à prática de um ato relevante para fins tributários. Sonegasse da
Administração Fiscal a verdade dos fatos ocorridos. O ato simulado é um ato
aparente, que não existe no mundo dos fatos, mas apenas de forma precária no
mundo jurídico.
Na simulação absoluta, o contribuinte buscaria construir determinado invólucro
que, caso real, lhe atribuiria benefícios fiscais, embora nada exista. Na simulação
relativa, a ocorrência do fato gerador de uma obrigação tributária seria ocultada
pela oposição do ato simulado.
Com a simulação absoluta, expõe TULIO ROSEMBUJ, as partes criariam com a sua
declaração uma aparência de negócio que não querem realizar e do qual não
esperam nenhum efeito. Seria uma aparência sem qualquer conteúdo verdadeiro e,
assim, juridicamente inexistente, como é o caso da fraude contra credores em que
se cria um passivo inexistente ou se diminui o ativo, sem que nada realmente tenha
sido realizado.
Com a simulação relativa, as partes criariam a aparência para um negócio jurídico
diverso daquele que efetivamente querem. Seria um disfarce, em que apenas
aparentemente se realizaria um negócio jurídico, para, na verdade, realizar-se outro
negócio.
Como exemplos de simulação, é possível cogitar a venda de bem imóvel por um
valor abaixo do realizado, compatível com os limites exigidos pelo legislador para a
adoção do lucro presumido ou a utilização de instrumentos antedatados de cessão
gratuita do direito de uso de bem imóvel.
Cite-se, ainda, o Recurso Especial n.° 243.767-MS, do SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA, para a distinção de simulação (absoluta) e dissimulação (relativa):
“Duas situações, entretanto, podem verificar-se. Uma, em que a simulação
seja absoluta. As partes não pretenderam concluir negócio algum, como no
exemplo acima mencionado. Isso reconhecido, não produzirá efeito. Pode,
entretanto, ser relativa a simulação. As partes efetivamente desejavam a
pratica de determinado contrato, mas esse ficou dissimulado por um outro.
Assim, por exemplo, fez-se uma doação, dissimulada em compra e venda. Em
tal caso, prevalecerá o negócio real.”
No Direito tributário brasileiro, então, a simulação se presta à sonegação, ou seja,
ao ilícito. O que se combate não é a utilização de formas anormais, atípicas, para se
alcançar determinado resultado. Combate-se o ato doloso da evasão de tributos em
Fl. 16293
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que as partes realizam um determinado negócio jurídico, mas declaram ao fisco que
outro teria sido realizado.
Note-se que, para aferir-se a ocorrência de simulação, não é relevante questionar a
existência de razões extratributárias. Interessa demonstrar que, por meio dos
negócios jurídicos apresentados pelo contribuinte, foram ocultadas do Fisco as
verdadeira configuração dos atos praticados (dissimulação) ou, ainda, que nada
realmente foi realizado (simulação absoluta).
A apurada análise da questão exige que se diferencie a “simulação dos negócios
jurídicos praticados” da “simulação da pessoa jurídica”. Nesse primeiro, reconhece-
se a personalidade jurídica das pessoas jurídicas envolvidas, mas evidencia-se a
simulação dos negócios jurídicos praticados por estas.
Embora não descarte a priori a possibilidade de simulação da própria pessoa
jurídica, parece-me tratar-se de hipótese rara. A “pessoa jurídica” é ficção criada
pelo Direito para segregar uma personalidade jurídica dotada de direitos, inclusive
patrimoniais, e apta a assumir deveres, com autonomia em relação ao seus sócios. A
existência da pessoa jurídica, portanto, é questão mais de direito que de fato.
Parece mais factível a ocorrência de simulação de negócios jurídicos, em que se
atribuam a pessoas jurídicas existentes rendimentos que não decorram,
verdadeiramente, de suas atividades.
É preciso que a solução deste julgamento se mantenha coerente com esses
fundamentos.
No âmbito do Direito privado e, por remissão do legislador complementar, também
no Direito tributário, são reais e existentes atos de transmissão que efetivamente
façam com que seja alterado o titular de direitos e obrigações de um determinado
acervo patrimonial. Ainda que uma reorganização patrimonial possa ser verificada
documentalmente, pode ser irrelevante para fins tributários caso tais documentos
contenham declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira capaz de
qualificar as operações como simuladas.
Operações que apenas simulam a segregação de fontes produtoras de rendimentos
devem ser transparentes aos olhos da fiscalização tributária: inoponível, a operação
dissimulada, por transparente aos olhos do fisco, conduz a que se desvende a
operação verdadeira que se procurou ocultar, à qual devem ser aplicadas as
consequências tributárias correspondentes à espécie.
O contribuinte que simular a segregação de fontes produtoras de receitas,
submetendo indevidamente parte ou todos os seus rendimentos à tributação mais
branda aplicável a uma outra pessoa jurídica (decorrente do lucro presumido, por
exemplo), estará sujeito ao lançamento de ofício da diferença do tributo que seria
devido conforme o regime que lhe seria verdadeiramente aplicável (lucro real, por
Fl. 16294
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exemplo). Caso não seja possível a apuração do lucro real, deve ser apurado, nos
termos da legislação, o lucro arbitrado. Diante de simulação, com o dolo específico
da evasão de tributos, deverá, ainda, ser imposta multa qualificada.
A aferição da simulação, contudo, parece requerer considerações distintas diante de
empresas com rendimentos ativos (indústria, por exemplo), daquelas que
apresentam apenas rendimentos passivos (aplicações financeiras, por exemplo).
Enquanto muitas vezes a obtenção dos primeiros (rendimentos ativos) pressupõe
estrutura operacional robusta, a condução das atividades relacionados aos últimos
(rendimentos passivos) pode exigir, por natureza, estrutura operacional mínima.
No caso dos autos, as empresas do grupo empresarial desenvolvem atividades
geradores de rendimentos primordialmente ativos. Nesse caso, em geral, alguns
fatores podem ser considerados determinantes para qualificar-se uma
reestruturação societária como simulada, enquanto outros relevantes, por
corroborar com o acervo probatório, mas não necessariamente determinantes. A
relevância de cada fator dependerá do particular contexto presente no caso
específico, não se descartando a relativização de todos eles em vista de situações
concretas.
Em uma relação que não pretende ser exaustiva, é possível identificar alguns desses
fatores, com especial enfoque na estrutura negocial, na estrutura contábil e
financeira e, ainda, na estrutura física e operacional das empresas segregadas:
A. ESTRUTURA NEGOCIAL
 Assunção de efetiva responsabilidade pela atividade alegadamente
desenvolvida. Gastos com folha de pagamento, com a manutenção da estrutura
básica ou aquisição de insumos para as atividades específicas de uma das
empresas, suportados aleatoriamente por outras empresas do grupo, na
ausência de justificativa plausível, podem evidenciar, de forma determinante,
confusão das unidades segregadas e simulação.
 Assunção, pela pessoa jurídica segregada, dos riscos e das benesses sobre os
ativos recebidos como contribuição ao capital social. Na reestruturação
societária em análise, pode haver a contribuição de parcela do patrimônio
outrora concentrado em uma pessoa jurídica, para a composição do capital
social da pessoa jurídica que conduzirá a atividade segregada. Caso se declare
ter transferido ativos a essa nova empresa para a integralização de seu capital, é
plausível que esta assuma a responsabilidade, o risco e as benesses geradas por
tais ativos.
 Coerência negocial. É natural que operações que não apresentem, ao menos
de forma aparente, coerência com os padrões normais de gestão, demandem
certa atenção. Não se pode, contudo, punir fiscalmente um particular por adotar
uma estrutura ineficiente ou com padrões não ortodoxos. Por essa razão,
Fl. 16295
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geralmente esse fator apresentar-se como não determinante ou mesmo
irrelevante.
 Prática de preços de mercado entre as partes segregadas. A manipulação dos
preços praticados entre partes relacionadas pode ser uma evidência
contundente quanto ao dolo da evasão de tributos. Além de poder atrair
legislação própria para a regência de certos casos, como os de distribuição
disfarçada de lucros, esse fator esse elemento também pode ser relevante para a
evidenciar a vícios de regregação de atividades societárias. Assim, como os
demais, contudo, pode ser relativizado: da mesma forma que a prática de preços
de mercado não é, por si só, fator suficiente para legitimar as operações, a
prática de preços menores que o de mercado também não conduz
necessariamente a vícios no negócio jurídico.
B. ESTRUTURA FINANCEIRA E CONTÁBIL
 Confusão de titularidade dos recebíveis e dos passivos, capaz de evidenciar
ausência de autonomia das partes e a unidade de empresas apenas
formalmente segmentadas. A utilização injustificada e indiscriminada de contas
bancárias centralizadas e outras sistemáticas de compensação financeira para o
recebimento de receitas e o cumprimento de obrigações, mantidas por empresas
do grupo empresarial diferentes daquela a que são imputadas para fins
tributários, corresponde a uma evidência contundente. Certamente empréstimos
entre empresas do mesmo grupo empresarial, respeitados os ditames legais, são
lícitos. O que evidencia a simulação da segregação societária é a confusão e o
descontrole financeiro entre as unidades supostamente segmentadas da
entidade empresarial, que deve manter a assunção dos riscos e as benesses do
negócio;
 Informes financeiros devidamente formalizados. A contabilidade é
instrumento hábil para descrever as mutações patrimoniais das empresas
segregadas. Informes financeiros devidamente formalizados vinculam tanto o
fisco como o contribuinte a assumir o ônus de provar que a realidade dos fatos é
diversa daquela retratada pela contabilidade. As demonstrações contábeis,
portanto, representam valioso instrumento para se aferir a existência de
entidades segregadas.
Há casos em que os vícios presentes na contabilidade tornam os informes
financeiros imprestáveis, ou mesmo em que estes não foram escriturados, o que
não conduz necessariamente à presunção de fraude. Inexistente esse importante
meio probatório, outros meios de prova podem ser utilizados para evidenciar a
realidade dos fatos. Certamente haveria ensejo ao arbitramento dos lucros, mas
se este deve ser realizado de forma segregada ou aglutinada dependerá de
outros fatores presentes no caso.
Fl. 16296
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Caso a fiscalização demonstre ter a contabilidade sido utilizada para simular
uma determinada situação fática, o repertório probatório necessário para tanto
possivelmente será suficiente para que a segregação fictamente alegada se
torne inoponível.
C. ESTRUTURA FÍSICA E OPERACIONAL.
 Localização contígua das empresas. A adoção de endereços contíguos não
conduz à presunção de irregularidades. A depender da dimensão da estrutura
física de uma das empresas do grupo empresarial, pode ser plausível que a
pessoa jurídica segregada utilize parte desta e, assim, ser justificável a
manutenção de endereços contíguos. Outras evidências devem ser verificadas, a
fim de que se possa aferir se há confusão entre as empresas.
 Estrutura operacional capaz de suprir toda a demanda da fonte produtora
dos rendimentos: A aparente incompatibilidade da estrutura da empresa
segregada com as receitas que lhe são atribuídas é um fator relevante e que
suscita maiores cuidados. A partir daí, a fiscalização deve aprofundar a análise
do caso concreto, de forma a corroborar com mais evidências quanto à validade
ou a inoponibilidade da alegada segregação. Contudo, a relevância dessa
evidência pode ser relativizada, pois não se pode deixar de cogitar hipóteses em
que a segregação de atividades se justifica pela exploração de método negocial
inovador, mais enxuto e eficiente, com a adoção, por exemplo, do modelo da
terceirização de etapas produtivas.
 Centralização
de
atividades
administrativas.
A
centralização
de
departamentos administrativos, como um mesmo departamento de contas a
pagar e a receber para diversas empresas ou um contrato único com empresas
de cartão de crédito, pode ser indício de manutenção de uma unidade não
segregada. No entanto, a questão demanda a investigação de outros aspectos,
pois a existência de estrutura operacional compartilhada entre as empresas do
grupo empresarial, com contrato de rateio de despesas (Cost Sharing), é
sabidamente legítimo no Direito brasileiro.
 Existência de operações realizadas fora do grupo empresarial: A segregação
de atividades desenvolvidas interna corporis não impede que as empresas
segregadas também desenvolvam as suas atividades em benefício de unidades
do mesmo grupo empresarial. A obtenção de receitas por operações realizadas
com agentes estranhos ao grupo econômico pode, contudo, evidenciar efetiva
exploração do mercado pela empresa segregada e, assim, afastar suspeitas de
simulação da exploração econômica da atividade empresarial.
 Inexistência dos estabelecimentos declarados ao fisco. Nos ramos que
pressupõem a condução de atividades em estabelecimentos físicos, a
inexistência de fato dos estabelecimentos declarados formalmente corresponde
Fl. 16297
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a evidência contundente de simulação da condução de tais atividades pela
empresa em questão.
Os fatores em questão serão mais relevantes quanto mais estreito for o nexo entre o
elemento simulado e o fato gerador do tributo que dolosamente se procurou
ocultar.
Este Tribunal administrativo mantém longa tradição ao tratar da segregação
operacional e societária de fontes produtoras, com correta intolerância a
reestruturações meramente simuladas, sujeitando-as, inclusive por dever funcional
do agente fiscal (ato vinculado e não discricionário), às multas qualificadas.
Um dos mais emblemáticos julgamentos sobre a matéria se deu em 25.02.1986
(Caso Grendene, acórdão n.° 103-07260), em que o Primeiro Conselho de
Contribuintes proferiu decisão assim ementada:
IRPJ – TRANFERÊNCIA DE RECEITAS – EVASÃO FISCAL. Há evasão ilegal de
tributos quando se criam oito sociedades de uma só vez, com os mesmos
sócios que, sob a aparência de servirem à revenda dos produtos da recorrente,
têm, na realizada, o objetivo admitido de evadir tributo, ao abrigo de regime
de tributação mitigada (lucro presumido).
Nesse julgamento, não se decidiu que a segregação operacional e societária de
fontes de rendimentos seria algo intolerável. Pelo contrário, a referida decisão
reagiu a operações que apenas simulavam tal segregação, mas que na verdade
apenas esconderiam a manutenção da unidade empresarial original. Os
silogismos adotados na decisão restaram claros: como as operações praticadas
pelo contribuinte foram simuladas, então a economia de tributos gerada pela
reestruturação societária não deveria ser reconhecida; mas se a segregação
fosse verdadeira, então os seus efeitos jurídicos deveriam ser reconhecidos pela
administração fiscal e o correspondente planejamento tributário respeitado.”
Com as premissas do acórdão acima transcrito, já que concordo com referido
entendimento, passo a analisar o caso concreto.
Assim, sobre o fato da Fiscalização apontar que o capital social “com algumas
exceções, e representação legal exercida e compartilhada exclusivamente por membros do seio
familiar”, entendo não haver qualquer impedimento na legislação.
Ao contrário do que é estabelecido na legislação do Simples Nacional, não há
qualquer vedação para que empresas do mesmo grupo, com quadro societário semelhante,
estejam na sistemática de apuração e recolhimento de seu Lucro no Presumido. Quando muito, a
análise do capital social traz a conclusão de que se trata de grupo econômico, o que é indiferente
para o caso em análise.
Fl. 16298
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Também nesse sentido, o fato da “estrutura de comando personalizada e
concentrada em um único administrador, Sr. Carlos Eduardo Carvalho Pereira”, a constatação de
que as empresas encontram-se no “mesmo endereço de funcionamento, ou mesma área
geográfica (apenas a Dharma Ville Empreendimentos Imobiliários Ltda. tem endereço na Capital
Federal), utilização do mesma estrutura de imobilizados, de pessoal, de fornecedores e
concentração de despesas” e o fato de ter “um único contador (Edward Borges Ferreira) responde
tecnicamente por todas as empresas do Grupo”, também não são suficientes para a consideração
de que houve planejamento tributário abusivo, pois, repita-se, a legislação tributária não veda que
empresas do mesmo grupo sejam optantes do Lucro Presumido e também não determina que a
receita de cada uma delas deve ser somada para fins de computo do limite estabelecido para a
opção do lucro presumido.
Quanto ao fato de existirem “operações de mútuo, sem recolhimento de IOF, sob a
justificativa do contador de que a "Diretoria" entende que não se trata de mútuo "da empresa dele
para a empresa dele", tal fato simplesmente pode acarretar a lavratura de auto de infração para a
cobrança de IOF sobre as operações de mútuo entre empresas do mesmo grupo econômico.
Sobre as alegações de que a Justiça do Trabalho estaria responsabilizando
solidariamente as empresas do mesmo grupo econômico, isso não significa demonstrado dolo,
fraude ou simulação, mas sim que para fins trabalhistas se reconheceu um grupo econômico para
fins de pagamento de dívidas trabalhistas. A Justiça Trabalhista tem critério próprio para
responsabilização solidária, até porque, além de pacificar os conflitos trabalhistas, protege o
trabalhador para fins de recebimento de suas verbas trabalhistas, já que é a priori parte mais
vulnerável do contrato de trabalho.
Como se vê, isoladamente os fatos narrados não são suficientes para a configuração
de planejamento tributário abusivo. É direito do contribuinte se organizar de forma lícita, para fins
de suportar uma menor carga tributária.
Aos fatos acima descrito somam-se ainda:
“- objeto social com atividades idênticas, complementares ou com características
completamente similares, relacionadas a loteamentos, incorporações e construções
de imóveis.
- a integralização de capital das novas sociedades é efetuada com bens próprios dos
sócios ou de outras unidades do Grupo.
- contas eram pagas pela estrutura situada em Lavras, onde eram centralizados os
pagamentos.
- a maioria das unidades que compõem o Grupo nunca adquiriu insumos, como
energia elétrica. Ofícios da distribuidoras de energia (CEMIG, LIGHT, CELESC, CEB),
que operam nos endereços das empresas, apontam que somente nove empresas do
Fl. 16299
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grupo tinham registro como unidade consumidora de energia. Além disso, as poucas
que adquiriram itens de fornecedores, são oriundos da Construtora Dharma.
- conforme informações constantes nos sistemas de controle da Receita Federal do
Brasil, próximo da metade das aquisições de insumos se concentra na Construtora
Dharma, sendo que mais da metade das empresas aparece o item zerado
(Demonstrativo à fls. 14251).
- segundo depoimento do contador, quando indagado a respeito das compras, no
período de 2010 a 2013, somente a Construtora Dharma tinha contrato de obras, as
demais não.
- as unidades do grupo dividem as estruturas físicas, materiais e humanas,
entretanto, não há qualquer rateio das despesas entre elas.
- empregados de uma empresa desenvolvendo atividades em outra empresa do
Grupo.
- esclarecimentos prestados pelo contador em seu depoimento no sentido de que o
propósito de abrir empresas foi o tributário; que, a partir de 2013, a parte
administrativa ficou na Vicol, proprietária do prédio; que a alocação de pessoas
dependia do fluxo de caixa, mas que, antes de 2013, a grande parte estava na
Construtora Dharma; que a parte operacional, a parte da obra, vai para dentro da
coligada que tem as obras, que são unicamente nas empresas Dharma, PWG e
Construtora Carvalho Pereira e loteamentos alocados nas demais, inclusive nas
construtoras; que a receita e os custos da SPC foram separados, mas o Caixa ficou
numa conta só.
- parecer de advogado contratado pelo grupo apontando riscos sobre a criação da
SPC e a RFB considerar que a criação da sociedade foi por fins tributários.
- nos anos-calendário de 2010 a 2013, houve expressiva concentração de
empreendimentos distribuídos entre a Construtora Dharma; Vicol do Brasil;
Construtora Carvalho Pereira e PWG Incorporações e Participações Ltda.
- e-mails do advogado do Grupo (03 e 12/09/2012), apontando o risco de sustentar
o planejamento tributário, caso ocorresse uma fiscalização, demonstra a
artificialidade negocial e ilicitude em algumas mensagens.
- a escrituração da SCP não foi efetuada de acordo com a IN SRF 179/87. Indagado a
respeito, o contador afirmou que o Sr. Carlos Eduardo precisava de recursos. Por isso
foi criada a SCP, com a entrada de outros sócios ocultos, tendo sido separadas as
receitas e custos, mas o caixa ficou numa conta só, pagando tudo que podia por
meio dessa conta. Trata-se de sociedade firmada com mais um membro da família
Carvalho Pereira, o Sr. David Pereira.
Fl. 16300
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- nos anos-calendário de 2011 e 2012, foi distribuído lucro aos sócios Vicol,
Construtora Dharma e Construtora Carvalho Pereira, desproporcional a participação
dos mesmos no capital social das empresas.
- grandes valores foram transferidos entre empresas do grupo a título de
adiantamento para futuro aumento de capital que não se concretizaram.
- a evolução do faturamento do Grupo, de R$ 42.090.165,75, em 2010, para R$
127.476.944,49, em 2013.”
Sobre o parecer que evidenciaria o planejamento abusivo, o Termo de Verificação
Fiscal assim se manifesta (fls. 14265/14266):
“Nesta fase, identificamos a pretensão de acomodação das unidades no lucro
presumido.
Em cumprimento do mandado de busca e apreensão, ocorrido na sede do grupo
econômico, foi identificado um parecer contratado pelo grupo, que constava a
orientação para permanência neste regime de tributação, de modo que apontavam
os riscos apurados.
”
Da minha análise, o parecer em nada compromete o planejamento da Recorrente,
na medida em que trata sobre os efeitos e análises para fins tributários da criação de uma SCP.
Não considero, portanto, prova contrária aos Recorrentes.
Fl. 16301
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44
O Termo de Verificação Fiscal também indica que o formulário de proposta de
aquisição de imóveis, por ter a opções de diversas empresas em seu cabeçalho, indicaria que os
Recorrentes poderiam direcionar a proposta à empresa que entendesse melhor (fls.
14270/14271):

Ora, a empresa vendedora de imóvel não poderia ser escolhida livremente pelo
Grupo CAP, na medida em que não se trata de prestação de serviço. Para vender o imóvel é
indispensável que o mesmo esteja já no nome da empresa vendedora. Sem fundamento e lógica
essa argumentação.
A existência de cabeçalho, com a opção de preenchimento de diversas empresas,
tão somente mostra que um mesmo formulário era usado por todas as empresas do grupo, o que
no meu convencimento de forma alguma é vedado pela lei ou configura planejamento tributário
abusivo.
Outra prova produzida pela Fiscalização seria a existência de e-mail alertando sobre
a possibilidade de autuação pelo planejamento tributário realizado, conforme consta do Termo de
Verificação Fiscal (fls. 14300/14301):

Fl. 16302
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Da leitura do documento acima reproduzido, a preocupação exposta seria quanto à
distribuição desproporcional de lucros ser considerada receita tributável pela Receita Federal e
não há qualquer menção quanto à existência de diversas empresas no Lucro Presumido.
Entendo, assim, que os motivos acima elencados, não são suficientes para a
conclusão de que as empresas foram constituídas dentro de um planejamento abusivo.
Se estruturar de forma a alcançar uma melhor eficiência tributária é lícito.
A norma antielisiva existente no nosso ordenamento jurídico é a que consta do
parágrafo único, do artigo 166, do Código Tributário Nacional, vejamos:
"Parágrafo Único: A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou
negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato
gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação
tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária."
No caso concreto, não vislumbro a ocorrência de qualquer ato para dissimular a
existência de fato gerador da obrigação tributária, e não há elementos suficientes para configurar
o planejamento abusivo.
Quisesse o legislador evitar que várias empresas do mesmo grupo econômico
fizessem a opção pela sistemática do Lucro Presumido, deveria ter criado tal regra, tal como fez no
Simples Nacional, que dispõe de limitações.
Os indícios não são suficientes para a aplicação de pena tão gravosa e
especialmente a desconstituição de negócios jurídicos. Para a caracterização da fraude fiscal, a d.
Autoridade Fiscal que é detentora do ônus da prova, deve comprovar por elementos sólidos que
as operações não tinham propósito negocial ou substância econômica
Em regra, o planejamento tributário, entendido como um plano prévio de caráter
econômico, contábil, administrativo ou jurídico formulado para reduzir ou afastar o tributo, é
válido, desde que respeite os princípios gerais do direito e as legislações civil e tributária. O
planejamento tributário, portanto, é lícito.
Quando a operação minimiza a carga tributária por atos ilícitos, já não estamos
diante um planejamento tributário, mas sim de uma ilicitude tributária. E para caracterizar uma
operação como ilícita, sob o prisma tributário, é necessário observar toda a normativa relacionada
ao caso concreto, assim como, a instrução probatória posta nos autos, que deve efetivamente
comprovar a fraude.
Neste contexto, entendo que não está comprovado nos autos a existência de
planejamento tributário abusivo.
Acolho, portanto, as alegações da Recorrente. Inexistindo irregularidade, deve ser
cancelado o auto de infração.

Fl. 16303
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46
3.
DO PATRIMÔNIO DE AFESTAÇÃO – REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO E DO
PROGRAMA MINHA CADA MINHA VIDA.
Alegam os Recorrente que “o requisito basilar do patrimônio de afetação é a
averbação do termo de opção, devidamente firmado pelo incorporador e, se for o caso, pelos
demais titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno, no ofício de Registro de Imóveis
competente, a qualquer tempo, desde a data do registro do memorial da incorporação até a data
de averbação da conclusão da obra”.
Sustentam que o empreendimento relacionado à incorporação imobiliária foi
devidamente tributado pelo Regime Especial de Tributação (RET), que corresponde à aplicação da
alíquota unificada de 4% (quatro por cento) sobre a receita mensal recebida, vez que foram
observados os requisitos constantes da Lei 10.931/2004 que, neste caso, exigia a afetação do
terreno.
Neste sentido, a C. DRJ assim entendeu:
“No regime da afetação o incorporador constitui patrimônio de afetação, pelo qual
o terreno, as acessões e os demais bens e direitos vinculados à incorporação são
apartados no seu patrimônio geral e destinados exclusivamente à construção do
empreendimento.
Considera-se constituído o patrimônio de afetação a partir da averbação do termo
de opção, devidamente firmado pelo incorporador e, se for o caso, pelos demais
titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno, no ofício de Registro de
Imóveis competente, a qualquer tempo, desde a data do registro do memorial da
incorporação até a data de averbação da conclusão da obra.
Uma outra condição é a obrigatoriedade de o incorporador manter a escrituração
contábil segregada para cada incorporação submetida ao regime especial de
tributação, bem como, a apropriação dos custos e despesas indiretas pagas pela
incorporadora no mês na mesma proporção representada pelos custos diretos
próprios da incorporação.
Os impugnantes alegam que não era necessário realizar o registro de afetação em
todos os empreendimentos realizados pelas diversas empresas autuadas, pois a
maioria deles foi constituído no âmbito do Programa Minha Casa Minha Vida e,
nesse caso, não havia incorporação imobiliária, o que ocorria era a contratação
dessas construtoras pela própria Caixa Econômica Federal, por meio de recursos do
FAR, para a construção das unidades.
Alegam que, ao contrário do entendimento adotado pela fiscalização, a Receita
Federal sempre considerou a aplicação do benefício fiscal às construtoras de
unidades habitacionais no âmbito do PMCMV, conforme Solução de Consulta Cosit
no 33, de 03 de fevereiro de 2014.
Fl. 16304
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Os autuantes apontam que os requisitos exigidos para Regime Especial de
Tributação do Patrimônio de Afetação foram preenchidas somente pela PWG
Incorporações e Participações Ltda. (planilha fls. 12255), cuja receita corresponde ao
valor de R$119.860,68, referente ao quarto trimestre de 2013.
O contribuinte alega que esse valor foi devidamente levado à tributação em janeiro
de 2014 pela PWG Incorporações e Participações Ltda., pois, apesar de efetuar a
contabilização de suas operações pelo regime de competência, adota para a
tributação pelo lucro presumido o regime de caixa, porém, não trouxe nenhuma
prova do que alega.
Em relação às receitas oriundas do Programa Minha Casa, Minha Vida, em razão
das dúvidas surgidas com as alegações do impugnante, o processo foi objeto de
diligência para que os autuantes esclarecessem os seguintes aspectos relacionados
ao lançamento:
- qual a pessoa jurídica que cometeu a infração, qual o montante da receita omitida,
qual a natureza da receita (PMCMV, unidade imobiliárias, serviços, etc.), data do
fato gerador e os documentos que lastreiam essa conclusão (contrato, recibo, nota
fiscal, contabilidade, extrato bancário, etc...) e as folhas do processo onde se
encontram as respectivas provas.
No Termo de Encerramento de Diligência (fls. 15966 a 15968), foi esclarecido que a
receita foi identificada a partir de depoimentos prestados e nos registros contábeis
das empresas pertencente ao grupo empresarial e que os valores perfilhados foram
individualizados por unidade e tratados como grupo de receitas, a fim de ultimar na
incidência do seu fato gerador e na composição da base de cálculo, e que todas as
informações estão registradas nas planilhas de folhas 12250 a 12254 (numeração
relativa ao processo 10660.722383/2015-45).
Foi esclarecido, também, que os valores tributados pelo contribuinte com a alíquota
do Programa Minha Casa, Minha Vida que não preencheram os requisitos exigidos
pela legislação para a tributação favorecida e que foram adicionados à base de
cálculo arbitrada, encontram-se nas planilhas de folhas 12272 a 12282.
Os impugnantes apresentaram os contratos efetivados no âmbito do Programa
Minha Casa Minha Vida (fls. 14904 e seguintes - numeração relativa ao processo
10660.722383/2015-45), do que se extrai o seguinte:
- Construtora Carvalho Pereira - Residencial Fonte Verde - Comprador/Contratante -
Fundo de Arrendamento Residencial/CEF - Data 18/05/2012 - Total R$
22.646.250,00 - 495 lotes - unitário R$ 45.750,00.
Fl. 16305
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- Construtora PWG Incorporações e Participações Ltda. - Residencial Nova Três
Corações I - Comprador/Contratante - Fundo de Arrendamento Residencial/CEF -
Data 28/09/2012 - Total R$ 25.249.400,00 - 499 casas - Valor unitário R$ 50.600,00.
- Construtora PWG Incorporações e Participações Ltda. - Residencial Nova Três
Corações II - Comprador/Contratante - Fundo de Arrendamento Residencial/CEF -
Data 18/12/2012 - Total R$ 14.876.400,00 - 294 casas - Valor Unitário R$ 50.500,00.
- Construtora Dharma Ltda. - Residencial Santa Edwiges - Comprador/Contratante -
Fundo de Arrendamento Residencial/CEF - Data 29/12/2010 - Obs. só tem as folhas
impares, não tem o valor total do empreendimento, mas é via FAR, que só contrata
Minha Casa Minha Vida, portanto, deve ter como atendido os requisitos para a
tributação diferenciada.
- Construtora Dharma Ltda. - Residencial Risoleta Neves I - Comprador/Contratante -
Fundo de Arrendamento Residencial/CEF - Data 31/03/2010 - Total R$
18.201.333,53 - 440 apartamentos - valor unitário R$ 41.366,67.
- Construtora Dharma Ltda. - Residencial Risoleta Neves II - Comprador/Contratante
- Fundo de Arrendamento Residencial/CEF - Data 06/08/2010 Total R$ 8.787.398,66
- 200 apartamentos - valor unitário R$ 43.936,99.
- Construtora Dharma Ltda. - Residencial São Marcos - Comprador/Contratante -
Fundo de Arrendamento Residencial/CEF - Data 02/07/2010 - Total R$
20.545.493,62 - 464 apartamentos - valor unitário R$ 44.279,08.
Construtora Dharma Ltda. - Residencial Vila Bella II - Comprador/Contratante -
Fundo de Arrendamento Residencial/CEF - Data 23/11/2009 - Total R$ 7.763.879,49
- 243 casas residenciais - valor unitário R$ 31.950,12.
Embora a fiscalização tenha esclarecido que as receitas do Programa Minha Casa,
Minha Vida que não preencheram os requisitos exigidos para a tributação
favorecida são aquelas constantes das planilhas de folhas 12256 a 12266
(numeração relativa ao processo 10660.722383/2015-45), observa-se que os valores
foram consolidados na planilha da folha 12279 a qual serviu de base para os
lançamentos, e que estes foram efetuados de acordo com o art. 4o, § 6o, da Lei no
10.931, de 2004, conforme se depreende do Demonstrativo de Apuração da
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Regime Especial de
Tributação (fls. 42/43).
Os contratos listados pelo impugnante estão contemplados no lançamento, este
efetuado conforme a legislação aplicável ao PMCMV.”
Conforme se vê do Recurso Voluntário apresentado, os Recorrentes não trazem aos
autos elementos para se opor à diligência fiscal realizada e, consequentemente, ao disposto da
decisão da DRJ.
Fl. 16306
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Neste contexto, por não haver provas de suas alegações, não é possível acolher a
tese das Recorrentes, posto que as rejeito.

4. DA IMPOSSIBILIDADE DO ARBITRAMENTO DO LUCRO.
Alegam os Recorrentes que “no que tange ao arbitramento do lucro, contou do
acórdão recorrido que os membros julgadores entenderam que a autoridade fiscal foi
extremamente clara nos motivos que levariam ao arbitramento do lucro: (1) que o conjunto dos
faturamentos das empresas excedeu o limite autorizativo para a permanência no lucro presumido;
(2) o uso e usufruto de benefícios fiscais, principalmente no âmbito do programa Minha Casa
Minha Vida e (3) que o contribuinte não apresentou os documentos solicitados pelos Auditores
Fiscais, mesmo após serem reintimados”.
Afirmam que o argumento de que o arbitramento foi efetuado em razão da
unicidade societária (confusão patrimonial, financeira, administrativa e operacional) e pela
extrapolação do limite da receita bruta agregada do Grupo se embasa em argumentos que não
merecem prosperar.
Aduzem, por fim, que durante o seu período de atividade empresária, mantiveram a
sua contabilidade regular, em observância às regras pertinentes, além disso, todos os livros e
documentos da escrituração foram devidamente apresentados, quando solicitados durante o
procedimento de verificação fiscal. Portanto, não haveria dúvidas de que é desarrazoado o
arbitramento do lucro pela Administração Fazendária.
Entendo que tais argumentos se confundem com o mérito acerca da existência ou
não do planejamento tributário abusivo.
Caso esta C. Turma considere que o planejamento tributário foi abusivo, o fisco não
teria outra opção para realizar o lançamento senão por considerar a totalidade das receitas das
empresas para a apuração do tributo devido.

5.
DO LIMITE PARA O ENQUADRAMENTO DO LUCRO PRESUMIDO NO ANO-
CALENDÁRIO DE 2010.
Alegam as Recorrentes que a receita do ano de 2010, somadas de todas as
empresas, teria sido de R$ 42.000.205,44 e, por isso, não haveria razão para a cobrança das
contribuições fora da sistemática da cumulatividade, ainda que desconsiderassem individualmente
cada uma das empresas.
De fato, à fls. 12266, a própria Fiscalização indica que o total do faturamento do
grupo foi de R$ 42.000.205,44. Vejamos:
Fl. 16307
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Neste contexto, entendo que deve ser mantida a tributação por elas realizadas, já
que o somatório das receitas não supera o limite de R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de
reais) para o enquadramento no Lucro Presumido.
Improcedente, portanto, o lançamento referente ao ano-calendário de 2010.
Como consequência, reputo prejudicado o tópico da decadência do lançamento
fiscal, já que pugnava tão somente a aplicação do instituto quanto ao ano-calendário de 2010.

6.
DA
COMPROVAÇÃO
DE
IMPOSSIBILIDADE
DE
SE
UTILIZAR
DO
ARBITRAMENTO EM FUNÇÃO DA ESCRITA REGULAR DO CONTRIBUINTE E DA EQUIVOCADA
ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS SUJEITAS À COFINS E, CONSEQUENTEMENTE, OS VÍCIOS
EXISTENTES NA COMPOSIÇÃO DAS BASES DE CÁLCULO FEITAS PELO FISCO FEDERAL.
Os Recorrentes defendem que haveria uma série de erros na base de cálculo
considerada pela d. Autoridade Fiscal, dentre eles, por exemplo, o caso de vendas canceladas que
foram consideradas no cálculo dos tributos supostamente devidos.
Além disso, alegam que na apuração do montante devido não foram deduzidos os
valores retidos na fonte, o que também contribuiu para que o cálculo da fiscalização apontasse um
saldo de tributo a pagar inexistente.
Reputo, nesse ponto, correto o entendimento da DRJ ao determinar que seria
necessário que o Recorrente demonstrasse a receita efetiva e os valores das vendas canceladas
que não foram deduzidas pelos autuantes do montante de receitas do Grupo CAP e apresentasse
os comprovantes correspondentes.
Assim como em sede de Impugnação, as alegações apresentadas pelos Recorrentes,
nesse tópico, não vieram acompanhadas das provas do montante das vendas canceladas e nem
dos valores do IRRF que a fiscalização não teria deduzido, prova que lhe incumbe por força do
artigo 16, do Decreto n.° 70.235/1972.

Fl. 16308
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7.
DA ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA SUJEITA À COFINS – PATRIMÔNIO
DE AFETAÇÃO.
Sobre esse ponto, assim defendem os Recorrentes:
“Os Auditores Fiscais também alegaram que a receita de patrimônio de afetação
também teria sido omitida pelas empresas autuadas. Diante dessa alegação, o Fisco
levou novamente a quantia de R$ 119.860,68 (cento e dezenove mil e oitocentos e
sessenta reais e sessenta e oito centavos) à tributação.
Nesse caso, também está claro que houve o bis in idem, ou seja, as pessoas jurídicas
autuadas estão sendo tributadas mais de uma vez o mesmo fato jurídico pela
Administração Fazendária Federal.
Essa receita de patrimônio de afetação foi devidamente levada à tributação pela
PWG Incorporações e Participações em janeiro de 2014, haja vista que esta empresa
adota o regime de caixa para a sua tributação no Lucro Presumido.
Assim, apesar de a contabilidade seguir o regime de competência, existe dentro do
âmbito tributário a opção de tributação pelo regime caixa, que consiste na
apuração da base de cálculo levando-se em consideração os valores efetivamente
recebidos.
A opção pelo regime de caixa na apuração do PIS e da COFINS está previsto,
inclusive, na Instrução Normativa da Receita Federal no 247/2002, art. 14. Veja o
referido dispositivo:
Art. 14. As pessoas jurídicas optantes pelo regime de tributação do Imposto
de Renda com base no lucro presumido poderão adotar o regime de caixa
para fins da incidência do PIS/Pasep e da Cofins.
Logo, não há como acolher a pretensão do Fisco, posto que não ocorreu qualquer
omissão de receita, houve apenas o pagamento da COFINS de acordo com o regime
de caixa, ou seja, de acordo com a data do recebimento dessa quantia de R$
119.860,68 (cento e dezenove mil e oitocentos e sessenta reais e sessenta e oito
centavos).”
Em que pese tais alegações, os Recorrentes não juntam aos autos e nem fazem
referência a documentos que embasem tal alegação. A mera alegação de que determinado valor
teria sido legado à tributação sem a efetiva comprovação, não é suficiente para afastar o
lançamento.

8.
DA ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA SUJEITA À COFINS – PROGRAMA
MINHA CASA MINHA VIDA.
Fl. 16309
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52
Neste ponto, argumentam os Recorrentes que a d. Autoridade Fiscal errou ao
considerar que a totalidade das receitas oriundas do Programa Minha Casa Minha Vida teriam sido
omitidas.
Como bem demonstrado, por força contratual, os Recorrentes deveriam comprovar
à Caixa Econômica Federal o recolhimento dos tributos federais, sob a alíquota especial de 1% (um
por cento) sobre as receitas, que era condição para a manutenção do contrato e recebimento das
parcelas de preço das medições seguintes.
Além disso, os Recorrentes demonstraram que as receitas não foram omitidas, pois
todas constaram devidamente de suas declarações fiscais (DIPJ, DACON, etc), sendo devidamente
recolhido o tributo federal unificado. Vejamos:

Fl. 16310
DF CARF MF
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53
Como também destacado pelos Recorrentes, é possível “observar que todos os
valores declarados nas DACON’s à título de receitas de RET, campo no qual encontram-se as
receitas do PMCMV, são exatamente iguais aqueles que o Fisco afirma que teriam sido omitidos
pela Construtora Dhama para fugir da tributação”.
Neste contexto, acolho os argumentos da Recorrente e voto pela exclusão dos
valores declarados nas DACONS de janeiro de 2011 e de 2012 da base de cálculo do lançamento.

9. DA MULTA CONFISCATÓRIA DE 150%.
Alegam os Recorrentes que a cobrança de multa no percentual de 150% (cento e
cinquenta por cento) do valor corrigido do crédito seria inconstitucional, representaria confisco e
afrontaria os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
A questão da apreciação de argumentos sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária está consolidada na esfera administrativa, trata-se de matéria estranha à sua
competência, inclusive com súmula a respeito, aprovada por este C. Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais, abaixo:
“Súmula CARF n.° 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.”
Por outro lado, visto em tópicos anteriores, não verifiquei comprovada a ilicitude
das operações e modelo de negócio dos Recorrentes.
E, ainda que entendido o contrário, entendo que a multa deve ser reduzida ao
patamar de 100%, tal como restou decidido no acórdão n.° 3202-001.962, de relatoria da i.
Conselheira Onízia de Miranda Aguiar Pignataro, conforme abaixo destaco:
“As recorrentes sustentam a impossibilidade da aplicação da multa qualificada de
150%, pela inexistência de fraude ou simulação, bem como alegam a abusividade da
multa lavrada.
A respeito da qualificação da multa, esta deveu-se à determinação legal imposta
pelo art. 44, § 1o, da Lei no 9.430, de 1996, então vigente à época, em virtude da
existência de conduta dolosa dos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964. Ocorre
que, após a alteração promovida pela Lei no 14.689, de 2023, o § 1o do art. 44, da
Lei no 9.430, de 1996, passou a apresentar a seguinte regra:
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro
de
1964,
independentemente
de
outras
penalidades
administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela
Lei no 14.689, de 2023)(...)VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a
Fl. 16311
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diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício;
(Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)VII – 150% (cento e cinquenta por
cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição
objeto do lançamento de ofício, nos casos em que verificada a reincidência
do sujeito passivo. (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)§ 1o-A. Verifica-se a
reincidência prevista no inciso VII do § 1o deste artigo quando, no prazo de 2
(dois) anos, contado do ato de lançamento em que tiver sido imputada a
ação ou omissão tipificada nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, ficar comprovado que o sujeito passivo incorreu
novamente em qualquer uma dessas ações ou omissões. (Incluído pela Lei no
14.689, de 2023)
No entanto, em que pese a gravidade da conduta praticada pelas recorrentes,
entendo que a multa qualificada de 150% deve ser reduzida para 100%, consoante
análise do art. 44, § 1o, VI, da Lei no 9.430, de 1996, com alterações promovidas
pela Lei no 14.689, de 2023.”
Aplico, dessa forma, o artigo 106, I, do CTN, para fins de reduzir a multa ao patamar
de 100%.

10. DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
Alegam os Recorrentes para a responsabilização dos sócios e administradores,
necessário se faz comprovar inequivocamente os atos praticados com excesso de poderes ou
infração à lei ou ao Contrato Social.
Sobre esse ponto, a DRJ assim decidiu:
“A lei instituidora do tributo sempre define quem deve figurar no pólo passivo da
obrigação tributária, que são aqueles que têm relação pessoal e direta com a
situação que constitua o fato gerador (contribuinte) ou, como responsável, aqueles
que, não sendo contribuinte, a sua obrigação decorra de disposição expressa em lei,
como é o caso da tributação exclusiva na fonte ou da substituição tributária (art.
121 do CTN).
O dever legal de pagar os tributos é da pessoa jurídica (contribuinte), em razão da
sua própria autonomia patrimonial, sendo que o crédito tributário compõe o passivo
da sociedade.
Entretanto, o Código Tributário Nacional estatuiu a possibilidade de alcançar
aqueles que, embora não incluídos expressamente no rol dos obrigados a arcar com
o tributo ou contribuição, estejam ligados direta e pessoalmente ao fato gerador
(art. 124) ou, dentre outros, os diretores, gerentes ou representantes da pessoa
Fl. 16312
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jurídica que praticarem atos ou negócios com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatuto (art. 135).
No primeiro caso, as pessoas que tenham interesse comum na situação que
constitua o fato gerador são solidariamente responsáveis pelo crédito tributário
apurado. O interesse comum de que trata o art. 124, I, do Código Tributário
Nacional configura-se entre todas as pessoas envolvidas que, estando do mesmo
lado, ganham simultaneamente com o fato econômico correspondente ao fato
gerador tributário. É evidente que os sócios da pessoa jurídica têm interesse comum
no faturamento e lucratividade da empresa, bem como se beneficiam de seus
resultados econômicos, por isso devem ser responsabilizados solidariamente pela
satisfação do crédito tributário resultante da atividade da pessoa jurídica.
No segundo caso, o pressuposto para a incidência da norma do art. 135 do Código
Tributário Nacional é a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao
contrato ou ao estatuto social pelo gestor ou representante da empresa. Os fatos
relacionados à autuação caracterizam infração às leis tributárias, na medida em que
os sócios das pessoas jurídicas buscaram de forma dolosa benefícios tributários,
mediante a constituição de novas empresas para onde eram transferidas parte das
receitas do grupo econômico, de forma que todas permanecessem dentro dos
limites de tributação pelo lucro presumido.
É evidente que as pessoas jurídicas não têm vida própria, senão pelo exercício de
atividades de gestão pelos seus mandatários, prepostos, empregados, diretores,
gerentes ou representantes. E, nessas condições, as pessoas nominadas como
responsáveis tributários praticaram os atos de gestão para fraudulentamente
reduzirem a carga tributária das pessoas jurídicas.
No caso dos autos, a fiscalização demonstrou a montagem de um planejamento
tributário abusivo, com vistas à redução indevida da carga tributária, consistente na
constituição de varias empresas para as quais era diluído o faturamento de forma
que cada uma delas não ultrapassasse o limite de faturamento estabelecido para
fins de opção pelo lucro presumido. Desse modo, todas as empresas do grupo
econômico devem responder pelo crédito tributário, pois, na verdade, os fatos
geradores objeto dos autos de infração decorrem das atividades desenvolvidas pelas
próprias pessoas jurídicas.”
Conforme me manifestei exaustivamente nos tópicos anteriores, entendo que não
houve comprovação da existência de planejamento tributário abusivo e, como consequência
lógica, não há infração à lei, contrato social ou estatuto que justifique a responsabilização de
qualquer sócio. Acolho, assim, o Recurso Voluntário nessa parte.

11. DA CONCLUSÃO.
Fl. 16313
DF CARF MF
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Ante o todo exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário, negar a preliminar
de nulidade do lançamento e, no mérito, dar parcial provimento, reconhecendo (i) a inexistência
de planejamento tributário abusivo, devendo o lançamento fiscal ser cancelado; (ii) a necessidade
de se manter o Lucro Presumido para o ano-calendário de 2010, eis que o faturamento total do
grupo foi inferior ao seu limite; (iii) a exclusão dos valores declarados nos DACONs de janeiro/2011
e de janeiro/2012 da base de cálculo do lançamento; (iv) reduzir a multa qualificada; e (v) excluir a
responsabilidade tributária de todos os responsabilizados.
É como voto.
Assinado Digitalmente
Laura Baptista Borges

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Ramon Silva Cunha, redator designado.

DA ALEGADA AUTONOMIA DAS EMPRESAS AUTUADAS – EXISTÊNCIA DE UMA ESTRUTURAÇÃO
SIMULADA.

Em que pesem as bem tecidas considerações trazidas pela I. Relatora, peço vênia
para divergir quanto ao entendimento apresentado sobre a licitude do planejamento tributário
utilizado pela Recorrente, quando houve voto pela inexistência de irregularidade e consequente
cancelamento do auto de infração.
A Relatora afirma que “é direito do contribuinte de estruturar o seu negócio da
maneira que melhor lhe pareça, buscando a diminuição dos custos de seu empreendimento,
inclusive uma melhor estrutura tributária”. Conclui, em seguida, que “(S)e a forma celebrada é
jurídica e lícita, a Autoridade Fiscal deve respeitá-la”.
Observa-se que o embasamento jurídico utilizado para as conclusões acima
apresentadas se encontra fartamente exposto e detalhado em trecho do voto vencedor do
acórdão no 9101-002.397, da lavra do Conselheiro Luís Flávio Neto, da 1a Turma da Câmara
Superior de Recursos Fiscais.
No referido excerto, o Relator evidencia seu entendimento no sentido de que o
ordenamento jurídico brasileiro assegura ao contribuinte o direito de estruturar suas atividades de
maneira a se submeter à menor carga tributária possível. Por sua perspectiva, os contratos
firmados devem ser analisados à luz de uma concepção formal da legalidade, na qual tudo o que
não estiver expressamente proibido é lícito ao contribuinte.
Fl. 16314
DF CARF MF
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Compreendo que a concepção apresentada no referido julgado comporta
temperamento ao concluir irrestritamente que, no âmbito do planejamento tributário, toda
conduta que não esteja literalmente vedada pela norma jurídica é permitida ao contribuinte. Tal
entendimento peca por sugerir um caráter absoluto à liberdade de escolha do contribuinte.
Ponderações em contraponto ao entendimento apresentado são encontradas no
Acórdão no 3403-002.702, da 4a Câmara - 3a Turma Ordinária – 3a Seção do CARF, que merecem
ser aqui transcritas de forma a demonstrar as nuances de um tema que, segundo entendo, não se
encontra pacificado. Senão vejamos:
A recorrente nessa hora bradará princípios constitucionais como da Livre Iniciativa (art.
1o, IV), da Livre Concorrência (art. 170, IV) ou mesmo da Propriedade Privada (art. 170,
II), e que o ordenamento jurídico brasileiro outorga ao contribuinte o direito de
organizar-se de forma que se lhe imponha a menor carga tributária possível. Pugnará
por que se analisem os contratos celebrados sob uma concepção estritamente formal da
legalidade. Enfim, invocará a clássica cantilena liberal formalista que leva à (equivocada)
conclusão de que, em matéria de planejamento tributário, tudo o que não estiver
expressamente proibido é lícito ao contribuinte.
Marciano Seabra de Godoi diagnostica que essa postura parte de certos valores
arraigados e que não mais se compatibilizam com o atual estado de arte da dogmática
constitucional e tributária nacional, quais sejam, o tributo visto como uma agressão ou
um castigo que se aceita mas não se justifica; a segurança jurídica como um valor
absoluto; a aplicação mecânica e não valorativa da lei como um mito sagrado; o
individualismo e a autonomia da vontade sobrevalorizados e hipertrofiados, como se
vivêssemos em pleno século XIX. Atualmente, as bases da tributação são liberdade,
igualdade e solidariedade. Neste cenário, a interpretação dos atos jurídicos e das
operações não se pode valer da máxima de hipossuficiência dos contribuintes frente ao
todo poderoso Estado, sob pena de se obstar a aplicação de outros princípios
constitucionais. Há diversos outros que podem ser tolhidos caso planejamentos sejam
indiscriminadamente considerados válidos e legítimos tão somente porque adotaram
forma jurídica prevista em texto de lei (Dignidade da Pessoa Humana, Função Social da
Propriedade, Isonomia). O planejamento tributário deve ser analisado “não apenas sob
a ótica das formas jurídicas admissíveis, mas também sob o ângulo da sua utilização
concreta, do seu funcionamento e dos resultados que geram à luz dos valores básicos
igualdade, solidariedade social e justiça” 19. Enfim, exige-se, para além de uma
economia de tributos, um propósito negocial.
Nesse contexto, compreendo que a lógica utilizada pela I. Relatora como razão de
decidir esbarra na constatação de que, embora o ordenamento jurídico reconheça, em respeito ao
princípio da autonomia da vontade e à liberdade de contratar, o direito constitucionalmente
garantido do contribuinte de organizar e reorganizar suas atividades para buscar legítima
economia tributária, esse direito não é absoluto.
Não se nega, portanto, o direito de auto-organização negocial, mas questionam-se
os limites desse direito, ou seja, até que ponto o contribuinte pode exercer sua liberdade
Fl. 16315
DF CARF MF
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PROCESSO 10660.722414/2015-68
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validamente, amparado pela autonomia da vontade. Como qualquer outro direito fundamental, o
princípio da liberdade contratual deve ser ponderado à luz de outros direitos igualmente
protegidos pelo ordenamento jurídico.
A Constituição Federal de 1988 estabelece que a liberdade de iniciativa e a auto-
organização negocial sejam exercidas em consonância com os princípios da capacidade
contributiva e da igualdade na repartição dos encargos tributários, além da função social da
propriedade, conforme disposto no artigo 170, inciso III.
Sob essa ótica, compreendo que o fato de a legislação estabelecer (como condição
expressa e insuscetível a ponderações de qualquer ordem) que, para uma empresa poder optar
pela apuração do seu Imposto de Renda sob a sistemática do lucro presumido, suas receitas não
podem exceder o limite de R$ 48.000.000,00 (quarenta e oito milhões de reais), como no caso em
pauta, implica compreender que a opção é assegurada somente àquelas empresas cujas receitas
se conformem ao limite estabelecido.
Admitir que uma empresa possa se dividir para atender às exigências legais
implicaria negar a existência do referido limite ao concluir que a opção estabelecida em lei estaria
assegurada a todas as pessoas jurídicas (ferindo a razoabilidade, a finalidade da lei e a capacidade
contributiva), considerando como condição somente que estejam dispostas a realizar quantas
subdivisões sejam necessárias para se enquadrarem nos limites estabelecidos na norma.
Nesse sentido, não compartilho incondicionalmente as premissas expostas no voto
da I. Relatora.
Todavia, mesmo que se admitissem como válidas as premissas que nortearam o
referido voto, considero, com a devida vênia, que as ressalvas contidas no longo excerto do
julgado que o ampara já afastam a possibilidade de considerar que a forma de organização
adotada pela sociedade empresária autuada no presente processo seja lícita e, nesse sentido,
oponível ao fisco.
As ressalvas ficam evidentes na própria ementa do referido acórdão (Acórdão no
9101-002.397), cuja transcrição se faz oportuna:
Acórdão: 9101-002.397
Número do Processo: 11516.002701/2010-70
Data de Publicação: 16/11/2016
Contribuinte: ESTALEIRO SCHAEFER YACHTS LTDA.
Relator(a): LUIS FLAVIO NETO
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2005
SIMULAÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DE SEGREGAÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS SIMULADA.
DOLO DE EVASÃO FISCAL.
Fl. 16316
DF CARF MF
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Demonstrada a simulação da segregação de fontes de rendimentos em diversas
pessoas jurídicas, é legítima a desconsideração da reestruturação societária simulada
para a tributação concentrada da única entidade realmente existente (CTN, art. 149).
MULTA QUALIFICADA. DEMONSTRAÇÃO DE DOLO PARA A EVASÃO DE TRIBUTOS.
Demonstrada a simulação da segregação de fontes de rendimentos, com o dolo de
evadir tributos, é legítima a qualificação da multa de ofício.
MULTA AGRAVADA. NÃO CABIMENTO.
Não há o preenchimento da hipótese de incidência do agravamento da multa se “houve
resposta a todas as intimações feitas pela fiscalização” e “a apresentação dos arquivos
magnéticos em questão em nada alteraria o lançamento afinal efetuado, que se operou
sob a forma do lucro arbitrado”.[Destaque nosso]
A ementa supratranscrita demonstra que a conclusão do referido voto foi no
sentido de que, apesar de toda a possível regularidade formal da segregação de receitas em
empresas distintas com o fim declarado de economia tributária, ainda assim devem ser
devidamente aferidos os elementos objetivos caracterizadores dessa organização societária, de
forma a evitar que o mero artificialismo, característico de uma compartimentação puramente
formal e simulada, seja oponível ao fisco.
Por essa ótica, caso o fisco demonstre a dissonância entre o ato jurídico realizado e
a realidade fática, na segregação de fontes de rendimentos em diversas pessoas jurídicas, impõe-
se desconsiderar a reestruturação societária simulada e realizar a tributação concentrada na única
entidade realmente existente.
Por conseguinte, sob qualquer exegese das normas relativas ao planejamento
tributário que se pretenda empregar, faz-se imprescindível para o reconhecimento de um
planejamento tributário lícito que os negócios jurídicos sejam reais, efetivos, correspondendo aos
atos formais que os amparam.
Sob essas premissas, cumpre-nos adentrar à análise do caso em pauta.
Um primeiro aspecto a ser considerado diz respeito a não haver dúvidas nos autos
de que a estrutura empresarial mantida pelo Grupo CAP tinha por objetivo claro a economia
tributária, mediante a manutenção das receitas auferidas abaixo do limite estabelecido na
legislação do Imposto de Renda para a apuração sob a sistemática do Lucro Presumido.
Essa circunstância é enfatizada pelo único contador que responde tecnicamente por
todas as empresas do grupo, quando afirma que o propósito de abrir várias empresas foi o
tributário e acrescenta que chegaram a tentar apurar os tributos sob a sistemática do Simples
Nacional, mas que não conseguiram “por causa do faturamento e em razão da atividade”.
Destaca-se tal circunstância, ainda, nas interceptações das ligações telefônicas realizadas entre
Carlos Eduardo e Carlos Alberto, efetuadas pela Polícia Federal em 29/08/2012, quando se
identifica claramente que a utilização desse modelo societário (referindo-se às SCP) foi com o
único propósito de permanência e oferecimento à tributação pelo lucro presumido.
Fl. 16317
DF CARF MF
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PROCESSO 10660.722414/2015-68
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Não há dúvidas, também, em relação à unicidade de comando, uma vez
demonstrado que o Sr. Carlos Eduardo de Carvalho Pereira é sócio administrador de todas as
empresas do pretenso Grupo. No mesmo sentido, o contador esclarece que “os diretores Carlos
Alberto e Carlos Eduardo são os diretores que dão as ordens na empresa”.
No que diz respeito à utilização de uma estrutura administrativa comum, observa-se
que a própria Recorrente admite essa circunstância em seu recurso voluntário, nos seguintes
termos:
Nada impede, portanto, que diversas empresas tenham como sua sede o mesmo local,
desde que outros fatores as individualizem.
Lembre-se aqui, que estamos tratando de empresas de construção civil, que exercem
suas atividades fim em canteiros de obra espalhados pelo país. O endereço onde se
situam suas sedes é uma mera unidade administrativa.
Neste contexto, nada impede que o espaço localizado na Praça Leonardo Venerando
Pereira, no 200 na cidade de Lavras seja compartilhado entre essas várias empresas.
Na realidade, a empresa Vicol do Brasil Empreendimentos Imobiliários Ltda. que, como
vimos, é a mais antiga de todas, cedeu o espaço em comodato para as demais empresas
que ali também puderam constituir a sua sede administrativa. Os contratos de
comodato também foram anexados à peça impugnatória, mas parece que passaram
despercebidos aos olhos dos julgadores de primeira instância, porém não passarão
desapercebidos por essa Colenda Câmara.
Lado outro, cumpre notar que as empresas do Grupo CAP de fato compartilham
estruturas de suporte ao negócio em áreas tais como contabilidade, finanças,
marketing, recursos humanos, entre outras.
Aliás, esse compartilhamento de recursos para o desenvolvimento dessas áreas de
suporte é uma prática bastante comum em grupos empresariais. Nos tempos atuais, de
grande complexidade e forte concorrência, podemos afirmar que a montagem de
centros administrativos compartilhados é quase uma regra nos grupos empresariais.
[Destaques nossos]
Evidencia-se ainda na abordagem empreendida pela Recorrente uma contradição,
uma vez que a motivação para manter um desmembramento das suas atividades operacionais,
qual seja, racionalizar suas operações, convive paradoxalmente com a afirmação da necessidade
do compartilhamento de estruturas, que visa a lidar com a complexidade da vida empresarial em
nosso país.
Ou a racionalização das suas operações recomenda o desmembramento das
estruturas ou impõe, na mão contrária, o seu compartilhamento.
Se estamos tratando da liberdade de iniciativa capaz de viabilizar ao contribuinte
escolher o caminho menos oneroso, inclusive nas questões tributárias, essa escolha deve estar
amparada pela – e evidenciada na – realidade fática do almejado desmembramento material, não
unicamente formal. O alegado compartilhamento de estruturas “em áreas tais como contabilidade,
finanças, marketing, recursos humanos, entre outras” corresponde a um comportamento
Fl. 16318
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 10660.722414/2015-68
61
antagônico ao alegado desmembramento, demonstrando que a pretensa escolha livre e lícita pela
estrutura de múltiplas entidades empresariais não corresponde à realidade material, conforme
sobejamente demonstrado no procedimento fiscal.
Nessa senda, e já por esse aspecto, considero que as circunstâncias identificadas
no procedimento fiscal e detalhadas pela autoridade julgadora de 1a instância são fortes no
sentido de demonstrar a existência de uma única sociedade, fragmentada apenas formalmente
em diversas outras pessoas jurídicas, sendo estas utilizadas dentro de um planejamento abusivo.
O procedimento fiscal trouxe aos autos elementos suficientes para demonstrar a artificialidade da
segregação das receitas.
Nesse diapasão, e fazendo uso do que me faculta o art. 114, § 12, inciso I, do
Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela
Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023, adoto as razões de decidir constantes no voto
condutor do acórdão proferido pelo Colegiado de origem, nos seguintes termos:
O desmembramento de atividades mediante a constituição de uma nova sociedade, por
si só, não é e nunca foi visto como uma ilicitude. O que é repelido é a forma artificiosa
com que essas sociedades são criadas, mantendo entre elas uma estreita ligação
econômica, financeira, administrativa, patrimonial e operacional, evidenciando a
inexistência de interesse econômico ou negocial para a sua constituição. Nesses casos,
as pessoas jurídicas não exercem suas atividades de forma autônoma, com empregados
e recursos financeiros próprios, exploração independente do objeto social, etc., mas de
forma confusa, onde não se consegue identificar perfeitamente os custos e receitas de
cada uma.
Nesse sentido, os autuantes trouxeram inúmeras provas e evidências de que,
efetivamente, o Grupo CAP buscou de forma artificiosa uma economia tributária, cita-se
algumas:
- capital social, com algumas exceções, e representação legal exercida e compartilhada
exclusivamente por membros do seio familiar.
- objeto social com atividades idênticas, complementares ou com características
completamente similares, relacionadas a loteamentos, incorporações e construções de
imóveis.
- estrutura de comando personalizada e concentrada em um único administrador, Sr.
Carlos Eduardo Carvalho Pereira.
- mesmo endereço de funcionamento, ou mesma área geográfica (apenas a Dharma
Ville Empreendimentos Imobiliários Ltda. tem endereço na Capital Federal), utilização
do mesma estrutura de imobilizados, de pessoal, de fornecedores e concentração de
despesas.
- um único contador (Edward Borges Ferreira) responde tecnicamente por todas as
empresas do Grupo.
- a integralização de capital das novas sociedades é efetuada com bens próprios dos
sócios ou de outras unidades do Grupo.
Fl. 16319
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- existência de operações de mútuo, sem recolhimento de IOF, sob a justificativa do
contador de que a "Diretoria" entende que não se trata de mútuo "da empresa dele
para a empresa dele".
- até o ano calendário de 2011 quatro empresas integravam o Grupo, a partir daí, com o
incremento no faturamento, é que foram constituídas as outras sociedades.
- contas eram pagas pela estrutura situada em Lavras, onde eram centralizados os
pagamentos.
- a maioria das unidades que compõem o Grupo nunca adquiriu insumos, como energia
elétrica. Ofícios da distribuidora de energia (CEMIG, LIGHT, CELESC, CEB), que operam
nos endereços das empresas, apontam que somente nove empresas do grupo tinham
registro como unidade consumidora de energia. Além disso, as poucas que adquiriram
itens de fornecedores, são oriundos da Construtora Dharma.
- conforme informações constantes nos sistemas de controle da Receita Federal do
Brasil, próximo da metade das aquisições de insumos se concentra na Construtora
Dharma, sendo que mais da metade das empresas aparece o item zerado
(Demonstrativo à fls. 14251).
- segundo depoimento do contador, quando indagado a respeito das compras, no
período de 2010 a 2013, somente a Construtora Dharma tinha contrato de obras, as
demais não.
- as unidades do grupo dividem as estruturas físicas, materiais e humanas, entretanto,
não há qualquer rateio das despesas entre elas.
- empregados de uma empresa desenvolvendo atividades em outra empresa do Grupo.
- esclarecimentos prestados pelo contador em seu depoimento no sentido de que o
propósito de abrir empresas foi o tributário; que, a partir de 2013, a parte administrativa
ficou na Vicol, proprietária do prédio; que a alocação de pessoas dependia do fluxo de
caixa, mas que, antes de 2013, a grande parte estava na Construtora Dharma; que a
parte operacional, a parte da obra, vai para dentro da coligada que tem as obras, que
são unicamente nas empresas Dharma, PWG e Construtora Carvalho Pereira e
loteamentos alocados nas demais, inclusive nas construtoras; que a receita e os custos
da SPC foram separados, mas o Caixa ficou numa conta só.
- parecer de advogado contratado pelo grupo apontando riscos sobre a criação da SPC e
a RFB considerar que a criação da sociedade foi por fins tributários.
- nos anos-calendário de 2010 a 2013, houve expressiva concentração de
empreendimentos distribuídos entre a Construtora Dharma; Vicol do Brasil; Construtora
Carvalho Pereira e PWG Incorporações e Participações Ltda.
- e-mails do advogado do Grupo (03 e 12/09/2012), apontando o risco de sustentar o
planejamento tributário, caso ocorresse uma fiscalização, demonstra a artificialidade
negocial e ilicitude em algumas mensagens.
Fl. 16320
DF CARF MF
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- a escrituração da SCP não foi efetuada de acordo com a IN SRF 179/87. Indagado a
respeito, o contador afirmou que o Sr. Carlos Eduardo precisava de recursos. Por isso foi
criada a SCP, com a entrada de outros sócios ocultos, tendo sido separadas as receitas e
custos, mas o caixa ficou numa conta só, pagando tudo que podia por meio dessa conta.
Trata-se de sociedade firmada com mais um membro da família Carvalho Pereira, o Sr.
David Pereira.
- nos anos-calendário de 2011 e 2012, foi distribuído lucro aos sócios Vicol, Construtora
Dharma e Construtora Carvalho Pereira, desproporcional a participação dos mesmos no
capital social das empresas.
- grandes valores foram transferidos entre empresas do grupo a título de adiantamento
para futuro aumento de capital que não se concretizaram.
- a evolução do faturamento do Grupo, de R$ 42.090.165,75, em 2010, para R$
127.476.944,49, em 2013.
As razões acima elencadas são fortes para que se conclua que as empresas foram
constituídas dentro de um planejamento abusivo, visando unicamente economia
tributária. Mesmo que não se possa considerar cada um dos fatos isoladamente como
determinante dessa conclusão, o seu conjunto torna sólido esse entendimento.
Observa-se que não há uma clara separação patrimonial, administrativa e operacional
das empresas. Tudo funciona como uma empresa só.
Agrega-se à isso a grande preocupação dos principais sócios do Grupo CAP, Srs. Carlos
Eduardo de Carvalho Pereira e Carlos Alberto Pereira, em que o faturamento da
Construtora Dharma se mantivesse dentro do limite do lucro presumido, manifestada
em ligação telefônica interceptada pela Polícia Federal.
O fato de as empresas Vicol do Brasil, Construtora Dharma, Construtora Carvalho
Pereira e Construtora PWG terem sido constituídas em períodos anteriores à situação
fática apontada nos autos como determinante para o planejamento tributário, inclusive
sendo a PWG constituída originalmente por terceiros, em nada altera as conclusões
tiradas dos fatos apontados pela fiscalização.
A aquisição de empresas, com muita frequência, é utilizada justamente para a redução
indevida de tributos. O fato que interessa é que, em determinado momento, quando os
faturamentos dessas empresas, já sob a propriedade integral do Grupo CAP,
aproximavam-se do limite da tributação com base no lucro presumido, novas empresas
eram constituídas para diluir o faturamento, de modo que cada uma delas ficasse
dentro do limite desse regime de tributação (em 2011 três; em 2012 quatro e, em 2013,
sete), sem que custos e despesas fossem individualizados e rateados entre as empresas,
evidenciando a confusão patrimonial existente entre elas.
Não se pode considerar que o planejamento tributário foi "pensado" somente quanto o
Grupo CAP atingiu o limite para a tributação pelo lucro presumido, mas numa visão a
longo prazo. O Grupo CAP sempre teve um conjunto de receitas crescente e buscava
esse crescimento a ponto de ser transformada em Sociedade Anônima com ações
Fl. 16321
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negociadas na Bolsa de Valores, conforme se vislumbra das discussões entre um grupo
de gerentes manifestado em um dos e-mails reproduzidos no Termo de Verificação
Fiscal. Os impugnantes apontam a Sociedade em Conta de Participação firmada entre a
Construtora Dharma Ltda. e o Sr. David Pereira que, embora sem personalidade jurídica
própria, deveria ser reconhecida como uma modalidade societária autônoma, pelo que
seria um equívoco a inclusão de suas receitas na base de cálculo arbitrada pela
fiscalização.
Ora, nessa sociedade surge mais um membro da família Pereira como o sócio oculto, o
que leva, por si só, à mesma conclusão de que se trata de um mero artifício para que a
Construtora Dharma pulverizasse suas receitas de forma a ficar com seu faturamento
dentro do limite do lucro presumido. Mas, não é só isso. No contrato social (fls.
15025/15029) não consta assinaturas de testemunhas e não foi levado à registro,
elementos indispensáveis para surtir efeito perante terceiros, e que permitiria a
confirmação da data em que foi firmado. Documentos nessas condições são de fácil
feitura e de poder probatório frágil.
Além disso, em uma interceptação de uma ligação telefônica entre o Sr. Carlos Eduardo
de Carvalho Pereira ao seu pai Carlos Alberto Pereira, realizada pela Polícia Federal
(transcrição fls. 14395/14396), os dois tratam da criação de uma SPC, dando a entender
que a opção por esta forma de sociedade teria cunho apenas tributário, pois, se “a
Dharma sair do presumido e ir pro real, é foda, não é bom mesmo não, entendeu?”
Logo em seguida o Sr. Carlos Eduardo fala o seguinte: “Porque eu tenho um negócio que
o Estevão, ele quer entrar sabe, então eu vou simular com ele, entendeu, e ai ele, eu
passo o dinheiro pra ele e ele me devolve depois, como se ele fosse meu parceiro no...
na SCP, aí esse faturamento não vai cair na Construtora Dharma porque ela vai esto...
senão ela estora o...o...é, senão ela estoura”.
Ao final, a SCP não foi simulada com o Sr. Estevão, mas com o Sr. David Pereira.
Desse modo, restou clara a forma artificiosa com que as pessoas jurídicas foram
constituídas. Há entre elas uma estreita ligação econômica, financeira, administrativa,
patrimonial e operacional, evidenciando a inexistência de interesse econômico ou
negocial para a constituição de cada uma delas. As atividades não são exercidas de
forma autônoma, com empregados e recursos financeiros próprios, exploração
independente do objeto social, etc., mas de uma forma confusa, onde não se consegue
identificar perfeitamente os custos, despesas e receitas de cada uma.
Sendo assim, apresenta-se correto o entendimento manifestado pela fiscalização. Trata-
se de uma única sociedade fragmentada formalmente em diversas outras pessoas
jurídicas, fato que justifica o tratamento dado pela fiscalização de considerar toda a
receita como sendo da Construtora Dharma.
Ademais, cabe ainda enfrentar as alegações da Recorrente no sentido de que
documentos por ela apresentados não foram devidamente analisados pelo Órgão Julgador de
origem, senão vejamos:
Fl. 16322
DF CARF MF
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Nota-se, portanto, que é inverídica a alegação do Fisco, indevidamente acolhida pela
DRJ, de que a contratação da mão-de-obra estaria concentrada apenas a Construtora
Dharma Ltda.. Para fins de comprovação de todas essas falsas alegações, foram
anexadas à Impugnação diversos resumos de folhas de pagamentos das empresas
autuadas, o que comprova, de fato, que não existia uma única prestadora de serviços,
como tentou fazer crer a fiscalização, mas, provavelmente, tais documentos também
não foram notados pelos membros da Turma Julgadora.
A esse respeito, impõe-se ressalvar que os empregados em comum representam
apenas um dos elementos levados em consideração na caracterização da simulação. Mas mesmo
a respeito desse tema, as considerações apresentadas pela Autoridade Fiscal noticiam, e o
Julgador de origem reitera, a existência de circunstâncias relacionadas à mão de obra, descritas
como “confusão de empregados”. Senão vejamos:
44 - ...Não raro alguns obreiros desenvolverem atividades em outra empresa do grupo,
quando foram contratados por pessoa jurídica diferente, mas integrante do mesmo
grupo econômico. Nesse panorama, empregados em diversos empreendimentos
utilizam uniformes com nomenclatura do grupo.
45 - a Justiça do Trabalho aplica de maneira pacífica o disposto no § 2o do art. 2° da
Consolidação das Leis do Trabalho, responsabilizando solidariamente as empresas do
mesmo grupo econômico.
46 - em ofício destinado à Justiça do Trabalho em Lavras e em Varginha, os respectivos
magistrados disponibilizaram uma extensa lista de ações trabalhistas cujo reclamado é o
Grupo CAP.
47 - embora algumas unidades do grupo tenham tido um elevado faturamento, foi
constatada uma inexpressiva quantidade de empregados e colaboradores, como
exemplo: a Construtora DHarma Ville Empreendimentos Imobiliários Ltda., que no
período de 05/2012 a 12/2013 não apresentou empregados.
Nesse contexto, os espelhos de folhas de pagamento apresentados não dementem
essas circunstâncias que, em sentido inverso, são confirmadas pela Recorrente quando afirma
que as pessoas jurídicas compartilham estruturas de recursos humanos.
Por todo o exposto, confirma-se o abuso da personalidade jurídica, uma vez que o
conjunto de empresas existe apenas formalmente, dada a inexistência de autonomia patrimonial e
operacional. Assim, resta-me ratificar as conclusões do voto vencedor do acórdão proferido pelo
Julgador de piso, nos seguintes termos:
...o autuante demonstrou claramente que contribuinte promoveu um planejamento
tributário abusivo, mediante a constituição de várias empresas para diluir o seu
faturamento de forma que cada uma delas ficasse dentro do limite estabelecido na
legislação para a tributação com base no lucro presumido, e assim reduzir
indevidamente a carga tributária incidente sobre suas atividades, conduta dolosa
adotada com o propósito de impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do
fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas
características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou
Fl. 16323
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diferir seu pagamento, enquadrando-se na hipótese prevista nos art. 72 (fraude) da Lei
no 4.502, de 1964.
[...]
A fiscalização demonstrou de forma clara o modo artificioso com que as pessoas
jurídicas foram constituídas. Ligadas umbilicalmente de forma financeira, administrativa,
patrimonial e operacional, evidenciando a inexistência de interesse econômico ou
negocial para a constituição de cada uma delas. As atividades não são exercidas de
forma autônoma, com empregados e recursos financeiros próprios, exploração
independente do objeto social, etc., mas de uma forma confusa, onde não se consegue
identificar perfeitamente os custos, despesas e receitas de cada uma.
Nega-se, portanto, provimento ao recurso voluntário, nesse aspecto.

DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA

A análise no voto da I. Relatora em relação à responsabilidade dos sócios e
administradores partiu da necessidade de comprovação inequívoca dos atos praticados com
excesso de poderes ou infração à lei ou ao Contrato Social. E como as conclusões por ela
alcançadas foram no sentido de inexistência de planejamento tributário abusivo, não houvera
infração à lei, contrato social ou estatuto que justificasse a responsabilização de qualquer sócio.
Divergindo, portanto, das conclusões sobre a licitude do planejamento tributário
utilizado
pela
Recorrente,
cumpre-me
apreciar
também
a
responsabilidade
tributária
considerando, inicialmente, as disposições do art. 124, inciso I, do CTN, que assim reza:
"Art. 124 - São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal;"
A jurisprudência tem sido consistente no sentido de compreender que o termo
"interesse comum" não pode ser considerado como um interesse qualquer, de fundo econômico,
monetário ou de cunho inespecífico, mas se trata de interesse jurídico, relativo à prática do fato
gerador da obrigação tributária.
Nesse contexto, considerando comprovada a existência do planejamento tributário
abusivo, caracterizado pela estruturação societária simulada mediante constituição ou
manutenção de várias empresas para diluir o seu faturamento de forma que cada uma delas
ficasse dentro do limite estabelecido na legislação para a tributação com base no lucro presumido,
a responsabilidade solidária atinge todas as entidades envolvidas na simulação, que têm interesse
comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal.
Trata-se de observar que, considerada a unidade empresarial, por inexistência de
autonomia patrimonial e operacional, todas as pessoas jurídicas integrantes desse grupo
econômico irregular encontram-se na condição de praticantes do fato gerador da obrigação
principal.
Fl. 16324
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Por esclarecedor, transcreve-se trecho do Parecer Normativo Cosit no 4, de 10 de
dezembro de 2018, in verbis:
22.
Desta feita, não é a caracterização em si do grupo econômico que enseja a
responsabilização solidária, mas sim o abuso da personalidade jurídica de pessoa
jurídica, a qual existe apenas formalmente, uma vez que inexiste autonomia patrimonial
e operacional. Nesta hipótese, a divisão de uma empresa em diversas pessoas jurídicas é
fictícia. A direção e/ou operacionalização de todas as pessoas jurídicas é única. O que se
verifica nesta hipótese é a existência de um grupo econômico irregular, terminologia a
ser utilizada no presente Parecer Normativo.
23.
Pelo art. 123 do CTN, "as convenções particulares, relativas à
responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda
Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias
correspondentes." O seu objetivo é exatamente impedir que uma convenção particular
possa alterar um aspecto da regra-matriz de incidência tributária ou de responsabilidade
tributária. Vale dizer, contratos ou estatutos sociais que não refletem a essência dos
negócios não podem ser óbice à responsabilização tributária solidária.
23.1.
A unidade de direção e de operação das atividades empresariais de mais
de uma pessoa jurídica demonstra a artificialidade da existência de distintas
personalidades jurídicas. E é essa empresa real, unificada, que realiza o fato gerador
dos respectivos tributos.(Grifo nosso)
Mantém-se, portanto, a responsabilidade solidária de todas a pessoas jurídicas
apontadas como integrantes do grupo econômico irregular.
Já no que se refere à qualificação das pessoas físicas como responsáveis, cumpre
considerar o que estabelece o artigo 135, III, do CTN, nos seguintes termos:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II – [...]
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Portanto, a responsabilidade disciplinada neste dispositivo cuida de incluir
pessoalmente no polo passivo da relação jurídico-tributária, o sócio ou administrador responsável
pela prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei.
Em relação ao sócio administrador Carlos Eduardo de Carvalho Pereira, há nos
autos elementos suficientes para caracterização de que se trata de quem dava as ordens em todo
o grupo empresarial irregular, decidindo, inclusive, sobre a forma de abertura das empresas para
o fim de economia tributária, conforme interceptação telefônica de fls. 14.411 na qual conversa
com o Sr. Carlos Alberto Pereira.
Conforme relatório fiscal, restou demonstrado que as estruturas de comando do
grupo são personalizadas e concentradas no Sr. Carlos Eduardo de Carvalho Pereira, que
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assume posição de destaque como negociador, operador e controlador de todas as demais
empresas do grupo.
Por sua vez, em relação ao Sr. Carlos Alberto Pereira, constam nos autos relatos
de ter sido o contratante de colaboradores e de que era quem dava as ordens, juntamente com o
Sr. Carlos Eduardo (fl. 14.453). Tais informações são ratificadas pelo contador (fl. 14.455 e
seguintes), além de corretores (14.467 e 14.468).
Acresça-se que ele deliberava sobre a criação de SPC com finalidade única de
economia tributária, conforme mencionado acima em escuta telefónica, e dava nome ao Grupo
Empresarial Carlos Alberto Pereira, conforme constava nos contratos sociais das empresas.
Comprovado que o Sr. Carlos Alberto Pereira era administrador de fato do grupo,
com relação direta com o ilícito fiscal identificado, a sua responsabilidade e a do Sr. Carlos
Eduardo Carvalho Pereira decorrem, portanto, das disposições do supratranscrito art. 135, incisos
I e III, do Código Tributário Nacional, por infração à lei na criação e manutenção de um grupo
econômico irregular. Devem ser mantidos, portanto, na condição de responsáveis tributários em
relação ao crédito constituído.
Já no que diz respeito à sócia Dâmina de Carvalho Pereira, não foram coligidos nos
autos elementos que demonstrassem sua participação efetiva nas definições que resultaram na
formação e manutenção do grupo econômico irregular com o fim de economia tributária, razão por
que não deve recair sobre ela a responsabilidade pelo crédito tributário constituído.
O fato de integrar o quadro societário não acarreta automaticamente a
responsabilidade tributária, senão quando demonstrada a sua participação efetiva nos atos
praticados com infração à lei, contrato ou estatuto.
Afasta-se, portanto, a responsabilidade da Sra. Dâmina de Carvalho Pereira.
Em relação à Sra. Fabiana de Carvalho Pereira Degiovani, observa-se que ela não
compõe o quadro societário de quaisquer das empresas no período objeto de autuação. O
acórdão questionado destaca que ela detinha poderes outorgados que lhe “permitiam que ela
assinasse escrituras de compra e venda de imóveis, recebesse e desse quitação, assinasse
programas de crédito perante a Caixa Econômica Federal e o Banco do Brasil, abrisse e
encerrasse contas em instituição financeiras, emitisse cheques, transferências bancárias,
assinasse contratos de crédito etc”.
Não se identifica, entretanto, que ela tenha deliberado especificamente sobre a
questão cerne do ilícito identificado, qual seja, a estruturação societária simulada com o objetivo
de diluir o faturamento da empresa de forma a manter cada uma delas dentro do limite
estabelecido na legislação para a tributação com base no lucro presumido.
Uma vez que o artigo 135 do Código Tributário Nacional (CTN) estabelece a
necessidade da presença do elemento subjetivo para a configuração da responsabilidade dos
envolvidos, cabe à fiscalização o ônus de demonstrar e comprovar que as pessoas indicadas
praticaram diretamente os atos abusivos, ilegais ou contrários ao estatuto da empresa, no
exercício de suas funções.
A demonstração da prática de atos de representação da entidade perante terceiros ou
poderes para realizar pagamentos que não estejam diretamente relacionados ao ato ilícito identificado não
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atrai a responsabilidade tributária. Afasta-se também, portanto, a responsabilidade da Sra. Fabiana de
Carvalho Pereira Degiovani.

DA CONCLUSÃO

Por todo o exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário ao (i)
reconhecer a existência de planejamento tributário abusivo e, por conseguinte, manter o
lançamento fiscal (ressalvadas as demais conclusões do voto da I. Relatora), (ii) manter a
responsabilidade solidária de BOCAIUVA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., CAP
ADMINISTRAÇÃO DE IMÓVEIS LTDA., CAP HOLDING LTDA., CAP MINAS EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIOS LTDA., CAP ROSSEVELT EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., CASA RÁPIDA
CONSULTORIA, CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES LTDA., CONSTRUTORA CARVALHO PEREIRA
LTDA., CONSTRUTORA ELDORADO S/A., LINHARES EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., PWG
INCORPORAÇÕES E PARTICIPAÇÕES LTDA., SANTA CATARINA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS E
PARTICIPAÇÕES LTDA., SANTA INÊS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., SÃO DIMAS
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., VICOL DO BRASIL EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
S/A., CONDOMÍNIO DOS EDIFÍCIOS DHARMA VILLE CENTRAL PARK E CAP BUSINESS CENTER,
CARLOS EDUARDO DE CARVALHO PEREIRA e CARLOS ALBERTO PEREIRA e (iii) afastar a
responsabilidade tributária de DÂMINA DE CARVALHO PEREIRA e FABIANA DE CARVALHO PEREIRA
DEGIOVANI.

Assinado Digitalmente
Ramon Silva Cunha

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa

Com a presente declaração venho esclarecer a minha divergência sobre o tópico “1.
DA NULIDADE DO LANÇAMENTO” que enfrentou a diligência fiscal realizada pela Unidade de
Origem em determinação ao proposto pelo relator da impugnação Dr. Sérgio Antônio Bordin, da
1a Turma da DRJ/POA (fls. 15964/15965).
Com o fim de esclarecer pontos dúbios no auto de infração, a diligência buscava
identificar pessoa jurídica responsável pela infração; valor da receita omitida; natureza da receita;
data do fato gerador; valores declarados ou pagos e que foram deduzidos do lançamento fiscal; as
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provas que lastreiam os fatos e suas páginas nos autos, em relação as receitas oriundas do
Programa Minha Casa Minha Vida.
Em resposta a Unidade de Origem informou:
(a) Quanto ao questionamento sobre qual a pessoa jurídica que cometeu a
infração, qual o montante da receita omitida, qual a natureza da receita
(PMCMV, unidade imobiliárias, serviços, etc.), data do fato gerador e os
documentos que lastreiam essa conclusão (contrato, recibo, nota fiscal,
contabilidade, extrato bancário, etc) e as folhas do processo onde se
encontram as respectivas provas, salientamos ao relator, que as presentes
provas, encontram-se lastreadas nos depoimentos prestados, nos
registros contábeis das empresas pertencente ao grupo empresarial, de
modo que cada unidade, os valores perfilhados foram individualizados e
tratados como grupo de receitas, afim de ultimar na incidência do seu
fato gerador e na composição de sua base de cálculo. Todas as
informações estão registradas nas diversas planilhas juntadas no curso do
procedimento e consolidadas nas fls. 12250 a 12254 e 14138 a 14489.
(b) Quanto aos valores tributados pelo contribuinte (empreendimento e
unidade) com a alíquota do Programa Minha Casa Minha Vida que não
preencheram os requisitos exigidos pela legislação para a tributação
favorecida e que foram adicionados à base de cálculo arbitrada,
salientamos que as mesmas se encontram nas fls 12256 a 12266 e no
próprio auto de infração.
(c) Quanto aos valores que perfilharam o Patrimônio de Afetação
(empreendimento e unidade) que não preencheram os requisitos para a
tributação favorecida e que foram adicionados à base de cálculo arbitrada,
os mesmos se encontram nas fls 2039 a 2040 e 12255 e no auto de
infração.
(d) Por fim, os valores por pessoa jurídica, tributo e data do fato gerador,
declarados ou pagos pelo contribuinte que foram deduzidos no
lançamento, encontram-se no auto de infração. Todos os valores
declarados ou pagos foram expurgados para a confecção do lançamento e
encontra-se presente no próprio auto de infração e nas planilhas em
anexo.
Conclusão: Considerando que a documentação apresentada se refere a
valores que compuseram as bases de cálculo do auto de infração, de modo
que todos os documentos decorre de fatos contábeis registrados pelo
próprio contribuinte, não há motivos para que sejam modificados os
valores lançados.
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Primeiro ponto, as páginas citadas estão no bojo do PAF n° 10660.722.269/2015-15,
não anexado aos autos, por essa razão resta prejudicada a confirmação da natureza da receita
(PMCMV, unidade imobiliárias, serviços, etc.), da data do fato gerador e dos documentos que
lastreiam a conclusão (contrato, recibo, nota fiscal, contabilidade, extrato bancário, etc).
Igualmente importante, no meu sentir, é a falta de respostas objetivas com a conexão aos fatos,
de modo que seja vislumbrada a subsunção do fato à norma.
Ademais, embora dito pela fiscalização que não foram preenchidos os requisitos
legais para a tributação favorecida em relação ao Programa Minha Casa Minha Vida, objeto de
questionamentos pela DRJ, não está explicado quais os critérios legais desatendidos pela
recorrente para o desenquadramento.
Portanto, partindo da patente necessidade de diligência para que a Unidade de
Origem apresentasse respostas quanto aos fatos para que se confirmasse a constituição do crédito
tributário (ocorrência do fato gerador e determinação da matéria tributável), o que, a meu ver,
não foram fornecidas, o auto de infração não preenche o requisito necessário de validade por
ausência de motivação.
Superada a discussão, os demais temas afetos a manutenção, ou não, do
lançamento guardavam relação com as provas carreadas aos autos e com base nelas acompanhei
a i. Relatora.
É o meu voto.

Assinado Digitalmente
Sabrina Coutinho Barbosa

Fl. 16329
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