Tribunal: CARF
Processo: 11080.739359/2019-62
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GUSTAVO DE OLIVEIRA MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-08-07
Data de publicação: 2024-08-29

Ementa:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2017
DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.

INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17 DO ART. 74 DA LEI No 9.430, DE 1996. STF.
“É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 796.939/RS, Tema 736, Supremo Tribunal Federal). “Procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996” (Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905/DF, Supremo Tribunal Federal).

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
11080.739359/2019-62
ACÓRDÃO
1001-003.458 – 1a SEÇÃO/1a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
7 de agosto de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
GOLD SIKINOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2017
DECISÃO DEFINITIVA DE MÉRITO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
REPERCUSSÃO GERAL.
As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional,
na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts.
1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão
ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito
do CARF.

INCONSTITUCIONALIDADE DO § 17 DO ART. 74 DA LEI No 9.430, DE 1996.
STF.
“É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da
mera negativa de homologação de compensação tributária por não
consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade
pecuniária” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 796.939/RS,
Tema 736, Supremo Tribunal Federal). “Procedente o pedido para declarar
a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro
de 1996” (Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905/DF, Supremo
Tribunal Federal).

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Fl. 45
DF CARF MF
Original

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2
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário.

Sala de Sessões, em 7 de agosto de 2024.

Assinado Digitalmente
Gustavo de Oliveira Machado – Relator

Assinado Digitalmente
Carmen Ferreira Saraiva – Presidente

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria,
Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Rycardo Henrique Magalhães de
Oliveira e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).

RELATÓRIO
Trata o presente de recurso voluntário interposto em face do Acórdão no 107-
020.616, proferido pela 5a Turma da Delegacia de Julgamento da Receita Federal 07 que julgou
improcedente a impugnação.
A
Contribuinte
pretendia
através
dos
PER/DCOMP
de
nos.
19474.502632.01014.1.7.02-9070 e 10242.847462.01014.1.3.02-3369, compensar os débitos
informados com suposto crédito de saldo negativo de IRPJ ano calendário 2017 no valor de R$
151.740,48 no processo administrativo no. 10880.986349/2018-55.
Cabe esclarecer, que do montante total do débito declarado no referido
PER/DCOMP, não foi homologado o valor de R$ 151.740,78, resultando na aplicação da multa de
50% (R$ 75.870,24) do valor dos débitos cujas compensações não foram homologadas.
A DERAT de São Paulo- SP lavrou no dia 08 de Outubro de 2019 a Notificação de
Lançamento No NLMIC 4696/2019 em face da GOLD SIKINOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS
SPE, cujo teor segue abaixo (e-fl. 2/3):
“(...)
5- DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO
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A base de cálculo da infração corresponde ao somatório dos débitos
remanescentes da compensação realizada, que são calculados, de acordo com a
legislação de regência, para a data de transmissão da Declaração de
Compensação- DCOMP original.
Base de cálculo (Valor não homologado)= R$ 151.740,48
Valor da Multa= Base de cálculo x Percentual da Multa (50%)
Valor da Multa por compensação não homologada (Código 3148)= R$ 75.870,24
O detalhamento da apuração da base de cálculo da infração, parte integrante
desta Notificação de Lançamento, consta do Anexo “Detalhamento da Apuração
da Multa por Compensação Não Homologada.
6- INTIMAÇÃO
Fica o sujeito passivo intimado a extinguir o crédito tributário constituído pelo
presente lançamento de ofício, por meio do pagamento ou outra forma de
extinção prevista em lei, ou impugná-lo, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da
ciência desta Notificação de Lançamento, nos termos dos arts. 5o, 15, 16, 17 e 23
do Decreto no 70.235, de 1972, e alterações posteriores. A impugnação deve ser
dirigida ao Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento e protocolada na
unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil de sua jurisdição. Até o
vencimento desta notificação, será concedida redução de 50% para pagamento à
vista ou 40% para os pedidos de parcelamento formalizados neste mesmo prazo,
conforme artigo 6o da Lei no 8.218, de 1991. Não havendo extinção, impugnação
ou outra forma de suspensão do crédito tributário, este será inscrito em Dívida
Ativa da União para cobrança executiva”.

DA IMPUGNAÇÃO

A Contribuinte impugnou o lançamento da multa lavrada por compensação não
homologada nos autos do Processo Administrativo de Crédito no. 10880.986349/2018-55
(compensação de crédito tributário de IRPJ, apurado no ano calendário de 2017, exercício 2018,
mediante
a
utilização
dos
PER/DCOMP
nos.

19474.502632.01014.1.7.02-9070
e
10242.847462.01014.1.3.02-3369 com demonstrativo de crédito, no valor nominal de R$
151.740,48.
Asseverou que o despacho decisório utilizado como fundamento da aplicação da
multa isola não merece prosperar, vez que a mesma colacionou nos autos do processo
10880.986349/2018-55, documentação suficiente a demonstrar a existência de saldo credor.
Pontuou que a mera ausência de contabilização do tributo já pago não pode fazer
com a mesma se veja obrigada a arcar com tributo já quitado, sob pena de enriquecimento ilícito
da Fazenda Pública, o que é vedado por lei.
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Pleiteou que seja cancelado o Auto de Infração decorrente da Notificação de
Lançamento no NLMIC 4696/2019, com base na existência de saldo credor de IRPJ, ou,
alternativamente que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, até que
seja decidido em definitivo o mérito do processo n o 10880.986349/2018-55, ainda pendente de
julgamento.

DO ACÓRDÃO PROLATADO No. 107-020.616/DRJ07

A DRJ analisou a impugnação julgando-a improcedente (e-fls. 22/26).
Inconformada com a decisão da DRJ, a Contribuinte apresentou Recurso Voluntário,
destacando, em síntese, que (e-fls. 36/43):
“ ILUSTRÍSSIMO(A) DELEGADO(A) DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL
DE JULGAMENTO EM SÃO PAULO/SP
Ou quem lhe fizer as vezes na apreciação da presente petição
AUTOS DO PROCESSO No 11080.739359/2019-62
GOLD SIKINOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA., pessoa jurídica de
direito privado inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas do Ministério da
Economia (“CNPJ/ME”) sob o no 10.899.983/0001-01, com sede na Avenida
Doutor Cardoso de Melo, no 1.855, 6o andar, Vila Olímpia, CEP 04.548-903, São
Paulo/SP, vem perante Vossa Senhoria, com fundamento no art. 33 do Decreto no
70.235/1972, interpor o presente
RECURSO VOLUNTÁRIO
em face do Acórdão no 107-020.616, da 5a Turma da Delegacia de Julgamento da
Receita Federal do Brasil 07, que julgou improcedente a Impugnação apresentada,
pelas razões de fato e de direito a seguir expostas.
Requer, assim, seja determinado o regular processamento do feito, remetendo-se
estes autos ao Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”).
Pede deferimento.
São Paulo, 14 de abril de 2023.
GOLD SIKINOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA.

AO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
RAZÕES DE RECURSO VOLUNTÁRIO
I. DA TEMPESTIVIDADE
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1. De acordo com o art. 33 do Decreto no 70.235/1972, o prazo para apresentação
do Recurso Voluntário é de 30 dias, contados da ciência da decisão. A Recorrente
teve ciência por meio de acesso aos autos do processo em 15/03/2023, iniciando-
se a contagem em 16/03/2023 e terminando em 14/04/2023. Logo, o Recurso é
plenamente tempestivo.
II. SÍNTESE DOS FATOS
2. Trata-se, na origem, de Despacho Decisório que não homologou a
compensação pretendida na PER/DCOMP no 19474.50263.2010.14.1.7.0290-70 e
10242.84746.2010.14.1.3.02-3369.
3. A Autoridade Fiscal alega que a análise do direito creditório está limitada ao
menor valor informado entre o constante do PER/DCOMP e na Declaração de
Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (“DIPJ”) relativa ao mesmo
período.
4. De acordo com o entendimento da Autoridade Fiscal, nenhum dos valores
demonstrados por meio das PER/DCOMPs estaria presente nas demais
declarações, motivo pelo qual restou negada a compensação requerida.
5. Em razão disso, nos termos do art. 74, § 17, da Lei no 9.430, de 27 de dezembro
de 1996, foi aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do
débito objeto das DCOMPs.
6. Ocorre que, conforme demonstrado pela Recorrente nos autos do processo
administrativo no 10880.986349/2018-55, havia créditos suficientes para se
homologar a compensação dos débitos ora pretendidos.
7. Ademais, enquanto não encerrado o processo administrativo em que se discute
a existência ou não de saldo credor, não pode a Autoridade Fiscal realizar o
lançamento da multa isolada.
8. Por tais motivos, e em razão da autuação ora combatida, não restou alternativa
à Recorrente senão opor Impugnação, alegando, em síntese:
(i) O despacho decisório utilizado como fundamento da aplicação da multa isolada
que ora se discute não merece prosperar, já que a Recorrente juntou, nos autos
do processo 10880.986349/2018-55, documentação suficiente a demonstrar a
existência de saldo credor;
(ii) Em que pese a ausência do cômputo de IRRF, quando do resgate de aplicações
Financeiras em Fundos de Investimento de Renda Fixa realizadas por meio da
Caixa Econômica Federal na DIP.1 apresentada pela Recorrente, vige o princípio
da verdade material sobre o processo administrativo fiscal. Ou seja, o erro formal
não pode (e nem deve) se sobrepor à verdade material dos fatos;
(iii) O despacho decisório de não homologação foi alvo de Manifestação de
Inconformidade, apresentada nos autos do processo no 10880.986349/2018-55, e
enquanto não houver o julgamento de mérito de tal caso, não pode a cobrança do
Auto de Infração ora sob discussão ser levada a efeito; e
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(iv) A suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como do presente
processo, até que se decida, em definitivo, a Manifestação de Inconformidade
lançada nos autos do processo no 10880.986349/2018-55, ainda pendente de
julgamento na fase recursal.
9. A impugnação foi julgada integralmente improcedente pela DRJ/07.
10. Por tais motivos, e em razão da autuação ora combatida, não restou
alternativa à Recorrente senão opor o presente Recurso Voluntário, pelos fatos e
fundamentos que passa a expor.2. Trata-se, na origem, de Despacho Decisório
que não homologou a compensação pretendida na PER/DCOMP no
19474.50263.2010.14.1.7.0290-70 e 10242.84746.2010.14.1.3.02-3369.
III. DA EXISTÊNCIA DE SALDO CREDOR EM FAVOR DA RECORRENTE
11. O despacho decisório utilizado como fundamento da aplicação da multa
isolada que ora se discute não merece prosperar, já que a Recorrente juntou, nos
autos
do
processo
10880.986349/2018-55,
documentação
suficiente
a
demonstrar a existência de saldo credor.
12. Para a apuração do IRPJ referente ao 4o trimestre de 2012, a Requerente
havia deixado de demonstrar, em sua DIPJ, a existência de Imposto sobre a Renda
Retido na Fonte (“IRRF”) quando do resgate de aplicações financeiras em Fundos
de Investimento de Renda Fixa realizadas por meio da Caixa Econômica Federal.
13. Quando do resgate, a Caixa Econômica realizou a retenção de R$ 529.929,37
(quinhentos e vinte e nove mil, novecentos e vinte e nove reais e trinta e sete
centavos), os quais devem ser abatidos do montante de IRPJ devido pela
Recorrente quando da apresentação de sua “declaração de ajuste”.
14. Ocorre que, por um equívoco, a Recorrente não apresentou tal rubrica em seu
DIPJ, apresentando, posteriormente, PER/DCOMPs com base em tal valor, que
restaram indeferidas.
15. Como se sabe, o IRRF, em regra, é considerado antecipação do imposto devido
para as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real.
16. Isso porque os resultados auferidos e que deram origem às retenções do IRRF
devem obrigatoriamente integrar o resultado tributável da pessoa jurídica sujeita
à apuração com base no lucro real. Em outras palavras, por conta de as receitas
integrarem a base do IRPJ, o IRRF é considerado antecipação do devido ao
término do período de apuração, nos termos do art. 2o da Lei no 9.430/1996:
(...)
17. Nos termos do artigo 55 da Lei 7.450, de 23 de dezembro de 1985, tem-se que
“o imposto de renda retido na fonte sobre quaisquer rendimentos somente
poderá ser compensado na declaração de pessoa física ou jurídica, se o
contribuinte possuir comprovante de retenção emitido em seu nome pela fonte
pagadora dos rendimentos”.
Fl. 50
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18. O artigo 988 do RIR/2018 tem redação semelhante:
(...)
19. Nessa conformidade, há dois requisitos para que o IRRF seja considerado
como saldo negativo na apuração do IRPJ: (i) comprovação da retenção através de
documento emitido pela fonte pagadora dos rendimentos (Dirf) e (ii) cômputo das
receitas correspondentes na base de cálculo do imposto. Nesse sentido, há
diversos pronunciamentos do CARF:
(...)
20. A questão, inclusive, gerou a edição da Súmula 80 do CARF: “Na apuração do
IRPJ, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor do imposto de
renda retido na fonte, desde que comprovada a retenção e o cômputo das
receitas correspondentes na base de cálculo do imposto”.
21. Em que pese a ausência do cômputo de tal informação na DIPJ apresentada
pela Recorrente, vige o princípio da verdade material sobre o processo
administrativo fiscal. Ou seja, o erro formal não pode (e nem deve) se sobrepor à
verdade material dos fatos.
22. A Recorrente juntou ao Termo de Esclarecimento, DIRF emitido pela fonte
pagadora, quando do resgate de aplicações financeiras em Fundos de
Investimento de Renda Fixa realizadas por meio da Caixa Econômica Federal,
restando preenchido, portanto, o requisito de comprovação da retenção, tendo
deixado apenas de computar a receita na base do seu imposto.
23. Assim, com base em todo o exposto, a mera ausência de contabilização de
tributo já pago não pode fazer com que a Recorrente se veja obrigada a arcar com
tributo já quitado, sob pena de enriquecimento ilícito da Fazenda Pública, o que é
vedado por lei.
IV. DA NECESSIDADE DE DISCUSSÃO DO MÉRITO EM OUTRO PROCESSO
ADMINISTRATIVO
24. Conforme narrado acima, o despacho decisório de não homologação da
DCOMP já foi alvo de Manifestação de Inconformidade, apresentada nos autos do
processo no 10880.986349/2018-55, onde, atualmente, existe Recurso Voluntário
pendente de julgamento.
25. Ou seja, enquanto não houver o julgamento de mérito de tal caso, não pode a
cobrança do Auto de Infração ora sob discussão ser levada a efeito. O §18 do art.
74 da Lei no 9.430/1996, que institui a própria penalidade traz expressamente
que:
(...)
26. A previsão está fundamentada ainda no art. 151, inciso III, do Código
Tributário Nacional, e encontra respaldo no art. 313, inciso V, alínea “a”, do
Fl. 51
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Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente aos processos administrativos
por força de seu art. 15:
(...)
27. Nesse sentido é o posicionamento do CARF:
(...)
28. Por tais razões, caso se discorde dos fundamentos de mérito, requer-se seja
determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como do
presente processo, até que se decida, em definitivo, a Manifestação de
Inconformidade lançada nos autos do processo no 10880.986349/2018-55,
atualmente em fase recursal.
V. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA PENALIDADE PREVISTA NO § 17, DO ART. 74,
DA LEI No 9.430, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1996
29. Conforme narrado acima, trata-se, na origem, de Despacho Decisório que não
homologou
a
compensação
pretendida
na
PER/DCOMP
no
19474.50263.2010.14.1.7.0290-70 e 10242.84746.2010.14.1.3.02-3369.
30. O despacho decisório de não homologação da DCOMP já foi alvo de
Manifestação de Inconformidade, apresentada nos autos do processo no
10880.986349/2018-55, a qual foi julgada improcedente, mas com prazo em
aberto para interposição de Recurso Voluntário.
31. Em razão disso, nos termos do art. 74, § 17, da Lei no 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, foi aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre
o valor do débito objeto das DCOMPs, antes mesmo que a Manifestação de
Inconformidade fosse apreciada.
32. Todavia, o STF ao julgar o Tema 736 consolidou o entendimento de que é
inconstitucional o § 17, da art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996,
que ensejou na lavratura do Auto de Infração objeto da Manifestação de
Inconformidade da ora Recorrente, com base no seguinte fundamento:
(...)
33. Dessa forma, requer-se a aplicação do Tema 736, vez que a ora Recorrente
tem o direito de ser tutelada contra abuso de natureza confiscatória ao arcar com
multa de natureza inconstitucional, com o consequente reconhecimento da
nulidade do auto de infração.
VI. DOS PEDIDOS
34. Por todo o exposto, requer seja o presente Recurso Voluntário conhecido e
julgado procedente, com a integral reforma da decisão recorrida, com base na
existência de saldo credor, decorrente da retenção na fonte de Imposto sobre a
Renda da Pessoa Jurídica.
35. Alternativamente, caso Vossas Senhorias discordem de tal entendimento,
requer-se seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário,
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bem como do presente processo, até que se decida, em definitivo, a Manifestação
de Inconformidade lançada nos autos do processo no 10880.986349/2018-55,
ainda em fase recursal.
36. Ainda, caso sejam afastados todos os pedidos acima, requer seja aplicado o
entendimento firmado pelo STF no Tema 736, afastando-se a aplicação da multa
objeto do Auto de Infração e prevista no § 17, da art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, ante seu flagrante inconstitucionalidade.
37. Por fim, pugna pela produção de todos os meios de prova admitidos em
direito, inclusive com a juntada de novos documentos e com a determinação de
diligências, caso assim entendam os Julgadores.
Pede deferimento.
São Paulo, 14 de abril de 2023.
GOLD SIKINOS EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA”.

VOTO
Conselheiro Gustavo de Oliveira Machado, Relator.
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972. Assim, dele tomo conhecimento, inclusive para os efeitos do inciso III do art. 151
do Código Tributário Nacional (CTN).
Trata-se de Notificação de Lançamento para exigir multa por compensação não
homologada, código 3148 no valor total de R$ 151.740,48, referente à não homologação de
compensação tratada no processo de crédito no. 10880.986349/2018-55, com base no § 17, art.
74 da Lei no. 9.430/96.

Da Improcedência da Multa Isolada

A Recorrente discorda do procedimento de oficio.
No que se refere à possibilidade jurídica de aplicação de penalidade pecuniária por
falta de cumprimento de obrigação acessória, tem-se que essa é um dever de fazer ou não fazer
que decorre da legislação tributária. Além disso, tem por objeto as prestações, positivas ou
negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, e pelo
simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade
pecuniária.
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Essas obrigações formais de emissão de documentos contábeis e fiscais decorrem
do dever de colaboração do sujeito passivo para com a fiscalização tributária no controle da
arrecadação dos tributos (art. 113 do Código Tributário Nacional). Ademais, a imunidade tributária
não afasta a obrigação do ente imune de cumprir as obrigações acessórias previstas na legislação
tributária (art. 150 da Constituição Federal e art. 9o do Código Tributário Nacional). O Ministro da
Fazenda pode instituir obrigações acessórias relativas a tributos federais, cuja competência foi
delegada à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) (art. 5o da Decreto-Lei no 2.124, de 13 de
junho de 1984, Portaria MF no 118, de 28 de junho de 1984 e art. 16 da Lei n° 9.779, de 19 de
janeiro de 1999).
No exercício de sua competência regulamentar a RFB pode instituir obrigações
acessórias, inclusive, forma, tempo, local e condições para o seu cumprimento, o respectivo
responsável, bem como a penalidade aplicável no caso de descumprimento. A dosimetria da pena
pecuniária prevista na legislação tributária deve ser observada pela autoridade fiscal (§17 e § 18
da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996).
Cabe esclarecer que a obrigação acessória é desvinculada da obrigação principal no
sentido de que a obrigação tributária pode ser principal ou acessória. A obrigação principal surge
com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade
pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. Por seu turno, a obrigação
acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas,
nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, que pelo simples fato da
sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária (art.
113 do Código Tributário Nacional).
Os deveres instrumentais previstos na legislação tributária ostentam caráter
autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo, uma vez que vinculam inclusive as
pessoas jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal (art. 175 e art. 194 do Código
Tributário Nacional).
Em matéria de penalidade a legislação tributária adota o princípio da retroatividade
benigna, ou seja, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito tratando-se de ato não definitivamente
julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da
sua prática (art. 106 do Código Tributário Nacional).
O Código Tributário Nacional determina:
Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto
o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com
o crédito dela decorrente.
§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as
prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou
da fiscalização dos tributos.
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§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se
em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária. [...]
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar
o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabivel.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
A Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, prevê:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em
julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita
Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na
compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições
administrados por aquele Órgão.(Redação dada pela Lei no 10.637, de 2002) [...]
§ 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do
débito objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de
falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo.(Redação dada pela
Medida Provisória no 656, de 2014)
§ 18. No caso de apresentação de manifestação de inconformidade contra a não
homologação da compensação, fica suspensa a exigibilidade da multa de oficio de
que trata o § 17, ainda que não impugnada essa exigência, enquadrando-se no
disposto no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 -
Código Tributário Nacional. (Incluído pela Lei no 12.844, de 2013).
O procedimento fiscal está perfeito e contém todos os elementos que lhes
conferem existência, validade e eficácia. A autoridade fiscal verificou a ocorrência do fato gerador
da obrigação correspondente, determinou a matéria tributável, calculou o montante da multa
isolada devida, identificou o sujeito passivo havendo ciência válida para o exercício do devido
processo legal contraditório e ampla defesa. Todas as determinações legais foram observadas. As
circunstância de que houve compensação não homologada de débitos tributários está evidenciada
pelo acervo fático-probatório produzido no presente processo, de modo que há subsunção desse
fato jurígeno ao art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
Sobre a aplicação da decisão do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral, o
Anexo II do Regimento Interno do CARF prevê:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
§ 1o O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional,
lei ou ato normativo:
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I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal; [...]
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e
pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática
dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei
no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos
conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
No que se refere à decisão do Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no
796.939/RS, Tema 736, proferida pelo Supremo Tribunal Federal tem-se que:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTOS ADMINISTRADOS
PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.
NEGATIVA DE HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA. AUTOMATICIDADE. DIREITO DE
PETIÇÃO. DEVIDO PROCESSO LEGAL. BOA-FÉ. ART. 74, §17, DA LEI 9.430/96.
1. Fixação de tese jurídica para o Tema 736 da sistemática da repercussão geral:
“É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera
negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato
ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.
2. O pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função
teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da
sanção, sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do
agente, representaria imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito
subjetivo público com guarida constitucional.
3. A matéria constitucional controvertida consiste em saber se é constitucional o
art. 74, §§15 e 17, da Lei 9.430/96, em que se prevê multa ao contribuinte que
tenha indeferido seu pedido administrativo de ressarcimento ou de homologação
de compensação tributária declarada.
4. Verifica-se que o §15 do artigo precitado foi derrogado pela Lei 13.137/15; o
que não impede seu conhecimento e análise em sede de Recurso Extraordinário
considerando a dimensão dos interesses subjetivos discutidos em sede de
controle difuso.
5. Por outro lado, o §17 do artigo 74 da lei impugnada também sofreu alteração
legislativa, desde o reconhecimento da repercussão geral da questão pelo
Plenário do STF. Nada obstante, verifica-se que o cerne da controvérsia persiste,
uma vez que somente se alterou a base sobre a qual se calcula o valor da multa
isolada, isto é, do valor do crédito objeto de declaração para o montante do
débito. Nesse sentido, permanece a potencialidade de ofensa à Constituição da
República no tocante ao direito de petição e ao princípio do devido processo
legal.
6. Compreende-se uma falta de correlação entre a multa tributária e o pedido
administrativo de compensação tributária, ainda que não homologado pela
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Administração Tributária, uma vez que este se traduz em legítimo exercício do
direito de petição do contribuinte. Precedentes e Doutrina.
7. O art. 74, §17, da Lei 9.430/96, representa uma ofensa ao devido processo legal
nas duas dimensões do princípio. No campo processual, não se observa no
processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação ao
exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o
dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade
tributária é inobservada, visto a insatisfação simultânea do binômio eficiência e
justiça fiscal por parte da estatalidade.
8. A aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca à
compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada
por um juízo concreto e fundamentado relativo à inobservância do princípio da
boa-fé em sua dimensão objetiva. Somente a partir dessa avaliação motivada, é
possível confirmar eventual abusividade no exercício do direito de petição,
traduzível em ilicitude apta a gerar sanção tributária.
9. Recurso extraordinário conhecido e negado provimento na medida em que
inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei
9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.
Tem-se que o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 796.939/RS, Tema
736, foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 18.03.2023 com publicação ocorrida em
23.05.2023 fixando a tese no sentido de que “é inconstitucional a multa isolada prevista em lei
para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir
em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária” (§ 17 do art. 74 da Lei
no 9.430, de 1996).
Em relação à decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905/DF proferida
pelo Supremo Tribunal Federal tem-se que:
Ementa AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO.
COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. SANÇÕES TRIBUTÁRIAS. MULTA ISOLADA. LEI
9.430/96.
LEI
12.249/2010.
LEI
13.097/2015.
IN
RFB
1.717/2017.
PROPORCIONALIDADE. DIREITO DE PETIÇÃO.
1. Perda superveniente do objeto da ação quanto ao § 15 do artigo 74 da Lei
9.430/96, alterado pela Lei 12.249/2010, tendo em vista a sua revogação pela Lei
13.137/2015.
2. Atendidos os requisitos previstos em lei, a compensação tributária se traduz em
direito subjetivo do sujeito passivo, não estando subordinada à apreciação de
conveniência e oportunidade da administração tributária.
3. A declaração de compensação é um pedido lato sensu, no exercício do direito
subjetivo à compensação, submetido à Administração Tributária, que decide de
forma definitiva sobre a matéria, homologando, de forma expressa ou tácita, a
declaração.
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4. É inconstitucional a aplicação de multa isolada em razão da mera não
homologação de declaração de compensação, sem que esteja caracterizada a má-
fé, falsidade, dolo ou fraude, por violar o direito fundamental de petição e o
princípio da proporcionalidade. 5. Ação direta de inconstitucionalidade
parcialmente conhecida e, nessa parte, julgada procedente para declarar a
inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996 – incluído pela Lei
12.249/2010, alterado pela Lei 13.097/2015 –, bem como do inciso I do § 1o do
art. 74 da Instrução Normativa RFB 1.717/2017, por arrastamento.
Decisão
O Tribunal, por maioria, conheceu parcialmente da presente ação direta, tendo
em vista a revogação parcial de disposição impugnada, e, na parte conhecida,
julgou procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art.
74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, incluído pela Lei 12.249, de 11 de
junho de 2010, alterado pela Lei 13.097, de 19 de janeiro de 2015, e, por
arrastamento, a inconstitucionalidade do inciso I do § 1o do art. 74 da Instrução
Normativa RFB 2.055/2021.
Tem-se que a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905/DF foi julgada pelo
Supremo Tribunal Federal em 18.03.2023 com publicação ocorrida em 18.05.2023 que “julgou
procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27
de dezembro de 1996”.
Verifica-se que os méritos das decisões vinculantes exaradas no Recurso
Extraordinário com Repercussão Geral no 796.939/RS, Tema 736 (arts. 1.036 a 1.041 da Lei no
13.105, de 16 de março de 2015 – Código de Processo Civil) e na Ação Direta de
Inconstitucionalidade no 4905/DF (art. 102 da CRFB e Lei no 9.868, de 10 de novembro de 1999)
encontram-se inteiramente esgotados no âmbito do Supremo Tribunal Federal.
Atinente ao Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 796.939/RS, Tema
736, é adequado afirmar que não há norma jurídica vigente que autorize a exigência do crédito
tributário a título de multa de ofício isolada por compensação não homologada de débitos
tributários. Embora ainda não haja trânsito em julgado, o referido julgado é definitivo atinente
inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Ademais, o art.
62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF impõe como condição para que estas decisões
sejam reproduzidas pelos Conselheiros no julgamento de recursos no âmbito do CARF tão
somente a definitividade do mérito da decisão judicial vinculante e não necessariamente o
trânsito em julgado para fins de produção de efeitos no ordenamento jurídico.
No que se refere à Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4905/DF, o trânsito em
julgado ocorreu em 26.05.2023.
Assim, não remanesce suporte legal para manutenção da exigência do crédito
tributário a título de multa de ofício isolada por compensação não homologada de débitos
tributários objeto do lançamento de ofício.
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Inconstitucionalidade de Lei

Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no
âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação
ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo II
do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF no 2).

Dispositivo

Isto posto, voto em dar provimento ao Recurso Voluntário.

Assinado Digitalmente
Gustavo de Oliveira Machado – Relator

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