Tribunal: CARF
Processo: 16643.720027/2011-58
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-07-10
Data de publicação: 2024-07-29

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2006, 2007
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ART. 67 DO ANEXO II DO RICARF. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial que aponta como paradigma de divergência acórdão que examine planos fático e jurídico fática distintos dos analisados no aresto recorrido.

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007
DESPESA DE JUROS ENTRE COLIGADAS. REGISTRO NO BACEN.
Ao se equiparar o lançamento de FRNs com mútuo entre coligadas, há também que se equiparar o registro dessas FRNs no BACEN (efetuado pela contribuinte) ao registro de contrato de mútuo, admitindo-se como dedutíveis “os juros determinados com base na taxa registrada”, exonerando-se a exigência correspondente à glosa das despesas de juros.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16643.720027/2011-58
ACÓRDÃO
9101-007.062 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
10 de julho de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR E DO CONTRIBUINTE
RECORRENTES
FAZENDA NACIONAL

INTERCEMENT BRASIL S/A
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2006, 2007
RECURSO
ESPECIAL
DE
DIVERGÊNCIA.
PRESSUPOSTOS
DE
ADMISSIBILIDADE. ART. 67 DO ANEXO II DO RICARF. DIVERGÊNCIA NÃO
CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial que aponta como paradigma de
divergência acórdão que examine planos fático e jurídico fática distintos
dos analisados no aresto recorrido.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007
DESPESA DE JUROS ENTRE COLIGADAS. REGISTRO NO BACEN.
Ao se equiparar o lançamento de FRNs com mútuo entre coligadas, há
também que se equiparar o registro dessas FRNs no BACEN (efetuado pela
contribuinte) ao registro de contrato de mútuo, admitindo-se como
dedutíveis “os juros determinados com base na taxa registrada”,
exonerando-se a exigência correspondente à glosa das despesas de juros.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em: (i) quanto ao Recurso Especial do
Contribuinte, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso; e (ii) relativamente ao Recurso
Especial da Fazenda Nacional: (a) por unanimidade de votos, não conhecer do recurso quanto à
matéria “multa qualificada”; e (b) por maioria de votos, conhecer do recurso quanto à matéria
“subsunção dos juros pagos aos artigos 22 e 23 da Lei no 9.430/1996”, vencidos os Conselheiros
Luis Henrique Marotti Toselli, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Jandir José Dalle Lucca que
votaram pelo não conhecimento. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar provimento
Fl. 3924
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ao recurso da Fazenda Nacional, vencidos os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo
dos Santos Mendes que votaram por dar provimento. por.
Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício e Relator

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior, Jandir José
Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

RELATÓRIO
Trata-se de Recursos Especiais interpostos por INTERCEMENT BRASIL S/A e pela
FAZENDA NACIONAL em face do Acórdão no 1301-003.935 (11/06/2019), cuja ementa e respectivo
dispositivo receberam a seguinte redação:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2006, 2007
DESPESA DE JUROS ENTRE COLIGADAS. REGISTRO NO BACEN.
Ao se equiparar o lançamento de FRNs com mútuo entre coligadas, há também
que se equiparar o registro dessas FRNs no BACEN (efetuado pela contribuinte) ao
registro de contrato de mútuo, admitindo-se como dedutíveis “os juros
determinados com base na taxa registrada”, exonerando-se a exigência
correspondente à glosa das despesas de juros.
ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
Não há previsão legal para transferência do ágio da real investidora para outra
empresa do grupo. A amortização de despesa do ágio só é possível quando há
confusão patrimonial entre a real investidora e a empresa investida, adquirida
com ágio.
ÁGIO. LAUDO DE RENTABILIDADE FUTURA. INEXISTÊNCIA.
O estudo que fundamentou o pagamento do ágio não se baseou em rentabilidade
futura, mas sim no valor presente do capital da empresa adquirida. A elaboração
de laudo, passados 5 anos da operação de compra e venda e após o início do
procedimento fiscal, não tem o condão de alterar a natureza do ágio constante de
estudo contemporâneo à efetivação da operação.
Fl. 3925
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MULTA QUALIFICADA. NÃO INCIDÊNCIA.
Mantém-se a multa de ofício no patamar de 75%, em face da ausência de
comprovação de operação simulada e de evidente intuito de fraude.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF N.108.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
AMORTIZAÇÃO INDEVIDA DE ÁGIO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CSLL.
Devem ser incluídas na apuração da base de cálculo as amortizações indevidas de
ágio tendo em vista que são aplicáveis à CSLL as mesmas normas de apuração e
pagamento do IRPJ, mantidas as bases de cálculo e as alíquotas previstas na
legislação em vigor, nos termos do art. 57 da Lei no 8.981/95.
CSLL. REFLEXOS.
O decidido quanto ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplica-se à tributação
decorrente dos mesmos fatos e elementos de prova.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em: (i) por unanimidade de votos, negar
provimento ao recurso voluntário; e (ii) por maioria de votos, negar provimento
ao recurso de ofício, vencida a Conselheira Giovana Pereira de Paiva Leite
(Relatora) e o Conselheiro Nelso Kichel que votaram por lhe dar provimento
parcial para restabelecer a infração referente à glosa de despesa de juros.
Designado o Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto para redigir o voto vencedor.
Trata o presente processo de autos de infração de IRPJ e CSLL, referente aos anos-
calendário 2006 e 2007, decorrentes da glosa de amortização de ágio e da adição de parcela de
juros pagos ou creditados a pessoa vinculada no exterior, com incidência de multa de ofício
qualificada (150%).
Ciente do lançamento, a empresa apresentou impugnação, a qual foi julgada
procedente em parte para exonerar a exigência correspondente à glosa das despesas de juros e
para afastar a incidência da multa qualificada. Houve recurso de ofício.
Nos termos da ementa e do dispositivo acima transcritos, o Acórdão no 1301-
003.935 (fls. 2233-2277) negou provimento a ambos os recursos, confirmando a decisão de piso.
Por bem descrever os fatos e as alegações em litígio, aproveito parte do relatório da
decisão de primeiro grau, complementando-o ao final.
DA AUTUAÇÃO
Conforme Termo de Verificação Fiscal de fls. 1455/1477, em fiscalização
empreendida junto à contribuinte acima identificada, relativa aos anos-calendário
de 2006 e 2007 e relacionada às atividades exercidas no exterior, constatou-se o
seguinte:
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DAS ATIVIDADES EXERCIDAS NO EXTERIOR - DESCRIÇÃO DOS FATOS
A presente fiscalização refere-se aos anos-calendário de 2006 e 2007 e teve
origem no MPF (Mandado de Procedimento Fiscal) no 0817100/2009002395, de
30 de novembro de 2009.
Em 07/12/2009, a contribuinte foi intimada a informar, dentre outras coisas,
sobre os ágios em investimentos e suas respectivas amortizações, além dos
contratos de mútuos e suas respectivas planilhas de cálculo, relativos aos anos-
calendário de 2006 e 2007.
Em atendimento às solicitações, a empresa apresentou documentação
informando que a empresa fiscalizada é detentora de 100% da empresa Cauê
Finance Limited, que foi a detentora das Fixed Rates Notes (FRNs), no exterior,
nos anos-calendário de 2006 e 2007.
Na mesma ocasião a contribuinte também forneceu cópia das Atas das
Assembléias Gerais Ordinárias e Extraordinárias da empresa.
DO PREÇO DE TRANSFERÊNCIA INTERNACIONAL DE JUROS -EMPRÉSTIMOS
RECEBIDOS DE PESSOA VINCULADA NO EXTERIOR
A contribuinte emitiu em 1997, como forma de captar recursos financeiros, Fixed
Rate Notes (FRNs) em um único lote de US$ 150.000.000, operação registrada no
Banco Central conforme Certificado de Registro no 241/33955.
A empresa Cauê Finance foi detentora de tais FRNs, nos anos-calendário de 2006
e 2007, conforme resposta dada pela contribuinte ao item 2, da Intimação no 04,
de 18/08/2010.
A contribuinte remeteu juros, nos anos-calendário de 2006 e 2007, para sua
subsidiária no exterior, conforme pode se observar na planilha "Eurobonus",
fornecida pela contribuinte.
Entretanto, a intenção da contribuinte era a transferência de recursos para sua
subsidiária no exterior, mediante o pagamento de juros, o que produz os mesmos
efeitos de um contrato de mútuo, apesar de revestido de outra forma (emissão
das FRNs). Afinal, que outro motivo poderia haver, uma vez que a emissão das
FRNs tem por objetivo captar novos recursos para a fiscalizada. Como essa
captação poderia acontecer, uma vez que a detentora das FRNs é sua própria
subsidiária? Além do mais, a contribuinte, com o recebimento dos recursos
provenientes da aquisição das FRNs pela sua subsidiária Cauê Finance, decidiu
continuar pagando juros e transferindo recursos para o exterior, ao invés de
quitar o contrato emitido em 22/07/1997 e com vencimento em 22/07/2005. Fica
claro, o intuito da contribuinte em reduzir os seus resultados mediante o
pagamento de juros. E ainda por cima, com uma taxa superior a que se praticaria
com uma operação de mútuo comum.
Tendo em vista as informações acima, fica patente que durante os anos de 2006 e
2007 a fiscalizada não estava apropriando despesas com o pagamento de juros de
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uma operação de lançamento de FRNs e sim de uma operação de mútuo entre
empresas vinculadas, com uma taxa muito superior ao que permite a legislação
pertinente ao assunto.
As transferências de recursos para o exterior, sob a forma de pagamento de juros
da contribuinte para sua subsidiária Cauê Finance estão disciplinadas na legislação
de preço de transferências internacionais de juros, conforme artigo 22 da Lei
9.430/96.
As remessas de recursos para exterior, representadas pelos pagamentos de juros
da contribuinte para sua subsidiária no exterior, deveriam ter sido registradas no
Banco Central do Brasil, como uma operação de mútuo entre pessoas vinculadas,
enquadrando-se no disposto no supracitado artigo 22.
A Cauê Finance, nas remessas de juros recebidas da fiscalizada, durante os anos-
calendário de 2006 e 2007, enquadra-se no conceito de pessoa vinculada,
conforme disposto no artigo 23 da Lei no 9.430/96 e no artigo 2o, da IN SRF no
38/97.
O artigo 22, § 3o da Lei no 9.430/96 fixou um limite de despesa financeira que a
fiscalizada, domiciliada no Brasil, deve reconhecer nas operações de mútuo com a
pessoa vinculada. O limite máximo fixado é a taxa Libor para os depósitos em
dólares dos Estados Unidos da América pelo prazo de seis meses, acrescida de 3%
ao ano, a título de spread. Ao se utilizar de uma manobra para que todas as FRNs
de sua emissão ficassem de posse de sua controlada, a fiscalizada apropriou uma
despesa de juros muito maior do que permite a legislação.
A legislação de preço de transferência internacional de juros também é aplicada
na apuração da base de cálculo da CSLL, conforme dispõe o artigo 28 da Lei no
9.430/96.
O cálculo da taxa de juros (Libor + 3% aa) encontra-se na tabela em anexo (Anexos
I e II). As diferenças encontradas, em relação aos juros, devem ser glosadas e
objeto de lançamento tributário.
DA AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO
Das empresas envolvidas
As empresas envolvidas são as seguintes:
• Camargo Corrêa Cimentos S.A. (CCC), atual Intercement Brasil S.A., a fiscalizada,
CNPJ n° 62.258.884/0001-36;
• Cauê Investiments Limited (Ilhas Cayman)
• Camargo Corrêa S.A. (CCSA), CNPJ 01.098.905/0001-09;
• Camargo Corrêa Investiments Holding Limited (Ilhas Virgens Britânicas)
• Gaby1 Holdings LLC (EUA)
• Gaby2 Holdings LLC (EUA)
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• Gaby3 Holdings LLC (EUA)
• Holdtotal S.A. (Argentina)
• Loma Negra C.I.A.S.A. (Argentina)
Da descrição dos fatos
No primeiro semestre de 2005, a CCSA manteve negociações com um grupo de
vendedores, constituído por pessoas físicas e jurídicas, com o propósito de
aquisição do controle da empresa Loma Negra, detido pelas Sras. Maria Amália
Sara Lacroze de Fortabat e Maria Inés de Lafuente, Fundação Amália Lacroze de
Fortabat, Cocyf Compania Comercial y Financeira S.A. (Cocyf) e pela empresa
Holdtotal.
Em 27 de maio de 2005 foram constituídas as holdings Gaby1, Gaby2 e Gaby3
(Gaby’s), localizadas no Estado de Delaware (EUA), para operacionalizar as
negociações e facilitar a transferência dos controles direto da Holdtotal e indireto
da Loma Negra, cuja atividade principal consiste na fabricação e comercialização
de cimento, para a CCSA.
Em 30 de junho de 2005, ocorreram os seguintes fatos:
(1) foi celebrado o contrato de Compra e Venda de Ações ("Stock Purchase
Agreement") entre Maria Amália Sara Lacroze de Fortabat e Maria Inés de
Lafuente, na qualidade de Vendedoras e a empresa CCSA, na qualidade de
Compradora. Esse contrato previa:
• a criação de 3 empresas LLC em Delaware, EUA (Gaby1, Gaby2 e Gaby3);
• a doação de todos os "Direitos de Ações Objeto" das vendedoras pessoas físicas
para essas empresas;
• a compra de todo o direito, titularidade e participação das vendedoras pessoas
físicas em relação às ações dessas empresas (a "Operação com Direitos de Ação
Objeto”) pela compradora;
(2) as Vendedoras transferiram as ações dessas empresas para o Truste, The Bank
of New York;
(3) a Compradora efetuou o pagamento do preço ajustado para o Truste.
No contexto das negociações de compra e venda das ações das Gaby’s,
considerando o valor envolvido, as garantias prestadas e a necessidade de
aprovação da operação pelo órgão "Comision de Defensa de la Competencia da
Argentina" (CNDC), os contratantes nomearam um Agente Fiduciário ("The Bank
of New York"), que ficou incumbido pelo cumprimento das obrigações estipuladas
no Contrato de Truste, que constituíram na transferência das ações das empresas
Gaby’s para a empresa CCSA e no pagamento do preço combinado para as
Vendedoras.
Em 09 de novembro de 2005, foi aprovada a transação pelo órgão "Comision de
Defensa de la Competencia da Argentina" (CNDC), operando-se o evento
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condicional a que a transação estava sujeita. Assim o Agente Fiduciário (Truste)
transferiu as ações das empresas Gaby’s para a titularidade da compradora CCSA
e transferiu o valor pago para as Vendedoras.
Em conseqüência, a CCSA passou a controlar diretamente 100% das ações das
empresas Gaby’s e indiretamente 100% das ações da Holdtotal S.A. e 93,43% das
ações da Loma Negra e pagou para as Vendedoras o montante de US$
775.818.303,00.
Em 30 de novembro de 2005, a CCSA transferiu a titularidade da totalidade das
suas ações das empresas Gaby’s para sua controlada CCC, que atua no mesmo
ramo da empresa adquirida indiretamente na Argentina (Loma Negra). Essa
transferência ocorreu devido à aprovação de um aumento de capital no valor de
R$ 1.266.866.528,37, na CCC, aprovado pela Ata da Assembléia Geral
Extraordinária CCSA, realizada nessa data e pelo pagamento de uma dívida que a
CCSA tinha com a Cauê Investiments de aproximadamente R$ 440.720.980,00
que, com a sua extinção, o direito transferiu-se para sua controladora, a CCC, pelo
instituto da subrogação (artigo 347, inciso I, do Código Civil), totalizando um valor
de R$ 1.707.587.508,37.
Os balanços patrimoniais das empresas Gaby1, Gaby2, Gaby3 eram compostos
apenas das contas de Participações em Investimentos contra Patrimônio Líquido,
tanto na data de 30/06/2005, como em 30/11/2005, correspondendo aos valores
de R$ 102.555.576,00, R$ 29.322.320,00 e R$ 4.079.393,00, respectivamente,
totalizando um valor de R$ 135.957.289,00.
Portanto, a CCSA comprou as empresas Gaby’s com um ágio de R$
1.571.630.219,37 e transferiu a titularidade das empresas citadas, juntamente
com o ágio pago para sua controlada CCC.
Em 01 de dezembro de 2005, a CCC incorporou as empresas Gaby’s, conforme Ata
da Assembléia Geral Extraordinária, realizada nessa data, iniciando a amortização
do ágio. A tabela a seguir demonstra apenas o valor de amortização utilizado
durante o período coberto por este Termo de Verificação Fiscal:

Em 07 de dezembro de 2005, foi providenciado o encerramento/cancelamento
das empresas Gaby’s, no Estado de Delaware, nos EUA, tendo em vista suas
extinções pelas incorporações realizadas no Brasil, em 01/12/2005.
Da amortização do ágio
Levando-se em consideração os fatos anteriormente narrados e relacionados às
operações societárias empreendidas, as quais culminaram com a incorporação
das empresas Gaby’s pela CCC, lembrando que o presente Termo de Verificação
visou apenas e tão-somente a verificação das obrigações tributárias originadas da
CCC, há que se concluir pela ilicitude da diminuição do lucro real e da base de
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cálculo da CSLL desta, por meio da dedução dos encargos de amortização do ágio,
como a seguir demonstrado.
A análise dos fatos a seguir conduz inexoravelmente à conclusão de que a
contribuinte não preencheu as condições impostas pelo legislador para deduzir os
encargos de amortização do ágio em comento, para efeito de apuração das bases
de cálculo do IRPJ e da CSLL (artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97, que fazem
referência ao artigo 20 do Decreto-lei no 1.598/77, matrizes legais dos artigos 385
e 386 do RIR/99).
A dedutibilidade dos encargos de amortização está condicionada ao estrito
cumprimento das condições impostas pelos referidos dispositivos. Caso estas
sejam descumpridas, é inarredável concluir pela indedutibilidade de eventuais
encargos de amortização contabilizados.
Conquanto os documentos apresentados mencionem que o ágio pago pela CCSA
teve como fundamento econômico o valor de rentabilidade da Loma Negra, com
base em previsão de resultados em exercícios futuros, há que se tecer algumas
observações sobre este assunto, levando-se em conta as particularidades do
negócio.
O exame da legislação tributária correlata ao tema aqui enfrentado denota que a
dedutibilidade dos encargos de amortização de ágio para fim de apuração do
lucro real e da base de cálculo da CSLL cinge-se ao sobrepreço pago que esteja
assentado em expectativas de rentabilidade futura. Quaisquer outros
fundamentos econômicos que eventualmente tenham alicerçado o ágio pago não
autorizam sua amortização para efeito da apuração do lucro real e da base de
cálculo da CSLL.
Outrossim, é inverossímil que o ágio efetivamente pago pela CCSA tivesse como
fundamento econômico as expectativas de rentabilidade futura. Como desprezar
todo o fundo de comércio da Loma Negra?
Apenas para efeito ilustrativo, convém discutir o papel da Loma Negra no
mercado de cimentos da Argentina, o que certamente influiu no sobre preço pago
pela CCSA na compra de suas controladas Gaby’s. Em uma época em que
verdadeiras "batalhas" no mercado de cimento já vinham sendo travadas entre as
empresas (o que se verifica até hoje) de modo a aumentar suas participações no
mercado, é inegável que a Loma Negra é uma das maiores empresas de cimento
da Argentina, o que constituía um ativo de grande valor para a empresa que
adquirisse seu controle. Neste sentido, é fato inconteste que este ativo
influenciou o ágio pago pela CCSA, na compra das empresas Gaby’s.
Ademais, é certo que o mercado conquistado pela Loma Negra na Argentina
constituía um ativo de notável importância para os planos de expansão do
conglomerado econômico brasileiro. Decerto o nome e a marca da Loma Negra
igualmente se apresentaram como ativos que influenciaram o ágio pago.
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Além de tudo, a Loma Negra também detinha 80% das ações da Ferrsur, empresa
que opera as ferrovias de carga, que transportam a produção das principais
indústrias da Argentina, o que também constitui um ativo que influenciou o ágio
desembolsado.
Outro fator que também influenciou o ágio despendido foi o complexo de
empresas subsidiárias que a Holdtotal detinha, fora a Loma Negra. Dentre elas
constam Betel S.A., Reycomb S.A., Cofesur S.A., Compania Argentina de Cemento
Portland S.A., Escofer S.A., Compania de Servicios a La Construccion S.A.,
sociedades anônimas constituídas na cidade de Buenos Aires, Canteras Del
Riachuelo S.A. (Uruguai) e Cementos Del Plata S.A.(Uruguai).
Ao sustentar que o ágio pago se fundou em expectativas de rentabilidade futura,
o que se apresenta absolutamente fictício, o grupo econômico ilicitamente
aspirou ao benefício fiscal de amortizar o ágio pago, a despeito de a legislação
vedar tal benesse em relação àquele estribado em outros fundamentos
econômicos.
Cabe ressaltar, que a CCC contratou a empresa KPMG Corporate Finance Ltd. para
a realização de um "Estudo de valor das empresas Gaby1 Holding, LLC, Gaby2
Holding, LLC Gaby3 Holding, LLC", realizado apenas em 18/06/2010, após o início
da fiscalização, lapso temporal muito dilatado, da data em que ocorreram as
transações e com o objetivo de tentar justificar o fundamento econômico da
expectativa de rentabilidade futura, que possibilitava a benesse da amortização
do ágio. Além disso, a empresa contratada quer eximir-se de qualquer
responsabilidade quanto a uma nova avaliação econômico-financeira na Loma
Negra, ressaltando que: "o escopo do trabalho não incluiu a elaboração de nova
avaliação econômico-financeira da Loma Negra, assim como das Empresas, mas
apenas a formalização do estudo de rentabilidade futura feito quando da
Transação. Nesse sentido não somos responsáveis pelas premissas de projeções do
estudo de rentabilidade futura da Loma Negra." (pág. 5, parágrafo 3o do Estudo
de Valor das empresas Gaby1 Holding, LLC, Gaby2 Holding, LLC Gaby3 Holding,
LLC, realizado pela KPMG Corporate Finance Ltd.).
Na época da transação, mais precisamente em 29 de março de 2005, foi
elaborado um estudo, pelo grupo econômico Camargo Corrêa e seus assessores
financeiros (Banco Goldman Sachs), denominado de "Gaby Avaliação Atualizada
(fls. 6)", o qual contém os seguintes valores:
• Valor da Empresa Atualizado - US$ 1.080 milhões
• Dívida Líquida Atualizada - US$ 251 milhões
• Média Revisada do Valor do Capital - US$ 829 milhões
• Valor Atual do Capital (Proposta Atual) - US$ 772 milhões
Relembrando, as empresas Gaby’s foram compradas pela CCSA pelo valor de US$
775.818.303,00 (R$ 1.707.587.508,37), em 09/11/2005, apesar de serem
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constituídas por um Patrimônio Líquido de US$ 61,8 milhões (R$ 135.984.289,00)
e com um ágio de US$ 714 milhões (R$ 1.571.603.219,37) e no estudo elaborado
pelo grupo econômico Camargo Corrêa e seus assessores financeiros, a Média
Revisada do Valor do Capital era de US$ 829 milhões, em 29/03/2005. Diante dos
fatos apresentados, cabe indagar: O Grupo Camargo Corrêa pagou algum ágio ou
teve ganho de capital na compra das empresas Gaby's? Qual foi o intuito da
criação das empresas Gaby's, sendo que as sócias já detinham as participações
nas empresas Holdtotal e Loma Negra? Qual a expectativa de rentabilidade
futura? Por que foram feitos dois estudos das empresas Gaby's, sendo que um
deles quase cinco após a transação e durante a fiscalização? Apenas para tentar
uma justificativa perante o Fisco?
Também as demais condições legalmente impostas não foram cumpridas para a
dedutibilidade dos encargos de amortização do suposto ágio, conforme a seguir
demonstrado.
Na situação posta, as operações societárias engendradas pelo grupo econômico
Camargo Corrêa tiveram como objetivo aproveitar-se da amortização do ágio
pago pela CCSA e gerado quando da aquisição das ações das empresas Gaby’s
(concretizadas em 09/11/2005) e transferidas para a fiscalizada em 30/11/2005 e
no dia seguinte incorporadas.
E o ponto de partida para tal apropriação do ágio na fiscalizada deu-se com o
aumento de capital na CCC, ocorrido em 30/11/2005, com a transferência das
ações das empresas Gaby’s e pelo pagamento de uma dívida, que a CCSA tinha
com Cauê Investiments, que com sua extinção, o direito transferiu-se para sua
controladora a CCC, pelo instituto da subrogação (artigo 347, inciso I, do Código
Civil). Conclui-se, por conseguinte, que o ágio inicialmente pago pela CCSA foi
transferido indevidamente para a fiscalizada.
O objetivo do grupo econômico Camargo Corrêa de utilizar-se das empresas
adquiridas, Gaby’s, era carrear tal ágio para a fiscalizada. Tanto é assim que as
empresas foram constituídas apenas para facilitar a concretização das transações
de Compra e Venda de Ações ("Stock Purchase Agreement") e a subscrição de
capital na CCC e a conseqüente transferência do ágio da CCSA para a fiscalizada,
sendo efêmeras suas existências legais (foram constituídas em 05/2005,
adquiridas em 09/11/2005, transferidas em 30/11/2005 e incorporadas em
01/12/2005), sendo que no breve período em que foram dotadas de
personalidade jurídica, os balanços patrimoniais das empresas Gaby1, Gaby2,
Gaby3 foram compostos apenas das contas de Participações em Investimentos
contra Patrimônio Líquido.
Mostra-se flagrante a intenção do grupo econômico de adquirir as empresas com
o fim único de transferir o ágio. Trata-se de um caso típico de "empresas-veículo",
criada com este único intuito. A recente jurisprudência administrativa (destaque-
se o Acórdão no 103-23290, do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) vem
sendo firmada no sentido de se exigir um propósito negocial em operações
Fl. 3933
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societárias que visem apenas e tão-somente alcançar benefícios fiscais, tal como
no caso em tela.
A transferência do ágio pago pela CCSA constituiu a "operação-chave", a partir da
qual o grupo econômico Camargo Corrêa pretendeu aproveitar-se do benefício
fiscal concedido pela legislação pátria para diminuir as bases de cálculo do IRPJ e
da CSLL.
Ora, o ágio foi efetivamente pago pela CCSA e não pela sua controlada CCC.
Portanto, o ativo (ágio) decorrente da aquisição de ações haveria de ser
contabilizado na CCSA, adquirente das ações das empresas Gaby’s, e não na sua
controlada CCC, que recebeu as ações. As operações societárias desencadeadas
após a aquisição das ações das Gaby's lastrearam-se nessa transferência do ágio
pago pela CCSA para a CCC.
As condições de dedutibilidade de encargos de amortização de ágio previstas no
artigo 386 do RIR/99 têm como pressuposto uma anterior contabilização do custo
de aquisição do investimento, “por ocasião da aquisição da participação”, nos
termos do artigo 385 do RIR/99.
Resta incontestável, portanto, que o previsto no artigo 385 do RIR/99 não é
aplicável à CCC, pois a fiscalizada não comprou as empresas Gaby's, que foram
usadas para a conferência de bens na subscrição de ações pelo seu valor "cheio",
isto é, pelo seu valor de patrimônio líquido mais o ágio pago, quando de sua
aquisição pela CCSA.
Em sendo indiscutível a inaplicabilidade da norma contida no artigo 385, § 2o,
inciso II, do RIR/99 à operação que deu origem ao ágio pago na aquisição das
ações das empresas Gaby’s, também é de cristalina certeza a não subsunção dos
fatos correspondentes às operações societárias subseqüentes (incorporação) à
norma prevista no artigo 386, inciso III, do RIR/99, uma vez que a incidência
daquela constitui pressuposto para a dedutibilidade autorizada por esta
(atendidas as demais condições por ela impostas).
Por conseguinte, a despeito da tentativa da CCSA de transferir para sua
controlada CCC o ágio pago, a legislação não autoriza que tal ágio seja aqui
transferido, no momento posterior a aquisição da participação, para efeito de
apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL da CCC.
Se não bastassem os argumentos até aqui expostos constituírem fundamentos
suficientes para que se conclua que os encargos de amortização do ágio não
poderiam reduzir as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL na CCC, cabe abordar
outro aspecto que por si só impossibilita a amortização do ágio pretendido pela
CCC.
A análise dos fatos a seguir conduz inexoravelmente à conclusão de que a CCC
está impedida de deduzir os encargos de amortização do ágio em comento, para
efeito de apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Para tanto, é oportuno
Fl. 3934
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destacar os dispositivos legais que tratam do assunto: os artigos 22, § único e 23,
§ único, do Decreto-Lei no 1.598/77, alterado pelo Decreto-Lei no 1.648/78,
matrizes legais dos artigos 388, § 1o e 389, § 1o do RIR/99.
Cabe relembrar que em 30 de novembro de 2005, a CCSA transferiu a titularidade
da totalidade das suas ações nas empresas Gaby’s para sua controlada CCC, que
atua no mesmo ramo da empresa adquirida indiretamente na Argentina (Loma
Negra). Essa transferência ocorreu devido à aprovação de um aumento de capital
no valor de R$ 1.266.866.528,37, na CCC, aprovado pela Ata da Assembléia Geral
Extraordinária, de 30/11/2005 e pelo pagamento de uma divida que a CCSA tinha
com a Cauê Investiments, de aproximadamente R$ 440.720.980,00, que com sua
extinção, o direito transferiu-se para sua controladora a CCC, pelo instituto da
subrogação (artigo 347, inciso I, do Código Civil), totalizando um valor de R$
1.707.587.508,37. Portanto, nesta data a CCC passou a ser controladora das
empresas Gaby’s, conforme disposto no artigo 243, § 2o, da Lei no 6.404/76.
Como já discorrido anteriormente, as empresas Gaby’s foram constituídas no
Estado de Delaware (EUA) e as empresas Holdtotal e Loma Negra funcionam até a
presente data na Argentina.
É de cristalina certeza a subsunção dos fatos que as empresas Gaby’s eram
sociedades estrangeiras controladas, que não funcionaram no país à norma
contida no artigo 389, § 1o do RIR/99, que impossibilita a amortização do ágio e,
conseqüentemente, a redução das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL na CCC.
DA BASE DE CÁLCULO TRIBUTÁVEL
A base de cálculo tributável é composta pelas despesas de juros, lançadas a maior
pela empresa, e pelas amortizações dos ágios, lançadas indevidamente pela
empresa, a serem glosadas na determinação do lucro real e na base de cálculo da
CSLL, nos anos-calendário de 2006 e 2007, conforme a seguir sintetizado (valores
em reais):

DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA
Do preço de transferência internacional de juros - empréstimos recebidos de
pessoa vinculada no exterior.
A contribuinte, sabendo que suas FRNs haviam sido adquiridas por sua controlada
no exterior, continuou enviando juros para fora do país a uma taxa superior à
permitida para operações entre vinculadas e por isso deve sujeitar-se ao disposto
no artigo 44, inciso I, § 1o, da Lei no 9.430/96, com a redação dada pela Lei n°
11.488/2007 (multa de 150%).
O intuito fraudulento (o conceito de fraude está definido no artigo 72 da Lei no
4.502/64) torna-se evidente quando se verifica que a controlada da contribuinte
poderia ter enviado recursos financeiros, através de uma redução de capital, sem
Fl. 3935
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quaisquer ônus, ou até mesmo através de um contrato de mútuo, com encargo
financeiro bem menor do que os valores lançados pela contribuinte, o que
ocasionou a redução indevida do resultado do exercício.
Diante do exposto, fica patente a caracterização do intuito fraudulento,
justificando-se plenamente a aplicação da multa qualificada, no percentual de
150%.
Da amortização do ágio
Da mesma forma, a operação planejada entre as empresas de um mesmo grupo
(empresa CCSA, controladora das empresas Gaby’s e da empresa CCC) que
propiciou a "transferência" de um ágio, cuja amortização poderá chegar à R$
1.571.603.219,37, foi engendrada com o evidente intuito único de "criar"
despesas de amortização na fiscalizada, diminuindo ilegalmente sua base
tributável, restando comprovada a inexistência de sentido econômico previsto na
rentabilidade futura das empresas Gaby’s, uma vez que o grupo Camargo Corrêa
se baseou no valor do fundo de comércio das empresas Loma Negra e Holdtotal
para concretizar o negócio.
Há que se considerar diversos aspectos relevantes da operação que comprovam,
sem nenhuma sombra de dúvida, a ilicitude das operações que almejam
aproveitar o ágio aqui discutido.
Um dos aspectos importantes é o fato de as empresas Gaby’s, criadas pelas
Vendedoras, terem existências legais efêmeras (foram constituídas em 05/2005,
adquiridas em 09/11/2005, transferidas em 30/11/2005 e incorporadas em
01/12/2005), sendo que no breve período em que foram dotadas de
personalidade jurídica, os seus balanços patrimoniais foram compostos apenas
das contas de Participações em Investimentos (nas empresas HoldTotal e Loma
Negra) contra Patrimônio Líquido. As empresas foram criadas pelas Vendedoras
como "empresa-veículo" para facilitar as negociações com a CCSA.
A natureza única do ágio alegada no laudo é de rentabilidade de exercícios
futuros, ignorando totalmente o fundo de comércio da empresa (pois, neste caso,
o ágio não geraria amortizações dedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da
CSLL). Portanto, os valores relativos à marca "Loma Negra", sua penetração e
notoriedade no mercado, sua carteira de clientes, sua reputação de solidez,
enfim, o valor de seu fundo de comércio, foi total e convenientemente substituído
pela tosca, questionável e discutível "rentabilidade de exercícios futuros". Não é
possível desprezar também o fundo de comércio das empresas subsidiárias da
Holdtotal, que atuam em vários campos, principalmente na fabricação de
cimentos, tanto na Argentina quanto no Uruguai.
Outro fato de suma importância, que deve ser levado em consideração, é que em
29 de março de 2005 foi elaborado um estudo, pelo grupo econômico Camargo
Corrêa e seus assessores financeiros (Banco Goldman Sachs), denominado de
"Gaby Avaliação Atualizada (fls. 6)", o qual contém o "Valor da Empresa
Fl. 3936
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Atualizado em US$ 1.080 milhões", ficando nítido que o grupo Camargo Corrêa
não iria desembolsar um valor de US$ 775.818.303 com base na rentabilidade
futura das empresas Gaby’s, se as empresas valessem apenas os valores de seus
Patrimônios Líquidos de US$ 136 milhões. Não resta qualquer dúvida de que o
grupo econômico Camargo Corrêa sabia do real valor dos ativos que pretendia
adquirir. O que deixa claro que se baseou no valor do fundo de comércio para
concretizar o negócio e não na rentabilidade futura, que alega para compensar o
ágio pago.
O ágio, que o grupo Camargo Corrêa amortizou nas bases de cálculo do IRPJ da
CSLL na empresa CCC foi pago, na verdade, pela CCSA e não pela fiscalizada, não
tendo motivação alguma para sua transferência, a não ser para ludibriar o Fisco e
reduzir drasticamente o resultado do exercício.
O intuito de burlar a tributação também está presente no descumprimento do
artigo 389. § 1o, do RIR/99, que impede a amortização do ágio das empresas
estrangeiras controladas que não funcionem no país, uma vez que as empresas
incorporadas (as Gaby’s) são controladas e nunca funcionaram no país.
Os fatos acima descritos evidenciam a simulação de uma complexa operação
envolvendo 7 empresas sediadas no exterior e 2 nacionais, com a finalidade de
iludir o Fisco, cujo resultado no "mundo real" foi a redução ilícita no lucro da CCC.
Pelo exposto, haja vista os elementos narrados, fica patente a caracterização do
intuito fraudulento, justificando plenamente a aplicação da multa qualificada.
DOS LANÇAMENTOS
Em face do acima exposto, foram efetuados os seguintes lançamentos, relativos
aos anos-calendário de 2006 e 2007:
[...]
DA IMPUGNAÇÃO
Cientificada dos lançamentos em 10/11/2011, a contribuinte, por meio de seus
advogados,
regularmente
constituídos,
apresentou,
em
08/12/2011,
a
impugnação de fls.1500/1579, alegando, em síntese, o seguinte:
DOS FATOS
Da emissão de Fixed Rate Notes (FRNs) pela impugnante e sua posterior aquisição
pela Cauê Finance
A impugnante, no ano de 1997, contraiu um empréstimo no valor de US$ 150
milhões, lastreado em Fixed Rate Notes (FRNs) lançadas no exterior, nos termos
do disposto na Circular Banco Central do Brasil BACEN no 2.384, de 26/11/93, com
vencimento previsto para 22 de julho de 2005. Destaque-se que consta no
certificado emitido pelo BACEN Camargo Corrêa Industrial S/A como devedor do
empréstimo lastreado na emissão das FRNs, que era a antiga razão social da
impugnante.
Fl. 3937
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Essa emissão de FRNs foi devidamente registrada e autorizada pelo BACEN,
conforme se verifica pelo Certificado de Registro no 241/33955 (doc. 03).
De acordo com o que consta no mencionado certificado, a impugnante realizou o
lançamento das FRNs com o intuito de tomar um empréstimo para refinanciar a
aquisição da Cimento Cauê, bem como para levantar capital de giro.
De acordo com os termos fixados no lançamento das FRNs, salvo em caso de
compra e cancelamento, na data de vencimento acordado a Emitente
(impugnante) deveria realizar o regate integral dos títulos.
Ocorre que, antes do vencimento e necessário resgate, a Cauê Finance decidiu
adquirir tais títulos, mediante a prorrogação da data de vencimento, a qual foi
acertada para 22 de julho de 2035, conforme se pode verificar pela Escritura de
Fideicomisso Alterada e Consolidada (doc. 04).
Destaque-se, desde já, que essa operação foi devidamente registrada no BACEN,
tendo sido realizado o Registro de Operações Financeiras (ROF), fazendo constar
todas as condições dessa renovação dos títulos, conforme extrato ora
apresentado (docs. 05 e 06).
Das operações e alterações societárias mencionadas no Termo de Verificação
Fiscal e da geração do ágio
De acordo com a documentação apresentada durante a ação fiscal, a Camargo
Corrêa S/A (“CCSA”). celebrou com as Sras. Maria Amália Sara Lacroze e Maria
Inês de Lafuente ("Vendedoras") um Contrato de Compra e Venda de Ações (Stock
Pruchase Agreement doc.07) o qual tinha por objeto a participação detida pelas
Vendedoras na empresa Loma Negra C.I.A.S.A ("Loma Negra"), empresa do ramo
da indústria de cimentos, sediada na Argentina, mesmo país em que eram
residentes as Vendedoras.
Antes, porém, da celebração do referido contrato, em 27 de maio de 2005, as
Vendedoras constituíram três empresas nos Estados Unidos da América, quais
sejam Gaby 1 Holding LLC ("Gaby1"), Gaby 2 Holding LLC ("Gaby2") e Gaby 3
Holding LLC ("Gaby3").
De acordo com o disposto nas condições do referido contrato (Cláusula 1.1), a
aquisição das participações detidas pelas Vendedoras implicava necessariamente
a aquisição das três empresas constituídas nos Estados Unidos.
Isso porque, na data da celebração do Contrato de Compra e Venda das Ações as
Vendedoras transferiram as participações objeto da venda, bem como a
participação detida na empresa Holdtotal S/A. ("Holdtotal") e Loma Negra, para as
três empresas Gaby1, Gaby2 e Gaby3 (Gaby’s). Destaque-se que Holdtotal era
detentora de participação na empresa Loma Negra, sendo que essa participação
também seria adquirida.
Partindo-se dessa reestruturação promovida pelas Vendedoras, a CCSA assinou o
referido contrato e deu continuidade à operação de aquisição da empresa Loma
Fl. 3938
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Negra, o que implicava, repita-se, na aquisição das três empresas sediadas nos
Estados Unidos.
Tendo em vista o valor envolvido e a necessidade de aprovação da operação pelo
órgão de controle de concorrência argentino (Comissão Nacional de Defesa de
Concorrência), o pagamento e transferência das participações foi intermediado
por um Trustee The Bank of New York., conforme se verifica pelo Contrato de
Compra e Venda das Ações.
Após a aprovação pelo órgão argentino, o Trustee transferiu a participação nas
empresas Gaby’s para a CCSA e efetuou o pagamento às Vendedoras.
Após encerrada essa operação, a CCSA resolveu aumentar o capital de sua
controlada voltada à atuação na industria de cimentos, a Camargo Corrêa
Cimento S/A. (antiga denominação da impugnante), utilizando, para tanto, a
participação que detinha nas empresas Gaby’s.
Além de aumentar o capital da impugnante, a CCSA utilizou essas participações
que detinha nas empresas americanas para saldar uma dívida que detinha com a
impugnante, conforme se verifica pela Alteração do Estatuto Social da
impugnante e Instrumento Particular de Dação em Pagamento firmado entre a
CCSA e a impugnante (docs.08 e 09).
Ou seja, a impugnante recebeu as participações nas empresas Gaby’s como
integralização de capital subscrito e pagamento de dívida.
Ato seguinte, em 01 de dezembro de 2005, a impugnante resolveu por extinguir
as empresas americanas, criadas pelas Vendedoras à época da celebração do
Contrato de Compra e Venda das ações. Para tanto, a impugnante incorporou as
empresas Gaby’s.
Todas essas operações foram devidamente registradas nos órgãos competentes,
seja nos Estados Unidos, seja no Brasil, conforme se pode observar de toda
documentação apresentada durante o processo de fiscalização.
Quanto à despesa com amortização do ágio, glosada pela fiscalização, há que se
observar o seguinte.
Conforme relatado acima, para que a CCSA adquirisse a empresa Loma Negra, foi
necessário adquirir as empresas Gaby’s, que detinham a o controle da Loma
Negra.
Nessa linha, a CCSA, realizou a avaliação das empresas americanas, contratando,
para tanto, o Banco Goldman Sachs (docs. 10/11), e adquiriu tais empresas
tomando como base o estudo de avaliação realizado. Vale considerar que a CCSA
também realizou estudo de valor dessas empresas, o qual está espelhado em
planilhas que foram entregues durante o procedimento de fiscalização.
Nessa operação de aquisição verificou-se a geração de um ágio, já que os valores
de patrimônio líquido das empresas americanas eram inferiores ao que foi pago
pela CCSA.
Fl. 3939
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PROCESSO 16643.720027/2011-58
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Esse ágio, que teve como fundamento o estudo de expectativa de rentabilidade
futura realizado pelo Banco Goldman Sachs, foi regularmente contabilizado pela
CCSA.
Posteriormente, com a "aquisição" dessa participação pela impugnante,
decorrente das operações de aumento de capital e pagamento de dívida
promovidos pela CCSA, tanto o investimento nas empresas Gaby’s, quanto o ágio
verificado na aquisição, passaram aos registros contábeis da impugnante (nos
mesmos valores que estavam registrados pela CCSA).
Assim, após realizar a incorporação das empresas americanas, a impugnante
iniciou a dedução das despesas decorrentes da amortização do ágio contabilizado.
Das alegações da fiscalização quanto à glosa de juros
De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, a fiscalização entendeu que a
repactuação do empréstimo tomado pela impugnante lastreado em FRNs, com a
aquisição desses títulos pela Cauê Finance e prorrogação do prazo de vencimento,
teria o condão de desqualificar a figura do empréstimo originalmente registrado
no BACEN.
Assim, segundo a fiscalização, após a repactuação, o que passou a existir foi um
mútuo entre empresas ligadas que não estaria registrado no BACEN, pelo que
estaria sujeito ao limite de dedutibilidade dos juros previsto no artigo 22 da Lei no
9.430/96.
Partindo dessa conclusão, a fiscalização, então, calculou os juros dedutíveis
utilizando a taxa Libor mais 3% ao ano e glosou as despesas com pagamento de
juros que excederam esse valor.
Das alegações da fiscalização quanto à glosa do ágio
Quanto ao ágio gerado na aquisição das empresas Gaby’s, cujas despesas
decorrentes da amortização foram glosadas, entendeu a fiscalização que (1) não
teria como fundamento a expectativa de rentabilidade futura, mas sim o valor do
fundo de comércio adquirido, bem como outros ativos intangíveis; (2) teria sido
transferido indevidamente à impugnante, por meio de operações societárias que
envolveram a utilização de “empresas-veículo" ; (3) não teria sido decorrente de
uma aquisição realizada pela impugnante, mas sim pela CCSA e (4) teria sido
gerado na aquisição de empresas estrangeiras que não funcionam no país, pelo
que a amortização não seria dedutível.
Por fim, em razão das verificações e conclusões acima mencionadas, a fiscalização
entendeu por aplicar a multa de ofício agravada em desfavor da impugnante,
conforme previsto no artigo 44, § 1o da Lei no 9.430/96, pois presumiu que houve
o intuito de fraude da impugnante em todas as operações analisadas.
DAS PRELIMINARES
Da decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
Fl. 3940
DF CARF MF
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PROCESSO 16643.720027/2011-58
18
Preliminarmente, insta destacar que a matéria debatida no presente processo
administrativo já foi apreciada pela Quinta Turma da Delegacia da Receita Federal
do Brasil de Julgamento em São Paulo, oportunidade em que os Autos de Infração
de IRPJ e CSLL, referentes ao ano-calendário 2005, oriundos das glosas de juros
provenientes de FRNs e da dedutibilidade do ágio gerado na compra das
empresas Gaby’s foram integralmente cancelados.
Deveras, a fiscalização iniciada com base no MPF no 817100.2009.00239-5,
acarretou (1) a lavratura dos Autos de Infração veiculados no processo
administrativo no 10880.721862/2010-45, por meio do qual se exigiu o
recolhimento de IRPJ e CSLL supostamente devidos no ano de 2005 (cancelado
pela decisão da DRJ) e (2) a constituição do presente processo administrativo, no
16643.720027/2011-58, o qual exige o recolhimento de IRPJ e CSLL supostamente
devidos nos anos de 2006 e 2007.
Não há qualquer alteração fática e de direito entre os Autos de Infração
consubstanciados no processo administrativo n° 10880.721862/2010-45 (ano
2005) e os Autos de Infração ora debatidos (anos-calendário 2006 e 2007) que
justifique uma possível modificação de entendimento firmado pela DRJ.
Sendo assim, é de rigor a aplicação das razões exaradas no acórdão proferido no
processo administrativo no 10880.721862/2010-45, evitando-se interpretações
divergentes sobre objetos análogos.
Ressalte-se que todas as premissas firmadas pela autoridade fiscal para justificar a
lavratura do Auto de Infração também foram devidamente afastadas pela Turma
Julgadora.
Nessa linha, considerando-se que os lançamentos ora combatidos (anos 2006 e
2007) guardam relação direta com os fatos descritos no processo administrativo
n° 10880.721862/2010-45 (ano 2005), torna-se patente a necessidade da extinção
dos créditos tributários.
Contudo, acaso assim não se entenda, se verificará que, no mérito, melhor sorte
não resta aos lançamentos fiscais.
Do erro cometido pela fiscalização na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da
CSLL supostamente devidos
Pela análise dos referidos Autos de Infração, nota-se que no ano-calendário de
2006 a fiscalização considerou como base de cálculo do IRPJ e da CSLL o valor de
R$ 205.479.090,92 (R$ 9.025.313,50 + R$ 196.453.777,42) e no ano-calendário de
2007 o montante de R$ 197.736.065,44 (R$ 1.282.288,02 + R$ 196.453.777,42).
Sobre esses valores, a fiscalização aplicou "diretamente" as alíquotas do IRPJ e da
CSLL para apuração dos respectivos créditos tributários, ora exigidos, nos valores
de R$ 100.803.789,07 e R$ 36.289.364,06.
Fl. 3941
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19
Ocorre que, caso tais despesas fossem devidas, a fiscalização deveria ter efetuado
a recomposição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, e não simplesmente aplicar
sobre os montantes glosados as alíquotas desses tributos.
Tal erro culminou numa base de cálculo superior aquela que seria supostamente
devida caso a fiscalização tivesse adotado o procedimento correto.
Conforme se depreende da análise dos quadros ilustrativos de fls. 1519/1520, a
fiscalização, antes de tributar os montantes glosados, deveria ter incluído as
supostas despesas na formação do lucro real e na base de cálculo da CSLL,
considerando, inclusive, os saldos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa da
CSLL acumulados nos anos anteriores, controlados no LALUR (docs. 17 e 18). No
tocante à CSLL, é importante ressaltar, desde já, que a fiscalização sequer poderia
adicionar tais despesas para a composição da sua base de cálculo, por ausência de
previsão legal, conforme será demonstrado em tópico adiante.
Caso tal procedimento tivesse sido feito, as bases de cálculo passíveis de
tributação seriam bem inferiores àquelas que foram utilizadas pela fiscalização no
lançamento ora combatido.
Verifica-se, portanto, que os Autos de Infração em apreço carecem de liquidez e
certeza, na medida em que as bases de cálculo utilizadas pela fiscalização (valor
integral das despesas glosadas) não retratam as quantias que seriam devidas pela
impugnante na remota hipótese das despesas serem consideradas como
indedutíveis.
De fato, de acordo com as informações contidas no "Demonstrativo da
Compensação de Prejuízos Fiscais" e no "Demonstrativo da Compensação das
Bases Negativas", que integram os Autos de Infração ora combatidos, nota-se que
a fiscalização não levou em consideração os saldos de prejuízos fiscais e bases de
cálculo negativas de anos anteriores detidos pela impugnante, como comprova o
LALUR, uma vez que o saldo apontado pela fiscalização nos respectivos
demonstrativos está zerado.
Ante o exposto, considerando que os créditos tributários do IRPJ e da CSLL são
ilíquidos e incertos, a impugnante aguarda que sejam canceladas integralmente as
autuações fiscais.
DOS JUROS DA EXISTÊNCIA DE REGISTRO NO BACEN
Conforme dito anteriormente, a fiscalização entendeu que a repactuação do
empréstimo tomado pela impugnante, lastreado em FRNs, com a aquisição desses
títulos pela Cauê Finance e prorrogação do prazo de vencimento, teria o condão
de desqualificar a figura do empréstimo originalmente registrado no BACEN, pelo
que haveria, de fato, um mútuo entre empresas ligadas que não estaria registrado
no BACEN, sujeito, portanto, ao limite de dedutibilidade dos juros previsto no
artigo 22 da Lei no 9.430/96.
Fl. 3942
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No entanto, o empréstimo tomado pela impugnante, lastreado em FRNs,
devidamente registrado no BACEN, contempla sua repactuação, a qual também
foi devidamente informada ao BACEN com a realização de um Registro de
Operações Financeiras – ROF.
Com efeito, o lançamento de FRNs no exterior, nos termos da Circular BACEN no
2.384/93, nada mais é que uma forma de empréstimo/mútuo, porém lastreado
em títulos que são negociados em bolsa no exterior.
Assim, quando a fiscalização afirma que o que existe é uma "operação de mútuo"
entre empresas ligadas, de certa forma está correta, pois o que ocorreu foi a
tomada de um empréstimo (operação de crédito) pela impugnante com a emissão
de FRNs, títulos esses adquiridos, posteriormente, por uma subsidiária sua no
exterior.
Ou seja, o registro da emissão de FRNs perante o BACEN nada mais é do que o
registro de um mútuo, porém com a especificidade de ser lastreado em títulos
lançados no mercado internacional. Logo, se a impugnante efetuou o registro da
emissão e repactuação das FRNs, no BACEN, não há que se falar na necessidade
de outro registro, como pretendeu a fiscalização.
É importante esclarecer que a impugnante quando da emissão das FRNs, no ano
de 1997, no valor de US$ 150.000.000,00, registrou tal operação no BACEN
através do Certificado de Registro n° 241/33955 (doc. 03), descrevendo todas as
suas particularidades.
Posteriormente, com o advento da Carta Circular BACEN n° 2.985, de 28 de
novembro de 2001, o BACEN realizou a migração dos Certificados de Registro
emitidos em papel para o sistema Siscomex.
Assim, em razão desta determinação do BACEN, o Certificado de Registro n°
241/33955, emitido em papel, migrou, automaticamente, para o sistema
eletrônico acarretando a alteração da sua numeração para ROF no SA008987 (doc.
05). No próprio ROF n° SA008987 consta expressamente o motivo da referida
alteração, fazendo menção ao registro das FRNs no valor de US$ 150.000.000,00,
constituído em 1997.
Registre-se que, apesar da alteração na numeração do título, todos os demais
elementos do Certificado de Registro n° 241/33955 foram preservados.
Ocorre que, como já mencionado, antes do vencimento e necessário resgate dos
títulos, a Cauê Finance decidiu adquirir tais títulos, prorrogando a sua data de
vencimento, o que acarretou na repactuação registrada no BACEN sob o n° ROF
TA345775 das FRNs emitidas em 1997 (doc. 06).
Veja-se que no ROF TA345775, de julho de 2005, aparece como "ROF DE ORIGEM"
exatamente o ROF SA008987, o qual, como explicitado acima, refere-se à
migração automática do Certificado de Registro n° 241/33955 ao Siscomex.
Fl. 3943
DF CARF MF
Original

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Ou seja, por esses documentos não resta dúvida de que em julho de 2005 houve a
repactuação das FRNs emitidas em 1997, e que todos os atos desde a emissão até
a repactuação foram devidamente registrados e auditados pelo BACEN.
Logo, inaplicável ao caso em apreço o artigo 22 da Lei no 9.430/96, já que tal
dispositivo trata apenas das hipóteses em que os juros pagos são oriundos de
contratos não registrados no BACEN.
Ademais, é importante notar que não há vedação legal quanto a quem deve ou
pode adquirir as FRNs no exterior. Ou seja, de acordo com a norma vigente, pode
uma empresa brasileira lançar FRNs no exterior e tais títulos serem adquiridos por
uma empresa ligada.
A maior prova disso é o fato de o BACEN ter analisado e aprovado essa operação
de repactuação, a qual foi devidamente informada por meio da transmissão do
ROF.
Por todo o exposto, resta claro o equívoco cometido pela fiscalização e a
necessidade de cancelamento das autuações ora combatidas, no que tange à
glosa das despesas com pagamento de juros deduzidas pela impugnante.
DO ÁGIO
Da dedutibilidade do ágio - Regras gerais
Como é sabido, o ágio verificado na aquisição de empresa avaliada pelo método
de equivalência patrimonial é registrado na contabilidade como um ativo e sua
amortização é feita com o lançamento de despesas operacionais.
O critério de amortização dessas despesas e sua dedutibilidade para fins
tributários, contudo, dependerá do fundamento econômico para o pagamento
dessa diferença, respaldado em documento comprobatório.
Segundo o § 2o do artigo 20 do Decreto-lei no 1.598/77, posteriormente
reproduzido pelo artigo 385 do RIR/99, o lançamento do ágio deverá indicar
algum dos seguintes fundamentos econômicos: (I) valor de mercado de bens do
ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua
contabilidade; (II) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em
previsão dos resultados nos exercícios futuros; ou (III) fundo de comércio,
intangíveis e outras razões econômicas.
Contudo, destaque-se desde já, que o referido dispositivo legal não estabelece a
obrigatoriedade de consideração de todos os critérios mencionados, mas ao
menos um dentre eles. Também não há uma ordem lógica ou pressuposta para a
atribuição destes fundamentos. Tal determinação nem seria possível, pois o
fundamento econômico para o pagamento de ágio em uma aquisição de bens é
critério de decisão único e exclusivo do adquirente.
Trata-se, portanto, de prerrogativa negocial, que é própria da livre iniciativa das
partes na determinação do preço do ativo, que não pode ser oposta pela
fiscalização, como indevidamente ocorreu no presente caso.
Fl. 3944
DF CARF MF
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Neste sentido, a intenção do contribuinte é expressa no momento da aquisição,
pelo fundamento escolhido, o qual está vinculado com o propósito econômico da
aquisição.
Assim, caso o adquirente tenha por objetivo explorar o negócio adquirido, o preço
(e o ágio) pode ser fundamentado pela rentabilidade esperada.
Por outro lado, se o adquirente pretende liquidar a companhia, poderá estar
interessado na mais valia dos ativos subjacentes a serem vendidos. Portanto, não
cabe ao Fisco estabelecer o fundamento que presume suportar o preço pago,
especialmente quando o contribuinte preenche todos os requisitos legais para a
comprovação de tal fundamento (como é o caso dos autos).
Assim, antes de se adentrar ao fundamento econômico do ágio gerado na
operação em análise, mister se faz discorrer brevemente sobre cada um dos
fundamentos econômicos destacados no § 2o do supracitado a artigo 385 do
RIR/99, a fim de se demonstrar, novamente, o equivocado entendimento da
fiscalização.
(I) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ao custo
registrado na sua contabilidade
O valor de custo de um ativo registrado na contabilidade refere-se ao seu valor de
aquisição (pela adquirida) e o valor de mercado, de acordo com o entendimento
exarado
pelo
Comitê
de
Pronunciamentos
Contábeis,
por
meio
do
Pronunciamento Técnico CPC 12, é demonstrado pelo seu valor justo, que, por
sua vez é o valor que o ativo consegue atingir em condições de livre concorrência.
(II) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros
No que se refere à expectativa de rentabilidade futura, o Comitê de
Pronunciamentos Contábeis, por intermédio do Pronunciamento Técnico CPC 15,
determina que "Ágio por rentabilidade futura (goodwill) é um ativo que
representa benefícios econômicos futuros resultantes dos ativos adquiridos em
combinação de negócios, os quais não são individualmente identificados e
separadamente reconhecidos".
A propósito, Luís Eduardo Schoueri, ao discorrer sobre os fundamentos do ágio
descritos no § 2o do artigo 385 do RIR/99, consigna o seu entendimento sobre o
que vem a ser a rentabilidade futura, afirmando que “Nos casos em que o
comprador paga o ágio com o fundamento na rentabilidade futura da investida
não se cogita de investigar o valor que poderia receber ao alienar um ou outro
bem da empresa. Pelo contrário, tal fundamento pressupõe que o investimento
não será desfeito, já que o lucro será obtido não com sua realização, mas com a
rentabilidade futura da investida".
(III) fundo de comércio direito comercial, intangíveis e outras razões econômicas
Fl. 3945
DF CARF MF
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Conforme Fran Martins, a expressão fundo de comércio representa os meios que
o empresário usa para a consecução dos seus fins. No que se refere aos
elementos que compõe o fundo de comércio, destaca que esse fundo é formado
por elementos corpóreos e incorpóreos.
Expostas as características e, assim, as diferenças de cada um dos possíveis
fundamentos do ágio expressamente previstos no § 2o do artigo 385 do RIR/99,
passa-se agora a esclarecer a relação entre esses fundamentos, que determina a
utilização de um ou outro em casa caso.
Nessa linha, segundo a doutrina comercial acerca do que é fundo de comércio e
os ensinamentos contábeis acerca do que é um ativo, parece claro que o artigo
385 do RIR/99 traz como possíveis fundamentos do ágio gerado na aquisição de
empresa controlada ou coligada (1) dois elementos componentes do ativo das
empresas (ativos tangíveis ou intangíveis e fundo de comércio) ou (2) um
componente que serve à valoração desses ativos (expectativa de rentabilidade
futura).
Em outras palavras, os incisos I e III do § 2° do artigo 385 do RIR/99 trazem como
fundamento para o ágio elementos do ativo da controlada ou coligada adquirida,
enquanto o inciso II (expectativa de rentabilidade futura) traz não um elemento
do ativo, mas uma forma de valoração de todos esses elementos.
Ou seja, parece claro que entendeu o legislador que, para se justificar e conferir o
devido tratamento ao ágio em determinada operação, ora pode ser importante
analisar os ativos ora o fundamento que justificou a valoração da aquisição.
Dessa forma, conclui-se que o Decreto-lei no 1.598/77 pretendeu conferir um
tratamento específico a todo ágio cujo fundamento decorra de avaliação da
empresa adquirida pelo método da expectativa de rentabilidade futura, não
importando qual o elemento do ativo que justifica aquela expectativa.
Em outras palavras, segundo a redação do supracitado normativo, infere-se que
em todas as situações que um contribuinte esteja efetuando uma aquisição com
ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura daquele contribuinte
quanto à empresa adquirida, há que se dar o tratamento conferido ao inciso II do
§ 2o do artigo 385 do RIR/99.
Nem poderia ser diferente, já que a expectativa de rentabilidade futura nada mais
do que uma forma de mensurar o valor de um ativo.
Dito isso, parece evidente o equívoco cometido pela fiscalização ao pretender
deslocar o fundamento econômico do ágio de expectativa de rentabilidade futura
(atribuído pela impugnante) para fundo de comércio e outros intangíveis.
Isso porque, o fundamento do ágio gerado nas operações em análise foi a
expectativa de rentabilidade futura, conforme estudo elaborado por instituição
especializada, que não foi, conforme será demonstrado, em nenhum momento,
desqualificado pela fiscalização.
Fl. 3946
DF CARF MF
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Rentabilidade futura como fundamento econômico do ágio - cumprimento dos
requisitos legais pela impugnante
Nos termos do § 3o do artigo 385 do RIR/99, o ágio fundamentado nos incisos I e II
deve estar respaldado em "demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante de escrituração".
Vale destacar que esse dispositivo não foi regulamentado por qualquer outro
dispositivo, pelo que se entende que qualquer "demonstração" seria suficiente à
comprovação do fundamento econômico adotado, entre ele o da rentabilidade
futura da coligada/controlada.
Portanto, pelo até aqui exposto, em estrita conformidade com o supracitado § 3o
do artigo 385 do RIR/99, foram apresentados à fiscalização os estudos (realizados
pela impugnante e pelo Banco Goldman Sachs e ratificados pelo Laudo da
empresa de Auditoria KPMG) que comprovaram o fundamento do ágio nas
aquisições das empresas Gaby’s, qual seja, a expectativa de rentabilidade futura
(docs. 10 e 20).
A despeito de a legislação não fazer qualquer exigência específica quanto à forma
de apresentação do laudo que comprova a expectativa da rentabilidade futura
das coligadas/controladas, vale tecer algumas considerações a respeito do laudo
elaborado pela KPMG para avaliar a empresa Loma Negra.
Esse estudo elaborado pela KPMG em 2010 serviu apenas à formalização do
estudo que respaldou a aquisição das empresas Gaby’s e respectivo ágio, feito
pela impugnante com a assessoria do Banco Goldman Sachs.
Outra importante consideração a se fazer a respeito é que o estudo elaborado
pela KPMG adota a expectativa da rentabilidade futura como base na valoração
das empresas Gaby’s.
O estudo da KPMG sustenta os números explanados no estudo elaborado à época
pela Camargo Corrêa S/A e pelo Banco Goldman Sachs, reafirmando a validade e
confiabilidade daquele estudo que serviu à comprovação acerca da
fundamentação econômica do ágio observado na aquisição das empresas Gaby’s.
Resta claro que a KPMG faz uma análise da empresa Loma Negra, pois as
empresas Gaby’s são empresas de participação que detém, exclusivamente,
93,43% das ações da Loma Negra. Ou seja, a análise da expectativa de
rentabilidade futura da Loma Negra reflete a expectativa quanto às empresas
Gaby’s.
Prestados esses esclarecimentos, não restam dúvidas acerca do cumprimento no
artigo 385, § 3° do RIR/99 pela impugnante, com a apresentação do estudo
elaborado à época da aquisição das empresas Gaby’s, ratificado pelo laudo da
empresa de auditoria KPMG.
Da motivação para classificação dos fundamentos do ágio
Fl. 3947
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A despeito de todo o argumentado, é de se frisar que o § 2o e incisos do artigo
385 do RIR/99 não trazem quaisquer regra/ordem para determinação do
fundamento do ágio.
Dessa forma, se o próprio legislador ordinário não impôs qualquer regra/ordem
para determinação do fundamento do ágio não se pode criar restrições que a lei
não prevê.
Ou seja, não há qualquer imposição legal para que se adote um ou outro
fundamento, mas tão somente que se tenha documentação que comprove o
fundamento adotado, de acordo com o motivo determinante que levou o
comprador a pagar o ágio, o que foi feito, repita-se, por meio do estudo
elaborado por instituição financeira especializada e ratificado por laudo de
empresa de auditoria.
Dessa forma, equivoca-se a fiscalização ao concluir que o ágio teria como
fundamento a suposta aquisição de fundo de comércio e outros intangíveis,
desprezando a expectativa de rentabilidade futura comprovada por meio de
estudo elaborado por instituição financeira e validado pelo laudo de empresa de
auditoria.
Do enfoque contábil
Entende a impugnante ser pertinente demonstrar outro enfoque que pode ser
dado ao mencionado artigo 385, § 2o do RIR/99, enfoque esse que é suportado no
entendimento contábil a respeito do reconhecimento e fundamentação
econômica do ágio.
Ainda que se alegue que a determinação da fundamentação econômica do ágio
pressupõe a avaliação de cada um dos incisos do § 2o do artigo 385 do RIR/99,
desprezando-se a motivação de seu pagamento, como pretendeu a fiscalização,
fato é que isso somente se aplica quando os elementos contemplados naqueles
incisos possam ser identificados, o que não foi demonstrado pela fiscalização no
presente caso.
Para que um determinado bem possa ser registrado no ativo da companhia é
preciso que ele seja passível de identificação, assim entendido seu
reconhecimento e mensuração e possibilidade de venda dissociado da entidade a
que pertence.
Não é diferente com a "eleição" do elemento que dá fundamento econômico ao
ágio. O legislador quando fala em conjunto de ativos, fundo de comércio e
intangível, está querendo dizer conjunto de ativos, intangível e fundo de comércio
passiveis de identificação.
A fiscalização não se preocupou, como pretendeu o legislador, com a identificação
dos elementos que compõe o fundo de comércio e os intangíveis das sociedades
adquiridas. Apenas limitou-se a citar uma série de elementos, como a participação
no mercado de cimentos, a participação em outras empresas, o nome, entre
Fl. 3948
DF CARF MF
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outros, como possíveis elementos que dariam fundamento ao ágio, sem se
preocupar em verificar se tais elementos seriam passíveis de identificação e,
assim, valorá-los de forma individualizada.
Conforme se pode observar do estudo elaborado por instituição especializada, no
presente caso, o ágio foi fundamentado na expectativa de rentabilidade futura
atribuído às sociedade empresárias adquiridas como um todo. Não se mensurou
cada um dos bens que formariam o fundo de comércio e os intangíveis,
identificando-os para, assim, atribuir-lhe um valor (de forma individualizada).
Se isso não foi feito pelos avaliadores, como pode a fiscalização afirmar que todo
esse valor que se denominou de expectativa de rentabilidade seria atribuível ao
fundo de comércio ou a alguns intangíveis, sem antes realizar essa análise acerca
da identificação e mensuração dos bens que compõem esse fundo de comércio e
esses intangíveis?
Portanto, por mais essa razão ausência de individualização e quantificação dos
bens que compõem o fundo de comércio e os intangíveis pela fiscalização não se
pode admitir o entendimento no sentido de que o valor pago pelas Gaby’s não
correspondia à expectativa de rentabilidade futura dessas empresas, mas, sim, ao
fundo de comércio.
Pela linguagem contábil, a expressão fundo de comércio se refere única e
exclusivamente ao intangível não identificado especificamente, sem vida própria,
sem chance de negociação individualizada, normalmente fruto de sinergia entre
ativos e outros fatores. Ou seja, refere-se àquilo que vai além do valor de
mercado dos ativos contabilizados.
Ocorre que esse é também o significado conferido pela doutrina contábil ao ágio
gerado por expectativa de rentabilidade futura.
Por todo o exposto, há que se cancelar as autuações em epígrafe, reconhecendo-
se que a fiscalização equivocou-se (1) ao atribuir todo o ágio da operação ao
fundo de comércio e intangíveis da sociedade adquirida, sem se preocupar em
identificar e mensurar tais elementos ou (2) caso assim não se entenda, é de se
reconhecer que as expressões fundo de comércio e ágio por expectativa de
rentabilidade futura são um único instituto, pelo que, também, não poderia
prevalecer a glosa efetuada pela fiscalização.
Da ausência de produção de prova pela fiscalização - Efetiva presunção
Em momento algum, foi feita qualquer prova, pela fiscalização, de que o ágio em
análise englobaria algum valor correspondente ao fundo de comércio ou
intangíveis adquiridos, tampouco qual seria a parcela desse montante que
comporia o total do preço de aquisição. Ou seja, a fiscalização não segregou os
valores de "fundo de comércio" ou de "intangíveis" do montante apurado pela
impugnante e classificado como expectativa de rentabilidade futura, nem tão
pouco desqualificou os estudos e o laudo apresentados pela impugnante.
Fl. 3949
DF CARF MF
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A fiscalização tão somente afirmou, de forma genérica, que o ágio estaria
vinculado ao fundo de comércio e outros intangíveis, sem produzir, contudo,
qualquer prova para referendar tal singela alegação.
Além disso, também se faz necessário deixar claro que a validade dos estudos
elaborados por instituição especializada (Banco Goldman Sachs) não foi, em
nenhum momento, questionada pela fiscalização. Caso os fundamentos
econômicos deste estudo tivessem sido analisados durante o procedimento
fiscalizatório, ficaria claro à fiscalização que o valor do ágio gerado na aquisição
das empresas Gaby’s se justifica, sim, pelo valor da expectativa de rentabilidade
futura.
Portanto, que a fiscalização não desconstituiu a prova apresentada pela
impugnante (estudo, que possui presunção de veracidade, validado pelo laudo da
empresa de auditoria KPMG), para fundamentar a glosa da despesa realizada, o
que seria imprescindível para a validade e lisura dos lançamentos ora combatidos,
motivo pelo qual não podem prosperar as autuações originárias do presente
processo administrativo.
Portanto, estando demonstrado que (1) a impugnante cumpriu rigorosamente
com todos os requisitos legais para a dedutibilidade da despesa com amortização
de ágio, cujo fundamento econômico (expectativa de rentabilidade futura) está
respaldado em estudo elaborado por instituição especializada e (2) a fiscalização
não desconstituiu tal prova, mas apenas afirmou, de forma genérica e abstrata,
que o ágio estaria vinculado ao fundo de comércio e outros intangíveis, conclui-se
que a pretensão consubstanciada nos lançamentos não poderá ser aceita,
devendo ser desconstituída.
Da inexistência de "sociedade veículo"
Cumpre, ainda, afastar o afirmado pela fiscalização quanto à suposta utilização
das empresas Gaby’s como “empresas-veículo” para possibilitar a transferência
do ágio à impugnante.
De início, é importante destacar que a fiscalização equivocou-se quanto ao que
seja, ou, ao menos, quanto ao que vinha sendo denominado pelo antigo Conselho
de contribuintes de “empresa-veículo".
Analisando o Acórdão no 103-23290, cuja ementa foi citada pela fiscalização para
sustentar a qualificação das empresas Gaby’s como "veiculo", resta claro que se
dá essa qualificação à sociedade criada pelo adquirente para possibilitar a
transferência do ágio gerado na aquisição a essa nova empresa, com sua posterior
incorporação para aproveitamento do ágio.
Isso porque, as empresas Gaby’s foram criadas pelas Vendedoras, que
integralizaram capital nessas empresas com a participação que detinham em
outra empresa.
Fl. 3950
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Ou seja, não houve criação de empresas pela adquirente e aporte de capital com
participações adquiridas com ágio, transferindo-se o ágio para as novas empresas
("veículo"), como ocorreu no caso narrado no Acórdão 103-23290.
Ademais, no caso narrado no Acórdão 103-23290, não foi demonstrado pela
adquirente o propósito econômico da empresa ("veículo") criada. No presente
caso, sequer poderia a impugnante, ou mesmo a CCSA, discorrer sobre o eventual
propósito econômico das empresas Gaby’s, já que elas foram criadas pelas
Vendedoras antes da operação de compra e venda e, portanto, a razão de sua
criação dizia respeito tão somente às Vendedoras .
Ressalte-se, ainda, que a única norma que poderia ter sido aventada para a
desconsideração de uma operação sem substância econômica, seria o § único do
artigo 116 do CTN. O objetivo deste dispositivo foi autorizar as autoridades fiscais
a questionarem atos e fatos praticados pelo contribuinte que eventualmente
tenham evitado ou minimizado a carga tributária de suas operações, sem a
alegada substância econômica.
Todavia, os procedimentos necessários para a aplicação dessa norma dependem
de elaboração de lei ordinária, a qual, até o presente momento não foi editada.
Ou seja, sequer a norma prevista pelo § único do artigo 116 do CTN, de eficácia
limitada, poderia ser aplicada pelas autoridades fiscais, pelo que evidente a falta
de fundamento legal às autuações.
Da inexistência de vedação legal quanto à transferência da participação adquirida
com ágio
Entendeu a fiscalização que não poderia a CCSA ter transferido a participação
societária que possuía nas empresas Gaby’s, e respectivo ágio gerado na aquisição
dessa participação, à impugnante, a título de aumento de capital e pagamento de
dívida.
Analisando-se cada um dos artigos do Decreto-lei no 1.598/77, reproduzidos nos
artigos 385 e seguintes do RIR/99, não se encontra qualquer vedação ou mesmo
qualquer determinação em sentido diverso do que foi realizado pela CCSA ao
transferir a participação das empresas Gaby’s, acompanhada do respectivo ágio
gerado na aquisição dessas empresas, à impugnante.
Destaque-se que essa transmissão deu-se a título de aumento de capital somado
ao pagamento de uma dívida. Duas operações também reconhecidas e permitidas
pela legislação, pelo que foram devidamente registradas na Junta Comercial.
Ora, se essa transferência da participação não é vedada e essa participação foi
adquirida com ágio, há que se reconhecer a aplicação do artigo 385 e seguintes do
RIR/99 ao ágio transferido à impugnante.
Ademais, há que se destacar uma vez mais que, no presente caso, o ágio
transferido à impugnante teve como fundamento econômico a expectativa de
rentabilidade futura na aquisição da participação nas empresas Gaby’s.
Fl. 3951
DF CARF MF
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Logo, se a participação nessas empresas, cuja expectativa de rentabilidade futura
sustentou o ágio, foi transferida, é razoável que o ágio acompanhe essa
participação. Isso fica ainda mais evidente ao se pensar que a amortização do ágio
reflete a própria realização dessa expectativa de rentabilidade.
Se a impugnante recebeu, por aumento de capital e pagamento de dívida, a
participação nas empresas Gaby’s por um valor superior ao patrimônio líquido
dessas empresas, o que somente se sustentava em razão da expectativa de seus
resultados futuros, é evidente que esses esperados lucros futuros sejam
contrapostos com o "custo" para sua apuração, do qual faz parte o valor pago a
maior pelo recebimentos dessas participações.
De outra forma, após a incorporação, a impugnante passaria a auferir esses
eventuais lucros esperados para as incorporadas sem a respectiva contrapartida
de sua geração, qual seja o valor pelo qual a impugnante aceitou receber essa
participação nas empresas Gaby’s, o qual era superior ao valor de seus
patrimônios líquidos.
Em suma, parece evidente a necessidade de o ágio caminhar com a participação,
para que, após o evento incorporação da adquirida, a apuração dos lucros
esperados seja confrontada com a amortização do ágio, que está fundamentado
exatamente na expectativa daqueles lucros.
Ademais, corroborando esse entendimento, vale destaque julgados recentes
proferidos pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Acórdãos nos 1101-
00354, 1301-000711 e 105-16774, trechos transcritos às fls. 1558/1559),
admitindo a transferência do ágio (docs. 21 a 23). Nesses casos, o ágio foi
transferido para diversas empresas como forma de reorganização societária, o
que não invalidou o seu aproveitamento.
Da incorreta aplicação do artigo 389, § 1o, do RIR/99 pela fiscalização
A fiscalização concluiu que não seria dedutível a despesa registrada com a
amortização do ágio verificado na aquisição das empresas Gaby’s, pois elas seriam
empresas estrangeiras que não funcionaram no país e o artigo 389, § 1o do
RIR/99 impediria essa dedutibilidade da despesa com a amortização.
De pronto, é preciso esclarecer que o artigo 389, § 1o do RIR/99 encontra sua
redação no Decreto-lei no 1.598/77, que foi a norma responsável pela introdução
dos efeitos fiscais relacionados ao Método de Equivalência Patrimonial ("MEP"),
introduzido pela Lei n° 6.404/76.
Nessa linha, percebe-se que o artigo 389, § 1o do RIR/99 está tratando dos efeitos
fiscais da aplicação do MEP para avaliação de investimentos mantidos no exterior.
Ou seja, determina qual o tratamento fiscal das contrapartidas dos ajustes
decorrentes das atualizações que devem ser periodicamente feitas, de acordo
com o MEP, em razão dos investimentos detidos no exterior.
Fl. 3952
DF CARF MF
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Ocorre que, no presente caso, não se está discutindo os efeitos fiscais da
amortização do ágio decorrente avaliação periódica de investimento mantido no
exterior pela impugnante, como parece presumir a fiscalização.
Está se discutindo a dedutibilidade da despesa decorrente da amortização do ágio
gerado na aquisição da participação de empresas controladas incorporadas pela
impugnante.
Ou seja, tendo em vista o evento incorporação das controladas, não há mais que
se falar em aplicação do MEP, pelo que não há que se falar na aplicação do artigo
389, § 1o do RIR/99.
Isso fica evidente ao se observar que o tratamento fiscal conferido à amortização
do ágio, após o evento incorporação da controlada, foi disciplinado pelos artigos
7o e 8o da Lei n° 9.532/97, que introduziu o já citado artigo 386 do RIR/99.
Há que se destacar, ainda, que o fato de o ágio ter surgido da aquisição de
empresas estrangeiras, tendo essas empresas estrangeiras sido incorporadas, não
acarreta a inaplicabilidade do artigo 386 do RIR/99 que autoriza a dedução das
despesas geradas com a amortização do ágio.
Da inexistência de previsão legal para a adição, na base de cálculo da CSLL, da
despesa com a amortização de ágio considerada indedutível pela fiscalização
A fiscalização glosou, com base no mesmo fundamento utilizado para o a glosa da
base de cálculo do IRPJ, a despesa com a amortização do ágio para apuração da
base de cálculo da CSLL.
No entanto, ainda que a amortização do ágio não fosse dedutível para fins da
base de cálculo do IRPJ, não poderia haver a adição na base de cálculo da CSLL,
por ausência de previsão legal para tanto.
Muito embora a CSLL seja, assim como o IRPJ, tributo incidente sobre o lucro dos
contribuintes, certo é que para ela existem normas específicas, que tratam das
adições e exclusões ao lucro líquido para fins de determinação de sua base de
cálculo, as quais, nem sempre, são as mesmas aplicáveis ao IRPJ.
Ante o exposto, não pode prevalecer a manutenção do crédito tributário da CSLL.
DA MULTA AGRAVADA
Da inexistência de fraude nas operações
Ainda que os argumentos expostos anteriormente não sejam suficientes para o
cancelamento integral dos Autos de Infração, não pode prevalecer a multa
agravada no percentual de 150%, prevista no artigo 44, § 1o, da Lei no 9.430/96.
Isso porque, para que a multa agravada pudesse ser exigida, seria necessário que
a fiscalização tivesse comprovado, por meio de provas diretas, e não presuntivas,
que as operações societárias, que culminaram com o pagamento de juros pela
impugnante e a dedutibilidade do ágio foram feitas com evidente intuito doloso
de retardar ou impedir o surgimento da obrigação tributária, o que não ocorreu.
Fl. 3953
DF CARF MF
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PROCESSO 16643.720027/2011-58
31
De fato, para a caracterização da fraude, há que estar presente, necessariamente,
a figura do dolo, caracterizado pela intenção manifesta do agente de omitir
dados, informações ou procedimentos que resultam na diminuição ou
retardamento no atendimento do dever tributário.
Destaque-se que o antigo Conselho de contribuintes já se manifestou, reiteradas
vezes, sobre a imprescindibilidade de comprovação da fraude, pela autoridade
lançadora do tributo, para justificar a imposição da multa agravada.
A fiscalização, ao invés de procurar e apresentar essas supostas provas, presumiu
o intuito fraudulento da impugnante, sustentando, para tanto, que a impugnante
poderia ter procedido de outra forma com relação aos juros pagos para a
subsidiária no exterior. Ora, o simples fato de a fiscalização, ao sustentar a fraude,
dizer que a impugnante “poderia" ter procedido de outra forma, evidencia que
sequer existiu incorreção na sua conduta, muito menos qualquer intuito de
impedir ou retardar o evento tributário.
Quanto à amortização do ágio, a fiscalização repetiu os argumentos que utilizou
na glosa da despesa de juros para sustentar a aplicação da multa qualificada, sem
apresentar qualquer prova do intuito fraudulento da impugnante.
Ademais, ao contrário da fiscalização, a impugnante procurou esclarecer cada um
dos fatos e operações narradas, demonstrando que todas as operações praticadas
obedeceram aos ditames legais e foram registradas nos respectivos órgãos. A
impugnante se preocupou, inclusive, em esclarecer a constituição das empresas
Gaby’s pelas Vendedoras, deixando claro que não se tratava de sociedades
"veículo".
Quem age com fraude realiza operações proibidas, não as escritura em seus
registros comerciais e fiscais, não declara essas operações nos formulários de
entrega obrigatória e, quando fiscalizado, não entrega a documentação solicitada,
procurando sob todas as formas ocultar essas operações. E mais, adultera
documentos, utiliza-se de documentos calçados e paralelos, pessoas inexistentes
ou "laranjas" e de documentos falsos e inidôneos.
No presente caso, nenhuma destas condutas foi praticada pela impugnante, tanto
que em momento algum o Auditor Fiscal mencionou-as no Termo de Verificação
Fiscal para justificar o lançamento da multa agravada.
Ressalte-se que o antigo Conselho de contribuintes, ao analisar questão relativa à
amortização do ágio, também excluiu a multa agravada imposta pelo Fisco,
porquanto todos os atos jurídicos estavam devidamente registrados nos órgãos
competentes e na escrita contábil do contribuinte, exatamente como ocorreu no
presente caso.
Por todo o exposto, caso não sejam canceladas as presentes autuações, não
poderá ser mantida a multa agravada de 150%.
Da inexistência de dolo - Suposto erro na interpretação de lei
Fl. 3954
DF CARF MF
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Ademais, é importante salientar que a impugnante entendia estar realizando
todas as operações em perfeita conformidade com a legislação societária e
tributária vigente à época, motivo pelo qual se trataria, no máximo, de erro de
interpretação de lei, que não pode ser confundido com ato ilícito ou agir
"dolosamente", conforme já decidiu o antigo Conselho de contribuintes.
Verifica-se, assim, a inocorrência de fraude no presente caso, pois no máximo se
trata de uma questão de "erro de interpretação" acerca da licitude das operações
societárias, o que afasta, por conseqüência, o dolo e a má-fé, que são os
requisitos necessários à configuração da fraude, pelo que se requer seja
exonerada a multa agravada imposta, injustificadamente, nos presentes autos.
DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE JUROS SOBRE A MULTA
Ainda que se entenda pela manutenção das autuações em análise, é certo que os
juros calculados com base na taxa SELIC não poderão ser exigidos sobre a multa
de ofício lançada, por absoluta ausência de previsão legal.
De fato, o artigo 13 da Lei no 9.065/95, que prevê a cobrança dos juros de mora
com base na taxa SELIC, remete ao artigo 84 da Lei 8.981/95, que, por sua vez,
estabelece a cobrança de tais acréscimos apenas sobre tributos.
Não se pode confundir os conceitos de tributo e de multa. Multa é penalidade
pecuniária, não é tributo, definido no artigo 3o do CTN.
Assim, considerando que (1) multa não é tributo; e (2) só há previsão legal para
que os juros calculados à taxa SELIC incidam sobre tributo (e não sobre multa), a
cobrança de juros sobre a multa, que se verifica no cálculo da RFB para
atualização dos créditos tributários objeto do presente processo, desrespeita o
princípio constitucional da legalidade, o que não pode ser admitido.
Ante o exposto, a impugnante aguarda o cancelamento dos juros de mora,
calculados com base na taxa SELIC, sobre a multa de ofício lançada nos Autos de
Infração originários do presente processo administrativo.
DO PEDIDO
Diante do exposto, a impugnante requer o cancelamento integral dos Autos de
Infração lavrados.
Conforme dito, o Acórdão no 1301-003.935 negou provimento aos recursos
voluntário e de ofício, confirmando, portanto, a decisão de piso, que exonerou a exigência
correspondente à glosa das despesas de juros e afastou a incidência da multa qualificada.
RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL
Cientificada, a PGFN apresentou Recurso Especial (fls. 3006-3034) em que suscita
divergência entre o acórdão recorrido e decisões de outra Turma em relação às matérias assim
identificadas no despacho de admissibilidade: “subsunção dos juros pagos aos artigos 22 e 23 da
Lei no 9.430/1996”, e “necessidade de qualificação da multa de ofício”.
Fl. 3955
DF CARF MF
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O Despacho de Admissibilidade de fls. 3037-3040 deu seguimento ao Apelo da
Fazenda Nacional, nos seguintes termos:
(1) “subsunção dos juros pagos aos artigos 22 e 23 da Lei no 9.430/1996”
Decisão recorrida:
DESPESA DE JUROS ENTRE COLIGADAS. REGISTRO NO BACEN.
Ao se equiparar o lançamento de FRNs com mútuo entre coligadas, há
também que se equiparar o registro dessas FRNs no BACEN (efetuado pela
contribuinte) ao registro de contrato de mútuo, admitindo-se como
dedutíveis “os juros determinados com base na taxa registrada”,
exonerando-se a exigência correspondente à glosa das despesas de juros.
[...].
A fiscalização entendeu que a repactuação do empréstimo tomado pela
impugnante, lastreado em FRNs, com a aquisição desses títulos pela Cauê
Finance e prorrogação do prazo de vencimento, teria o condão de
desqualificar a figura do empréstimo originalmente registrado no BACEN,
pelo que haveria, de fato, um mútuo entre empresas ligadas que não
estaria registrado no BACEN, sujeito, portanto, ao limite de dedutibilidade
dos juros previsto no artigo 22 da Lei no 9.430/96.
[...].
O empréstimo tomado pela Recorrente, lastreado em FRNs, devidamente
registrado no BACEN, contempla sua repactuação, a qual também foi
devidamente informada ao BACEN com a realização de um Registro de
Operações Financeiras – ROF. Com efeito, o lançamento de FRNs no
exterior, nos termos da Circular BACEN no 2.384/93, nada mais é que uma
forma de empréstimo/mútuo, porém lastreado em títulos que são
negociados em bolsa no exterior.
Estando o contrato originário registrado no BACEN, não há que se aplicar o
limite de dedutibilidade dos juros estabelecido pelo art. 22 da Lei no
9.430/96.
Acórdão paradigma no 1302-00.834, de 2012:
PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA. JUROS. DEDUTIBILIDADE. LIMITE.
Nos termos do disposto no art. 22 da Lei no 9.430, de 1996, os juros pagos
ou creditados a pessoa vinculada, quando decorrentes de contrato não
registrado no Banco Central do Brasil, somente serão dedutíveis para fins
de determinação do lucro real até o montante que não exceda ao valor
calculado com base na taxa Libor, para depósitos em dólares dos Estados
Unidos da América pelo prazo de seis meses, acrescida de três por cento
anuais a título de spread, proporcionalizados em função do período a que
se referirem os juros.
Fl. 3956
DF CARF MF
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PROCESSO 16643.720027/2011-58
34
Imprestável, como meio de prova do referido registro, extrato que, ainda
que emitido pelo Banco Central do Brasil, não revela características
essenciais do acordo pactuado.
[...].
Entendeu a Fiscalização que, como a detentora das FRN era a própria
subsidiária da contribuinte, a captação de recursos objetivada não poderia
acontecer, restando claro o intuito de reduzir o resultado mediante o
pagamento dos juros, e, ainda, com uma taxa superior a que se praticaria
com uma operação de mútuo comum.
Assim, desconsiderando a operação de lançamento de FRN, a Fiscalização
caracterizou o negócio como uma operação de mútuo entre pessoas
vinculadas e, amparando-se nas normas relativas a preços de transferência,
glosou parte das despesas de juros apropriadas pela contribuinte
fiscalizada.
[...].
Considerados os elementos reunidos ao processo, entendo, na linha da
descrição trazida pela autoridade autuante, que, para fins tributários,
estamos diante de dois negócios absolutamente distintos, sendo o
primeiro, devidamente registrado no Banco Central do Brasil, firmado pela
contribuinte em 1997, em que ela captou recursos no exterior por meio de
lançamento de Fixed Rates Notes; e o segundo, representativo de mútuo
entre a contribuinte e sua subsidiária integral, conforme ESCRITURA DE
FIDEICOMISSO ALTERADA E CONSOLIDADA (fls. 1.227/1.313).
[...].
O fato de o empréstimo tomado pela contribuinte contemplar sua
repactuação não significa dizer que, alterada a sua característica essencial
(captação por meio de oferta pública para empréstimo de subsidiária
integral), tal “inovação” não deva ser adequadamente registrada no Banco
Central do Brasil, de modo a satisfazer a exigência da lei tributária.
[...].
A contribuinte, por meio da peça impugnatória, afirmou que o Banco
Central analisou e aprovou a repactuação em debate, tendo, por meio da
transmissão do Registro da Operação Financeira, lhe comunicado a
respeito. Contudo, aos autos, só foi trazido o extrato correspondente ao
Registro da Operação Financeira que, como reiteradamente afirmado, não
traduz a repactuação empreendida.
6. Com relação a essa primeira matéria, ocorre o alegado dissenso
jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência
tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Fl. 3957
DF CARF MF
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PROCESSO 16643.720027/2011-58
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7. Enquanto a decisão recorrida entendeu que o empréstimo tomado pela
Recorrente, lastreado em FRNs, devidamente registrado no BACEN, contempla sua
repactuação, a qual também foi devidamente informada ao BACEN com a
realização de um Registro de Operações Financeiras – ROF, e que, estando o
contrato originário registrado no BACEN, não há que se aplicar o limite de
dedutibilidade dos juros estabelecido pelo art. 22 da Lei no 9.430/96, o acórdão
paradigma apontado (Acórdão no 1302-00.834, de 2012), analisando a mesma
operação envolvendo a mesma empresa recorrida, decidiu, de modo
diametralmente oposto, que está-se diante de dois negócios absolutamente
distintos, sendo o primeiro, devidamente registrado no Banco Central do Brasil,
firmado pela contribuinte em 1997, em que ela captou recursos no exterior por
meio de lançamento de Fixed Rates Notes; e o segundo, representativo de mútuo
entre a contribuinte e sua subsidiária integral, conforme ESCRITURA DE
FIDEICOMISSO ALTERADA E CONSOLIDADA (fls. 1.227/1.313), e que o fato de o
empréstimo tomado pela contribuinte contemplar sua repactuação não significa
dizer que, alterada a sua característica essencial (captação por meio de oferta
pública para empréstimo de subsidiária integral), tal “inovação” não deva ser
adequadamente registrada no Banco Central do Brasil, de modo a satisfazer a
exigência da lei tributária, sendo que o Registro da Operação Financeira [...] não
traduz a repactuação empreendida.
(2) “necessidade de qualificação da multa de ofício”
Decisão recorrida:
MULTA QUALIFICADA. NÃO INCIDÊNCIA.
Mantém-se a multa de ofício no patamar de 75%, em face da ausência de
comprovação de operação simulada e de evidente intuito de fraude.
[...].
Ainda que meu entendimento seja pela impossibilidade da transferência do
ágio da real adquirente (CCSA) para outra empresa do grupo (CCC/
autuada), há de se reconhecer que não houve operação simulada, uma vez
que a aquisição da participação societária da Loma Negra pela CCSA
envolveu grupos econômicos independentes e não ligados.
Sendo assim, diante da ausência da comprovação de operação simulada e
de evidente intuito de fraude, voto no sentido de manter a multa de ofício
no patamar de 75%.
Acórdão paradigma no 9101-002.802, de 2017:
INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TRANSFERÊNCIA
DE ÁGIO. PLANEJAMENTO FISCAL.
Para dedução fiscal da amortização de ágio, é necessário que a
incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu
Fl. 3958
DF CARF MF
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PROCESSO 16643.720027/2011-58
36
a participação societária com ágio. Não é possível a amortização do ágio
quando a incorporadora não pagou pela aquisição do investimento.
[...].
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO.
Quando o planejamento tributário evidencia uma intenção dolosa de
alterar as características do fato gerador, com intuito de fazer parecer que
se tratava de uma outra operação com repercussões tributárias diversas,
tem-se a figura da fraude, a ensejar a multa qualificada.
Acórdão paradigma no 1101-000.899, de 2013:
TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR
EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA.
SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA
ORIGINAL.
Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em
rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a
investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com
ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no
patrimônio da investidora original.
MULTA QUALIFICADA.
Sujeita-se à multa qualificada a exigência tributária decorrente da prática
de negócio jurídico fictício, que se presta, apenas, a construir um cenário
semelhante à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na
aquisição de investimentos.
8. No que se refere a essa segunda matéria, também ocorre o alegado dissenso
jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência
tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
9. Enquanto a decisão recorrida entendeu que não houve operação simulada, os
acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nos 9101-002.802, de 2017, e 1101-
000.899, de 2013) decidiram, de modo diametralmente oposto, que, quando o
planejamento tributário evidencia uma intenção dolosa de alterar as
características do fato gerador, com intuito de fazer parecer que se tratava de
uma outra operação com repercussões tributárias diversas, tem-se a figura da
fraude, a ensejar a multa qualificada (primeiro acórdão paradigma) e que sujeita-
se à multa qualificada a exigência tributária decorrente da prática de negócio
jurídico fictício, que se presta, apenas, a construir um cenário semelhante à
hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de
investimentos (segundo acórdão paradigma).
[...]
Fl. 3959
DF CARF MF
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PROCESSO 16643.720027/2011-58
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12. Com fundamento nas razões acima expendidas, nos termos dos arts. 18, inciso
III, c/c 68, § 1o, ambos do Anexo II do RI/CARF aprovado pela Portaria MF no 343,
de 2015, ADMITO o Recurso Especial interposto.
Cientificado do teor do acórdão recorrido e do despacho de admissibilidade, o
contribuinte apresentou embargos de declaração ao acórdão, os quais foram rejeitados pelo
despacho de fls. 3331-3344, e tempestivas Contrarrazões ao recurso fazendário.
Pugna pelo não conhecimento do recurso, aduzindo que o recurso seria inepto,
porque a Fazenda Nacional “qualificou o Recurso Especial com o número de processo
administrativo de outro contribuinte, sem qualquer relação com os presentes autos”, além de “ao
delimitar o escopo da sua insurgência, aduzir que seu recurso diz respeito apenas ao tema da
multa qualificada, não obstante ter trazido razões também para a infração dos juros remetidos ao
exterior”.
Ademais, o recurso também não deveria ser conhecido quanto aos juros pagos à
empresa ligada no exterior “na medida em que não se evidenciou, por meio do acórdão paradigma
n° 1302-00.834, interpretação divergente quanto aos artigos 22 e 23 da Lei n° 9.430/1996”, pois,
do quanto se depreende da argumentação contida no recurso, a divergência alegada poderia ser
assim sintetizada:
−
Segundo o acórdão paradigma n° 1302-00.834, a repactuação do empréstimo
tomado pela Recorrida lastreado em Fixed Rate Notes, com a aquisição desses
títulos pela Cauê Finance e prorrogação do prazo de vencimento, teria o condão
de desqualificar a figura do empréstimo originalmente registrado no BACEN.
Por consectário, a operação praticada pela Recorrida não estaria registrada no
BACEN, razão pela qual a dedutibilidade dos juros estaria sujeita ao limite
previsto no artigo 22 da Lei n° 9.430/1996;
−
Já no entendimento do acórdão recorrido, a repactuação do empréstimo tomado
pela Recorrida, lastreado nos Fixed Rate Notes, estava contemplada no contrato
devidamente registrado no BACEN. Como consequência, havendo o registro no
BACEN, não há o que se falar na aplicação do limite previsto no artigo 22 da Lei
n° 9.430/1996.
A divergência, portanto, estaria quanto à “existência ou não/desqualificação do
registro do empréstimo no BACEN, e não quanto à previsão do artigo 22 da Lei n° 9.430/1996”, ou
seja, quanto a uma questão de fato, e não de direito.
Além do que, pela leitura das razões de mérito do Recurso Especial, nota-se que a
Recorrente busca apenas “rediscutir fatos e provas, o que foge das atribuições deste E. Câmara
Superior de Recursos Fiscais”.
Aduz também que o recurso não deveria ser conhecido quanto à qualificação da
multa de ofício, porque a suposta divergência ilustrada pelos acórdãos paradigma n° 9101-002.802
e 1101-000.899 “baseou-se em premissa equivocada”.
Fl. 3960
DF CARF MF
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PROCESSO 16643.720027/2011-58
38
Isto porque a manutenção da multa qualificada naqueles casos “decorreu da
constatação pelas Turmas Julgadores da utilização de sociedades veículo, constituídas unicamente
com fins fiscais, situações que foram expressamente afastadas no acórdão recorrido”.
Ademais, além do erro de premissa, o recurso fazendário também não merece ser
conhecido, neste ponto, porquanto visa a rediscutir matéria probatória.
Isto porque a decisão recorrida de afastar a qualificação da multa de ofício decorreu
da valoração dos fatos e provas contidas nos autos – se houve simulação e fraude ou não – de
modo que, por consequência, a sua reforma, pretendida pela Recorrente, implica a rediscussão
desses fatos, o que não é possível em sede de julgamento de Recurso Especial.
No mérito, defende a inaplicabilidade do artigo 22 da Lei n° 9.430/96 ao caso, na
questão dos juros pagos à empresa ligada no exterior, porquanto tal dispositivo trata apenas das
hipóteses em que os juros pagos são oriundos de contratos não registrados no BACEN, o que não
é o caso dos autos, conforme a própria DRJ já havia reconhecido, ao assentar que “Essa emissão
de FRNs foi devidamente registrada e autorizada pelo BACEN [...]”.
E, quanto à qualificação da multa de ofício, aponta que o acórdão recorrido
consignou expressamente que “as Gabys não podem ser consideradas meramente como empresas
veículo, com objetivo único de transferência de ágio [e que a] sua criação foi necessária para fins
de operacionalização do contrato de Truste, efetivado por instituição financeira localizada em um
terceiro país, que não o do comprador, nem o do vendedor”.
Ressalta, ademais, que já possui em seu favor decisão favorável definitiva deste E.
Conselho quanto ao afastamento da multa qualificada nos autos do processo no
10880.721862/2010-45, que trata dos mesmos fatos geradores em análise, para anos pretéritos,
além de decisões ainda não definitivas proferidas por Autoridades Julgadoras nos processos
administrativos n° 16561.720241/2016-29 (ano-base 2011) e 16561.720154/2017-52 (ano-base
2012), também afastando a majoração da penalidade imposta pela Autoridade Fiscal.
RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE
Cientificado do teor do acórdão recorrido, o contribuinte apresentou também o seu
Recurso Especial (fls. 33533383) em que suscita divergência entre o acórdão recorrido e decisões
de outra Turma com relação a sete pontos, contudo, o recurso somente restou admitido com
relação à matéria “Possibilidade de dedução da despesa com amortização de ágio da base de
cálculo da CSLL”, mesmo após a interposição de agravo por parte da recorrente, o qual foi
inteiramente rejeitado pelo despacho de fls. 3872-3901.
O Despacho de Admissibilidade de fls. 3768-3797 deu seguimento ao Apelo do
Contribuinte com relação a esta matéria, nos seguintes termos:
Indicou-se como paradigmas os acórdãos n° 1103-00.630 e n° 107-07.315, abaixo
ementados:
Paradigma 1 – Ac. no 1103-00.630:
Fl. 3961
DF CARF MF
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Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ
Exercício: 2001
Ementa:
ÁGIO
NA
AQUISIÇÃO
DE
PARTICIPAÇÕES
ACIONÁRIAS.
AMORTIZAÇÃO. VINCULAÇÃO A FUNDAMENTO ECONÔMICO ESPECÍFICO –
RENTABILIDADE FUTURA.
_ A legislação (§ 3o do art. 20 do Decreto-lei no. 1.598/77) exige do
contribuinte, na hipótese de pagamento de ágio em vista de rentabilidade
futura, esteja o fundamento econômico indicado em demonstração
específica, arquivada na escrituração.
_ as pessoas jurídicas podem, sem qualquer restrição, procederem ao
pagamento de ágio na aquisição de participações acionárias (procedimento
corrente, inclusive), estando autorizadas a procederem à amortização do
ágio com base na expectativa de rentabilidade futura, não se exigindo a
concretização desta
Paradigma 2 – Ac. no ° 107-07.315
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO — BASE DE CÁLCULO — ADIÇÕES
— ILEGALIDADE — ART. 57 — LEI N.° 8.981/95 — INAPLICABILIDADE. A
adição à base de cálculo da CSSL do valor da amortização do ágio na
aquisição de investimentos avaliados pela equivalência patrimonial não
encontra previsão legal, não podendo ser exigida do contribuinte. Não se
aplica à presente questão o art. 57 da Lei n.° 8.981/95, pois tal dispositivo
não determina que a base de cálculo da CSSL seja idêntica à base de cálculo
do IRPJ, nem que as adições devem ser as mesmas.
Análise do primeiro paradigma
Trata-se de situações fáticas assemelhadas, bem assim mesmo arcabouço jurídico,
dado que versou sobre caso em que se discutia sobre o ágio incentivado9 e seu
reflexo na CSLL.
Dessa forma, enquanto o recorrido em face da conclusão que a amortização do
ágio seria indedutível da base de cálculo do IRPJ, tratou a sua repercussão na base
da CSLL como uma matéria reflexa, na medida em que constatou a existência de
previsão legal que determinaria a aplicação das mesmas regras de apuração do
IRPJ para a CSLL. De outra banda, em sentido oposto, o primeiro paradigma
também tratando da repercussão do ágio na CSLL como um tema completamente
autônomo, aduziu que não haveria previsão legal específica para indedutibilidade
da CSLL e adição da mesma, deixando subentendido que isso independeria da
sorte do lançamento do IRPJ quanto à dedutibilidade do ágio.
Pelo exposto, OPINO por ADMITIR esta matéria, através deste primeiro
paradigma (Ac. n° 1103-00.630).
Análise do segundo paradigma – Ac. no 107-07.315
Fl. 3962
DF CARF MF
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PROCESSO 16643.720027/2011-58
40
Neste segundo paradigma, enfrentou-se a amortização do ágio previsto no art.
32910 do RIR/1994 (Dedutibilidade da amortização do ágio na CSLL em virtude de
participação mantida na investidora através do ME). Em conformidade com o art.
334 do referido Regulamento, as contrapartidas da referida amortização não
deveriam ser computadas na determinação do lucro real. Neste caso, a
contribuinte fiscalizada adicionou a contrapartida da amortização do ágio para
fins de determinação do lucro real, porém, não adotou igual procedimento na
apuração da base de cálculo da CSLL.
Dessa forma enquanto o recorrido versou sobre hipótese de absorção da
participação em controlada ou coligada em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, de que trata a Lei no 9.532/1997 em seus arts. 7o e 8o; nos paradigmas, de
outra banda, tratou-se de simples dedutibilidade da amortização do ágio na CSLL
em virtude de participação mantida na investidora através do MEP, sem a
presença de algum tipo de vício nesse aproveitamento
A decisão paradigmática, portanto, não levou em consideração irregularidades
específicas que prejudicassem o reconhecimento contábil do ágio, tornando as
situações fáticas não comparáveis para efeito de comprovação do dissídio
jurisprudencial.
Portanto, este segundo paradigma não está apto a demonstrar a divergência.
Pelo exposto, OPINO por ADMITIR esta matéria, apenas através do primeiro
paradigma (Ac. n° 1103-00.630).
[...]
De acordo. Com base nas razões expostas, e tendo o recorrente comprovado
parcialmente a divergência jurisprudencial, DOU SEGUIMENTO PARCIAL ao
recurso especial (arts. 67 e 68 do Anexo II do Regimento Interno do CARF), nos
termos acima propostos.
Os autos foram encaminhados à PGFN em 02/03/2021 (fl. 3912) e a Fazenda
Nacional apresentou em 12/03/2021 (fl. 3921) tempestivas Contrarrazões de fls. 3913-3920, nas
quais não se opõe ao conhecimento do apelo, e, no mérito, em síntese, requer a manutenção do
acórdão recorrido por seus próprios fundamentos.
Em seguida, os autos foram submetidos a sorteio, cabendo-me o seu relato.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator.
Fl. 3963
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1
CONHECIMENTO
Os recursos da Fazenda e da Contribuinte são tempestivos.
1.1 RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL
O Recurso Especial da PGFN aponta divergência sobre a “subsunção dos juros pagos
aos artigos 22 e 23 da Lei no 9.430/1996” e sobre a “necessidade de qualificação da multa de
ofício”.
O contribuinte opôs-se ao conhecimento de ambas as matérias, conforme os
diversos argumentos expostos no relatório ao norte.
Passo a apreciá-los.
1.1.1 SUBSUNÇÃO DOS JUROS PAGOS AOS ARTIGOS 22 E 23 DA LEI No 9.430/1996
O contribuinte alega que o recurso fazendário seria inepto, na medida em que a
Fazenda Nacional “qualificou o Recurso Especial com o número de processo administrativo de
outro contribuinte, sem qualquer relação com os presentes autos”, além de “ao delimitar o escopo
da sua insurgência, aduzir que seu recurso diz respeito apenas ao tema da multa qualificada, não
obstante ter trazido razões também para a infração dos juros remetidos ao exterior”.
Os argumentos não possuem força para impedir o conhecimento do apelo.
A simples menção a número de processo administrativo equivocado (“de outro
contribuinte, sem qualquer relação com os presentes autos”) constitui mero erro material, quando
se verifica que todo o teor da exposição feita no recurso diz respeito específica e exclusivamente
ao caso concreto dos presentes autos, e que tal equívoco não interfere em absolutamente nada na
compreensão das razões de recurso.
Da mesma forma, tampouco procede a segunda razão apontada, não sendo
minimamente razoável, da leitura do seu inteiro teor, admitir-se que o recurso estaria limitado
“apenas ao tema da multa qualificada”, quando resta evidente que a recorrente, além das “razões
[...] para a infração dos juros remetidos ao exterior”, indicou também paradigma de divergência
próprio para a referida matéria — tendo o contribuinte, inclusive, tecido as suas considerações
quanto à imprestabilidade do mesmo para a configuração da divergência alegada, conforme
exposto a seguir. Logo, é manifesta a improcedência do argumento.
O contribuinte sustenta que a divergência evidenciada “por meio do acórdão
paradigma n° 1302-00.834” não seria quanto ao direito aplicável, mas sim quanto a questões de
fato, insuscetíveis de serem analisadas pela CSRF, bem como demandaria o revolvimento de
matéria probatória. Em síntese, a divergência estaria quanto à “existência ou não/desqualificação
do registro do empréstimo no BACEN, e não quanto à previsão do artigo 22 da Lei n° 9.430/1996”.
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42
O seguinte raciocínio, já exposto no relatório, e ora novamente reproduzido,
sintetiza a argumentação do contribuinte:
−
Segundo o acórdão paradigma n° 1302-00.834, a repactuação do
empréstimo tomado pela Recorrida lastreado em Fixed Rate Notes, com a
aquisição desses títulos pela Cauê Finance e prorrogação do prazo de
vencimento, teria o condão de desqualificar a figura do empréstimo
originalmente registrado no BACEN. Por consectário, a operação
praticada pela Recorrida não estaria registrada no BACEN, razão pela qual
a dedutibilidade dos juros estaria sujeita ao limite previsto no artigo 22 da
Lei n° 9.430/1996;
−
Já no entendimento do acórdão recorrido, a repactuação do empréstimo
tomado pela Recorrida, lastreado nos Fixed Rate Notes, estava
contemplada no contrato devidamente registrado no BACEN. Como
consequência, havendo o registro no BACEN, não há o que se falar na
aplicação do limite previsto no artigo 22 da Lei n° 9.430/1996.
Conforme visto, estão em discussão os mesmos fatos, os mesmos elementos de
prova, e os mesmos dispositivos legais, de sorte que não há que se falar, de forma alguma, em
dissimilitude fática ou jurídica de qualquer espécie entre os casos.
Uma leitura, ainda que perfunctória, do inteiro teor do acórdão recorrido, vis-à-vis
o acórdão paradigmático, evidencia, ademais, que a acusação fiscal é idêntica em ambos os casos,
assim como é idêntica a própria defesa apresentada pelo contribuinte, em ambos os processos.
O que há, portanto, é uma efetiva divergência quanto aos requisitos que devem ser
cumpridos para que se reconheça que determinado empréstimo entre pessoas vinculadas seja
considerado de fato como devidamente registrado no BACEN, e, assim, não se submeta aos limites
impostos pelo artigo 22 da Lei n° 9.430/1996 para fins de remessa de juros ao exterior.
Deve ficar claro que o recurso especial não visa a tomar por ocorridos fatos cuja
existência o acórdão negou, nem tampouco a negar fatos que se tiveram por verificados. Pelo
contrário, os fatos ocorridos devem ser incontroversos, sendo controversas somente as
conclusões que desses fatos se pode extrair, em face da legislação aplicável.
São fatos incontroversos, no caso, os seguintes:
- em 1997, a contribuinte, como forma de captar recursos financeiros, emitiu Fixed
Rate Notes (FRNs) em um único lote de US$ 150.000.000, com vencimento em 22.07,2005, tendo
esta operação sido registrada no Banco Central conforme Certificado de Registro no 241/33955.
- neste registro junto ao Bacen (doc.3 da impugnação, fls. 1619-1623), a devedora é
a Camargo Corrêa Industrial S/A, antiga razão social da contribuinte, e os credores são o Chase
Manhattan International Ltd. e o Chase Trust Bank.
- com o advento da Carta Circular BACEN n° 2.985, de 28 de novembro de 2001, o
BACEN realizou, em 2002, a migração dos Certificados de Registro emitidos em papel para o
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sistema Siscomex, o que fez com que, ao Certificado de Registro no 241/33955, passasse a
corresponder o ROF (Registro de Operações Financeiras) no SA008987 (doc. 5 da impugnação, fls.
1714-1725).
- antes do vencimento e necessário resgate das FRN’s, que seria em 22.07,2005, a
Cauê Finance (empresa subsidiária integral da contribuinte) adquiriu tais títulos, tendo sido
acordada a prorrogação da data de vencimento, que passou a ser o dia 22.07.2035, conforme
consta na Escritura de Fideicomisso Alterada e Consolidada apresentada (doc. 4 da impugnação,
fls. 1624-1713).
- em 27.07.2005, a contribuinte promoveu o ROF (Registro de Operações
Financeiras) TA345775 (doc. 6 da impugnação, fls. 1726-1737), o qual faz expressa menção ao ROF
no SA008987 como o “ROF DE ORIGEM” (v. fl. 1731), e no qual consta, entre outras informações, o
novo prazo e vencimento acordados (360 meses / 22.07.2035).
É diante desses fatos que o voto vencido da decisão recorrida (em linha com o voto
condutor da decisão paradigmática), concluiu, em síntese, que o fato de não haver, nos registros
efetuados junto ao Banco Central (em especial no último ROF no SA008987, único apresentado
após a aquisição dos títulos pela Cauê Finance) qualquer menção a esta empresa, ou quanto ao
fato de que, a partir daquele momento, a credora do mútuo lastreado em FRN’s era empresa
ligada à contribuinte, levaria à inexorável conclusão de que não havia o devido registro, no Bacen,
do contrato de mútuo com pessoa jurídica vinculada, ao qual faz menção o art. 22 da Lei no
9.430/96, o que sujeitaria a contribuinte ao limite previsto no caput deste artigo para a
dedutibilidade dos jutos pagos, e não a regra de exceção (“safe harbour”) prevista no § 4o do
mesmo dispositivo (dedutibilidade dos juros determinados com base na taxa registrada).
Conforme destacado no respectivo voto condutor do acórdão paradigmático,
revela-se “imprópria para tal a simples comunicação, a título de renovação, da mudança nas
condições de pagamento”, tal como foi feita.
Ao passo que o voto vencedor da decisão recorrida (em linha com o quanto
decidido no acórdão a quo), entendeu, em síntese, que, “[e]stando o contrato originário
registrado no BACEN”, e estando também a sua “repactuação [...] devidamente informada ao
BACEN com a realização de um Registro de Operações Financeiras – ROF”, não haveria razão para
se aplicar o limite de dedutibilidade dos juros estabelecido pelo caput do art. 22 da Lei no
9.430/96.
Veja-se, portanto, que não se está aqui diante de mera reavaliação do conjunto
probatório, ou de discussão de matéria de fato, e não de direito, como alega a contribuinte em
contrarrazões.
Pois os fatos, conforme dito, são incontestes. e as provas são as mesmas. Contudo,
as conclusões são diversas.
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Para o paradigma, seria imprescindível que, uma vez alterada a característica
essencial do contrato (de captação por meio de oferta pública para empréstimo de subsidiária
integral), esta circunstância fosse devidamente registrada no Banco Central do Brasil, a fim de
satisfazer a exigência da lei tributária, conforme o seguinte excerto:
O fato de o empréstimo tomado pela contribuinte contemplar sua repactuação
não significa dizer que, alterada a sua característica essencial (captação por meio
de oferta pública para empréstimo de subsidiária integral), tal “inovação” não
deva ser adequadamente registrada no Banco Central do Brasil, de modo a
satisfazer a exigência da lei tributária.
Já o voto vencedor do acórdão recorrido, conforme visto, supera este
entendimento, fazendo menção apenas à necessidade de registro do contrato originário no BACEN
e de todas as suas repactuações, para que se considere satisfeita a exigência da lei tributária.
Assim, ratificando o quanto contido no Despacho de Admissibilidade de fls. 3037-
3040, encaminho meu voto pelo CONHECIMENTO do Recurso Especial quanto a esta matéria.
1.1.2 NECESSIDADE DE QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO
O contribuinte sustenta que o recurso não deve ser conhecido no ponto porque a
suposta divergência ilustrada pelos acórdãos paradigma no 9101-002.802 e no 1101-000.899
estaria baseada em “premissa equivocada”, posto que a manutenção da multa qualificada
naqueles casos “decorreu da constatação pelas Turmas Julgadores da utilização de sociedades
veículo, constituídas unicamente com fins fiscais, situações que foram expressamente afastadas no
acórdão recorrido”.
Noutro giro, alega que a decisão recorrida afastou a qualificação da multa de ofício
diante da constatação de inexistência de simulação ou fraude, e que não é possível, em sede de
Recurso Especial, rediscutir ou revalorar os fatos e provas contidas nos autos para concluir de
forma diversa.
Pois bem.
Os acórdãos no 9101-002.802 e no 1101-000.899 são utilizados, de forma
recorrente, como paradigmas de divergência com relação à aplicação da multa qualificada quando
se trata de amortização de ágio mediante o uso de “empresa-veículo” para viabilizar a
“transferência” do ágio, sendo em alguns casos aceitos, em outros não, a depender exatamente
da configuração (ou não) da similitude fática entre os casos lá analisados e o de cada caso
concreto.
Analisando o inteiro teor do acórdão paradigma no 9101-002.802, verifica-se que
este manteve a qualificação da multa fundado na artificialidade da chamada “empresa veículo” em
contexto em que esta foi acusada de ter sido interposta para “carrear um ágio para ser deduzido
no Brasil”, isto é, ali a acusação foi de que o ágio teria sido “suportado pela empresa estrangeira”,
eis que esta transferiu os recursos para que a “veículo” brasileira adquirisse o investimento de
Fl. 3967
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terceiros e gerasse o ágio no Brasil. Na acusação fiscal de caracterização de negócio fictício, a dita
“empresa veículo”, meramente escritural, figurava como se fosse a verdadeira compradora.
Neste sentido, os seguintes excertos do voto condutor daquele acórdão:
Pois bem, entendo que a qualificação da multa de ofício é devida no presente
processo pois, em que pesem todos os fatos terem sido registrados e
contabilizados, sob o aspecto tributário, não se tem dúvida de que todo o
planejamento visou alterar as características do fato gerador da obrigação
tributária, de modo a reduzir o montante do imposto devido, nos termos do art.
72 da Lei no 4.502, de 1964. Para tanto, conforme demonstrado nos autos, a
aquisição da PRODESMAQ S/A pela CCL INC (negócio real) foi dissimulada pela
interposição de uma empresa meramente escritural, como se fosse a verdadeira
compradora (negócio fictício), a qual somente serviu para viabilizar o
mecanismo de transferência do ágio para a PRODESMAQ S/A, tanto que
desapareceu em poucos dias.
A artificialidade desse mecanismo é evidência suficiente, no meu entender, de
uma simulação, conforme apontado pela fiscalização, pois qual a razão de ser de
uma empresa como a CCL PAR, sem qualquer atividade econômica, sem
qualquer custo, sem qualquer dispêndio, a não ser carrear um ágio para ser
deduzido no Brasil?
Entendo que o argumento de que a CCL PAR não pode ser considerada como
empresa veículo, porque possuía um propósito negocial, que era a introdução da
CCL INC no mercado nacional, viabilizando a aquisição da PRODESMAQ S/A, não
justifica o planejamento adotado porque o investimento dessa empresa
estrangeira, no Brasil, poderia ter sido feito de forma direta, ou seja, pela
aquisição direta da PRODESMAQ S/A, assim como ocorreu com a aquisição da CCL
PAR. Ou seja, a PRODESMAQ S/A poderia, sim, ser essa centralizadora das
atividades no Brasil.
Assim, o único propósito da interposição da CCL PAR na aquisição da
PRODESMAQ INC foi possibilitar que o ágio, o qual foi suportado pela empresa
estrangeira, fosse transferido para a empresa adquirida.
No caso presente, as empresas caracterizadas pela fiscalização como “empresa-
veículo” ocuparam a posição de vendedoras, e não de compradoras. Ademais, não foram utilizadas
com o objetivo de carrear, para o Brasil, um ágio que teria sido suportado por empresa
estrangeira.
O ágio, no caso presente, foi suportado por empresa nacional (Camargo Correa
S/A), que posteriormente o “transferiu” para a fiscalizada, mediante um aumento de capital
operacionalizado com a transferência para esta da titularidade das ações das referidas empresas
caracterizadas como “veículo” (Gaby1, Gaby2, e Gaby3), conforme evidencia o seguinte excerto do
relatório da fiscalização, reproduzido no relatório do presente acórdão, aqui ao norte:
Fl. 3968
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Portanto, a CCSA comprou as empresas Gaby’s com um ágio de R$
1.571.630.219,37 e transferiu a titularidade das empresas citadas, juntamente
com o ágio pago para sua controlada CCC.
São bastante distintos os casos, portanto, entre si, o que impede a configuração da
divergência suscitada. Não é possível afirmar que a mesma solução adotada no caso
paradigmático seria também aplicada ao caso presente.
Analisando agora o inteiro teor do acórdão paradigma no 1101-000.899, verifica-se
que este manteve a qualificação da multa em cenário em que, à semelhança do primeiro
paradigma, os recursos para a aquisição também foram provenientes do exterior. Ainda que a
qualificação da multa, naquele caso, não esteja vinculada a este fato (diferentemente do que se dá
no acórdão paradigma no 9101-002.802), de todo modo evidencia-se, já aí, uma dissimilitude
entre aquele caso e o presente.
A dissimilitude mais relevante entre os casos, contudo, está no fato de que, no caso
paradigmático, as empresas caracterizadas pela fiscalização como “empresa-veículo” foram
criadas para receber os recursos da “real adquirente” brasileira, com os quais seria feita a
aquisição com ágio.
Foi diante dessa configuração fática específica daquele caso, muito dessemelhante
do presente, que o colegiado que prolatou a decisão paradigmática entendeu que estaria
caracterizada a prática de negócio jurídico fictício, por meio da tentativa de “construir um cenário
que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de
investimentos”, e, nesses termos, manteve a multa qualificada.
Neste sentido, reproduzo a seguir a estrutura analisada em tal precedente, bem
assim excertos do voto vencedor daquele julgado:
Fl. 3969
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[...] com os recursos aportados por AVERDIN, as empresas veículo APENINA e
MKV realizam a operação que gera o ágio aqui amortizado, após a extinção,
apenas, de APENINA e MKV, incorporadas pela autuada. A investidora original,
AVERDIN, que efetivamente adquiriu a LISTEL, subsistiu ativa e, inclusive,
mantendo em seu patrimônio o investimento feito na LISTEL, por seu valor
majorado pelo ágio pago.
[... ]
Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da
investida, LISTEL, somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real
caso se verificasse a extinção da investidora original (AVERDIN), mediante
incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio
subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na
forma do art. 7o da Lei no 9.532/97.
[... ]
Observo, ainda, que a autoridade lançadora aplicou multa qualificada, por
entender que o negócio jurídico praticado foi fictício, montado apenas para gerar
uma vultosa exclusão do Lucro Real. E, embora a oposição feita ao laudo não
mereça prosperar, os fatos descritos demonstram que a APENINA e a MKV foram
criadas apenas para receber em 01/06/99 o capital aplicado na aquisição da
LISTEL, a qual migrou do controle indireto exercido pela AVERDIN para o
controle direto desta após as incorporações que deram ensejo à amortização do
ágio aqui em debate. Nas palavras da Fiscalização, a incorporação da ALIENA e da
APENINA pela LISTEL não alterou a composição do capital social da incorporadora,
já que as participações daquelas duas no capital da LISTEL eram seus únicos
Fl. 3970
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ativos. Conclui-se, daí, que a criação da APENINA e da MKV teve por objetivo,
apenas, construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza
a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos, circunstância que,
infringe os incisos II e IV do art. 1° e o inciso I do art. 2° da Lei n° 8.137/90; bem
como o art. 72 da Lei n° 4.502/64.
Assim, a multa qualificada deve subsistir.
Uma vez mais, são bastante distintos os casos entre si, portanto, o que impede a
configuração da divergência suscitada. Não é possível afirmar que a mesma solução adotada no
caso paradigmático seria também aplicada ao caso presente.
Pelo exposto, encaminho meu voto pelo NÃO CONHECIMENTO do Recurso Especial
quanto a esta matéria.
1.2 RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE
O Recurso Especial do Contribuinte foi admitido com relação à matéria
“possibilidade de dedução da despesa com amortização de ágio da base de cálculo da CSLL”, em
face dos paradigmas acórdãos no 1103-00.630 e no 107-07.315.
A Fazenda Nacional não se opôs ao conhecimento do apelo.
Entretanto, reputo que, para bem cumprir o previsto no art. 67 do Anexo II do
RICARF, há que se debruçar sobre o tema apresentado e a suposta divergência jurisprudencial que
o qualificariam para o conhecimento por este Colegiado.
Este colegiado vem entendendo que, nas circunstâncias ora em debate, o
paradigma somente pode ser admitido como formador de dissídio jurisprudencial caso o acórdão
paradigmático seja taxativo no sentido de que a amortização de ágio seria sempre dedutível da
base de cálculo da CSLL, sem que o lançamento de IRPJ tenha sido cancelado por entender-se
dedutível a amortização de ágio.
Nesse sentido, no Acórdão no 9101-006.0491 (04/04/2022) – cujo voto vencedor foi
de lavra da ilustre Conselheira Edeli Pereira Bessa – não se admitiu o primeiro Acórdão paradigma
colacionado pelo ora Recorrente, Acórdão no 1103-00.630. Confira-se passagem do voto condutor
do referido aresto:
Nos termos expostos pelo I. Relator, caberia a apreciação da exigência de CSLL
porque lançada como reflexo do IRPJ, e isto, de fato, está aqui afirmado nas

1 Participaram do julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil
de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto,
Gustavo Guimarães da Fonseca e Andrea Duek Simantob.
Dispositivo da decisão: "Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à matéria utilização de empresa veículo”, vencidos os
conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator) e Alexandre Evaristo Pinto que conheciam parcialmente
em maior extensão, também em relação à matéria amortização de ágio na base de cálculo da CSLL [...]”
Fl. 3971
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razões de conhecimento da primeira matéria. Contudo, a pretensão da
Contribuinte, nesta terceira matéria, é constituir dissídio jurisprudencial de forma
autônoma, de modo a afastar a exigência de CSLL ainda que mantido o
lançamento em relação ao IRPJ, [...]
Quanto ao paradigma no 1103-00.630, embora ali também se tratasse de
amortização fiscal do ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97, e seu
voto condutor traga argumentos contrários à indedutibilidade das amortizações
no âmbito da CSLL, importa observar que naqueles autos foi dado provimento
integral ao recurso voluntário, afirmando-se o não cabimento da glosa não só na
base da CSLL, como também do IRPJ. Assim, o outro Colegiado do CARF decidiu a
questão sob circunstâncias distintas daquelas que a Contribuinte quer ver
prevalecer nestes autos, qual seja, que a exigência de CSLL seja cancelada ainda
que afirmada a indedutibilidade no âmbito do IRPJ. O exame do paradigma
evidencia não ser possível cogitar se a mesma decisão seria adotada caso aquele
Colegiado reconhecesse a indedutibilidade das amortizações no âmbito do IRPJ.
Tal entendimento repetiu-se no julgamento dos Acórdãos no 9101-006.4542 (sessão
de 01/02/2023) e no 9101-006.4633 (sessão de 02/02/2023).
No presente caso, as glosas no âmbito do IRPJ subsistem válidas em razão de o
evento de incorporação do patrimônio não ter envolvido a investidora originária ou “real
investidora” e a investida, e de o fundamento econômico do ágio não ter sido a rentabilidade
futura da empresa adquirida. de modo que tal circunstância subsiste como diferencial em face do
paradigma no 1103-00.630, no qual as glosas não foram declaradas indevidas na base de cálculo
da CSLL de forma autônoma, mas sim em contexto no qual foram invalidadas, também, no âmbito
do IRPJ.
No caso do segundo paradigma indicado pela Recorrente (Acórdão no 107-07.315),
depreende da leitura do seu inteiro teor que este trata de lançamento exclusivamente de CSLL,
decorrente da exigência de adição ao lucro líquido de amortizações de ágio que foram adicionadas
ao lucro real, porque referentes a investimento mantido no patrimônio da investidora.
Ou seja, frente à observância, no âmbito de IRPJ, de regra que busca neutralizar as
amortizações de ágio, postergando seus efeitos para o momento da liquidação do investimento,
exigiu-se do sujeito passivo que a mesma providência fosse adotada no âmbito da CSLL, e a antiga
7a Câmara do 1o Conselho de Contribuintes, na ocasião, afirmou inexistir norma legal que assim
determinasse.

2 Participaram do julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho
Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo
Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
3 Participaram do julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho
Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo
Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Fl. 3972
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Não há nada, portanto, no referido julgado, que permita concluir que a mesma
solução seria dada na hipótese em que a amortização do ágio se mostre indedutível por ausência
de confusão patrimonial entre investida e investidora, quando da operação de incorporação
ocorrida, como é o caso dos presentes autos. Conforme dito, naquele caso paradigmático tratava-
se de investimento mantido no patrimônio da investidora, e não de discussão acerca do
tratamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão, em face das regras dos arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532/97.
Quanto a este segundo paradigma, o Acórdão no 9101-006.484 (07/03/2023) – cujo
voto vencedor foi de lavra da ilustre Conselheira Edeli Pereira Bessa – este colegiado também já
teve oportunidade de se manifestar, apontando a semelhança entre ele e o Acórdão no 9101-
002.31 (outro paradigma recorrentemente utilizado nessas circunstâncias, e consistentemente
rejeitado pelas mesmas razões). Confira-se passagem do voto condutor do referido aresto:
Já com respeito ao paradigma no 107-07.315, trata-se ali de litígio semelhante ao
decidido no paradigma no 9101-002.310 – falta de adição à base de cálculo da
CSLL de amortização de ágio adicionada ao lucro real – de modo que também não
há aqui a observância, no âmbito de IRPJ, da adição determinada pela legislação,
da qual decorre a discussão acerca da necessidade de uma determinação legal
específica no âmbito da CSLL.
Diante de cenários fáticos e jurídicos distintos, a divergência jurisprudencial não se
estabelece.
Pelo exposto, encaminho meu voto pelo NÃO CONHECIMENTO do Recurso Especial
do Contribuinte quanto a esta matéria.
1.3 RESUMO QUANTO AO CONHECIMENTO
Desse modo, encaminho meu voto por CONHECER PARCIALMENTE do Recurso
Especial da Fazenda Nacional, apenas em relação à matéria “Subsunção dos juros pagos aos
artigos 22 e 23 da Lei no 9.430/1996”, e por NÃO CONHECER do Recurso Especial do Contribuinte.
2
MÉRITO
2.1 SUBSUNÇÃO DOS JUROS PAGOS AOS ARTIGOS 22 E 23 DA LEI No 9.430/1996
Retomo novamente uma síntese dos fatos, já adequadamente relatados aqui ao
norte:
- em 1997, a contribuinte, como forma de captar recursos financeiros, emitiu Fixed
Rate Notes (FRNs) em um único lote de US$ 150.000.000, com vencimento em 22.07,2005, tendo
esta operação sido registrada no Banco Central conforme Certificado de Registro no 241/33955.
Fl. 3973
DF CARF MF
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PROCESSO 16643.720027/2011-58
51
- neste registro junto ao Bacen (doc.3 da impugnação, fls. 1619-1623), a devedora é
a Camargo Corrêa Industrial S/A, antiga razão social da contribuinte, e os credores são o Chase
Manhattan International Ltd. e o Chase Trust Bank.
- com o advento da Carta Circular BACEN n° 2.985, de 28 de novembro de 2001, o
BACEN realizou, em 2002, a migração dos Certificados de Registro emitidos em papel para o
sistema Siscomex, o que fez com que, ao Certificado de Registro no 241/33955, passasse a
corresponder o ROF (Registro de Operações Financeiras) no SA008987 (doc. 5 da impugnação, fls.
1714-1725).
- antes do vencimento e necessário resgate das FRN’s, que seria em 22.07,2005, a
Cauê Finance (empresa subsidiária integral da contribuinte) adquiriu tais títulos, tendo sido
acordada a prorrogação da data de vencimento, que passou a ser o dia 22.07.2035, conforme
consta na Escritura de Fideicomisso Alterada e Consolidada apresentada (doc. 4 da impugnação,
fls. 1624-1713).
- em 27.07.2005, a contribuinte promoveu o ROF (Registro de Operações
Financeiras) TA345775 (doc. 6 da impugnação, fls. 1726-1737), o qual faz expressa menção ao ROF
no SA008987 como o “ROF DE ORIGEM” (v. fl. 1731), e no qual consta, entre outras informações, o
novo prazo e vencimento acordados (360 meses / 22.07.2035).
Pois bem, participei do julgamento do acórdão recorrido, acompanhando a maioria
do colegiado no sentido de ratificar a decisão de primeira instância que já havia cancelado a
exigência. E não vejo razões para alterar o entendimento lá firmado, razão pela qual, autorização
do disposto no inciso I, do § 12 do art. 114 do atual RICARF, adoto como razões de decidir os
fundamentos do voto vencedor do acórdão recorrido, de lavra do Conselheiro Carlos Augusto
Daniel Neto, a seguir reproduzidos:
A fiscalização entendeu que a repactuação do empréstimo tomado pela
impugnante, lastreado em FRNs, com a aquisição desses títulos pela Cauê Finance
e prorrogação do prazo de vencimento, teria o condão de desqualificar a figura do
empréstimo originalmente registrado no BACEN, pelo que haveria, de fato, um
mútuo entre empresas ligadas que não estaria registrado no BACEN, sujeito,
portanto, ao limite de dedutibilidade dos juros previsto no artigo 22 da Lei no
9.430/96.
Dispõe o referido dispositivo, verbis:
Art.22. Os juros pagos ou creditados a pessoa vinculada, quando decorrentes de
contrato não registrado no Banco Central do Brasil, somente serão dedutíveis para
fins de determinação do lucro real até o montante que não exceda ao valor
calculado com base na taxa Libor, para depósitos em dólares dos Estados Unidos da
América pelo prazo de seis meses, acrescida de três por cento anuais a título de
spread, proporcionalizados em função do período a que se referirem os juros.
[grifos do acórdão recorrido]
Fl. 3974
DF CARF MF
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O empréstimo tomado pela Recorrente, lastreado em FRNs, devidamente
registrado no BACEN, contempla sua repactuação, a qual também foi
devidamente informada ao BACEN com a realização de um Registro de Operações
Financeiras – ROF. Com efeito, o lançamento de FRNs no exterior, nos termos da
Circular BACEN no 2.384/93, nada mais é que uma forma de empréstimo/mútuo,
porém lastreado em títulos que são negociados em bolsa no exterior. [destaques
do acórdão recorrido]
Estando o contrato originário registrado no BACEN, não há que se aplicar o limite
de dedutibilidade dos juros estabelecido pelo art. 22 da Lei no 9.430/96.
Como explicitado na decisão recorrida:
É importante esclarecer que a impugnante quando da emissão das FRNs, no
ano de 1997, no valor de US$ 150.000.000,00, registrou tal operação no
BACEN através do Certificado de Registro n° 241/33955 (doc. 03),
descrevendo todas as suas particularidades.
Posteriormente, com o advento da Carta Circular BACEN n° 2.985, de 28 de
novembro de 2001, o BACEN realizou a migração dos Certificados de
Registro emitidos em papel para o sistema Siscomex.
Assim, em razão desta determinação do BACEN, o Certificado de Registro n°
241/33955, emitido em papel, migrou, automaticamente, para o sistema
eletrônico acarretando a alteração da sua numeração para ROF no
SA008987 (doc. 05). No próprio ROF n° SA008987 consta expressamente o
motivo da referida alteração, fazendo menção ao registro das FRNs no valor
de US$ 150.000.000,00, constituído em 1997.
Registre-se que, apesar da alteração na numeração do título, todos os
demais elementos do Certificado de Registro n° 241/33955 foram
preservados.
Ocorre que, como já mencionado, antes do vencimento e necessário
resgate dos títulos, a Cauê Finance decidiu adquirir tais títulos, prorrogando
a sua data de vencimento, o que acarretou na repactuação registrada no
BACEN sob o n° ROF TA345775 das FRNs emitidas em 1997 (doc. 06).
Veja-se que no ROF TA345775, de julho de 2005, aparece como "ROF DE
ORIGEM" exatamente o ROF SA008987, o qual, como explicitado acima,
refere-se à migração automática do Certificado de Registro n° 241/33955
ao Siscomex.
Ou seja, por esses documentos não resta dúvida de que em julho de 2005
houve a repactuação das FRNs emitidas em 1997, e que todos os atos desde
a emissão até a repactuação foram devidamente registrados e auditados
pelo BACEN.

Fl. 3975
DF CARF MF
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Pelo exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Especial da Fazenda
Nacional quanto ao ponto.
3
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, voto por CONHECER PARCIALMENTE do Recurso Especial da
Fazenda Nacional, apenas quanto à matéria “subsunção dos juros pagos aos artigos 22 e 23 da Lei
no 9.430/1996”, e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, e por NÃO CONHECER do Recurso
Especial do Contribuinte.

Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto

Fl. 3976
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