Tribunal: CARF
Processo: 16682.720651/2019-46
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIEL ORSI GAMEIRO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-03-19

Ementa:
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2015
AUSÊNCIA DE NULIDADE - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL -
DIREITO DE DEFESA - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO
CONFIGURADO - VALIDADE DO LANÇAMENTO.
Não há obstrução ao direito de defesa quando o contribuinte tem garantido o direito ao contraditório sobre os lançamentos discutidos. A nulidade do lançamento por cerceamento de defesa exige prova de prejuízo que impeça o contribuinte de se defender adequadamente. Nos presentes autos, a contribuinte se defendeu de forma adequada, apresentando provas e alegações sobre todos
os pontos discutidos. O lançamento, conforme o art. 142 do CTN, deve identificar o fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante devido, identificar o sujeito passivo e aplicar penalidades, se necessário. O documento deve conter todos esses elementos e a norma tributária aplicável.
Todos os requisitos para a validade do lançamento estão presentes. Não há cerceamento de defesa que justifique a nulidade.

Inteiro teor:
Conselho Administrativo de Reclusos Fiscais
F
Ministério da Economia
CE(Ç A

Processo n°
16682.720651/2019-46
\\
Recurso
De Oficio
Acórdão n°
3302-014.122 — 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
19 de março de 2024
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
LIGHT SERVICOS DE ELETRICI%'ADE S A
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário ..2,015
L.)
AUSÊNC .t NULIDADE - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL -
DIREIrri IDE DEFESA - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO
C,....11. TRAD O - VALIDADE DO LANÇAMENTO.
Nã-há obstrução ao direito de defesa quando o contribuinte tem garantido o
direito ao contraditório sobre os lançamentos discutidos. A nulidade do
lançamento por cerceamento de defesa exige prova de prejuízo que impeça o
contribuinte de se defender adequadamente. Nos presentes autos, a contribuinte
se defendeu de forma adequada, apresentando provas e alegações sobre todos
os pontos discutidos. O lançamento, conforme o art. 142 do CTN, deve
identificar o fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante
devido, identificar o sujeito passivo e aplicar penalidades, se necessário. O
documento deve conter todos esses elementos e a norma tributária aplicável.
Todos os requisitos para a validade do lançamento estão presentes. Não há
cerceamento de defesa que justifique a nulidade.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar a preliminar
de nulidade do auto de infração suscitada de oficio pela Relatora, vencida a Conselheira Mariel
Orsi Gameiro e o Conselheiro Wilson Antonio de Souza Correa, e, no mérito, por unanimidade
de votos, em negar provimento ao Recurso de Oficio.
(documento assinado digitalmente)
Aniello Miranda Aufiero Junior - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mariel Orsi Gameiro — Relatora
(documento assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus - Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Renato Pereira de
Deus, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Francisca
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Fl. 2 do Acórdão n.° 3302-014.122 - 3' Seju1/3 Câmara/2' Turma Ordinária
Processo n° 16682.720651/2019-46
Elizabeth Barreto, Wilson Antonio de Souza Con-ea (suplente convocado(a)), Aniello Miranda
Aufiero Junior (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Denise Madalena Green, substituído(a)
pelo(a) conselheiro(a) Wilson Antonio de Souza Correa, o conselheiro (a) Celso Jose Ferreira de
Oliveira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Francisca Elizabeth Barreto.
Relatório
Por bem retratar os fatos e direito aqui discutido, peço vênia para me utilizar do
relatório constante à decisão de primeira instância:
Em ação fiscal direta em face do contribuinte em epígrafe, foi lavrado auto de infração
de PIS e Cofins, às fls. 231-242 (todas as referências são à numeração do processo
eletrônico), respectivamente, nos montantes de R$ 42.652.166,86 e R$ 196.458.466,32,
em se incluem multa de oficio no patamar de 75% e juros de mora calculados até
10/2019.
2. Foi alcançado pela fiscalização o exercícios de 2016 (ano-calendário de 2015), no
qual se constatou, em termo de verificação de fl. 222 a 230, a infração de insuficiência
de recolhimento, incidência não-cumulativa, como decorrência da infração
"custo/despesa indedutível" de IRPJ formalizada no processo administrativo
16682.720650/2019-00.
3. Em apertada síntese, foi glosado o item "perdas não técnicas" na distribuição de
energia elétrica.
4. Na peça acusatória, a autoridade fiscal contextualiza o procedimento de fiscalização e
a atividade do contribuinte (basicamente serviços públicos de fornecimento de energia
elétrica). Passa então a descrever os dois tipos de perdas na atividade: (i) as técnicas e
(ii) as não técnicas. As perdas técnicas são aquelas próprias da atividade de passagem da
energia pelos meios transmissores, como a dissipação em energia térmica. Já as não
técnicas são as demais perdas, determinadas pela diferença entre o total da energia
transmitida e as perdas técnicas, dentre as quais aponta exemplos, como furto, erros de
medição, falhas no processo de faturamento, dentre outras.
5. Aduz ainda a autoridade que as perdas não técnicas não são inerentes à atividade
desenvolvida de distribuição de energia, logo não se enquadram no conceito de insumo,
nos termos do art. 3° da Lei n° 10.833/2003 e art. 3° da Lei 10.637/2002, a propiciar
créditos no regime não cumulativo de apuração dessas contribuições. Entendeu a
autoridade que os gastos com a energia elétrica adquirida só se enquadram no conceito
de insumo quando a energia for aplicada ou consumida, condição atendida apenas pelas
perdas técnicas.
6. Dessa forma, em obediência ao disposto no § 13 do art. 3° da Lei n° 10.833, de 2003,
glosou os créditos decorrentes das perdas não técnicas. Impugnação
7. O contribuinte apresentou impugnação tempestiva (ciência em 23/10/19, à fl. 248;
apresentação da peça de defesa em 22/11/19, à fl. 253) às fls. 256 a 282.
8. Suas razões foram as seguintes (síntese elaborada pela própria defesa): (i) Há
expressa determinação, firmada na Solução de Consulta n° 60/2019 ("SC 60/2019"), de
que a obrigatoriedade do estorno só deve ser aplicada para fatos geradores posteriores a
3 de agosto de 2016, quanto houve alteração do critério jurídico sobre a matéria; (ii) A
obrigatoriedade do estorno dos créditos de PIS/COFINS paraperdas não técnicas para
fatos geradores anteriores à Solução de Consulta n° 17/2016 ("SC 17/2016") viola o
disposto no art. 146 do CTN; (iii) Ainda que se admitisse a possibilidade da alteração
do critério jurídico, são inexigíveis a multa de oficio e juros, em virtude do disposto no
artigo 100, parágrafo único do Código Tributário Nacional ("CTN"); (iv) Tendo em
vista que as perdas não técnicas compõem o valor da tarifa cobrada dos consumidores e,
por isso, se convertem em receita da Impugnante que será tributável pelas contribuições,
exigir o estorno quebraria a neutralidade de créditos e débitos estabelecida pela não-
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Fl. 3 do Acórdão n.° 3302-014.122 - 3' Seju1/3 Câmara/2' Turma Ordinária
Processo n° 16682.720651/2019-46
cumulatividade; (v) É necessário realizar a reversão do estorno dos créditos de
PIS/COFINS correspondentes às perdas decorrentes de furto que posteriormente sejam
cobradas e submetidas à tributação.
9. É o relatório do essencial.
A 10° Turma da DRJ/RPO julgou procedente a impugnação, mediante Acórdão n°
14-106.714, nos temos da seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS Ano-calendário: 2015 SOLUÇÃO DE CONSULTA —
VINCULAÇÃO.
A Solução de Consulta 60/2019 assim estabeleceu "As associadas da consulente cuja
petição resultou na Solução de Consulta Cosit n°27, de 2008, devem estornar os créditos
da Cofins relativos às perdas não técnicas somente a partir de 03 de agosto de 2016,
data da publicação na internet e no sítio da RFB da SCI Cosit n°17, de 13 de julho de
2016, já que houve alteração de entendimento exarado em solução de consulta
publicada na vigência da IN RFB n°740, de 2007". Assim, uma vez comprovado que a
impugnante é uma das associadas, deve-se afastar a autuação relativa ao ano de 2015.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2015
SOLUÇÃO DE CONSULTA — VINCULAÇÃO.
A Solução de Consulta 60/2019 assim estabeleceu "As associadas da consulente cuja
petição resultou na Solução de Consulta Cosit n°27, de 2008, devem estornar os créditos
da Contribuição para o PIS/Pasep relativos às perdas não técnicas somente a partir de 03
de agosto de 2016, data da publicação na internet e no sítio da RFB da SCI Cosit n°17,
de 13 de julho de 2016, já que houve alteração de entendimento exarado em solução de
consulta publicada na vigência da IN RFB n°740, de 2007.". Assim, uma vez
comprovado que a impugnante é uma das associadas, deve-se afastar a autuação relativa
ao ano de 2015. Impugnação Procedente
Crédito Tributário Exonerado
O processo foi encaminhado para o CARF para julgamento do Recurso de Oficio.
Esse é o relatório.
Voto Vencido
Conselheira Mariel Orsi Gameiro, Relatora.
O Recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele
tomo integral conhecimento.
Trata-se de autos de Infração lavrados para a cobrança de supostos débitos da
contribuição para o Programa de Integração Social ("PIS") e da Contribuição para o
Financiamento de Seguridade Social ("COFINS"), respectivamente, nos valores de R$
42.652.166,86 e R$ 196.458.466,32, em se incluem multa de oficio no patamar de 75% e juros
de mora calculados até 10/2019.
Neste processo, o crédito foi exonerado em julgamento procedente pela primeira
instância, tendo em vista que o período fiscalizado era abarcado pela Solução de Consulta n.
27/2008, o que implica a possibilidade das exações aqui discutidas somente para fatos geradores
posteriores a 03 de agosto de 2016.
Ademais, a problemática reside no pilar argumentativo quanto à apropriação
indevida de crédito de PIS e Cofins relativas às perdas incorridas nos processos de distribuição
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Fl. 4 do Acórdão n.° 3302-014.122 - 3a Seju1/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo n° 16682.720651/2019-46
de energia elétrica, que, na legislação, são traduzidas como diferença entre a energia injetada na
rede da distribuidora e o total de energia vendida e entregue.
Pois bem.
Da nulidade do auto de infração
As nulidades são dispostas pelo artigo 59, do Decreto 70.235/1974, e ocorrem
quando do despacho ou decisão proferida por agente incompetente para tanto, ou nos casos em
que há cerceamento de defesa — ou seja, uma deficiência existente no ato administrativo
suficiente à configurar respectiva limitação ao direito de defesa do contribuinte.
No presente caso, importante ressaltar que suscito de oficio a nulidade por
cerceamento de defesa pelo seguinte raciocínio:
Especificamente, a exigência refere-se às perdas não técnicas, que dizem respeito
às perdas com furto e outras figuras falhas no sistema de distribuição, porque devem ser os
créditos apropriados estornados, por força do disposto no artigo 3°, parágrafo 13 e artigo 15, inciso II,
da Lei n° 10.833/2003.
Tais dispositivos tratam do estorno de créditos da contribuição ao PIS e da
COFINS "relativo a bens adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na prestaçã o de
serviços e na produção ou fabricaçã o de bens ou produtos destinados à venda, que tenham sido
furtados ou roubados, inutilizados ou deteriorados, destruídos em sinistro ou, ainda,
empregados em outros produtos que tenham tido a mesma destinaçã o".
Afirma o recorrente que não há lógica que sustente a argumentação da
fiscalização e aplicação dos dispositivos supramencionados, porque as perdas são repassadas nas
tarifas cobradas dos usuários pela recorrente, o que, consequentemente, representa receita
tributada pra fins das contribuições sociais.
O objetivo e razão do nascimento do parágrafo 13°, das Leis 10.637 e 10.833
reside na razão de inexistência de parcela tributável quanto à mercadoria furtada ou roubada: ou
seja, não existe a ponta final da operação, de forma tributada, logo, sem débito, não há que se
falar em crédito, e eis porque o estorno foi determinado pela legislação.
Além disso, é incitado pelo contribuinte que as perdas não técnicas, de tão
recorrentes no país, compõem um coeficiente específico de cálculo, tendo em vista as
obrigatoriedades regulatórias e o atendimento da demanda de energia elétrica. Isso quer dizer
que, a margem de aquisição de energia elétrica, pela distribuidora, deve ser, se não muito maior,
significativamente suficiente à demanda de energia elétrica, incluindo as parcelas de perdas não
técnicas com furtos e roubos.
Noutro passo, insiste a fiscalização na interpretação literal do parágrafo 13°, do
artigo 3°, das Leis 10.637 e 10.833, como impeditivo expresso do aproveitamento do crédito de
PIS e Cofins quando demanda o estorno nos casos de roubo ou furto.
É indubitável que o dispositivo supramencionado se aplica ao caso concreto,
sendo necessário que seja realizado o estorno do crédito das contribuições relativos aos bens
adquiridos para revenda ou utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou
fabricação de bens ou produtos destinados à venda, que tenham sido furtados ou roubados,
inutilizados ou deteriorados, desfruídos em sinistro ou, ainda, empregados em outros
produtos que tenham tido a mesma destinação.
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Fl. 5 do Acórdão n.° 3302-014.122 - 3a Seju1/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo n° 16682.720651/2019-46
Ainda, vale ressaltar a afirmativa posta pela própria ANEEL: as perdas não
técnicas, apuradas pela diferença entre as perdas totais e as perdas técnicas, têm origem
principalmente nos furtos (ligação clandestina, desvio direto da rede), fraudes
(adulterações no medidor ou desvios), erros de leitura, medição e faturamento. Essas
perdas, também denominadas popularmente de "gatos", estão em grande medida associadas à
gestão da concessionária e às características socioeconômicas das áreas de concessão. Os
montantes de perdas não técnicas são divididos pelo mercado de baixa tensão faturado, dado que
essas perdas ocorrem predominantemente na baixa tensão.
É necessário aqui fazer uma distinção sobre a natureza de todas as figuras que
compõem o conjunto que configura as "perdas não técnicas", que tem origem nos furtos —
ligação clandestina e desvio direto de rede, ou fraudes — adulterações no medidor ou desvios,
erros de leitura, medição e faturamento, todos denominados e conhecidos como "gatos", e os
montantes de perdas não técnicas são divididos pelo mercado de baixa tensão faturado.
Relacionadas às distinções supramencionadas, válido é que façamos uma
digressão sobre as figuras penais constantes às perdas não técnicas, sem adentramos com a
profundidade merecida nas controvérsias existentes naquela área, em cotejo e com objetivo de
distinguirmos o que é aplicável a título dos institutos expressamente dispostos no parágrafo 130 ,
do artigo 3°, da Lei 10.833/2003.
A subtração de energia elétrica, no contexto do Direito Penal, carrega severa
diferenciação, como posto pela própria explanação supramencionada, enquanto que a conduta do
indíviduo que faz ligações clandestinas ou desvios diretos nas redes de energia elétrica tem
natureza de furto — mediante fraude, noutro lado, adulterações no medidor ou seus respectivos
desvios, tem natureza de estelionato.
Ambos são previstos no Código Penal, e, embora carreguem uma linha tênue de
diferenciação, distanciam-se sob os seguintes termos: o furto qualificado mediante fraude, o
agente subtrai a coisa com discordância expressa ou presumida da vítima, sendo a fraude
utilizada como meio para retirar a coisa da esfera de vigilância da vítima. Subtrai-se a coisa sem
a participação ativa alguma da vítima. No estelionato, por sua vez, o autor obtém o bem através
de transferência empreendida pelo próprio ofendido por ter sido induzido em erro. A própria
vítima entrega a coisa (AgRg no REsp 1279802/SP, DJe 15/05/2012; AREsp 1418119/DF, DJe
13/05/2019).
Esse é o ponto central e diferenciador dos crimes: no furto mediante fraude a coisa
é retirada da vítima sem a sua anuência. No estelionato, ao seu turno, a própria vítima induzida
pela fraude entrega o bem. É a atuação de vítima que distingue os delitos.
Segundo Guilherme de Souza Nucci (2014:748) o cerne da questão diz respeito ao
modo de atuação da vítima, diante do engodo programado pelo agente. Se este consegue
convencer o ofendido, fazendo-o incidir em erro, a entregar, voluntariamente, o que lhe pertence,
trata-se de estelionato; porém, se o autor, em razão do quadro enganoso, ludibria a vigilância da
vítima, retirando-lhe o bem, trata-se de furto com fraude. No estelionato, a vítima entrega o bem
ao agente, acreditando fazer o melhor para si; no furto com fraude, o ofendido não dispõe de seu
bem, podendo até entregá-lo, momentaneamente, ao autor do delito, mas pensando em tê-lo de
volta.
No caso de fraude envolvendo de energia elétrica, temos o seguinte cenário: se
ocorre o desvio de energia (com ligação direta para a residência sem passar pelo medidor;
ligação poste-casa) o crime é de furto mediante fraude (é o denominado "gato"). Todavia, se o
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Fl. 6 do Acórdão n.° 3302-014.122 - 3' Seju1/3 Câmara/2' Turma Ordinária
Processo n° 16682.720651/2019-46
agente faz com que a energia chegue, mas com quantitativo menor, viciando o aparelho medidor,
estamos diante de estelionato.
Em termos mais comuns: na primeira situação a fraude é utilizada para
retirar/subtrair a energia da concessionária (leigamente se diria que o medidor ficaria sem
funcionar). Na segunda hipótese, a concessionária ludibriada entrega a energia, mas em menor
quantidade (aqui, o medidor gira, todavia, em menor rotação que a correta).
Essa linha de raciocínio, envolvendo desvio de água, foi trazida pelo STJ no
AgRg no AREsp 1373228/SP, DJe 05/04/2019, quando se disse que "configura o crime de furto
qualificado pela fraude (art. 155, § 4°, II, do Código Penal) a conduta consistente no furto de
água praticado mediante ligaçà o clandestina que permitia que a água fornecida pela CAESB
fluísse livremente, sem passar pelo medidor de consumo."
No delito de estelionato, porá sua vez, ocorre a adulteração no medidor de energia
elétrica, de modo a registrar menos consumo do que o real, fraudando a empresa fornecedora
(HC 67.829/SP, DJ 10/09/2007). O agente usa de artificio (finge uma situação de normalidade)
para provocar um resultado de consumo a menor, para que o medidor não marque corretamente:
HABEAS CORPUS. APELAÇÃO. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NO TRIBUNAL A
QUO. DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO TEMA. INÉPCIA DA DENÚNCIA.
ADULTERAÇÃO NO QUADRO DE ENERGIA ELÉTRICA. CRIME DE
ESTELIONATO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO,
CONCEDIDA.
1. Não há falar em supressão de instância quando o habeas corpus impugna decisão
proferida em recurso de apelação, cuja devolutividade do tema é integral. Precedentes
do STJ.
2. Não há falar em inépcia da denúncia por haver capitulação legal diversa, já que o réu
defende-se dos fatos a ele imputados e da norma legal.
3. Também não é inepta a denúncia que, narrando a conduta delituosa de modo a
permitir o exercício da ampla defesa, deixa de descrever de modo pormenorizado a
conduta de cada sócio.
4. Configura o delito de estelionato a adulteração no medidor de energia elétrica, de
modo a registrar menos consumo do que o real, fraudando a empresa fornecedora.
5. O rito célere do habeas corpus não possibilita aprofundado exame do contexto-fático
probatório, competindo ao Tribunal de origem analisar se houve o pagamento dos danos
causados à vítima, de modo a possibilitar a aplicação do art. 16 do Código Penal.
6. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, concedida para determinar ao
Tribunal de origem que redimensione a pena cominada ao paciente, como entender de
direito, e analise a possibilidade de ter ocorrido arrependimento posterior, de acordo
com o art. 16 do Código Penal.
(HC n. 67.829/SP, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em
2/8/2007, DJ de 10/9/2007, p. 260.)
Essa distinção também foi realizada no AREsp 1418119/DF, Rel. Ministro Joel
Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 07/05/2019, quando o STJ considerou que, no caso
concreto, houve alteração (adulteração) no medidor de energia elétrica com redução do consumo
de energia, induzindo a erro a companhia elétrica, o que configurou estelionato:
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO CONHECIDO. ANÁLISE DO
MÉRITO RECURSAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ALTERAÇÃO NO
MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE POR USO DE SUBSTÂNCIA.
REDUÇÃO DO CONSUMO DE ENERGIA. INDUZIMENTO A ERRO DA
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Fl. 7 do Acórdão n.° 3302-014.122 - 3° Sejul/3° Câmara/2° Turma Ordinária
Processo n° 16682.720651/2019-46
COMPANHIA ELÉTRICA. TIPICIDADE LEGAL. ESTELIONATO.
CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. Extrai-se do autos que fraude empregada pelos agravantes - uso de material
transparente nas fases "a" e "b" do medidor - reduzia a quantidade de energia registrada
no relógio e, por consequência, a de consumo, gerando a obtenção de vantagem ilícita.
2. "No furto qualificado com fraude, o agente subtrai a coisa com discordância expressa
ou presumida da vítima, sendo a fraude meio para retirar a res da esfera de vigilância da
vítima, enquanto no estelionato o autor obtém o bem através de transferência
empreendida pelo próprio ofendido por ter sido induzido em erro". (AgRg no REsp
1279802/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 8/5/2012,
DJe 15/5/2012)
3. O caso dos autos revela não se tratar da figura do "gato" de energia elétrica, em
que há subtração e inversão da posse do bem. Trata-se de prestação de serviço
licito, regular, com contraprestação pecuniária, em que a medição da energia
elétrica é alterada, como forma de burla ao sistema de controle de consumo, -
fraude -, por induzimento ao erro da companhia de eletricidade, que mais se
adequa à figura descrita no art. 171, do Código Penal - CP (estelionato).
4. Recurso especial desprovido.
(AREsp n. 1.418.119/DF, relator Ministro Joel Ilm Paciornik, Quinta Turma, julgado
em 7/5/2019, DJe de 13/5/2019.)
Nos casos supramencionados, houve redução da quantidade de energia registrada
no relógio e, por consequência, a de consumo, gerando a obtenção de vantagem ilícita, não se
tratou da figura do "gato" de energia elétrica, em que há subtração e inversão da posse do bem.
Tratou-se de prestação de serviço lícito, regular, com contraprestação pecuniária, em que a
medição da energia elétrica é alterada, como forma de burla ao sistema de controle de consumo,
— fraude -, por induzimento ao erro da companhia de eletricidade, que mais se adequa à figura
descrita no art. 171, do Código Penal.
E, justamente neste ponto que é cabível o cotejo entre respectiva diferenciação e
aplicação da norma que determina o estorno de créditos de PIS e Cofins, especialmente porque
tem sido considerada à literalidade para impedir o creditamento pelas pessoas jurídicas do setor
de energia elétrica.
A norma dispõe que:
Art. 3' Do valor apurado na forma do art. 2' a pessoa jurídica poderá descontar créditos
calculados em relação a:
I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos
referidos:
II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou
fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e
lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2° da Lei n° 10.485, de
3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela
intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04
da Tipi;
(—)
§ 13. Deverá ser estornado o crédito da COFINS relativo a bens adquiridos para revenda
ou utilizados como insumos na prestação de serviços e na produção ou fabricação de
bens ou produtos destinados à venda, que tenham sido furtados ou roubados,
inutilizados ou deteriorados, destruídos em sinistro ou, ainda, empregados em outros
produtos que tenham tido a mesma destinação.
Fl. 517
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Fl. 8 do Acórdão n.° 3302-014.122 - 3' Seju1/3 Câmara/2' Turma Ordinária
Processo n° 16682.720651/2019-46
Extrai-se que os créditos devem ser estornados nos casos de: i) furto; ii) roubo; iii)
inutilização; iv) deterioração; v) destruídos em sinistro; vi) empregados em outros produtos que
tenham tido a mesma destinação.
Vê-se que estelionato em nada se enquadra nas hipóteses de estorno dos
créditos de PIS e Cofins aqui discutidos, não podendo a fiscalização valer-se de um grande
apanhado e conceito único de "gato" e perda não técnica para aplicabilidade literal do
dispositivo supramencionado.
A despeito da previsão de furto nas mencionadas e taxativas hipóteses, Não há
que se falar em roubo, que trata de ato ilícito praticado contra patrimônio ou bens, com dolo
configurado porque o agente se utiliza de ameaça ou violência, tipificado no artigo 157, do
Código Penal.
Também não há de se considerar inutilização, que é ação ou efeito de inutilizar,
tornar inútil ou imprestável, que não é o caso da energia elétrica aqui discutida, porque ocorre
justamente o contrário, a demonstração de que foi efetivamente utilizada, contudo, sem amparo
da licitude sobre a forma pela qual foi dada respectiva utilização.
Tão menos deve ser considerada a deterioração ou destruição por sinistro ou ainda
emprego em outros produtos que tenham tido a mesma destinação, resguardando-se o óbvio do
conceito de tais figuras, que longe estão do aspecto fático do caso concreto.
Certo é que a norma pretende atingir às situações que fogem à normalidade de
determinados setores econômicos, que diferentemente do setor de energia elétrica que já conta
com cerca de 20%, percentual traduzido em bilhões de reais, não conta de forma costumeira com
ilícitos tipificados no direito penal, ou ainda o restante das figuras que tratam de dissabores
possíveis na lida empresarial, tal como a ocorrência de sinistro.
Para o caso em comento, nota-se, de forma cristalina, que o dispositivo analisado
cita somente a figura penal do "furto", não qualificando em seu rol taxativo a figura penal de
estelionato, o que nos leva à compreensão de que sua aplicabilidade, em cotejo à conceituação e
de todos os componentes de perdas não técnicas, atinge somente parcialidade do montante de
energia elétrica aqui discutido.
Nesse sentido, certo é que os autos de infração aqui discutidos nitidamente ferem
o artigo 142, do Código Tributário Nacional, bem como a obrigatoriedade e ônus probatório
em relação à matéria que está sendo tributada, além do quantum a ser definido para o
lançamento.
Vale dizer ainda que fere o artigo 10, do Decreto 70.235/1972, posto que não
preenchidos os requisitos necessários mínimos do lançamento mediante auto de infração, tendo
em vista a inexistência, sequer a menção, de tal diferenciação técnica pela fiscalização.
O ponto aqui não se trata de interpretação da não-cumulatividade disposta no
artigo 3°, da Lei 10.833/2003, tão menos de uma suposta interpretação aleatória sobre as
peculiaridades do setor de energia elétrica e suas perdas técnicas e não técnicas — em que pese
sejam argumentos valorosos porque de fato se distinguem de outros setores da economia, mas
sim, a especificação técnica que dará suporte à aplicação do parágrafo 130, supramencionado,
sem que tenhamos a indevida extensão das figuras ali contidas.
Ressalto, portanto, que não se nega a aplicação desse dispositivo. Contudo, tão
quanto à obediência normativa que dispõe o estorno dos créditos, deve-se obediência aos termos
técnicos, e distinções devidas entre furto e estelionato, dentre as demais possibilidades
Fl. 518
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Fl. 9 do Acórdão n.° 3302-014.122 - 3' Seju1/3 Câmara/2' Turma Ordinária
Processo n° 16682.720651/2019-46
exaustivamente taxadas na regra, para que tenhamos maior segurança jurídica em relação às
autuações aqui debatidas.
Portanto, e no sentido de que, pela inexistência dessa distinção para aplicabilidade
do artigo 13°, do artigo 3°, da Lei 10.833/2003, que consequentemente implica na insuficiência
técnica e afronta ao artigo 142, do Código Tributário Nacional, artigos 10 e 50, do Decreto
70.235/1972, voto pela nulidade do auto de infração.
Do mérito
Vencida na nulidade pretendida, no mérito, quanto ao Recurso de Oficio, tendo
em vista que o período fiscalizado refere-se aos exercícios de 2015 e 2016, integralmente
abarcados pelo entendimento de que os estornos quanto a créditos de PIS e Cofms não são
devidos, filmado pela Solução de Consulta n° 60/2019, aplicada pela decisão de primeira
instância, de fato não há que se falar em manutenção do auto de infração:
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. PERDAS TÉCNICAS E NÃO
TÉCNICAS. ESTORNO. RECUPERAÇÃO. INCIDÊNCIA. EFEITOS DA SOLUÇÃO
DE CONSULTA INTERNA. As perdas não técnicas efetivas totais (aquelas que
excederem as perdas técnicas regulatórias) ocorridas durante o processo de distribuição
de energia elétrica não são consideradas insumos à prestação de serviços de distribuição
de energia. Consequentemente, os créditos da Cofms relativos a essas perdas devem ser
estornados pelo seu valor total. As perdas não técnicas, para fins do § 13 do art. 3° da
Lei n°10.833, de 2003, deverão ser apuradas com base na metodologia definida pela
ANEEL para cálculo das perdas de energia (Resolução Normativa Aneel n° 435, de
2011, Procedimentos de Regulação Tarifária (PRORET), Sub-módulo 2.6). A
recuperação de perdas não técnicas constitui receita no regime de apuração não
cumulativa da Cofins, devendo tais valores serem inseridos em sua base de cálculo.
Logo, a recuperação de tais perdas enseja a reversão do estorno de créditos
anteriormente efetuado. No mês-calendário em que ocorrer a perda não técnica
negativa, não haverá estorno de créditos da Cofms. Já nos meses-calendário posteriores,
se houver perda não técnica positiva, seu montante poderá ser reduzido pela perda não
técnica negativa oriunda de período mensal anterior e apenas o montante de perda não
técnica positiva resultante da subtração deverá gerar estorno de créditos da contribuição.
As associadas da consulente cuja petição resultou na Solução de Consulta Cosit n° 27,
de 2008, devem estornar os créditos da Cofms relativos às perdas não técnicas somente
a partir de 03 de agosto de 2016, data da publicação na internet e no sítio da RFB da
SCI Cosit n° 17, de 13 de julho de 2016, já que houve alteração de entendimento
exarado em solução de consulta publicada na vigência da IN RFB n° 740, de 2007.
Dispositivos Legais: Lei n° 10.833, de 2003, art. 1°, caput e §3°, inciso V, "b", e art. 3°,
inciso II, e § 13; Decreto n°2.335, de 1997; IN RFB n° 740, de 2007, art. 3°, art. 8° e art.
14, §§ 4° e 6°; IN RFB n° 1.396, de 2013. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. PERDAS TÉCNICAS E NÃO
TÉCNICAS. ESTORNO. RECUPERAÇÃO. INCIDÊNCIA. EFEITOS DA SOLUÇÃO
DE CONSULTA INTERNA. As perdas não técnicas efetivas totais (aquelas que
excederem as perdas técnicas regulatórias) ocorridas durante o processo de distribuição
de energia elétrica não são consideradas insurnos à prestação de serviços de distribuição
de energia. Consequentemente, os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep relativos a
essas perdas devem ser estornados pelo seu valor total. As perdas não técnicas, para fins
do § 13 do art. 3° c/c o art. 15, inciso II, da Lei n° 10.833, de 2003, deverão ser apuradas
com base na metodologia definida pela ANEEL para cálculo das perdas de energia
(Resolução Normativa Aneel n° 435, de 2011, Procedimentos de Regulação Tarifária
(PRORET), Submódulo 2.6). A recuperação de perdas não técnicas constitui receita no
regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep, devendo tais
valores serem inseridos em sua base de cálculo. Logo, a recuperação de tais perdas
enseja a reversão do estorno de créditos anteriormente efetuado. No mês-calendário em
Fl. 519
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Fl. 10 do Acórdão n.° 3302-014.122 - 3a Seju1/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo n° 16682.720651/2019-46
que ocorrer a perda não técnica negativa, não haverá estorno de créditos da
Contribuição para o PIS/Pasep. Já nos meses-calendário posteriores, se houver perda
não técnica positiva, seu montante poderá ser reduzido pela perda não técnica negativa
oriunda de período mensal anterior e apenas o montante de perda não técnica positiva
resultante da subtração deverá gerar estorno de créditos da contribuição. As associadas
da consulente cuja petição resultou na Solução de Consulta Cosit n° 27, de 2008, devem
estornar os créditos da Contribuição para o PIS/Pasep relativos às perdas não técnicas
somente a partir de 03 de agosto de 2016, data da publicação na internet e no sítio da
RFB da SCI Cosit n° 17, de 13 de julho de 2016, já que houve alteração de
entendimento exarado em solução de consulta publicada na vigência da IN RFB n° 740,
de 2007. Dispositivos Legais: Lei n° 10.637, de 2002, art. 1°, caput e §3°, inciso V, "b",
e art. 3°, inciso II; Lei n° 10.833, de 2003, art. 3°, § 13, e art. 15, inciso II. Decreto n°
2.335, de 1997. IN RFB n° 740, de 2007, art. 3°, art. 8° e art. 14, §§ 4° e 6°. IN RFB n°
1.396, de 2013.
Pelo exposto, voto por negar provimento ao Recurso de Oficio.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Mariel Orsi Gameiro
Voto Vencedor
Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Redator Designado.
Com todas as vênias e o devido respeito ao voto da Ilma. Conselheira Relatora,
ouso divergir de seu entendimento quanto ao que aqui se julgou, no que se relaciona à nulidade
do auto de infração suscitada de oficio.
A Ilma. Conselheira, aborda as nulidades previstas no artigo 59 do Decreto
70.235/1972, que ocorrem quando decisões são tomadas por agentes incompetentes ou quando
há cerceamento de defesa. No caso discutido, a nulidade é suscitada devido ao cerceamento de
defesa relacionado às perdas não técnicas, como furtos e falhas no sistema de distribuição de
energia, com base no artigo 3°, parágrafo 13, e artigo 15, inciso II, da Lei 10.833/2003.
A argumentação se concentra no estorno de créditos do PIS e COFINS para bens
furtados, roubados, inutilizados ou deteriorados. A defesa alega que as perdas são repassadas nas
tarifas dos usuários, constituindo receita tributada, o que justificaria a manutenção dos créditos.
A norma do parágrafo 13° das Leis 10.637 e 10.833 visa impedir crédito para bens que não
geram receita tributável, como mercadorias furtadas.
A ANEEL defme perdas não técnicas como resultantes de furtos, fraudes e erros
de medição. O voto vencido distingue entre furto (subtração sem anuência da vítima) e
estelionato (a vítima é induzida a entregar o bem), conforme decidido em diversos julgados,
incluindo o AgRg no REsp 1279802/SP e o AREsp 1418119/DF. O furto mediante fraude
envolveria subtração da energia sem consentimento, enquanto o estelionato envolveria
adulteração do medidor para registrar menor consumo.
Segundo a Relatora a norma do artigo 3°, parágrafo 13, da Lei 10.833/2003 exige
estorno de créditos apenas em casos de furto e não estelionato, gerando debates sobre a correta
Fl. 520
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Fl. 11 do Acórdão n.° 3302-014.122 - 3a Seju1/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo n° 16682.720651/2019-46
aplicação da lei em casos de perdas não técnicas no setor de energia, concluindo que a falta de
distinção entre furto e estelionato nas autuações fere o artigo 142 do Código Tributário Nacional
e o Decreto 70.235/1972, justificando a nulidade do auto de infração.
Pois bem. Não entendo que tenha ocorrido, nos presentes autos, algum tipo de
ação ou omissão no lançamento que tenha ferido o direito de defesa da contribuinte.
Estabelece o art. 59, II, do Decreto 70.235/72:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
No processo administrativo, temos a configuração da obstrução ao direito de
defesa caso tenhamos uma decisão proferida sem que seja assegurado ao contribuinte o direito ao
contraditório processual sobre o que foi lançado e o que está sendo discutido no processo
administrativo fiscal.
Teremos a nulidade do lançamento por cerceamento de defesa quando reste
efetivamente demonstrado o prejuízo que impeça suas alegações ou provas de serem adequadas,
ou seja, prejuízo que o impeça de se defender ou provar de forma adequada o seu pretenso
direito.
No meu entender, não é o caso dos presentes autos, visto que a contribuinte
recorrente se defende de forma adequada e extremamente combativa dos lançamentos que lhe
foram imputados, promovendo provas e trazendo alegações sobre todos os pontos elencados no
auto de infração e acórdão recorrido, não havendo, nesse sentido, ofensa ao art. 142 do CTN.
O lançamento, segundo o art. 142 do CTN, é o ato pelo qual se identifica o fato
gerador, determina-se a matéria tributável, calcula-se o montante devido, identifica-se o sujeito
passivo e, se for o caso, aplica-se a penalidade.
O documento que formaliza o ato de lançamento deve trazer de forma clara todos
os elementos acima mencionados, devendo ainda conter a norma tributária em que está
embasado.
Pois, diante de todos os documentos e defesas trazidos pela recorrente ao
processo, entendo que todos os requisitos necessários para a validade do lançamento estão
presentes, fazendo novamente a menção de que a contribuinte se defendeu de forma adequada
das imputações que lhe foram feitas.
Assim, afasto a alegação de nulidade, suscitada de oficio pela Ilma. Relatora.
Eis o meu voto.
(assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus, Redator designado.
Fl. 521
DF CARF MF
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