Tribunal: CARF
Processo: 11516.720047/2015-94
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JANDIR JOSE DALLE LUCCA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-01-23
Data de publicação: 2024-02-15

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2012, 2013
DEBÊNTURES PARTICIPATIVAS ADQUIRIDAS UNICAMENTE PELOS SÓCIOS. REMUNERAÇÃO ATRELADA AOS LUCROS. DEDUTIBILIDADE DO LUCRO LÍQUIDO. IMPOSSIBILIDADE EM FACE DA IDENTIFICAÇÃO DE SIMULAÇÃO. ABUSO DE FORMA
A remuneração de debêntures atrelada exclusivamente aos lucros da empresa, oferecidas unicamente aos seus dois únicos acionistas, antigos sócios da então recente transformada empresa S/A para LTDA, configura elemento distintivo da normalidade e usualidade da operação. A emissão de debêntures, com o único propósito de reduzir a carga tributária, implica em evasão. Para que um planejamento tributário seja oponível ao fisco, não basta que o contribuinte, no exercício do direito de autoorganização, pratique atos ou negócios jurídicos antes dos fatos geradores e de acordo com as formalidades previstas na legislação societária e comercial. É necessário que haja um propósito negocial legítimo, de modo que o exercício do direito seja regular.
SIMULAÇÃO RELATIVA. O intérprete da legislação tributária pode abstrair-se da forma jurídica dos atos e fatos efetivamente praticados, para considerar os verdadeiros efeitos, conforme os artigos 109 e 118 do CTN e 167 do Código Civil.
DESPESAS COM REMUNERAÇÃO DE DEBENTURES. Restando caracterizado o caráter de liberalidade dos pagamentos efetuados a sócios, decorrentes de operações que transformaram lucros distribuídos em remuneração de debentures, mantém-se o lançamento.
MULTA DE OFÍCIO. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO INVÁLIDO.. FRAUDE À LEI. QUALIFICAÇÃO DA MULTA.
Tendo a qualificação de penalidade se fundamentado na ocorrência de fraude sustenta-se a qualificação da penalidade. Tratando-se de planejamento tributário invalidado, ainda que abusivo, não resta caracterizado o dolo apto a ensejar a qualificação da multa de ofício, mormente quando não há ocultação da prática e da intenção final dos negócios levados a efeito.
MULTA QUALIFICADA DE 150%. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA SUPERVENIENTE. REDUÇÃO DA PENALIDADE. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA.
Tendo em vista a redução da penalidade decorrente da alteração do § 1o do artigo 44 da Lei no 9430, de 1996, pela Lei no 14.689, de 2023, deve ser aplicado o princípio da retroatividade benigna prevista no artigo 106, II, c do CTN, passando a penalidade para o patamar de 100%.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Não cabe manifestação por parte dessa instância administrativa sobre adequação da legislação à Constituição Federal, por força da vinculação legal administrativa e do predomínio do Poder Judiciário para examinar questões de constitucionalidade. É o que se depreende do descrito no art. 26-A do Decreto 70235/72.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Não se tratando de mera indedutibilidade material oriunda da legislação de IRPJ, a glosa de despesas que não se revestem dos requisitos da legislação comercial e fiscal, afeta o resultado do exercício e, conseqüentemente, a base de cálculo da CSLL.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.720047/2015-94
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-006.710 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
23 de janeiro de 2024
Recorrente
OLSEN INDUSTRIA E COMERCIO S/A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2012, 2013
DEBÊNTURES PARTICIPATIVAS ADQUIRIDAS UNICAMENTE PELOS
SÓCIOS.
REMUNERAÇÃO
ATRELADA
AOS
LUCROS.
DEDUTIBILIDADE DO LUCRO LÍQUIDO. IMPOSSIBILIDADE EM
FACE DA IDENTIFICAÇÃO DE SIMULAÇÃO. ABUSO DE FORMA
A remuneração de debêntures atrelada exclusivamente aos lucros da empresa,
oferecidas unicamente aos seus dois únicos acionistas, antigos sócios da então
recente transformada empresa S/A para LTDA, configura elemento distintivo
da normalidade e usualidade da operação. A emissão de debêntures, com o
único propósito de reduzir a carga tributária, implica em evasão. Para que um
planejamento tributário seja oponível ao fisco, não basta que o contribuinte, no
exercício do direito de autoorganização, pratique atos ou negócios jurídicos
antes dos fatos geradores e de acordo com as formalidades previstas na
legislação societária e comercial. É necessário que haja um propósito negocial
legítimo, de modo que o exercício do direito seja regular.
SIMULAÇÃO RELATIVA. O intérprete da legislação tributária pode abstrair-
se da forma jurídica dos atos e fatos efetivamente praticados, para considerar
os verdadeiros efeitos, conforme os artigos 109 e 118 do CTN e 167 do Código
Civil.
DESPESAS COM REMUNERAÇÃO DE DEBENTURES. Restando
caracterizado o caráter de liberalidade dos pagamentos efetuados a sócios,
decorrentes de operações que transformaram lucros distribuídos em
remuneração de debentures, mantém-se o lançamento.
MULTA DE OFÍCIO. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO INVÁLIDO..
FRAUDE À LEI. QUALIFICAÇÃO DA MULTA.
Tendo a qualificação de penalidade se fundamentado na ocorrência de fraude
sustenta-se a qualificação da penalidade. Tratando-se de planejamento
tributário invalidado, ainda que abusivo, não resta caracterizado o dolo apto a
ensejar a qualificação da multa de ofício, mormente quando não há ocultação
da prática e da intenção final dos negócios levados a efeito.
MULTA QUALIFICADA DE 150%. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA
SUPERVENIENTE. REDUÇÃO DA PENALIDADE. APLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.720047/2015-94
Fl. 592
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

Tendo em vista a redução da penalidade decorrente da alteração do § 1o do
artigo 44 da Lei no 9430, de 1996, pela Lei no 14.689, de 2023, deve ser
aplicado o princípio da retroatividade benigna prevista no artigo 106, II, “c” do
CTN, passando a penalidade para o patamar de 100%.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Não cabe manifestação por
parte dessa instância administrativa sobre adequação da legislação à
Constituição Federal, por força da vinculação legal administrativa e do
predomínio do Poder Judiciário para examinar questões de constitucionalidade.
É o que se depreende do descrito no art. 26-A do Decreto 70235/72.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Não se tratando de mera indedutibilidade
material oriunda da legislação de IRPJ, a glosa de despesas que não se
revestem dos requisitos da legislação comercial e fiscal, afeta o resultado do
exercício e, conseqüentemente, a base de cálculo da CSLL.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, i) por maioria de votos, negar provimento ao
recurso voluntário, mantendo integralmente, i.i) os lançamentos de IRPJ e CSLL dos anos-
calendário de 2012 e 2013; e, i.ii) a multa qualificada, vencidos o Relator e o Conselheiro
Alessandro Bruno Macedo Pinto, que davam provimento. Designado para redigir o voto
vencedor o Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni; ii) por unanimidade de votos, reduzir, de
ofício, a multa qualificada para 100%, com suporte no artigo 106, II, “c”, do CTN, conforme
nova redação dada, pelo artigo 8o, da Lei no 14.689, de 2023, ao artigo 44, § 1o, inciso VI, da Lei
no 9.430/1996.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Jandir José Dalle Lucca - Relator
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Piza Di Giovanni- Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda,
Jandir Jose Dalle Lucca, Mauricio Novaes Ferreira, Alessandro Bruno Macedo Pinto, Ricardo
Piza Di Giovanni e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Relatório
1.Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 512/586) interposto em face do v. acórdão
de fls. 492/504, que julgou improcedente a impugnação de fls. 420/486 para o fim de manter
integralmente as exigências descritas nos Autos de Infração lavrados em 08.01.2015,
Fl. 593
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

relativamente aos lançamentos de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e de Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) dos anos-calendário de 2012 e 2013 (fls. 03/75).
2.Para melhor compreensão a respeito da matéria versada nos autos e por bem
descrever os fatos, consulte-se o relatório da r. decisão recorrida:
Da Autuação
Este Processo Administrativo Fiscal refere-se ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica
e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, decorrente das despesas financeiras
consideradas desnecessárias relativas a juros pagos, oriundos da emissão de debêntures. Foram
autuados os seguintes peródos: 2o, 3o, 4o trimestres de 2012 e 2o, 3o, 4o trimestres de 2013 na
infração: Custos, Despesas Operacionais e Encargos – Despesas não necessárias com um total
de crédito tributário a época da ciência do contribuinte de R$ 1.847.000,01, sendo utilizada a
multa qualificada de 150% ̈. Dada a ciência ao contribuinte, por representante legal em
15/01/2015.
A multa foi agravada posto que em tese foi vislumbrado fraude nos termos do art. 72
da Lei 4502/64, por respeito ao disposto no §1o do art. 44 da Lei 9430/96, com redação dada
pela Lei 11.488/2007, art.14. Feita a devida Representação Fiscal para Fins Penais.
Em 02/03/2004 através da 22a alteração contratual a Olsen, abandona a denominação
Olsen Indústria de Equipamentos Odontomédicos Ltda passando a Olsen Indústria e Comércio
S/A, adotando a forma societária de Sociedade Anônima, passando a reger-se pela Lei 6404/76
com dois sócios, César Augusto Olsen, (99% do Capital Social) e Deise Meri de Freitas Olsen,
(1%), doravante apenas Olsen. Tendo apurado seus resultados na forma do lucro real nos anos-
calendário de 2012 e 2013.
Na Escritura Pública de Emissão de Debêntures datada de 14/04/2004, foram
previstas, dentre outras, as seguintes características:
i. Colocação: Subscrição Particular e Fechada;
ii. Emissão: 12/04/2004;
iii. Vencimento: 12/04/2009;
iv. Quantidade: 1.000.000 (um milhão);
v. Valor: R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais);
vi. Forma e Espécie: Nominativas;
vii. Debêntures: Escriturais;
viii. Subscrição: Valor Nominal e integralizada moeda corrente nacional;
ix. Remuneração: 85% (oitenta e cinco por cento) do Lucro antes dos Impostos,
apurados trimestralmente;
Através da Ata da Assembléia Geral Extraordinária de 02/04/2009 (Doc. 01b),
registrada na Junta Comercial de Santa Catarina em 09/10/2009, os dois únicos acionistas da
Sociedade deliberaram pela prorrogação do vencimento para o resgate das debêntures para
12/04/2014, bem como optaram pela redução do percentual de remuneração para 50%.
A Olsen foi intimada e reintimada a apresentar o “Razão das contas 57990
(Debêntures a Pagar); 60962 (César Olsen); (Deise Olsen) com vistas a verificar a
contabilização dos valores pagos aos acionistas por conta de prêmios de debêntures, para os
anos de 2004 a 2008. Em ambas situações informaram que os razões não estariam mais
disponíveis.
A autoridade administrativa faz um estudo sobre debêntures dentro da Lei das SAs.,
Lei 6404/76, para concluir então que a operação presente esta revestida de todo legalismo
formal mas que na realidade se trata de um planejamento tributário.
A autoridade contesta os informes da AGE de 02/04/2009, onde é alegado aumento de
vendas no mercado externo como justificativa da operação com debêntures, alegando que
quando confrontado com dados de obtidos junto a Junta Comercial de Santa Catarina, houve na
realidade um decréscimo na venda ao mercado externo de 27%.
A autoridade informa que os dois acionistas adquirentes das debêntures pelo valor de
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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R$ 1.000.000,00 em 12/04/2004 foram agraciados com um rendimento total de R$
13.088.453,35, importância esta que foi considerada como despesa financeira.
A autoridade salienta que no total das despesas financeiras de debêntures de R$
13.088.453,35, relativo ao período de 2004 a 2013, 64% que significa R$ 8.441.975,51 e mais
que o aporte de capital de R$ 1.000.000,00 em 12/04/2004 rendeu em 31/12/2004 “juros”(sic)
de R$ 4.414.278,38. O que segundo diz corresponde a uma taxa de 21,57 % a.m ou 942,12%
ao ano.
A autoridade traz um estudo denominado, CONSTRUÇÃO DE CURVA
DEDEBÊNTURES NO MERCADO BRASILEIRO UTILIZANDO A PARAMETRIZAÇÃO
NELSON-SPIEGEL”sobre remuneração de debêntures no mercado brasileiro objetivando
demonstrar que as remunerações do caso em tela estão fora de linha com as praticadas no
mercado.
A autoridade forma convicção de que está diante de um planejamento tributário e
adiciona:
“Se não bastasse tais argumentos, ainda assim poderíamos convalidar que se tratou
de um planejamento tributário perverso ao verificarmos evolução patrimonial do
principal acionista da empresa que em 2004, ano da aquisição das debêntures, teve
seu patrimônio acrescido em 114,51% ”.
E conclui da seguinte forma:
Ao considerarmos todo o conjunto da operação, seja o estudo da rentabilidade média
do mercado de debêntures, perto de 15% a.a. (15% ao ano) comparado com o custo
financeiro pela emissão das debêntures em 2004 (942,12% ao ano), a emissão das
debêntures não ter impactado nas premissas de crescimento das vendas, o
enriquecimento do principal acionista, é de se crer que não houve qualquer
preocupação dos acionistas quanto a capitalização, haja vista que o propósito na
operação realizada foi sonegar tributos.
A autoridade faz um arrazoado sobre despesas necessárias com base no art. 299 do
RIR/99 e Parecer Normativo CST 32/81 para concluir pela não necessidade e não
essencialidade e não usualidade das despesas de remuneração de debêntures, terminando pela
glosa desta com base no 249 do RIR/99.
No tópico 09 do Termo de Verificação e Encerramento Fiscal estabelece os
pressupostos de sua autuação:
- De não ter havido uma operação de capitalização por debêntures mas “...um
perverso planejamento tributário com vistas a reduzir a base da tributação, para efeito do
Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido...”
- Pelo exposto, consideramos as despesas financeiras a título de “prêmio de resgate de
título de debêntures” como despesas indedutíveis e as adicionamos no lucro líquido, visto os
acionistas da OLSEN terem tido a clara intenção de reduzir indevidamente o lucro líquido,
utilizando-se de despesas anormais e desnecessárias, relativo a remuneração de debêntures
emitidas única e exclusivamente em favor dos dois únicos acionistas e diretores da empresa,
com o único intuito de eximir-se do pagamento de tributos.
- Compete ao fisco, por dever de ofício, análise de situações que representam
simulações com vistas à sonegação de impostos. Segundo o art. 167 do CC/2002:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se
válido for na substância e na forma.
§ 1° Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do
negócio jurídico simulado.
A autoridade administrativa desconsiderou o negócio jurídico referente às debêntures
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Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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e baseou o lançamento de ofício dos tributos sobre o fato jurídico dissimulado encontrando
respaldo no Código Civil, como mencionado acima, e no art. 116, § único., c/c art. 149, VII,
ambos do CTN. E cita Hugo de Brito Machado:
“Em síntese, parece-nos que essa norma geral antielisão, se interpretada de forma
mais ampla, com alcance capaz de emprestar à autoridade administrativa o poder
para desqualificar qualquer ato ou negócio jurídico apenas porque o seu conteúdo
econômico poderia estar contido em ato mais oneroso do ponto de vista tributário,
estará em flagrante conflito com o princípio da legalidade, como já foi demonstrado,
e em aberta contradição com as normas constantes do próprio Código Tributário
Nacional, especialmente as dos arts. 108, § 1o, e 116, caput, inciso I. Por outro lado,
se interpretada em harmonia com a Constituição, e assim aplicada apenas aos casos
nos quais esteja configurado evidente abuso de direito, nada vai acrescentar, posto
que nossa jurisprudência já admite a desconsideração de atos ou negócios em tal
situação”. (grifos)
Cita, ainda, a Jurisprudência Administrativa do CARF:
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais / 1a Câmara / 1a Turma Ordinária /
Acórdão
1101-00.006
/
11/03/2009.
Ementa:
REMUNERAÇÃO
DE
DEBENTURISTAS. SIMULAÇÃO. Operação de emissão de debêntures adquiridas
unicamente por pessoas ligadas à emitente, com remuneração exclusiva de 95% dos
lucros, sem pagamento de juros e prêmio utilizado para aumento de capital
caracteriza negócio simulado para encobrir operação de subscrição de participação
societária. O prejuízo ao Fisco se revela na remuneração dos (falsos) debenturistas,
lançando-se lucro travestido de despesa na apuração do lucro real.
1o Conselho de Contribuintes / 3a. Câmara / ACÓRDÃO 10321.543 em 17.03.2004
DESPESA. DEDUTIBILIDADE. Despesa dedutível é aquela necessária à atividade
da pessoa jurídica, relativa à contraprestação de algo recebido, e comprovada com
documentação hábil e idônea. DESPESAS DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE.
A dedução das despesas decorrentes das obrigações relativas a debêntures está
condicionada, entre outras, à efetiva captação de novos recursos financeiros inerente
à emissão desses títulos. Publicado no DOU em 06.12.2004 DESPESAS DE
DEBÊNTURES.
DEDUTIBILIDADE. A dedução das despesas decorrentes das obrigações relativas a
debêntures está condicionada, entre outras, à efetiva captação de novos recursos
financeiros inerente à emissão desses títulos. (AC.10321.543, 27/03/2004)
DA IMPUGNAÇÃO
Impugnação datada de 11/02/2015.
De início a impugnante informa a motivação do lançamento:
Do contido na descrição dos fatos do auto de infração, extrai-se a motivação do
lançamento, conforme segue:
"00001 CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS DESPESAS NÃO
NECESSÁRIAS Despesas não necessárias apuradas conforme relatório fiscal em
anexo."
A impugnante ressalta que:
- Portanto, ilustres julgadores, para a análise do referido auto de infração, é
fundamental ter em mente que todas as digressões, comparações, gráficos e
estatísticas trazidas pelo agente fiscal referem-se ao pagamento DE JUROS, quando
a realidade fática, legal e documental deixa claro que a remuneração aos
debenturistas, no presente caso, pautou-se pela remuneração BASEADA NA
PARTICIPAÇÃO NO LUCRO DA COMPANHIA.
- E, mais adiante, o Sr. Agente Fiscal resume as razões discricionárias e
completamente subjetivas que lhe serviram de ânimo para justificar o lançamento do
crédito tributário:
"(...) 5.4 - Em uma visão inicial poderia ser dito que se trata de uma operação
revestida de todas as formalidades legais, o que há de se concordar, mas ao
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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analisarmos a forma como se deu referida operação, constata-se que se tratou de um
"planejamento tributário" passível de contestação visto o mesmo ter sido montado
com o objetivo único de sonegar tributos, pelas razões que apontaremos neste
Termo." -destacou-se
A impugnante pergunta:
Como pode ocorrer a prática de crime de sonegação fiscal, se o próprio agente
concorda que a operação do contribuinte está revestida de legalidade e que essa
operação é passível de contestação?
A impugnante resume o que pensa da autuação:
A bem da verdade o sr. agente lança no ar toda sorte de argumentos, sem qualquer
coerência ou fundamento legal, com o exclusivo intuito de fazer valer sua vontade
subjetiva, especialmente sua tese da "simulação relativa".
Em resumo, assevera expressamente que o contribuinte utilizou-se de meio legal para
reduzir sua carga tributária.
E o agente fiscal, não concordando com tal prática, entendeu por bem lavrar o auto
de infração, enquadrar os atos praticados na condição de simulação relativa,
portanto supostamente fraudulentos, e sugerir o enquadramento e tipificação criminal
específica dos sócios administradores.
Por fim resume preliminarmente suas razões:
Da leitura mais atenta do auto, infere-se que, pela interpretação da fiscalização, a
empresa não poderia ter promovido a emissão de debêntures participativas
adquiridas na sua integralidade por seus sócios. Isso porque, mesmo sendo uma
operação legal (palavras do próprio agente fiscal), a emissão tinha como intuito
exclusivo reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por tratar-se de despesas
dedutíveis antes da apuração dos referidos tributos.
Porém, senhores julgadores, felizmente ainda vigora no País o Estado Democrático
de Direito, com todas as suas prerrogativas, a começar pelo princípio do
contraditório e a ampla defesa, seguido dos não menos importantes princípios da
estrita legalidade e da livre iniciativa.
Por oportuno, de enorme relevância ter-se em mente o princípio da tipicidade
cerrada, ao qual a administração pública direta e indireta deve total observância e
está insculpido no caput do art. 37 da Constituição Federal:
A impugnante registra suas razões em seis sub-tópicos que destacamos o que tem de
mais relevante.
No sub-tópico, III.1 - EMISSÃO DE DEBÊNTURES – SUBSCRIÇÃO INTEGRAL
–COMPROVAÇÃO, argumenta a impugnante que foram cumpridas todas as formalidades
legais e que tal fato também foi apontado pelo próprio agente fiscal.
No sub-tópico, III.2 - EMISSÃO DE DEBÊNTURES – CONDIÇÕES DEFINIDAS
NA LEI E ESCRITURA - FORMAS DE REMUNERAÇÃO AO DEBENTURISTA -
PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LIVRE INICIATIVA, defende a impugnante estar
legalmente apta a emitir debêntures, por ser S/A, e que a transformação de limitada se deu na
mais absoluta legalidade. Defende a livre iniciativa, trazendo o art. 170 da CF, para justificar a
escolha da forma da emissão das debêntures e remuneração na forma de participação no lucro
da Olsen.
Ressalta ainda o princípio da estrita legalidade, haja vista que o art.56 da Lei das S/As
admite a participação nos lucros como forma de remuneração das debêntures. Traz também a
seguinte informação:
Mais ainda e como se verá adiante, a remuneração ao debenturista através da
participação nos resultados é tão usual e comum que a própria Receita Federal criou
uma força tarefa para investigar mais de 20.000 (vinte mil) empresas que teriam feito
emissões com estas características. Também os diversos julgados do CARF trazidos
pelo agente fiscal no auto de infração denotam que sim, esta forma de emissão e
remuneração É BASTANTE USUAL E COMUM, posto que LEGAL!
No sub-tópico III.3 - MOTIVAÇÃO ECONÔMICA, a impugnante argumenta que há
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

risco inerente na remuneração das debêntures participativas e também contra argumenta quanto
a não usualidade ou normalidade (porém legal, nas próprias palavras do agente fiscal). Traz,
ainda, a seguinte informação:
Isso porque, conforme entrevista concedida em 16 de fevereiro de 2012 ao portal de
notícias G1 (www.ql .Qlobo.com/economia/noticia/2012/02/receita-vaiaumentar-
fiscalizacao-sobre-debentures.html) pelo Subsecretário de Fiscalização da Receita
Federal, sr. Caio Marcos Cândido, a Receita Federal selecionou 21,6 mil
contribuintes, que serão fiscalizados por conta de operações realizadas com
debêntures.
No sub-tópico III.4 - DEBÊNTURES PARTICIPATIVAS – DEDUTIBILIDADE –
TEORIA DO ABUSO DE DIREITO, a impugnante ataca o agente fiscal por ter usado os
artigos 299 e 249, I, RIR , fazendo uma digressão sobre o Lucro Real e indicando que o
art.462, I do RIR/99 autoriza a dedução de debêntures participativas do Lucro Real.
Traz a impugnante parte de uma manifestação do Judiciário a respeito do tema
proposto, nos Autos de Ação Ordinária n° 000788-82.2010.403.6100, em trâmite na 7a Vara
Federal da Subseção Judiciária de São Paulo - SP, cuja autora é a empresa Natura Cosméticos
S/A, que valeu-se dos mesmos procedimentos societários e tributários praticados pela
impugnante. Nela o MM° Juiz Federal Doutor Douglas Camarinha Gonzales assevera de forma
lapidar e objetiva em sua decisão:
fl.2301v e ss" Ora, diante da natureza dos fatos em apreço, a subsunção da norma ao
fato da realidade condiz com a especialidade do trato em comento, de sorte que a
subsunção normativa faz-se pelo disposto no art. 462 do RIR, positivado em nosso
ordenamento pelo art. 58, II, do Decreto-Lei n° 1.598/77.
Deveras, as debêntures nada têm a ver com as despesas operacionais, pois essas
últimas referem-se a insumos ou custos diversos do contribuinte e não sobre deduções
financeiras como as debêntures. Seu regramento advém de norma alheia ao caso em
apreço, norma anterior ainda a normativa das debêntures, pois a base normativa das
despesas operacionais alegada pelo Fisco advém na forma da Lei 4.506/64, cujo
artigo precedente arrola sua natureza e dimensão:
(...)
Conforme observa a autora em sua inicial, a lei fiscal brasileira não considera a
participação nos lucros asseguradas às debêntures como despesa integrada nos
resultados operacionais da empresa, subsumidas ao art. 299 do RIR/99, mas como
participação dedutível. Por sua vez, o disposto no art. 462 do RIR/99 não impõe
qualquer restrição quanto à dedutibilidade da remuneração das debêntures - salvo as
regras gerais próprios dos atos jurídicos gerais, a sua efetiva existência, validade,
como a forma e os seus requisitos gerais.
A impugnante argumenta quanto a dedutibilidade das debêntures participativas dentro
da base de cálculo da CSLL, transcrevendo a norma para tal.
Agora a impugnante conclui de decisão CARF, (acórdão 9101-000869, 1a Turma,
23/02/2011) dizendo que em não havendo simulação a despesa com remuneração ao
debenturista é dedutível:
Portanto, em não havendo simulação, o CARF atesta de maneira enfática que a
despesa com remuneração ao debenturista é dedutível. E no presente caso não há que
se falar minimamente em simulação, vez que todos os atos foram praticados dentro da
mais completa legalidade e revestidos de total publicidade (inclusive específica e
declarada à Receita Federal do Brasil).
A impugnante reproduz ainda como suporte dos seus anseios o seguinte julgado do
CARF, referente à empresa Vasco da Gama Licenciamentos S/A, a seguinte ementa do acórdão
n°
107-08.029
-
Sessão
de:
13
de
abril
de
2005,
Processo
Administrativo
n°18471.002941/2002-77):
"Ementa:
(...)
IRPJ/CSLL
-
PARTICIPAÇÕES
DE
DEBÊNTURES
-
DEDUTIBILIDADE - ANOS-CALENDÁRIO DE 1998 E 1999 - Não estando provado
nos autos que o negócio jurídico foi simulado ou engendrado com fraude à lei e,
principalmente, não restando claro que os recursos ingressados na sociedade
Fl. 598
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

pertenciam aos sócios, as participações de debêntures, regularmente registradas e
emitidas, reduzem o lucro líquido do exercício, por expressa previsão legal. Sendo
capital financeiro, a remuneração das debêntures participativas não gozam do status
de lucro distribuídos a que se refere o art, 10 da Lei n. 9.249/95." - destacou-se
A impugnante também alega que no período referente ao auto de infração não vigia o
disposto na Lei n° 12.973/2014, que trouxe em seu artigo 31 o seguinte ordenamento:
"Art. 31. O prêmio na emissão de debêntures não será computado na determinação do
lucro real, desde que:
I - a titularidade da debênture não seja de sócio ou titular da pessoa jurídica
emitente;"
No sub-tópico III.5 - TEMA "PASSÍVEL DE CONTESTAÇÃO" - APLICAÇÃO DO
ARTIGO 112 DO CTN - INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE, a
impugnante solicita a interpretação mais favorável ao contribuinte, uma vez que, em sua visão,
quando o agente fiscal declara a legalidade formal da operação mas que esta não seria usual,
deve existir uma enorme dúvida.
No sub-tópico III.6 - CONCEITO DE FRAUDE E ABUSO DE DIREITO - NORMA
ANTI-ELISÃO -AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO, a impugnante informa não ter sido
regulamentada a norma anti-elisão contida no §único do art. 116 do CTN. Faz uma digressão
sobre evasão e elisão fiscal, citando diversos autores. Faz um ataque a interpretação econômica
do direito tributário, defendendo a forma dos atos jurídicos, e cita o formalismo da operação,
até mesmo ressaltada pelo agente fiscal autuante, chegando ao final a transcrever uma
entrevista do Secretário da Receita Federal:
Ou seja, a Receita Federal do Brasil, através de seu funcionário de maior patente
(Secretário da Receita Federal), expôs de forma inequívoca a situação, qual seja: a
legislação precisa ser alterada para que as debêntures, QUE SÃO CONSIDERADAS
DEDUTÍVEIS, passem a ter tratamento tributário diverso nos casos em que houver a
subscrição pelos próprios sócios ou acionistas da companhia.
E é justamente esse anseio do fisco que foi atendido com o advento da Lei n°
12.973/2014, que trouxe em seu artigo 31 a seguinte redação:
"Art. 31. O prêmio na emissão de debêntures não será computado na determinação do
lucro real, desde que:
I - a titularidade da debênture não seja de sócio ou titular da pessoa jurídica
emitente;"
Ou seja, apenas com a publicação da lei n° 12.973/2014, ocorrida no Diário Oficial
da União de 14/05/2014 é que houve a modificação da norma.
Isso significa dizer que o auto de infração lavrado não pode ser sustentado de forma
alguma, menos ainda a tentativa de impor à impugnante e seus sócios
administradores a pecha de sonegadores fiscais.
Nos dois sub-tópicos seguintes:III.6.a) MULTA QUALIFICADA 150% - CRIME DE
FRAUDE - REPRESENTAÇÃO PARA FINS PENAIS – AFASTAMENTOS QUE SE
IMPÕEM
e
III.6.b)
MANUTENÇÃO
DE
MULTA
DE
75%
-
CARÁTER
EMINENTEMENTE CONFISCATÓRIO - PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL, a impugnante alega o caráter confiscatório das multas de ofício.

3.A 15a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em
Ribeirão Preto (SP) houve por bem julgar improcedente a impugnação, em decisão assim
ementada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2012, 2013
SIMULAÇÃO RELATIVA.
O intérprete da legislação tributária pode abstrair-se da forma jurídica dos atos e fatos
efetivamente praticados, para considerar os verdadeiros efeitos, conforme os artigos 109 e 118
Fl. 599
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

do CTN e 167 do Código Civil.
DESPESAS COM REMUNERAÇÃO DE DEBENTURES.
Restando caracterizado o caráter de liberalidade dos pagamentos efetuados a sócios,
decorrentes de operações que transformaram lucros distribuídos em remuneração de
debentures, mantém-se o lançamento.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
Não cabe manifestação por parte dessa instância administrativa sobre adequação da legislação
à Constituição Federal, por força da vinculação legal administrativa e do predomínio do Poder
Judiciário para examinar questões de constitucionalidade. É o que se depreende do descrito no
art. 26-A do Decreto 70235/72.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
Não se tratando de mera indedutibilidade material oriunda da legislação de IRPJ, a glosa de
despesas que não se revestem dos requisitos da legislação comercial e fiscal, afeta o resultado
do exercício e, conseqüentemente, a base de cálculo da CSLL.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido

4.Inconformada, a Recorrente manejou Recurso Voluntário, via do qual reedita e
reforça os argumentos lançados na sua impugnação.
5.É o relatório.

Voto Vencido
Conselheiro Jandir José Dalle Lucca, Relator.
6.O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos legais de
admissibilidade.
7.Cuida-se de lançamentos de IRPJ e CSLL, levados a efeito em decorrência da
glosa de pagamentos, realizados nos anos-calendário de 2012 e 2013, de remuneração de
debêntures emitidas pela Recorrente, adicionados ao Lucro Líquido nos termos do artigo 249 do
Decreto no 3.000, de 1999 (RIR/99), vigente à época dos fatos.
8.Com efeito, consoante alardeia a escritura pública de fls. 116/117, lavrada em
14.04.2004, a Recorrente emitiu em debêntures participativas com as seguintes características:

Fl. 600
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

9.Posteriormente, nos termos da Ata da Assembleia Geral Extraordinária realizada
em 02.04.2009 (fls. 89/93), foi deliberado propor aos debenturistas a prorrogação do vencimento
e resgate das debêntures para 12.04.2014, bem como a redução de sua remuneração para o
patamar de 50% incidente sobre os resultados futuros, antes da provisão para o Imposto de
Renda Pessoa Jurídica e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
10.Pois bem, a emissão de debêntures é tratada pelo Capítulo V da Lei no 6.404,
de 1976, cujo artigo 59, à época dos fatos, ostentava a seguinte redação:
Art. 59. A deliberação sobre emissão de debêntures é da competência privativa da assembléia-
geral, que deverá fixar, observado o que a respeito dispuser o estatuto:
I - o valor da emissão ou os critérios de determinação do seu limite, e a sua divisão em séries,
se for o caso;
II - o número e o valor nominal das debêntures;
III - as garantias reais ou a garantia flutuante, se houver;
IV - as condições da correção monetária, se houver;
V - a conversibilidade ou não em ações e as condições a serem observadas na conversão;
VI - a época e as condições de vencimento, amortização ou resgate;
VII - a época e as condições do pagamento dos juros, da participação nos lucros e do prêmio de
reembolso, se houver;
VIII - o modo de subscrição ou colocação, e o tipo das debêntures.
§ 1o Na companhia aberta, o conselho de administração poderá deliberar sobre a emissão de
debêntures simples, não conversíveis em ações e sem garantia real, e a assembléia-geral pode
delegar ao conselho de administração a deliberação sobre as condições de que tratam os incisos
VI a VIII deste artigo e sobre a oportunidade da emissão. (Redação dada pela Lei no 10.303, de
2001)
§ 2o A assembléia-geral pode deliberar que a emissão terá valor e número de séries
indeterminados, dentro de limites por ela fixados com observância do disposto no artigo 60.
§ 3o A companhia não pode efetuar nova emissão antes de colocadas todas as debêntures das
séries de emissão anterior ou canceladas as séries não colocadas, nem negociar nova série da
mesma emissão antes de colocada a anterior ou cancelado o saldo não colocado.

11.Sobre o tema, calha à fiveleta o magistério de Nelson Eizirik, para quem1:
A competência para deliberar a emissão das debêntures é privativa da Assembléia Geral, nos
termos expressos do art. 59 da Lei das S.A. Porém, tratando-se de Cia. Aberta, a Assembléia
Geral pode delegar ao Conselho de Administração a deliberação sobre: a época e as condições
de vencimento, amortização e resgate; a época e as condições do pagamento dos juros, da
participação nos lucros e do prêmio de reembolso, caso existente; o modo de subscrição ou
colocação - se pública ou privada; e o tipo das debêntures (art. 59, números VI a VIII e § 1.o).
Pode ainda a Assembléia Geral delegar ao Conselho de Administração a deliberação sobre a
oportunidade da emissão, conforme o § 1.o do art. 59. No caso, a Assembléia aprova a emissão,
em tese, fixando as características básicas das debêntures, que estão elencadas nos números I a
V do art. 59 da Lei. Cabe ao Conselho decidir qual o momento mais adequado para proceder à
efetiva emissão e colocação das debêntures, tendo em vista as condições do mercado.
A delegação ao Conselho de Administração, na Cia. aberta, da deliberação sobre o momento
mais oportuno para proceder à efetiva criação e colocação dos papéis constitui praxe bastante
comum, flexibilizando o processo decisório e permitindo à companhia escolher, com maior
rapidez, qual o "timing" mais adequado para o sucesso da operação.

1 EIZIRIK, Nelson. Emissão de Debêntures. in Revista dos Tribunais, vol. 721, Nov/1995, pp. 52/61.
Fl. 601
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

A possibilidade de delegação ao Conselho de Administração das deliberações acima referidas
somente existe no caso de companhias abertas, sendo nula tal delegação na companhia fechada.
Tratando-se de companhia aberta, a delegação é possível tanto no caso da colocação pública,
realizada no mercado de capitais, como no caso da colocação privada, posto que
genericamente autorizada, nos termos do § 1.o do art. 59.
(...)
(original sem grifo)

12.Em obra posterior, Eizirik foi cirúrgico ao pontuar que “a finalidade
econômica da debênture consiste em possibilitar o financiamento da companhia emissora,
mediante empréstimo contraído junto a restrito círculo de pessoas (quando se trata de emissão
privada) ou mediante apelo à poupança popular (no caso de emissão publica colocada no
mercado de capitais)”2.
13.Já para Fran Martins3, nas debêntures colocadas mediante oferta privada, em
que não houver a nomeação de agente fiduciário, “a defesa dos direitos e interesses dos
debenturistas se faz diretamente por cada um, já que, com a emissão de tais debêntures, não se
forma, como acontece com o direito francês, de pleno direito e obrigatoriamente, uma
comunhão de interesses entre os debenturistas, caso em que esses deveriam ser representados
por alguém por eles indicado”.
14.Bem se vê, assim, que a emissão privada e fechada de debêntures, como é o
caso dos autos, não encontra vedação legal.
15.De outra parte, de acordo com o artigo 56 de Lei no 6.404, de 1976, “A
debênture poderá assegurar ao seu titular juros, fixos ou variáveis, participação no lucro da
companhia e prêmio de reembolso”. As debêntures emitidas pela Recorrente, como visto
anteriormente, detinham natureza participativa, isto é, consubstanciavam “direito a participação
nos lucros da Emissora, à razão de 85% (oitenta e cinco) por cento do Lucro apurado, antes dos
impostos, pela totalidade da série”, conforme disposto no item 9 da escritura pública de fls.
116/117.
16.A dedutibilidade da remuneração das debêntures participativas era assegurada
pelo inciso I do artigo 462 do Decreto no 3.000, de 1999 (RIR/99), então vigente, in verbis:
Art. 462. Podem ser deduzidas do lucro líquido do período de apuração as participações nos
lucros da pessoa jurídica (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 58):
I - asseguradas a debêntures de sua emissão;
(...)

17.Parenteticamente, anote-se que o artigo 31 da Lei no 12.973, de 20144,
mencionado pelo Recurso Voluntário, trata de situação diversa, referindo-se ao “prêmio na
emissão de debêntures”, que, nos termos do CPC 08 (R1) - Custos de Transação e Prêmios na
Emissão de Títulos e Valores Mobiliários, “é o valor recebido que supera o de resgate desses

2 EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Vol. I. São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 320.
3 MARTINS, Fran. Títulos de Crédito. 15a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 256.
4 L. 12.973/2014: “Art. 31. O prêmio na emissão de debêntures não será computado na determinação do lucro real,
desde que: (...)”.
Fl. 602
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

títulos na data do próprio recebimento ou o valor formalmente atribuído aos valores
mobiliários”, não se confundindo com a remuneração paga pelas debêntures.
18.Conforme noticia o Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal de
fls. 56/75, a fiscalização desqualificou a operação, entendendo que:
 “se tratou de um ‘planejamento tributário’ passível de contestação visto o
mesmo ter sido montado com o objetivo único de sonegar tributos” (item 5.4);
 “Não ocorreu uma operação de debêntures visando capitalizar a empresa e
sim, um perverso planejamento tributário com vistas a reduzir a base da
tributação, para efeito do Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido, considerando todos os fatos expostos e o real desdobramento
financeiro e contábil, notadamente a desproporcionalidade nas taxas de juros
pagas e nas retiradas de recursos da OLSEN a título de remuneração das
debêntures” (item 9.1);
 “consideramos as despesas financeiras a título de “prêmio de resgate de
título de debêntures” como despesas indedutíveis e as adicionamos no lucro
líquido, visto os acionistas da OLSEN terem tido a clara intenção de reduzir
indevidamente o lucro líquido, utilizando-se de despesas anormais e
desnecessárias, relativo a remuneração de debêntures emitidas única e
exclusivamente em favor dos dois únicos acionistas e diretores da empresa,
com o único intuito de eximir-se do pagamento de tributos” (item 9.2).
 “Simulou-se uma operação financeira, através de emissão de debêntures, com
vistas a reduzir a base de cálculo do IR e da CSLL” (item 9.5).

19.Mais pormenorizadamente, os motivos que conduziram à autuação podem ser
assim resumidos:
 “As receitas com vendas no mercado interno no comparativo 2003_2007
aumentaram em 17%, enquanto que as vendas no mercado externo no mesmo
período tiveram um decréscimo de 27% diferentemente do que consta na Ata
de 02/04/2009” (item 6.4);
 “Conforme previsto na AGE, a rentabilidade a ser destinada aos adquirentes
das debêntures corresponderiam a 85% do resultado operacional da empresa
no período de 2004 a 2009 e 50% a partir de 2010 (inclusive), valores estes
que foram calculados trimestralmente nos anos calendários de 2012 e 2013
(objeto da ação presente ação fiscal) (item 6.5);
 “Especificamente para os anos de 2012 e 2013 as despesas consideradas a
título de “juros” das debêntures emitidas representaram o montante de R$
2.920.647,97, conforme QUADRO XII, extraído da escrita fiscal do
contribuinte” (item 6.8);
 “A conduta dos acionistas da empresa não se coaduna com as conclusões
extraídas da Ata da AGE de 02/04/2009 (QUADRO VII) quanto a estratégica
de captação de recursos para a expansão da Sociedade no mercado externo e
interno, pelas razões a seguir expostas” (item 7.1);
 “As despesas financeiras a título de remuneração das debêntures emitidas
ocorreu de 2004 a 2013, conforme pode ser constatado no QUADRO VIII –
Fl. 603
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

Debenturistas, totalizando nesse período o montante de R$ 13.088.453,35 e
ao considerarmos apenas o período de 2004 a 2007 (objeto da ATA da AGE
de 02/04/2009) essas despesas atingiram R$ 8.441.975,51 (64% do período de
2004 a 2013) (item 7.2 );
 “Conforme abordado no item “6.4”, as vendas não foram alavancadas pela
emissão desses títulos e chama a atenção o valor do rendimento obtido em
2004. O aporte do capital de R$ 1.000.000,00 em 12/04/2004 rendeu em
31/12/2004 “juros” de R$ 4.414.278,38 a título de “premio de resgate de
títulos e Debêntures”, representando uma taxa de 21,57% ao mês (conforme
demonstrado a seguir), equivalendo a 942,12% ao ano” (item 7.3);
 “As taxas obtidas nesta operação em muito supera [sic] as do mercado das
debêntures. Estudo publicado na ISSN/IBICT (ISSN n° 0080-2107) –
denominado
‘CONSTRUÇÃO
DE
CURVA
DE
DEBÊNTURES
NO
MERCADO
BRASILEIRO
UTILIZANDO
A
PARAMETRIZAÇÃO
NELSONSPIEGEL’ (...), concluiu cientificamente que a maior taxa de juros
(prefixado) oferecido pelo mercado brasileiro de debêntures, entre janeiro de
2008 a setembro de 2009, JAMAIS CHEGOU À CASA DOS 15% AO ANO,
conforme gráfico extraído daquela publicação” (item 7.4);
 “A mesma publicação também nos prova estatisticamente que utilizando-se
uma outra amostragem, desta vez para as debêntures pós-fixadas: as taxas de
juros oferecidas pelo mercado, para o mesmo período, JAMAIS
ULTRAPASSARAM A CASA DOS 11% AO ANO !!!, uma vez que o SPRED
privado (taxa acima do indexador escolhido) situou-se por volta de NO
MÁXIMO 1,9% ao ANO” (item 7.5);
 “Se não bastasse tais argumentos, ainda assim poderíamos convalidar que se
tratou de um planejamento tributário perverso ao verificarmos evolução
patrimonial do principal acionista da empresa que em 2004, ano da aquisição
das debêntures, teve seu patrimônio acrescido em 114,51% conforme
demonstrado no QUADRO XVI a seguir, cujos dados foram extraídos da
Declaração de Ajuste Anual Simplificada apresentadas pelo contribuinte”
(item 7.6 );
 “Ao considerarmos todo o conjunto da operação, seja o estudo da
rentabilidade média do mercado de debêntures, perto de 15% a.a. (15% ao
ano) comprarado [sic] com o custo financeiro pela emissão das debêntures em
2004 (942,12% ao ano), a emissão das debêntures não ter impactado nas
premissas de crescimento das vendas, o enriquecimento do principal
acionista, é de se crer que não houve qualquer preocupação dos acionistas
quanto a capitalização, haja vista que o propósito na operação realizada foi
sonegar tributos” (item 7.7).

20.Vale dizer, a acusação de simulação na emissão das debêntures teve por
fundamento três aspectos fulcrais, todos de natureza econômica. São eles:
1. a alta rentabilidade dos papeis, que teve por contrapartida o custo
financeiro glosado;
2. não houve impacto nas premissas de crescimento das vendas; e
Fl. 604
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

3. enriquecimento do principal acionista.

21.Como se sabe, recentemente o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente
a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2.446/DF, via da qual reconheceu a
constitucionalidade da inclusão do parágrafo único ao artigo 116 do Código Tributário Nacional,
pela Lei Complementar no 104, de 2001. O referido dispositivo legal se encontra assim
enunciado:
Art. 116. Omissis.
(...)
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos
praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza
dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem
estabelecidos em lei ordinária.

22.Do voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora), destacam-se os seguintes
excertos sobre a injuridicidade da adoção de interpretação econômica como elemento
configurador da dissimulação da ocorrência do fato gerador:
(...)
8.
A norma do parágrafo único do art. 116 não dispõe, ao contrário do pretendido pela
autora, de espaço autorizado de interpretação econômica. Ali não se trata da interpretação da
lei, o que se dá no Capítulo IV do Código Tributário Nacional intitulado “Interpretação e
Integração da Legislação Tributária”.
Tem-se no artigo 110: e aqui ela reproduz o dispositivo
“A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente,
pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”
Esse dispositivo não foi alterado pela Lei Complementar n. 104/2001.
9.
De se anotar que elisão fiscal difere da evasão fiscal. Enquanto na primeira há diminuição
lícita dos valores tributários devidos pois o contribuinte evita relação jurídica que faria nascer
obrigação tributária, na segunda, o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador
materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida.
A despeito dos alegados motivos que resultaram na inclusão do parágrafo único ao art. 116 do
CTN, a denominação “norma antielisão” é de ser tida como inapropriada, cuidando o
dispositivo de questão de norma de combate à evasão fiscal.
(...)

23.No mesmo sentido, confira-se a lição sempre segura de Paulo de Barros
Carvalho5:
(...) os fatos, assim como toda construção de linguagem, podem ser observados como
jurídicos, econômicos, antropológicos, históricos, políticos, contábeis etc.; tudo dependendo do
critério adotado pelo corte metodológico empreendido. Existe interpretação econômica do
fato? Sim, para os economistas. Existirá interpretação contábil do fato? Certamente, para o
contabilista. No entanto, uma vez assumido o caráter jurídico, o fato será, única e

5 “O absurdo da interpretação econômica do ‘Fato Gerador’ - Direito e sua autonomia – o paradoxo da
interdisciplinariedade”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo v. 102, jan./dez. 2007,
pp.455/456.
Fl. 605
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

exclusivamente, fato jurídico; e claro, fato de natureza jurídica, não-econômica ou contábil,
entre outras matérias. Como já anotado, o Direito não pede emprestado conceitos de fatos para
outras disciplinas. Ele mesmo constrói sua realidade, seu objeto, suas categorias e unidades de
significação.
O paradoxo inevitável, e que causa perplexidade no trabalho hermenêutico, justifica a
circunstância do disciplinar levar ao interdisciplinar e este último fazer retornar ao primeiro.
Sem disciplinas, portanto, não teremos as interdisciplinas; mas o próprio saber disciplinar, em
função do princípio da intertextualidade, avança na direção dos outros setores do
conhecimento, buscando a indispensável complementariedade. Tanto o jurídico quanto o
econômico fazem parte do domínio social e, por ter este referente comum, justifica-se que entre
um e outro haja aspectos ou áreas que se entrecruzem, podendo ensejar uma tradução
aproximada e, em parâmetros mais amplos, uma densa e profícua conversação.
(...)
24.Ives Gandra da Silva Martins é categórico6:
(...)
Tenho para mim que o artigo 150 inciso I da Constituição Federal não é apenas repetitivo do
art. 5o inc. II, mas explicitador de que ao Fisco cabe a espada da imposição, nos estritos limites
do que a Constituição lhe permite, e, ao contribuinte, defender-se com o escudo da lei suprema
para que não seja obrigado a submeter-se a exigências indevidas. Pretende, todavia, o Fisco
suprir as omissões legislativas por interpretações econômicas, superativas da lei formal. Porém,
em direito tributário, não cabe a interpretação econômica. Sendo o tributo uma norma de
rejeição social (Teoria da Imposição Tributária, Ed. LTR, 2a. ed., 1998), deve o Fisco respeitar,
rigorosamente, o disposto na legislação para exigir os tributos constitucionalmente devidos,
não podendo jamais desconsiderar, superar, eliminar as formas legais e legitimamente adotadas
pelo contribuinte, para fazer prevalecer outra, à sua escolha, que implique maior arrecadação.
(...)

25.Segundo ensina Ingrid Aragão Freitas Porto, “Na interpretação econômica o
que importa na verificação da existência de relação jurídica tributária é o seu conteúdo
econômico, e não a forma jurídica. O que importa não é o fato gerador, mas a capacidade
contributiva. Assim, se um ato do contribuinte não estiver previsto legalmente como fato
gerador, mas os seus efeitos econômicos forem similares aos de fatos geradores, então, pode
esse ato ser tributado, a despeito de não estar tipificado”7.
26.Depreende-se, desse modo, que não é dado à autoridade administrativa
“desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a
ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação
tributária” (cfe. parágrafo único do art.116 do CTN), mediante uma interpretação meramente
econômica.
27.Ressalte-se que a “economia lícita de tributos obtida através da organização
das atividades do contribuinte, de sorte que sobre elas recaia o menor ônus possível” revela,
segundo o saudoso Hugo de Brito Machado, técnica de elisão fiscal8. Já evasão fiscal, nas

6 “A Interpretação Econômica no Direito Tributário”, Gazeta Mercantil, 06.07.2005, disponível para consulta em
http://www.gandramartins.adv.br/project/ives-
gandra/public/uploads/2012/10/23/65a6741a2005091_a_interpr_eco_no_dir_trib.pdf).
7 “A tipicidade aberta e a interpretação econômica no Direito Tributário”, II Jornada de Direito Tributário, Coleção
Jornada de Estudos Esmaf, 13, Tribunal Regional Federal da 1a Região, Escola de Magistratura Federal da 1a
Região, outubro/2012, p. 149.
8 “Breves Notas sobre o Planejamento Tributário”. In: Marcelo Magalhães Peixoto; José Maria Arruda de Andrade.
(Org.). Planejamento Tributário. São Paulo: MP, 2007 p. 360
Fl. 606
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

palavras de Luis Flávio Neto, “se constitui a partir do momento que se verifica a utilização pelo
contribuinte de práticas expressamente proibidas pelo ordenamento jurídico, com o objetivo de
evitar, minorar ou retardar o pagamento de tributos”9.
28.Mister salientar que, no caso dos autos, dúvidas não há de que se trata de
operação revestida de todos os requisitos legais, conforme reconheceu a própria fiscalização ao
afirmar que “Em uma visão inicial poderia ser dito que se trata de uma operação revestida de
todas as formalidades legais, o que há de se concordar” (TVF, item 5.4).
29.Portanto, o simples fato de o contribuinte poder alcançar o mesmo resultado
mediante a adoção de uma determinada forma jurídica, dentre tantas outras à sua disposição,
desde que lícita, não basta para a desconsideração das operações praticadas, independentemente
de se submeterem à menor carga tributária, visto que tal estratégia não configura evasão, mas
sim elisão fiscal.
30.De outra parte, cabe retirar do oblívio o disposto no artigo 167 do Código
Civil, que soa:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for
na substância e na forma.
§ 1o. Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se
conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o. Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio
jurídico simulado.

31.Assim, apenas será considerado simulado, e portanto nulo, o negócio jurídico
que aparentar conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se
conferem, ou transmitem; contiver declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
ou se os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
32.Nessa ordem de ideias, o fato de “As taxas obtidas nesta operação em muito
supera [sic] as do mercado das debêntures”, não só consiste em aspecto inerente à interpretação
econômica repudiada pela Suprema Corte, como também não colabora para a conclusão de que
tenha havido simulação, porquanto a remuneração dos papéis era participativa, ou seja, vinculada
ao performance da empresa e seus resultados, implicando em evidente risco.
33.Do mesmo modo, a circunstância de a emissão das debêntures não ter
impactado nas premissas de crescimento das vendas, além de novamente revelar ingrediente
inerente à interpretação econômica, igualmente não consubstancia fator que possa ser tomado
como representativo de simulação, pois:
1. tratou-se de informação advinda apenas na AGE realizada em 02.04.2009
(fls. 89/93), ou seja, cerca de 05 anos após a emissão das debêntures (fls.
116/117), não sendo factível influenciar retroativamente a higidez daquela;

9 “Teorias do ‘Abuso’ no Planejamento Tributário”, 2011. Dissertação de Mestrado – Universidade de São Paulo,
201, p. 54
Fl. 607
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

2. a referida AGE também menciona que “Contudo, advinda a crise
financeira mundial a companhia sofreu um revés imediato, decorrente não
apenas da retração do mercado, mas também da queda na relação
cambial, com a sensível valorização do Real frente às demais moedas
estrangeiras, máxime o Dólar norte-americano e o Euro”, isto é, a
retração no resultado do exterior foi levada em consideração; e
3. a queda nos resultados foi exatamente a circunstância indicada como
responsável pela “impossibilidade de quitação imediata das obrigações
junto aos debenturistas, assim como a impossibilidade de resgate destas
debêntures”, elementos motivadores da proposta de prorrogação do seu
vencimento para 12.04.2014, bem como da redução de sua remuneração
incidente sobre os resultados futuros para o patamar de 50% antes da
provisão para o Imposto de Renda Pessoa Jurídica e a Contribuição Social
sobre o Lucro Líquido.

34.Ademais, a acusação de simulação, na medida em que tem por pressuposto a
dissimulação da ocorrência de outro negócio jurídico, não prescinde da indicação e comprovação
de qual seria a operação tida por dissimulada. Nesse ponto, o TVF se limita a afirmar que
“Simulou-se uma operação financeira, através de emissão de debêntures, com vistas a reduzir a
base de cálculo do IR e da CSLL” (item 9.5), sem apontar qual seria a operação ocultada. Nesse
aspecto, não se pode olvidar que a eventual redução dos tributos consiste em efeito do ato
dissimulado, e não no próprio ato, que jamais foi identificado pela fiscalização.
35.Outrossim, frise-se que a especificação e a demonstração do ato dissimulado
também é essencial para que este possa ser considerado válido e tenha seus efeitos devidamente
aplicados, nos termos do caput do acima reproduzido artigo 167 do Código Civil.
36.Por derradeiro, a fixação da remuneração das debentures vinculada aos
resultados da empresa, considerando que estes poderiam ou não, ao final, ser superiores aos
parâmetros do mercado, não pode ser considerada como elemento disruptivo da normalidade e
usualidade da operação à época em que foi concebida, diante das incertezas do seu
dimensionamento futuro, mesmo que oferecidas unicamente aos sócios. Destarte, incumbiria à
autoridade fazendária produzir a prova cabal e inequívoca de que a operação foi desnecessária às
atividades da Recorrente e à manutenção de sua fonte produtora, nos termos do artigo 299 do
Decreto no 3.000, de 1999 (RIR/99)10, ônus do qual não desenvencilhou. Neste ponto, a prova
deveria se reportar à situação vigente na ocasião da emissão das debêntures, apta a desautorizar a
necessidade de captação de recursos, independentemente da fonte, seara na qual a fiscalização
jamais ingressou.
37.Por tais motivos, não se confirmando as premissas nas quais se assentou o
lançamento, não há como prestigiá-lo.

10 RIR/99: “Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa
e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei no 4.506, de 1964, art. 47). § 1o São necessárias as despesas
pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no
4.506, de 1964, art. 47, § 1o). §2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 2o). § 3o O disposto neste artigo
aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem”.
Fl. 608
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

38.Ante o exposto, dou provimento o Recurso Voluntário para o fim de
cancelar os autos de infração de IRPJ e de CSLL.
39.Caso vencido, passo a examinar os demais argumentos recursais.
DA MULTA E DA REPRESENTAÇÃOFISCAL PARA FINS PENAIS
40.Segundo informa o Termo de Verificação e Encerramento de Ação Fiscal de
fls. 56/75, “para a infração descrita no presente Termo deve ser aplicado tratamento mais
gravoso no que tange à multa de ofício lançada. A referida sanção é devida em razão do
evidente intuito de fraude por parte do sujeito passivo, encontrando amparo no § 1o do art. 44
da lei no 9.430, de 27/12/1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei no 11.488/2007”.
41.O § 1o do artigo 44 da Lei no 9.430, de 1996, apresenta a seguinte redação:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de
declaração inexata;
(...)
§ 1o. O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos
casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(...)

42.Por sua vez, o artigo 72 da Lei 4.502, de 1964, estatui:
Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou
modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a
evitar ou diferir o seu pagamento.

43.Como é possível concluir da leitura dos referidos dispositivos legais, a
qualificação da multa pela configuração de fraude está intimamente associada à prática de atos
dolosos, ardilosos e espúrios.
44.No caso sub examine, se a conduta da Recorrente se pautou pela estrita
legalidade, uma vez que a operação se revestiu de todas as formalidades legais, como admitiu a
própria fiscalização no item 5.4 do TVF, sendo realizada de forma pública, por meio de escritura
lavrada em cartório (fls. 116/117), não exigindo qualquer esforço da fiscalização no sentido de
desvendar os atos praticados e aplicar-lhes os efeitos tributários, não subsistem razões para a
qualificação da multa.
45.De fato, ainda que possa ser reputado de planejamento tributário abusivo,
também denominado de elisão abusiva pela hodierna doutrina, a conduta da Recorrente foi
praticada antes da ocorrência do fato gerador, contabilizada com base em documentação
elaborada de acordo com os requisitos formais, de modo a não configurar fraude contra lei no
sentido empregado pelo artigo 72 da Lei no 4.502, de 1964. Nesse sentido, confira-se a seguinte
ementa:
Fl. 609
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2011, 2012
(...)
MULTA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU CONLUIO.
ABUSO DE DIREITO. FRAUDE À LEI. INSTITUTOS CIVIS. IMPOSSIBILIDADE DE
QUALIFICAÇÃO DA MULTA.
Não havendo comprovação da ocorrência de sonegação, fraude ou conluio, não se sustenta a
qualificação da penalidade. Tanto o abuso de direito quanto a fraude à lei são institutos
previstos na lei civil, com características próprias, mas não foram eleitos pelo legislador
tributário como razão para qualificação da penalidade. Tratando-se de planejamento tributário,
ainda que abusivo, não resta caracterizado o dolo apto a ensejar a qualificação da penalidade,
mormente quando não há ocultação da prática e da intenção final dos negócios levados a efeito.
(...)
(Acórdão no 1301-004.133)

46.Do voto vencedor de lavra do Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto,
extraem-se os seguintes fundamentos, os quais adoto como razão de decidir:
(...)
Desse modo, o contribuinte que pretende planejar, com vista à economia de impostos,
terá de dirigir a sua atenção para o período anterior à ocorrência do fato gerador e nesse
período adotar as opções legais disponíveis.
Alguns autores utilizam expressões para definir o tipo de ato praticado pelo
contribuinte. Temos, basicamente: elisão, evasão e elusão.
A denominada elisão equivaleria a um planejamento tributário consistente. Trata- se
de obtenção de economia de imposto obtida por interpretação razoável da lei tributária.
Para alguns autores ainda existe o denominado planejamento tributário abusivo.
Nesse caso, no entender de Ricardo Lobo Torres a economia tributária seria praticada a partir
de um ato revestido de forma jurídica que não se subsume na descrição abstrata da lei ou no
seu espírito16. Para Marco Aurélio Greco, teríamos, aqui, a denominada fraude à lei
(imperativa), não caracterizando fraude, mas, por afronta ao princípio da capacidade
contributiva, daria azo ao pagamento do tributo correspondente. A não caracterização de
fraude implicaria, por conseguinte, a ausência de repercussão penal.17
Roberto Lobo Torres, apontando teses do direito internacional, assinala dois testes
para detectar a elisão abusiva:

propósito negocial (business purpose test): não devem surtir efeitos contra o Fisco os
negócios jurídicos que tenham por finalidade única a obtenção de economia de tributos;

proporcionalidade: considera-se abuso de forma a escolha de forma jurídica inadequada
que resulte numa vantagem não prevista em lei sem que o contribuinte comprove o
fundamento não tributário da escolha, de acordo com o quadro geral das circunstâncias18.
Para esse doutrinador, o planejamento tributário abusivo “se restringe ao abuso da
possibilidade expressa da letra da lei e dos conceitos jurídicos indeterminados; inicia-se com a
manipulação de formas jurídicas lícitas para culminar na ilicitude atípica ínsita ao abuso de
direito (art. 187 do Código Civil).”19
Heleno Tôrres20 denomina como elusão tributária os casos de elisão ilícita. A elisão
poderia ser definida como as opções legítimas que o ordenamento apresenta ao contribuinte, já
a elisão com abuso de direito, ou elusão, se restringiria aos casos em que o contribuinte,
utilizando-se de liberdades negociais, utiliza negócio jurídico legítimo e válido, mas com
causa alheia àquela natural do negócio, com o intuito único de economia tributária.
Já a chamada evasão se dá após a ocorrência do fato gerador, consistindo em sua
ocultação “com o objetivo de não pagar o tributo devido de acordo com a lei, sem qualquer
modificação na estrutura da obrigação ou na responsabilidade do contribuinte.[...]
Fl. 610
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

Compreende a sonegação, a simulação, o conluio e a fraude contra a lei, que consistem na
falsificação de documentos fiscais, na prestação de informações falsas ou na inserção de
elementos inexatos nos livros fiscais, com o objetivo de não pagar o tributo ou de pagar
importância inferior à devida. É, também, crime definido pela lei penal. Não se confundem a
fraude à lei, que é forma de elisão abusiva, e a fraude contra legem, que é evasão ilícita”.21
Marco Aurélio Greco esclarece quais as reações do ordenamento jurídico diante da
simulação, abuso de direito e fraude à lei:
Na simulação – seja vista da perspectiva da vontade ou do motivo/causa –
sempre há um negócio real e um aparente (ou apenas aparente no caso de pura
mentira). A reação do ordenamento é considerar ocorrido o negócio real e
ignorar o negócio aparente. Aplica-se a lei pertinente ao negócio real (ou ao
nenhum negócio).
No abuso de direito, como o problema é o excesso no seu exercício, neutraliza-
se o excesso e nega-se a tutela jurídica apenas a essa parte. Portanto, é um caso
de ineficácia parcial do que foi feito.
Na fraude à lei, busca-se contornar determinada norma imperativa, mediante a
utilização de outra norma (ou ausência de previsão expressa). Neste caso, o
ordenamento reage aplicando a norma contornada. Se o contribuinte, por
hipótese, quis gerar um ágio para evitar a reavaliação tributada, aplica-se a
norma da reavaliação. Fez-se uma cisão seletiva para contornar o ganho de
capital na alienação de participação societária, aplica-se a norma do ganho de
capital.
Note-se a diferença: no abuso de direito há uma norma, um direito e um excesso
no seu exercício; na simulação há duas causas ou duas vontades para uma única
norma; na fraude à lei, são duas normas para um único ato. Para figuras
diferentes, reações diferentes do ordenamento jurídico diante da sua
ocorrência.” 22
Em resumo: A elisão precede a ocorrência do fato gerador no mundo fenomênico.
A sonegação e a fraude (= evasão) dão-se após a ocorrência daquele fato. 23
Podemos assim resumir as questões:

No caso concreto, não tenho dúvidas de que a conduta praticada pela autuada
enquadra-se no conceito de elisão abusiva, uma vez que as provas coligidas indicam que todos
os atos foram praticados antes da ocorrência do fato gerador, devidamente contabilizados em
calcados em documentos formalmente corretos, e, nesse cenário, quer se enquadre tal conduta
como abuso de direito (o que implica a requalificação dos fatos), ou como fraude à lei
(aplicando-se a lei imperativa para cálculo da exação), não há que se falar em fraude contra lei
de que trata o art. 72 da Lei no 4.502/64.
Também não há que se falar em sonegação (art. 71 da Lei no 4.502/64), uma vez que
todos os atos foram devidamente declarados à Receita Federal, excluindo-se a possibilidade de
ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento
por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, sua natureza ou circunstâncias materiais.
A questão atinente à artificialidade da operação limita-se aos contornos das patologias
de abuso de direito ou de fraude à lei, o que, conforme já observado, não implicam afronta
direta à lei, mas sim utilização de dispositivo legal com excesso no seu gozo (abuso de direito)
ou contorno de determinada norma imperativa mediante a utilização de outra norma,
Fl. 611
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

denominada norma de contorno (fraude à lei).
Tanto o abuso de direito quanto a fraude à lei são institutos previstos na lei civil, com
características próprias, mas não foram eleitos pelo legislador tributário como razão para
qualificação da penalidade.
Portanto, tratando-se de planejamento tributário, ainda que abusivo, entendo não restar
caracterizado o dolo apto a ensejar a qualificação da penalidade, mormente quando não há
ocultação da prática e da intenção final dos negócios levados a efeito.
Como argumento adicional, ao menos em relação à glosa de despesas com
amortização de ágio, não há como ignorar que à época dos fatos geradores havia doutrina de
peso e a própria jurisprudência do CARF que endossava o procedimento adotado pela autuada.
(...)
16 LOBO TORRES, Ricardo. Planejamento Tributário: elisão abusiva e evasão fiscal. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2012, p. 8.
17 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011.
18 LOBO TORRES, Ricardo. Planejamento Tributário: elisão abusiva e evasão fiscal. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2012, p. 8.
19 LOBO TORRES, Ricardo. Planejamento Tributário: elisão abusiva e evasão fiscal. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2012, p. 9.
20 TÔRRES, Heleno Taveira. Direito Tributário e direito privado: autonomia privada, simulação,
elusão tributária. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003; pp. 189 e 190.
21 LOBO TORRES, Ricardo. Planejamento Tributário: elisão abusiva e evasão fiscal. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2012, p. 9-10.
22 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2011. p. 285-286.
23 LOBO TORRES, Ricardo. Planejamento Tributário: elisão abusiva e evasão fiscal. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2012, p. 8.
47.No mais, no que tange às questões constitucionais abordadas pela Recorrente,
inerentes ao efeito confiscatório da penalidade, alerte-se que as mesmas não comportam
conhecimento, ex-vi do disposto no artigo 26-A do Decreto no 70.235, de 1972, segundo o qual
“No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento
de inconstitucionalidade”, conforme, aliás, disposto na Súmula CARF no 211.
48.Em remate, registre-se que, nos temos da Súmula CARF no 28, “O CARF não
é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de
Representação Fiscal para Fins Penais”.
49.Por via de consequência, deve ser afastada a qualificação de penalidade.
50.Ante o exposto, tendo sido vencido quanto ao provimento do recurso
voluntário, aprecio o pedido subsidiário e lhe dou parcial provimento para o fim de afastar
a qualificação das multas de ofício.
51.Caso vencido, passo a apreciar, ex officio, o cabimento da aplicação do
princípio da retroatividade benigna.
52.Verifica-se que o § 1o do artigo 44 da Lei no 9430, de 1996, foi alterado pela
Lei no 14.689, de 2023, com acréscimo dos incisos VI, VII e §§ 1o-A e 1o-C, passando o
dispositivo a ostentar a seguinte redação:

11 Súmula CARF no 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.”
Fl. 612
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de
declaração inexata;
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I docaputdeste artigo será majorado nos casos
previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente
de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada
pela Lei no 14.689, de 2023)
(...)
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição
objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)
VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que verificada a reincidência do
sujeito passivo. (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)
§ 1o-A. Verifica-se a reincidência prevista no inciso VII do § 1o deste artigo quando, no prazo
de 2 (dois) anos, contado do ato de lançamento em que tiver sido imputada a ação ou omissão
tipificada nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, ficar comprovado
que o sujeito passivo incorreu novamente em qualquer uma dessas ações ou omissões.
(Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)
§ 1o-B. (VETADO). (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)
§ 1o-C. A qualificação da multa prevista no § 1o deste artigo não se aplica quando: (Incluído
pela Lei no 14.689, de 2023)
I – não restar configurada, individualizada e comprovada a conduta dolosa a que se referem os
arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964; (Incluído pela Lei no 14.689, de
2023)
II – houver sentença penal de absolvição com apreciação de mérito em processo do qual
decorra imputação criminal do sujeito passivo; e (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)
III – (VETADO). (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)
§ 1o-D. (VETADO); (Incluído pela Lei no 14.689, de 2023)
(...)
53.Evidencia-se que a penalidade, que antes alcançava 150% em decorrência da
dobra do percentual de 75% prescrito pelo inciso I do artigo 44, foi reduzida para 100%,
conforme estabelecido pelo novel inciso VI.
54.Adicionalmente, a fiscalização não enveredou, por não constituir fator
relevante à época, na perquirição da ocorrência de reincidência da conduta infracional, conforme
estatuído pelo inciso VII e § 1-A.
55.Diante dessas circunstâncias, deve ser reconhecida a redução do percentual da
multa para 100%, por conta da aplicação do princípio da retroatividade benigna de que trata a
letra “c” do inciso II do artigo 106 do Código Tributário Nacional, in verbis:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
(...)
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
(...)
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua
prática.
DISPOSITIVO
Fl. 613
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

56.Ante o exposto, tendo sido vencido quanto ao provimento do recurso
voluntário e no afastamento da qualificação das multas de ofício, reduzo, de ofício, a multa
qualificada para 100%, com suporte no artigo 106, II, “c”, do CTN, conforme nova redação
dada, pelo artigo 8o da Lei no 14.689, de 2023, ao artigo 44, § 1o, inciso VI da Lei no 9.430/1996.
(documento assinado digitalmente)
Jandir José Dalle Lucca
Voto Vencedor
Conselheiro Ricardo Piza Di Giovanni, redator designado.
O ilustre relator apresentou voto de extrema qualidade o qual oportunizou debates
de alto nível e admirável democracia tributária e coube a mim a oportunidade de redigir o voto
vencedor, mas não originário de meus argumentos e sim da construção de conhecimento
realizada pela renomada turma que tenho a honra de integrar, razão pela qual, nos fundamentos
abaixo não pude deixar de relatar os próprios debates como razão de decidir.
Assim, não obstante a reconhecida sabedoria do ilustre renomado relator, no que
diz respeito especificamente a simulação, a maioria do Colegiado apresentou posicionamento
diverso do voto vencido.
O voto vencido prevaleceu na questão da análise da redução da multa de ofício,
tendo sido reduzido de ofício para 100%, por unanimidade de votos, nesse aspecto, não sendo
necessário nada acrescentar sobre essa redução.
Com relação ao mérito, os conceitos jurídicos expostos no excelente voto vencido
são mantidos, sendo alterada apenas a INTERPRETAÇÃO sobre a ocorrência de simulação e o
abuso de forma.
Ocorre que após a primeira apresentação do voto do relator, o foi estabelecido,
tendo sido solicitado vista coletiva dos autos para aprofundamento da análise.
Após a respectiva vista, o Colegiado voltou a debater o caso e entendeu que a
questão da forma nas operações em debate apresentada pela Recorrente está aparentemente
correta. Todavia, o debate no Colegiado estabeleceu-se sobre a possibilidade de ter ocorrido
abuso de forma e consequente simulação.
Isso porque a emissão das Debêntures ocorreu em uma empresa que tinha
recentemente se transformada em Sociedade por Ações, as chamadas S/A ́s, há apenas 1 mês,
deixando de ser empresa limitada para a que tudo indica, justamente viabilizar a emissão das
debêntures.
Esse fato em si não seria relevante se os dois únicos sócios da então empresa
limitada não fossem os ÚNICOS acionistas da recente S/A e também os próprios adquirentes das
debêntures. Esse é o abuso de forma identificado nos debates do Colegiado, o qual pode ser
visualizado após a leitura dos fatos de maneira sequencial.
Fl. 614
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

Conforme muito bem exposto pelo ilustre relator da DRJ em 02/03/2004, em face
da 22a alteração do respectivo Contra Social, a Olsen alterou sua denominação de Olsen Indústria
de Equipamentos Odontomédicos Ltda. para Olsen Indústria e Comércio S/A, adotando,
portanto, a forma societária de Sociedade por Ações, passando a reger-se pela Lei 6404/76
com dois acionistas, os quais, César Augusto Olsen,(99% do Capital Social) e Deise Meri de
Freitas Olsen, (1%). A partir da mencionada alteração contratual, apurou seus resultados na
forma do Lucro Real nos anos-calendário de 2012 e 2013.
Na sequência do relatório da DRJ consta a informação de que, Na Escritura
Pública de Emissão de Debêntures datada de 14/04/2004, foram previstas, dentre outras, as
seguintes características: i. Colocação: Subscrição Particular e Fechada; ii. Emissão:
12/04/2004; iii. Vencimento: 12/04/2009; iv. Quantidade: 1.000.000 (um milhão); v. Valor: R$
1.000.000,00 (um milhão de reais); vi. Forma e Espécie: Nominativas; vii. Debêntures:
Escriturais; viii. Subscrição: Valor Nominal e integralizada moeda corrente nacional; ix.
Remuneração: 85% (oitenta e cinco por cento) do Lucro antes dos Impostos, apurados
trimestralmente; Através da Ata da Assembléia Geral Extraordinária de 02/04/2009, registrada
na Junta Comercial de Santa Catarina em 09/10/2009, os dois únicos acionistas da Sociedade
deliberaram pela prorrogação do vencimento para o resgate das debêntures para 12/04/2014,
bem como optaram pela redução do percentual de remuneração para 50%.
Ou seja, em curto espaço de tempo a Recorrente deixou de ser empresa de
característica de responsabilidade limita para tornar-se S/A e, com isso, poder emitir debêntures.
Sendo mais específico, no dia 02/03/2004, a Recorrente adotou a forma societária de
Sociedade Por Ações, e NO MÊS SEGUINTE, em 12/04/2004, emitiu as debentures para os
antigos sócios, atuais ÚNICOS ACIONISTAS.
Note-se ainda que constam que os dois únicos acionistas da Sociedade
deliberaram pela prorrogação do vencimento para o resgate das debêntures, bem como bem como
optaram pela redução do percentual de remuneração para 50%, que demonstra que o
rendimento, o prazo de pagamento da Debenture era de controle do emissor, sendo possível
concluir que o acionista decidia quanto iria lucrar com a debenture que ele mesmo adquiriu,
prejudicando a independência contratual,
Ademais, a autoridade fiscal ainda identificou que os dois acionistas adquirentes
das debêntures pelo valor de R$ 1.000.000,00 em 12/04/2004 foram agraciados com um
rendimento total de R$ 13.088.453,35, importância esta que foi considerada como despesa
financeira.
Ou seja, a empresa diminuiu o Imposto de Renda a pagar em face da despesa
gerada com a Debênture, e por sua vez, os dois únicos acionistas absorveram o lucro da empresa
com as Debêntures.
Note-se que a sequência de FATOS é grave, pois as Debêntures foram emitidas
única e exclusivamente para os dois ÚNICOS acionistas e eles ainda decidiam a maneira como
pretendiam lucrar com as debentures mesmo após a respectiva emissão, aplicando retornos bem
generosos. Nesse contesto, relembremos o relato da autoridade fiscalizadora, cujo resumo
elaborado pela DRJ é ora adotado como razão de especificamente sobre os termos abaixo
transcrito:
Fl. 615
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

A autoridade informa que os dois acionistas adquirentes das debêntures pelo valor de
R$ 1.000.000,00 em 12/04/2004 foram agraciados com um rendimento total de R$
13.088.453,35, importância esta que foi considerada como despesa financeira.
A autoridade salienta que no total das despesas financeiras de debêntures de R$
13.088.453,35, relativo ao período de 2004 a 2013, 64% que significa R$ 8.441.975,51 e mais
que o aporte de capital de R$ 1.000.000,00 em 12/04/2004 rendeu em 31/12/2004 “juros”(sic)
de R$ 4.414.278,38. O que segundo diz corresponde a uma taxa de 21,57 % a.m ou 942,12%
ao ano.
(...)
A autoridade forma convicção de que está diante de um planejamento tributário e
adiciona:
“Se não bastasse tais argumentos, ainda assim poderíamos convalidar que se tratou
de um planejamento tributário perverso ao verificarmos evolução patrimonial do
principal acionista da empresa que em 2004, ano da aquisição das debêntures, teve
seu patrimônio acrescido em 114,51% ”.
E conclui da seguinte forma:
Ao considerarmos todo o conjunto da operação, seja o estudo da rentabilidade média
do mercado de debêntures, perto de 15% a.a. (15% ao ano) comparado com o custo
financeiro pela emissão das debêntures em 2004 (942,12% ao ano), a emissão das
debêntures não ter impactado nas premissas de crescimento das vendas, o
enriquecimento do principal acionista, é de se crer que não houve qualquer
preocupação dos acionistas quanto a capitalização, haja vista que o propósito na
operação realizada foi sonegar tributos.
A autoridade faz um arrazoado sobre despesas necessárias com base no art. 299 do
RIR/99 e Parecer Normativo CST 32/81 para concluir pela não necessidade e não
essencialidade e não usualidade das despesas de remuneração de debêntures, terminando pela
glosa desta com base no 249 do RIR/99.
No tópico 09 do Termo de Verificação e Encerramento Fiscal estabelece os
pressupostos de sua autuação:
- De não ter havido uma operação de capitalização por debêntures mas “...um
perverso planejamento tributário com vistas a reduzir a base da tributação, para efeito do
Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido...”
- Pelo exposto, consideramos as despesas financeiras a título de “prêmio de resgate
de título de debêntures” como despesas indedutíveis e as adicionamos no lucro líquido, visto
os acionistas da OLSEN terem tido a clara intenção de reduzir indevidamente o lucro
líquido, utilizando-se de despesas anormais e desnecessárias, relativo a remuneração de
debêntures emitidas única e exclusivamente em favor dos dois únicos acionistas e diretores
da empresa, com o único intuito de eximir-se do pagamento de tributos.
- Compete ao fisco, por dever de ofício, análise de situações que representam
simulações com vistas à sonegação de impostos. Segundo o art. 167 do CC/2002:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se
válido for na substância e na forma.
§ 1° Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do
negócio jurídico simulado.
A autoridade administrativa desconsiderou o negócio jurídico referente às debêntures
e baseou o lançamento de ofício dos tributos sobre o fato jurídico dissimulado encontrando
respaldo no Código Civil, como mencionado acima, e no art. 116, § único., c/c art. 149, VII,
ambos do CTN. E cita Hugo de Brito Machado:
Fl. 616
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

“Em síntese, parece-nos que essa norma geral antielisão, se interpretada de forma
mais ampla, com alcance capaz de emprestar à autoridade administrativa o poder
para desqualificar qualquer ato ou negócio jurídico apenas porque o seu conteúdo
econômico poderia estar contido em ato mais oneroso do ponto de vista tributário,
estará em flagrante conflito com o princípio da legalidade, como já foi demonstrado,
e em aberta contradição com as normas constantes do próprio Código Tributário
Nacional, especialmente as dos arts. 108, § 1o, e 116, caput, inciso I. Por outro lado,
se interpretada em harmonia com a Constituição, e assim aplicada apenas aos casos
nos quais esteja configurado evidente abuso de direito, nada vai acrescentar, posto
que nossa jurisprudência já admite a desconsideração de atos ou negócios em tal
situação”. (grifos)
Cita, ainda, a Jurisprudência Administrativa do CARF:
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais / 1a Câmara / 1a Turma Ordinária /
Acórdão
1101-00.006
/
11/03/2009.
Ementa:
REMUNERAÇÃO
DE
DEBENTURISTAS. SIMULAÇÃO. Operação de emissão de debêntures adquiridas
unicamente por pessoas ligadas à emitente, com remuneração exclusiva de 95% dos
lucros, sem pagamento de juros e prêmio utilizado para aumento de capital
caracteriza negócio simulado para encobrir operação de subscrição de participação
societária. O prejuízo ao Fisco se revela na remuneração dos (falsos) debenturistas,
lançando-se lucro travestido de despesa na apuração do lucro real.
1o Conselho de Contribuintes / 3a. Câmara / ACÓRDÃO 10321.543 em 17.03.2004
DESPESA. DEDUTIBILIDADE. Despesa dedutível é aquela necessária à atividade
da pessoa jurídica, relativa à contraprestação de algo recebido, e comprovada com
documentação hábil e idônea. DESPESAS DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE.
A dedução das despesas decorrentes das obrigações relativas a debêntures está
condicionada, entre outras, à efetiva captação de novos recursos financeiros inerente
à emissão desses títulos. Publicado no DOU em 06.12.2004 DESPESAS DE
DEBÊNTURES.
DEDUTIBILIDADE. A dedução das despesas decorrentes das obrigações relativas a
debêntures está condicionada, entre outras, à efetiva captação de novos recursos
financeiros inerente à emissão desses títulos. (AC.10321.543, 27/03/2004)
Ora, regra geral, uma das características das S/A’s é a pluralidade de acionistas
pela essência dessa sociedade empresária, cujos acionistas possuem relação de capital e não de
affectio societatis, sendo que em raras exceções isso não ocorre, o que de certa maneira soa
desconexo com a realidade.
Ou seja, é permitido pela sistema legal uma sociedade por ações ter apenas dois
acionistas, mas não é razoável. O abuso no presente caso é no sentido de que a empresa
apresentou apenas dois acionistas, sendo que estes esses dois acionistas eram exatamente os dois
únicos sócios da antiga empresa limitada, a qual que se transformou em S/A, emitiu debentures
justamente para eles mesmos. Além da forma, nada mudou em termos do quadro societário de
quotistas para o quadro de acionistas. Mudou a forma, mas o fato permaneceu o mesmo, duas
pessoas proprietárias da mesma empresa decidindo sobre a remuneração das Debêntures. Na
prática, os sócios criaram uma despesa, qual seja, a Debênture.
Ocorre que essa Debênture não foi emitida para uma pessoa física ou jurídica
independente e sim para os ÚNICOS beneficiários do lucro da empresa ou dos ganhos com das
Debentures.
A emissão das Debentures por empresa de dois acionistas, em si também é aceito
pelo sistema jurídico, todavia, a recente transformação da empresa, somada a emissão de
debêntures com ganhos exclusivos para os adquirentes acionistas passa a ser o abuso de forma.
Fl. 617
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

O ilustre jurista Marco Aurélio Grecco ministra o conceito de que no
Planejamento Tributário se faz necessário analisar o filme todo e não somente uma foto da
realidade. Cada operação no presente caso seria uma “foto”, a princípio, formalmente correta.
Todavia, a sequência das “fotos”, ou seja, o filme, demonstra a existência de simulação, em face
de uma vontade aparente. A real intenção dos contribuintes é relevada na sequência dos fatos e
não na análise individualizada de cada fato, não se observando no presente caso a independência
nas partes envolvidas e sim, uma estratégia para pagar menos tributo.
A estratégia no presente caso não pode ser classificada como Planejamento
Tributário, porque a legislação permite o Planejamento Tributário, permite que o contribuinte
busque a maneira menos onerosa de pagar tributos e até mesmo de não pagá-los nos termos da
lei. Todavia, no presente caso não se trata de Planejamento Tributário e sim de simulação,
vedada pela Ordenamento Jurídico Tributário.
Referida simulação foi identificada pelo Colegiado ao aplicar o Princípio da
Verdade Material.
Conforme é cediço, muito se debate nesse tribunal, em análise caso a caso, sobre
a aplicação do Princípio da Verdade Material, peculiar no Processo Administrativo Tributário,
não se podendo, sob o entendimento desse relator, afirmar, quais são seus critérios objetivos,
justamente porque a subjetividade seria a sua maior virtude e sua grande utilidade para a busca
da justiça tributária, sendo responsável ainda, tal subjetividade, por uma dos grandes qualidades
do processo administrativo tributário que é justamente não se limitar a marcha saneatória de um
processo judicial.
Explico. As diferentes experiências de carreira e a paridade de composição dos
julgadores do CARF permite a construção de conhecimento ímpar em um órgão de julgamento e,
é justamente essa construção dialética que permite aplicar a exegese sobre estruturas e
documentos com conclusões eventualmente não identificadas em momentos anteriores. Nesse
sentido, o método dialético de debates encaminha o caso para a identificação de um
conceito/detalhe ainda não revelado em um documento já apresentado. E nesse momento
evidencia-se uma ponte, uma ligação possível a outro eventual documento nos autos e outros
conceitos. Em outras palavras, o Princípio da Verdade Material clama pela complementação de
um indício manifestado no debate, clama pela aplicação de outra análise da realidade. No caso, a
complementação ocorreu quando da observação da sequência de fatos da operação.
Note-se, não se trata de supressão de instância, e sim de complementação de
pontos que já existiam no processo e ainda não estavam maduros para serem identificados.
Isso significa dizer que o Princípio da Verdade material não se aplica apenas para
beneficiar o contribuinte recorrente e sim beneficiar todo o sistema tributário, a fim de dar
oportunidade da verdade vir à luz o quanto antes.
De mais a mais, restou claro para a maioria da turma, após debates, que ocorreu
simulação no presente caso. Ou seja, o principio da verdade material fundamenta também o não
provimento do recurso. E foi o que ocorreu. O ilustre relator pavimentou o debate com conceitos
precisos do direito, conceitos esses que adotamos como razão de decidir, alterando apenas a
interpretação sobre a existência do abuso de forma. É uma diferença tênue que exige, como
dissemos, uma profundo debate, o que diferente de uma imposição autoritária.
Fl. 618
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

É importante ressaltar que entendo que Planejamento Tributário é essencial para
o desenvolvimento de um país. Busca-se, nos parâmetros da lei, reduzir custos, eficiência
administrativa e otimização das atividades de uma empresa e até mesmo da pessoa física.
Ocorre que o planejamento tributário como forma de economia fiscal, apresenta
linha tênue entre o Planejamento Tributário (elisão fiscal) do planejamento ilícito (evasão fiscal).
Há vasta doutrina e julgados do CARF que dispõem sobre os critérios
delimitadores da linha tênue que separam a elisão e a evasão fiscal, quais sejam, abuso de forma,
abuso de direito, fraude, simulação, dissimulação, propósito negocial (business purpose) e
substância sobre a forma (prevalência da substância sobre a forma).
No presente caso a linha tênue foi de difícil identificação, mediante a forma
apresentada, o que demandou, como dito, profundo debate entres os julgadores e esse debate
identificou a Verdade Material das operações narrados no Auto de Infração.
Com isso, está correta a autoridade administrativa ao desconsiderar o negócio
jurídico referente às debêntures, bem como está correta ao basear o lançamento de ofício dos
tributos sobre o fato jurídico dissimulado encontrando respaldo no art. 116, § único., c/c art. 149,
VII, ambos do CTN, merecendo destaque a análise da DRJ abaixo transcrita quanto a esse
tópico:
No caso em questão o que houve foi uma emissão privada e fechada de debêntures pela
empresa Olsen em 12/04/2004, cujos únicos subscritores foram seus sócios: César
Augusto Olsen e Deise Meri de Andrade Olsen, no valor total de R$ 1.000.000,00. A
Olsen era uma sociedade limitada e na data de 02/03/2004 promoveu uma alteração
contratual mudando sua organização para sociedade anônima , assim pôde emitir
debêntures.
É informado pela autoridade administrativa autuante e não contestado na impugnação
que os acionistas, únicos debenturistas, foram agraciados com rendimentos totais de R$
13.088.453,25 até 31/12/2013. Observando que em 31/12/2004, receberam R$
4.414.278,38.
Destarte, entendeu o Colegiado que ocorreu simulação na emissão de debêntures,
resultando na redução de tributo a pagar na pessoa jurídica e/ou distribuição disfarçada de lucro.
A simulação é definida no § 1o do artigo 116 do CTN:
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e
existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as
circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe
são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja
definitivamente constituída, nos têrmos de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou
negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato
gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação
Fl. 619
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.
(Incluído pela Lcp no 104, de 2001)
Conforme destacado pelo ilustre relator original, o Supremo Tribunal Federal
julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2.446/DF, via da qual reconheceu
a constitucionalidade da inclusão do parágrafo único ao artigo 116 do Código Tributário
Nacional, pela Lei Complementar no 104, de 2001.
Portanto, esse Colegiado, em sua maioria, interpretou que a autoridade
administrativa agiu corretamente ao desconsiderar atos e negócios jurídicos praticados do
presente caso na medida que tiveram a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do
tributo e a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.
Correta também a interpretação da DRJ no sentido de que neste caso, a autoridade
fiscal não fez uso do recurso da interpretação econômica e sim interpretou que ocorram
manipulações do fato gerador (especificado do artigo 118 do CTN), no que se refere ao
revestimento jurídico.
De fato, a interpretação da norma tributária não está adstrita à forma do negócio
jurídico praticado pelas partes e sim a outros elementos, segundo dispõem os arts. 109 e 118 do
CTN, a seguir transcritos:
Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição, do
conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos
respectivos efeitos tributários.
Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:
I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou
terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;
II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos
Isso significa que o intérprete da legislação tributária pode abstrair-se da forma
jurídica dos atos e fatos efetivamente praticados, para considerar os verdadeiros efeitos.
No caso em tela buscou-se reduzir a renda, fato gerador do imposto, através de
deduções referentes a operações com debêntures. No presente caso não fora ferida a liberdade
econômico da Recorrente.
Sacha Calmon Navarro Coelho esclarece esse ponto quando menciona que :“(...)
liberdade econômica significa então poder optar, sem ferimento ao Direito, pelas formas
jurídicas de organização econômica e pelos negócios jurídicos existentes no quadro legal
vigente, lisamente sem intuito dissimulatório” (COELHO, Sacha Calmon Navarro. Evasão e
elisão fiscal: o parágrafo único do art. 116, CTN e o direito comparado. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p.53). (Grifo nosso).
O que não se pode admitir é que os atos e negócios jurídicos praticados sob o
manto de uma aparente legalidade sejam realizados simplesmente para encobrir o verdadeiro e
único propósito da operação, qual seja, o de reduzir o pagamento de tributos.
O ilustre e admirável jurista Marco Aurélio Greco esclarece o tema:
Fl. 620
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

No entanto, creio que há outro aspecto a ser ponderado, ao examinar o tema do
planejamento tributário (ou da elisão fiscal), e que não se prende, propriamente,
à existência do direito, mas ao seu uso, ao modo de seu exercício. A pergunta
que se põe é: admitida a existência do direito de o contribuinte organizar a sua
vida, este direito pode ser utilizado sem quaisquer restrições? Ou seja, tal direito
é ilimitado? Todo e qualquer “planejamento” é admissível?
Minha resposta é negativa. E assim entendo por várias razões.
(pág. 198)
(...)
Ou seja, cumpre analisar o tema do planejamento tributário não apenas sob a
ótica das formas jurídicas admissíveis, mas também sob o ângulo da sua
utilização concreta, do seu funcionamento e dos resultados que geram à luz
dos valores básicos de igualdade, solidariedade social e justiça. (pág. 202)
(...)
Isso não afasta a possibilidade de o abuso de direito ser qualificado como
hipótese de ato ilícito. Assim, no Código Civil de 1916, a doutrina discutia este
ponto havendo divergência a respeito, porém, com o advento do Código Civil de
2002 a questão ficou solucionada, pois seu artigo 187 é expresso ao prever que o
abuso de direito configura ato ilícito:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercêlo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social,
pela boa-fé ou pelos bons costumes.
(pág. 206)
(...)
Antes do Código Civil de 2002, o importante era saber se o Fisco poderia se
recusar a aceitar os efeitos do ato ou negócio jurídico, invocando para tanto, a
existência de abuso de direito, procedendo, como menciona a doutrina francesa,
à desqualificação e subsequente requalificação fiscal do negócio ocorrido, para
exigir o imposto que seria devido não fora o negócio lícito, mas abusivo.
Depois do Código Civil de 2002, como o abuso de direito passou a ser
expressamente qualificado como ato ilícito, a questão tributária tornasse muito
mais relevante, pois o abuso faz desaparecer um dos requisitos básicos do
planejamento, qual seja, o de se apoiar em atos lícitos. (pág. 207)
(...)
No Brasil, entendo que esta possibilidade de recusa de tutela ao ato abusivo
(mesmo antes do Código Civil de 2002) encontra base no ordenamento positivo,
por decorrer dos princípios consagrados na Constituição de 1988 e da natureza
da figura.
Porém, a atitude do Fisco no sentido de desqualificar e requalificar os negócios
privados somente poderá ocorrer se puder demonstrar de forma inequívoca que
o ato foi abusivo por ter sido distorcido seu perfil objetivo ou extrapolados seus
limites, o que pode, em tese, configurarse, inclusive se tiver por sua única ou
principal finalidade conduzir a um menor pagamento de imposto.
Esta conclusão resulta da conjugação dos vários princípios acima expostos e de
uma mudança de postura na concepção do fenômeno tributário que não deve
mais ser visto como simples agressão ao patrimônio individual, mas como
instrumento ligado ao princípio da solidariedade social. (pág. 208)
(...)
Em suma, não há dúvida de que o contribuinte tem o direito, encartado na
Constituição Federal, de organizar sua vida da maneira que melhor julgar.
Porém, o exercício deste direito supõe a existência de causas reais que levem a
tal atitude. A auto-organização com a finalidade predominante de pagar menos
imposto configura abuso de direito, além de poder configurar algum outro tipo
de patologia do negócio jurídico, como, por exemplo, a fraude à lei. (pág. 228).
GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. São Paulo, Dialética, 2011,
p.194-248
Fl. 621
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

Portanto, “cumpre analisar o tema do planejamento tributário não apenas sob
a ótica das formas jurídicas admissíveis, mas também sob o ângulo da sua utilização concreta,
do seu funcionamento e dos resultados que geram à luz dos valores básicos de igualdade,
solidariedade social e justiça”.
No caso, a emissão das Debêntures visou a redução da carga tributária ou a
distribuição disfarçada de lucros. A ausência de independência nas operações nos leva a essa
conclusão. Note-se que não basta que a Recorrente aponte atos formais lícitos, porque foram
demonstrado pela fiscalização de forma inequívoca que o ato foi abusivo por ter sido distorcido
seu perfil objetivo e extrapolados seus limites, configurando, inclusive por ter sido evidente que
sua única e principal finalidade foi conduzir a um menor pagamento de imposto da pessoa
jurídica.
Apoiado nos ensinamentos do mestre Marco Aurélio Greco, entendo que a auto-
organização com a finalidade predominante de pagar menos imposto configura abuso de
direito, além de poder configurar algum outro tipo de patologia do negócio jurídico, como, por
exemplo, a fraude à lei.
Ora, mesmo que ocorra emissão de debêntures legalmente constituídas, verifica-
se no presente caso o desvirtuamento do objetivo natural a que se destinam, haja vista o evidente
propósito de sua realização estar vinculado única e exclusivamente à economia no pagamento de
tributos.
Desta maneira, os atos praticados pela Recorrente ao utilizar-se do instituto das
debêntures de forma abusiva não podem ser levadas ao Fisco como justificativa para redução de
tributos (artigo 187 do Código Civil). Por serem inoponíveis ao Fisco, as consequências
tributárias deles decorrentes (dedução de despesas) devem ser consideradas indevidas, razão
pela qual absolutamente correto o procedimento fiscal.
No mais, uma vez considerada a operação de emissão de Debênture, perde o
objeto outras análises, principalmente às relacionadas à constitucionalidade do artigo 116 do
CTN, sendo pertinentes as multas aplicadas ao caso e a repercussão criminal nos termos
fundamentados no lançamento tributário e na decisão da DRJ, ressaltando-se que o argumento
de violação da vedação constitucional ao confisco tributário não pode ser apreciado nesta esfera
administrativa conforme Súmula 02 do CARF.
“O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”.
Diante do exposto, voto por i) negar provimento ao recurso voluntário, mantendo
integralmente, i.i) os lançamentos de IRPJ e CSLL dos anos-calendário de 2012 e 2013; e, i.ii) a
multa qualificada, ii) adotando as razões de mérito do voto do relator original, reduzir, de ofício,
a multa qualificada para 100%, com suporte no artigo 106, II, “c”, do CTN, conforme nova
redação dada, pelo artigo 8o, da Lei no 14.689, de 2023, ao artigo 44, § 1o, inciso VI, da Lei no
9.430/1996.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Piza Di Giovanni

Fl. 622
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1402-006.710 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720047/2015-94

Fl. 623
DF CARF MF
Original