Tribunal: CARF
Processo: 16561.720002/2021-36
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDRE LUIS ULRICH PINTO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-03-14
Data de publicação: 2024-06-10

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2016, 2017
JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. EFEITOS.
Os julgados administrativos e judiciais mesmo que proferidos pelos órgãos colegiados e ainda que consignados em súmula, mas sem um dispositivo normativo que lhes atribua eficácia vinculante, não constituem normas complementares de direito tributário.
PROVA. JUNTADA POSTERIOR. PRECLUSÃO. Em regra, a prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, por referir-se a fato ou a direito superveniente, ou por destinar-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos.
ÁGIO. INCORPORAÇÃO. DEDUTIBILIDADE. O ágio efetivamente pago em aquisição de participação societária perpetrada por partes independentes, pode, atendidos os requisitos formais, ser deduzido do lucro real, acaso haja posterior incorporação da sociedade adquirida fundada em legítimo propósito negocial. A origem dos recursos utilizados em tal aquisição - se próprios ou capitados junto a terceiros, parte relacionada ou não - em nada obsta a dedutibilidade, se nada houver que comprometa a higidez do negócio jurídico realizado.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO. Não sendo possível colher dos autos elementos inequívocos da necessária conduta dolosa para a qualificação da penalidade imposta de ofício, deve-se reduzir a multa para o seu patamar base de 75%.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. ART. 124, I, CTN. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. POR INTERESSE COMUM. AUSÊNCIA DE DOLO. A responsabilidade tributária prevista no artigo 124, inciso I do CTN pressupõe a partilha dolosa entre o sujeito passivo e o solidariamente responsável da conduta tendente a omitir o fato gerador, não sendo bastante para a definição de tal liame jurídico obrigacional a existência de proveito econômico mútuo.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135, III, CTN. ATOS PRATICADOS COM EXCESSO OU INFRAÇÃO. ADMINISTRADOR. SÓCIO INTERPOSTO.
A responsabilidade tributária dos administradores prevista no art. 135, do CTN depende da confirmação dos seus poderes de gestão e da individualização dos atos praticados com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720002/2021-36
Recurso
De Ofício
Acórdão no
1401-006.900 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
14 de março de 2024
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
SODEXO DO BRASIL COMERCIAL S.A.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2016, 2017
JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. EFEITOS.
Os julgados administrativos e judiciais mesmo que proferidos pelos órgãos colegiados e ainda
que consignados em súmula, mas sem um dispositivo normativo que lhes atribua eficácia
vinculante, não constituem normas complementares de direito tributário.
PROVA. JUNTADA POSTERIOR. PRECLUSÃO. Em regra, a prova documental deve ser
apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento
processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna,
por motivo de força maior, por referir-se a fato ou a direito superveniente, ou por destinar-se a
contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos.
ÁGIO. INCORPORAÇÃO. DEDUTIBILIDADE. O ágio efetivamente pago em aquisição de
participação societária perpetrada por partes independentes, pode, atendidos os requisitos
formais, ser deduzido do lucro real, acaso haja posterior incorporação da sociedade adquirida
fundada em legítimo propósito negocial. A origem dos recursos utilizados em tal aquisição - se
próprios ou capitados junto a terceiros, parte relacionada ou não - em nada obsta a
dedutibilidade, se nada houver que comprometa a higidez do negócio jurídico realizado.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO. Não sendo possível colher dos autos
elementos inequívocos da necessária conduta dolosa para a qualificação da penalidade imposta
de ofício, deve-se reduzir a multa para o seu patamar base de 75%.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. ART. 124, I, CTN. RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA. POR INTERESSE COMUM. AUSÊNCIA DE DOLO. A responsabilidade
tributária prevista no artigo 124, inciso I do CTN pressupõe a partilha dolosa entre o sujeito
passivo e o solidariamente responsável da conduta tendente a omitir o fato gerador, não sendo
bastante para a definição de tal liame jurídico obrigacional a existência de proveito econômico
mútuo.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135, III, CTN. ATOS PRATICADOS COM
EXCESSO OU INFRAÇÃO. ADMINISTRADOR. SÓCIO INTERPOSTO.
A responsabilidade tributária dos administradores prevista no art. 135, do CTN depende da
confirmação dos seus poderes de gestão e da individualização dos atos praticados com excesso
de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso de ofício.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720002/2021-36
Fl. 7658
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

(documento assinado digitalmente)
André Luis Ulrich Pinto - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Andre Severo Chaves,
Andre Luis Ulrich Pinto, Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Relatório
Por retratar bem os fatos que permeiam o presente processo, reproduzo o relatório
elaborado pela a 9a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil 07 proferiu o acórdão de no
107-011.258 – 9a Turma da DRJ07 RPO para, a seguir, complementá-lo com a descrição dos
atos processuais praticados a partir do julgamento de primeira instância.
Trata-se de de autos de infração, (...), através dos quais foram
consubstanciadas exigências de imposto sobre a renda da pessoa jurídica
(IRPJ)
e
contribuição
social
sobre
o
lucro
líquido
(CSLL),
respectivamente, (...), inclusos multa de ofício qualificada em 150%, multa
isolada de 50% e juros de mora, calculados com emprego da taxa Selic, até
a data do lançamento. Os responsáveis solidários estão relacionados no
auto de infração.
(...)
No período, a interessada foi tributada pelo lucro real anual.
Responsáveis solidários relacionados nos autos de infração.
A imposição de multa isolada deveu-se a suposto não recolhimento de
estimativas.
A fiscalização informou que haverá formalização de representação fiscal
para fins penais e intimou a interessada a retificar a parte B do Lalur.
A infração foi descrita, no auto de infração de IRPJ, como: "VALORES
NÃO AMORTIZÁVEIS”. Em termos equivalentes, foi consignada no auto
de infração de CSLL.
Do que consta do termo de verificação fiscal, destaca-se o seguinte:
Há histórico de reorganizações societárias, no curso das quais a
interessada, referida no TVF como SODEXO, adquiriu com ágio a
sociedade lá referida como PURAS.
Oportuno conhecer as pessoas jurídicas relacionadas ao caso, na forma em
que qualificadas pela autoridade fiscal:
Fl. 7659
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

a)
“Sodexo
do
Brasil
Comercial
S/A.”
(SODEXO),
CNPJ:
49.930.514/0001-35, empresa ora fiscalizada.
b) “Sodexo S/A.” (SODEXO SA), CNPJ: 05.720.544/0001-41, matriz
francesa, controladora da fiscalizada
c) “Sodexo Pass do Brasil Serviços e Comércio S/A.” (SPDB), CNPJ:
69.034.668/0001-56, empresa brasileira do grupo Sodexo, investidora de
capitalização da fiscalizada.
d) “Puras do Brasil S/A” (PURAS), CNPJ: 87.001.335/0001-02, empresa
adquirida pela fiscalizada, com ágio.
e) “Sodexo Pass International SAS” (SPI SAS), CNPJ: 05.678.801/0001-
24, empresa francesa do grupo Sodexo, controladora da SPDB.
f) “Sodexo Pass do Brasil Serviços de Inovação Ltda” (SPDBI), CNPJ:
10.744.404/0001- 43. empresa brasileira do grupo Sodexo, sócia da SPDB.
2.2. DO RELATÓRIO FISCAL
Inicialmente, esta Fiscalização baseou-se em Relatório de Análise Fiscal
para verificação do ágio surgido na aquisição do grupo PURAS.
Mediante informações fornecidas pela própria fiscalizada, logramos
reconstituir o processo, nos moldes a seguir (organogramas encaminhados
pela empresa, às fls. 620 a 629 do processo):
2.3. DA RECONSTITUIÇÃO DOS FATOS.
I. Inicialmente, em 5 de setembro de 2011, foi efetuado mútuo entre a
fiscalizada e a SPDB:

Fl. 7660
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

II. Em 06/09/2011, a celebração de 3 contratos de mútuo entre a
fiscalizada e a controladora francesa SODEXO SA:

III. Na mesma data, em 06/09/2011, subscrição de R$ 360.000.000,00 pela
SODEXO SA na fiscalizada:

Fl. 7661
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

IV. Na mesma data, em 06/09/2011, houve a aquisição do grupo PURAS
pela fiscalizada com o registro do ágio gerado nesta operação pela
adquirente:

V. Em 28/09/2011, ocorreu novo mútuo entre a fiscalizada e a SPDB.

Fl. 7662
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

VI. Incorporação da empresa PURAS pela fiscalizada em 31/12/2011:

VII. Em 06/09/2013, ocorre cessão de crédito entre as empresas SODEXO
(cedente do crédito) e SPDB (cessionária do crédito):

VIII. Em seguida ocorre a capitalização dos créditos de R$ 840.000.000,00
que a SPDB possuía na fiscalizada, com emissão de ações preferenciais:
Fl. 7663
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

IX. Em 24/01/2014, nova subscrição na forma de emissão de ações
preferenciais pela SPDB no valor de R$ 360.000.000,00:

X. Em 04/02/2014, pagamento de mútuo à SODEXO SA, no valor de R$
220.000.000,00:
Fl. 7664
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Reconstituídos os negócios jurídicos intragrupos que julgou de interesse
para o caso, a fiscalização passou a assim dizer:
Em Breve relato, o ágio analisado nestes trabalhos surgiu quando da
aquisição do grupo PURAS pela fiscalizada. Este ágio que ficou registrado
na SODEXO passou a ser amortizado pela mesma a partir de 2012.
Conforme já mencionado anteriormente, as amortizações de ágio
referentes aos ACs 2015, 2016 e 2017 são objeto de verificação do
presente TDPF. A seguir, portanto, procederemos à análise da legitimidade
de tais amortizações.
(...)
O grupo PURAS possuía como sócio, em sua origem, o sr. Hermes
Gazzola (conforme o contrato de compra e venda às fls. 147 a 271). Em 06
de setembro de 2011, houve a venda da empresa para a SODEXO, por
uma quantia aproximada de R$ 1,2 bilhão. No entanto, de acordo com o
relatório fiscal que deu origem ao procedimento em epígrafe, o capital
social da SODEXO era inferior a R$ 3 milhões. Então era de se indagar
como a empresa com este capital conseguiria obter R$ 1,2 bilhão para
pagar ao sr. Hermes Gazzola?
Com base neste questionamento e nos dados apontados no relatório, esta
Fiscalização buscou verificar a origem do dinheiro utilizado para o
pagamento acima. Foram identificados vários contratos de mútuo firmados
entre a fiscalizada e outras empresas. Um deles datado de 05/09/2011,
véspera da compra do grupo PURAS, possuía o valor de 150 milhões de
reais, tendo como mutuante outra empresa do grupo Sodexo, a SPDB
(organograma I no tópico 2.3 “Reconstituição dos Fatos”, contrato de
mútuo às fls. 396 e 397, contabilização à fl. 402). Outros três contratos de
mútuo foram firmados entre a fiscalizada e a mutuante francesa SODEXO
Fl. 7665
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

SA, sua sócia controladora no exterior, em 06/09/2011 (data da compra do
grupo PURAS), nos valores de R$ 340 milhões, R$ 150 milhões e R$ 220
milhões, totalizando R$ 710 milhões (organograma II no tópico 2.3
“Reconstituição dos Fatos”, contratos de mútuo às fls. 385 a 390,
contabilizações à fl. 394). Ainda na mesma data, houve também a
subscrição de R$ 360 milhões na fiscalizada, efetuada pela mesma
francesa SODEXO SA (organograma III no tópico 2.3 “Reconstituição dos
Fatos”, atas das AGEs às fls. 335 a 355, contabilização à fl. 357). Em
28/09/2011, houve um outro contrato de mútuo entre a fiscalizada e a
SPDB no valor de R$ 30 milhões (organograma V no tópico 2.3
“Reconstituição dos Fatos”, contrato de mútuo às fls. 399 e 400,
contabilizações à fl. 402).
O total de todas estas operações resultou num montante aproximado de R$
1,25 bilhão.
Desta forma, a empresa SODEXO passou a ter o capital necessário para a
aquisição do grupo PURAS (organograma IV no tópico 2.3
“Reconstituição dos Fatos”, atas das AGEs às fls., contabilizações às fls.
305 a 309). O valor total pago resultou em R$ 1.161.002.590,00, conforme
resposta da empresa ao Termo de Intimação no 02 às fls., tendo sido R$
931.002.590,00 mediante TED ao sr. Hermes Gazzola (docs. 2 e 3 às fls.
311 a 313) e R$ 230.000.000,00 através de TED para o Itaú – Escrow
Account no 945449 (doc. 4 às fls. 315 a 356), ambas devidamente
especificadas no Contrato de Compra e Venda de Ações e Outras Avenças
(doc. às fls. 147 a 271).
A operação teria sido feita com ágio. A fiscalizada apresentou cópia do
“Laudo de Avaliação Econômico Financeiro da Puras do Brasil S/A”
elaborado pela Ernst & Young Terco, que teria sido utilizado para
determinar o valor do PL da empresa adquirida (item 4 da resposta ao
Termo de Intimação no 01 às fls. 73 a 146), bem como o cálculo do valor
do ágio (doc. à fl. 628):

Pode-se observar que a empresa fez vários cálculos de ágio, mas o valor
que consta do laudo é o do PL de 06/09/2011, no montante de R$
35.684.854,69:
Fl. 7666
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

(...)
No entanto, não foi este o valor utilizado para o cálculo do ágio, mas sim o
PL no momento da incorporação da empresa: R$ 48.712.015,52, também
distinto do valor que aparece no protocolo de incorporação da empresa
(R$ 48.519.838,19) às fls. 407 a 414:
(...)
Questionada sobre estas discrepâncias, a fiscalizada esclareceu em sua
Resposta ao Termo de Intimação no 06 (à fl. 627):

Assim, de acordo com os cálculos da fiscalizada, o valor do ágio fiscal
resultou em R$ 1.112.248.329,42, porque teria utilizado o PL da empresa
PURAS na data da incorporação e descontado ainda os valores das
empresas “Infrall Administração Ltda.” e “Refeições Puras Rid Ltda.” que
não teriam sido incorporadas. Por conseguinte, não foi utilizado pela
SODEXO, o PL do laudo oficial, tampouco o valor do PL que consta do
laudo do protocolo de incorporação.
(...)
O ágio contabilizado na fiscalizada passou a ser amortizado fiscalmente
nos ACs seguintes (2012 a 2019) (planilha de amortização do ágio às fls.
272 e 273, contabilizações às fls.).
(...)
Cumpre observar, portanto, que uma parte da dívida da fiscalizada com a
SODEXO SA tornou-se subscrição de capital da SPDB e o restante foi
quitado com mais investimento da mesma SPDB, ou seja, ao final, as reais
adquirentes do grupo PURAS foram desveladas como sendo as empresas
SODEXO SA e SPDB.
De todo o exposto, fica patente que a empresa SODEXO não possuía o
capital necessário para adquirir o grupo PURAS e, em função dos
contratos de mútuo realizados e dos aportes de capital na fiscalizada, que
os reais investidores e adquirentes foram as empresas SODEXO SA e
SPDB. Este fato se faz bastante relevante na análise conduzida a seguir.
Fl. 7667
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

(...)
O ágio registrado pela SODEXO não pode ser considerado dedutível para
fins de apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL nos termos dos
artigos 385 e 386 do RIR/99. O ágio amortizado não observa os requisitos
e condições para a dedutibilidade, impostos pela legislação.
No início do procedimento fiscal, a empresa foi intimada a apresentar o
laudo que embasou o cálculo do ágio PURAS (Termo no 01 às fls. 2 a 5
do processo). O encaminhado pela empresa foi um laudo da Ernst &
Young Terco elaborado em 22/12/2011 (às fls. 73 a 146), Embora a data-
base estivesse relacionada com a data em que o grupo PURAS foi
adquirido (06/09/2011), pode-se verificar que o laudo foi elaborado tão
somente três meses após a data em que o evento ocorreu.
Em face do texto do artigo 385 do RIR/99, tem-se, então, a necessidade da
vontade econômica que levou ao pagamento de um ágio ser comprovada
mediante um documento elaborado antes do efetivo desembolso de
recursos.
Por certo, tendo o citado artigo 385 do RIR/99 determinado que o
lançamento do ágio deve registrar o fundamento econômico e que esta
justificativa deve estar arquivada juntamente com a contabilidade da
empresa, não há como imaginar que o documento que supostamente ateste
a razão econômica de um ágio seja elaborado após o seu efetivo
pagamento.
(...)
Se a lei exige que o lançamento de ágio se alinhe com sua correta
justificativa econômica, a qual deve ser demonstrada por documento
arquivado juntamente com os demais documentos que deram suporte à
escrituração contábil da empresa, é evidente que tal documento precisa ser
elaborado antes do pagamento do ágio.
(...)
Reputa-se inadmissível o início da amortização fiscal do ágio sem que se
tenha claramente determinado qual o correto fundamento econômico deste.
Caso contrário, estar- se-ia admitindo a amortização de algo que não se
sabe efetivamente do que se trata (qual o seu fundamento econômico).
(...)
Mais ainda, ante a falta de comprovação contemporânea, resta apenas a
alternativa de considerar que o ágio teve por fundamento “outras razões
econômicas”, posto ser a única alternativa existente a não exigir o
Fl. 7668
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

arquivamento da referida “demonstração”, e, por conseguinte, a
impossibilidade de aproveitamento da dedutibilidade fiscal desse ágio.
Tudo o que foi até aqui exposto demonstra, portanto, que, para o
reconhecimento da dedutibilidade fiscal de um ágio, nos termos dos
artigos 385 e 386 do RIR/99, este ágio deve ter se pautado na rentabilidade
futura da participação societária adquirida. E, para a aferição desta razão
econômica, deve o documento que a atesta ter sido elaborado antes do
efetivo pagamento do ágio a que se refere, consoante determinação
expressa contida no § 3o do artigo 385 do RIR/99.
(...)
Ademais, é de se notar que, segundo as verificações efetuadas, a empresa
não utilizou o PL do laudo para o cálculo do ágio (R$ 35.684.854,69),
como teria justificado inicialmente, mas apresentou um segundo PL no
protocolo de incorporação (data base 30/11/2011 – valor R$
48.519.838,19) e utilizou um terceiro valor que correspondia ao PL na data
da incorporação (data base 31/12/2011 – valor R$ 48.712.015,52), que,
subtraído dos PLs das empresas “Refeições Ruas Rid Ltda.” e “Intrall
Administração Ltda.”, resultaram no valor do ágio.
(...)
Por conseguinte, ficou evidente a série de irregularidades cometidas pela
empresa na comprovação do cálculo do ágio, que culminaram no completo
descumprimento das normas previstas no art. 385 do RIR/99.
(...)
Ademais, dentre os aspectos que impedem o ágio registrado pela
SODEXO de ser dedutível, não se poderia deixar de relatar a ausência do
encontro num mesmo patrimônio do ágio com o respectivo investimento
que lhe deu origem.
Por certo, tal como fora ressaltado nas premissas teóricas apresentadas
anteriormente, a dedução autorizada pelo artigo 386 do RIR/99 decorre do
encontro num mesmo patrimônio da participação societária adquirida com
o ágio com esse mesmo ágio. Em face dessa “confusão patrimonial”, a
legislação admite que o contribuinte considere perdido o seu capital
investido com o ágio e, assim, deduza a despesa que teve com a “mais
valia”.
Todavia, para que haja esse encontro num mesmo patrimônio, do ágio com
o investimento que lhe deu origem, é imprescindível que a “mais valia”
contabilizada tenha sido efetivamente suportada por alguma das pessoas
que participa da “confusão patrimonial”. O investidor deve se confundir
com o seu investimento.
Fl. 7669
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Assim, em outras palavras, no caso de uma incorporação, para que o ágio
registrado seja dedutível nos termos do artigo 386 do RIR/99, deve a
pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de um
investimento incorporar esse investimento. O ágio deve ser de fato pago
por alguma das pessoas jurídicas que participam da incorporação, fusão ou
cisão societária. Se assim não for, será impossível o ágio ir ao encontro do
investimento que lhe deu causa.
De acordo com a previsão legal, qualquer situação diferente da hipótese
aqui ventilada não admite a dedução da despesa com amortização do ágio.
Uma incorporação, fusão ou cisão societária que envolva um ágio que não
foi de fato arcado por nenhuma das pessoas participantes da operação
societária não satisfaz as condições de dedutibilidade previstas no artigo
386 do RIR/99. O ágio pode até existir contabilmente, mas não será
dedutível na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Retornando ao caso ora em análise, destaca-se que o ágio em tela não
cumpre o requisito aqui definido como necessário para serem dedutíveis,
nos moldes do artigo 386 do RIR/99. Com a incorporação da empresa
PURAS pela SODEXO, não houve o encontro num mesmo patrimônio, do
ágio pago pela SODEXO SA com a própria empresa SODEXO SA, ou do
ágio pago pela SPDB com a SPDB. Quem efetivamente adquiriu o grupo
PURAS, não o incorporou.
Na situação estudada, nenhuma das empresas participantes da operação
societária arcou de fato com os ágios pagos na aquisição das referidas
quotas. Não houve “confusão patrimonial” da “mais valia” com os
investimentos que lhes deram causa.
A fim de demonstrar a ausência de “confusão patrimonial”, temos que
quem de fato arcou com o pagamento do ágio da participação societária do
grupo PURAS foram as empresas SODEXO SA e SPDB; mesmo com a
transferência do referido ágio para a SODEXO, essa “mais valia” nunca
saiu do patrimônio de seus adquirentes originários, as empresas SODEXO
SA e SPDB. Foram estas últimas que o suportaram, ele não foi pago pela
empresa incorporada (PURAS), nem pela incorporadora (SODEXO).
Corroboram estas conclusões, as informações obtidas em diligência junto à
SPDB, uma das empresas realmente adquirentes do grupo PURAS, que de
2011 a 2013 aparece como mutuante da fiscalizada e que a partir de 2013
aparece como investidora, a partir da conversão dos mútuos (inicialmente
em “Créditos de Pessoas Ligadas” – montante: R$ 180.000.000,00) em
investimentos (“Ativo circulante - realizável a longo prazo – Outros” –
montante: R$ 840.000.000,00, contendo o crédito transferido da empresa
SODEXO SA), conforme exposto anteriormente, informações das DIPJs e
ECFs da diligenciada nos ACs 2011 a 2017, às fls. 1429 a 1678 e 1680:
(...)
Fl. 7670
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

O montante de R$ 180.000.000,00 de créditos com pessoas ligadas é
zerado, enquanto que aparece o montante de R$ 840.000.000,00 em Ativo
não circulante – Realizável a longo prazo – Outras Contas
(esclarecimentos da própria diligenciada às fls. 790 e 791):
(...)
Este montante de R$ 840.000.000,00 é acrescido de R$ 360.000.000,00
quando ocorre a subscrição do valor em 24/01/2014:
(...)
Em 2014, ainda há nova subscrição no valor de R$ 44.933.000,00, no
último trimestre e em 2015 não há alteração de valores:
(...)
Em 2016, no último trimestre ocorreu uma diminuição no valor em R$
644.933.000,00, resultando um saldo de R$ 600.000.000,00:
(...)
A diligenciada foi intimada a esclarecer a diminuição ocorrida (intimação
às fls. 797 a 799, resposta às fls. 805 e 806):
(...)
Desta forma, restou comprovado que não houve qualquer extinção do
investimento em 2011, com a incorporação da PURAS, no tocante à
SPDB. Este se iniciou na forma de mútuo que foi convertido em ativo
realizável a longo prazo, na forma de ações preferenciais, a partir das
subscrições dos créditos, sendo que o resgate das ações veio a ocorrer
somente a partir do AC 2016.
Com relação à SODEXO SA, a fiscalizada foi intimada a apresentar os
balanços dos ACs 2011 a 2017 de sua controladora francesa. Do mesmo
modo que na SPDB, realizou-se uma verificação dos saldos de seus
investimentos no que tange às empresas controladas brasileiras (os
documentos fiscais de um determinado ano correspondem ao período de 1o
de setembro do ano anterior até 31 de agosto do ano considerado, um
documento fiscal por página, docs às fls. 3195 a 5622):
(...)
O valor do capital que aparece no documento 2012 (160.360 k Euros,
correspondente ao período de setembro de 2011 a agosto de 2012), se
refere à aplicação dos R$ 360 milhões subscritos pela francesa em
06/09/2011. No documento 2013 (correspondente ao período de setembro
Fl. 7671
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

de 2012 a agosto de 2013) há uma redução de capital de R$
167.128.000,00, que ocorreu em 26/08/2013, quando da transformação da
“Sodexo Comercial do Brasil Ltda” para S/A (conforme ata da 9a
Alteração do Contrato Social às fls. 697 a 712) em que houve redução do
capital social de R$ 362.272.540,00 para R$ 195.144.127,00 com fins de
absorção de prejuízos acumulados.
Observe-se que nos documentos fiscais de 2013 a 2016, o valor do capital
social permaneceu inalterado, somente aumentando no doc fiscal de 2017,
devido a novo aumento de capital.
Isto somente vem a corroborar o fato de que não houve alteração dos
investimentos na controladora SODEXO SA durante o processo de
aquisição da PURAS e incorporação da mesma, no AC 2011 (permaneceu
o tempo todo como R$ 360 milhões). Somente houve diminuição do
capital em agosto de 2013, quando da transformação da empresa de Ltda.
para S/A.
As operações de aquisição do grupo PURAS pelo grupo SODEXO, mais
precisamente pela SODEXO SA e SPDB, ocorreram ao longo do AC
2011, conforme os organogramas inicialmente apresentados. Mas
podemos concluir que os valores dos investimentos permaneceram
praticamente incólumes nas investidoras SODEXO SA e SPDB.
E não se poderia deixar de relatar que há pontos determinantes que
eliminam quaisquer margens de dúvidas quanto à ausência da confusão
patrimonial e da extinção do investimento para o ágio analisado. A
empresa iniciou a amortização do ágio sem ter incorporado todas as
empresas do grupo, como verificado dos organogramas. Alíás, somente
foi incorporada a empresa PURAS, tendo permanecido, sem terem sido
extintas, as demais empresas do grupo “Refeições Ruas Rid Ltda.” e
“Intrall Administração Ltda.”, sendo estas transformadas em empresas do
grupo SODEXO (vide Organogramas VI, no tópico 2.3. “Reconstituição
dos Fatos, organogramas às fls. 620 a 629). O início da amortização se deu
em janeiro/2012, conforme o “doc - Planilha de amortização do ágio.xlsx”
às fls. 272 e 273. Se o investimento foi realmente extinto, com a empresa
PURAS incorporada pelo grupo SODEXO, onde se encaixariam então as
empresas do grupo PURAS que não foram incorporadas? Este fato
contrapõe qualquer argumento na direção de que teria ocorrido extinção do
investimento.
Deste modo, patenteia-se, de modo indubitável, a não extinção do
investimento aqui tratado, nos conformes das informações apresentadas.
4.4. DA IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA DOS ÁGIOS
Quanto ao propósito negocial que deu origem ao ágio, a aquisição da
participação societária do grupo PURAS decorreu do intuito do grupo
Fl. 7672
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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SODEXO de ampliar sua participação, no ramo da gestão de facilidades na
alimentação.
Deste modo, com base nas informações prestadas pelo contribuinte, tem-se
que o propósito negocial do ágio decorrente da compra da participação
societária do grupo se constituiu no grande interesse da SODEXO de
expandir suas atividades no Brasil por meio da aquisição de empresas em
seu ramo de atuação. O interesse no patrimônio tangível e intangível
destas empresas teria justificado, assim, o pagamento da “mais valia” pelo
grupo PURAS. Estas informações podem ser confirmadas também
mediante os atos de concentração postados junto ao CADE referentes à
citada empresa (às fls. 168), e no laudo da Ernst & Young Terco (às fls. 73
a 146), que, apesar de intempestivo, traz a quantificação do valor real do
grupo e aquele referente à expectativa de rentabilidade futura do mesmo.
Acerca do substrato econômico do ágio, esse aspecto é ainda mais
inegável. A transferência de riquezas que deu origem ao ágio relacionado à
participação sobre as empresas do ramo ocorreu de fato entre as empresas
da SODEXO SA, SPDB e o antigo sócio do grupo PURAS.
Com isso, mostra-se que o ágio registrado pela SODEXO com a aquisição
do grupo PURAS apresenta seus fundamentos de existência, validade e
eficácia relacionados intrinsecamente à operação societária realizada pelas
empresas SODEXO SA e SPDB. Foram estas últimas que tiveram
propósito negocial ao pagamento do ágio, e quem de fato despenderam
riquezas para a sua aquisição.
Da criação desse ágio não participaram em nenhum momento, nenhuma
das empresas envolvidas nas operações societárias que deram ensejo às
deduções de suas amortizações.
Seja a SODEXO ou a empresa incorporada (PURAS), nenhuma delas
arcou de fato com o pagamento da “mais valia” registrada, assim como
sequer possuía propósito negocial ao seu registro.
Desta feita, ante os pontos aqui expostos, demonstra-se que o ágio
registrado na SODEXO com a incorporação da empresa PURAS não
satisfaz as condições de dedutibilidade fiscal previstas no artigo 386 do
RIR/99, pois, em face dessa incorporação, não há a “confusão
patrimonial” entre o ágio pago na aquisição dos investimentos e seus
respectivos investimentos, elemento essencial para o aproveitamento da
dedutibilidade tributária.
Nesse diapasão, destaca-se que a única possibilidade de o ágio decorrente
da aquisição da participação societária do grupo PURAS ser dedutível
ocorreria caso essa “mais valia” encontrasse o próprio grupo PURAS. E
como poderia ocorrer essa possibilidade? Caso as empresas SODEXO SA
ou SPDB tivessem incorporado o grupo PURAS, ou ainda, “vice versa”.
Fl. 7673
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Caso os ágios pagos tivessem encontrado efetivamente os respectivos
investimentos que lhe deram origem, as suas amortizações seriam
dedutíveis nos termos do artigo 386 do RIR/99. Na presente lide, como
não o foram, para nenhum dos dois casos, não há situação de
dedutibilidade fiscal a ser reconhecida.
O encontro patrimonial proporcionado pela incorporação da empresa
PURAS pela SODEXO ocorreu apenas entre algumas quotas da PURAS e
o “reflexo contábil” do ágio pago sobre essa participação societária pelas
empresas SODEXO SA e SPDB. A participação societária que a
SODEXO possuía em face do ágio (pago originalmente pelas SODEXO
SA e SPDB) decorrente do grupo PURAS foi “parcialmente” extinta com
a
incorporação
realizada
(parcialmente
porque
somente
houve
incorporação da empresa PURAS). Contudo, lá no patrimônio das
empresas SODEXO SA e SPDB, esse mesmo ágio permaneceu intocável,
travestido na participação societária da SODEXO. Ora, não havendo a
extinção do investimento, não há que se falar em dedução da despesa da
amortização do ágio pago na sua aquisição!!
Vê-se, assim, que há uma verdadeira tentativa de se transformar o ágio
pago pelas empresas SODEXO SA e SPDB, quando da aquisição da
participação societária do grupo PURAS, em uma verdadeira “moeda de
dedução”, a qual poderia ser transmitida por elas a quem elas quisessem
(“autonomização” do ágio). Sem maiores delongas, é evidente que esse
não foi o intuito do legislador ao editar os artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/1997.
Portanto, tendo em vista que o ágio registrado pela SODEXO não foi
efetivamente suportado pela própria SODEXO e tampouco pela empresa
incorporada, ele não é dedutível nos termos do artigo 386 do RIR/99.
Compulsando os documentos apresentados pela empresa, observa-se que o
ágio registrado inicialmente na SODEXO fora originalmente pago pelas
empresas SODEXO SA e SPDB, a qual, com a finalidade precípua de
forçar a condição de dedutibilidade fiscal que poderia ser originado com
essa “mais valia”, o transferiu contabilmente a outra empresa.
A intenção do legislador ao permitir a dedução da despesa com
amortização do ágio oriundo da aquisição de uma participação societária
foi beneficiar o real adquirente de uma participação societária, não
transformar o potencial direito à dedução dessa despesa em uma “moeda”
que pudesse ser transferida a quem o seu detentor quisesse.
Assim, o disposto no inciso III do art. 386 do RIR/99 (abaixo reproduzido)
não pode ser interpretado de forma dissociada da norma estampada no
caput do art. 385 do referido ato regulamentar, ou seja, o dever de segregar
o custo de aquisição, no caso de avaliação de investimento em sociedade
coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido, obviamente é de
Fl. 7674
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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quem incorreu em tal custo, e a faculdade de amortizar o ágio antes
segregado não é deferida a outro senão àquele que adquiriu a participação
societária com sobrepreço:
“Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo
anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
III – poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata
o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou
cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período
de apuração;”
Somente a título de ilustração, caso fosse admitida a possibilidade da
transferência do ágio pago pelas empresas SODEXO SA para a SODEXO,
ter-se-á que se admitir também a existência de uma situação, no mínimo,
curiosa (para não qualificar de outra forma).
Tem-se que a transferência do ágio permite que a “mais valia” possa ser
aproveitada de forma fiscal por mais de uma empresa, mesmo tendo ele
sido efetivamente pago somente uma única vez.
Como demonstrado anteriormente, a transferência do ágio a outra empresa
não cancela o pagamento dessa “mais valia” no patrimônio de quem o
efetivamente pagou. Assim, tanto o “ágio real” como o seu “reflexo
contábil” poderiam ser amortizados a qualquer tempo, a depender, lógico,
do cumprimento dos requisitos formais estipulados pela legislação.
No caso concreto, como o ágio pago sobre as quotas do grupo PURAS
nunca saiu do patrimônio da empresa SODEXO SA e SPDB (ágio real),
mesmo após a amortização do “reflexo contábil” desse ágio pela
SODEXO após a incorporação de todas as empresas do grupo PURAS,
nada impediria que esse “ágio real” fosse posteriormente novamente
amortizado pela SODEXO SA ou SPDB, por exemplo, com a eventual
incorporação da SODEXO pelas mesmas. Haveria um inadmissível duplo
aproveitamento.
Destarte, mostra-se quão inviável é a transferência do ágio. Além de não
ser previsto legalmente, a sua admissão implica efeitos infactíveis e
manifestamente indesejáveis.
E ainda que houvesse uma mínima possibilidade da amortização do ágio
“PURAS”, cumpre observar que uma parcela teria que ter sido deduzida
do total: aquela referente às empresas que não foram incorporadas,
conforme descrito anteriormente. Este fato somente vem a corroborar o
todo já exposto de forma exaustiva, no tocante à inocorrência de confusão
Fl. 7675
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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patrimonial e consequente inaplicabilidade da dedutibilidade fiscal do ágio
a este caso concreto.
4.5. DAS OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA
Ademais, o caso em foco é composto de operações estruturadas em
sequência, vale dizer, de uma sequência de etapas em que cada uma
corresponde a um tipo de ato ou deliberação societária ou negocial,
encadeado com o subsequente para obter determinado efeito fiscal mais
vantajoso. Neste caso, cada etapa só tem sentido se existir a que lhe
antecede e se for deflagrada a que lhe sucede.
Operações estruturadas como as que ora estão sendo examinadas indicam
a existência de objetivos únicos, predeterminados à realização do
conjunto, indicando, também, causas jurídicas únicas. Nestas hipóteses,
cumpre examinar se há motivos autônomos ou não, pois se estes
inexistirem, o fato a ser enquadrado é o conjunto e não cada uma das
etapas.
No caso em epígrafe, pudemos identificar uma fase de ações, nos quais
existia um motivo autônomo que viesse a justificar a realização das
operações como um todo. Relacionamos, a seguir, as diversas etapas com
as suas respectivas datas:
1. Contrato de mútuo de R$ 150.000.000,00 entre a SPDB (mutuante)
e a fiscalizada (mutuária), em 05/09/2011.
2. Contratos de mútuo no valor total de R$ 710.000.000,00 entre a
SODEXO SA (mutuante) e a fiscalizada (mutuária), em
06/09/2011.
3. Subscrição de R$ 360.000.000,00 pela SODEXO SA na SODEXO,
em 06/09/2011.
4. Aquisição do grupo PURAS, em 06/09/2011.
5. Contrato de mútuo de R$ 30.000.000,00 entre a SPDB (mutuante) e
a fiscalizada (mutuária), em 28/09/2011.
6. Confecção do Laudo extemporâneo em 22/12/2011;
7. Incorporação da empresa PURAS pela SODEXO, em 31/12/2011.
8. Cessão de crédito de R$ 490.000.000,00 da SODEXO SA à SPDB,
em 06/09/2013.
9. Capitalização dos créditos de R$ 840.000.000,00 pela SPDB na
SODEXO, com emissão de ações preferenciais, em 06/09/2013.
10. Subscrição de capitalização de R$ 360.000.000,00 pela SPDB na
SODEXO, com nova emissão de ações preferenciais, em
24/01/2014.
11. Pagamento de mútuo de R$ 220.000.000,00 com a SODEXO SA,
em 04/02/2014.
Analisando-se as etapas individualmente, algumas delas permaneciam sem
sentido como vários contratos de mútuo ocorrendo simultaneamente.
Fl. 7676
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Mas suas finalidades aparecem quando se analisa o contexto das operações
do início ao fim. Este objetivo oculto somente seria alcançado ao término
de todas as etapas. Tais circunstâncias nos levam, assim, a apreciar a
operação como um todo, sem que se percam de vista, no entanto, as
peculiaridades de cada etapa de que a operação se compõe.
Na medida em que o conjunto dessas etapas realizadas correspondem a
apenas uma pluralidade de meios para atingir um objetivo, é preciso
indagar também, nas operações em sequência, qual a situação existente
antes da deflagração da sequência de etapas e qual a situação final
resultante da última das etapas. Desse modo, só assim será assegurado um
exame abrangente de uma operação planejada, subdividida em etapas que
são meros segmentos de uma operação maior, de modo a verificar, na
realidade, qual a operação que se está pretendendo opor ao Fisco.
Outro elemento importante nestas operações em etapas diz respeito ao
tempo decorrido entre cada uma delas.
Na situação examinada, nenhum evento externo ocorreu que justificasse a
sequência de operações em espaço de tempo tão exíguo. É de se verificar
que as ações ocorreram em intervalos de tempo curtos entre elas. E que
várias ações se passaram todas no mesmo dia. Se verificarmos o intervalo
de tempo entre o início e o término das fases que, teríamos um período de
dois anos e meio, no total.
Assim, qual teria sido o motivo que justificou tais operações? A resposta
não estava patente no início do processo fiscalizatório, mas foi se
aclarando no seu decorrer. Pudemos verificar a criação de uma montagem
artificial, para forçar a condição da dedutibilidade de ágio disposta no art.
386, ao utilizar nesta construção, uma empresa “veículo”, neste caso, a
fiscalizada SODEXO, na qual ficou contabilizado um reflexo do “ágio
real”, de modo que este pudesse, em caráter “aparente”, ser amortizado
nesta, a partir da elaboração de todo um caminho engendrado e complexo
(diversos contratos de mútuo, transferência de dívida, incorporação de
empresa, capitalização e subscrição de valores, quitação de mútuo, etc).
Note- se que todo este processo teve por objetivo fazer com que o ágio
ficasse contabilizado na fiscalizada, de maneira que, mediante operação de
incorporação, a fiscalizada incorporasse sua controlada (PURAS) e
passasse a amortizar o ágio que trazia em seu bojo.
No entanto, cumpre observar que o ágio da operação ficou registrado todo
o tempo nas empresas SPDB e SODEXO SA e que na SODEXO apenas o
seu reflexo foi contabilizado. Quando houve a incorporação da empresa
PURAS e demais eventos subsequentes, não ocorreu a confusão
patrimonial, mas tão somente o encontro do investimento com o reflexo do
ágio, ou melhor, com uma parte deste reflexo.
Fl. 7677
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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A premência com que as operações foram realizadas já denotava que elas
faziam parte de uma sequência de etapas, encadeadas com as anteriores e a
depender das posteriores, visando à busca de um fim determinado, pois
nenhum evento externo a coagir ou exercer pressão sobre a interessada
ocorreu que justificasse a velocidade com que as operações foram
realizadas.
Fixando-se na natureza do método por meio do qual os fatos efetivamente
ocorreram, o que encontramos?
Uma megaoperação que tinha por fim, declaradamente, adquirir novas
empresas ao grupo SODEXO, mas que visava atingir determinados
resultados ocultos. Um mero mecanismo pelo qual se aproveitou de
operações de reestruturação societária, como disfarce para se encobrir um
objetivo real, objeto do qual fora a realização de um plano preconcebido, e
não simplesmente a reorganização de um grupo.
Sustentar-se de outro modo seria uma exaltação ao artifício em desfavor
da realidade.
(...)
6. DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA
A fundamentação legal da multa qualificada encontra-se no art. 44 da Lei
no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que menciona intuito de fraude em
sua redação original e que, na atual, limita-se a remeter aos arts. 71, 72 e
73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, e que têm a seguinte
redação:
(...)
Nesses termos, o que qualifica o agir do sujeito passivo como sonegação
ou fraude é o dolo. Significa, portanto, que basta evidenciar o dolo para
que se justifique a qualificação da multa de oficio.
Essa figura também é tratada no art. 145 do Código Civil, como um dos
defeitos do negócio jurídico.
(...)
Pode-se concluir, portanto, que as definições de sonegação e fraude que
dão suporte à qualificação da multa implicam ações tendentes a provocar a
emissão de um juízo errôneo por parte da autoridade fiscal quando diante
da amortização do ágio.
Em princípio, ao se deparar com amortizações de ágio, a Fiscalização está
diante de valores dedutíveis por força da previsão legal, já que, tanto o
Fl. 7678
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

surgimento do ágio quanto a reestruturação societária são aceitos pelo
ordenamento.
No entanto, existem circunstâncias que, como visto, permitem a glosa da
amortização.
Nesse sentido, o contribuinte, ao formalizar seus registros contábeis e
societários de forma a dar uma aparência de correção a amortizações de
ágios em que estejam presentes certas reestruturações, pretende induzir a
fiscalização a avalizar operações que, nessas circunstâncias, seriam
inoponíveis à Fazenda.
Age, portanto, com dolo, justificando a qualificação da multa nos termos
da própria Lei n° 9.430, de 1996.
Não cabe invocar desconhecimento ou prática de erro escusável, quando
os ágios começaram a ser amortizados. Nem em qualquer outro momento
anterior ou posterior.
É oportuno consignar que o Conselho Federal de Contabilidade, por
intermédio da NBC T11, aprovada pela Resolução n° 820/97, definiu o
que seriam fraude e erro em sua área de atuação:
(...)
Desse modo, também do ponto de vista contábil não é possível atribuir aos
atos aqui narrados um outro adjetivo diferente de fraude, pois
intencionalmente foram manipuladas as informações inseridas nos
documentos elaborados, almejando com isso evadir-se da obrigação de
pagar tributos.
Ademais, o fato dos atos societários terem sido formalmente praticados,
com registro nos órgãos competentes, escrituração contábil, etc. não retira
a possibilidade das operações em causa se enquadrarem como simulação,
isso porque faz parte da natureza da simulação o envolvimento de atos
jurídicos lícitos. Afinal, simulação é a desconformidade, consciente e
pactuada entre as partes que realizam determinado negócio jurídico, entre
o negócio efetivamente praticado e os atos formais (lícitos) de declaração
de vontade. Não é razoável esperar que alguém tente dissimular um
negócio jurídico dando-lhe a aparência de um outro ilícito.
(...)
A utilização de empresa veículo, quando da aquisição do grupo PURAS e
transferência do ágio geraram o entendimento e a convicção de que, no
caso analisado, teria havido simulação.
Fl. 7679
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

O objetivo da reorganização societária em si era a aquisição do grupo
PURAS. Mas sob esse manto, repousava uma operação engendrada que
não apresentava propósito negocial e que somente tinha alguma
justificativa, se observarmos que a mesma conduziria a um caminho para
poder, de modo artificial, criar condições para a dedutibilidade de despesas
de amortização de ágio.
No caso concreto, dos elementos juntados aos autos se constatam
sequências de negócios com aparência de regulares que visavam efeitos
diversos dos demonstrados. Nestes casos, os vícios nas causas dos
negócios complexos levam ao reconhecimento de simulação de todos os
conjuntos de atos e negócios parciais.
O grupo SODEXO estava consciente de todas as etapas de seus
planejamentos tributários na forma de “reestruturações societárias”,
visando maquiar sua verdadeira intenção, justificando-se plenamente a
aplicação da multa qualificada.

Sobre a responsabilidade solidária que imputou, assim se pronunciou a autoridade
fiscal:
É aplicável ao caso, o artigo 135, III, do CTN em face dos diretores das
empresas sucedidas (do grupo SODEXO) serem responsáveis por atos
praticados com infração de lei ou excesso de poderes, porquanto criaram
condições artificiais para justificar as amortizações indevidas pelo grupo,
de ágios que não poderiam ser amortizados.
Acrescente-se que os administradores respondem solidariamente, perante
a sociedade e terceiros prejudicados (Fazenda Pública, inclusive), por
culpa no desempenho de suas funções, ou seja, pelos fatos decorrentes de
sua má gestão, consoante disposto no artigo 1.016 da Lei no 10.406, de
10 de janeiro de 2002 (Código Civil):
(...)
O Parecer PGFN/CRJ/CAT no 55/2009 também concluiu que o terceiro
que for administrador e cometer o ato ilícito no exercício da gerência da
empresa responde solidariamente com a pessoa jurídica pelo pagamento
do crédito tributário, sendo sua responsabilidade autônoma da obrigação
da empresa quanto ao nascimento, à natureza e à cobrança, mas
subordinada quanto à existência, validade e eficácia:
(...)
O ato ilícito ensejador da responsabilidade tributária do administrador
pode ser tantoculposo quanto doloso, mas tanto um quanto outro satisfaz
a hipótese do artigo 135 do CTN.Sobre o assunto, a Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional, no Parecer PGFN/CRJ/CAT no 55/2009 assim se
manifestou
(...)
Fl. 7680
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Assim, sem prejuízo das consequências atinentes à esfera penal, impõe-se
a responsabilização de diretores que participaram das transações, à época
dos fatos geradores. Em decorrência dos cargos que ocupavam, essas
pessoas possuíam relevantes poderes administrativos (e decisórios) sobre
atos praticados em nome da empresa, incluído o artifício doloso,
demonstrado por esta fiscalização, para redução dos tributos devidos
através da amortização de despesas com ágio.
Pelo exposto, foram lavrados os Termos de Sujeição Passiva Solidária
para os seguintes contribuintes, com base no art. 135, II e III do CTN:
a. Didier Bruno Dumont, francês, administrador de empresas, com
domicílio à Rua Heron Domingues, 115, casa B – Jardim Cordeiro – São
Paulo - SP, portador do RNE no V45207I-V, inscrito no CPF/MF sob o no
060.085.977-02, eleito Diretor Geral da SODEXO, conforme Ata da 6a
Alteração de Contrato Social, de 06/09/2011, registrada na Jucesp, sob o
no 2.010.500/11-8 (doc. 6 às fls. 361 a 381).
b. Vincent Roland Maurice Bouvet, francês, administrador, com
domicílio à Rua Hermano Ribeiro da Silva, 55, Vila Mariana – São Paulo
- SP, portador do RNE no V318021-A, inscrito no CPF/MF sob o no
233.515.908-90, eleito Diretor Financeiro da SODEXO, conforme Ata da
6a Alteração de Contrato Social, de 06/09/2011, registrada na Jucesp, sob
o no 2.010.500/11-8 (doc. 6 às fls. 361 a 381) e Diretor Presidente da
PURAS, conforme Ata de Reunião do Conselho de Administração, de
06/09/2011, registrada na Jucesp, sob o no 2.102.632/11-8 (doc. 03 às fls.
5638 a 5640).
c. Geraldo França Sobreira, brasileiro, administrador de empresas, com
domicílio à Rua Theo Dutra, 75, bloco 8, ap. 182 – Jardim Colombo -
São Paulo - SP, portador do RG no 36.593.012-X SSP/SP, inscrito no
CPF/MF sob o no 705.598.997-34, eleito Diretor Presidente da SODEXO
PASS, conforme cópia da ata de transformação do tipo jurídico da
sociedade, de 01/03/2009, registrada na Jucesp sob o no 0337.309/09-7
(doc. às fls. 829 a 846).
d. Juan Pablo Urruticochea Moreno, espanhol, administrador de
empresas, com domicílio à Rua do Carreiro de Pedra, 111, apto. 111 D –
Jardim Caravelas – São Paulo – SP, portador do RNE no V843969-T-
CGPI/DIREX/DPF, inscrito no CPF no 235.608.308-18, foi eleito Diretor
Geral da SODEXO, conforme ata da AGE de 05/09/2013, registrada na
Jucesp sob o no 361.512/13-2 (doc. às fls. 729 e 730).
e. Mauro de Marchi, brasileiro, contador, com domicílio à Rua Barão do
Triunfo, 156, 51, Brooklin, São Paulo - SP, portador do RG no
18.016.817-4, inscrito no CPF no 152.025.458-00, foi eleito Diretor Geral
da SODEXO, conforme ata da Reunião do Conselho de Administração
de 20/10/2016, registrada na Jucesp sob o no 2.242.906/16-1 (doc. às fls.
736 a 738).
f. Andreia Lacerda Dutra, brasileira, nutricionista, com domicílio à
Alameda dos Arapanés, 982, apto. 101, Moema, São Paulo - SP,
portadora do RG no 40.570.946-68, inscrita no CPF no 935.825.600-15,
Fl. 7681
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

foi eleita Diretora Geral da SODEXO, conforme ata da Reunião do
Conselho de Administração de 07/07/2017, registrada na Jucesp sob o no
2.033.044/17-8 (doc. às fls. 739 a 741).

(...)
Na subscrição do montante dos R$ 360 milhões em 2011 na SODEXO
pela SODEXOSA, os responsáveis foram os srs. Didier Bruno Dumont,
como Diretor Geral da SODEXO e Vincent Roland Maurice Bouvet,
como Diretor Financeiro da SODEXO (fls. 335 a 355).
Na subscrição do montante dos R$ 360 milhões em 2014 na SODEXO
pela SODEXO PASS, o responsável por esta última foi o sr. Geraldo
França Sobreira (fls. 482 a 484).
Cumpre complementar que foram apontadas acima as responsabilidades
pelas operações atinentes à utilização de empresa veículo nas
reorganizações societárias, sem prejuízo daquelas pertinentes aos
correspondentes lançamentos contábeis derivados destas operações, que
suscitaram as amortizações indevidas do ágio aqui tratado.
(...)
No caso em questão, as razões determinantes para a atribuição da
sujeição passiva dos diretores relacionados anteriormente, se basearam
particularmente na comprovação de sua participação direta, nos negócios
societários adstritos ao ágio transacionado.
De acordo com a análise da documentação anexada ao presente processo,
verifica-se que os administradores identificados acima participaram
efetivamente na reorganização societária aqui analisada.
Sob esta perspectiva, na qualidade de gestores executivos, igualmente,
compartilhavam do pleno domínio funcional dos fatos adstritos aos
negócios societários, bem assim dos efeitos tributários que seriam
decorrentes da execução dos ilícitos derivados de atos praticados com
simulação.
Outrossim, atuando na qualidade de Diretores Gerais da empresa
autuada, os srs. Didier Bruno Dumont, Vincent Roland Maurice Bouvet,
Juan Pablo Urruticochea Moreno, Mauro de Marchi e Andreia Lacerda
Dutra permitiram a dedutibilidade indevida da amortização dos ágios
aqui tratados, em relação aos períodos-base fiscalizados, pormenor que
revela a conivência do órgão executivo da entidade em relação ao
exercício da ilicitude praticada no curso dos períodos fiscalizados.
(...)
Por esta forma, resta evidenciado o nexo de causalidade da participação
dos diretores e representantes da sucedida, mediante atuação concorrente
dos mesmos para a prática dos injustos tributários que deram causa aos
prejuízos adstritos ao erário federal. Assim sendo, impõe-se a
qualificação destes diretores na condição de responsáveis solidários da
obrigação principal, nos termos do art. 135, incisos II e III do CTN.
Fl. 7682
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Por fim, conforme todo o exposto, evidenciou-se também o conluio entre
a fiscalizada SODEXO e as empresas SODEXO SA e SPDB, tendo em
vista que toda a reestruturação societária, incluindo os contratos de
mútuo, transferência de dívidas, subscrições, capitalizações, etc, ter sido
engendrada por estas empresas nacionais, com o respaldo das respectivas
controladoras no exterior. Nestes termos, entende esta Fiscalização que
ambas respondem também solidariamente pelo crédito tributário
constituído no presente processo, nos termos do art. 124, inciso I,
transcrito a seguir:
(...)
É solidária a pessoa que realiza conjuntamente com outra, ou outras
pessoas, a situação que constitui fato gerador, ou que, e comum com
outras, esteja em relação econômica com o ato, fato ou negócio que dá
origem à tributação. Esta é exatamente a situação em que se enquadram
as empresas SODEXO SA e SPDB que, juntamente com a fiscalizada
SODEXO, colaboraram na esquematização da reestruturação societária,
nos moldes em que foi engendrada, mediante as diversas operações de
mútuo, utilização de veículo e subsequente aquisição e incorporação da
PURAS, visando a utilização indevida de amortizações de ágio pelo
grupo.

Devidamente notificado sobre o lançamento, a ora Recorrente apresentou
impugnação (fls. 5.888) alegando, em síntese, sobre o mérito da imputação fiscal:
43. Percebe-se que as concorrentes diretas da Requerente passaram a se
mobilizar, desde 2009, para expandir a sua atuação, seja no setor de
alimentação on-site ou até mesmo de benefícios, havendo inclusive
aqueles que almejavam a expansão no setor mediante a inclusão de novos
serviços (vide a estratégia adotada pela GRSA).
(...)
44. Nesse contexto de consolidação do mercado, a Requerente identificou
a oportunidade de consolidar a sua atuação, mediante a aquisição da Puras,
notoriamente a vice-líder do setor à época. Além de ter atuação expressiva
em boa parte do território nacional, a Puras era muito forte na região Sul
do país (em que a Requerente tinha apenas modesta atuação à época) e
também já atuava no promissor segmento de petróleo e gás, suprindo 26
plataformas com “restaurantes flutuantes”.
45. A consolidação das atividades da Requerente com a Puras lhe
permitiria alçar o posto de líder do mercado de refeições no Brasil, haja
vista o crescimento substancial do número de refeições diariamente
servidas, permitindo capturar um incremento da sua margem bruta
mediante (i) a otimização dos gastos/custos operacionais com o
crescimento das vendas (tanto dos custos fixos quanto dos variáveis); e (ii)
redução de custos com pessoal. Vale ressaltar que, à época da aquisição, a
Fl. 7683
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

margem bruta da Puras era inclusive superior à da Requerente, conforme
se observa da tabela abaixo:
(...)
46. Frise-se, desde já –e ao contrário do que foi defendido pela D.
Fiscalização no TVF – não faria qualquer sentido econômico a aquisição
ser realizada pela SPDB, na medida em que essa sociedade não desenvolve
a atividade de refeições coletivas, que sempre foi o foco de atuação da
Puras! A Requerente, por atuar no mesmo setor e ser competidora direta da
Puras, era, por razões óbvias, a única entidade do grupo Sodexo que
poderia cogitar adquirir e integrar a Puras, dando cumprimento à sua
estratégia de consolidadora e líder do setor de refeições coletivas!!
(...)
59. Por uma legítima opção empresarial da Requerente – e não por
qualquer insuficiência operacional, como quer fazer crer a D. Fiscalização,
ao se utilizar de um pretenso e equivocado valor de capital social da
Requerente de R$ 3 milhões para sustentar a suposta ilegitimidade da
aquisição da Puras por essa sociedade – a Requerente optou por obter a
maior parte dos recursos necessários para a aquisição da Puras com a sua
controladora no exterior (R$ 1.070.000.000,00), mediante aumento de
capital e empréstimos da Sodexo S.A. para a Requerente (Sodexo do
Brasil Comercial S/A).
60. Ademais, uma parte residual do total de recursos necessários para a
aquisição foi obtida mediante a celebração de contrato de empréstimo com
a SPDB (R$ 150.000.000,00).
61. Frise-se, desde já, que tanto o aumento de capital realizado pela
Sodexo SA quanto os mútuos celebrados com essa entidade, foram
devidamente formalizados e registrados perante o Banco Central, com
geração do respectivo Registro Declaratório Eletrônico – Investimento
Estrangeiro Direto (“RDE-IED”) e Registro de Operações Financeiras
(“ROF”) conforme toda a documentação apresentada no curso da
fiscalização (docs. nos 14 a 16).
62. A mesma situação se verifica com relação ao empréstimo realizado
pela SPDB, o qual foi devidamente formalizado (doc. no 17), não havendo
qualquer dúvida quanto a validade e legitimidade jurídica desses
documentos, condição que foi inclusive ratificada pela própria D.
Fiscalização.
(...)
65. Como se percebe da análise do TVF, ao invés de se limitar a averiguar
a origem legítima dos recursos utilizados para promover a aquisição da
Fl. 7684
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Puras – o que é mais do que suficiente para se constatar a legitimidade do
aproveitamento do ágio gerado na transação - a D. Fiscalização entendeu
por necessário verificar as operações que ocorreram entre as sociedades do
Grupo Sodexo após a conclusão da aquisição da Puras.
(...)
80. Ante todo o exposto, o que se percebe é que, pela descrição confusa e
repetitiva dos fatos que nortearam a aquisição da Puras pela Requerente, a
D. Fiscalização tenta defender que tudo não se passou de uma
“megaoperação fraudulenta”, pensada pela Requerente, pela Sodexo S.A. e
pela SPDB para viabilizar a amortização do ágio gerado na aquisição da
Puras.
81. Todavia, resta claramente comprovada a total legalidade e legitimidade
de todas as operações realizadas pela Requerente (inclusive aquelas que
sequer influenciaram na formação do ágio e não deveriam ser objeto de
análise pela D. Fiscalização), uma vez que:
(i) por uma opção legítima de gerenciamento de fluxo de caixa e de
estrutura de capital, a Requerente celebrou empréstimos com a sua
controladora (Sodexo S.A.) e com a outra sociedade do grupo no Brasil
(SPDB), e recebeu um aumento de capital da sua controladora, todas
operações legítimas e devidamente registradas perante o Banco Central,
tendo utilizado os recursos para adquirir a integralidade do capital da Puras
em 6.9.2011;
(ii) em 31.11.2011, foi aprovada a incorporação da Puras pela Requerente
e, uma vez cumpridos todos os requisitos legais para tanto, foi dado início
à amortização do ágio gerado na transação.
(iii) em 6.9.2013, no âmbito de uma reestruturação da estrutura de capital
das sociedades do Grupo Sodexo no Brasil, houve a cessão onerosa pela
Sodexo S.A. de parte dos créditos detidos contra a Requerente em razão do
mútuos celebrados em 2011 (R$ 490 milhões) para a SPDB, que, ato
contínuo, (a) capitalizou esses créditos, (b) os que já tinha contra a
Requerente em razão de mútuo próprios e (c) realizou inclusive um AFAC,
recebendo, em contrapartida, ações preferenciais classe “A” de emissão da
Requerente. Frise-que referida reestruturação da estrutura de capital da
Requerente em nada se relaciona com a aquisição da Puras e o pagamento
do ágio na transação, uma vez que ocorreu 2 após a sua consumação!!
(iv) como parte da estratégia do Grupo Sodexo de reforçar a estrutura de
capital da Requerente, em 24.1.2014, foi realizado novo aumento de
capital, em dinheiro (R$ 360 milhões), que resultou na emissão de novas
ações preferenciais classe “A” da Requerente;
Fl. 7685
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

(v) em 4.2.2014, foi feita a quitação dos valores em aberto com a Sodexo
S.A., mediante o pagamento de R$ 220.000.000,00 e dos respectivos juros;
(vi) o investimento da SPDB na Requerente foi praticamente repago em
sua integralidade mediante resgates parciais de ações setembro de 2016,
abril de 2017 e novembro de.2017, mais de 2,5 anos após as subscrições e
5 anos após a aquisição da Puras pela Requerente.
(...)
83. Os fatos acima apresentados, de forma inequívoca, comprovam que o
ágio registrado pela Requerente é válido e legítimo, uma vez que:
(i) decorre de uma aquisição direta de uma sociedade operacional
brasileira (Puras), por uma outra sociedade operacional brasileira
(Requerente), atuantes no mesmo segmento econômico e ambas líderes de
mercado;
(ii) resultou de negócios entre partes não-relacionadas (a Requerente e o
Sr. Hermes Gazzola);
(iii) envolveu o pagamento efetivo de preço, com transferência de R$
1.161.002.590,00 em dinheiro diretamente da Requerente ao vendedor;
(iv) levou à apuração de ganho de capital tributável pelo vendedor (Sr.
Hermes Gazzola);
(v) a sua fundamentação econômica estava devidamente consubstanciada
por laudo de avaliação preparado por empresa independente e
especializada (E&Y), bem como por estudos internos anteriores e
contemporâneos à aquisição (o que será demonstrado em detalhes a
seguir);
(vi) teve a sua origem em razão da consecução de negócio revestido de
efetivos e incontestáveis propósitos negociais não tributários (a expansão
das atividades da Requerente no setor de refeições, o que lhe permitiu sair
do 4o para o 1o lugar no ranking nacional); e
(vii) a sua amortização fiscal encontra-se devidamente validada pela
efetiva integração de duas empresas, mediante a incorporação da Puras
pela Requerente (doc. no 26).
84. O atendimento aos requisitos legais, previstos nos artigos 7o e 8o da
Lei no 9.532/97 e consolidados nos artigos 385 e 386 do Regulamento do
Imposto de Renda (“RIR/99”) vigente à época dos fatos, para que o ágio
registrado pela Requerente na aquisição da Puras pudesse ser considerado
como amortizável e dedutível para fins fiscais pode ser assim sumarizado:
Fl. 7686
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

(...)
87. Ainda assim, essa E. DRJ deve levar em consideração os seguintes
argumentos que demonstram a improcedência da glosa dessas despesas de
amortização de ágio pretendida pela D. Fiscalização:
(i) ao contrário do que supõe a D. Fiscalização, a Requerente foi a “real
adquirente” da Puras, tendo efetivamente negociado com o vendedor a
compra da participação societária, celebrou o contrato de compra e venda,
efetuou diretamente o pagamento de preço com recursos de sua própria
titularidade, incorporou a Puras, não havendo nenhum tipo de
“interposição de empresa efêmera”, “transferência de participação
societária” ou “megaoperação fraudulenta”. A Requerente, aliás, era
notoriamente uma entidade operacional, uma das líderes de mercado, e
atuava no mesmo ramo da sociedade que adquiriu.
(ii) A opção legítima da Requerente obter recursos (via emissão de ações e
de operações de empréstimo) necessários para financiar a aquisição não é
capaz de desqualificá-la como a “real adquirente da participação societária
na Puras”, tanto sob a ótica jurídica quanto contábil. Não há qualquer
impedimento para referidos recursos serem financiados por terceiros
(bancos, mercado de capitais) ou empresas do mesmo grupo econômico.
Ademais, não há dúvidas de que todas as operações societárias realizadas
são plenamente legítimas e têm verdadeiros propósitos econômicos, não
havendo qualquer tipo de fraude ou conluio;
(iii) A D. Fiscalização também se vale de ficções contábeis para tentar
deslegitimar a possibilidade da amortização fiscal do ágio por parte da
Requerente, usando-se de conceitos inexistentes seja na legislação fiscal
ou até mesmo na contabilidade (“ágio real”, “reflexo contábil do ágio”), o
que não pode em nenhuma hipótese ser acatado. Afinal, como seria
possível alegar que a “mais valia” de um investimento jurídica e
contabilmente realizado para todos os fins pela Requerente nunca saiu do
patrimônio da Sodexo S.A. e da SPDB?? A forma de contabilização do
investimento na Requerente pela a sua controladora francesa e pela SPDB
não é capaz de fornecer qualquer indício de que essas entidades foram as
Fl. 7687
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

“reais adquirentes” da participação na Puras e sequer deve ser objeto de
discussão nos presentes autos;
(iv) Embora alegue de forma expressa no TVF que “ao indeferir as
deduções ora em análise, não está esta autoridade fiscal desconsiderando a
personalidade jurídica da fiscalizada (art. 116, parágrafo único do CTN),
tampouco interferindo na gestão dos negócios de empresa privada para
obrigar o investidor a adquirir a empresa alvo diretamente”, a alegação de
que a Requerente não seria a “real adquirente” da participação societária
na Puras nada mais é do que uma indevida tentativa de aplicação do
disposto no artigo 116, parágrafo único, do CTN, ao presente caso. Ocorre
que, além de carecer de regulamentação, essa regra não pode ser aplicada a
este caso, pois a opção empresarialmente mais apropriada para se adquirir
essa empresa seria, naturalmente, pela própria Requerente – uma sociedade
operacional brasileira, atuante no mesmo segmento econômico de outra
concorrente direta do setor;
(v) As alegações feitas ao longo do TVF quanto à extemporaneidade do
Laudo de Avaliação preparado pela E&Y (3 meses após a conclusão do
processo de aquisição) e da consequente ausência de justificativa
econômica do ágio são igualmente infundadas. Isso porque, não bastasse o
fato de a legislação fiscal então vigente não dispor sobre a data em quem o
demonstrativo de fundamentação econômica do ágio teria que ser
elaborado, a D. Fiscalização, sem qualquer fundamento, presumiu que o
Laudo de Avaliação seria o único e exclusivo documento que embasou a
precificação da participação societária da Puras. No entendimento da D.
Fiscalização, portanto, o grupo multinacional Sodexo teria aceitado pagar
1.161.002.590,00 bilhão de reais por uma sociedade cujo patrimônio
líquido à época da aquisição era de R$ 35.684.854,59 sem nenhuma forma
de avaliação prévia;
(vi) Com a devida vênia, tamanho é o equívoco do argumento que a
própria D. Fiscalização admite que a preparação de um laudo não era um
requisito exigido pela legislação à época vigente, mas sequer solicitou os
documentos que embasaram a decisão de aquisição, presumindo que
somente esse laudo teria fundamentado o cálculo do ágio. É incontestável
que, à época dos fatos ora sob discussão, o artigo 20, § 3o, do DL 1.598/77
dispunha somente que o contribuinte deveria manter uma “demonstração”
que justificasse os valores escriturados – inexistindo quaisquer condições a
respeito da metodologia ou quanto à data de elaboração do demonstrativo;
(vii) Ademais, a D. Fiscalização insiste em dizer que o ágio não poderia ter
sido amortizado apenas com a incorporação da Puras, uma vez que as
demais sociedades (Infrall e Refeições Rid, então subsidiárias da Puras)
teriam de ser igualmente incorporadas para tanto. Ocorre que a
incorporação da Puras (na condição de empresa operacional e sociedade
detentora do investimento na Infrall e Refeições Rid) seria suficiente para
caracterizar a confusão patrimonial exigida pela legislação para dar início
Fl. 7688
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

à amortização do ágio gerado na transação, entendimento que já foi
confirmado pelo E. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(“CARF”) em sucessivas oportunidades;
(viii) Ainda que assim não fosse, a análise dos documentos apresentados
não deixa dúvidas de que a integralidade do ágio diz respeito à expectativa
de rentabilidade futura da Puras, razão pela qual a incorporação dessa
sociedade é plenamente suficiente para se dar início à amortização fiscal
do ágio.
(ix) A D. Fiscalização insiste em alegar que o cálculo do ágio estaria
“equivocado”, uma vez que a Requerente teria utilizado o valor do
patrimônio líquido
da Puras da data da incorporação (31.12.2011) e teria indevidamente
subtraído o patrimônio líquido da Infrall Administração Ltda. (“Infrall”) e
da Refeições Ruas Rid Ltda. (“Refeições Rid”). Ocorre que o patrimônio
líquido da Puras na data de sua incorporação era SUPERIOR ao
Patrimônio líquido na data da aquisição, de modo que não houve qualquer
prejuízo ao Erário.
(x) Assim sendo, a Requerente amortizou um valor menor de ágio do que
efetivamente faria jus! Ademais, é nítido por todo o exposto que a Infrall e
a Refeições Rid sequer foram consideradas no cálculo do ágio gerado na
transação, tendo sido adquiridas por valor de patrimônio líquido, sem
qualquer expectativa de rentabilidade futura. Nesse contexto, a fim de se
propriamente computar o ágio gerado na aquisição da Puras, era necessário
excluir do preço tanto o patrimônio líquido da Puras quanto da Infrall e
Refeições Rid;
(xi) paralelamente a todos os argumentos acima, tratando-se de valor de
ágio reconhecido a partir de operação que levou à correspondente
tributação do ganho de capital auferido pelo vendedor, tanto a
jurisprudência quanto a doutrina reconhecem a sua validade e a
possibilidade de amortização e dedução para fins fiscais.
(...)
89. Como visto, foi a Requerente – uma empresa operacional atuante há
décadas no segmento de refeições corporativas - que efetivamente
negociou a aquisição da Puras; celebrou o contrato de compra e venda com
o vendedor; realizou o pagamento do preço e que tinha legítimas razões
empresariais para adquirir a Puras (vice-líder do mercado de refeições à
época) e se consolidar como a líder do setor no Brasil. Esses fatos são
todos incontroversos, não sendo questionados pelo Fisco.
Fl. 7689
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

90. Sob o ponto de vista jurídico, essa aquisição ocorreu por meio de um
Contrato de Compra e Venda. Segundo os artigos 481 e 482 do Código
Civil, referido contrato é caracterizado por uma parte que se dispõe a
transferir o domínio de uma coisa (vendedor) para outra parte que se
dispõe a pagar certo preço em dinheiro (comprador). Uma vez definido o
objeto de compra e o preço, tem-se obrigatório e perfeito o negócio
jurídico. Confira-se:
(...)
95. No presente caso, muito embora a Requerente, por uma decisão
empresarial, tenha optado por financiar a maior parte dos recursos para a
aquisição de sua sócia (por empréstimos e aumento de capital) e uma parte
menor junto à SPDB (igualmente via empréstimo), tal fato não
descaracteriza a titularidade dos recursos como sendo da própria
Requerente.
(...)
97. Tendo efetivamente adquirido a propriedade sobre os recursos
financeiros aportados/mutuados, a Requerente adquiriu a titularidade
jurídica sobre os recursos e poderia utilizá-los como bem entendesse –
desde que, claro, no que diz respeito aos mútuos, posteriormente honrasse
com a sua quitação.
(...)
99. O curioso é que, se tal cenário tivesse se materializado, a D.
Fiscalização não tentaria alçar a instituição financeira ao posto de “real
adquirente” da Puras e admitiria o financiamento do preço de aquisição
como medida negocial legitima.
100. Ora, em termos legais, considerando que os mútuos foram celebrados
em base comutativas com a Sodexo e com a SPDB e que TODOS os
valores foram incontestavelmente quitados, qual seria a diferença entre as
fontes de financiamento? A primeira seria “mais legítima” que a segunda
apenas por envolver uma instituição financeira?
101. Ao contrário do que alega o Fisco, não há nada de ilegal, estranho,
incomum ou de qualquer forma suspeito com um simples aporte de capital
e a celebração de mútuos entre sociedades pertencentes ao mesmo grupo
econômico.
(...)
109. Ocorre que esses questionamentos somente se aplicam em casos
envolvendo empresas sem histórico, sem operações, constituídas na
véspera das aquisições, recebendo recursos e, logo em seguida à aquisição,
Fl. 7690
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

sendo incorporadas de modo reverso, visando exclusivamente reconhecer
ágio e gerar despesas dedutíveis. Todavia, claramente esse não é o caso da
Requerente.
110. No caso em análise, verifica-se a existência de uma empresa real, com
atividade própria (a mesma atividade da sociedade adquirida, inclusive,
sendo essa a razão empresarial para a aquisição), receitas, custos, despesas,
milhares de empregados e toda uma atividade exercida e estruturada
décadas antes da aquisição em análise, mantendo-se nos mesmos termos
até hoje. A Requerente incorporou a Puras, inexistindo, tampouco, uma
incorporação reversa, evidenciando o real propósito econômico da
consolidação das atividades empresariais das companhias.
(...)
113. Reitera-se que sequer seria necessário tratar sobre as operações
societárias subsequentes à aquisição e incorporação da Puras, na medida
em que a legitimidade da formação e aproveitamento do ágio está atrelada
única e exclusivamente às legítimas operações realizadas pela Requerente
em momento anterior e contemporâneo à aquisição.
114. No entanto, a fim de evitar que as alegações trazidas pela D.
Fiscalização maculem, em qualquer extensão o adequado entendimento da
operação por V.Sas., a Requerente demonstrará em detalhes que todas as
operações realizadas são juridicamente válidas, foram aprovadas pelas
autoridades competentes (quando necessário) e têm legítimos propósitos
negociais.
(...)
120. Em 6.9.2013, 2 anos após a aquisição da Puras e em razão de uma
reestruturação da estrutura de capital das sociedades do Grupo Sodexo no
Brasil, a Sodexo S.A. cedeu onerosamente parte dos créditos detidos
contra a Requerente (R$ 490 milhões) para a SPDB que, ato contínuo,
converteu em capital da Requerente (i) os créditos adquiridos da Sodexo
S.A.; (ii) os créditos decorrentes dos mútuos celebrados com a Requerente
previamente à aquisição da Puras (R$ 180 milhões), assim como realizou
(iii) um AFAC em dinheiro no valor de R$ 170 milhões, recebendo em
contrapartida 129.822.179 ações preferencias classe “A” de emissão da
Requerente.
121. Percebe-se que, do total de obtido a título de mútuo com a Sodexo
S.A. e com a SPDB, R$ 670.000.000,00 foram quitados mediante a
entrega de ações da Requerente, opção legítima de pagamento e que se
encontra devidamente regulamentada pelo direito brasileiro. A SPDB,
portanto, em contrapartida à quitação da dívida adquiriu ações
preferenciais da Requerente.
Fl. 7691
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

122. Como parte da estratégia do Grupo Sodexo de reforçar o capital da
Requerente, em 24.1.2014, foi realizado novo aumento de capital, em
dinheiro (R$ 360 milhões), que resultou na emissão de 55.638.077 novas
ações preferenciais classe “A” da Requerente, o que igualmente ratifica a
efetiva intenção da SPDB de reforçar o capital da Requerente, tornando-se
sua sócia. Caso contrário, por que razão plausível seria feito um aumento
de capital em dinheiro dessa magnitude?
123. Por fim, em 4.2.2014, foi feita a quitação integral pela Requerente
dos valores em aberto com a Sodexo S.A., mediante o pagamento de R$
220.000.000,00 e dos respectivos juros (vide doc. no 20 acima).
124. Em razão do dinamismo de suas atividades empresariais e de sua
sólida estrutura de capital, a Requerente houve por bem promover o
resgate das ações preferenciais de sua emissão detidas pela SPDB em
setembro de 2016, abril de 2017 e novembro de.2017 (nos valores de R$
600.000.000,00,
R$
183.000.000,00
e
R$
384.000.000,00,
respectivamente).
125. Ora, com a devida vênia, de modo que as operações acima possuem
caráter fraudulento? De que forma a coordenação dessa suposta
“megaoperação” viabilizou o aproveitamento do ágio se todas as condições
para a sua plena fruição pela Requerente já haviam sido observadas em
31.11.2011?
126. Tendo havido a quitação integral dos mútuos com juros, bem como
dos recursos posteriormente aportados em capital da Requerente pela
SPDB, é possível se alegar que a Sodexo S.A. e a SPDB foram as “reais
adquirentes” do investimento na Puras? Caso essa premissa prevaleça, toda
e qualquer aquisição, local ou internacional, em que houve a captação de
recursos para financiar aquisições pelas compradoras gerariam ágios
ilegítimos, haja vista que os “reais adquirentes seriam as próprias
instituições financeiras ou terceiros que proveram os recursos ao
comprador.
(...)
129. O fato de apenas uma parte dos recursos (R$ 220 milhões, acrescido
de juros) ter sido, em um primeiro momento, quitada em dinheiro, não
autoriza que a D. Fiscalização assuma que a Requerente não teria incorrido
em ônus financeiro na aquisição da Puras, conclusão essa simplista e
desvirtuada da realidade.
(...)
133. A subscrição de capital em uma sociedade (seja em dinheiro ou em
bens – incluídos os créditos detidos contra a pessoa jurídica) também é
forma legítima de aquisição de participação societária, na medida em que o
Fl. 7692
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

credor opta por receber ações do devedor ao invés do pagamento em
dinheiro
(...)
136. Referido racional também se confirma pelo fato de que tanto o
pagamento em dinheiro quanto a capitalização dos créditos implicam a
incidência do Imposto de Renda Retido na Fonte (“IRF”) sobre a parcela
correspondente aos juros vencidos, o que de fato ocorreu no presente caso!
(...)
142. O primeiro argumento utilizado pela D. Fiscalização para
deslegitimar o aproveitamento do ágio é que a “mais valia” nunca teria
saído do patrimônio da Sodexo S.A. e da SPDB, na medida em que essas
sociedades teriam suportado o ágio que “não foi pago pela empresa
incorporada (PURAS), nem pela incorporadora (SODEXO)”. Ora, como é
possível se alegar que a “mais valia” de um investimento jurídica e
contabilmente realizado para todos os fins pela Requerente nunca saiu do
patrimônio da Sodexo S.A. e da SPDB?
(...)
144. Como um segundo argumento, a D. Fiscalização alega que, em 2011,
não teria havido a extinção do investimento na Puras pela SPDB (sua real
adquirente). O propósito da D. Fiscalização com essa afirmação é tão
confuso, com a devida vênia, que sequer é possível se compreender com
clareza seu racional. A SPDB nunca foi (e nunca será) a real adquirente da
Puras.
145. O terceiro argumento contábil trazido pela D. Fiscalização é que, de
2013 a 2016, (a) o valor do capital social da Sodexo permaneceu
inalterado, o que demonstra que não houve alteração dos investimentos na
Requerente durante o processo de aquisição e incorporação da Puras; e (b)
que o custo do investimento na Requerente pela SPDB não teria sido
atualizado ao longo do tempo, o que pretensamente demonstraria que essa
sociedade seria a real adquirente.
146. A forma de contabilização do investimento na Requerente pela sua
controladora francesa, todavia, não é capaz de fornecer qualquer indício de
que a Sodexo S.A. foi a real adquirente da participação na Puras e sequer
deve ser objeto de discussão em uma lide que se propõe a avaliar a
legitimidade jurídica do aproveitamento fiscal de ágio para fins da
legislação tributária brasileira. O mesmo se aplica à contabilização das
ações preferenciais pela SPDB, a qual observou plenamente as normas
contábeis vigentes, bem como foi efetivado anos após a aquisição e
incorporação da Puras pela Requerente, sendo totalmente desvinculada de
tal transação.
Fl. 7693
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

147. Como quarto argumento, a D. Fiscalização afirma que o ágio gerado
na transação “permaneceu intocável” no patrimônio da Sodexo SA e da
SPDB e que a sua contabilização pela Requerente seria apenas um “reflexo
contábil” desse ágio, em duplicidade, o que poderia inclusive culminar no
seu duplo aproveitamento.
148. Com a devida vênia, a Requerente gostaria de entender (i) de onde a
D. Fiscalização cunhou o conceito de ágio real (que não existe nas normas
contábeis e na legislação tributária); e (ii) de que forma estaria
contabilizado esse ágio denominado “real” nos livros da Sodexo S.A. e da
SPDB se, juridicamente, a aquisição da participação na Puras foi realizada
pela Requerente? É nítido que se trata de um argumento retórico, sem
qualquer subsídio, e que corrobora a completa ilegalidade que acomete o
lançamento fiscal.
149. Por fim, a outra alegação equivocada trazida pelo TVF é a de que, ao
se permitir o aproveitamento fiscal do ágio pela Requerente, na prática,
estaria se autorizando o aproveitamento do ágio em “duplicidade”, na
medida em que esse mesmo ágio poderia ser utilizado tanto pela SPDB
quanto pela Sodexo S.A.
150. No que concerne à Sodexo S.A., trata-se de uma sociedade francesa,
não brasileira, de modo que não haveria qualquer cenário possível para
sociedade aproveitar o ágio gerado na aquisição da Puras. A SPDB, por
sua vez, era e é detentora de ações preferenciais da Requerente, adquiridas
posteriormente à aquisição da Puras e ao registro do ágio pela Requerente.
Ora, de que modo seria possível que a SPDB aproveitasse o ágio gerado na
aquisição da Puras pela Requerente, sendo que, naquele momento, nem
acionista da Requerente a SPDB era?
(...)
152. Apesar de as novas normas contábeis no padrão IRFS (i.e. CPC 15 e
CPC 36), não serem efetivamente aplicáveis ao presente caso, já que
incorporados à legislação fiscal somente com a entrada em vigor da Lei no
12.973, de 13.5.2014 (“Lei 12.973/14”), mesmo sob a sua ótica não se
alcança outra conclusão: a Requerente é a “real adquirente” da Puras.
153. Como deixa claro o texto do próprio CPC 15 (itens 6 e 7), o “real
adquirente” em uma combinação de negócios deve ser identificado dentre
as partes envolvidas na operação, e para essa identificação deve-se
necessariamente levar em consideração qual grupo econômico obteve o
controle, nos termos do Pronunciamento Técnico no 36, isto é, quem
passou a deter (i) o poder de decisão e (ii) os retornos do investimento
realizado.
154. Em outras palavras, a função da terminologia do “real adquirente” no
contexto das novas normas contábeis sobre combinação de negócios não é
Fl. 7694
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

a de desconsiderar a própria existência e/ou autonomia de uma sociedade
para, em seu lugar, considerar a de seus sócios, mas sim a de se identificar,
necessariamente dentre as duas empresas (adquirente e adquirida)
envolvidas em uma combinação de negócios específica, qual teria
resultado como controladora da outra.
(...)
160. No presente caso, o que a D. Fiscalização pretende, em última análise,
é desconsiderar os efeitos jurídicos de um negócio jurídico legítimo de
compra e venda de participação societária por uma sociedade existente e
operacional, entre partes independentes e não-relacionadas, e que envolveu
propósitos negociais verdadeiros.
161. Trata-se, contudo, de uma tentativa equivocada de aplicação da
chamada “teoria da substância econômica”, encampada especialmente pelo
disposto no artigo 116, parágrafo único do CTN. Entretanto, essa tentativa
não pode ser acolhida por essa C. DRJ e deve ser prontamente afastada por
uma série de razões.
162. Primeiro, porque não só a forma jurídica adotada era a mais
apropriada para se consumar tais negócios jurídicos (conforme acima
demonstrado em detalhes), como a própria substância econômica também
reflete a intenção das partes – uma das líderes do mercado de refeições
adquirindo a outra, visando expandir a sua atuação no território nacional.
163. Em segundo lugar, porque o próprio texto do artigo 116, parágrafo
único, deixa claro que ele não é auto-aplicável por depender de
regulamentação por lei ordinária que até o momento não foi editada.
(...)
165. No entendimento da D. Fiscalização, não há qualquer dúvida quanto à
dispensa de produção de laudo especializado – haja vista que essa
obrigação foi apenas incluída pela Lei 12.973/14, mas que, até o ano-
calendário de 2014, haveria a “necessidade de contemporaneidade da
demonstração que permita a identificação do seu fundamento econômico”,
o que supostamente não teria ocorrido no presente caso.
166. No entanto, é óbvio que o valor da expectativa de rentabilidade futura
da Puras, que deu base à formação do preço final acordado para o negócio,
foi primeiramente calculado em estudos conduzidos internamente pela
própria Requerente. Afinal, não faria qualquer sentido lógico-econômico
aceitar pagar R$ 1.161.002.590,00 por uma companhia cujo patrimônio
líquido era de apenas R$ 35.684.854,69.
167. Para que não reste qualquer dúvida a esse respeito, a Requerente pede
vênia para colacionar a esta Impugnação cópia do material elaborado
Fl. 7695
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

internamente, em 31.5.2011, com a avaliação econômico-financeira da
Puras (vide doc. no 9 acima).
(...)
172. Vale ressaltar que a legislação em vigor à época dos fatos não exigia
qualquer forma, critério ou metodologia específica para elaboração desse
estudo, tampouco a identificação individualizada de cada um dos ativos,
passivos, marcas ou intangíveis da sociedade adquirida.
173. Ademais, SEQUER HAVIA MENÇÃO A PRAZO OU DATA
LIMITE na legislação fiscal então em vigor (o que somente veio a ocorrer
com o advento da Lei 12.973/14) para elaboração dos estudos que
comprovassem a fundamentação econômica do ágio. Nesse sentido, resta
demonstrada, por si só, a validade do laudo da E&Y, não obstante a
existência de estudos internos detidos pela Requerente produzidos
anteriormente à aquisição da Puras.
(...)
178. Posteriormente à aquisição, apenas para que não restasse qualquer
dúvida a respeito da qualidade e idoneidade desse cálculo feito pela
própria Requerente com o auxílio de seus assessores financeiros, solicitou-
se à E&Y, empresa especializada nesse tipo de avaliação, uma revisão das
projeções de resultados futuros da Requerente, com o fim de obter a sua
inquestionável validação.
179. Nesse contexto, a E&Y emitiu o Relatório de Avaliação Econômico
Financeira da Puras, datado de 22.12.2011 (vide doc. no 6), que ratifica e
valida a avaliação financeira da Requerente, bem como a fundamentação
econômica do ágio pago pela Puras. Até mesmo porque, seria, no mínimo,
improvável que a Requerente aceitaria pagar mais de R$ 1,1 bilhão a um
terceiro sem que houvesse embasamento econômico financeiro para tanto.
(...)
183. Não satisfeita com todas as alegações acima, a D. Fiscalização ainda
defende que a Requerente não poderia ter procedido com a amortização do
ágio gerado na aquisição da Puras, uma vez que não teria havido a
incorporação de “todas as empresas do grupo”, colocando a seguinte
pergunta: “Se o investimento foi realmente extinto, com a empresa
PURAS incorporada pelo grupo SODEXO, onde se encaixariam então as
empresas do grupo PURAS que não foram incorporadas?”.
184. Ocorre que é incontestável que a incorporação da Puras (na condição
de sociedade operacional e detentora do investimento nessas sociedades) é
suficiente para caracterizar a “confusão patrimonial” exigida pela
Fl. 7696
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

legislação que autoriza o início da amortização do ágio gerado na
transação.
185. Isso porque, na condição de subsidiárias integrais da Puras, o
investimento nessas sociedades sempre esteve avaliado pelo método de
equivalência patrimonial, de modo que os resultados positivos dessas
entidades eram periodicamente refletidos no resultado da Puras. Por
consequência, essas entidades compunham a rentabilidade e a expectativa
de rentabilidade futura da Puras (ainda que em proporção quase
insignificativa).
186. A legislação tributária, quando estabelece como fundamento
econômico do ágio o valor rentabilidade futura, não faz qualquer distinção
quanto à origem dos resultados, de forma que não há qualquer vedação em
se considerar no cálculo do ágio o resultado de sociedade controladas ou
coligadas, reconhecidos por equivalência patrimonial.
(...)
195. Além de não ter averiguado se o ágio apurado pela Requerente era de
fato respaldado por estudos elaborados à época da aquisição da Puras, a D.
Fiscalização insiste em alegar que a Requerente teria calculado o ágio de
forma “equivocada”, pelas seguintes razões: (i) o patrimônio líquido da
Puras considerado na apuração do ágio foi o da época da incorporação
dessa sociedade pela Requerente; (ii) sem qualquer justificativa teria
havido a exclusão do patrimônio líquido da Infrall e da Refeições Rid.
196. Conforme esclarecido ao longo da fiscalização, muito embora a
legislação fiscal preveja que o ágio amortizável para fins fiscais deve ser
apurado de acordo com o patrimônio líquido da sociedade adquirida à
época da aquisição (6.9.2011), a Requerente efetuou o cômputo do ágio de
acordo como a Patrimônio Líquido da Puras na data da sua incorporação
(31.12.2011), sem que isso tenha gerado qualquer prejuízo ao Fisco.
197. Isso porque, o patrimônio líquido da Puras à época da aquisição era
de R$ 35.684.854,59, enquanto o Patrimônio Líquido à época da
incorporação era de R$ 48.712.015,52. Em outras palavras, a Requerente
calculou um valor MENOR de ágio correspondente a R$ 13.027.160,93!
(...)
200. No que concerne à exclusão do patrimônio líquido da Infrall e da
Refeições Rid do cálculo do ágio, a Requerente reitera que o ágio foi pago
ao vendedor exclusivamente em razão da expectativa de rentabilidade
futura da Puras, de modo que tendo essas sociedades sido adquiridas pelo
seu valor de Patrimônio Líquido, nada mais natural do que excluir do
preço de aquisição tanto (a) o patrimônio líquido dessas sociedades quanto
Fl. 7697
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

(b) o patrimônio líquido da Puras, para alcançar o valor exato do ágio
gerado na transação.
201. Além disso, a exclusão do Patrimônio Líquido das subsidiárias
(Infrall e Refeições Rid), no valor de R$ 42.245,06, não resultou no
reconhecimento a maior de ágio pela Requerente, uma vez que essa
sociedade amortizou R$ R$ 13.027.160,93 a menor de ágio que teria
direito na transação.
(...)
202. Além de todos os argumentos acima, deve-se pontuar que, no
contexto da alienação das ações da Puras, o vendedor (Sr. Hermes
Gazzola) apurou ganho de capital tributável.
203. Embora a D. Fiscalização não considere esse fato em sua análise do
caso, tanto a doutrina, quanto o E. CARF, consideram que, nos casos em
que o alienante do investimento tenha apurado ganho de capital tributável,
estaria materializada para o adquirente a possibilidade de deduzir as
contrapartidas da amortização de ágio, como se se tratassem de “dois lados
de uma moeda”: na perspectiva do alienante da participação societária,
tributa-se a mais-valia recebida; o adquirente, por sua vez, passa a ser
autorizado a deduzir as contrapartidas de amortização do sobrepreço pago
pela aquisição do investimento.
204. Isso também se justifica pelo fato de que uma das razões para o
legislador permitir a dedução das despesas de amortização fiscal de ágio
consiste na intenção de incentivar as fusões e aquisições de empresas
nacionais, levando à tributação imediata do ganho de capital do vendedor e
autorizando, por outro lado, a amortização fiscal do ágio do comprador de
forma apenas diferida, em pelo menos cinco anos.
As alegações de defesa quanto à multa de ofício qualificada podem ser
sintetizadas pelos seguintes trechos da peça de defesa:
210. No entendimento da D. Fiscalização, a mera menção às operações e
datas em que ocorreram seria suficiente para se constatar que se trata de
“uma megaoperação que tinha por fim, declaradamente, adquirir novas
empresas ao grupo SODEXO, mas que visava atingir determinados
resultados ocultos”.
211. Ademais, essa mesma simples menção a fatos levaria à conclusão de
que “não é possível atribuir aos atos aqui narrados um outro adjetivo
diferente de fraude, pois intencionalmente foram manipuladas as
informações inseridas nos documentos elaborados, almejando com isso
evadir-se da obrigação de pagar tributos”.
(...)
Fl. 7698
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

215. Justamente por se tratar de uma qualificação baseada em aspectos
subjetivos derivados da conduta adotada pelo contribuinte, a aplicação da
penalidade qualificada deve ser PROVADA por meios hábeis e idôneos,
de forma clara e inequívoca, o que evidentemente não ocorreu nestes autos
- até mesmo porque não houve quaisquer vícios.
(...)
219. Entretanto, ignorando todos esses requisitos e imponto à Requerente
uma penalidade descabida e contrária aos princípios da razoabilidade e da
proporcionalidade, a D. Fiscalização não apresentou quaisquer provas
quanto à ocorrência de simulação, fraude ou conluio no presente caso.
220. Ao contrário, de forma totalmente desprovida de fundamentos, alega-
se que a Requerente teria intencionalmente agido para conferir aparência
de legalidade a ágio não passível de amortização, a partir de operações
sucessivas desprovidas de substância econômica, chegando ao absurdo de
afirmar que haveria um conluio.
221. Com a devida vênia, como a aquisição de uma empresa atuante no
mesmo segmento econômico (vice-líder do mercado) por outra empresa
operacional relevante no setor (4a à época), que veio posteriormente a ser
incorporada visando a aproveitar as sinergias e se consolidar como a líder
do mercado no Brasil, careceria de substância econômica?
(...)
224. Mesmo que, para fins de argumentação, se concluísse pela invalidade
das despesas de amortização de ágio pela Requerente, a multa qualificada
ainda seria inaplicável. Tal penalidade somente vem sendo mantida nos
casos em que não haja qualquer justificativa econômica para a
reorganização societária e o ágio resulte de uma verdadeira “reavaliação
espontânea”, sem qualquer pagamento ou razões empresariais, o que,
definitivamente, não corresponde ao caso em análise.
(...)
228. Essa I. DRJ deve considerar que o presente caso, longe de caracterizar
qualquer tipo de hipótese autorizativa à qualificação da penalidade de
ofício, diz respeito a uma mera questão de interpretação da legislação e da
correta aplicação da Lei das S.A., do DL 1.598/77 ou da Lei 9.532/97, e
não de simulação, de fraude ou de abuso.
229. Todos esses fatos somente confirmam que, no presente caso, no
máximo, só se poderia cogitar eventual ocorrência de uma dúvida razoável
ou de “erro de proibição” a que se reporta o artigo 112 do CTN, segundo o
qual não poderiam ser aplicadas quaisquer penalidades à Requerente (nem
mesmo a penalidade de ofício):
Fl. 7699
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

(...)
234. O parágrafo 1o do artigo 44 da Lei 9.430/96 é claro ao estabelecer
que a multa isolada somente pode ser exigida quando a pessoa jurídica,
uma vez sujeita ao pagamento do imposto por estimativa, deixar de fazê-lo
e não haver valores de principal possivelmente exigíveis pela D.
Fiscalização. Por outro lado, quando houver tributo a ser pago, a multa
punitiva deverá ser cobrada juntamente com o valor do principal. É
importante notar que, nesse caso, não teria cabimento a exigência da multa
isolada.
235. Esse é o entendimento da própria RECEITA FEDERAL DO
BRASIL, que expressamente concluiu pela aplicabilidade apenas de
multas de ofício nas situações em que haja tributo a ser exigido ao final do
ano-calendário. Confira-se, nesse sentido, o artigo 15, da Instrução
Normativa no 93, de 24.12.1997 (“IN 93/97”), vigente à época dos fatos
que deram origem à exigência discutida neste caso:
(...)
237. E foi justamente por tal razão que a Súmula CSRF 105, de 8.12.2014,
em nenhum momento impôs limitações temporais à vedação para
aplicação concomitante de multa isolada e multa de ofício. Confira-se:
(...)
238. A impossibilidade de aplicação simultânea da multa de ofício e multa
isolada decorre do chamado princípio da consunção e, como já
consolidado na jurisprudência, quando a primeira conduta se afigura como
mero meio para a obtenção do resultado previsto na segunda, a penalidade
aplicável à segunda conduta necessariamente prevalece sobre a da
primeira.
239. Por essa razão, somente a multa de ofício pode ser aplicada ao final
do ano- calendário, que é a segunda e principal conduta, não havendo que
se falar na punição pela multa isolada da mera conduta-meio nesse caso,
que é a falta de antecipações no regime de estimativa mensal, em função
dos mesmos fatos geradores.
A interessada também protestou contra a incidência de juros de mora, conforme o
seguinte:
245. Ainda, a Requerente pede vênia para destacar que, mesmo na hipótese
de serem mantidos quaisquer valores a título de principal ou multa por essa
I. DRJ – o que também se coloca somente para argumentar – não há razão
para ser aplicada a taxa de juros SELIC sobre o seu valor, na medida em
que essa taxa não foi criada por lei para fins tributários.
Fl. 7700
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

246. E mesmo a atualização das penalidades, ressalte-se, não poderá ser
feita com a incidência de juros pela taxa SELIC, já que a Lei no 9.250, de
26.12.1995 (“Lei 9.250/95”) restringiu a aplicação dessa taxa apenas para
valores de principal, sem se reportar a quaisquer multas (até porque, nos
termos do artigo 3o do CTN, multa não é tributo). Seguindo tal linha, o E.
CARF se manifestou diversas vezes no sentido de que tais multas não são
atualizáveis:
Em 16/03/2021, veio aos autos (fls. 6.739 e ss) a impugnação de VINCENT
Roland Maurice Bouvet. Suas alegações podem ser sintetizadas conforme o seguinte:
6. Conforme será abordado em detalhes ao longo desta Impugnação, a D.
Autoridade Fiscal lavrou de Termo de Sujeição Passiva em face do
Requerente com base no artigo 135, incisos II e III, do CTN:
(...)
7.
responsabilização do Requerente pelos débitos fiscais referem-se tão
somente ao deslocamento da situação de devedor para um terceiro, não se
tratando, portanto, da definição do sujeito passivo.
8. Desse modo, ainda que fosse o caso, o que se coloca por argumentar,
apenas se poderia pretender atribuir responsabilidade ao Requerente pelo
débito lançado contra a Sodexo Comercial em sede de execução fiscal,
cuja competência é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Nacional.
9. Portanto, nos termos do artigo 59, inciso I, do Decreto 70.235/72, resta
clara a nulidade do Termo de Sujeição Passiva lavrado contra o
Requerente pela D. Autoridade Fiscal, como já decidido pelo E. CARF:
(...)
13. No caso em exame, contudo, a D. Fiscalização se limitou a arrolar
como responsável solidário o Requerente, na condição de (i) Diretor
Presidente da Puras do Brasil S.A. (“Puras”) à época da incorporação dessa
sociedade pela Sodexo Comercial; e (ii) Diretor Financeiro da Sodexo
Comercial à época (a) da celebração dos mútuos com a Sodexo S.A.
(“Sodexo S.A.”) e com a Sodexo Pass do Brasil Serviços e Comércio S.A.
(“SPDB”), (b) do aumento de capital realizado pela Sodexo; (c) da cessão
do crédito realizada para a SPDB; e (d) da amortização do ágio. Todavia,
não indica qualquer razão concreta ou motivo específico para a atribuição
desse vínculo de responsabilização.
14. Convém ressaltar que a D. Fiscalização inclusive se confunde ao citar
o inciso II como um dos dispositivos que supostamente embasaria a
atribuição de responsabilidade ao Requerente, na medida em que o
Requerente não atuava como “mandatário, preposto ou empregado” seja da
Fl. 7701
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Puras ou da Sodexo Comercial. Referido dispositivo, portanto, é
totalmente inaplicável ao presente caso.
15. Ao longo do extenso Termo de Verificação Fiscal, é feita apenas breve
menção aos cargos ocupados pelo Requerente à época das operações
questionadas pela D. Fiscalização (especificamente no capítulo “7. Da
Responsabilidade Solidária”), o que seria supostamente suficiente para
autorizar a sua responsabilização com base no artigo 135, inciso III do
CTN, in verbis:

(...)
16.
Fiscalização pretende atribuir responsabilidade ao Requerente, com
fundamento no artigo 135, inciso III do CTN, pelo simples fato de o
Requerente constar no quadro de administradores da Puras e da Sodexo
Comercial. No entanto, não há no Termo de Verificação Fiscal (“TVF”)
qualquer elemento capaz de demonstrar a existência de relação direta entre
qualquer conduta do Requerente e a obrigação tributária lançada.
(...)
19. Assim como se verifica na atribuição de responsabilidade às pessoas
jurídicas (SPDB e Sodexo), a D. Fiscalização se limitou a listar um
apanhado de normas tributárias na capitulação legal de sua autuação,
identificou o cargo ocupado pelo Requerente, mas se esquivou de realizar
o cotejo entre a hipótese legal de atribuição de responsabilidade e os atos
que seriam comprovadamente imputáveis ao Requerente.
20. Ora, a falta de descrição dos motivos de fato - principalmente de que
forma o Requerente participou dos atos tidos como indevidos - cerceia o
seu direito de defesa, constituindo violação aos princípios constitucionais
do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (artigo 5o,
incisos LIV e LV, da Constituição Federal).
21. Cabe notar que a incorreta ou imprecisa capitulação e justificação legal
da autuação leva ao necessário cancelamento do lançamento, posto que
configura evidente cerceamento ao direito de defesa do Requerente e
afronta o artigo 10 do Decreto no 70.235/72 e o artigo 50, §1.o no da Lei
9.784/99, como já se manifestou a E. Câmara Superior de Recursos Fiscais
(“CSRF”):
(...)
23. Ora, pela menção genérica a operações societárias que supostamente
teriam “contado com a participação do Requerente”, a D. Fiscalização não
Fl. 7702
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

só contraria a legislação e a jurisprudência, mas também confirma que não
há prova alguma contra o Requerente, já que admite que arrolou como
solidário apenas pelo fato de ocupar, à época dos fatos sob discussão, os
cargos de Diretor Geral da Puras e Diretor Financeiro da Sodexo
Comercial.
24. Ainda, frise-se que D. Fiscalização ao se limitar a informar que o
exercício do cargo de “Diretor Geral” e “Diretor Financeiro” seria
suficiente para imputação de responsabilidade, não apresenta mínimas
respostas aos questionamentos abaixo, essenciais à responsabilização para
fins tributários, nos termos do artigo 135, III do CTN, tais como:
(i) Quais eram os poderes do Requerente?
(ii) Quais ações/omissões implicariam conduta com excesso de poder?
(iii) Quais foram as ações/omissões efetivamente incorridas pelo
Requerente
que levam à sua responsabilização?
(iv) Em relação a essas ações/omissões, quais às normas especificamente
infringidas, que levariam à prática de ato ilícito?
(...)
27.
qualquer elemento, prova ou sequer indício – direto ou indireto – de
prática de ato doloso que possa justificar a atribuição de vínculo de
responsabilidade solidária ao Requerente. Não há, tampouco, justificativa
quanto à suposta prática de atos com excesso de poderes, infração de lei,
contrato social ou estatuto social, não bastando a mera qualificação como
“Direto” para justificar a aplicação do artigo 135, III, do CTN.
28. Conclui-se, portanto, que a D. Fiscalização imputou responsabilidade
solidária ao Requerente com base em SIMPLES PRESUNÇÃO, o que não
é inadmissível, conforme já decidido pela E. CSRF:
Desse modo, não há nos autos do processo administrativo em discussão
(...)
47. Nesse cenário, a D. Fiscalização pode ter até discordar da amortização
fiscal do ágio pelas razões que entende pertinente, mas essa discordância
não lhe autoriza a afirmar que o Requerente agiu de forma dolosa, abusiva,
e que tinha ciência de que referido procedimento contrário as normas em
vigor e mesmo assim optou por seguir em frente.
Fl. 7703
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

48. Há, no máximo, uma legítima controvérsia envolvendo a
INTERPRETAÇÃO da legislação tributária à época vigente, o que se
constata pelas inúmeras discussões envolvendo a matéria que ainda estão
sob análise das instâncias administrativas e do Poder Judiciário
49. É nítido, portanto, que ainda que a D. Fiscalização discorde dos atos
por qualquer razão que lhe pareça razoável, esses não são representam uma
simulação, fraude, abuso, ilegalidade, ou qualquer forma de atuação com
excesso de poder, mas simplesmente atos e decisões societárias legítimas e
que não apenas refletem os verdadeiros propósitos a que se destinam como
produziram os seus efeitos jurídicos e econômicos.
(...)
60. O artigo 135, inciso III, do CTN, representa uma típica norma de
exceção, tratando apenas da hipótese de responsabilidade exclusiva de
terceiros que tenham agido com dolo comprovado e que, por isso, devem
substituir
o
contribuinte
na
obrigação
tributária,
desde
que
comprovadamente tenham praticado atos com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos.
(...)
62. Na mesma linha, o E. STJ publicou a Súmula no 4303 e, seguindo a
sistemática de “RECURSOS REPETITIVOS”, a Corte pacificou o
entendimento de que o simples inadimplemento da obrigação tributária
não caracteriza infração legal para fins de responsabilização do sócio-
gerente, cabendo ao Fisco provar que o sócio gestor agiu com excesso de
poderes ou infração à lei ou ao contrato/estatuto social da empresa a fim de
responsabilizá-lo:
(...)
63. Para evitar a que a responsabilidade de terceiros fosse feita de forma
desmedida e abusiva, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
(“PGFN”) chegou a regulamentar a matéria por intermédio da Portaria
PGFN no 180, de 25.2.2010 (“Portaria 180/10”) que previa que a pessoa
física somente pode ser responsabilizada por débitos da pessoa jurídica
caso tivesse poderes de gerência à época da ocorrência do fato gerador da
obrigação tributária e caso houvesse declaração fundamentada de que teria
ocorrido o excesso de poderes, a infração à lei, a infração a contrato social
ou estatuto.
64. Do mesmo modo, o Parecer PGFN/CRJ/CAT no 55, de 14.1.2009
(“Parecer PGFN 55/09”), expressamente citado pela D. Fiscalização ao
longo do TVF, é enfático ao destacar que a responsabilização com base no
disposto no artigo 135, inciso III, do CTN somente pode ocorrer se a D.
Fiscalização provar a prática de ato ilícito, sendo que este,
Fl. 7704
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

especificamente, não corresponde à mera ausência de recolhimento de
tributos devidos pela pessoa jurídica.
(...)
66. Aliás, vale notar que o artigo 3° da IN 1.862/18 dispõe expressamente
sobre a necessidade de: (i) descrição dos fatos que caracterizam a
responsabilidade tributária; (ii) o enquadramento legal do vínculo de
responsabilidade decorrente da descrição dos fatos e entre outros. Ou seja,
é de orientação da própria Receita Federal a necessidade de elencar os
fatos e apresentar o nexo de causalidade entre a infração e a conduta do
sujeito passivo. Por nexo de causalidade, entende- se pela demonstração,
de forma contundente, da prática de ato doloso, ou seja, com a intenção de
fraudar ou omitir supostos ilícitos fiscais do conhecimento das autoridades
fiscais.
(...)
68. Nesse ponto, importante ressaltar que o E. CARF já decidiu que a
responsabilização, nos termos do artigo 135, III do CTN, não só depende
da intenção do agente, mas também da comprovação contundente dos atos
praticados.
(...)
78. O Requerente entende ter demonstrado, portanto, que mesmo que se
considere devida sua responsabilização como solidária dos créditos
exigidos em face da Sodexo Comercial, o próprio Auto de Infração lavrado
contra o contribuinte principal deve ser considerado insubsistente.
Demonstrado, então, a necessidade do cancelamento também do Auto de
Infração, o que, por consequência, também cancelará o presente Termo de
Responsabilidade Tributária.
Culmina a impugnação com os seguintes pedidos:
80. Assim, o Requerente requer sejam reconhecidas as seguintes nulidades
referentes à sua responsabilização, com o consequente cancelamento
integral do Termo de Sujeição Passiva:
(i) A incompetência da Autoridade Fiscal para a lavratura do Termo de
Sujeição Passiva. A Autoridade Fiscal indicou o artigo 135, incisos II e III
do CTN como embasamento para a responsabilização do Requerente pelo
crédito tributário. Esse dispositivo refere-se tão somente ao deslocamento
da situação de devedor para um terceiro, não se tratando, portanto, da
definição do sujeito passivo. Desse modo, apenas se poderia pretender
atribuir responsabilidade ao Requerente pelo débito lançado contra a
Sodexo Comercial em sede de execução fiscal, cuja competência é
exclusiva da Procuradoria da Fazenda Nacional, o que leva à nulidade da
Fl. 7705
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

lavratura do Termo de Sujeição Passiva, conforme artigo 59, inciso I, do
Decreto no 70.235/72;
(ii) Inexistência de descrição clara e precisa dos fatos que levaram a
imputação de responsabilidade ao Requerente (utilização de mera
presunção para imputar responsabilidade solidária). Pela leitura do TVF,
verifica-se que não houve nenhuma especificação quanto às supostas ações
ou omissões que ensejariam a responsabilidade do Requerente, tendo a
Autoridade Fiscal simplesmente informado o cargo desempenhado à época
dos fatos ora sob discussão. Não há, no TVF, nenhum elemento, prova ou
indício – direto ou indireto - que possa justificar a atribuição de vínculo de
responsabilidade solidária ao Requerente. Conclui-se, portanto, que a
Autoridade Fiscal imputou responsabilidade solidária ao Requerente com
base na simples presunção. A presunção criada pela D. Fiscalização
afronta diretamente os princípios da legalidade, do contraditório e da
ampla defesa, assegurados pela Constituição Federal, bem como pelo
artigo 59 do Decreto 70.235/72 e pelo artigo 2.o da Lei no 9.784/99,
afrontando também a jurisprudência consolidada sobre o tema.
81. Subsidiariamente, caso esta I. DRJ não acolha as nulidades acima, o
que se admite apenas para fins de argumentação, o Requerente requer o
acolhimento das seguintes razões de Direito:
(i) Inexistência de dolo, fraude, abuso ou simulação: Ainda que a D.
Fiscalização discorde dos atos/decisões por qualquer razão que lhe pareça
razoável, esses não são representam uma simulação, fraude, abuso,
ilegalidade, ou qualquer forma de atuação com excesso de poder, mas
simplesmente atos e decisões societárias legítimas e que não apenas
refletem os verdadeiros propósitos a que se destinam como produziram os
seus efeitos jurídicos e econômicos;
(ii) Inaplicabilidade do artigo 135, inciso III do CTN. O artigo 135, inciso
III do CTN é inaplicável ao caso, pois não houve nenhum excesso de
poderes ou infração a lei e/ou contrato social. Tem-se que, quando não há
comprovação dos atos de excesso de poderes ou infração à lei, contrato
social ou estatuto, tal como ocorreu no presente caso, não há que se falar
em responsabilidade pessoal dos diretores, representantes e gerentes da
pessoa jurídica com base no artigo 135, inciso III do CTN;
(iii) A improcedência do Auto de Infração. Ainda que não se considerem
os argumentos acima, o que se admite apenas para argumentar, o Termo de
Responsabilidade Tributária deve ser integralmente cancelado devido à
própria improcedência do Auto de Infração lavrado contra a Sodexo
Comercial. As questões de fato e de mérito devem ser consideradas, nesse
particular, em conjunto com os demais elementos contidos na Impugnação
protocolada pela sociedade.
Fl. 7706
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

82. Portanto, requer seja dado PROVIMENTO INTEGRAL à presente
Impugnação para o cancelamento imediato do T ermo de Responsabilidade
Tributária, bem como o cancelamento do Auto de Infração lavrado em face
da Sodexo Comercial, já que inexistentes quaisquer fundamentos de
validade que os justifiquem. É requerido, ainda, o julgamento conjunto
desta Impugnação com as apresentadas pela Sodexo Comercial, Sodexo
S.A., SPDB, Sra. Andreia Dutra e Srs. Mauro de Marchi, Didier Bruno
Dumont, Juan Pablo Urruticoechea Moreno e Geraldo França, seus
coobrigados.
83. O Requerente protesta ainda pela juntada posterior de documentos que
possam se fazer necessários, nos termos do artigo 16, §4o, alínea “a” do
Decreto no 70.235/72, bem como do princípio da verdade material que
orienta o processo administrativo fiscal.
Em 17/03/2021, vieram aos autos (fls. 7.175 e ss / 7.341 e ss / 7.232 e ss / 7.388 e
ss / 7.442 e ss) as impugnações de JUAN Pablo Urruticoechea Moreno, GERALDO França
Sobreira, DIDIER Bruno Dumont, MAURO de Marchi e ANDREIA Lacerda Dutra. Tendo
todos o mesmo patrono que o também responsabilizado VINCENT, a peça de defesa trouxe,
mutatis mutandis, argumentos similares aos já sintetizados acima.
Também em 17/03/2021 (fls. 6.959), veio aos autos (fls. 6.962 e ss) a impugnação
da pessoa jurídica referida pela fiscalização como SODEXO S.A. Os argumentos que lá constam
podem ser sinteticamente expostos pelas seguintes passagens:
10. No entendimento da D. Fiscalização, o suposto “conluio” entre a
Requerente, a Sodexo Comercial e a SPDB seria suficiente para
caracterizar a existência de interesse comum na situação que constitui o
fato gerador da obrigação tributária questionada, uma vez que
“colaboraram na esquematização da reestruturação societária, nos moles
em que foi engendrada, mediante as diversas operações de mútuo,
utilização de veículo e subsequente aquisição e incorporação da Puras,
visando a utilização indevida de amortizações de ágio pelo grupo”.
11. Frise-se, desde já que as únicas operações anteriores à aquisição da
Puras que contaram com a participação da Requerente – e, portanto,
relevantes para fins de formação do ágio sob análise no presente processo
administrativo – foram (i) a celebração de 3 mútuos em bases comutativas
com a Sodexo Comercial e (ii) a realização de um aumento de capital em
dinheiro no valor de R$ 360.000.000,00 (doc. no 5).
12. O outro ato trazido pela D. Fiscalização como parte dessa
“megaoperação” e que envolveu a participação da Requerente (a cessão
onerosa de parte dos créditos detidos contra a Sodexo Comercial à SPDB),
foi realizado posteriormente à aquisição da Puras, sendo sequer relevante
para a presente discussão.
13. No que concerne aos mútuos, todos foram não apenas formalizados
(doc. no 6), registrados perante o Banco Central do Brasil (doc. no 7),
Fl. 7707
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

como foram quitados: parte pela SPDB quando da cessão onerosa do
crédito detido contra a Sodexo Comercial e parte pela própria Sodexo
Comercial, mediante a remessa, em 4.2.2014, de R$ 220.000.000,00
acrescidos de juros (doc. no 8)
(...)
8. O principal aspecto envolvido na aquisição da Puras era que a Sodexo
Comercial, mediante a exploração das sinergias naturais que adviriam da
aquisição de uma sociedade do mesmo setor e com níveis de atividade
similares, seria totalmente capaz de gerar um incremento da sua margem
bruta mediante (i) a otimização dos gastos/custos operacionais com o
crescimento das vendas (tanto dos custos fixos quanto dos custos
variáveis); e (ii) redução de custos com pessoal. Vale ressaltar que à época
da aquisição a margem bruta da Puras era inclusive superior à da Sodexo
Comercial.
29. Nesse cenário, no início de 2011, a Sodexo Comercial iniciou as
negociações com o Sr. Hermes Gazzola, único proprietário das ações das
ações da Puras, resultando na assinatura do Contrato de Compra e Venda
de Ações e Outras Avenças, em 6.9.2011.
30. Nos termos do referido Contrato, a Sodexo Comercial, em
contrapartida à transferência de 100% do capital da Puras, concordou em
realizar o pagamento de R$ 1.161.002.590,00 a título de preço de
aquisição, dos quais R$ 931.002.590,00 foram transferidos diretamente ao
Sr. Hermes Gazzola e R$ 230.000.000,00 para a Itaú – Escrow Account,
nos termos definidos na cláusula 2.2 do Contrato.
(...)
32. Por uma legítima escolha de gestão de caixa e de tesouraria da Sodexo
Comercial – e não por qualquer insuficiência de recursos como quer fazer
crer a D. Fiscalização – a Sodexo Comercial optou por obter a maior parte
dos recursos necessários para a aquisição da Puras com a Requerente, a sua
controladora no exterior, mediante um aumento de capital (R$ 360
milhões) e realização de 3 empréstimos no valor de R$ 710 milhões:
(...)
34. Conforme já pontuado pela Requerente, ao longo do TVF, a D.
Fiscalização justificou a atribuição de responsabilidade solidária à
Requerente (i) sob a alegação de que teria ocorrido um “conluio” entre a
Requerente, a Sodexo Comercial e a SPDB com o objetivo de viabilizar a
amortização do ágio gerado na aquisição da Puras, o que autorizaria a
imputação de responsabilidade, (ii) nos termos do artigo 124, inciso I do
CTN.
Fl. 7708
DF CARF MF
Original

Fl. 52 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

35. Não obstante, referida tentativa deve ser afastada pelos seguintes
argumentos – que passarão a ser analisados a seguir – e que podem ser
resumidos da seguinte maneira:
(i) Inaplicabilidade do artigo 124, inciso I do CTN – inexiste qualquer
interesse comum jurídico da Requerente no fato gerador da obrigação
tributária capaz de justificar a atribuição de responsabilidade solidária
pelos débitos de IRPJ/CSL decorrentes da glosa das despesas de
amortização do ágio gerado na aquisição da Puras. As partes não
praticaram em conjunto os atos descritos na hipótese de incidência, na
medida em que a amortização fiscal do ágio foi conduzida única e
exclusivamente pela Sodexo Comercial, legítima adquirente da Puras, que
arcou integralmente com o preço de aquisição e, portanto, após a
incorporação dessa sociedade, passou a fazer jus ao direito de amortizar
fiscalmente o ágio. É insuficiente a existência de mero interesse
econômico na obrigação que supostamente constitua o fato gerador para a
caracterização do interesse comum, sendo necessário o interesse jurídico
do terceiro para que fique configurada a hipótese de solidariedade prevista
no artigo 124, inciso I, do CTN; e
(ii) A legitimidade jurídica e existência de razões econômicas capazes de
justificar todas as operações envolvendo a Requerente – todas as operações
envolvendo a Requerente e a Sodexo Comercial anteriormente à formação
do ágio ora contestado (a celebração de 3 mútuos e de um aumento de
capital), são legais, legítimas, foram devidamente documentadas,
chanceladas pelas autoridades competentes e têm efetivo propósito
econômico, de modo que não há qualquer fundamento para se alegar que
se tratam de operações simuladas, com intuito fraudulento ou que derivam
de um “conluio” entre as sociedades, desenhada apenas para viabilizar a
amortização do ágio gerado na aquisição da Puras. Ademais, a posterior
cessão de parte do crédito detido pela Requerente em face da Sodexo
Comercial à SPDB – apesar de irrelevante para a análise do presente caso
– também foi devidamente documentada, teve caráter oneroso, e constitui
uma escolha legítima de condução dos negócios.
(...)
40. Conforme será demonstrado, é evidente que a Requerente, na condição
de controladora da Sodexo Comercial – não tinha qualquer interesse
jurídico na amortização fiscal do ágio pela Sodexo Comercial.
41. A doutrina e a jurisprudência há muito tempo reconhecem que a
expressão “interesse comum” não confere um cheque em branco para a
atribuição de responsabilidade sempre que existir a participação de outra
entidade na elaboração de determinado negócio que esteja próximo à
situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária.
Fl. 7709
DF CARF MF
Original

Fl. 53 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

42. Pelo contrário, o dispositivo deve ser aplicado em situações muito
específicas e delimitadas, sempre que duas pessoas estiverem no mesmo
polo da situação que constitui o fato jurídico-tributário.
(...)
52. O que se percebe é que a D. Fiscalização, valendo-se de afirmações
genéricas tenta atribuir responsabilidade á Requerente em razão de atos
(legítimos, frise-se) e sem qualquer relação direta com a amortização fiscal
do ágio pela Sodexo Comercial. O fato de a Requerente ser a controladora
da Sodexo Comercial não autoriza as autoridades fiscais a lhe atribuírem
de forma automática e sem qualquer demonstração efetiva quanto a
existência de interesse jurídico na obrigação que constitui o fato gerador da
obrigação tributária!
(...)
57. No presente caso, as partes não praticaram em conjunto os atos
descritos na hipótese de incidência. A amortização fiscal do ágio foi
conduzida única e exclusivamente pela Sodexo Comercial, na medida em
essa sociedade era a legítima adquirente da Puras, tendo arcado
integralmente com o preço de aquisição e, portanto, após a incorporação
dessa sociedade, passou a fazer jus à amortização fiscal do ágio.
58. Ora, o fato de a Requerente ter fornecido parte dos recursos utilizados
na aquisição da Puras de nenhuma forma a vincula juridicamente à
amortização fiscal do ágio, que estava contabilizado nos livros da Sodexo
Comercial e cuja fruição (caso pertinente) era de exclusiva escolha da
Sodexo Comercial.
59. As partes desempenharam, portanto, papéis distintos e desvinculados
do fato gerador da obrigação tributária. Isto porque, como visto acima, não
basta haver o mero interesse econômico na obrigação que supostamente
constitua o fato gerador (que no presente caso sequer existia), sendo
necessário o interesse jurídico do terceiro para que fique configurada a
hipótese de solidariedade prevista no artigo 124, inciso I, do CTN.
60. Caso existisse eventual interesse, o que se admite apenas para
argumentar, tal fato não foi comprovado pelo Auto de Infração, dever que
cabia às Autoridades Fiscais para fundamentarem a hipótese de
responsabilização solidária da Requerente na condição de controladora da
Sodexo Comercial. Frise-se, novamente, que o mero fato de a Requerente
deter a maior parte do capital da Sodexo Comercial não autoriza a D.
Fiscalização a indistintamente tentar aplicar o artigo 124, inciso I do CTN.
61. As alegações genéricas de que a Requerente teria agido em “conluio”
com a Sodexo Comercial e SPDB, que as operações seriam “fraudulentas”,
Fl. 7710
DF CARF MF
Original

Fl. 54 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

não tem o condão de gerar a responsabilização, não tendo sido fornecidas
quaisquer evidências concretas pela D. Fiscalização.
(...)
68. Ocorre que (i) o fundamento de validade da referida autuação
(qualificação das operações como simuladas) não pode prosperar, porque
tanto os mútuos realizados entre a Requerente e a Sodexo Comercial e o
aumento de capital, quanto a posterior cessão de parte do seu crédito à
SPDB, NÃO foram simuladas; sendo legítimas para todos os fins legais e
dotadas de efetivos propósitos econômicos; e (ii) por não serem simuladas,
não há que se falar na configuração de fraude ou conluio. A adoção de tal
premissa deve implicar tanto no afastamento da imputação de
responsabilidade solidária à Requerente.
(...)
72. No entanto, conforme apresentado no decorrer da presente
Impugnação, (i) todos os atos celebrados conferiram e transferiram direitos
para os seus verdadeiros titulares; e (ii) os negócios contêm declarações,
condições e cláusulas verdadeiras, sendo que nenhum documento foi
antedatado ou pós-datado ou representou uma realidade distinta daquela
implementada. Não há qualquer realidade subjacente, interesses escusos
que não sejam os expressamente mencionados em cada um dos negócios
jurídicos questionados.
(...)
74. O que se percebe do acima exposto, é que não apenas houve a devida
formalização de todos os empréstimos e do aumento de capital, como estes
foram regularmente QUITADOS, parte diretamente pela Sodexo
Comercial (em 4.2.2014, com pagamento no valor de R$ 220 milhões
acrescido de juros, inclusive com o regular recolhimento do IRF incidente
sobre os juros) e parte pela própria SPDB, em contrapartida à cessão do
polo credor de parte dos empréstimos detidos pela Requerente (vide docs.
nos 5 a 7 acima).
75. Qual seria a suposta “simulação” que justificaria a existência desses
negócios jurídicos que não apenas foram formalizados, como igualmente
cumpridos pelas partes envolvidas?
(...)
77. Ainda a esse respeito, vale ressaltar que o Parecer Normativo no 4 de
2018 (“PN 4/18”), veda a atribuição de responsabilidade solidária sem a
comprovação inequívoca do cometimento do ilícito.
(...)
Fl. 7711
DF CARF MF
Original

Fl. 55 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

79. O nexo causal fictício criado pelas Autoridades Fiscais entre o suposto
fato gerador e a atuação da Requerente é, claramente, a simulação dos atos
societários questionados. Constatada a inexistência de simulação, o
presente Termo de Responsabilidade Tributária deveria ser imediatamente
cancelado.
(...)
82. As Autoridades Fiscais alegam que a Requerente, em razão da suposta
simulação do verdadeiro propósito das operações, teria praticado fraude
fiscal, conforme previsto no artigo 72 da Lei 4.502/64:
(...)
85. Para se indagar sobre o intuito de fraude, ou seja, o elemento doloso,
deve- se examinar se o contribuinte teria conhecimento do ilícito e a
vontade de enganar, o que a doutrina penalista costuma chamar de
“elemento intelectivo e volitivo”. Por elemento intelectivo, entende-se o
conhecimento do agente das circunstâncias caracterizadoras do ilícito e,
em consequência, do valor tutelado pela norma. O elemento volitivo
significa a vontade de realizar a conduta contraposta pela norma penal.
86. A Requerente, no entanto, apenas celebrou contratos de mútuo com a
sua controlada, realizou um aumento de capital (ambos devidamente
formalizados e chancelados por todas as autoridades competentes). Com a
devida vênia, de que forma essas operações teriam o suposto objetivo de
mascarar a ocorrência do fato gerador supostamente incorrido pela Sodexo
Comercial e, como tal, poderiam ser caracterizados como fraudulentos?
(...)
93. A posterior cessão parcial do crédito detido contra a Sodexo Comercial
à SPDB é uma operação legítima, onerosa, que foi devidamente quitada
entre as partes, tendo sido trazida pela D. Fiscalização como parte de sua
empreitada de, a todo custo, responsabilizar a Requerente por débitos
fiscais que dizem respeito única e exclusivamente à Sodexo Comercial.
(...)
96. Referida cessão foi realizada a título oneroso, de modo que a SPDB,
como contraprestação à cessão do crédito, se obrigou a realizar o
pagamento de duas parcelas à Requerente, no valor de R$ 340.000.000,00
e 150.000.000,00, ambas acrescidas de juros (doc. no 10).
97. Frise-se que a cessão do crédito à SPDB, operação que foi realizada em
setembro de 2013, não tem qualquer relação com a amortização fiscal do
ágio gerado na aquisição da Puras pela SPDB, tendo sido implementada
após o início da amortização fiscal do ágio pela Sodexo Comercial!
Fl. 7712
DF CARF MF
Original

Fl. 56 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

(...)
101. Não obstante o exposto acima, caso esta I. DRJ entenda que a
Requerente deve continuar como responsável solidária pelas exigências
consubstanciadas no Auto de Infração lavrado contra a Sodexo Comercial,
o que se admite apenas para argumentar, requer-se que todos os
argumentos trazidos na Impugnação apresentada pela Sodexo Comercial
sejam estendidos à presente Impugnação como se aqui estivessem
transcritos.
A impugnação em comento se encerrou com os seguintes pedidos:
106. Portanto, requer seja dado PROVIMENTO INTEGRAL à presente
Impugnação para o cancelamento imediato do T ermo de Responsabilidade
Tributária, bem como o cancelamento do Auto de Infração lavrado em face
da Sodexo Comercial, já que inexistentes quaisquer fundamentos de
validade que os justifiquem. É requerido, ainda, o julgamento conjunto
desta Impugnação com as apresentadas pela Sodexo Comercial, SPDB,
Sra. Andreia Dutra e Srs. Mauro de Marchi, Didier Bruno Dumont,
Vincent Roland Maurice Bouvet, Juan Pablo Urruticoechea Moreno e
Geraldo França, seus coobrigados.
107. A Requerente protesta ainda pela juntada posterior de documentos
que possam se fazer necessários, nos termos do artigo 16, §4o, alínea “a”
do Decreto no 70.235/72, bem como do princípio da verdade material que
orienta o processo administrativo fiscal.

Como se vê, as razões que motivaram a glosa das amortizações de ágio foram:
(i) a Recorrente não possuía o capital necessário para a operação societária
geradora do ágio, que teria sido perpetrada com recursos de terceiros
(SODEXO S.A e SPDB), considerados reais adquirentes;
(ii) o laudo técnico em que fora quantificado o ágio pago foi elaborado após a
aquisição da sociedade nele avaliada (PURAS), tendo em vista que foi
concluído 3 meses após a a aquisição;
(iii) a possibilidade de múltiplo aproveitamento do ágio, na forma em que
contabilizado pelas sociedades envolvidas (SODEXO S.A. e SPDB);
(iv) a amortização do ágio fora levada a efeito sem que sociedades controladas
(Refeições Puras RID e INFRALL Administração) pela incorporada (PURAS)
tivessem também sido alcançadas pela incorporação;
(v) as operações financeiras e societárias que antecederam e sucederam a
aquisição – e posterior incorporação – da sociedade investida não teriam razão
autônoma, significando apenas uma pluralidade de meios para um único
objetivo: a geração do ágio.
Fl. 7713
DF CARF MF
Original

Fl. 57 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Dessa forma, foi lavrados autos de infração de IRPJ e CSLL, com atribuição de
responsabilidade às empresas SODEXO S.A. e SPDB, na forma do art. 124, do CTN, além das
pessoas físicas responsabilizadas na forma do art. 135, do CTN DIDIER Bruno Dumont;
VINCENT Roland Maurice Bouvet; GERALDO França Sobreira; JUAN Pablo Urruticochea
Moreno; MAURO de Marchi; e ANDREIA Lacerda Dutra.
A Contribuinte e os responsáveis apresentaram impugnações.
Na ocasião do julgamento das impugnações apresentadas, a 9a Turma da
Delegacia da Receita Federal do Brasil 07, proferiu o acórdão de no 107-011.258 – 9a Turma da
DRJ07 julgando procedentes as impugnações, exonerando o crédito triburário.
Assim, foi afastada a glosa sobre a amortização de ágio, com base no
entendimento segundo o qual:
(a) a Contribuinte SODEXO DO BRASIL COMERCIAL S.A. seria a real
adquirente da operação analisada, tendo suportado o valor pactuado na aquisição da participação
societária da PURAS;
(b) antes da aquisição da participação societária da PURAS pela Contribuinte
SODEXO DO BRASIL COMERCIAL S.A., já haviam estudos econômicos que ampararam a
escrituração;
(c) o propósito negocial já havia sido reconhecido pela própria Autoridade Fiscal
ao lavrar os autos de infração;
(d) as empresas INFRALL e RID, subsidiárias integrais de PURAS têm seus
resultados levado a efeito no resultado de sua controladora – antes a PURAS, atualmente a
interessada – pelo método da equivalência patrimonial. Desse modo, a previsão de resultados
futuros da PURAS, utilizada para a precificação da companhia, já era composta pelo resultado
do todo, não havendo falar em apuração de ágio em separado e nem em obrigatoriedade de
incorporação das controladas. A única providência cabível era a exclusão do patrimônio líquido
da INFRALL e da RID, nos exatos termos em que realizado pela interessada.

A DRJ, ainda, afastou a qualificação das multas e as atribuições de
responsabilidade tributária. Por outro lado, manteve a concomitância entre as multas isolada e de
ofício e a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício.
Diante da exoneração total dos créditos tributários envolvidos, não foram
interpostos recursos voluntários.
É a síntese do necessário, passo ao voto.

Voto
Conselheiro André Luis Ulrich Pinto, Relator.
Fl. 7714
DF CARF MF
Original

Fl. 58 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Os valores dos créditos exonerados pela DRJ ao proferir o acórdão a quo
ultrapassam o valor de alçada fixado na Portaria MF no 2, de 17 de janeiro de 2023, razão pela
qual deve ser conhecido o recurso de ofício.
Abaixo transcrevo o voto condutor do Acórdão recorrido para melhor
compreensão do litígio.
Da lide.
No presente julgamento, as alegações das partes contarão por seu inteiro teor,
consoante as peças processuais que apresentaram, bem assim pelas provas que
lograram produzir. Não obstante, é possível sintetizar a lide conforme o
seguinte.
A autoridade fiscal entendeu ter ocorrido indevida amortização de ágio pela
interessada. As razões para tanto foram: (i) a interessada não possuía o capital
necessário para a operação societária geradora do ágio, que teria sido perpetrada
com recursos de terceiros (SODEXO S.A e SPDB); (ii) o laudo técnico em que
fora quantificado o ágio pago foi elaborado após a aquisição da sociedade nele
avaliada (PURAS); (iii) a existência de pretensa irregularidade na apuração do
ágio; (iv) a possibilidade de múltiplo aproveitamento do ágio, na forma em que
contabilizado pelas sociedades envolvidas; (v) a amortização do ágio fora
levada a efeito sem que sociedades controladas (Refeições Puras RID e
INFRALL Administração) pela incorporada tivessem também sido alcançadas
pela incorporação; (vi) as operações financeiras e societárias que antecederam e
sucederam a aquisição – e posterior incorporação – da sociedade investida não
teriam razão autônoma, significando apenas uma pluralidade de meios para um
único objetivo: a geração do ágio.
O que exala da narrativa da acusação, é que as razões acima identificadas sob os
itens (i), (iv) e (vi) indicariam que as reais adquirentes do controle da PURAS –
e, por conseguinte, detentoras do ágio – seriam a SODEXO S.A e a SPDB. Já as
razões (ii), (iii) e (v) contaminariam a apuração do ágio e a sua consequente
utilização.
A razão (vi) acarretou, ainda, a qualificação da multa de ofício e a
responsabilização solidária de sociedades e pessoas naturais supostamente
envolvidas nas operações reprovadas pela fiscalização.
Como consequência do entendimento da fiscalização pela indedutibilidade do
ágio, a interessada teria deixado de recolher estimativas mensais dos tributos
lançados. Disso resultou a exigência de ofício de multa isolada.
A autoridade fiscal observou que, para suprir a indisponibilidade de capital
(item (i) da síntese acima), a interessada realizou, diversas operações financeiras
(item (vi) acima) antecedentes e em curto intervalo de tempo – contratos de
mútuo tendo como mutuantes a SODEXO S.A (sua controladora francesa) e a
SPDB (sociedade nacional também controlada pela SODEXO S.A). Em
complemento, também recebeu aporte de capital por intermédio de subscrição
de quotas efetuada pela SODEXO S.A.
Os recursos obtidos na forma referida acima foram equivalentes aos
empregados na aquisição da integralidade das ações da PURAS, pouco depois
incorporada pela interessada.
A fiscalização identificou, ainda, operações posteriores à incorporação,
realizadas entre a interessada, a SODEXO S.A e a SPDB. Foram cessões de
crédito (contra a interessada) da SODEXO S.A para a SPDB, seguidas da
Fl. 7715
DF CARF MF
Original

Fl. 59 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

capitalização desses créditos (na interessada) e que teve como contrapartida à
emissão de ações preferenciais, da mesma forma que ocorreu com posterior
subscrição de capital (igualmente na interessada) também pela SPDB. Por fim, a
interessada efetuou pagamento por mútuo à SODEXO S.A.
A interessada se defende, em síntese, alegando a regularidade formal das
operações e o caráter oneroso delas. Aduziu que a decisão por se capitalizar
com recursos de terceiros para a aquisição da PURAS é uma possibilidade
legítima, e que assim o fez para não impactar seu fluxo de caixa ordinário. Disse
que, em razão de seu porte, não teria dificuldades em captar recursos no
mercado financeiro, mas que optou por fazê-lo de forma intragrupo, reprisando
que tal via não a isentou dos encargos financeiros inerentes às espécies de
operação em comento. Em adição, frisou que efetuou quitação integral dos ônus
que contraiu nas operações em comento.
A defesa disse ainda que, tendo regularmente captado os recursos, a sociedade
adquira e posteriormente incorporada revela-se como investimento seu, e não
daqueles que, antes, lhes forneceram o capital necessário. Aduziu que nem faria
sentido que de outra forma fosse, pois o interesse econômico na aquisição era
unicamente seu, ante a afinidade entre o seu ramo de atuação e o da sociedade
adquirida, o que não se identifica quando se observa as demais sociedades
envolvidas. Concluiu que o investimento se justificou em razão das condições
de mercado da época, a partir dos quais se poderia inferir resultados econômicos
futuros favoráveis com aquela aquisição.
Sobre as operações financeiras e societárias efetuadas após a incorporação da
PURAS pela interessada, a defesa argumentou que se trata de questões
irrelevantes, pois o mérito da imputação fiscal é a geração do ágio amortizado.
Como essas operações se deram após o regular pagamento pelo ágio, aduziu que
a fiscalização deveria ter perquirido – e não o fez – a origem dos recursos
empregados nas operações anteriores ao ágio. Não obstante, defendeu a licitude
e o cabimento das operações posteriores, mencionando que foram todas
executadas com respeito às devidas formalidades, com a incidência dos
encargos contratados e com afastamento superior a dois anos da incorporação
da PURAS.
A autoridade fiscal também anotou que as supostas reais adquirentes (SODEXO
S.A e SPDB) mantiveram controle contábil dos valores que movimentaram em
favor da interessada como investimentos. Também por isso, inferiu que essas
sociedades seriam as reais adquirentes da PURAS. Ademais, tendo elas
escriturado o montante que serviu ao pagamento do ágio dessa forma (como
investimento), poderiam, quando da realização dos ganhos no investimento,
amortizar tais valores, na qualidade de investidores efetivos na sociedade
adquirida (item (iv) da síntese efetuada acima neste capítulo).
A interessada se defende afirmando que, no tocante à SPDB, é confusa a fala
fiscal da autuante, vez que a contabilização das ações preferenciais adquiridas
por esta sociedade fora efetuada regularmente. Já sobre a imutabilidade do
patrimônio da SODEXO S.A, fato que, para a fiscalização demonstrou a
manutenção do investimento, a defesa disse não ser isso indício de ser sua
controladora francesa a real investidora, bem como a ela não garantir o
aproveitamento fiscal do ágio no exterior.
Sobre a intempestividade do laudo técnico (item (ii) acima) que apurou o ágio
em questão, a fiscalização aponta que o documento foi elaborado cerca de três
meses após a aquisição das quotas da PURAS. Afirma que, em razão de tal fato,
Fl. 7716
DF CARF MF
Original

Fl. 60 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

o ágio pago não atende aos requisitos legais, pois, ainda que somente em
momento posterior a legislação pátria tenha passado a exigir laudo prévio, as
normas de regência à época dos fatos já estabeleciam a forma de contabilização
do ágio pago, bem como que a escrituração de tal parcela se desse com amparo
de documentação que apurasse o valor.
A interessada qualifica como descabida a exigência de laudo prévio pela
fiscalização, pois, como a própria autoridade fiscal consignou nos autos, não
havia previsão legal nesse sentido. Ademais, afirma que não teria qualquer
interesse econômico em pagar ágio indevido, razão pela qual realizou estudos
prévios quanto à viabilidade do negócio, valendo-se, para tanto, do método do
fluxo de caixa descontado sobre as projeções futuras da empresa adquirida.
Assim, o laudo posteriormente apresentado por empresa especializada serviu
somente para confirmar a assertividade da operação.
A fiscalização apontou vício na apuração do ágio pago (item (iii) acima), pois
ele deveria ser quantificado na época da aquisição e não da incorporação, sendo
esta somente o termo inicial para a amortização do investimento. Ocorre que o
valor de aquisição foi, por óbvio, fixado no primeiro evento, ao passo que o
valor do patrimônio líquido da sociedade adquirida se alterou até o dia da
incorporação. Por conseqüência, o ágio, diferença entre esses dois valores,
também se modificou.
A interessada argumenta que entre a aquisição e a incorporação o patrimônio
líquido da adquirida aumentou, reduzindo, por conseguinte o montante a título
de ágio da operação. De tal quadro, não teria resultado nenhum prejuízo ao
erário, pois com isso o que também se reduziu foi a amortização a que ela fazia
jus. Ademais, deduzir da base de cálculo dos tributos em questão a amortização
do ágio é uma faculdade do sujeito passivo, razão pela qual, se a dedução se dá
em montante inferior ao que poderia ser, não há qualquer ilicitude no fato.
A fiscalização também apontou que a incorporação da PURAS se deu sem a
correspondente absorção da RID e da INFRALL (item (v) do início deste
capítulo), das quais a primeira era controladora. Neste ponto, a defesa
argumentou que as duas empresas não incorporadas pela interessada tinham
seus resultados registrados por equivalência patrimonial junto à incorporada,
antes sua controladora. Assim, não existiria ágio a ser pago por essas duas
empresas e até mesmo o valor do patrimônio líquido de ambas foi subtraído do
valor de aquisição da PURAS para fins de determinação do ágio.
Da dedutibilidade da amortização do ágio.
O ágio surge na aquisição de investimento avaliado pelo método da
equivalência patrimonial e corresponde à diferença a maior entre o preço de
aquisição e o valor do patrimônio líquido contábil da participação societária
adquirida.
Não por acaso, assinala Sérgio de Iudícibus (in: Manual de Contabilidade. S.
Paulo: Ed. Atlas, 2003, p.180): “o conceito de ágio ou deságio, aqui, não é o da
diferença entre o valor pago pelas ações e seu valor nominal, mas a diferença
entre o valor pago e o valor patrimonial das ações, e ocorre quando adotado o
método da equivalência patrimonial”. Prosseguindo, o autor alerta que “a CVM
determina que o ágio ou o deságio apurado na aquisição ou subscrição de
investimentos seja contabilizado com indicação do fundamento econômico
(Instrução no 247/96, art. 14)”.
Fl. 7717
DF CARF MF
Original

Fl. 61 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Do conceito acima descrito, destaca-se que os pressupostos do ágio são a
aquisição de participação societária e a existência de fundamento econômico. E
por fazer parte do custo de aquisição das quotas ou ações de uma sociedade, tem
grande relevância na determinação do valor do eventual ganho de capital.
Na legislação tributária, o ágio em investimentos está disposto no artigo 20 do
Decreto- Lei no 1.598/77. Em síntese, o comando legal determinava, em sua
redação vigente à época dos fatos, que o contribuinte que avaliar investimento
em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá,
por ocasião da aquisição, desdobrar o custo de aquisição em valor do
patrimônio líquido e ágio ou deságio na aquisição do investimento. O
lançamento do ágio ou deságio deverá indicar o fundamento econômico.
Vejamos:
“Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo
com o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao
custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá
ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da
escrituração.” (g.n.)
O ágio decorrente de negociações societárias deve obedecer a determinadas diretrizes
estabelecidas pela Lei no 9.532/97. O referido regramento legal surgiu justamente com
o objetivo de estabelecer condições para a dedutibilidade dos encargos de amortização
do ágio, e também de forma a coibir alguns abusos, os quais eram cometidos sob a
denominação de planejamento tributário. O legislador definiu os contornos das
situações em que os encargos dessa amortização podem ser deduzidos para a apuração
das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL como consta do parágrafo 11 da Exposição de
Motivos n° 644/MF, relacionada à Medida Provisória n° 1.602, que por sua vez foi
convertida (com alterações) na Lei n° 9.532/97:
“11. O art. 8o estabelece o tratamento do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por
uma pessoa jurídica, de participação no capital de outra, avaliada pelo método da
equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas
empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vêm utilizando o
expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a
finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada
ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer,
mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o
Fl. 7718
DF CARF MF
Original

Fl. 62 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção
exclusivamente por esse motivo.”
A Lei n° 9.532/97 passou a estabelecer as condições para a dedutibilidade dos encargos
de amortização do ágio pago, cujo descumprimento implica a impossibilidade de o
sujeito passivo deduzidos na apuração de seu lucro real e da base de cálculo da CSLL.
Os artigos 7o e 8o disciplinam tal tratamento tributário:
“Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio
ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de
dezembro de 1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta
que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do §
2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b"
do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes
à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para
efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou
exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso
IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de
capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou
acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe
deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica
do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao
pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros
de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da
participação societária.” (g.n.)
Fl. 7719
DF CARF MF
Original

Fl. 63 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Até o advento dessas normas carreadas na Lei no 9.532/97, as amortizações
contabilmente efetuadas relativamente ao ágio deveriam ser adicionadas ao lucro
líquido para a apuração do lucro real, conforme determinava o artigo 25 do já aludido
Decreto-lei no 1.598/77. Somente no momento da alienação ou da baixa da participação
societária adquirida é que, com o reconhecimento do ágio como custo do investimento
para apuração de ganho ou perda de capital, tal parcela operava efeitos tributários.
Até então, o aproveitamento tributário do ágio na incorporação da sociedade adquirida
como investimento era, por construção jurídica, vista como alienação ao próprio
investidor. Evidentemente que tal mecanismo, sem fundamento legal que lhe balizasse,
dava azo aos abusos comentados na exposição de motivos acima reproduzida. Do
mesmo modo, a insegurança jurídica do tema era um fator desmotivador para
investimentos privados no contexto do Programa Nacional de Desestatização (PND),
instituído pela Lei no 8.031/90.
Dentre os objetivos fundamentais do PND estavam a alienação de empresas estatais (Lei
no 8.031/90, “Art. 1° É instituído o Programa Nacional de Desestatização, com os
seguintes objetivos fundamentais: I - reordenar a posição estratégica do Estado na
economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo
setor público;”) pelo máximo valor possível e, com isso, aumentar o estoque de capital
(“II - contribuir para a redução da dívida pública, concorrendo para o saneamento das
finanças do setor público;”), sobretudo considerando que a receita pública originária –
decorrente da alienação de patrimônio - é imune à tributação da renda (CF, "Art. 150.
(...), é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI -
instituir impostos sobre: (...) a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros;").
Nesse contexto é que se fez necessária a edição da Lei no 9.532/97. Seu artigo 7o, já
reproduzido acima, positivou a incorporação como realização do investimento
(aquisição da participação societária anterior), concedendo, mais que segurança jurídica,
verdadeiro incentivo tributário às sociedades privadas dispostas a adquirir (e incorporar)
estatais por preço que incorporasse a expectativa de rentabilidade futura (goodwill).
Não obstante, era sabido que as sociedades mais propensas a aportar capital nas
privatizações de empresas estatais, seriam holdings puras – sociedades cujo objeto
principal não é a realização de atividade empresária, mas o investimento em sociedades
economicamente operantes. Exatamente por tal traço característico, tais sociedades
adquirentes não se beneficiariam da amortização do ágio, afinal seus resultados
contábeis advêm, pelo método da equivalência patrimonial, do resultado das sociedades
investidas.
Assim, exceto se a adquirente fosse uma holding mista – aquela que detém participação
societária noutras empresas, mas também realiza atividade econômica –, não haveria
base de cálculo (lucro real ou base de CSLL) da qual se pudesse deduzir a amortização
do ágio como despesa. Daí foi preciso permitir tal dedução por parte da empresa
adquirida, como forma de o favor fiscal chegar (pela via da equivalência patrimonial) à
sociedade investidora. Isso se fez com a edição do artigo 8o, transcrito acima.
Com isso, se por um lado a solução legislativa em comento fomentou as privatizações
que lhe foram contemporâneas, conferiu apenas relativa segurança jurídica à dedução do
ágio amortizado. Isso porque o expresso permissivo do artigo 7o para os casos de
incorporação, quando estendido para a situação do artigo 8o - que se convencionou
chamar de “incorporação reversa” ou “incorporação às avessas" – pavimentou o
caminho para a via do abuso de direito.
Isso porque, para que houvesse o aproveitamento indevido do ágio bastaria que,
cumprindo todas as formalidades necessárias, (i) uma empresa lucrativa e com valor de
patrimônio líquido defasado (PJ “A”) fosse adquirida por seu valor de mercado
(portanto, com ágio) por uma empresa veículo (PJ “B”), subsidiária integral de uma
holding (PJ “C"). Posteriormente, (ii) "A" incorpora “B” e (iii) as cotas ou ações de “A"
são utilizadas (pelo valor de mercado) para a integralização de capital em “B”.
Fl. 7720
DF CARF MF
Original

Fl. 64 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Com isso, “A” fica formalmente autorizada a deduzir o ágio de si mesmo. Não bastasse,
por força do artigo 36 da Lei no 10.637/02 - até o advento da Lei no 11.196/05, que
revogou tal dispositivo - "C" (que passou de uma participação de valor “X" em "B" para
um valor "X+ágio" em "A”) poderia diferir a tributação com o ganho de capital (ágio)
auferido na operação.
E assim chegamos ao ponto em que a utilização tributária de ágio obtido em operações
societárias precisou ser foco de constante atenção do Fisco, mormente em casos como o
presente, em que há uma empresa controladora (SODEXO S.A) fornecendo recursos
para que a adquirente (interessada) incorpore a sociedade investida (PURAS).
Largamente citados pelas partes, os artigos 385 e 386 do Decreto n° 3.000/99,
Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99) em voga na ocasião, consolidando, com
sutis alterações redacionais, os dispositivos legais citados anteriormente, fixaram o
tratamento tributário do ágio ou do deságio nos casos de incorporação, fusão ou cisão:
“Desdobramento do Custo de Aquisição
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada
pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação,
desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas
distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20,
§ 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao
custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo
anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o).
Tratamento Tributário do Ágio ou Deságio nos Casos de Incorporação, Fusão ou Cisão
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com
ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no 9.532, de 1997,
art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou
direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do
§ 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a
amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II
do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real,
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
Fl. 7721
DF CARF MF
Original

Fl. 65 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II
do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real,
levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou
cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para
efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou
exaustão (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 1o).
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar (Lei no 9.532,
de 1997, art. 7o, § 2o):
I - o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
II - o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 3o):
I - será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de
capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou
acionista, na hipótese de devolução de capital;
II - poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe
deu causa.
§ 4o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica
do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao
pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de
juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, § 4o).
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito (Lei
no 9.532, de 1997, art. 7o, § 5o).
§ 6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532, de 1997, art.
8o):
I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio líquido;
II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade
da participação societária.
§ 7o Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora poderá
classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no § 2o deste artigo, a
conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado (Lei no 9.718, de 1998, art.
11).” (g.n.)
Assim, restam legalmente demonstrados os requisitos para a dedutibilidade do ágio
amortizado referido como doutrinariamente apontados, na abertura deste capítulo:
efetiva aquisição de participação societária, com posterior incorporação, e a existência
de fundamento econômico.
A seguir, passa-se, então, à avaliação da incidência desses dois requisitos no caso em
tela.
Da aquisição societária e posterior incorporação.
Não sendo a sociedade adquirida de capital aberto, a aquisição de participação societária
pode se dar por um contrato típico de compra e venda das cotas ou das ações, conforme
o caso. Sobre essa espécie contratual, dispõe o Código Civil:
“Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde
que as partes acordarem no objeto e no preço.” (g.n.)
Fl. 7722
DF CARF MF
Original

Fl. 66 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Os elementos dessa espécie contratual são, por conseguinte, as partes, o objeto e o
preço. À parte compradora incumbe o pagamento do preço, nos moldes em que for
contratado e em expressão monetária não vedada em lei:
“Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o
domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.” (g.n.)
Assim, para que se diga que, no caso em tela, houve aquisição de participação societária
nos moldes em que defendido, é preciso identificar a livre manifestação de vontade das
partes envolvidas. Uma das possibilidades para tanto é a existência de um instrumento
contratual que contenha como partes os titulares das ações da PURAS (vendedores) e a
interessada (compradora) e que tenha como objeto as ações da referida empresa,
relacionadas a um certo preço por seu todo. Esse elemento existe e consta das fls. 141 e
ss:

(...)

Identificada a existência do contrato, é preciso saber se o negócio foi concretizado. Para
os fins do p.p. – decidir acerca da escorreita constituição de ágio dedutível pelo
adquirente de participação em sociedade posteriormente incorporada – o que mais
importa, nessa verificação acerca da concretização da compra e venda, é saber se o
comprador (a interessada) efetuou o pagamento do preço contratualmente estipulado.
A cláusula 2.2 acima reproduzida dispõe sobre o “preço de compra”, fixando seu valor
bruto em R$ 1.200.000.000,00. Continua o pacto afirmando que o valor líquido se
desdobraria (i) num “valor inicial” de R$ 931.0002.590,00, a ser pago pelo comprador
aos vendedores via TED, e (ii) num “valor do depósito em garantia” de R$
230.000.000,00, a ser depositado pelo comprador numa “conta controlada”.
Às fls. 6.552 consta extrato bancário do vendedor que atesta o recebimento da TED que
quita o “valor inicial”, informação corroborada pelo comprovante de pagamento de fls.
6.553.
Às fls. 6.555 consta o contrato de “conta controlada” firmado pelo comprador e pelos
vendedores das ações da sociedade adquirida (PURAS).
O saldo da “conta controlada” é demonstrado pelo documento de fls. 6.597.
Assim, demonstrado está que houve a concretização de um negócio jurídico de compra
e venda, (i) cujo objeto foi a integralidade das ações da PURAS, (ii) tendo como parte
compradora a interessada e (iii) com preço certo, ajustado e pago pelo comprador no
mesmo montante em que contabilizado para fins de determinação do ágio cuja
dedutibilidade ora se discute.
Não há falar, por conseguinte, em aquisição efetivamente realizada por terceiros, porém
em nome da interessada. Quem figurou no contrato como adquirente foi a própria
interessada, que também suportou a integralidade do valor pactuado no negócio.
Quanto à incorporação da PURAS pela interessada, consta às fls. 6.727 e ss o respectivo
protocolo de justificação, de onde se extrai o seguinte:
(,,,)
Tal protocolo foi aprovado pelos acionistas da interessada, conforme atesta a ata de
assembléia geral (fls. 6.724 e ss).
O instituto da incorporação está conceituado no caput do artigo 227 da Lei no 6.404/76
(Lei das Sociedades Anônimas), o qual dispõe:
“Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.
§ 1o A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da
operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela
Fl. 7723
DF CARF MF
Original

Fl. 67 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que o
avaliarão.
§ 2o A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da operação,
autorizará seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação,
inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora.
§ 3o Aprovados pela assembléia-geral da incorporadora o laudo de avaliação e a
incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o
arquivamento e a publicação dos atos da incorporação.” (g.n.)
A incorporação é uma forma de agregação de empresas, mediante a versão do
patrimônio da sociedade incorporada - e sua consequente extinção - para a sociedade
incorporadora, podendo haver ou não emissão de novas quotas ou ações por parte do
incorporador aos sócios que são agregados.
Como se vê, a Lei no 6.404/76 exige a realização de determinados procedimentos para a
consecução da incorporação, tais como, laudo de avaliação, assembléias gerais das
sociedades interessadas devidamente consolidadas em atas e a formalização de
protocolo e justificação da incorporação, com a finalidade de defender os acionistas e
terceiros credores impedindo, assim, que os bens sejam incorporados ao patrimônio da
empresa por valor superior ao de mercado.
No caso em tela, à luz dos documentos com trechos acima reproduzidos, constata-se a
higidez da incorporação, pela interessada, da sociedade antes adquirida.
Aliás, é oportuno assinalar descabido o desvalor dado pela autoridade fiscal à
confiabilidade dos valores laudados em razão da existência de novo laudo de avaliação -
além daquele apresentado pela interessada como referente à aquisição das ações -,
elaborado por outra empresa especializada, por ocasião da incorporação. É que, como se
colhe do dispositivo transcrito acima, trata- se de elemento essencial para a
formalização da operação societária em questão.
Assim, constatada a regularidade formal da incorporação da PURAS pela interessada,
resta saber se a formação do preço que fez surgir o ágio em questão se deu sob
adequada fundamentação econômica.
É o que se passa a analisar a seguir.
Da fundamentação econômica da aquisição societária.
A proteção constitucional à propriedade privada (art. 5o, caput e inciso XXII) e à
liberdade econômica (art. 170) encontram esteio no Estado Democrático de Direito (art
1o), cuja principal manifestação de ordem prática é a legalidade, tanto em seu em
sentido amplo (art. 5o, II), como em seu sentido estrito (art. 150, I, no que pertine à
matéria tributária). São fatores que, em seu conjunto, edificam uma regra geral de livre
escolha, pelo particular, de meios para a gestão de seu patrimônio.
A aquisição de participação societária ocorre por razões de conjuntura econômica ou
mesmo de proteção do patrimônio das empresas ou de seus sócios, de planejamento
tributário, de integração operacional, de fortalecimento competitivo no mercado, de
mudança de ramo de atividade ou de infinitas outras. A incorporação é forma de
reorganização de sociedades que abarca objetivos similares, com o diferencial de
pressupor um arranjo empresarial pelo qual a pessoa jurídica incorporada é extinta.
No caso em tela, o fundamento econômico, em sentido amplo, para aquisição e
incorporação da PURAS foi apresentado de modo satisfatório tanto no contrato de
compra e venda de ações como no protocolo de justificação da incorporação. Em
síntese, afirmou-se a busca de sinergia entre as empresas envolvidas (a interessada e a
PURAS), atuantes no mesmo segmento de mercado - refeições industriais. A
expectativa de resultados futuros positivos motivou a aquisição da participação
societária. E a eficiência operacional, inclusive pela via da redução de custos, justificou
a incorporação.
Fl. 7724
DF CARF MF
Original

Fl. 68 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Nenhum mal haveria se, no contexto da redução de custos em tela, houvesse se
vislumbrado somente a redução lícita de tributos, ante a possibilidade de deduzir a
amortização do ágio verdadeiro pago na aquisição das ações. Tal objetivo, por si só, já
seria o bastante para legitimar a operação societária, ante a “reserva absoluta” de lei
para a imposição de ônus tributário, como, com habitual brilhantismo expõe Alberto
Xavier (in: Tipicidade da tributação, simulação e norma antielisiva. São Paulo:
Dialética, 2001. p. 17-18):
“A lei deve conter não só o fundamento da conduta da Administração, mas também o
próprio critério de decisão do órgão de aplicação do direito no caso concreto, ao invés
do que sucede na 'reserva relativa', em que, muito embora seja indispensável a lei como
fundamento para as intervenções da Administração nas esferas de liberdade e de
propriedade dos cidadãos, ela não tem que fornecer necessariamente o critério de
decisão no caso concreto, que o legislador pode confiar à livre valoração do órgão de
aplicação do direito, administrador ou juiz.” (g.n.)
Mas o caso presente se mostra legítimo até mesmo para os que entendem que a
economia fiscal não se esgota na observância da lei tributária, uma vez que as razões
mercadológicas e operacionais informadas pela defesa são verossímeis e críveis no
contexto em que estavam inseridas, à época dos fatos, a interessada e a PURAS. Na
lição de Marco Aurélio Greco:
“(...) é igualmente essencial invocar a solidariedade, a capacidade contributiva e a
isonomia. (...) tributo justo será também aquele que, efetivamente, captar a capacidade
contributiva demonstrada pelos fatos geradores escolhidos pelo legislador ou que
atender aos princípios da solidariedade e da isonomia, e assim por diante.”
Tanto assim que nem mesmo a autoridade fiscal - que, diga-se, desenvolveu notável
auditoria – ousou duvidar do propósito negocial da operação societária. Sobre o negócio
jurídico analisado, a fiscalização concentrou-se em afirmar serem outros os reais
adquirentes da PURAS, entendimento que, por tudo o até aqui exposto, não se revela
acertado.
Mas se para fins de direito empresarial e societário a operação analisada não revela
vícios – apresentando propósito negocial legítimo e formalização adequada dos atos que
a concretizaram -, é preciso prosseguir na análise do feito sob a ótica tributária.
Isso porque, para fins tributários, o fundamento econômico requerido para a
dedutibilidade do ágio há de existir tanto em sentido amplo (substância econômica,
propósito negocial), analisado até este ponto do presente capítulo, como em sentido
estrito. E este sentido estrito deve ser avaliado em suas vertentes objetiva – correta e
demonstrável quantificação do ágio – e subjetiva – quem suportou o ágio cuja
amortização foi deduzida.
No que tange ao aspecto subjetivo do fundamento econômico em sentido estrito, no
capítulo anterior foi possível identificar que o ônus direto da aquisição das ações da
PURAS recaiu sobre a interessada. Mas a fiscalização aduz que, indiretamente, o preço
foi pago pela SODEXO S.A e pela SPDB, que, em datas vizinhas à aquisição,
capitalizaram a interessada.
Nesse contexto, é preciso observar que a rapidez com que os recursos foram postos à
disposição da interessada, bem assim a proximidade das datas dos atos jurídicos de
relevo – contratos de mútuo e subscrição de capital na interessada vs aquisição das
ações na PURAS - não constitui, por si só, ilicitude ou mesmo indício suficiente de
artificialidade que permita concluir pela ocorrência de simulação engendrada para a
geração de vantagem fiscal.
Para que se possa concluir pela existência de um estratagema ilícito para aquisição da
PURAS por uma interposta pessoa jurídica – a comumente denominada “empresa
veículo", nesse caso, supostamente, a interessada – que adquire em nome próprio, mas
em proveito alheio, a sociedade investida, é preciso perquirir se houve ou não a quitação
dos valores tomados da SODEXO S.A e da SPDB.
Fl. 7725
DF CARF MF
Original

Fl. 69 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Atenta à questão, a fiscalização, por intermédio dos termos no 3, 4 e 5 (fls. 420, 533 e
578, intimou a interessada a comprovar a quitação dos valores obtidos junto à SODEXO
S.A e à SPSB e que lhe capitalizaram o suficiente para a aquisição das ações da
PURAS.
O valor de R$ 220.000.000,00, obtido em mútuo junto à SODEXO S.A, foi
integralmente pago, conforme o contrato de câmbio de fls. 431 e ss, que atesta a
remessa do valor à credora.
(...)
Os demais R$ 490.000.000,00 também obtidos junto à SODEXO S.A foram cedidos por
esta à SPDB, conforme documentos de fls. 475 e ss.

(...)

Quanto aos valores diretamente devidos à SPDB, todos os créditos foram convertidos
em ações:

(...)

A fiscalização, então, concluiu que essas quitações não seriam o bastante para afastar a
tese de que a SODEXO S.A e a SPDB seriam as reais adquirentes. Isso porque a
primeira teria mantido o valor de seu patrimônio inalterado, enquanto a segunda teria
escriturado o valor dos créditos contra a interessada em conta contábil nominada
“investimentos". Aduziu que, com isso, criou-se uma forma de multiplicar o ágio, que
poderia ser deduzido também por essas duas sociedades.
Pois bem. Quanto à SODEXO S.A, sociedade estrangeira sediada na França, é
impossível afirmar que auferiria, em seu país, algum benefício fiscal fruto dessa
operação. Ao menos, não consta dos autos que a lei francesa albergue a dedução do ágio
pago no Brasil por sociedade controlada pela pessoa jurídica francesa – ou, ainda que
assim fosse, ágio pago, no Brasil, por PJ francesa.
Quanto à SPDB, nada mais natural que escriture as ações que adquiriu em conta de
investimentos, mormente quando se tratam de títulos preferenciais que, justamente por
não terem direito a voto, conferem (como a própria denominação permite inferir)
preferência na remuneração do capital investido. Tanto mais quando essas ações não
dizem respeito à atividade da companhia investidora. A esse respeito, vale conferir o
que diz a Lei no 6.404/76:
“Art. 178. No balanço, as contas serão classificadas segundo os elementos do
patrimônio que registrem, e agrupadas de modo a facilitar o conhecimento e a análise
da situação financeira da companhia.
§ 1o No ativo, as contas serão dispostas em ordem decrescente de grau de liquidez dos
elementos nelas registrados, nos seguintes grupos:
I – ativo circulante; e
II – ativo não circulante, composto por ativo realizável a longo prazo, investimentos,
imobilizado e intangível. (...)
Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo: (...)
III - em investimentos: as participações permanentes em outras sociedades e os
direitos de qualquer natureza, não classificáveis no ativo circulante, e que não se
destinem à manutenção da atividade da companhia ou da empresa; (...)” (g.n.)
Acerca do tema, cabe ainda observar o que dispõe o Parecer Normativo CST no 347/70,
que, tratando da escrituração contábil mantida pelas pessoas jurídicas, assim diz:
Fl. 7726
DF CARF MF
Original

Fl. 70 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

“A forma de escriturar suas operações é de livre escolha do contribuinte, dentro dos
princípios técnicos ditados pela Contabilidade e a repartição fiscal só a impugnará se
a mesma omitir detalhes indispensáveis à determinação do verdadeiro lucro
tributável.
Às repartições fiscais não cabe opinar sobre processos de contabilização, os quais
são de livre escolha do contribuinte.
Tais processos só estarão sujeitos à impugnação quando em desacordo com as normas e
padrões de contabilidade geralmente aceitos ou que possam levar a um resultado
diferente do legítimo.” (g.n.)
Assim, também sobre esse prisma, segundo o qual a contabilização efetuada pela SPDB
em nada afetou concretamente o seu resultado tributável, nenhum impacto traz ao caso
em tela.
Restando patente a regularidade do fundamento econômico em senso estrito por sua
vertente subjetiva, incumbe-nos avaliar se há algum vício de caráter objetivo. Com tal
mister, é preciso apreciar se estão presentes quaisquer máculas na apuração do ágio
deduzido.
A fiscalização apontou que o laudo que quantificou o ágio teria sido concluído
posteriormente à aquisição, o que inviabilizaria a escrituração do montante com base em
documentos, na forma exigida em lei. Disse, ainda, que o ágio foi amortizado com base
na diferença entre o preço pago e o patrimônio líquido na data da incorporação, e não da
aquisição.
Sobre a data de referência a ser tomada na apuração do ágio, não restam dúvidas que o
ordenamento jurídico elegeu a data de aquisição, e não a da incorporação. É o
patrimônio líquido mensurado neste momento que deve ser subtraído do preço total para
que determine o valor do ágio. Essa é a inteligência do já transcrito artigo 20 do DL no
1.598/77 (“Art 20 - O contribuinte (...) deverá, por ocasião da aquisição da participação,
desdobrar o custo de aquisição em: I - valor de patrimônio líquido na época da
aquisição, (...) ; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.” (g.n.)).
Mas nem mesmo a infamada tipicidade cerrada do Direito Tributário impõe a leitura
acrítica da norma. Em casos como o presente, é preciso observar que a dedução do ágio
apurado é uma faculdade posta ao sujeito passivo (Lei no 9.532/97, “Art. 7o A pessoa
jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão,
na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo
o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977: I - deverá
(...); II - deverá (...); III - poderá amortizar o valor do ágio (...) nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, (...);” (g.n.)) e que, se utilizada, operará única
e exclusivamente em seu favor.
Assim, obviamente inalterado o preço de aquisição, acaso a tomada em conta do
patrimônio líquido se dê em data diferente do dia de aquisição da participação
societária, é preciso observar o efeito prático de tal atecnia. Se disso resultou a
consideração de um patrimônio menor, o ágio – ainda que dedutível para fins fiscais -
foi indevidamente majorado, disso resultando a necessidade de glosa do excesso. Mas se
o patrimônio líquido considerado foi maior do que o que deveria – justamente como no
caso dos autos, em que o PL na aquisição era R$ 35.684.854,69 e na incorporação foi a
R$ 48.712.015,52 – o resultado foi o exercício da faculdade do contribuinte numa
extensão menor do que poderia ter feito. Ou seja, não houve nenhum prejuízo ao erário.
Em ponto correlato a essa questão da data de referência do patrimônio líquido, a
fiscalização questionou a incorporação apenas da PURAS, e não de suas subsidiárias
integrais – INFRALL e RID. Ocorre que, na posição em que ocupavam no grupo
econômico PURAS (e ocupam atualmente, junto à interessada), essas sociedades têm
seus resultados levado a efeito no resultado de sua controladora – antes a PURAS,
atualmente a interessada – pelo método da equivalência patrimonial. Desse modo, a
previsão de resultados futuros da PURAS, utilizada para a precificação da companhia, já
Fl. 7727
DF CARF MF
Original

Fl. 71 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

era composta pelo resultado do todo, não havendo falar em apuração de ágio em
separado e nem em obrigatoriedade de incorporação das controladas. A única
providência cabível era a exclusão do patrimônio líquido da INFRALL e da RID, nos
exatos termos em que realizado pela interessada.
Ainda sobre a apreciação da vertente objetiva do fundamento econômico em sentido
estrito, é preciso observar como se deu a efetiva apuração do valor do ágio. Quando, no
curso do procedimento fiscal, a interessada foi intimada a apresentar o laudo de
avaliação que subsidiou a aquisição, apresentou o documento de fls. 67 e ss, datado
(22/12/2011) de mais de três meses após o evento aquisitivo (06/09/2011).
Desta feita, a fiscalização considerou o laudo intempestivo e incompatível com as
normas afetas ao tema, ante a exigência normativa de documento que dê base ao ágio a
ser escriturado. A autoridade fiscal bem assinalou que a previsão legal expressa quanto
à necessidade de laudo prévio só se deu para fatos ocorridos após 01/01/2015, por força
do que veio a dispor a Lei no 12.973/14. Não obstante, assinalou que, se a norma já
vigente na época impunha a necessidade de documentos que embasassem a escrituração,
indiretamente já exigia um laudo anterior à aquisição.
Neste ponto, é preciso especial atenção ao princípio da legalidade. O § 3o do artigo 20
do DL no 1.598/77 não previa qualquer particularidade para o demonstrativo exigido,
muito menos que fosse um laudo ou que tivesse existência formal anterior à escrituração
(“Art. 20. (...)§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do
§ 2o deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.” (g.n.)).
É preciso ter em conta que a dinâmica empresarial não autoriza os administradores
privados a só tomarem decisões após a vista de um documento perfeito, acabado e
formalmente estabelecido. Em situações como a que ora se aprecia é intuitivo perceber
que uma aquisição societária de tal monta demandou uma série de análises, reuniões e
debates.
Documentos informais, e-mails e planilhas certamente foram produzidos para tratar o
tema em questão, possivelmente até mesmo com excertos do laudo formalmente
recebido apenas em 22/12/2011. Dentre estes documentos, certamente estão os slides de
fls. 6.217/6.405, que contemplam planos estratégicos de expansão da interessada e
datam de maio de 2011. Ainda que reste evidente que a interessada andou mal ao não
apresentar o referido material – talvez por ter sido especificamente demandada por um
“laudo” nas intimações que recebeu –, não se pode ignorar-lhes a existência.
Sob tal contexto, não é exagerado afirmar que há real possibilidade de o laudo datado do
de 22/12/2011 ter sido formalmente apresentado nesta data - ou mesmo elaborado em
seu todo - unicamente para o resguardo tributário da interessada quanto ao preço da
aquisição societária. Igual motivação deve ter conduzido a interessada a mandar
elaborar o segundo laudo – aquele exigido pelo artigo 227 da Lei no 6.404/76, para a
incorporação – encomendado a uma empresa especializada diferente da que produziu o
primeiro laudo certamente para que não se afirmasse que houve mera repetição dos
fundamentos do primeiro documento.
Ainda que assim não tenha sido, é relevante observar que, para fins tributários, a
interessada é obrigada à escrituração contábil em seu formato digital (ECD), cujo prazo
para elaboração e apresentação à Receita Federal é o último dia útil do mês de junho do
ano seguinte. Especificamente para os casos de operações societárias, o termo final é o
último dia útil do mês subsequente ao do evento. É o que determinava a Instrução
Normativa no 787/07, vigente à época dos fatos, conforme transcrição dos trechos de
relevo para o caso feita abaixo. Com vistas a tais prazos, ainda que fosse necessário um
documento específico, elaborado sob a forma de um laudo, aquele datado de 22/12/2011
seria tempestivo.
“Art. 1o Fica instituída a Escrituração Contábil Digital (ECD), para fins fiscais e
previdenciários, de acordo com o disposto nesta Instrução Normativa.
Fl. 7728
DF CARF MF
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Fl. 72 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Parágrafo único. A ECD deverá ser transmitida, pelas pessoas jurídicas a ela
obrigadas, ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), instituído pelo Decreto
no 6.022, de 22 de janeiro de 2007, e será considerada válida após a confirmação de
recebimento do arquivo que a contém e, quando for o caso, após a autenticação pelos
órgãos de registro.
Art. 2o A ECD compreenderá a versão digital dos seguintes livros:
I - livro Diário e seus auxiliares, se houver;
II - livro Razão e seus auxiliares, se houver;
III - livro Balancetes Diários, Balanços e fichas de lançamento comprobatórias dos
assentamentos neles transcritos.
Parágrafo único. Os livros contábeis e documentos de que trata o caput deverão ser
assinados digitalmente, utilizando-se de certificado de segurança mínima tipo A3,
emitido por entidade credenciada pela Infra- estrutura de Chaves Públicas Brasileira
(ICP-Brasil), a fim de garantir a autoria, a autenticidade, a integridade e a validade
jurídica do documento digital.
Art. 3o Ficam obrigadas a adotar a ECD, nos termos do art. 2o do Decreto no 6.022,
de 2007:
I - em relação aos fatos contábeis ocorridos a partir de 1o de janeiro de 2008, as
sociedades
empresárias
sujeitas
a
acompanhamento
econômico-
tributário
diferenciado, nos termos da Portaria RFB no 11.211, de 7 de novembro de 2007, e
sujeitas à tributação do Imposto de Renda com base no Lucro Real;
II - em relação aos fatos contábeis ocorridos a partir de 1o de janeiro de 2009, as
demais sociedades empresárias sujeitas à tributação do Imposto de Renda com base no
Lucro Real.
§ 1o Fica facultada a entrega da ECD às demais sociedades empresárias.
§ 2o As declarações relativas a tributos administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil (RFB) exigidas das pessoas jurídicas que tenham apresentado a
ECD, em relação ao mesmo período, serão simplificadas, com vistas a eliminar
eventuais redundâncias de informação. (...)
Art. 5o A ECD será transmitida anualmente ao Sped até o último dia útil do mês de
junho do ano seguinte ao ano-calendário a que se refira a escrituração.
§ 1o Nos casos de extinção, cisão parcial, cisão total, fusão ou incorporação, a ECD
deverá ser entregue pelas pessoas jurídicas extintas, cindidas, fusionadas,
incorporadas e incorporadoras até o último dia útil do mês subseqüente ao do evento.
(...)" (g.n.)
Ademais, é preciso observar que, agora, em sede processual, na ausência de forma
específica prescrita em lei, todos os meios de prova suficientemente capazes de
demonstrar a alegação da parte são válidos. É o que determina o Código de Processo
Civil - aplicado supletiva e subsidiariamente ao processo administrativo tributário por
força de seu artigo 15 - em seu artigo 369:
“Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os
moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a
verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na
convicção do juiz.” (g.n.)
Não por acaso, a doutrina especializada de Luís Eduardo Schoueri (in: Ágio em
reorganizações societárias (Aspectos tributários). São Paulo: Dialética, 2012. p 33-35)
preceituava, à época dos fatos, portanto antes do advento da Lei no 12.973/14, a ampla
liberdade do contribuinte quanto à forma do demonstrativo para comprovar a
contabilização do ágio:
“A exigência legal de uma fundamentação, quando da própria formação do ágio, impõe
que se identifique um instrumento para a documentação daquela motivação.
Fl. 7729
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Fl. 73 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Não cuidou o legislador de disciplinar a forma como a fundamentação deveria ser
comprovada. O texto do parágrafo 2o do art. 20 do Decreto-lei no 1.598/1977 é singelo,
determinando a indicação do fundamento do ágio por ocasião de sua contabilização. O
parágrafo 3o complementa, ao deixar a cargo do contribuinte o ônus da prova,
dispondo: (...)
A expressão “demonstração” é bastante ampla. Não se indica como se faz a prova.
Basta que se demonstrem o lançamento e seus fundamentos. (...)
Ingressa-se no delicado tema da prova. Se é verdadeiro que o contribuinte pode valer-
se de qualquer meio de prova em direito admitido, não se pode deixar de observar que
se está diante da prova de uma motivação, i.e., do motivo determinante da aquisição.
Não há na lei qualquer requisito quanto à forma do estudo ou seu conteúdo, implicando
ampla liberdade nesse aspecto. (...)
No caso da fundamentação do ágio, como visto, não há qualquer menção a laudo:
basta uma demonstração, arquivada junto com os demais documentos contábeis. (...)
A documentação assim apresentada não precisa, portanto, ter necessariamente a forma
de um laudo. Muitas vezes, a decisão se faz a partir de uma apresentação de slides,
quando muito corporificado em um Relatório Executivo (Executive Summary), onde os
principais elementos para a tomada de decisão surgem como meros tópicos (bullet
points).
Se essa é a prática empresarial, a exigência de um laudo de avaliação revela-se
formalidade descabida. A “demonstração” se faz com os documentos que de fato
serviram para a tomada de decisão.
Não é incomum que, depois da conclusão do negócio, produzam-se laudos de avaliação
com a finalidade exclusiva de atender à fiscalização. Não se pode condenar essa
cautela e o laudo assim elaborado, desde que fiel às circunstâncias do negócio, pode
complementar os elementos de prova, de modo a permitir que se alcance o elemento
subjetivo – motivo determinante do pagamento do ágio.” (g.n.)
Assim, não tendo a fiscalização atacado o teor do laudo, mas tão somente sua suposta
intempestividade – aqui rejeitada –, nenhum vício de fundamentação econômica há no
caso em análise sob esse prisma. O valor de aquisição apresentado nos autos revela-se,
por conseguinte, além de incontroverso, apurado de modo alinhado à praxe de mercado,
concretizando a lição de José Luiz Bulhões Pedreira (in: Imposto sobre a Renda:
Pessoas Jurídicas. Rio de Janeiro: Justec, 1979. p. 270):
“O custo de aquisição da participação societária livremente negociada no mercado
resulta de um juízo da pessoa jurídica investidora sobre o valor econômico da
participação, que em regra não coincide com seu valor de patrimônio líquido contábil,
pois este é o valor histórico, e não contemporâneo, do capital próprio existente no
patrimônio” (g.n.)
E por terem restado improcedentes, ante o até aqui exposto, todos os pontos em que se
fundou a acusação fiscal para a tipificação da infração de que trata o p.p., insubsistentes
são as questões que se seguem. Não obstante, serão analisadas a partir deste ponto, ante
a eventualidade deste voto restar vencido nas matérias já tratadas acima.
(...)
Da multa de ofício.
A autoridade fiscal entendeu cabível a qualificação da multa, fixando-a, por
conseguinte, em 150%, na forma do artigo 44, I, § 1o, da Lei no 9.430/96:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata; (...)
Fl. 7730
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Fl. 74 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado
nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (...)”
(g.n.)
A imposição da multa qualificada fundou-se em suposta conduta dolosa da interessada,
descrita conforme o seguinte:
“(...) o contribuinte, ao formalizar seus registros contábeis e societários de forma a dar
uma aparência de correção a amortizações de ágios em que estejam presentes certas
reestruturações, pretende induzir a fiscalização avalizar operações que, nessas
circunstâncias, seriam inoponíveis à Fazenda. (...)
Desse modo, também do ponto de vista contábil não é possível atribuir aos atos aqui
narrados um outro adjetivo diferente de fraude, pois intencionalmente foram
manipuladas as informações inseridas nos documentos elaborados, almejando com isso
evadir-se da obrigação de pagar tributos.
Ademais, o fato dos atos societários terem sido formalmente praticados, com registro
nos órgãos competentes, escrituração contábil, etc. não retira a possibilidade das
operações em causa se enquadrarem como simulação, isso porque faz parte da natureza
da simulação o envolvimento de atos jurídicos lícitos. Afinal, simulação é a
desconformidade, consciente e pactuada entre as partes que realizam determinado
negócio jurídico, entre o negócio efetivamente praticado e os atos formais (lícitos de
declaração de vontade. Não é razoável esperar que alguém tente dissimular um negócio
jurídico dando-lhe aparência de um outro ilícito.” (grifos do original)
Combatendo a qualificação da multa, disse a interessada:
“(...) como a aquisição de uma empresa atuante no mesmo segmento econômico (vice-
líder do mercado) por outra empresa operacional relevante no setor (4a à época), que
veio posteriormente a ser incorporada visando a aproveitar as sinergias e se consolidar
como a líder do mercado no Brasil, careceria de substância econômica? (...)
(...) o presente caso, longe de caracterizar qualquer tipo de hipótese autorizativa à
qualificação da penalidade de ofício, diz respeito a uma mera questão de interpretação
da legislação (...) e não de simulação, de fraude ou de abuso.
(...) no presente caso, no máximo, só se poderia cogitar eventual ocorrência de uma
dúvida razoável ou de ‘erro de proibição’ a que se reporta o artigo 112 do CTN,
segundo o qual não poderiam ser aplicadas quaisquer penalidades à Requerente (nem
mesmo a penalidade de ofício): (...)” (grifos do original)
Como se vê, para a fiscalização, houve simulação e fraude no caso em tela, ante a
formalização contábil e societária de negócios jurídicos perpetrados, em seu entender,
unicamente para fins de cometimento de ilícito tributário.
Inicialmente, é preciso observar que se distingue a simulação absoluta da simulação
relativa.
Na primeira, as partes empregam o negócio jurídico simulado como o propósito único
de criar uma aparência negocial para se sobrepor à inércia de suas posições jurídicas
reais. Já pela segunda, a ilusão negocial não é um fim em si mesma, mas um
instrumento para a ocultação de interesse distinto do aparente e que, efetivamente, irá se
concretizar pela via do negócio dissimulado.
Importante notar que, na simulação relativa, os negócios jurídicos simulado e
dissimulado não correspondem a relações negociais estanques, mas a faces distintas de
uma mesma relação jurídica. A ilusão se perpetra tendo o negócio simulado encobrido o
dissimulado, de sorte que a relação efetivamente estabelecida pelas partes tenha a forma
o primeiro e a essência do segundo.
Nesse sentido, importante a lição contida na obra de Humberto Theodoro Júnior (in:
Negócio Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 108):
Fl. 7731
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Fl. 75 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

“A simulação é relativa quando sob a aparência de um negócio (falso) oculta-se outro
(verdadeiro). (...)
A simulação relativa provoca sempre um conflito entre dois negócios diferentes: o
negócio simulado, aparente, mas não efetivo, porque não desejado pelas partes
(declaração sem intenção), e o negócio dissimulado, que, embora não aparente, é o real
e desejado pelas partes (oculto detrás da declaração).” (g.n.)
De outro bordo, também é preciso assinalar que simulação não se confunde com fraude
à lei. A primeira evidência da distinção encontra-se explícita no ordenamento jurídico,
vez que o direito positivo dedica o artigo 166 do Código Civil para a disciplina da
fraude e o artigo 167 para a simulação.
Desta feita, fosse possível referir-se ao mesmo conjunto fático como simulação e fraude
– sem a especificação de quais ações ou omissões dolosas consistiram numa e noutra
conduta –, o operador do direito estaria apondo assistemática conclusão pela qual um
mesmo instituto jurídico fora codificado com denominações e em dispositivos distintos
de um diploma legal, para cominar-lhe a mesmo efeito – os negócios fraudulento e
simulado são nulos:
“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: (...)
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
(...)
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se
válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:I - aparentarem conferir ou
transmitir direitos a pessoas diversas daquelas
às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. (...)”
(g.n.)
Em apertada síntese, pode-se dizer que a fraude é o comportamento pelo qual as partes,
do ponto de vista formal e estritamente jurídico, não infringem a lei, mas a violam
substancialmente, no sentido e no escopo. Já a simulação pode servir-se de expedientes
fraudulentos – ou outras condutas dolosas, como a falsidade ou o conluio – para
ocultação de desígnios.
As essências desses institutos cíveis não se desnaturam na seara tributária, bastando ver
a expressão da Lei no 4.502/64, especificamente em seus artigos 71 a 73, cuja
incidência é requisito inafastável para a aplicação da condição majorante prevista no §
1o do artigo 44 da Lei no 9.430/96, já transcrito acima.
“Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.” (g.n.)
Fl. 7732
DF CARF MF
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Fl. 76 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Assim, de tudo que exala dos autos, parece que a fiscalização quis apontar um conluio
entre os responsáveis pelas operações societárias que, em seu entender, foram realizadas
com o fim específico de sonegar tributos. Seria o caso, então, de incidência do artigo 73
para a busca dos efeitos do caput do artigo 71. E não da realização da conduta do artigo
72 como meio de operar, por simulação, o tipificado no inciso II do artigo 71.
Seja como for, para não operar a – ainda que consentida - emendatio libelli da
qualificadora da multa de ofício, é preciso voltar à acusação de simulação perpetrada
com fraude, para notar que não houve negócio jurídico dissimulado no caso dos autos,
uma vez que já se concluiu que a real adquirente da participação societária foi a
interessada, e não suas controladoras.
Ainda que assim não fosse, é preciso estar atento ao fato de que as condutas que levam à
sonegação – seja simulação, fraude, conluio ou qualquer outra -, requerem ação ou
omissão dolosa. De tal sorte, não é possível afirmar que o registro contábil que toma fiel
reflexo de operações societárias regulares configura, por si só, dolo do sujeito passivo.
Trata-se, quando muito, de indício que, para configurar conduta dolosa, deveria estar
inserido num contexto mais gravoso em que, por exemplo, houvesse restado
demonstrado o emprego de efêmera empresa veículo que, com total ausência de
propósito negocial, tivesse servido apenas para a geração de ágio interno.
Se não demonstrada a simulação ou a ilicitude dos negócios realizados, o que se tem,
até que o contrário seja provado, é o lícito exercício da liberdade econômica dos entes
privados. O que, portanto, exala do primoroso trabalho conduzido pela autoridade fiscal,
proficientemente combatido pela defesa técnica trazida aos autos, é, quando muito, uma
situação de planejamento tributário lícito.
Ressalte-se que esse entendimento aplica-se somente no âmbito administrativo
tributário, e em relação aos fatos e circunstâncias que transparecem dos autos em
exame, sem interferência na apuração de eventual crime tributário, na forma em que
pode ser proposta em representação fiscal para fins penais baseada nos mesmos fatos.
Ademais, acaso o lançamento efetuado com base nestes autos seja mantido por esta
Turma, a infração deve render ensejo também à exigência de multa de ofício, acessória
ao valor principal do tributo apurado de ofício, em face da falta de pagamento ou
recolhimento do imposto. Contudo, se assim ocorrer, sou pelo afastamento da
qualificação da multa, com sua consequente redução para o patamar base de 75%.
Dos juros de mora.
(...)
Assim, tem plena previsão legal a incidência de juros moratórios - com emprego da taxa
Selic – sobre a multa aplicada, haja vista esta compor o crédito tributário.
Da responsabilidade tributária solidária
A autoridade fiscal atribuiu responsabilidade tributária aos abaixo relacionados, com os
seguintes fundamentos legais:
 DIDIER Bruno Dumont, artigo 135, II e III, do CTN;
 VINCENT Roland Maurice Bouvet, artigo 135, II e III, do CTN;
 GERALDO França Sobreira, artigo 135, II e III, do CTN;
 JUAN Pablo Urruticochea Moreno, artigo 135, II e III, do CTN;
 MAURO de Marchi, artigo 135, II e III, do CTN;
 ANDREIA Lacerda Dutra, artigo 135, II e III, do CTN;
 SODEXO S.A, artigo 124, I, do CTN;
 SPDB, artigo 124, I, do CTN.
Assim dispõem os dispositivos empregados pela fiscalização:
Fl. 7733
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Fl. 77 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

“Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal;
(...)
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos: (...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”
Sobre o tema, filio-me ao melhor entendimento do CARF, esposado pela então
Conselheira Sandra Maria Faroni, nos autos do acórdão no 101 – 95.692, em cujo voto a
ilustre relatora seguiu bem acompanhada pelas lições do saudoso Ministro Teori Albino
Zavascki, que à época abrilhantava as fileiras do prestigioso STJ. Passo a transcrever os
trechos da referida decisão CARF pertinentes ao caso em tela:
“O processo administrativo fiscal (...) Tem por objetivo analisar a legalidade do
lançamento, que compreende a verificação da ocorrência do fato gerador, a
determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido, a
identificação do sujeito passivo e a penalidade aplicada. Assim, o autuado pode
questionar sua condição de sujeito passivo. Mas os senhores (...) não figuram como
sujeitos passivos da obrigação. O sujeito passivo é a pessoa jurídica (...), e as duas
pessoas físicas referidas foram apenas indicadas como co-responsáveis pelo pagamento
do crédito. Diferente seria, por exemplo, se aqueles senhores figurassem como sujeito
passivo, na qualidade de interpostas pessoas. (...)
(...) De fato, o auto de infração (lançamento) tem por objetivo formalizar um título
representativo do crédito tributário e, com isso, instrumentalizar a execução da dívida
tributária pela administração. O crédito tributário lançado (após esgotado o processo
administrativo, caso se instaure) pode ser inscrito em dívida ativa, e a certidão
correspondente constitui-se em título executivo extrajudicial.
Segundo dispõe o § 5o do art. 2o da Lei 6.830, o Termo de Inscrição na Dívida Ativa
deve conter, entre outras indicações, o nome do devedor e dos co-responsáveis.
Cabe à Procuradoria da Fazenda Nacional, como órgão incumbido da inscrição do
crédito na dívida ativa, indicar, na inscrição, os co- responsáveis. E para tanto ela
prescinde de qualquer termo formal praticado pela fiscalização, como aqueles
constantes deste processo (“Termo de Declaração de Sujeição Passiva Solidária”),
bastando que conclua pela co-responsabilidade a partir dos elementos constantes dos
autos.
Note-se que, mesmo que não conste do Termo de Inscrição o nome dos co-
responsáveis, a Procuradoria, no curso do processo, pode pedir o redirecionamento da
execução.
Veja-se, a respeito, o que noticia o Informativo STJ no 219,-23 a 27/08/2004:
Execução fiscal. Redirecionamento. Sócio-gerente. Co- responsável.Na espécie, o nome
do co-devedor (sócio- gerente) já estava indicado no título executivo (Certidão de
Dívida Ativa - CDA) como co-responsável, o que autoriza desde logo, contra ele, o
pedido de redirecionamento da execução fiscal. Caso não constasse o nome na CDA,
teria a Fazenda exeqüente ao promover a ação ou pedir seu redirecionamento, indicar a
causa do pedido, que terá de ser de acordo com as situações previstas no direito material
para configuração da responsabilidade subsidiária. Explicou ainda o Min. Relator que a
indicação na CDA do responsável ou do co-responsável (Lei n. 6.830/1980, art. 2o, §
5o, I, e CTN, art. 202, I) confere-lhe a condição de legitimado passivo para a relação
processual executiva (CPC, art. 568, I), mas não confirma a existência da
responsabilidade tributária, só há a presunção relativa (CTN, art. 204). A existência da
responsabilidade tributária, se for o caso, será decidida pelas vias cognitivas próprias,
especialmente a dos embargos à execução. Precedentes citados do STF: RE 97.612-RJ,
DJ 8/10/1982; do STJ: REsp 272.236-SC, DJ 25/6/2001, e REsp 278.741-SC, DJ
Fl. 7734
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Fl. 78 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

16/9/2002. REsp 545.080- MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em
24/8/2004.
Assim, a apreciação de impugnações e recursos aos ‘Termos de Declaração de Sujeição
Passiva Solidária’ é inócua, pois qualquer que seja a decisão a respeito, compete
exclusivamente à PFN ajuizar quanto à indicação dos co- responsáveis, ao promover a
inscrição do crédito na dívida ativa.”
Não obstante, é forçoso admitir que, tratando responsáveis tributários como espécie do
gênero sujeito passivo, a IN RFB no 1.862/18 impôs o dever de a autoridade fiscal
imputar responsabilidade na constituição do crédito tributário. Disso resulta o rol de
responsáveis ser elemento necessário ao lançamento, e não se pode admitir matéria não
impugnável em ato administrativo recorrível. Vejamos:
“Art. 1o Esta Instrução Normativa dispõe sobre a imputação de responsabilidade
tributária no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).
Parágrafo único. Para fins do disposto nesta Instrução Normativa, considera-se que:
I - a responsabilidade tributária pressupõe a existência da regra-matriz de incidência
tributária, referente à obrigação tributária, e da regra-matriz de responsabilidade
tributária;
II - a imputação de responsabilidade tributária é o procedimento administrativo para
atribuir responsabilidade tributária a terceiro que não consta da relação tributária
como contribuinte ou como substituto tributário, nas hipóteses legais.
CAPÍTULO I DA IMPUTAÇÃO DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA EM
PROCEDIMENTO FISCAL
Seção I Imputação de Responsabilidade na Constituição do Crédito Tributário
Art. 2o O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil que identificar hipótese de
pluralidade de sujeitos passivos na execução de procedimento fiscal relativo a tributos
administrados pela RFB deverá formalizar a imputação de responsabilidade tributária
no lançamento de ofício.
Parágrafo único. Não será exigido Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal
(TDPF) para a imputação de responsabilidade tributária.” (g.n.)
Sendo assim, passo a analisar a imputação de responsabilidade tributária aos
solidariamente arrolados pela fiscalização.
Nesse mister, parece-me útil aludir que a responsabilidade tributária referida no
primeiro dispositivo acima mencionado é aquela decorrente do interesse comum na
situação que constitui o fato gerador da exação tributária. Trata-se, por conseguinte, de
hipótese fática, prescindindo, por isso, de previsão específica na lei que regula o tributo
objeto do lançamento, sendo, por tal razão, comumente referida como solidariedade de
fato. Já a responsabilidade com base no artigo 135, inciso III, exige que as pessoas
indicadas tenham praticado diretamente ou, ao menos, tolerado a prática de ato abusivo
e/ou ilegal quando em posição de influir para a sua não ocorrência.
No que toca a responsabilidade prevista no artigo 124 I, releva mencionar que o Parecer
Normativo Cosit/RFB no 04/18, que tem natureza vinculante para a Receita Federal,
dispõe sobre a responsabilidade tributária posta por tal dispositivo. Sua aplicação é
imediata, alcançando inclusive fatos pretéritos, já que se trata de norma interpretativa.
É sabido que o legislador do CTN, ao dispor sobre a responsabilidade tributária, não o
fez de forma clara em algumas modalidades ali previstas, incluindo a regra do artigo
124 inciso I, sintetizada na expressão “interesse comum”. Nesse sentido, o Parecer
Normativo Cosit/RFB no 04/18 traz importantes delineamentos acerca desse tema,
inclusive com a fixação do entendimento de que a expressão “interesse comum” alcança
não somente o ato lícito que gerou a obrigação tributária, mas também o ato ilícito que a
desfigurou. Citem-se trechos de interesse para o caso:
Fl. 7735
DF CARF MF
Original

Fl. 79 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

“10. Cabe observar que a responsabilização tributária pelo inciso I do art. 124 do CTN
(doravante simplesmente denominada "responsabilidade solidária") não pode se dar de
forma indiscriminada, sem uma delimitação clara do seu alcance. Ela não se confunde
com a responsabilidade tributária de que trata o art. 135 do CTN, não obstante em
algumas situações poderem estar presentes os elementos de ambas as responsabilidades.
Seu signo distintivo é o interesse comum, e é por ele que a presente análise se inicia.
Sobre o Interesse Comum
11. A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua
delimitação é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá- la, normalmente
a doutrina e a jurisprudência dispõem que esse interesse comum é jurídico, e não apenas
econômico.
11.1. O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um proveito
econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN.
11.2. O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para
a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do
mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos (como
comprador e vendedor, por exemplo).
11.3. Ambas as construções doutrinárias são falhas e não devem ser aplicadas no âmbito
da RFB, pois tenta-se interpretar um conceito indeterminado com outro conceito
indeterminado.
12. Como norma geral à responsabilidade tributária, o responsável deve ter vínculo com
o fato gerador ou com o sujeito passivo que o praticou. (...)
13. Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato ou na
relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável solidário tanto quem
atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com outras pessoas atos
que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação
ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante
cometimento de atos ilícitos que o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está
configurada a situação que constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta.
14. Para se chegar a essa conclusão, deve-se levar em conta que a interpretação do
inciso I do art. 124 do CTN não pode estar dissociada do princípio da capacidade
contributiva contida no § 1o do art. 145 da Constituição Federal (CF), o qual deve ser
aplicado pelo seu duplo aspecto: (i) substantivo, em que a graduação do caráter pessoal
do imposto ocorre "segundo a capacidade econômica"; (ii) adjetivo, na medida em que é
facultado à administração tributária "identificar o patrimônio, os rendimentos e as
atividades econômicas do contribuinte". (...)
15. Apesar de neste parecer concordar-se com a linha da consulente no sentido de ser
possível a responsabilização pelo inciso I do art. 124 do CTN para situação de ilícitos,
em geral, ele não implica que qualquer pessoa possa ser responsabilizada. Esta deve ter
vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição,
comprovando-se o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas
consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele
advindo.
16. Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no inciso
I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao
fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse econômico, sem
comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele
vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício
da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito. (...)
17. Ao caracterizar o interesse comum como sendo aquele relacionado com algum
vínculo ao fato jurídico tributário, pode-se criar a falsa impressão de que neste parecer
se alinharia à tese de que o interesse comum seria o que se denominou interesse
jurídico, o que não é verdade.
Fl. 7736
DF CARF MF
Original

Fl. 80 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

(...)
19. Destarte, além do cometimento em conjunto do fato jurídico tributário, pode ensejar
a responsabilização solidária a prática de atos ilícitos que englobam: (i) abuso da
personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das
pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e
simulação fiscal e demais atos deles decorrentes, notadamente quando se configuram
crimes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações
realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante
manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo).
(...)
Cometimento de ilícito tributário doloso vinculado ao fato gerador. Evasão fiscal. Atos
que configuram crimes.
26. Preliminarmente, esclareça-se um fato: não é qualquer ilícito que pode ensejar a
responsabilidade solidária. Ela deve conter um elemento doloso a fim de manipular o
fato vinculado ao fato jurídico tributário (vide item 13.1), uma vez que o interesse
comum na situação que constitua o fato gerador surge exatamente na participação ativa
e consciente de ilícito com esse objetivo. Há, portanto, em seu antecedente a ocorrência
do ato ilícito, que necessariamente implica também a comprovação de vínculo entre
todos os sujeitos passivos solidários.
26.1. O elemento doloso, por sua vez, constitui-se na vontade consciente de realizar o
elemento do tipo ilícito. Seria a fraude, no sentido latu da palavra.
26.2. Como exaustivamente visto no presente parecer, o mero interesse econômico não
pode ensejar a responsabilização solidária. Do mesmo modo, há que estar presente
vínculo não só com o fato, mas também com o contribuinte ou com o responsável por
substituição (vide item 15). Mera assessoria ou consultoria técnica, assim, não tem o
condão de imputar a responsabilidade solidária, salvo na hipótese de cometimento
doloso, comissivo ou omissivo, mas consciente, do ato ilícito.
(...)
27.1. Casos típicos de ilícitos tributários são as condutas de sonegação, fraude (strictu
sensu) e conluio contidas nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964:
(...)
27.2. Apesar de a sonegação e a fraude (no sentido strictu sensu de que trata o art. 72 da
Lei no 4.502, de 1964) englobarem, em regra, a simulação, esta tem um espectro de
incidência mais abrangente. Se o conceito de sonegação fiscal está ligada diretamente
ao lançamento, a simulação pode ocorrer em outras hipóteses, como no reconhecimento
de direito creditório, desde que presentes os seus elementos caracterizadores, consoante
art. 167 do Código Civil:
(...)
Planejamento tributário abusivo. Ocorrência da operação antes do fato gerador
29. A responsabilização solidária pela constatação de planejamento tributário abusivo é
uma variável em relação à do cometimento de ato simulado. Vide julgado do CARF que
entende serem tais operações fruto de simulação: (...)
30. Contudo, há a especificidade de se tratar de atos jurídicos complexos que não
possuem essência condizente com a forma para supressão ou redução do tributo que
seria devido na operação real (abuso de forma). Por tal motivo desenvolvese esse tema
de forma específica, inclusive pelo fato de que tais operações são normalmente
realizadas antes da ocorrência do fato jurídico tributário.
30.1. O interesse comum resta caracterizado na medida em que a personalidade jurídica
não está em consonância com as prescrições legais do direito privado, tampouco
corresponde ao resultado econômico desejado. Em verdade, trata-se de atos anormais de
gestão, que atentaram contra o próprio objeto social da sociedade e cujos efeitos não
podem e não devem ser opostos ao Fisco.
Fl. 7737
DF CARF MF
Original

Fl. 81 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

30.2. O planejamento tributário abusivo ora tratado é o que envolve diversas pessoas
jurídicas existentes com o único fito de reduzir ou suprimir tributo. A personalidade
jurídica não cumpre a função social esperada da empresa, conforme arts. 116, parágrafo
único18, e 15419 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, c/c art. 421 do Código
Civil20. Ora, nem o objetivo de obter lucro essa pessoa jurídica tem, pois esta apenas
serve como meio para uma economia ilegítima para pagamento de tributo, contrariando
o já mencionado princípio da capacidade contributiva. E daí se verifica a comunhão do
interesse comum de todas elas, as quais não deixam de compor modalidade de grupo
econômico irregular.
(...)
32. Como ocorrido em outras situações, o presente Parecer Normativo não tem por
objetivo relacionar, de forma exaustiva, todas os negócios jurídicos que podem ser
considerados planejamento tributário abusivo, até por depender da sua conformação e
comprovação no caso concreto. Mas citam-se três situações típicas em que se configura
o interesse comum para a responsabilização solidária, as quais podem estar todas
presentes num mesmo planejamento: operações estruturadas em sequência, as realizadas
com uso de sociedades-veículo e as que têm por objetivo o deslocamento da base
tributável.
32.1. As operações estruturadas em seqüência referem-se àquelas que contêm etapas em
que cada uma, pretensamente isolada, corresponde a um tipo de ato ou deliberação
societária ou negocial encadeado com a subsequente com o fito de reduzir ou suprimir
tributo devido. Cada etapa dessa cadeia de operações estruturadas só faz sentido caso
exista a etapa anterior e caso seja também deflagrada a operação posterior. Conforme
Greco: (...)
32.2. A empresa-veículo (conduit company) é uma pessoa jurídica intermediária
utilizada apenas para servir como canal de passagem de um patrimônio ou de dinheiro
sem que tenha efetivamente outra função dentro do contexto. Muito comum é a
utilização de Sociedade de Propósito Específico para tanto. Em regra, ela se apresenta
na estruturação de operações e em que há a utilização das mais diversas pessoas
jurídicas, em direção única, com o fito de suprimir ou reduzir tributo devido.
32.3. Já o deslocamento da base tributária ocorre mediante utilização de pessoas
jurídicas distintas com o propósito de transferir receitas ou despesas entre uma e outra
de forma artificial, sem substrato na realidade das atividades por elas desenvolvidas.
33. Enfim, nessas hipóteses em que há desproporção entre a forma jurídica adotada e a
intenção negocial, com vistas a desfigurar ou manipular o fato jurídico tributário, está
configurado o interesse comum a ensejar a responsabilização solidária. Cita-se mais um
paradigmático julgado do CARF, que corrobora o aqui exposto: (...)
34. Ressalte-se, por fim, que para a responsabilização solidária há que restar
comprovado o abuso da personalidade jurídica cuja existência é fictícia ou utilizada para
uma sequência de transação com o fito de reduzir ou suprimir tributo. Esse nexo causal
entre a artificialidade da personalidade jurídica e a operação em conjunta deve estar
demonstrado, mesmo que mediante conjunto de provas indiciárias. Contudo, deve-se
estabelecer que a pessoa jurídica ou física responsabilizada é partícipe direta e
consciente da simulação. (...)” (g.n.)
O que se extrai do didático parecer, relativamente à responsabilidade tributária solidária
por força do artigo 124, I, do CTN, é o seguinte: (i) o responsável deve ter vínculo – de
fato ou de direito - com o fato gerador ou com o sujeito passivo que o praticou; (ii) o
exigido “interesse comum” deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato
jurídico tributário, não bastando o mero proveito econômico; (iii) ensejam a
responsabilidade o cometimento de ato ilícito com abuso de personalidade jurídica
envolvendo grupo econômico irregular, evasão fiscal ou planejamento tributário
abusivo; (iv) o ato ilícito tem de ser praticado com dolo.
Os solidariamente responsabilizados na forma do artigo 124, I, do CTN foram
SODEXO S.A e SPDB.
Fl. 7738
DF CARF MF
Original

Fl. 82 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Conforme já consignado no capítulo deste voto atinente à multa de ofício, não restou
caracterizado o dolo no cometimento da infração. Tal constatação, por si só, afasta a
responsabilidade solidária por interesse comum – aquela tipificada no artigo 124, I, do
CTN - de qualquer pessoa que tenha concorrido para o ilícito tributário, tendo em vista
os requisitos para tal imputação sintetizados acima.
Mas, houve, também, responsabilidade tributária imputada com base no artigo 135, do
CTN. Nesse caso, os responsabilizados foram DIDIER, VINCENT, GERALDO, JUAN,
MAURO e ANDREIA.
No caso desse dispositivo (artigo 135 do CTN), a jurisprudência é mais consolidada já
que sua redação é mais precisa ao associar os administradores da pessoa jurídica como
responsáveis tributários em decorrência da prática de ilícitos. Prevalece a ideia de que a
hipótese “atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou
estatutos” resta configurada com a comprovação da existência de ilícitos como
sonegação, fraude, interposição de pessoas, dentre outras figuras, autorizando o
direcionamento da responsabilidade para os administradores da empresa. Trata- se de
entendimento pacífico no CARF, conforme os seguintes precedentes recentes:
“RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA.
ART.
135,
III,
DO
CTN.
ADMINISTRADOR DE FATO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE PESSOAS.
CABIMENTO. Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão da prática de
atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos
do art. 135, III, do CTN, quando demonstrado, mediante conjunto de elementos fáticos
convergentes, que os responsabilizados ostentavam a condição de administradores de
fato da autuada, bem como que houve interposição fraudulenta de pessoa em seu quadro
societário.” (No Acórdão 1401-003.125, de 19/02/2019)
“RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. ART. 124, I e 135, III, DO
CTN. CONFUSÃO PATRIMONIAL. CABIMENTO. Cabe a responsabilização
solidária tributária de sócio, nos termos do art. 124, I, do CTN, pois é solidária a pessoa
que realiza em conjunto com outra, ou outras pessoas, a situação que constitui o fato
gerador, ou que tenha relação econômica com o ato, fato ou negócio que dá origem à
tributação. Cabe a responsabilização solidária de sócio-administrador nos termos do art.
135, III do CTN, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de
atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei. Verificada a confusão
patrimonial entre os sócios e a pessoa jurídica, configurada pela assunção, por parte
desta última, de despesas pessoais daqueles, dentre outros comportamentos lesivos ao
patrimônio da pessoa jurídica, implica a atribuição da responsabilidade pessoal.” (No
Acórdão 2202-004.131, de 12/09/2017)
Ocorre que os autos não dão notícia sobre os imputados tenham violado cláusulas
estatutárias ou gerado confusão patrimonial entre eles e a interessada, ou mesmo as
pessoas jurídicas que representam.
Nem mesmo confusão patrimonial entre as sociedades faticamente responsabilizadas e a
interessada houve, sendo, por conseguinte, temerário afirmar a responsabilidade dos
membros diretores relacionados aos fatos do lançamento recorrido.
Isto posto – ressalvando, desde já, a possibilidade de, em sede de eventual ação de
execução fiscal, a Procuradoria da Fazenda Nacional imputar responsabilidade àqueles
que entender cabível, na forma da Lei no 6.830/80, artigo 3o, § 5o, I, do CTN, artigo
202, I, e do CPC, artigo 779, I –, afasto a responsabilidade tributária solidária de todos
os que assim foram arrolados no lançamento recorrido.
Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO ÀS IMPUGNAÇÕES, desconstituindo
o crédito tributário lançado de ofício e afastando todas as suas decorrências.

Exceção feita à concomitância da multa isolada e multa de ofício (matéria
estranha ao recurso de ofício), concordo integralmente com as conclusões trazidas pelo acórdão
a quo. Explico.
Fl. 7739
DF CARF MF
Original

Fl. 83 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Amortização de ágio

A Autoridade Fiscal alega que a Recorrida não era a real adquirente da
participação societária da PURAS, por considerar a Recorrida não possuía o capital necessário
para a operação societária geradora do ágio, que teria sido perpetrada com recursos de terceiros
(SODEXO S.A e SPDB), considerados reais adquirentes.
A Recorrida demonstrou que quitou os recursos obtidos com SODEXO S.A. e
SPDB. Neste sentido, conforme bem destacado pela DRJ no acórdão recorrido:
O valor de R$ 220.000.000,00, obtido em mútuo junto à SODEXO S.A, foi
integralmente pago, conforme o contrato de câmbio de fls. 431 e ss, que atesta a
remessa do valor à credora. Eis a imagem da parte que interessa:

Os demais R$ 490.000.000,00 também obtidos junto à SODEXO S.A foram cedidos por
esta à SPDB, conforme documentos de fls. 475 e ss.
Por parte da SPDB:
Fl. 7740
DF CARF MF
Original

Fl. 84 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Por parte da interessada:

Fl. 7741
DF CARF MF
Original

Fl. 85 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Quanto aos valores diretamente devidos à SPDB, todos os créditos foram convertidos
em ações:

No entanto, a Fiscalização entendeu que as quitações demonstradas pela Recorrida
não seriam o bastante para afastar a tese de que a SODEXO S.A e a SPDB seriam as reais
adquirentes. Afirma que existe a possibilidade de múltiplo aproveitamento do ágio, na forma em
que contabilizado pelas sociedades envolvidas.
Entendo que esse argumento não é capaz de sustentar as autuações de forma
autônoma, até porque não passa de uma ilação da Autoridade Fiscal desamparada de comprovação.
Na verdade, a Autoridade Fiscal nem sequer tentou verificar o alegado aproveitamento do ágio pelas
citadas sociedades.
Fl. 7742
DF CARF MF
Original

Fl. 86 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Ao contrário das ilações sobre o potencial aproveitamento do ágio em duplicidade,
são fatos comprovados nos autos do presente processo administrativo: a Recorrida buscou recursos
intragrupo (via mútuo e aumento de capital) para adquirir participação societária da PURAS. No
entanto, como se viu, as dívidas contraídas foram quitadas com juros. Ademais disso, também está
comprovado o sacrifício econômico sofrido pela Recorida, o que se deprrende a partir dos
comprovantes de TED realizadas para o Sr. Hermes Gazzola e do depósito em garantia efetuado em
escrow account. Todos fatos incontrovertidos nos autos do presente processo.
Ademais disso, salta aos olhos que o caso dos autos difere-se bastante de outros
tantos já analisados por este Conselho, nos quais são constituídas empresas sem substância
econômica e desprovidas de propósito negocial, com a única função de ser utilizada como peça de
uma sofisticada operação societária para viabilizar o aproveitamento de ágio.
Note-se, aqui, que a própria Autoridade Fiscal reconhece o propósito negocial da
operação:
Quanto ao propósito negocial que deu origem ao ágio, a aquisição da participação
societária do grupo PURAS decorreu do intuito do grupo SODEXO de ampliar sua
participação, no ramo da gestão de facilidades na alimentação.
Deste modo, com base nas informações prestadas pelo contribuinte, tem-se que o
propósito negocial do ágio decorrente da compra da participação societária do grupo se
constituiu no grande interesse da SODEXO de expandir suas atividades no Brasil por
meio da aquisição de empresas em seu ramo de atuação.
Ora, não há como reconhecer tal propósito negocial sem atribuí-lo à Recorrida.
Conforme esclarecido e demonstrado pela Recorrida, as empresas SPDB e SODEXO (Recorrida)
exploram objetos sociais distintos, enquanto a SPDB exerce atividades no ramo de “vouchers”, a
SODEXO explora o mesmo ramo de atuação no qual estava inserida a PURAS.
Dessa forma, o interesse e propósito negocial era exclusivo da Recorrida. Certamente
que se a operação tivesse sido estruturada de outra forma, com a aquisição da participação societária
e incorporação pela SPDB, com recursos obtidos via contrato de mútuo firmado com a Recorrida, tal
fato constaria do Termo de Verificação Fiscal na tentativa de se descaracterizar o propósito negocial
da operação.
De qualquer forma, mesmo que restasse comprovado que a Recorrida foi utilizada
como “empresa veículo” e que as reais adquirente são SPDB e SODEXO S.A., a autuação não
mereceria subsistir. Apesar de já ter votado em sentido oposto em outras ocasiões, tive a
oportunidade de rever meu posicionamento, fui convencido pelos argumentos de meus pares e hoje
me alinho ao entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça ao proferir acórdão RE
2026473, que recebeu a seguinte ementa.
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
NEGATIVA
DE
PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE
PREQUESTIONAMENTO. MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA.
DEDUÇÃO
DA
BASE
DE
CÁLCULO.
OPERAÇÃO
ENTRE
PARTES
DEPENDENTES.
POSSIBILIDADE.
NEGÓCIO
JURÍDICO
ANTERIOR
À
ALTERAÇÃO
LEGAL.
EMPRESA-VEÍCULO.
PRESUNÇÃO
DE
INDEDUTIBILIDADE. ILEGALIDADE.
1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de forma
clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à conclusão do acórdão
embargado, como no caso dos autos.
2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a respeito:
a) da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o instituto teria
efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da impossibilidade de criação de
Fl. 7743
DF CARF MF
Original

Fl. 87 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

hipóteses de "indedutibilidade" não previstas na lei, tal como pretendeu fazer o Fisco; c)
da extensão da Lei n. 9.532/1997, notadamente dos seus arts. 7o e 8o; d) da ocorrência
efetiva de investimento (aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões
postas em discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide.
3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2o, do CPC, assiste razão jurídica à
recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de
prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular.
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao
promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos
arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a dedução do
ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e
mediante o emprego de "empresa-veículo".
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial,
consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do
investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na
época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do
investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo,
para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da Lei n.
9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é
extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei n.
9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados
efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova o
lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em
benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação" (art. 149, VII) e também
contém norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual poderia, em última
análise,
até
mesmo
justificar
a
requalificação
de
negócios
jurídicos
ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a "plena eficácia da norma
depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a serem seguidos" (STF,
ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o "propósito
negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em
que o instituto é decorrente da relação entre "partes dependentes" (ágio interno), ou
quando o negócio jurídico é materializado via "empresa-veículo"; ou seja, não é cabível
presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de
fundamento material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não
resultam automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio resultado de
operação com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução do instituto em
exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era
silente a esse respeito.
12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente
(com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não
havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações
exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a
caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre
partes dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo.
Fl. 7744
DF CARF MF
Original

Fl. 88 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão, em
razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há demonstração de que as
operações entabuladas pela parte recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de
função social, a ponto de justificar a glosa na dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta em face
da interposição dos embargos de declaração.
Conforme ao que se verifica do voto condutor do referido acórdão, de relatoria do
Min. Gurgel de Faria:
Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia a
Fazenda passam longe de resultar automaticamente na conclusão de que o “ágio
interno” ou o ágio resultado de operação com o emprego de “empresaveículo” impediria
a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro real.
Primeiro, porque os supracitados arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 em nenhum
momento dispuseram de maneira expressa sobre a impossibilidade apriorística do
aproveitamento do ágio nas operações de partes dependentes ou mediante o emprego de
empresa interposta.
Aliás, quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente
(com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que,anteriormente, não
havia vedação, e continua não havendo, ao uso de sociedade-veículo.
Segundo, porque se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de
relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao
Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que
a só existência de ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-
veículo" já seria abusiva.
Assim, ao menos até 2014:
[...] parece claro que, em princípio, não há, na legislação tributária, qualquer
dispositivo que impeça o reconhecimento e a utilização do ágio, gerado internamente,
entre partes relacionadas. O que se condena é a simulação, a mentira, a operação que
não existiu na realidade: assim, se não houve preço em uma relação entre partes
relacionadas na qual se registrou ágio, tal operação deverá ser desconsiderada. Resta
evidente, aí, que não houve uma compra e venda, uma aquisição de participação
societária na qual poderia haver o pagamento do ágio. Comprovada a simulação,
plenamente justificável e autorizada a desconsideração do planejamento realizado.
(SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias [aspectos tributários].
São Paulo: Dialética, 2012)
Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o disposto
no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding “como meio de
realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como "veículo"
para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões reais ("propósito
negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas originais queiram manter
sua segregação por diversas razões (estratégicas, econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais justificável a
constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões práticas: confere mais
segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de dedução do ágio (o
que não aconteceria se a incorporação fosse internacional); permite a negociação com
base na moeda local; pode facilitar a realização de operações locais (por exemplo,
dispensar garantias que seriam exigidas do investidor internacional) etc.

Assim esse argumento também deve ser afastado.
Fl. 7745
DF CARF MF
Original

Fl. 89 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Outro utilizado pela Autoridade Fiscal e afastado pelo v. acórdão a quo diz
respeito à extemporaneidade do laudo apresentado pela Recorrida.
De início, é importante lembrar que a constituição de créditos tributários por meio do
lançamento de ofício é atividade administrativa plenamente vinculada à lei. No caso em questão, por
se tratar de ágio gerado em 2011, a legislação vigente à época dos fatos ainda não havia recebido as
alterações promovidas pela Lei no 12.973/2014.
Dessa forma, assim estabelecia o art. 20, do Decreto-Lei no 1.598/77:
Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido
deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
(Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014)(Vigência)
(...)
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao
custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
(...)
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá ser
baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da
escrituração.

Da leitura do enunciado prescritivo transcrito acima, verifica-se que antes do advento
da Lei no 12.973/2014, havia a seguinte disciplina sobre a demonstração do fundamento econômico
do ágio: (i) a demonstração do fundamento econômico do lançamento do ágio não era feita,
necessariamente, pela apresentação de “laudo”; e (ii) não havia norma exigindo contemporaneidade
entre o “laudo” e a aquisição da participação societária.
Nesse sentido, existem alguns julgados no âmbito deste Conselho tratando da
ilegalidade da glosa do aproveitamento de ágio baseada na intempestividade do laudo de avaliação.
Nesse sentido, veja-se a ementa do acórdão no 1201-001.438.
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011
ÁGIO FUNDAMENTADO EM EXPECTATIVA DE RESULTADOS FUTUROS.
DEDUTIBILIDADE DA AMORTIZAÇÃO.
A legislação que permite a dedução da amortização do ágio em determinadas
circunstâncias e desde que preenchidos determinados requisitos é norma indutora de
comportamento do contribuinte.Não havendo ocorrência de fraude ou simulação e tendo
sido verdadeiras e legitimas as operações perpetradas, inclusive, com a ocorrência do
efetivo pagamento do preço, a dedução do ágio é possível, ainda que o benefício fiscal
seja o principal ou mesmo o único elemento motivador.Uma vez demonstrado o devido
propósito negocial e substância econômica na realização de reorganizações societárias,
a dedução da amortização do ágio torna-se ainda mais justificada.
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE
VEDAÇÃO LEGAL.
A utilização da chamada "empresa veículo" não guarda qualquer ilegalidade ou abuso
em si, sendo necessária a identificação de outros elementos como a fraude ou simulação
para que a glosa da dedução do ágio se justifique. Na hipótese em que presentes para o
Fl. 7746
DF CARF MF
Original

Fl. 90 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

contribuinte, outras opções de movimentação societária que resultariam no mesmo
efeito tributário que é a dedução do ágio, a eventual utilização de empresa veículo
configura simples decisão de negócios que não prejudica o benefício fiscal.
LAUDO DE AVALIAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. FALTA DE PREVISÃO
LEGAL.
Indevida a glosa do aproveitamento do ágio sob fundamento de intempestividade
do laudo de avaliação vez que sequer existia previsão legal acerca da
obrigatoriedade do laudo à época dos fatos.

Quanto à ausência de norma exigindo a contemporaneidade do “laudo”, veja-se a
ementa do acórdão no 1302-002.011, julgado pela 2a Turma da 2o Câmara da 1a Seção de
julgamento na sessão de 24/01/2017.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012
INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. DESPESA COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO.
DEDUTÍVEL.
A norma não prevê uma forma para a demonstração da suposta rentabilidade futura e
não dispõe expressamente sob contemporaneidade com a incorporação.Não havendo
capital aplicado na aquisição de direito de exploração de subconcessão imprópria de
serviço público no momento da assinatura do contrato, não há também, à luz do art.
325, I, do RIR/99, que ser feito qualquer registro no ativo a título de intangível neste
momentoA metodologia do fluxo de caixa descontado (FCD) é amplamente aceita,
inclusive é um dos métodos de avaliação aceitos pela CVM, conforme expressamente
dispõe o § 4o do art. 4o da Lei 6.404/76. O ROIC calculado sobre valores projetados
altera totalmente a inteligência de tal índice, além do que falta autorização legal para
que seja utilizado como referencial de análise da qualidade de avaliações de empresas
pelo FCD.

Pois bem, mesmo assim, a Recorrente demonstrou com a apresentação dos
estudos internos datados de maio de 2011(fls. 6235 – 6305) e julho de 2011 (fls. 6308 – 6322).
Os referidos documentos demonstram que a avaliação do valor de mercado da PURAS seria
entre R$ 1,068 bilhão e R$ 1,3 bilhão (considerando 100% das suas ações).
Ademais disso, nota-se que a Fiscalização não contestou os valores contidos no laudo
da Ernst & Young obtido pela Recorrida em 22/12/2011. Ao contrário disso, a Autoridade Fiscal se
limitou a criticar o laudo devido a sua extemporaneidade.
É preciso ressaltar aqui que a extemporaneidade debatida consiste em um período de
três meses a separar a aquisição da participação societária da obtenção do laudo. Mesmo após a
mudança legislativa que tornou obrigatória a apresentação de “laudo”, com a alteração da redação do
§ 3o, do art. 20, do DL 1598/77, o prazo para registro do laudo de perito independente é de 13 meses
contados a partir da aquisição da participação.
Daí se depreende que, mesmo que se entenda que a mudança legislativa veio para
tornar mais clara exigência já prevista na legislação contábil fiscal, a legislação nunca exigiu – e
ainda não exige – a apresentação anterior ou síncrona do laudo.
Dessa forma, caso se entenda pela exigência da apresentação de laudo de avaliação, é
necessário que esse laudo seja apresentado dentre de um período razoável. Neste sentido, parece-me
Fl. 7747
DF CARF MF
Original

Fl. 91 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

adequado o entendimento manifestado pela Conselheira Lívia de Carli Germano na declaração de
voto integrante do Acórdão no 9101-005.974:

É fato que, na época dos fatos em questão, a legislação tributária não trazia prazo
específico para tal registro.
Sabe-se que, atualmente, o § 3o do artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/1977, na redação
atual dada pela Lei 12.973/2014, exige que o laudo tenha seja elaborado (e apresentado)
até o 13o mês subsequente à aquisição da participação societária (grifamos):
§ 3o O valor de que trata o inciso II do caput deverá ser baseado em laudo elaborado por
perito independente que deverá ser protocolado na Secretaria da Receita Federal do
Brasil ou cujo sumário deverá ser registrado em Cartório de Registro de Títulos e
Documentos, até o último dia útil do 13o (décimo terceiro) mês subsequente ao da
aquisição da participação.
Tal exigência não é por acaso, já que a normas contábeis, muito embora indiquem que
os registros contábeis devem ser realizados na data da combinação de negócios, também
contemplam o chamado “período de mensuração”, que “não deve exceder de um ano a
contar da data da aquisição”, e durante o qual se ajustam valores provisórios – neste
sentido, por exemplo, o
item 14 do CPC 15 define: “Período de mensuração é o período após a data de aquisição
durante o qual a entidade adquirente poderá ajustar os valores provisórios reconhecidos
para uma combinação de negócios. O período de mensuração proporciona à entidade
adquirente um tempo razoável para obter as informações necessárias para identificar e
calcular, na data de aquisição, de acordo com as exigências deste Pronunciamento, os
seguintes itens: (...) (d) o montante do ágio por expectativa de rentabilidade futura, ou o
ganho resultante de uma compra vantajosa.”).
Até o advento da Lei 12.973/2014, na ausência de norma expressa que estabeleça um
prazo específico, a definição acerca da tempestividade do demonstrativo passa por uma
investigação sobre qual seria o prazo razoável para que o sujeito passivo proceda aos
seus devidos registros contábeis. É neste sentido que o prazo de 12 meses acima
referido pode servir de parâmetro adequado.
Daí porque, no caso dos autos -- em que os demonstrativos foram elaborados cerca de
um mês, dois meses e sete meses depois da aquisição --, compreendo que não há
fundamentação suficiente para que se os considere intempestivos, não podendo as
respectivas amortizações fiscais dos ágios serem questionadas sob tal argumento.

Portanto, por mais essa razão, o auto não deve subsistir.
Por fim, um último ponto que deve ser enfrentado é o fato de que a Recorrida não
teria incorporado as controladas da PURAS (INFRALL e RID).
Neste ponto também concordo com as conclusões trazidas pelo acórdão a quo.

a fiscalização questionou a incorporação apenas da PURAS, e não de suas subsidiárias
integrais – INFRALL e RID. Ocorre que, na posição em que ocupavam no grupo
econômico PURAS (e ocupam atualmente, junto à interessada), essas sociedades têm
seus resultados levado a efeito no resultado de sua controladora – antes a PURAS,
atualmente a interessada – pelo método da equivalência patrimonial. Desse modo, a
previsão de resultados futuros da PURAS, utilizada para a precificação da companhia, já
era composta pelo resultado do todo, não havendo falar em apuração de ágio em
separado e nem em obrigatoriedade de incorporação das controladas. A única
providência cabível era a exclusão do patrimônio líquido da INFRALL e da RID, nos
exatos termos em que realizado pela interessada.
Fl. 7748
DF CARF MF
Original

Fl. 92 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Portanto, mais não é preciso dizer para confirmar o acórdão a quo e negar
provimento ao recurso de ofício com relação ao aproveitamento de ágio.

Multa Qualificada
Diante das polêmicas e dúvidas interpretativas que recaem sobre a amortização do
ágio, entendo que o acórdão recorrido deve ser mantido na parte em que afasta a qualificação da
multa de ofício aplicada sobre os tributos apurados a partir da glosa do ágio.
Este entendimento encontra fundamento de validade art. 112, do Código
Tributário Nacional, que prevê que a lei tributária que define infrações, ou lhe comina
penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto a
capitulação legal do fato.
Dessa forma, no caso das discussões sobre o ágio, diante das inúmeras discussões
ainda não pacificadas sobre a possibilidade de amortização de ágio interno ou com utilização de
empresa veículo, não há como manter a qualificação da multa de ofício.
Este, inclusive, é o entendimento da 1a Turma da CSRF, que tem afastado a multa
qualificada em casos de ágio. Neste sentido, destaco recente precedente consubstanciado no
acórdão no 9101-006.250, assim ementado:
Ementa:ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013
(...)
MULTA
QUALIFICADA.
ÁGIO.
EMPRESA
VEÍCULO.
DOLO
NÃO
CONFIGURADO. A qualificação da multa de ofício depende da caracterização do dolo
do sujeito passivo, não podendo ser mantida em caso de mera divergência quanto à
interpretação da legislação tributária aplicável. A conclusão de que as operações
praticadas são atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e
financeira da pessoa jurídica, é fundamento suficiente para a glosa das despesas, mas
não para a qualificação da multa de ofício.
Numero da decisão:9101-006.250
Portanto, entendo que deve ser mantido o entendimento veiculado pelo v. acórdão
a quo no que se refere à infração relativa ao ágio.

Responsabilidade tributária – art. 135, do CTN

A respeito da responsabilidade tributária, constou do TVF que:

É aplicável ao caso, o artigo 135, III, do CTN em face dos diretores das empresas
sucedidas (do grupo SODEXO) serem responsáveis por atos praticados com infração de
lei ou excesso de poderes, porquanto criaram condições artificiais para justificar as
amortizações indevidas pelo grupo, de ágios que não poderiam ser amortizados.
Acrescente-se que os administradores respondem solidariamente, perante a sociedade e
terceiros prejudicados (Fazenda Pública, inclusive), por culpa no desempenho de suas
Fl. 7749
DF CARF MF
Original

Fl. 93 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

funções, ou seja, pelos fatos decorrentes de sua má gestão, consoante disposto no artigo
1.016 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil):
(...)
O Parecer PGFN/CRJ/CAT no 55/2009 também concluiu que o terceiro que for
administrador e cometer o ato ilícito no exercício da gerência da empresa responde
solidariamente com a pessoa jurídica pelo pagamento do crédito tributário, sendo sua
responsabilidade autônoma da obrigação da empresa quanto ao nascimento, à natureza e
à cobrança, mas subordinada quanto à existência, validade e eficácia:
(...)
O ato ilícito ensejador da responsabilidade tributária do administrador pode ser
tantoculposo quanto doloso, mas tanto um quanto outro satisfaz a hipótese do artigo 135
do CTN.Sobre o assunto, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, no Parecer
PGFN/CRJ/CAT no 55/2009 assim se manifestou
(...)
Assim, sem prejuízo das consequências atinentes à esfera penal, impõe-se a
responsabilização de diretores que participaram das transações, à época dos fatos
geradores. Em decorrência dos cargos que ocupavam, essas pessoas possuíam
relevantes poderes administrativos (e decisórios) sobre atos praticados em nome da
empresa, incluído o artifício doloso, demonstrado por esta fiscalização, para redução
dos tributos devidos através da amortização de despesas com ágio.
Pelo exposto, foram lavrados os Termos de Sujeição Passiva Solidária para os seguintes
contribuintes, com base no art. 135, II e III do CTN:
a. Didier Bruno Dumont, francês, administrador de empresas, com domicílio à Rua
Heron Domingues, 115, casa B – Jardim Cordeiro – São Paulo - SP, portador do RNE
no V45207I-V, inscrito no CPF/MF sob o no 060.085.977-02, eleito Diretor Geral da
SODEXO, conforme Ata da 6a Alteração de Contrato Social, de 06/09/2011, registrada
na Jucesp, sob o no 2.010.500/11-8 (doc. 6 às fls. 361 a 381).
b. Vincent Roland Maurice Bouvet, francês, administrador, com domicílio à Rua
Hermano Ribeiro da Silva, 55, Vila Mariana – São Paulo - SP, portador do RNE no
V318021-A, inscrito no CPF/MF sob o no 233.515.908-90, eleito Diretor Financeiro da
SODEXO, conforme Ata da 6a Alteração de Contrato Social, de 06/09/2011, registrada
na Jucesp, sob o no 2.010.500/11-8 (doc. 6 às fls. 361 a 381) e Diretor Presidente da
PURAS, conforme Ata de Reunião do Conselho de Administração, de 06/09/2011,
registrada na Jucesp, sob o no 2.102.632/11-8 (doc. 03 às fls. 5638 a 5640).
c. Geraldo França Sobreira, brasileiro, administrador de empresas, com domicílio à
Rua Theo Dutra, 75, bloco 8, ap. 182 – Jardim Colombo - São Paulo - SP, portador do
RG no 36.593.012-X SSP/SP, inscrito no CPF/MF sob o no 705.598.997-34, eleito
Diretor Presidente da SODEXO PASS, conforme cópia da ata de transformação do tipo
jurídico da sociedade, de 01/03/2009, registrada na Jucesp sob o no 0337.309/09-7 (doc.
às fls. 829 a 846).
d. Juan Pablo Urruticochea Moreno, espanhol, administrador de empresas, com
domicílio à Rua do Carreiro de Pedra, 111, apto. 111 D – Jardim Caravelas – São Paulo
– SP, portador do RNE no V843969-T-CGPI/DIREX/DPF, inscrito no CPF no
235.608.308-18, foi eleito Diretor Geral da SODEXO, conforme ata da AGE de
05/09/2013, registrada na Jucesp sob o no 361.512/13-2 (doc. às fls. 729 e 730).
e. Mauro de Marchi, brasileiro, contador, com domicílio à Rua Barão do Triunfo, 156,
51, Brooklin, São Paulo - SP, portador do RG no 18.016.817-4, inscrito no CPF no
152.025.458-00, foi eleito Diretor Geral da SODEXO, conforme ata da Reunião do
Conselho de Administração de 20/10/2016, registrada na Jucesp sob o no 2.242.906/16-
1 (doc. às fls. 736 a 738).
f. Andreia Lacerda Dutra, brasileira, nutricionista, com domicílio à Alameda dos
Arapanés, 982, apto. 101, Moema, São Paulo - SP, portadora do RG no 40.570.946-68,
Fl. 7750
DF CARF MF
Original

Fl. 94 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

inscrita no CPF no 935.825.600-15, foi eleita Diretora Geral da SODEXO, conforme ata
da Reunião do Conselho de Administração de 07/07/2017, registrada na Jucesp sob o no
2.033.044/17-8 (doc. às fls. 739 a 741).
(...)
Na subscrição do montante dos R$ 360 milhões em 2011 na SODEXO pela
SODEXOSA, os responsáveis foram os srs. Didier Bruno Dumont, como Diretor Geral
da SODEXO e Vincent Roland Maurice Bouvet, como Diretor Financeiro da SODEXO
(fls. 335 a 355).
Na subscrição do montante dos R$ 360 milhões em 2014 na SODEXO pela SODEXO
PASS, o responsável por esta última foi o sr. Geraldo França Sobreira (fls. 482 a 484).
Cumpre complementar que foram apontadas acima as responsabilidades pelas operações
atinentes à utilização de empresa veículo nas reorganizações societárias, sem prejuízo
daquelas pertinentes aos correspondentes lançamentos contábeis derivados destas
operações, que suscitaram as amortizações indevidas do ágio aqui tratado.
(...)
No caso em questão, as razões determinantes para a atribuição da sujeição passiva dos
diretores relacionados anteriormente, se basearam particularmente na comprovação de
sua participação direta, nos negócios societários adstritos ao ágio transacionado.
De acordo com a análise da documentação anexada ao presente processo, verifica-se
que os administradores identificados acima participaram efetivamente na reorganização
societária aqui analisada.
Sob esta perspectiva, na qualidade de gestores executivos, igualmente, compartilhavam
do pleno domínio funcional dos fatos adstritos aos negócios societários, bem assim dos
efeitos tributários que seriam decorrentes da execução dos ilícitos derivados de atos
praticados com simulação.
Outrossim, atuando na qualidade de Diretores Gerais da empresa autuada, os srs. Didier
Bruno Dumont, Vincent Roland Maurice Bouvet, Juan Pablo Urruticochea Moreno,
Mauro de Marchi e Andreia Lacerda Dutra permitiram a dedutibilidade indevida da
amortização dos ágios aqui tratados, em relação aos períodos-base fiscalizados,
pormenor que revela a conivência do órgão executivo da entidade em relação ao
exercício da ilicitude praticada no curso dos períodos fiscalizados.
(...)
Por esta forma, resta evidenciado o nexo de causalidade da participação dos diretores e
representantes da sucedida, mediante atuação concorrente dos mesmos para a prática
dos injustos tributários que deram causa aos prejuízos adstritos ao erário federal. Assim
sendo, impõe-se a qualificação destes diretores na condição de responsáveis solidários
da obrigação principal, nos termos do art. 135, incisos II e III do CTN.

Nota-se que a Autoridade Fiscal para atribuir responsabilidade tributária aos Srs.
Didier Bruno Dumont, Vincent Roland Maurice Bouvet, Juan Pablo Urruticochea Moreno,
Mauro de Marchi e Andreia Lacerda Dutra e Geraldo França Sobreira, limitou-se a destacar os
seus poderes de gestão.
Ocorre que a atribuição de responsabilidade tributária ao administrador não se
justifica apenas pela verificação dos poderes de gestão que lhe eram conferidos.
Nesse sentido, veja-se o que afirma Carlos Augusto Daniel Neto:
Existem bem poucos precedentes recentes que sufraguem a “teoria dos atos de gestão”
para fins de aplicação do art. 135 do CTN, qual seja, a dispensa da comprovação do ato
Fl. 7751
DF CARF MF
Original

Fl. 95 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

específico com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto, assim
como pressuposto da existência de dolo do sujeito passivo a partir da função que ostenta
na empresa. 1
Dessa forma, a norma do art. 135, do Código Tributário Nacional depende da
comprovação dos seguintes elementos: (i) função e poderes atribuídos ao responsável; (ii)
condutas individualizadas do responsável com excesso de poderes, infração à lei, contrato social
ou estatuto.
No caso em tela e conforme ao que se verifica do TVF transcrito acima, a
Autoridade Fiscal não indicou a conduta de forma individualizada, não havendo comprovação de
que ambos os administradores foram, de fato, responsáveis pelas infrações constatadas no
relatório fiscal.
Portanto, estando ausentes os elementos ensejadores da responsabilidade
tributária, nos termos do art. 135, III, do Código Tributário Nacional, entendo que deve ser
afastada a responsabilidade tributária do Sr. Didier Bruno Dumont, Vincent Roland Maurice
Bouvet, Juan Pablo Urruticochea Moreno, Mauro de Marchi e Andreia Lacerda Dutra e Geraldo
França Sobreira.

Responsabilidade tributária – Art. 124, do CTN

A DRJ entendeu por bem afastar a responsabilidade solidária, atribuída nos
termos do art. 124, do CTN, às empresas SODEXO S.A e SPDB, por entender não haver
comprovação de ilícito doloso no caso dos autos. Assim e já me manifestei ao relatar o acórdão
1401-006.375, razão pela qual entendo que o acórdão deve ser mantido nesse ponto.

Neste sentido, peço venia para transcrever a lição de Luís Eduardo Schoueri:

Interesse comum só têm as pessoas que estão no mesmo polo na situação que constitui o
fato jurídico tributário. Assim, por exemplo, os condôminos têm “interesse comum” na
propriedade; se esta dá azo ao surgimento da obrigação de recolher o IPTU, são
solidariamente responsáveis pelo pagamento do imposto todos os condôminos. Note--se
que o débito é um só, mas todos os condôminos se revestem da condição de sujeitos
passivos solidários. É importante destacar aqui que o art. 124, I, do CTN não define
sujeito passivo. Ele apenas fixa, a partir do interesse comum, a solidariedade entre
sujeitos passivos, já definidos em outros dispositivos. De maneira mais clara, ainda com
o exemplo do IPTU e dos condôminos: na inexistência de tal dispositivo, cada
condômino de um mesmo apartamento pagaria o imposto relativo a sua quota. O art.
124, I, por sua vez, faz com que esses contribuintes sejam solidários. Ou seja: se
inaplicável qualquer dispositivo legal que caracterize determinada pessoa como
contribuinte ou responsável, não há como defini-la como sujeito passivo a partir do art.
124. O primeiro passo é verificar se é sujeito passivo para daí, num segundo passo,
investigar se existe solidariedade entre os sujeitos passivos definidos pela lei. O
Supremo Tribunal Federal parece ter adotado essa interpretação, ao julgar a
constitucionalidade de lei estadual que instituíra a obrigação solidária de contadores por

1 DANIEL NETO, Carlos Augusto. Responsabilidade tributária de sócios e diretores na primeira seção do CARF.

In: PINTO, Alexandre Evaristo; DANIEL NETO, Carlos Augusto; Ribeiro, Diego Diniz; PINTO, Fernando
Brasil de Oliveira (org.) Direto do CARF: Escritos analíticos sobre a jurisprudência do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais. São Paulo: Amanuense, 2020. p. 54
Fl. 7752
DF CARF MF
Original

Fl. 96 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

créditos tributários oriundos de infrações à legislação tributária, para as quais o
contador, em alguma medida, houvesse concorrido. Na ocasião, o Plenário do Supremo
Tribunal Federal decidiu que a lei estadual invadira a competência da lei complementar
na matéria. Nesse sentido, o Relator observou que a lei estadual teria disposto
diversamente do CTN sobre quem pode ser responsável tributário, na medida em que
incluiu “hipóteses não contempladas pelos arts. 134 e 135 do CTN”. O Supremo
Tribunal Federal, portanto, parece ter entendido que, em primeiro lugar, é preciso
verificar se há sujeição passiva, nos termos dos artigos 134 e 135 do CTN; em segundo
lugar, verifica-se se há interesse comum e, portanto, solidariedade passiva, nos termos
do art. 124, I, do CTN. Afinal, na visão da Corte, a lei estadual não poderia ter criado
nova hipótese de responsabilidade (solidária) de terceiro, autônoma em relação àquelas
dos artigos 134 e 135 do CTN. Parece haver, então, no posicionamento do Tribunal, o
pressuposto de que o art. 124, I, do CTN não se configura como hipótese autônoma de
responsabilidade tributária; primeiro seria preciso apurar a existência de sujeição
passiva (o que, no caso da chamada “responsabilidade de teceiros”, dar-se-ia a partir dos
artigos 134 e 135 do CTN). A caracterização de solidariedade, nos termos do art. 124, I,
do CTN exige a configuração do interesse comum. Já se afirmou que interesse comum
clama por estarem as pessoas no mesmo polo, mas isso sob a perspectiva jurídica.
Afinal, justamente porque cada sujeito passivo liga-se ao fato jurídico tributário (seja
contribuinte, seja responsável) é que, nas palavras do Min. Luiz Fux, não cabe cogitar a
existência de “interesse econômico no resultado ou no proveito da situação que constitui
o fato gerador da obrigação principal”. É justamente, por isso, que não faz sentido
imputar a responsabilidade solidária entre duas empresas do mesmo grupo econômico
nas situações nas quais só uma delas ostenta a condição de sujeito passivo. Se a outra
empresa não realiza o fato jurídico tributário – nem a ele se vincula por outras hipóteses
de responsabilidade –, não pode ela se tornar solidária porque sequer é sujeito passivo.
Por outro lado, não constituem “interesse comum” as posições antagônicas em um
contrato, mesmo quando em virtude deste surja um fato jurídico tributário. Assim,
comprador e vendedor não têm “interesse comum” na compra e venda: se o vendedor é
contribuinte do ICMS devido na saída da mercadoria objeto da compra e venda, o
comprador não será solidário com tal obrigação. Daí a distinção entre interesses
contrapostos, coincidentes e comuns, assim resumida: Interesses contrapostos,
coincidentes e comuns podem ser também evidenciados nos negócios jurídicos privados
de compra e venda mercantil com pluralidade de pessoas. Afinal, vendedores e
compradores têm interesse coincidente na realização do negócio (tarefa), mas interesses
contrapostos na execução do contrato (necessidades opostas). Já os interesses comuns
si-tuam-se apenas em cada um dos polos da relação: entre o conjunto de vendedores e,
de outro lado, entre os compradores. Mesmo que duas partes em um contrato fruam
vantagens por conta do não recolhimento de um tributo, isso não será, por si, suficiente
para que se aponte um “interesse comum”. Eles podem ter “interesse comum” em lesar
o Fisco. Pode o comprador, até mesmo, ser conivente com o fato de o vendedor não ter
recolhido o imposto que devia. Pode, ainda, ter tido um ganho financeiro por isso, já
que a inadimplência do vendedor poderá ter sido refletida no preço. Ainda assim,
comprador e vendedor não têm “interesse comum” no fato jurídico tributário.

A transcrição é longa, mas muito didática e pertinente para o deslinde do caso em
exame, uma vez que demonstra uma visão mais restritiva quanto à responsabilidade solidária, o
que permite a sua atribuição apenas para as pessoas que tenham interesse comum na situação que
constitua fato gerador, não se aplicando, portanto, a partir do simples entendimento quanto à
existência de um interesse econômico em comum. Neste mesmo sentido, conclui Caio Takano
que:
Se da expressão “interesse comum” seria possível extrair diferentes significados, não é
irrelevante a constatação de que o Superior Tribunal de Justiça, intérprete autêntico do
enunciado prescritivo do art. 124, inc. I, do CTN, tem reiteradamente se posicionado no
sentido de construir a norma de solidariedade tributária de forma mais restritiva,
Fl. 7753
DF CARF MF
Original

Fl. 97 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

adotando o conceito estritamente jurídico de interesse comum, que alcança apenas as
pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica
ensejadora da exação. Ainda que seja reconhecido existir diversas possibilidades
interpretativas a partir do enunciado prescritivo, há, neste caso, um ato de decisão do
intérprete autêntico do direito posto, no qual se escolheu apenas uma dessas
possibilidades: o conceito jurídico.

Este entendimento, inclusive, já foi adotado em precedentes deste Conselho,
senão veja-se:
Numero do processo:10469.720554/2007-68 Turma:Primeira Turma Ordinária da
Terceira Câmara da Primeira Seção Câmara:Terceira Câmara Seção:Primeira Seção de
Julgamento Data da sessão:Tue Jun 11 00:00:00 GMT-03:00 2019 Data da
publicação:Mon Jul 29 00:00:00 GMT-03:00 2019 Ementa: Assunto: Processo
Administrativo
Fiscal
Ano-calendário:
2002,
2003,
2004
DECADÊNCIA.
PRELIMINAR REJEITADA. O Imposto de Renda incidente na fonte sobre pagamento
a beneficiário não identificado, ou sem comprovação da operação ou da causa, submete-
se ao prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN. Súmula CARF no 114
(Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2002, 2003,
2004 IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. PAGAMENTOS SEM CAUSA. Os
pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios, contabilizados ou
não, sujeitam-se à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota
de trinta e cinco por cento, quando não for comprovada a operação ou a sua causa.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2002, 2003, 2004
RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 124, I DO CTN.
A responsabilidade tributária prescrita no art. 124, inciso I do CTN pressupõe a partilha
do mesmo fato gerador pelos interessados, o que não se configura com a presença de um
simples interesse econômico do responsabilizado na prática do fato gerador tributado.
Numero da decisão: 1301-003.943 Nome do relator: JOSE EDUARDO DORNELAS
SOUZA.
E nem se argumente que o Parecer COSIT 04/2018 autoriza a atribuição de
responsabilidade quando verificado o cometimento de ilícito tributário vinculado ao fato gerador,
porque o próprio Parecer COSIT 04/2018 concluiu não ser qualquer ilícito que pode ensejar
responsabilidade solidária, mas apenas aqueles que contém um elemento doloso. Neste sentido,
discordo do entendimento da Autoridade Fiscal, porque não vislumbro a comprovação do
elemento subjetivo doloso na conduta que a Autoridade Fiscal entende se enquadrar como
conluio.

Conclusão
Diante do exposto, voto por negar provimento o recurso de oficio.

(documento assinado digitalmente)
André Luis Ulrich Pinto

Fl. 7754
DF CARF MF
Original

Fl. 98 do Acórdão n.o 1401-006.900 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720002/2021-36

Fl. 7755
DF CARF MF
Original