Tribunal: CARF
Processo: 16682.721120/2020-12
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JEFERSON TEODOROVICZ
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-08-14
Data de publicação: 2024-09-19

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. ANÁLISE DE FATOS PASSADOS. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA. SÚMULA CARF No 116.
Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração dos tributos em cobrança.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. POSSIBILIDADE.
O art. 20 do Decreto-lei no 1.598, de 1977, determina a segregação do ágio nas hipóteses de aquisição da participação societária de investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido. Assim, havendo aquisição de participação societária de coligada ou de controlada junto a terceiros independentes com pagamento de ágio, deve ser admitida a amortização dessa parcela, nos termos dos art. 7o e art. 8o da Lei no 9.532, de 1997.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio.
Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.
JUROS CAPITALIZADOS. DEDUÇÃO EM DUPLICIDADE. NÃO VERIFICADO.
Tendo o contribuinte demonstrado a realização de ajustes na apuração fiscal da base de cálculo do IRPJ e da CSLL para neutralizar os efeitos contábeis e, assim, evitar a dedução em duplicidade de juros capitalizados durante a fase pré-operacional da empresa, resta comprovado não ter havido redução indevida das bases tributárias.
CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SUBSISTÊNCIA DO EXCESSO SANCIONATÓRIO. MATÉRIA TRATADA NOS PRECEDENTES DA SÚMULA CARF No 105. ADOÇÃO E APLICAÇÃO DO COROLÁRIO DA CONSUNÇÃO.
Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas mensais, quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a multa de ofício.
É certo que o cerne decisório dos Acórdãos que erigiram a Súmula CARF no 105 foi precisamente o reconhecimento da ilegitimidade da dinâmica da saturação punitiva percebida pela coexistência de duas penalidades sobre a mesma exação tributária.
O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não podendo, assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar o valor de um determinado tributo concomitantemente com outra pena, imposta pela falta ou insuficiência de recolhimento desse mesmo tributo, verificada após a sua apuração definitiva e vencimento.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
Aplica-se à tributação reflexa idêntica solução dada ao lançamento principal, em face da estreita relação de causa e efeito entre ambos.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16682.721120/2020-12
ACÓRDÃO
1101-001.371 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
14 de agosto de 2024
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
FAZENDA NACIONAL

FERROPORT LOGISTICA COMERCIAL EXPORTADORA S.A.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. ANÁLISE DE FATOS PASSADOS. PRECLUSÃO.
INEXISTÊNCIA. SÚMULA CARF No 116.
Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito
tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua
repercussão na apuração dos tributos em cobrança.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA.
POSSIBILIDADE.
O art. 20 do Decreto-lei no 1.598, de 1977, determina a segregação do ágio
nas hipóteses de aquisição da participação societária de investimento em
sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido. Assim,
havendo aquisição de participação societária de coligada ou de controlada
junto a terceiros independentes com pagamento de ágio, deve ser
admitida a amortização dessa parcela, nos termos dos art. 7o e art. 8o da
Lei no 9.532, de 1997.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias
mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a
amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua
utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a
interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios
do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os
reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio.
Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei
assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na
Fl. 2571
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Original

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premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de
intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria
legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos
casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia
intencional que justifique a desconstituição do ato em si.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela
administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve
pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não
autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos
para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o
contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso
de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.
JUROS CAPITALIZADOS. DEDUÇÃO EM DUPLICIDADE. NÃO VERIFICADO.
Tendo o contribuinte demonstrado a realização de ajustes na apuração
fiscal da base de cálculo do IRPJ e da CSLL para neutralizar os efeitos
contábeis e, assim, evitar a dedução em duplicidade de juros capitalizados
durante a fase pré-operacional da empresa, resta comprovado não ter
havido redução indevida das bases tributárias.
CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. DUPLA
PENALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. SUBSISTÊNCIA
DO EXCESSO SANCIONATÓRIO. MATÉRIA TRATADA NOS PRECEDENTES DA
SÚMULA CARF No 105. ADOÇÃO E APLICAÇÃO DO COROLÁRIO DA
CONSUNÇÃO.
Não é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas
mensais, quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a multa de
ofício.
É certo que o cerne decisório dos Acórdãos que erigiram a Súmula CARF no
105 foi precisamente o reconhecimento da ilegitimidade da dinâmica da
saturação punitiva percebida pela coexistência de duas penalidades sobre
a mesma exação tributária.
O instituto da consunção (ou da absorção) deve ser observado, não
podendo, assim, ser aplicada penalidade pela violação do dever de
antecipar o valor de um determinado tributo concomitantemente com
outra pena, imposta pela falta ou insuficiência de recolhimento desse
mesmo tributo, verificada após a sua apuração definitiva e vencimento.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
Fl. 2572
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Aplica-se à tributação reflexa idêntica solução dada ao lançamento
principal, em face da estreita relação de causa e efeito entre ambos.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em: i) negar
provimento ao recurso de ofício; ii) dar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do
Relator. Declarou-se impedido o Conselheiro José Roberto Adelino da Silva.
Sala de Sessões, em 14 de agosto de 2024.

Assinado Digitalmente
Jeferson Teodorovicz – Relator

Assinado Digitalmente
Efigênio de Freitas Júnior – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Itamar Artur Magalhães Alves
Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos
Filho, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri (suplente convocada) e Efigênio de Freitas Júnior
(Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário, efls. 2403/2492 e Recurso de Ofício, apresentando
contra Acórdão da DRJ (e-fls. 2346/2399), que julgou parcialmente a pretensão impugnatória (efls.
1090/1200) do contribuinte contra autuação resultante de lançamento de ofício de crédito
tributário de Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) no valor de R$ 172.816.613,15; e
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), no valor de R$ 62.257.766,63.
Os referidos valores estão acrescidos de multa de ofício proporcional a 75% do valor
do tributo não recolhido e juros moratórios calculados até 11/2020, bem como multa isolada
exigida sobre as diferenças apuradas no recolhimento das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL
no período (efls. 1047/1081), conforme o Termo de Verificação Fiscal (efls. 1009/1045).
Para síntese dos fatos, reproduzo em parte o relatório do Acórdão recorrido (e-fls.
2346/2399):
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Trata-se de julgamento de impugnação contra lançamento de ofício de crédito
tributário referente aos seguintes tributos, apurados relativamente aos anos-
calendário 2015 a 2017: Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), no valor de
R$ 172.816.613,15; e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), no valor de
R$ 62.257.766,63. Referidos valores estão acrescidos de multa de ofício
proporcional a 75% do valor do tributo não recolhido e juros moratórios
calculados até 11/2020, bem como multa isolada exigida sobre as diferenças
apuradas no recolhimento das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL no período
fiscalizado. Conforme Termo de Verificação Fiscal (fls. 1009 a 1045), os autos de
infração foram lavrados em face da constatação de valores excluídos
indevidamente na determinação do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL a
título de i) despesas de amortização de ágio pago por expectativa de rentabilidade
futura; e ii) amortização de ativo diferido, a qual teria sido feita em duplicidade.
Por consequência, foi lançada também multa isolada de 50% sobre as diferenças
apuradas no recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e CSLL no período
fiscalizado, em virtude da glosa das exclusões efetuadas pelo contribuinte.
I. DO RELATÓRIO FISCAL
1) Da indedutibilidade da amortização do ágio A autoridade fiscal relata que no
período de 2015 a 2017 o contribuinte teria excluído, anualmente, para fins de
apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL, o valor de R$ 55.640.570,68 a
título de amortização de ágio. A partir de esclarecimentos fornecidos pelo sujeito
passivo, obteve conhecimento de que as exclusões se referiam a amortizações do
ágio registrado originalmente pela empresa Anglo American Participações em
Mineração Ltda. (AAPM) na aquisição de participação na empresa LLX Minas-Rio
(também referida como LLX-MR, antiga denominação da Ferroport, a impugnante
neste processo,) e na Centennial Asset Participações Minas-Rio S.A. (CAPMR).
A autoridade lançadora resume a reorganização societária que deu origem ao ágio
posteriormente aproveitado pela impugnante da seguinte maneira: A aquisição,
conforme relatado, ocorreu em duas etapas, sendo uma a aquisição de sociedade
que detinha participação direta no investimento e, outra, a subscrição de novas
ações de emissão da investida. Assim, tendo em vista não ter se tratado de ágio
interno ou que não tenha sido efetivamente pago, a verificação da regularidade
de sua amortização passou a abranger a utilização ou não de empresa-veículo,
seja no modelo clássico de sociedade sem propósito negocial, seja pela falta de
confusão patrimonial entre real investidor e investida. (...) A partir da resumida
cronologia dos principais fatos, verifica-se que o grupo Anglo American adquiriu,
em 2007, 49% do capital de LLX-MR, mas por meios indiretos, que geraram
vantagens imediatas e potencializaram outras. A transação que gerou o ágio que
vem sendo amortizado, conforme indicado pela resposta do contribuinte e
verificado pelas informações levantadas, ocorreu em duas etapas. Uma, por meio
da aquisição de CAPMR, que detinha o investimento em LLX-MR (e também em
MMX-MR).
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Embora o mais natural fosse a aquisição de cada um dos dois investimentos
pretendidos, a aquisição de uma sociedade já existente (uma empresa-veículo
"natural") abria possibilidades de uma incorporação reversa, mantendo-se a
segregação do investimento. A segunda etapa consistiu em aumento de capital
em LLX-MR, com emissão de novas ações. Eventual alienação por um dos sócios
de LLX-MR das ações já emitidas levaria à necessária apuração de ganho de capital
da operação, o que, pela forma efetuada foi evitado. Dessa forma, o ágio foi
gerado sem um correspondente ganho de capital. Com isso, houve registro de
ágio em AAPM pela aquisição de CAMPR e pelo aumento de capital em LLX-MR.
[grifei] O aproveitamento fiscal do ágio teria sido viabilizado, então, com duas
operações societárias posteriores: a cisão parcial da AAPM, empresa adquirente
nas duas etapas que deram origem ao ágio, com versão da parte de seu
patrimônio que continha a participação em CAPMR adquirida com ágio para a
própria CAPMR e incorporação desta empresa pela Ferroport (à época LLX-MR); e
a incorporação da parcela do patrimônio da AAPM que detinha participação
direta na Ferroport por esta última.
A autoridade fiscal, então, passa a questionar a capacidade da AAPM de atuar
como investidora nessas operações, tendo em vista, especialmente, a origem dos
recursos utilizados para a realização dos investimentos descritos que deram
origem ao ágio em discussão. Mas AAPM tinha recursos suficientes para fazer
esses investimentos? A resposta é negativa. AAPM, conforme exposto, foi
constituída em 23/03/2007, AAIMF em 03/05/2007, LLX-MR em 12/04/2007, e
CAPMR em 17/04/2006.
Todo o capital empregado na aquisição dos 49% do capital de LLX com ágio veio
do exterior, conforme se apontou nas alterações contratuais de AAPM. Sua
controladora estrangeira Anglo Iron Ore Investments ("AIOI"), sediada em
Luxemburgo, foi quem remeteu R$ 2,95 bilhões do exterior para ela em
13/07/2007 e 16/07/2007. Foi em 18/07/2007 que AAPM efetuou aumento de
capital em LLX-MR (embora a resposta de FERROPORT refira-se a 13/07, a AGE
que aprovou o aumento é do dia 18).
Da mesma forma, em 13/07/2007, foi concretizada a venda de CAPMR por CENT-
LLC, com a correspondente liquidação financeira em 18/07/2007. Ou seja, resta
claro que o valor empregado na operação que gerou o ágio foi integralmente
originado de AIOI, que poderia ter feito a aquisição de CAPMR e o aporte de
capital em LLX-MR diretamente. Nem seria possível alegar que o grupo Anglo
American estivesse ingressando no país, tendo em vista que AAB, por exemplo, foi
constituída em 1973 sob a denominação Anglo American Corporation do Brasil
Ltda. [grifei] A autoridade fiscal destaca que no curso da fiscalização, nos
esclarecimentos fornecidos pelo contribuinte, a FERROPORT procurou enfatizar o
conservadorismo dos valores alocados como ágio por rentabilidade futura e o
tempo transcorrido entre a aquisição com ágio e o efetivo aproveitamento. Isso
porque o contribuinte relatou ter registrado um valor menor a título de ágio
baseado em rentabilidade futura do que o efetivamente pago, tanto com relação
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à subscrição de ações quanto com relação à aquisição indireta da LLX-MR, por
meio da aquisição da empresa CAPMR, bem como enfatizou que entre o
nascimento das parcelas de ágio amortizáveis e o início de sua efetiva
amortização transcorreram 7 anos (as aquisições de investimentos com ágio
ocorreram em 2007, enquanto o aproveitamento do ágio iniciou apenas em
2014).
Com relação à operação de subscrição de ações, estas teriam sido integralizadas
por R$ 335.338.787,60, para aquisição de participação equivalente a 27,14% do
patrimônio da LLX-MR, o que correspondia a uma participação com valor contábil
de R$ 91.196.243,07, verificando-se, portanto, o pagamento de um ágio de R$
244.142.544,53.
Entretanto, como tal sobrepreço pago não obteve amparo integral no laudo
elaborado pela KPMG à época, que atribuiu um valor de R$ 207.680.000,00 para o
investimento adquirido, o contribuinte teria registrado um valor menor para o
ágio pago com base em rentabilidade futura (R$ 116.489.756,93), consistente
com o demonstrado pelo laudo. Já com relação à aquisição, pela AAPM, de 100%
do capital da CAPMR, a qual detinha investimento da Ferroport, o contribuinte
explicou à autoridade fiscal ter adotado posição conservadora ao registrar como
ágio amortizável apenas o valor do sobrepreço pago proporcional ao investimento
adquirido indiretamente na Ferroport, equivalente a 12% de participação, e não o
valor total.
Nesse sentido, teria registrado R$ 161.719.096,44 como ágio amortizável,
totalizando, junto com a parcela referente à operação de subscrição e
integralização de novas ações emitidas pela impugnante, R$ 278.202.853,37.
Sobre essas explicações fornecidas pelo contribuinte, a fiscalização manifestou o
seguinte entendimento:
Quanto ao acertado conservadorismo dos números, pode-se afirmar que ele
decorreu do laudo de avaliação do investimento, que não permitia leitura distinta
da que foi feita. O laudo, vale dizer, foi elaborado apenas em 13/01/2014 (embora
referente à data do fechamento da transação, tendo como base um balanço não
auditado de LLX-MR). Em relação ao tempo transcorrido até sua utilização, é fato
que não haveria qualquer proveito caso a amortização tivesse começado em
período anterior. Os investimentos em FERROPORT (ou LLX-MR) em 2007 foram
efetivados em período pré-operacional da companhia, isto é, quando não havia
receitas e, portanto, não haveria lucro contábil nem fiscal. Qualquer amortização
nesse período apenas serviria para aumentar o prejuízo do período, além de não
corresponder ao "espírito" da amortização por rentabilidade futura, dado que
ainda não havia operação. A companhia somente efetuou seu primeiro
embarque, em outubro de 2014. (...) Analisando-se os resultados de FERROPORT,
nota-se que conforme era de se esperar, não houve lucro tributável entre 2007 e
2013. O primeiro ano em que houve lucro foi 2014. Foi quando começou a ser útil
amortizar o ágio (além de razoável, visto que a companhia, até então, não havia
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operado). Caso, o ágio tivesse sido amortizado nos períodos anteriores, teria
apenas gerado prejuízo fiscal e base negativa de CSLL, cujo aproveitamento ficaria
restrito a 30% do montante tributável do ano (o que, aliás, foi enfatizado no
trecho das demonstrações financeiras reproduzido). Isso teria levado a resultados
tributáveis maiores no período. [grifei]
Ao final, a fiscalização entendeu ser inaceitável o aproveitamento tributário do
ágio levado a cabo pela impugnante tendo em vista, especialmente, dois motivos:
i) a falta de confusão patrimonial entre aquela que seria a real investidora e a
investida, considerando-se que a investidora de fato seria a sociedade estrangeira
Anglo Iron Ore Investments (AIOI) e que, portanto, as operações teriam sido
realizadas por meio de empresa-veiculo; e ii) a extemporaneidade do laudo
apresentado para fundamentar o ágio aproveitado, o qual teria sido elaborado
apenas em 2013, enquanto as operações societárias que deram origem ao ágio
ocorreram em 2007.
a) Da falta de confusão patrimonial entre investidora e investida A autoridade
fiscal fundamenta a indedutibilidade da amortização do ágio com base no
entendimento de que não houve a confusão patrimonial entre investidora e
investida, nos termos exigidos pela legislação tributária1, da seguinte maneira:
1 Lei 9.532/1997: Evidentemente, se a aquisição fosse feita diretamente pela
sociedade estrangeira, não haveria como criar condições formais de
aproveitamento do ágio. Ressalte-se que o suporte legal para o aproveitamento
do ágio, dado pelos artigos 7o e 8o da Lei 9.532/97, pressupõe que a investidora e
a investida tenham que integrar uma mesma universalidade, uma vez que a
mesma somente permite o aproveitamento fiscal do ágio para “a pessoa jurídica
que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na
qual detenha participação societária adquirida com ágio”. A lei assim se dirige à
real pessoa jurídica investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia
do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e
desembolsou os recursos para a aquisição. Resulta-se, então, da análise dos
dispositivos citados que, afora outras condições legalmente exigidas, a
dedutibilidade fiscal da amortização do ágio só encontra respaldo no
ordenamento jurídico na hipótese de a detentora desse ativo (investidora que
gozará da dedução fiscal) absorver patrimônio da sociedade investida (aquela que
irá gerar a rentabilidade esperada), de cujo correspondente custo de aquisição tal
ágio seja parte integrante. Todavia, quando, em razão de reorganizações
societárias, passam a ser utilizadas novas pessoas jurídicas distintas da real
investida e da real investidora, e o evento de absorção não envolve mais a real
investida e a real investidora e sim outras pessoas jurídicas diversas destas, a
subsunção aos artigos 7o e 8o da Lei 9.532/97 torna-se impossível, uma vez que a
situação fática deixa de se amoldar à hipótese prevista na Lei. (...) Conforme
amplamente comentado no item anterior, o real adquirente da participação em
LLX-MR foi AIOI, uma vez que foi quem aportou os recursos, quem tomou as
decisões e, em última instância, quem assumiu os riscos da operação. Art. 7a A
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pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou
deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei na1.598, de 26 de
dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida
à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2ado art. 20 do Decreto-Lei na1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2' do art. 20 do Decreto-lei n' 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei na9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2ado art. 20 do Decreto-Lei na1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração. (...)
Art. 8a O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando: a) o
investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
A dedução da amortização de ágio deve beneficiar quem suportou o ônus de
efetivamente pagar por ele, seu real investidor, aquele que arcou com todos os
recursos que propiciaram a concretização do negócio. Não se questiona a
existência do ágio apurado, mas, sim, a possibilidade de seu aproveitamento para
reduzir o resultado tributário de FERROPORT, que não existiria (formalmente)
caso a aquisição tivesse ocorrido diretamente por AIOI.
A amortização de ágio em situações nas quais houve pagamento efetivo e
utilização de empresas-veículo está muito longe de ser matéria pacificada. No
entanto, grande parte das recentes decisões do Carf (inclusive na CSRF) 2 têm sido
no sentido de reconhecer que, para que se possa aceitar o aproveitamento
tributário desse tipo de ágio via amortização, é necessário haver confusão
patrimonial entre o real investidor e a empresa investida. [grifei]
b) Do laudo técnico utilizado para fundamentar o ágio
Com relação ao laudo apresentado pela impugnante para justificar o ágio pago na
aquisição dos investimentos e posteriormente aproveitado para fins fiscais, a
autoridade tributária sustenta a recusa do documento para fundamentar o
Fl. 2578
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sobrepreço pago e, consequentemente, a sua dedutibilidade, conforme trechos
reproduzidos a seguir: (...) o laudo apresentado para justificar a rentabilidade
futura, embora tenha se baseado num balanço (não auditado) da época dos fatos
(2007), foi elaborado somente em 2013, quando já se delineava a utilidade do
aproveitamento tributário do ágio. Embora não seja pacífico esse entendimento,
grande parte dos julgamentos do Carf têm sido no sentido de que o ágio deveria
ter sido escriturado com base em laudo prévio. Por questões temporais,
certamente o laudo em questão não serviu como base para o pagamento e a
respectiva escrituração do ágio gerado em 2007. Além disso, segundo consta do
próprio laudo "o objetivo do nosso trabalho é preparar uma cópia do relatório
elaborado na época do fechamento da transação, separando as informações
relacionadas à LLX Minas-Rio. O resultado do nosso trabalho não pode ser usado
para fins contábeis ou qualquer outro fim que não aquele definido no objetivo da
nossa proposta".
A auditoria tomou por base relatórios fornecidos pelo próprio interessado, e fez
questão de limitar sua responsabilidade sobre o conteúdo do "laudo técnico".
Assim, não parece razoável a aceitação do laudo técnico apresentado, para fins de
lastrear o aproveitamento tributário do ágio. (...) Há quem entenda que a leitura
do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977 deve ser restritiva, havendo necessidade
de o laudo ser anterior à operação, o que não ocorreu no caso. Outros têm o
entendimento de que o laudo precisaria atender apenas a um critério de
contemporaneidade baseado nos fatos a que se reporta, não no momento de sua
confecção. Ainda que se admita que tal interpretação seja a correta, pelo
princípio da eventualidade, no caso sob análise, o próprio laudo restringe seus
objetivos, utilizações e a responsabilidade de quem o elaborou, não só pela
questão temporal, mas também em função dos elementos nos quais se pautou.
[grifei]
Apontamentos adicionais.
A fiscalização ainda aponta indícios de ausência de recolhimento de Imposto de
Renda na fonte incidente sobre ganho de capital gerado na operação de
aquisição, pela AAPM, da empresa CAPMR, que detinha investimento na
impugnante e era detida pela entidade CENT-1-1-C, com sede no exterior.
De acordo com o relato do TVF: Verificando-se os montantes arrecadados em
2007, 2008 e mesmo 2009 por AAPM, percebe-se que não houve qualquer
recolhimento significativo no código 0473 (ou outro qualquer) referente ao IRRF
incidente sobre ganho de capital do sócio estrangeiro de CAPMR. Comisso, há
indícios de que o ganho de capital referente à alienação de CAPMR não foi
tributado e o valor pago foi integralmente remetido para o exterior. (...) Da
maneira como foi desenhada a operação, com a aquisição indireta de participação
em LLX-MR (e MMX-MR, que não é objeto desta análise), AAPM, na qualidade de
adquirente formal, era responsável pelo recolhimento do IRRF incidente na
operação.
Fl. 2579
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Há evidências de que não o fez. Nesse tipo de operação com o exterior, em que o
alienante espera receber um preço certo, o desconto do IRRF levaria a uma
elevação do preço de transação, a fim de compensar o imposto retido. Ou seja,
além de o grupo Anglo American ter se beneficiado pela falta de retenção do IR,
estaria novamente sendo beneficiado pelo ágio gerado na operação. Embora isso
não modifique a natureza do negócio (a efetiva retenção não modificaria o real
adquirente, por exemplo), demonstra que a operação foi toda desenhada de
maneira a proporcionar o aproveitamento do ágio de forma otimizada, e, talvez,
até mesmo certa falta de boa-fé.
2) Da dedução de despesas de juros (“ativo diferido”) em duplicidade
Segundo o Termo de Verificação Fiscal, a partir de questionamento feito pela
fiscalização acerca da rubrica “Outras Exclusões”, registrada no Lalur, o
contribuinte esclareceu que parte dos valores que compunham essa rubrica
decorria de amortização de despesas pré-operacionais incorridas pelo sujeito
passivo, então classificada como ativo diferido. Entre 2015 e 2017, esses valores
totalizaram, por ano, R$ 80.115.339,96, resultante de amortização à razão de
1/120 por mês (ou seja, pelo prazo máximo de 10 anos), e seriam referentes ao
ativo constituído na fase pré-operacional da empresa durante a construção de
estruturas do Porto do Açu. A principal despesa ativada referia-se a juros
capitalizados, e desde outubro de 2014, início da atividade operacional da
empresa, esses valores estariam sendo amortizados de forma linear.
A composição do ativo diferido entre 2009 e setembro de 2014, bem como sua
amortização a partir de outubro de 2014 até dezembro de 2017, são
demonstradas pelo contribuinte em planilha intitulada “Doc 2” (Arquivo não
paginável, anexado à fl. 419), aba “AMORTIZAÇÃO DO DIFERIDO”.
Conforme relatado pela autoridade fiscal, a partir da análise da documentação
disponível é possível perceber que a maior parte do valor amortizável a partir do
início da operação da empresa está sob a rubrica “Juros Capitalizados”, conta do
ativo. Essa conta foi sendo debitada no período pré-operacional e chegou ao valor
total de R$ 601.137.705,22, decorrente de juros sobre mútuos incorridos durante
o período pré-operacional, segundo esclarecimentos do sujeito passivo. A própria
autoridade fiscal reconhece que tal procedimento foi realizado em conformidade
com as normas contábeis vigentes (notadamente, o Pronunciamento Técnico CPC
20 – Custos de Empréstimo) e ressalta que o tratamento fiscal adotado pela
fiscalizada é que passa a ser questionado.
A autoridade tributária reproduz o tratamento estabelecido pela Lei 12.973/2014,
que adicionou ao art. 17 do Decreto-Lei 1.598/1977 o parágrafo 1o e a alínea b), e
o parágrafo 3o, conforme abaixo: Nesse sentido, a fiscalização explica que,
segundo planilha apresentada pelo sujeito passivo (Resposta Item 01, arquivo não
paginável anexado à fl. 665), à exceção de um lançamento, os valores que
constituíram a conta “Juros Capitalizados” foram objeto de lançamentos com
contrapartidas feitas em contas de resultado (contas 4201010012 e 4201010011 -
Fl. 2580
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“juros sobre mútuo” e “IOF”, respectivamente). Essas contrapartidas teriam sido,
no entanto, anuladas, por meio de lançamento a crédito daquelas contas de
despesa e a débito da conta do ativo “Juros Capitalizados”, conforme estaria
demonstrado no documento intitulado Razão – Juros Sobre Mútuo (fls. 682 a
695), extraído da ECD e entregue pelo próprio contribuinte, não produzindo,
portanto, efeito no resultado contábil. Por conta disso, a fiscalização sustenta o
seguinte: Tal procedimento deixa claro que a fiscalizada não optou pela
alternativa ditada pelo parágrafo 3o acima reproduzido. Restando, desta forma, a
opção por “ativar” estas despesas, ou seja, tais gastos não impactaram o
resultado do exercício, mas sim formaram parte do ativo da empresa, sendo tais
gastos alocados na conta “Juros Capitalizados” até a entrada em operação da
mesma. A partir deste momento, outubro de 2014, como pode ser constatado na
ECD, a conta de resultado Juros sobre Mútuo não é mais creditada e só a partir
deste instante passa a impactar o resultado contábil da empresa. A autoridade
fiscal também reporta que, a partir do início da operação da empresa, é efetuado
lançamento contábil de forma a reclassificar os valores da conta “Juros
Capitalizados” em outras contas do ativo Imobilizado, conforme depreende-se do
documento Razão - 2014 – Reclassificação Diferido (fl. 696). No TVF, a fiscalização
destaca os débitos e créditos do lançamento efetuado em 31/10/2014
reproduzidos abaixo, e explica o seguinte: Através deste lançamento contábil, a
conta Juros Capitalizados é zerada em contrapartida a três outras contas do Ativo
que incorporam, através de rateio, suas participações nos juros, de forma que, a
partir da entrada em operação da empresa, sofram o processo usual de
depreciação/amortização seguindo as regras contábeis e fiscais. Por fim, a
fiscalização relata ter verificado, ao analisar a Escrituração Contábil Digital (ECD)
dos anos-calendário 2015, 2016 e 2017, que as contas do ativo Imobilizado acima
referidas foram depreciadas regularmente (conforme documentos às fls. 697 a
1006), e que tais valores a título de depreciação transitaram pelo resultado
contábil da empresa e afetaram a apuração do IRPJ e da CSLL, tendo em vista não
ter sido realizada nenhuma adição correlata. Nesse sentido, a infração constatada
pela fiscalização consiste no fato de que, apesar dos juros capitalizados terem
integrado o ativo imobilizado e passado a ser objeto de depreciação em 2014, a
parte B do Lalur e do Lacs foi debitada em R$ 601.137.705,22, por referência aos
mesmos Juros Capitalizados. Esse valor passou, então, a ser excluído na parte A
dos livros mencionados, a título de “Outras Exclusões”, à razão de 1/120 ao mês
(prazo de 10 anos). Portanto, segundo a autoridade fiscal, “este procedimento
configura a redução das bases tributárias de IRPJ e CSLL em duplicidade, visto que
a fiscalizada está depreciando o imobilizado que inclui em seu valor contábil os
juros capitalizados e, ao mesmo tempo, está lançando uma exclusão nos livros
fiscais de uma suposta amortização destes mesmos valores”.
Assim, com relação ao período fiscalizado (anos-calendário 2015, 2016 e 2017),
teriam sido deduzidos da apuração do IRPJ e da CSLL, em duplicidade, os valores
de R$ 50.094.808,77 (R$ 601.137.705,22 / 120 x 10).
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II. DA IMPUGNAÇÃO
Em sua peça de defesa, apresentada em 16/12/2020 (fls. 1090 a 1200), o
contribuinte se defende das alegações da fiscalização conforme descrito a seguir.
1) Da indedutibilidade da amortização do ágio. A impugnante inicia sua defesa
com relação a este ponto explicando como ocorreram as operações societárias
que deram origem ao ágio em discussão e aos valores que passaram a ser
amortizados para fins fiscais. A estrutura societária apresentada como ponto de
partida para as operações posteriores que deram origem ao nascimento e
amortização do ágio que se dá a partir da integralização de capital da LLX pela
MMX por meio de ações da LLX Minas-Rio (como era chamada a impugnante à
época) em 13/05/2007, como demonstrado a seguir:

Todas as empresas eram ligadas ao grupo EBX, comandado pelo empresário Eike
Batista (que hoje, segundo a impugnante, não possui mais qualquer tipo de
relação com a Ferroport, após a venda de sua participação em 2013).
A CAMF LLC (Cenennial Asset Mining Fund LLC) consistia em um fundo,
constituído nos Estados Unidos, que detinha participação na CAPMR (Centennial
Asset Participações Minas-Rio SA). A impugnante prossegue, explicando que o
Grupo EBX e o Grupo Anglo American iniciaram tratativas de negociação para
venda de participação na LLX Minas-Rio, de maneira que a AAPM (Anglo American
Participações em Mineração Ltda), empresa do Grupo Anglo American, passasse a
deter 49% da LLX Minas-Rio.
Assim, em julho de 2007, foi formalizada a venda das ações da CAPMR à AAPM
pelo valor de R$ 1.317.336.806,44, liquidada em 18/07/2007. A impugnante
explica que apenas a parcela de R$ 161.719.096,44 do valor total da aquisição
correspondia à aquisição, com ágio, da participação na LLX Minas-Rio, em razão
de a CAPMR deter outros ativos, além da participação nessa empresa. A
fiscalizada afirma que a AAPM participou diretamente da operação societária em
questão, e para demonstrar tal afirmação, reproduz excertos do Share Purchase
Agreement celebrado entre as partes envolvidas no negócio, bem como do
Comunicado ao Mercado CAPMR, em que consta referência à AAPM como
compradora das ações detidas pela CAPMR. Conforme as negociações
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anteriormente celebradas, no mesmo dia 18/07/2007, a impugnante emitiu novas
ações, subscritas e integralizadas pela AAPM pelo valor de R$ 335.338.787,60.
Do valor total pago, R$ 91.196.243,07 referia-se ao patrimônio líquido
correspondente à participação adquirida pela AAPM de 27,14% no capital da LLX
Minas-Rio, sendo o restante, R$ 244.142.544,53, ágio registrado. Após essa
operação, a AAPM passa, então, a deter 49% de participação na LLX Minas-Rio,
resultando na seguinte estrutura: (...)
Cabe notar que a AAPM era detida por outra sociedade brasileira, a AAIMF (Anglo
American Investimentos – Minério de Ferro Ltda.). A impugnante explica, então,
que a AAPM teria passado, em 05/12/2008, por uma reorganização societária
com o intuito de simplificação suas operações [sic], objetivando uma estrutura
societária de holding mais eficiente para os investimentos em minério de ferro do
Grupo Anglo American no Brasil. Por isso, a reestruturação acabou por culminar
na detenção de participação direta na Ferroport (então LLX Minas-Rio) por aquele
grupo. Segundo a fiscalizada, era natural a reorganização destes investimentos
após a aquisição, até porque as participações nas investidas eram divididas com
terceiras empresas. Por esse motivo, foi realizada a cisão da parcela do
patrimônio líquido da AAPM correspondente à sua participação na CAPMR
(adquirida com ágio), com subsequente versão da parte cindida para a própria
CAPMR, ficando a controladora da AAPM, a AAIMF, como controladora direta da
CAPMR, conforme figura abaixo: (...)

A fiscalizada aponta que, posteriormente, em 2014, operou-se nova
“reorganização e simplificação da estrutura”, por meio da incorporação integral
da CAPMR pela LLX Minas-Rio e da cisão parcial da AAPM, que teve a parte
cindida equivalente à sua participação no patrimônio líquido da LLX Minas-Rio
também incorporada por essa empresa. Ao final, a parcela de ágio referente às
participações na LLX Minas-Rio anteriormente detidas direta e indiretamente pela
AAPM passaram a fazer parte do patrimônio da impugnante. A fiscalizada
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reproduz a figura abaixo para demonstrar a estrutura final resultante da
reorganização explicada:

Esclarece-se que Prumo (Prumo Logística SA) é a denominação atual da empresa
denominada anteriormente de LLX (LLX Logística SA).
Assim, a impugnante reforça que apenas quase 6 (seis anos) após o início da
reorganização societária em questão, iniciado em 2007, o ágio destacado acima
passou a ser contabilizado na Impugnante (atualmente denominada Ferroport).
Além disso, relata que o grupo Anglo American adquiriu do Grupo EBX outro
investimento no Brasil, mantido sob propriedade da MMX MR, e que esta outra
aquisição, realizada pela AAPM, também serve para demonstrar a total substância
econômica e potência do investimento realizado pela AAPM, empresa da Anglo
American no Brasil que realizou a prospecção, negociação e aquisição dos
investimentos, e que futuramente foi cindida para que os diferentes ativos fossem
separados. Nesse sentido, sustenta que foi a AAPM quem realizou os
investimentos, e que esta contou com fontes de financiamento, incluindo os
aportes do exterior, mas que tal fato não invalida, é claro, que havia razões para a
estruturação e reorganização posterior das participações.
Quanto à parcela do ágio decorrente da subscrição de ações diretamente pela
AAPM na 1-1-X MinasRio, ocorrida em 18/07/2007, a impugnante explica o
seguinte: (...) tendo em vista que o valor contábil da participação da AAPM no
aumento de capital era de R$ 91.196.243,07 (27,14% da participação societária da
Impugnante), a diferença positiva entre o valor efetivamente pago (R$
335.338.787,60) e o valor contábil da participação, equivalente a R$
244.142.544,53, poderia ser registrada como ágio fundamentado com base em
expectativa de rentabilidade futura para fins contábeis.
59. No entanto, de acordo com o laudo de avaliação elaborado por auditores
especializados em janeiro de 2008 (Doc. 11 – Laudo KPMG)]6, o valor econômico-
financeiro do investimento (valor justo) na Impugnante seria de apenas US$
118.000.000,00, equivalente a R$ 207.680.000,00 na data da operação7, valor
inferior aos R$ 244.142.544,53, mencionados acima. 60. Em razão de o laudo ter
apontado uma avaliação menor que o valor efetivamente desembolsado, apenas
a diferença positiva verificada entre (i) o valor econômico-financeiro identificado
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no laudo (R$ 207.680.000,00) e (ii) o valor contábil da participação por proporção
do patrimônio líquido da investida (R$ 91.196.243,07) foi registrada como ágio
por expectativa de rentabilidade futura na contabilidade da AAPM, equivalente a
R$ 116.483.756,93.
62. Dito de outra forma, visando atender da melhor forma possível os ditames da
legislação tributária, a Impugnante contratou laudo de reconhecida auditoria
independente (KPMG), a qual auditou os números de formação do ágio em
questão e apresentou uma perspectiva de rentabilidade futura menor do que o
preço pago pela Impugnante, fazendo com que a Impugnante (em clara boa-fé)
escriturasse apenas o ágio reconhecido no laudo em questão, desprezando parte
relevante do total pago.
63. O desprezo de saldo relevante do custo de aquisição do investimento,
claramente, demonstra a intenção da Impugnante de seguir, de forma
conservadora, o regramento fiscal e contábil que regulamentava a matéria. Com
relação à outra parcela do ágio questionada pela fiscalização, originada mediante
aquisição de CAPMR, a qual, por sua vez, detinha participação na impugnante, a
peça de defesa argumenta o seguinte:
66. Sobre este ponto, ao elaborar o laudo de avaliação do valor econômico-
financeiro do investimento na CAPMR (sociedade adquirida pela AAPM), a KPMG
identificou o valor total de US$ 782.000.000,00, dos quais apenas US$
96.000.000,00 (12,28%) corresponderiam ao investimento na Impugnante,
equivalentes a R$ 168.960.000,00 na data da operação (Doc. 11 – Laudo KPMG
2014 e Doc. 12 – Laudo KPMG 2008).
67. Contudo, diferentemente do ocorrido na primeira parcela do ágio, o valor
apurado
pela
auditoria
foi
superior
ao
desembolso
efetivo.
Assim,
conservadoramente, a AAPM optou por considerar como ágio “amortizável”
apenas o valor proporcional efetivamente pago, (...)
68. Com efeito, o ágio aproveitado nessa operação foi calculado de forma
proporcional ao valor do investimento na Impugnante efetivamente pago pela
AAPM na aquisição de 100% do capital da CAPMR (ou seja, 12,28% de R$
1.317.336.806,44 – o que é equivalente a R$ 161.719.096,44). O restante do valor
da apuração da auditoria e o saldo da aquisição que não era proporcional à
aquisição do investimento na LLX Minas-Rio foram “desconsiderados”, para fins
de apuração do ágio na Impugnante.
69. Essa postura conservadora adotada pela Impugnante reforça o pleno amparo
na realidade e na perspectiva econômica da transação. Assim, em resumo,
empreendidas as reorganizações societárias anteriormente descritas, a
impugnante passou a registrar ágio no valor de R$ 116.483.756,93, relativamente
a subscrição e integralização de ações da impugnante pela AAPM, e ágio no valor
de R$ 161.719.096,44, decorrente da aquisição da CAPMR, que detinha
participação na impugnante, pela AAPM, totalizando R$ 278.202.853,37, sendo
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tais valores baseados na perspectiva de rentabilidade futura, ratificada pelo laudo
emitido pela auditoria especializada.
a) Da decadência do direito de questionar a formação do ágio amortizado
Em sede preliminar, a impugnante afirma que o crédito tributário em discussão se
encontra extinto, nos termos do art. 156, V, do CTN, tendo em vista que o direito
de a D. Fiscalização questionar a formação do ágio amortizado pela Impugnante já
se encontrava decaído no momento da lavratura dos Autos de Infração. O sujeito
passivo firma esse posicionamento da seguinte forma:
85. No caso dos autos, estamos diante de exigência de IRPJ e CSLL, tributos
sujeitos a lançamento por homologação, razão pela qual aplica-se o prazo de 5
(cinco) anos previsto no art. 150, 4o, do CTN. Aqui não há dúvida de que houve
pagamento parcial dos tributos, eis que se demanda apenas o recolhimento de
saldo complementar.
86. Em relação ao termo inicial, impõe lembrar que corresponde ao momento da
ocorrência da operação que originou o ágio supostamente deduzido
indevidamente.
87. Nesse sentido e, como adiantado, as duas parcelas de ágio questionadas
surgiram no ano-calendário de 2007, com a aquisição pela AAPM das ações da
CAPMR e da Impugnante.
88. Assim, novamente considerando que o IRPJ e a CSLL são tributos sujeitos a
lançamento por homologação, o termo final para constituição de crédito a eles
relativos se encerrou em 2012.
89. Por outro lado, fato é que o ágio estava destacado, desde as operações de
aquisição, na contabilidade das empresas envolvidas – declarações estas que
também são objeto de fiscalização e homologação, ainda que em caráter tácito,
em função do escoamento do prazo para seu questionamento. (...)
90. Ora, se a Autoridade Fiscal teve conhecimento do registro do ágio por meio
das declarações referentes ao ano 2008 e seguintes, por que aguardar o início da
dedução fiscal para indicar que possui entendimento divergente daquele adotado
pelo contribuinte? Assim, a impugnante reafirma que as duas parcelas de ágio
questionadas, por terem surgido em 2007, com a aquisição pela AAPM das ações
da CAPMR e da própria impugnante, não mais poderiam ser objeto de
constituição de crédito tributário relativamente ao IRPJ e à CSLL após o ano de
2012. Por isso, defende o sujeito passivo que o lançamento em discussão teria
sido efetuado após encerrado o prazo decadencial, posto que lavrado em 2020.
b) Da falta de confusão patrimonial entre investidora e investida
A impugnante sustenta que a fiscalização reconheceu a existência de ágio passível
de amortização, tendo em vista relatar, no Termo de Verificação Fiscal, não se
tratar de ágio interno ou que não tenha sido efetivamente pago, mas condicionou
a validade dos efeitos fiscais de sua amortização à utilização ou não da chamada
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“empresa-veículo”. Dessa maneira, entende que a autoridade fiscal passou a
analisar as operações societárias realizadas para verificar o cumprimento deste
requisito adicional criado pelo entendimento da Fiscalização (sequer previsto em
lei, com a devida vênia). [grifo no original] Inicialmente, o sujeito passivo passa a
se defender do entendimento adotado pela autoridade fiscal de que a empresa
que de fato teria assumido as obrigações envolvidas nas operações societárias
ocorridas seria a AIOI, e não a AAPM, a partir de argumentação pela
impossibilidade de a administração tributária vedar a dedutibilidade pretendida
com base na forma como foi adquirido o investimento com ágio. Vejamos:
130. No presente caso, todos os atos jurídicos praticados são lícitos e válidos,
tendo obedecido às formalidades legais e sido registrados perante os órgãos
competentes, de modo a lhes conferir a devida publicidade e eficácia. Ainda que
pareça desnecessário dizer, a AAPM é uma entidade jurídica, sujeito de direitos
autônomo e reconhecida perante o direito brasileiro.
131. A AAPM teve seus atos constitutivos devidamente registrados e publicados,
tendo a empresa efetivamente exercido seu objeto social na aquisição e detenção
dos investimentos ora discutidos, tendo efetuado toda a negociação, gestão e
movimentação de recursos financeiros necessários à quitação das obrigações
atreladas às aquisições e assumidas em nome próprio, além de posterior gestão
do investimento.
132. Ademais, a empresa permanece exercendo sua atividade de holding
brasileira dos investimentos da Anglo American há mais de uma década. É uma
empresa absolutamente legitima e até hoje ativa nos sistemas pertinentes (junta
comercial e Fazendas Estaduais e Federal): (...)
133. Aqui já temos uma questão interessante: apenas pelo fato de a AAPM ter
objeto social de uma holding, destinada a agregar e gerir recursos financeiros para
investimentos em outras entidades, significa que esta empresa não existe? Ou
não assumiria ela em nome próprio e de forma válida suas obrigações jurídicas?
Não possuiria esta entidade balanço, registros formais, responsabilidade de
diretores, dividas e créditos perante terceiros e acionistas? Para a Fiscalização,
aparentemente, não.
134. (...) Uma importante premissa de investimentos estrangeiros no Brasil, que
foi ignorada nos presentes autos, é no sentido de que a aquisição de participações
societárias por grupos empresariais pressupõe, como regra, alguma forma de
financiamento, seja ele aporte de capital ou empréstimo, podendo este último ser
obtido junto ao próprio grupo econômico ou junto a terceiros.
135. No caso em tela, decidiu-se por efetuar a aquisição por meio de aporte de
capital, por ser essa a alternativa mais eficiente (e barata – pois não há o
pagamento de juros). E, claro, por haver recursos disponíveis entre as empresas
do grupo no exterior.
Fl. 2587
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136. Mas, no entender da Fiscalização, deveria a AAPM ter se endividado com a
contratação de um empréstimo (com pagamento de juros) apenas para que fosse
a “real adquirente” do investimento. Ou seja, se a AAPM fosse uma holding e
tomasse empréstimos para a aquisição (divida perante bancos), a AAPM seria
uma empresa “real”; mas como tomou recursos sob a forma de capital (divida
perante sócios), a AAPM seria uma empresa “fictícia” (!). 137. (...) Seguir esse
raciocínio implica dizer, no limite, que se a AAPM não recebesse aporte de seus
controladores, mas tivesse obtido financiamento junto a terceiros, então esses
terceiros é que seriam os “reais adquirentes” do investimento (o que não faz
sentido algum, com todo o respeito ao trabalho da D. Fiscalização). (...)
141. Na prática, o raciocínio do Agente Fiscal efetivamente veda qualquer
possibilidade de amortização do ágio apurado em operações envolvendo aporte
de capital de empresa estrangeira, a qual adquire participação em uma empresa
brasileira, o que de nenhuma maneira está previsto em lei.
142. Claro, porque se a Fiscalização desconsidera o ágio de qualquer aquisição
apenas porque a empresa adquirente tem a participação e gestão de ativos em
seu objeto social (holding), então apenas uma empresa com atividade mercantil
ou industrial poderia ensejar aquisição “válida” para aproveitamento fiscal de
ágio. (...)
146. Superada a questão da possibilidade ou não da utilização de recursos com
origem no exterior, tampouco poder-se-ia afirmar, como pretende fazer a D.
Fiscalização, que a AAPM é despida de propósito negocial, considerando que sua
utilização foi imprescindível no contexto das operações societárias realizadas pelo
Grupo Anglo American para consolidação dos seus investimentos no Brasil. Em
seguida, o contribuinte passa a discorrer sobre a efetiva atuação e participação da
AAPM nos negócios que deram origem ao ágio amortizado. Vejamos:
147. Com efeito, à época das operações que originaram o ágio em questão, o
Grupo Anglo American, com sede no Reino Unido e um dos mais importantes
grupos do segmento de mineração do mundo, buscava expandir seus negócios e
consolidar sua posição no setor brasileiro de mineração e, em particular, no setor
de extração e exportação do minério de ferro. Nesse cenário, a empresa se viu
diante da oportunidade de ingressar em projeto de grande magnitude no país,
cuja produção esperada era de 26,6 milhões de toneladas por ano.
148. Assim, a aquisição do controle do Projeto Minas-Rio, do qual a Impugnante
era parte primordial, representava importante etapa no projeto do Grupo Anglo
American de se consolidar como uma das maiores produtoras de minério de ferro
do mundo. (...)
166. Como se verifica, portanto, o registro de capital estrangeiro com o objetivo
de investimento no desenvolvimento de atividade econômica no Brasil deve
ingressar no Pais conforme os ditames da Lei n° 4.131/62. Esse é o regime de
investimento mais adequado para essa finalidade.
Fl. 2588
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167. Nesse sentido, diante de imposições contratuais e regulatórias, fez mais
sentido ainda ao Grupo Anglo American a realização da aquisição dos ativos
negociados em bolsa de valores por meio de sua subsidiária brasileira (controlada
sob o regime de investimento da Lei no 4.131/62), a AAPM.
168. Ou seja, ao Grupo Anglo American foi imposto (por determinações
contratuais do Grupo EBX e por questões regulatórias brasileiras) (i) que a
aquisição da CAPMR fosse realizada no Brasil, em bolsa, em venda da participação
antes detida pela sua acionista estrangeira como Investimento 2.689; e (ii) que,
para tanto, fosse tal aquisição realizada por meio de empresa no Brasil, mantida
pelo sócio estrangeiro por meio de Investimento 4.131. Frise-se: esta era a única
forma admitida para transformar o antigo Investimento 2.689 da CAMF LLC em
um Investimento 4.131 do Grupo Anglo.
169. Em suma, podemos afirmar categoricamente que a aquisição do
investimento do Grupo Anglo American foi realizada pela AAPM por expressa
necessidade regulamentar, sendo esta a forma correta de viabilização de seu
investimento no Brasil. A partir deste momento, dá-se a constituição da AAPM,
que passa a atuar ativamente na operação, assumindo em seu nome as
obrigações ora em discussão. 170. Desse modo, a AAPM está longe de ser simples
empresa-veículo, criada para mero aproveitamento do ágio: sem sua atuação
direta, o investimento em tela sequer seria possível. Sua constituição foi
imprescindível para a consolidação da estratégia do Grupo Anglo American no
Brasil, assinou o SPA em 14/05/2007 com o CAMF LLC para a aquisição da
totalidade das ações da CAPMR, assumiu todas as obrigações relacionadas à
transação, realizou o pagamento do preço da aquisição, bem como efetuou
aumento de capital na Impugnante, com a subscrição de novas ações.
171. Como se vê, diversamente do sugerido pela D. Fiscalização, a AAPM é muito
mais do que mera empresa-veículo, criada para fins fiscais. Sua participação foi
estritamente necessária para que a aquisição das ações da CAPMR fosse levada a
cabo, de modo a consolidar a estratégia do Grupo Anglo American no Brasil. (...)
O contribuinte também se insurge quanto à vedação da dedutibilidade fiscal do
ágio pela autoridade tributária sob o argumento de utilização de empresa-veículo,
defendendo a ausência dessa restrição na legislação que rege a matéria. Sobre
esse ponto, são reproduzidos os seguintes trechos da peça de defesa:
174. Em complemento ao acima exposto, a Lei no 9.532/97 autorizava que a
parcela do custo de aquisição correspondente ao ágio rentabilidade futura se
transformasse em um ativo diferido da sociedade incorporadora, podendo, a
partir da data de incorporação, ser deduzido para fins de apuração do IRPJ e da
CSLL de forma gradual, sem fazer qualquer vedação à possibilidade dessa
amortização quando a operação envolvesse a participação de empresa-veículo.
175. Ou seja, da leitura atenta da Lei no 9.532/97 e do Decreto-lei no 1.598/77
não é possível extrair a interpretação conferida pela D. Fiscalização de que a
participação de empresa-veículo na aquisição de investimento por terceiros
Fl. 2589
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independentes com efetivo pagamento do preço impediria o aproveitamento
fiscal do ágio. Não há, inclusive, sequer menção a termos como “empresa-veículo”
ou equivalente, bem como qualquer exceção ao aproveitamento fiscal.
183. Assim, não restam dúvidas sobre a plena possibilidade de aproveitamento
fiscal do ágio quando há participação empresa-veículo na aquisição de
investimento por terceiros independentes com efetivo pagamento do preço. 189.
Não obstante, é de repisar que, no caso em tela, a aquisição do investimento (i)
teve efetiva e legítima participação da AAPM, e que (ii) mesmo sua participação
como “braço” do grupo exterior no Brasil era absolutamente necessária em
função da estrutura imposta pelo vendedor e pela legislação nacional. Ou seja, em
qualquer cenário a participação da AAPM não teve como único propósito o
aproveitamento fiscal do ágio. [grifo no original] Por fim, o sujeito passivo
argumenta pela impossibilidade de a autoridade fiscal desconsiderar os efeitos de
operações societárias, em razão da falta de regulamentação legal do parágrafo
único do artigo 116 do CTN. Segundo sua peça de defesa, não existe norma de
competência que dê poder à D. Fiscalização para desconsiderar os efeitos de
planejamento tributário por mera inexistência do chamado “propósito negocial”,
tendo em vista que referido dispositivo, o qual admitiria, em tese, o afastamento
do dos efeitos fiscais alcançados em determinadas situações, ainda resta
pendente de regulamentação por lei ordinária. Nesse sentido, reproduz doutrina
tributária que entende que as autoridades administrativas não poderiam rever
atos praticados pelos contribuintes fora das hipóteses expressamente previstas
no art. 149 do CTN, e sustenta que no caso concreto, não houve sequer
imputação de dolo, fraude ou simulação, que são as únicas hipóteses que o CTN
permite a desqualificação de atos e negócios jurídicos executados. Dessa maneira,
conclui:
206. Sendo assim, ainda que se imaginasse que AAPM tivesse sido constituída
unicamente para adquirir a Impugnante e a CAPMR e ser incorporada para passar
a amortizar o ágio, o quanto realizado representaria planejamento tributário
legítimo, configurando direito subjetivo do contribuinte, fundamentado em
garantias constitucionais como a propriedade privada (art. 59, XXII e 170, II), a
livre iniciativa (arts. 19, IV e 170, parágrafo único), a livre concorrência (arts. 170,
IV e parágrafo único) e a legalidade – em suas dimensões geral e tributária (arts.
59, II e 150, I).
207. Em suma, o Fisco, além de deturpar o conceito de “abuso de direito”,
procura exigir tributos por meio da desconsideração de atos jurídicos realizados e
sua requalificação para fins fiscais sem que exista norma jurídica que lhe atributa
tal competência. 208. Por todo o exposto, não há como se conceber a tentativa da
D. Fiscalização de caracterizar a AAPM como empresa-veículo e, ainda que se
pudesse admitir sua caracterização, não há como se rejeitar a possibilidade de
dedutibilidade da amortização do ágio
c) Do laudo técnico utilizado para fundamentar o ágio
Fl. 2590
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Com relação aos questionamentos da autoridade fiscal relativamente ao laudo
apresentado para fundamentar o ágio aproveitado, o contribuinte se defende da
seguinte maneira: 210. Quanto ao ponto do escopo do laudo produzido, cabe
breve esclarecimento de que a acusação fiscal não se sustenta, e em verdade não
se compreende inteiramente. A Fiscalização tenta criar uma inconsistência de
produção dos laudos, mas o que temos são considerações e limitações naturais de
escopo, que são comuns em qualquer auditoria em situações similares. Tais
“considerandos” são, em curtas palavras, simplesmente irrelevantes para o
propósito que se questiona. Decorrem, meramente, de limitação natural de
premissas do trabalho da auditoria. 211. Já no tocante à impossibilidade de
amortização do ágio diante da ausência de laudo técnico contemporâneo às
operações societárias, apontada acima, também não assiste razão à D.
Fiscalização. 212. A Impugnante apresentou, em sede de fiscalização, laudo de
avaliação emitido pela KPMG em 15/01/2014 (Doc. 11 – Laudo KPMG 2014) a
partir das informações contidas em laudo anteriormente elaborado pela própria
KPMG em janeiro de 2008 (Doc. 12 – Laudo KPMG 2008). A impugnante explica
que o laudo datado de 2008, acostado aos autos em conjunto com a peça de
defesa (fls. 1703 a 1762), não foi apresentado anteriormente em função de conter
informações sigilosas relativas não só à operação da Impugnante, mas também
em relação ao investimento feito pelo Grupo Anglo na aquisição da MMX MR. Por
isso, esclarece que as informações relativas a esse outro investimento, relativo à
aquisição da MMX MR, que não é objeto da autuação fiscal ora discutida, estão
tarjadas no documento, de maneira a preservar a confidencialidade das
informações sobre operações não constantes do processo, não apresentando
qualquer prejuízo à análise desta I. Autoridade Fiscal. Não obstante, informa que
uma versão do documento na íntegra consta dos autos do processo
administrativo de no 10976.720004/2020-96. O sujeito passivo, então, sustenta o
seguinte:
216. Assim, não há dúvidas que o ágio em questão se encontra fundamentado em
DOIS laudos: o primeiro elaborado em janeiro/2008 (poucos meses depois do
início da operação societária) e o segundo em janeiro/2014. Também importante
destacar que ambos os laudos convergem para os mesmos números em relação à
rentabilidade futura da companhia.
217. Nesse sentido, o laudo de 15/01/2014 (Doc. 11) apresenta os mesmos
valores do laudo de 2008, apenas consolidando as informações relativas à
Impugnante (tendo em vista que a operação inicial compreendia a aquisição não
apenas da Impugnante, mas também da MMX MR, conforme já mencionado), em
nada alterando os valores e/ou conclusões relativos à Impugnante.
218. Em que pese a Impugnante tenha apresentado laudo de avaliação emitido
pela KPMG, em que mensura o valor da rentabilidade futura, a D. Fiscalização
desconsiderou o mesmo como documento hábil para atribuir o fundamento
econômico do ágio, em função de ter sido elaborado e apresentado tardiamente –
ainda que fazendo referência expressa ao laudo elaborado em janeiro de 2008.
Fl. 2591
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219. Isto é, com base no laudo de 2014, a existência de laudo anterior – datado de
2008 – já era conhecida da D. Fiscalização. Contudo, em nenhum momento a
Impugnante foi intimada a apresentar esse laudo mais antigo (tampouco se
imaginava que a temporalidade do laudo de 2014 iria ser questionada pela D.
Fiscalização, eis que não há tal obrigação legal). (...)
221. (...) o laudo de avaliação emitido pela KPMG em relação às operações
societárias fora realizado em momento praticamente concomitante à operação
(na prática, poucos meses depois), com base em dados e levantamentos internos
realizados pela própria Impugnante no contexto e na data da operação, o que já
seria suficiente para embasar a dedutibilidade da amortização do ágio e
demonstrar a contemporaneidade do laudo.
222. Por outro lado, ainda que se examinasse o caso apenas à luz do laudo
elaborado em 2014 (e também elaborado com referência aos dados e valores da
operação de 2007), tampouco haveria fundamento para se afastar a
dedutibilidade por suposta falha na demonstração do ágio.
223. Isso porque, a legislação à época estabelecia como única exigência a
necessidade de um “demonstrativo” da fundamentação do ágio com expectativa
de rentabilidade futura. Não havia qualquer definição/norma quanto (i) à forma e
a formalização de tais demonstrativos; e (ii) ao exato momento de elaboração
desse demonstrativo. (...)
232. Ou seja, fato é que não havia obrigatoriedade de emissão de laudo prévio ao
reconhecimento do ágio antes das alterações promovidas pela Lei nç? 12.973/14
e, ainda que aplicada as disposições da Lei no 12.973/14 de forma retroativa ao
caso analisado (o que se admite somente em hipótese), o laudo emitido em
janeiro/2008 cumpriu o prazo legal de treze meses previsto nessa nova legislação.
233. Assim, por todos os prismas analisados (legislação vigente na época ou novas
regras introduzidas com a Lei no 12.973/14), o laudo emitido pela Impugnante em
janeiro/2008 mostra-se suficiente e tempestivo para fundamentação do ágio
objeto de questionamento pela Fiscalização. (...)
235. E veja-se que apesar de o documento ter sido emitido a posteriori (ainda que
pouco tempo depois) o laudo deixa explicito que a data-base do laudo para
efeitos de apuração do valor da rentabilidade futura foi o da própria data-base da
aquisição do investimento (balanços da época), veja-se: A data base de avaliação
foi 31 de julho de 2007, a data de avaliação identificada pela Anglo American.
Utilizamos um balanço não auditado para a LLX Minas Rio em 31 de julho de
2007.28 (...)
239. Ademais, especialmente com respeito ao tempo da produção do dito laudo,
há que destacar que a elaboração antes da própria operação, tal como exigido
pelo Fisco, na maioria das vezes torna-se impossível, em razão da complexidade
das operações de aquisição de empresas ou quando as empresas envolvidas
(investidor e investidas) adotam critérios contábeis diferentes.
Fl. 2592
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240. Nesses casos, há ajustes contábeis na empresa investida, com o propósito de
alinhar os critérios contábeis entre as companhias, resultando assim, em
alteração (aumento ou redução) no valor do ágio pago/apurado no momento da
operação de aquisição.
241. Dessa forma, a posição da D. Fiscalização em exigir que o laudo que
comprove a justificativa econômica do ágio teria que ter sido emitido
anteriormente ou no exato momento da aquisição extrapola qualquer critério de
razoabilidade e proporcionalidade, para não dizer ilegalidade dada a ausência de
norma nesse sentido. O contribuinte ainda sustenta que ainda que não fosse
aceito o laudo posterior, por supostamente ser extemporâneo, há de serem
aceitos os demais documentos/estudos que atestam o ágio de rentabilidade
futura, à época da operação. Dessa maneira, defende que em conjunto com o já
exposto, que a comprovação / demonstração do ágio independe de sua forma ou
prazo de apresentação, de modo que bastariam para tanto os estudos internos
que avaliaram a expectativa de rentabilidade futura à época da operação, os quais
foram ratificados pelo laudo elaborado pela KPGM. Para ratificar seu
posicionamento, reproduz excerto do acórdão 1102-001.018, proferido pelo CARF
em 2014, que dispõe que não há a exigência de que a comprovação se dê por
laudo, mas por qualquer forma de demonstração, contemporânea aos fatos, que
indique por que se decidiu por pagar um sobrepreço. Assim, conclui que não há
que se falar em extemporaneidade do laudo elaborado pela KPGM, visto que
houve estrita obediência à Lei no 12.973/14, ainda que esta não fosse vigente à
época dos fatos, de modo que resta inequívoca a comprovação do ágio.
Apontamentos adicionais Quanto aos apontamentos da fiscalização com relação a
uma suposta falta de pagamento de Imposto de Renda Retido na Fonte
decorrente de ganho de capital devido na alienação da CAPMR à AAPM pela
CAMF LLC, a impugnante argumenta o seguinte:
(...) a I. Fiscalização tenta, por meio dessa narrativa, criar um factoide a turvar o
real objeto dessa autuação (a possibilidade – ou não – de aproveitamento do ágio
em questão), sendo totalmente IRRELEVANTE para o caso os “indícios”
mencionados pela Fiscalização. (...)
76. E mais, o tal ganho de capital foi apurado pela parte que alienou a
participação (Grupo EBX / Eike Batista), não pela adquirente. Tais entidades e o
respectivo Imposto de Renda eventualmente devido por elas não têm a mais
remota relação com a presente discussão (relação jurídica, fática ou de
responsabilidade). Cabe à D. Fiscalização, logo, buscar junto a estes terceiros o
tributo que entende devido – se já não o fez.
77. De qualquer forma, vale repisar, o recolhimento do ganho de capital pelo
alienante da participação que gerou o ágio não se confunde com o objeto dos
lançamentos fiscais debatidos, sendo completamente irrelevantes ao caso.
2) Da dedução de despesas de juros (“ativo diferido”) em duplicidade
Fl. 2593
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No que diz respeito a uma suposta exclusão em duplicidade de valores relativos a
ativo diferido (juros capitalizados), a impugnante afirma não ter ocorrido tal fato,
uma vez que foram realizados lançamentos contábeis (adições em Livro de
Apuração do Lucro Real – “Lalur” e Livro de Apuração da Contribuição Social –
“Lacs”) que neutralizaram o efeito apontado pela Fiscalização.
a) Contextualização
A título de contextualização, a impugnante explica que o art. 17 do Decreto-Lei
1.598/1977, em sua redação vigente à época da celebração dos empréstimos que
deram origem aos juros capitalizados, previa que os juros de empréstimos
contraídos para a aquisição ou construção de bens do então chamado ativo
permanente poderiam ser registrados na conta Ativo Diferido e posteriormente
amortizados. Reproduz-se abaixo o dispositivo mencionado: Art 17 - Os juros, o
desconto, a correção monetária prefixada, o lucro na operação de reporte e o
prêmio de resgate de títulos ou debêntures, ganhos pelo contribuinte, serão
incluídos no lucro operacional e, quando derivados de operações ou títulos com
vencimento posterior ao encerramento do exercício social, poderão ser rateados
pelos períodos a que competirem. Parágrafo único - Os juros pagos ou incorridos
pelo contribuinte são dedutíveis como custo ou despesa operacional, observadas
as seguintes normas: ]
a) os juros pagos antecipadamente, os descontos de títulos de crédito, a correção
monetária prefixada e o deságio concedido na colocação de debêntures ou títulos
de crédito deverão ser apropriados, pro rata tempore, nos exercícios sociais a que
competirem;
b) os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou construção de
bens do ativo permanente, incorridos durante as fases de construção e pré-
operacional, podem ser registrados no Ativo Diferido, para serem amortizados.
[grifo no original] Assim, em conformidade com a referida previsão legal, a
impugnante explica ter contabilizado, durante o período pré-operacional, o valor
total de R$ 801.153.399,34 na conta de Ativo Diferido, dos quais R$
601.137.705,22 relacionavam-se a juros decorrentes de empréstimo. Em razão da
convergência das normas brasileiras às regras internacionais de contabilidade por
meio da Lei 11.638/2007, a conta de ativo diferido até então prevista deixou de
existir, e deu lugar à chamada Despesas Pré-Operacionais. Por outro lado, tendo
em vista a instituição do Regime Tributário de Transição (por meio da Lei
11.941/2009), o ativo diferido continuou existindo para fins fiscais, e as diferenças
entre as normas contábeis e a legislação tributária deveriam ser controladas. Com
a Lei no 12.973/2014 e sua adoção inicial, a diferença existente a titulo de ativo
diferido entre a nova contabilidade societária e a contabilidade controlada no
FCONT, caso negativa, poderia ser excluída em cada período de apuração, de
acordo com o que seria amortizado nos termos das normas e critérios vigentes
em 31 de dezembro de 2007, conforme legislação vigente à época3.
Fl. 2594
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Assim, segundo o contribuinte, “para conciliar as normais contábeis atuais com as
normas fiscais, a Impugnante reconheceu, na Parte B do Lalur, o montante
integral a titulo de juros, a serem amortizados nos períodos subsequentes” e
confirmou que os valores relativos à amortização que impactaram o período
fiscalizado representam R$ 5.009.480,88 ao mês. Feita a contextualização, o
contribuinte reforça que a “própria I. Autoridade Fiscal não questiona (i) a origem
e existência dos valores em questão, nem mesmo (ii) a necessidade de
amortização nos termos da legislação de regência”, demonstrando que a
impugnante teria cumprido com as disposições legais no tocante ao registro do
ativo diferido e amortização de cotas mensais a partir do início de sua atividade
operacional. Assim, a impugnante entende que o centro da discussão quanto à
duplicidade da dedução fiscal reside na dedução da cota de depreciação do ativo
imobilizado, e passa a discorrer sobre esse procedimento. Vejamos:
272. No entanto, ao contrário do que faz crer a D. Fiscalização, a Impugnante
contabilizou o valor acima como ativo imobilizado tão somente para fins
contábeis, posteriormente efetuando os ajustes necessários para neutralizar os
efeitos decorrentes desse lançamento, de modo a excluir da base de cálculo do
IRPJ e da CSLL apenas o valor relativo à amortização do ativo diferido, como
detalhado acima. 273. Ou seja, de fato tais lançamentos foram realizados na
contabilidade (o que leva a uma primeira conclusão de que tais despesas
haveriam sido excluídas/amortizadas em duplicidade).
Contudo, a Impugnante realizou outros lançamentos em sua escrita fiscal (que
não foram objeto de análise no TVF) com o objetivo de neutralizar a exclusão
dupla mencionada pela Fiscalização para fins de apuração do IRPJ/CSLL.
274. Nesse contexto, conforme se verificará abaixo, a dita duplicidade invocada
pela Fiscalização para fundamentar a presente autuação simplesmente não existe.
A impugnante explica que, de fato, para fins contábeis, os juros incorridos na fase
pré-operacional foram ativados e capitalizados em conta de ativo imobilizado,
tendo em vista que tais juros foram incorridos para viabilizar a construção de
determinados bens de seu ativo imobilizado. Nesse sentido, confirma que ao se
observar seus registros contábeis, verifica-se que o saldo desses ativos passou a
ser composto não só pelo valor de sua construção, mas também dos juros
mencionados, e que tais ativos imobilizados de fato tiveram seu valor integral
sujeito à depreciação.
277. Assim, o valor do ativo imobilizado em questão passou a ser registrado pelo
valor total de R$ 1.652.593.915,81, dos quais, (i) R$ 838.436.849,64 eram
relativos ao Ativo Quebra-Mar, (ii) R$ 304.874.874,98 eram relativos ao Ativo Vias
de Acesso-Mar e (iii) R$ 509.282.191,19 eram relativos ao Ativo Pier – Terminal
Portuário.
278. Seguindo as normas contábeis vigentes à época, a Impugnante considerou,
dentro do valor de cada ativo destacado acima, a parcela relativa aos juros
incorridos para sua formação. Assim, do valor total dos juros incorridos (R$
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601.137.705,22), 49% foi alocado no Ativo Quebra-Mar, 18% foi alocado no Ativo
Vias de Acesso-Mar, e o percentual remanescente, de 33%, foi alocado no Ativo
Pier – Terminal Portuário: (...) 279. Dito de outra forma, do valor total do ativo
imobilizado (R$ 1.652.593.915,81), R$ 601.137.705,22 são relativos aos juros
incorridos para a sua formação. 280. Sob a ótica contábil, o Pronunciamento
Técnico do Comitê de Pronunciamentos Contábeis (“CPC”) no 27 – ativo
imobilizado, divulgado em 31/07/2009, dispõe que o valor depreciável de um
ativo deve ser apropriado ao longo da sua vida útil estimada. Dado que a vida útil
estimada dos bens acima é de 45 anos, a Impugnante tem reconhecido
sistematicamente as quotas de depreciação dos bens com uma taxa aproximada
de 2,22% ao ano (ou 1/540 avos ao mês): (...) O contribuinte esclarece, então, que
havia dois procedimentos realizados por ele: i) amortização dos juros registrados
no ativo diferido, pelo prazo de 10 anos, para fins fiscais4; e ii) e o art. 58, § 3a da
Lei no 4.506/1964, determinavam a amortização do ativo diferido no prazo
mínimo de 5 anos, contados a partir do início da operação; e o art. 183, § 3a da Lei
no 6.404/1976, depreciação contábil dos juros capitalizados em ativo imobilizado,
pelo prazo de 45 anos. Nesse sentido, passa a explicar como a depreciação dos
juros capitalizados foi neutralizada para fins fiscais, de forma a não se incorrer em
duplicidade de dedução. Sob a ótica fiscal, o contribuinte lembra que, conforme
disposto no Anexo III da Instrução Normativa no 1.700/17, para fins de
depreciação, as edificações possuem vida útil estimada em 25 anos, sendo
depreciadas, portanto, a uma taxa de 4% ao ano, ou 1/300 ao mês.
Dessa maneira, haveria um descasamento entre a depreciação para fins contábeis
– prazo de 45 anos – e a depreciação para fins fiscais - prazo de 25 anos, o que
ensejaria ajustes a título de exclusões/adições ao lucro líquido contábil para fins
de observância da legislação tributária.
Nesse sentido, o a impugnante destaca os dois pontos de atenção que devem ser
levados em conta para a neutralização da depreciação contábil: i) os prazos de
depreciação fiscal e contábil são diferentes, como já observado; e ii) os ativos
sujeitos à depreciação contábil incluem os valores de juros capitalizados, os quais
já estavam sendo deduzidos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL por meio da
amortização do ativo diferido. Ou seja, tendo em vista esses parâmetros, o
contribuinte conclui que: 285. Tendo em vista os parâmetros acima, as quotas de
depreciação contábil devem ser neutralizadas, de modo que, a cada mês, a
depreciação fiscal ocorra apenas sobre o valor do ativo sem os juros capitalizados,
e considerando uma depreciação desta parcela em 25 anos – ou 4% ao ano. Essa
neutralização, assim como todos os demais ajustes necessários sobre o lucro
líquido, deve ser feita por meio do Lalur e do Lacs, que compõem a Escrituração
Contábil Fiscal (“ECF”) entregue periodicamente pela Impugnante. 286. Assim, em
um primeiro momento, de fato, os juros incorridos (e já amortizados via ativo
diferido) parecem ser deduzidos do lucro fiscal, eis que são redutores do lucro
contábil de onde parte a apuração fiscal. Contudo, novamente, tal aparente
“duplicidade” apenas ocorre sob a ótica contábil, tendo em vista que a partir
Fl. 2596
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deste registro contábil foram realizados novos lançamentos para se neutralizar
essa depreciação dos juros na escrita fiscal.
287. Tal ponto poderia ter sido facilmente esclarecido para a I. Autoridade Fiscal,
caso esta tivesse questionado este ponto à Impugnante.
288. No entanto, a I. Autoridade Fiscal apenas presumiu que, por ter somado o
valor dos juros aos Ativos Imobilizados em questão, a Impugnante
automaticamente teria apropriado, para fins fiscais, as quotas de depreciação
sobre o valor total do ativo, o que absolutamente não procede. [grifos no original]
Entretanto, antes de adentrar na demonstração de que teria realizado a
neutralidade necessária, evitando, assim, a duplicidade de dedução apontada pela
autoridade fiscal, a impugnante reivindica a nulidade do lançamento fiscal,
“consubstanciada em glosa de dedução em saldo maior do que a justificativa
apontada pelo TVF”, conforme descrito no tópico a seguir.
Por isso, a impugnante teria adotado o prazo de 10 anos para a realização da
amortização dos valores do ativo diferido.
b) Da nulidade do lançamento fiscal
Segundo a peça de defesa, ainda que o sujeito passivo tivesse realizado a dedução
em duplicidade, “a base de cálculo apontada pela apuração do lançamento fiscal
não está condizente com as premissas adotadas pela própria Fiscalização” [grifo
no original]. Nesse sentido, a impugnante argumenta o seguinte:
291. (...) se a imputação é realizar duas deduções, o correto à Fiscalização seria a
desconsideração de apenas UMA delas. Mas qual? Como vimos, a alegação fiscal é
de que supostamente houve dedução da base de cálculo do IRPJ/CSLL de dois
valores: (i) amortização do ativo diferido, realizado em 10 anos (saldo de juros /
10 anos = R$ 60.113.770,52/ano); e (ii) depreciação de juros no ativo imobilizado,
realizado em 45 anos (saldo de juros / 45 anos = R$ 13.358.615,67/ano) (tal como
consta no demonstrativo contábil).
292. Contudo, ao compor a base de cálculo dos Autos de Infração, o I. Agente
Fiscal muda de premissa, e passa a afirmar que “foram deduzidos em duplicidade,
nos anos-calendário de 2015, 2016 e 2017, os valores de R$ 50.094.808,77 (R$
601.137.705,22 / 120 x 10)”. Assim, a base dos lançamentos fiscais foi o valor de
R$ 50 milhões por ano, apontado acima. Mas, veja-se, data vênia, este valor não
faz sentido algum, e não segue a lógica apontada pela própria fiscalização (!).
293. Note-se que este valor (aprox. R$ 50 milhões ao ano) resulta do saldo de
juros total (aprox. R$ 600 milhões) dividido por 120 e multiplicado por 10. Mas
qual seria o fundamento desta apuração? 294. Em mera especulação, talvez
quisesse o I. Agente Fiscal ter glosado o valor relativo à amortização do ativo
diferido, que foi realizada em 10 anos, colhendo-se todos os meses em que foi
realizada a dedução em cada exercício autuado (2015, 2016 e 2017). Mas, neste
caso, o cálculo do saldo a glosar seria de R$ 60.113.770,52 (R$ 601.137.705,22 /
120 x 12), e não de R$ 50.094.808,77. 295. Ou seja, fato é que não se consegue
Fl. 2597
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entender qual a premissa empregada pela D. Fiscalização para a apuração da base
autuada, o que certamente consiste em nulidade. A impugnante alega, ainda, que
mesmo que fosse possível entender o racional empregado pela fiscalização para
se chegar ao valor glosado, a autoridade fiscal teria efetuado uma glosa em valor
maior do que a duplicidade que alega ter ocorrido. Nos termos de sua peça de
defesa, 298. (...) se havia duas formas deduções possíveis, e apenas uma estava
equivocada (em duplicidade), então necessariamente o contribuinte tinha
permissão legal para a realização de dedução do maior valor (tinha o direito a
uma entre ambas, mas o direito à maior engloba o direito à menor). A dedução
incorreta, ou sem base legal, pois, é apenas o valor que sobeja o saldo da maior
dedução passível de ser feita, o que no caso da alegação fiscal seria a dedução
menor, ou a suposta concessão de efeito fiscal à depreciação contábil da conta de
ativo imobilizado.
299. Saldo este que, como vimos, atinge a quota anual de apenas R$
13.358.615,67/ano (saldo de juros / 45 anos), e não R$ 50.094.808,77, confira-se:

300. Sendo assim, se a legislação permite expressamente a dedução do saldo de
amortização do ativo diferido (R$ 60.113.770,52 / ano), então apenas haverá
dedução indevida se houver dedução maior que este valor. E, segundo a lógica do
TVF, esta duplicidade ou dedução indevida seria igual à quota de depreciação
contábil (acima) – em hipótese alguma há dedução em duplicidade do valor de R$
50.094.808,77. [grifo no original]
Portanto, a impugnante defende a nulidade do lançamento fiscal, por considerá-lo
incoerente com o fundamento apresentado no Termo de Verificação Fiscal e por
entender que o valor máximo da glosa pretendida pela atuação somente poderia
consistir no valor da cota anual de depreciação, de R$ 13.358.615,57, e não de R$
50.094.808,77, como efetuado pela fiscalização.
O sujeito passivo ainda sustenta que os Autos de Infração consideram apenas
parte dos lançamentos realizados pela empresa, “sem apresentar reais evidências
de uma exclusão em duplicidade – ou seja, da dedução do valor dos juros, em
montante equivalente, tanto como amortização do ativo diferido, quanto como
depreciação do ativo imobilizado”, e que para que a autuação estivesse correta
seria necessário que a impugnante tivesse reconhecido duas vezes, em cada
período de apuração, uma exclusão no valor de 50 milhões de reais, “o que não
restou comprovado e sequer faz sentido, de acordo com as premissas ora
verificadas”. O contribuinte ainda sustenta que não se trataria de erro sanável,
“considerando que a apuração incorreta do tributo levaria à maculação integral
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dos lançamentos combatidos” [grifo no original]. Para suportar seu
entendimento, referencia o art. 142 do Código Tributário Nacional e o art. 116 do
Decreto no 70.235/1972, considerando-os “claríssimos ao apontar que o cálculo e
definição do crédito tributário constituem parte essencial do lançamento fiscal,
sem o que o respectivo ato será nulo”, bem como Acórdãos proferidos pelo CARF
em favor da declaração de nulidade de lançamentos efetuados com erro.
O sujeito passivo também enfatiza que, no curso do procedimento fiscal, não
teriam sido requeridos pela autoridade lançadora quaisquer documentos ou
esclarecimentos relativamente à depreciação do ativo imobilizado e à
neutralização dos juros capitalizados, o que, segundo ele, seria “informação
absolutamente essencial, haja vista sua direta relação com a exclusão
questionada e sobre a qual foram lavrados os Autos de Infração”. Dessa maneira,
a impugnante conclui que o lançamento fiscal recorrido é nulo, “eis que não
identifica corretamente a base de cálculo dos tributos em questão, sendo
incoerente perante a fundamentação abordada no TVF, e sequer permitindo à
Impugnante a verificação de sua origem e exercício de seu direito de defesa”
[grifo no original], sustentando, no mesmo sentido, terem sido violados
“princípios como a legalidade, o contraditório e ampla defesa, a não-surpresa
tributária, a proteção da confiança e a motivação dos atos administrados.
c) Do mérito – neutralização dos efeitos contábeis dos lançamentos
Em caráter subsidiário, caso não sejam acolhidos os argumentos pela nulidade dos
Autos de Infração, a Impugnante passa a discorrer sobre como teria neutralizado,
para fins fiscais, a parcela relativa à depreciação dos juros integrantes do ativo
imobilizado, de maneira a evitar a duplicidade de dedução alegada pela
fiscalização, reconhecendo apenas a dedução dos juros como amortização do
ativo diferido, nos termos autorizados pela legislação. Em sua peça de defesa, o
contribuinte explica os procedimentos adotados para a referida neutralização
conforme a seguir:
316. Sob a ótica contábil, a Impugnante reconheceu inicialmente o valor de R$
1.652.593.915,81 como parte do ativo imobilizado (Quebra-Mar, Vias de
AcessoMar, e Pier– Terminal Portuário), dos quais R$ 601.137.705,22 referiam-se
aos juros incorridos para a sua formação.
317. Considerando o valor total do ativo (R$ 1.652.593.915,81), em razão de a
vida útil estimada para tais bens ser de 45 anos, a Impugnante apropriou, para
fins contábeis, o valor total do ativo em uma taxa de 0,185% ao mês (ou R$
3.060.359,10).
318. Por sua vez, a taxa de depreciação fiscal para o mesmo bem é 0,333% ao mês
– 4% ao ano (ou R$ 5.508.646,39 ao mês). Expurgado o valor dos juros
capitalizados, esta é a depreciação de que deve ser deduzida da apuração fiscal.
Os valores depreciados podem ser verificados na planilha de controle da
Impugnante (Doc. 18 – Diferença de depreciação fiscal).
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319. Para tanto, para se chegar à correta base para apuração dos tributos, seguia-
se um passo a passo de modo a demonstrar claramente o procedimento adotado:
primeiro era neutralizada a depreciação fiscal (adição à base fiscal do saldo
depreciado contabilmente), seguida de exclusão da depreciação fiscal, seguida de
nova adição da parcela relativa aos juros. O processo pode ser resumido da
seguinte forma:
1aPasso - neutralização da depreciação contábil: o saldo integral do ativo
imobilizado em questão, depreciado contabilmente, é adicionado ao lucro líquido
(R$ 1.652.593.915,81 / 45 anos);
2a Passo – depreciação fiscal: o saldo integral relativo à depreciação para fins
fiscais, é excluído do lucro líquido (R$ 1.652.593.915,81 / 25 anos); e
3a Passo - neutralização da dedução de juros em duplicidade: mediante a adição,
ao lucro líquido, do saldo verificado pela aplicação das taxas de depreciação
contábil fiscal sobre o valor dos juros capitalizados (R$ 601.137.705,22 / 45 anos.
Desse modo, o valor adicionado era de R$ 1.113.217,97 ao mês (ou seja, o valor
total dos juros R$ 601.137.705,22 dividido pela taxa de 0,1852% ao mês).
320. Abaixo, confira-se um exemplo de cálculo considerando os passos acima:

No entanto, a impugnante reconhece que, para a correta e completa
neutralização da parcela de juros deduzida de maneira embutida na depreciação
do ativo imobilizado, deveria ter sido adotada a vida útil estimada pela legislação
tributária (25 anos), e não a vida útil estimada para fins contábeis (45 anos), já
que, conforme verifica-se no 2o Passo, exclui-se da base de cálculo do IRPJ e da
CSLL o valor da depreciação fiscal, calculada com base no prazo de 25 anos. Ou
seja, tomando por base o mesmo exemplo acima, o valor a ser adicionado ao
lucro líquido resultante do 3o Passo seria de R$ 2.003.792,35 (ou seja, aplicação
da taxa de depreciação fiscal de 0,3333% sobre o montante de R$
601.137.705,22).
Assim, o contribuinte reconhece, em sua peça de defesa, ter se equivocado na
forma adotada previamente para neutralizar a depreciação dos juros constantes
do ativo imobilizado e apura haver uma diferença de R$ 890.574,38 ao mês8 (ou
Fl. 2600
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R$ 10.686.892,54 ao ano) que teria deixado de ser neutralizada. Tais valores são
demonstrados em planilha10 apresentada no “Doc 19”, arquivo não-paginável
anexado à fl. 1982.
Nesse sentido, ressalta que o valor excluído indevidamente seria inferior ao
apurado pela autoridade fiscal, de R$ 50.094.808,77 ao ano.
Para demonstrar que efetivamente realizou as adições mencionadas conforme o
procedimento descrito acima, a impugnante reproduz na peça de defesa imagem
da Parte A do Lalur referente a janeiro de 2015, trazido logo abaixo neste
relatório, em que é possível identificar, a partir do item apontado em vermelho, a
adição de parcela da depreciação correspondente aos juros capitalizados, no valor
de R$ 1.113.217,97 (ou seja, aplicando-se a vida útil estimada de 45 anos). Em
seguida, reproduz também a imagem da Parte A do Lalur referente a dezembro de
2015, também reproduzida a seguir neste relatório, que demonstra o acumulado
de adições mensais ao longo do ano, totalizando R$ 13.358.615,67 (isto é, R$
1.113.217,97 x 12 meses). Vejamos:

Fl. 2601
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Com relação aos anos 2016 e 2017, a impugnante afirma que adotou o mesmo
procedimento. Entretanto, explica que as adições em questão teriam sido
agregadas a outras adições, realizadas em um lançamento único à conta “Outras
Adições” do Lalur, e reproduz como exemplo imagens referentes aos meses de
janeiro de 2016 e janeiro de 2017, em que os valores ali constantes incluiriam os
montantes relativos aos juros indevidamente “depreciados”. Com relação a
janeiro de 2017, o contribuinte decompõe o valor constante de “Outras Adições”,
para demonstrar que tal rubrica estaria abarcando a adição dos juros, conforme
abaixo:

No tocante aos lançamentos relativos à neutralização da depreciação contábil do
ativo imobilizado e à exclusão da cota de depreciação fiscal, o contribuinte explica
ter procedido da seguinte forma:
345. Em suma, era necessária adição à base dos tributos para neutralização da
depreciação contábil (ativo / 45 anos), somada à exclusão da base do saldo de
depreciação fiscal (ativo / 25 anos). O lançamento em Lalur e Lacs, contudo, foi
agregado, lançando-se apenas a exclusão da base da diferença entre ambos os
saldos de depreciação.
346. Assim, em 2015, o valor relativo à diferença verificada entre (i) a taxa de
depreciação fiscal (exclusão) e a taxa de depreciação contábil (adição) pode ser
verificada na Conta “161: (-) Ajustes referentes a cota de depreciação divergente
do §3o, do Decreto-Lei no 1.598/77, com relação dada pelo art. 2o, Lei no 12.973,
de 13 de maio de 2014”, com valor total de R$ 29.879.097,86: (...)
347. Em 2016, o ajuste de depreciação referente ao ano de 2016 foi ajustado na
Conta “167.01 (-) Outras Exclusões - Qualquer Indicador de Relacionamento”, em
conjunto com outras exclusões do período. De acordo com levantamento interno,
do total de R$ 111.924.558,89, R$ 31.416.512,55 refere-se à diferença das taxas
de depreciação contábil e fiscal. O valor remanescente refere-se à amortização do
ativo diferido (R$ 80.115.339,93) e a outras exclusões do exercício (R$
392.706,42): (...)
348. Por fim, em 2017, as taxas de depreciação contábil (adição) e de depreciação
fiscal (exclusão) foram lançadas separadamente, ao contrário dos anos anteriores,
cujo lançamento ocorreu apenas pela diferença verificada entre ambos.
349. Assim, a adição da depreciação contábil foi ajustada na linha “92.01 - Outras
Adições – indicador de relacionamento 4”. Ainda, do valor total de R$
Fl. 2602
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56.954.275,35 adicionados à base do IRPJ/CSLL, R$ 40.539.835,92 referem-se à
depreciação contábil. Por sua vez, a exclusão da depreciação fiscal ocorreu na
linha “167.01 (-)Outras Exclusões - Qualquer Indicador de Relacionamento”,
sendo que, do valor total de R$ 153.087.177,54, R$ 72.971.837,60 refere-se à
quota de depreciação fiscal11. 350.
No mais, de modo a comprovar o acima exposto em todos os anos-calendário, a
Impugnante vem apresentar, além do Lalur dos respectivos períodos (Doc. 20 a 27
– Lalur 2015 a 2017), controle que demonstra os valores mencionados acima,
especificamente no que se referem às diferenças entre as depreciações contábil e
fiscal (Doc. 28 – Depreciação Contábil – Resultado x Recálculo). [grifos no original]
A impugnante ainda informa ter solicitado laudo técnico a auditores externos,
para ratificar sua defesa, mas que, dado o prazo regulamentar para a
apresentação da peça de defesa, não foi possível juntar o referido laudo aos autos
em conjunto com a peça de impugnação. Assim, solicitou a juntada do documento
em momento posterior, com vistas a “facilitar (do ponto de vista numérico) a
visualização das informações já expostas nessa defesa”. Destaca-se que o laudo
foi juntado aos autos do processo, posteriormente à apresentação da
impugnação, e consta das fls. 2184 a 2240.
Por outro lado, sustenta que, mesmo sem a juntada do laudo mencionado, “é
possível averiguar, por meio dos documentos já apresentados, que a base de
cálculo utilizada nos Autos de Infração deve ser revista, de modo a ser
considerada tão-somente a parcela que não foi devidamente neutralizada (...)”.
Adicionalmente, caso a instância julgadora entenda ser necessário, requer,
subsidiariamente, a conversão do julgamento em diligência, “de modo que a D.
Fiscalização possa novamente apurar, em releitura dos livros fiscais, os pontos ora
elencados”. Por fim, conclui que, ainda que não se entenda pela nulidade da
autuação fiscal, deve-se reconhecer as neutralizações efetuadas pela impugnante,
de modo a excluir o valor exigido indevidamente pela autoridade fiscal a título de
tributos, multas e juros.
d) Informação adicional – pagamento parcial dos Autos de Infração
Conforme descrito no tópico anterior, o contribuinte reconheceu que o valor da
adição mensal necessária para neutralizar a dedução em duplicidade dos juros
capitalizados seria de R$ 2.003.792,35, ao passo que a adição mensal
efetivamente realizada por ele foi de R$ 1.113.217,97, o que significa que ainda
restariam valores que teriam sido deduzidos indevidamente na apuração do IRPJ e
da CSLL.
Nesse sentido, a impugnante informou, em sua peça de defesa, ter realizado o
parcelamento dos tributos referentes a esses valores, acrescidos de multa de
ofício e juros, mediante pagamento da primeira parcela, conforme DARF que teria
sido juntado ao processo, com os descontos previstos no art. 6o, inciso II, da Lei no
8.218/1991.
Fl. 2603
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Adicionalmente, informou que juntaria em momento posterior o protocolo do
pedido de formalização do parcelamento.
Dos pedidos 11
O contribuinte explica, em nota de rodapé, que o valor remanescente seria
referente à amortização do diferido, no valor de R$ 80.115.339,93.
Em vista de todo o exposto, requer a impugnante que seja a presente Impugnação
declarada tempestiva e integralmente acolhida para reconhecer-se: (i) a
decadência do direito de questionar a formação do ágio amortizado pela
Impugnante e (ii) a nulidade parcial da apuração fiscal no que tange à suposta
dupla dedução dos juros capitalizados via depreciação/amortização, no que tange
à diferença entre a fundamentação do TVF e a base de cálculo utilizada pelos
lançamentos (dedução da depreciação contábil em duplicidade, ou R$
13.358.615,67 / ano vs. base de R$ 50.094.808,77 / ano). Em complemento e de
forma subsidiária aos pedidos acima, a impugnante requer que seja acolhida a sua
defesa para extinguir integralmente o crédito tributário combativo em razão dos
argumentos apresentados, em especial:
(i) a legalidade do ágio registrado pela Impugnante (operação regular que não
contou com a presença da chamada “empresa-veículo” e, ainda que assim seja
considerada, diante da impossibilidade do questionamento do ágio em função de
requisito ilegal criado pela Fiscalização, bem como em vistas da inexistência de
irregularidade do laudo demonstrativo da composição do ágio por rentabilidade
futura);
e (ii) inexistência de dedução em duplicidade dos juros pré-operacionais objeto de
capitalização em ativo imobilizado, mormente em função de neutralização da
depreciação contábil para fins de apuração fiscal do IRPJ/CSLL.
Ainda de forma subsidiária, a impugnante requer o cancelamento da multa
punitiva de 50% aplicada indevidamente pela Fiscalização, em razão da suposta
falta de recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e CSLL, tendo em vista a
impossibilidade de dupla penalização do contribuinte pela mesma conduta.
É o relatório.
Nada obstante, o Acórdão da DRJ, efls.2346/2398, manteve parcialmente a
autuação, nos termos do voto condutor:
Ante o exposto, VOTO por considerar PROCEDENTE EM PARTE a impugnação do
contribuinte, concluindo por: i) Manter o crédito tributário exigido resultante da
amortização indevida de ágio, em razão da extemporaneidade da documentação
apresentada para fundamentar sua formação, nos termos da legislação tributária;
e ii) EXONERAR o crédito tributário exigido resultante da glosa de dedução de
valores em duplicidade (juros capitalizados/ativo diferido) das bases de cálculo do
IRPJ e da CSLL.
Fl. 2604
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Por esse motivo, a ementa do Acórdão recorrido transpareceu com a seguinte
ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Juridica – IRPJ
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2017
DECADÊNCIA. ÁGIO. CONTAGEM DO PRAZO. DEDUÇÃO. Inicia-se a contagem do
prazo decadencial para a constituição dos créditos tributários referentes à glosa
do aproveitamento de ágio a partir da sua efetiva dedução pelo contribuinte.
Antes disso não há como se cogitar a inércia do Fisco. Súmula CARF no 116.
DEDUTIBILIDADE
DA
AMORTIZAÇÃO
DO
ÁGIO.
EMPRESA
VEÍCULO.
POSSIBILIDADE. Nos termos do art. 7o da Lei 9.532/1997, a pessoa jurídica que
absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, cisão ou fusão, na qual
detenha participação societária com ágio, poderá amortizar, na apuração do lucro
real, o valor do ágio cujo fundamento seja a expectativa de rentabilidade futura.
Salvo diante da comprovação de atos praticados com fraude, dolo ou simulação, o
fato de ter sido utilizada empresa intermediária para a implementação da
operação societária não é suficiente, por si só, para invalidar o negócio jurídico e
negar os efeitos tributários do pagamento de sobrepreço na aquisição do
investimento.
LAUDO. EXTEMPORANEIDADE. REQUISITOS PARA O APROVEITAMENTO DO ÁGIO.
DESCUMPRIMENTO. O disposto no art. 20, § 3o, do Decreto-Lei 1.598/1977 e no
art. 385, § 3o, do Decreto 3.000/1999, requer a apresentação de laudo que
demonstre o ágio fundamentado em valor de rentabilidade da coligada ou
controlada elaborado à época de sua escrituração. Laudos elaborados
extemporaneamente não são considerados válidos para fins de cumprimento da
legislação tributária pertinente e consequentemente amortização do ágio.
JUROS CAPITALIZADOS. DEDUÇÃO EM DUPLICIDADE. NÃO VERIFICADO. Tendo o
contribuinte demonstrado a realização de ajustes na apuração fiscal da base de
cálculo do IRPJ e da CSLL para neutralizar os efeitos contábeis e, assim, evitar a
dedução em duplicidade de juros capitalizados durante a fase pré-operacional da
empresa, resta comprovado não ter havido redução indevida das bases
tributárias. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL Período de
apuração: 01/01/2015 a 31/12/2017
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Aplica-se à tributação reflexa idêntica solução dada
ao lançamento principal, em face da estreita relação de causa e efeito entre
ambos.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Nada obstante, o contribuinte, devidamente cientificado, 12/07/2023, e
irresignado, apresenta recurso voluntário – efls. 2403/2492, repisando e reforçando os
Fl. 2605
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argumentos já expostos na petição impugnatória, o que pode ser sintetizado através da
reprodução das conclusões do recorrente:
V. CONCLUSÃO E PEDIDOS
329. Considerando a complexidade do caso e a extensão dos temas tratados, a
Recorrente sintetiza as suas razões recursais de modo a justificar a reforma do v.
acórdão no ponto em que recorrido tendo em vista a plena viabilidade do
aproveitamento fiscal do ágio:
i. A Recorrente é operadora de terminal de minério de ferro, construiu estrutura
portuária e de exportação privada, em investimento de bilhões de reais, criando
empregos e recolhendo desde então milhões em impostos anualmente – é
empresa de boa-fé e conservadora em sua conduta fiscal;
ii. O v. acórdão recorrido expressamente reconheceu a higidez das operações que
deram origem ao ágio amortizado pela Recorrente, afastando qualquer prática de
atos com fraude, dolo ou simulação;
iii. Em verdade, o único ponto controverso em relação ao aproveitamento do ágio
seria o suposto descumprimento de formalidade, consubstanciada na ausência de
apresentação de demonstrativo contemporâneo à operação societária atestando
os valores relativos à expectativa de rentabilidade futura;
iv. Ou seja, apesar de afastar a indevida exigência da D. Fiscalização acerca da
existência de laudo elaborado por auditoria à época das reorganizações, o v.
acórdão aponta a necessidade de apresentação de algum demonstrativo existente
na data da escrituração contábil do ágio gerado, ainda que não exista forma
prevista na legislação para este documento;
v. No entanto, os laudos que apoiam a formação do ágio no presente caso
cumpriam largamente todos os requisitos legais (a norma não estipulava forma ou
prazo para sua elaboração): há dois laudos produzidos por auditoria
independente (KPMG), um deles contemporâneo à operação (6 meses depois da
aquisição), produzidos com base em balanço da data da operação e todos
anteriormente à incorporação da participação e aproveitamento fiscal do ágio
(ainda que anterior à Lei no 12.973/14, o laudo atende até o prazo instituído pela
mesma, de 13 meses após a realização da transação);
vi. Melhor dizendo, a Recorrente apresentou tanto em sede de procedimento
fiscalizatório quanto nestes autos documentos mais do que suficientes para
corroborar a expectativa de rentabilidade futura que deu ensejo ao ágio
amortizado, dado que os laudos elaborados pela KPMG foram produzidos com
base em documentos apresentados e informações prestadas pela Recorrente
relativos à data do registro do ágio;
vii. A própria jurisprudência deste C. CARF é uníssona no sentido de que basta a
demonstração contemporânea aos fatos, que pode se dar por meio de laudo
elaborado posteriormente com base em informações da época – exatamente o
caso dos autos;
Fl. 2606
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viii. Ainda que a higidez das operações e a formação do ágio tenham sido
confirmadas pelo v. acórdão, mister repassar que a operação que gerou o ágio
amortizado foi a aquisição de 49% da Recorrente pelo Grupo Anglo American,
realizada por sua holding no Brasil, AAPM. Seguiu-se à operação reorganização
societária que culminou com a incorporação do investimento e ágio pela
Recorrente. A D. Fiscalização alegou que a AAPM era uma mera empresa-veículo
criada para aproveitamento do ágio, sendo a real adquirente a investidora
estrangeira que indiretamente aportou recursos na AAPM;
IIx. O aproveitamento fiscal do ágio em tela cumpriu rigorosamente todos os
requisitos legais (operação anterior à Lei no 12.973/14, mas que também atende
aos parâmetros da nova norma): sequer foi questionado o pagamento efetivo do
valor da aquisição (houve efetivo esforço econômico) e a operação foi realizada
entre partes independentes (não ágio interno). Além disso, a Recorrente agiu com
boa-fé, contratou 2 laudos da KPMG para apurar o valor justo do investimento e
descartou valor relevante do ágio por pagamento a maior que o saldo apontado
nos laudos; x. Especificamente em relação a alegação fiscal quanto à AAPM não se
sustenta como o próprio v. acórdão destacou, dado que:
a) a AAPM era entidade jurídica plenamente capaz, regular, que realizou todos os
atos da operação, tinha responsabilidade jurídica, geriu o investimento e captou
recursos, e foi essencial para a concretização da expansão do Grupo Anglo
American no Brasil – apenas depois de 6 anos mantendo investimentos de bilhões
de reais é que deu-se a conclusão de reorganização do grupo e separação e
incorporação da parcela do ágio na Recorrente, e somente em 2020 foi baixada
por incorporação;
b) a reorganização das empresas do Grupo Anglo American no Brasil era
necessária e motivada, havia diferentes investimentos com diferentes sócios,
sendo impossível a incorporação de todos os negócios em uma só entidade
jurídica;
c) o mero fato de uma entidade ser holding não invalida sua existência, assim
como o fato de ter buscado recursos para a aquisição com empresas do mesmo
grupo econômico, o que é prática absolutamente trivial (o “real” adquirente seria
o agente financiador? Bancos, acionistas?);
d) o racional da D. Fiscalização levaria à impossibilidade de aproveitamento do
ágio por investidores estrangeiros ou mesmo organização empresária sob
holdings, prática absolutamente normal de mercado (quebra de isonomia, criação
de requisito adicional para uso do ágio, sem base em lei);
xII. Além da perspectiva negocial, a AAPM foi absolutamente necessária para a
concretização do investimento, considerando que:
a) o vendedor da participação exigiu a venda de holding CAPMR em bolsa de
valores, o que só poderia ser feito por empresa nacional (ou estrangeira via
Investimento 2.689); b) por sua vez o Grupo Anglo American demandava
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Investimento “4.131” (ou investimento externo direto) para manter base de longo
prazo no Brasil, com grandes aportes de recursos fora de bolsa, de modo que
c) a única forma permitida pela regulação brasileira e pelo arranjo contratual do
vendedor era a realização de investimento em aquisição, no Brasil, por empresa
Brasileira, ainda que capitalizada indiretamente pelo Grupo no exterior; ou seja, a
AAPM não foi de maneira alguma constituída apenas para permitir o
aproveitamento fiscal do ágio;
xii. juridicamente, não há dúvida de que foram atendidos todos os requisitos
legais para o aproveitamento do ágio, a D. Fiscalização age por discordância da
norma positivada ao constituir requisitos adicionais e ilegais, vai contra o espírito
da norma que busca fomentar investimentos, e a norma sequer veda o
aproveitamento, ainda que se tratasse de empresa-veículo;
xiii. não há que se desconsiderar estruturas jurídicas plenamente válidas para
buscar o “real fato gerador”, segundo critério de que a forma mais correta é a que
paga mais impostos – o agente privado é livre para atuar dentro do direito de
forma legítima e também buscando a estrutura menos onerosa fiscalmente. A
operação tem propósito negocial, mas é vedado ao Fisco utilizar este critério
isolado para impor tributação mais gravosa (inaplicabilidade de tributação por
analogia e interpretação econômica à luz do artigo 116 do CTN – que sequer foi
regulamentado);
xiv. sequer há que se imputar ocorrência de simulação, apta a permitir a
desconsideração de negócios jurídicos plenamente válidos – no caso houve
operação absolutamente concreta e real, e sequer foi imputada simulação pela D.
Fiscalização (não há multa agravada), ponto este destacado de forma irretocável
pelo v. acórdão recorrido;
xv. a jurisprudência mais recente deste C. CARF vai ao encontro da
fundamentação tecida pela Recorrente em suas razões de defesa e recursos, bem
como no quanto consignado no v. acórdão sobre a formação do ágio amortizado;
xvi. em situações análogas à presente o CARF decidiu pela possibilidade de
utilização de holding constituída no Brasil com recursos provenientes do exterior,
para aquisição de participação societária com ágio, sem que isso caracterizasse
qualquer irregularidade;
xvii. a tese utilizada pela D. Fiscalização acerca da impossibilidade de
dedutibilidade do ágio nos casos em que não se verifica confusão patrimonial
entre adquirente e investida, a chamada “Tese do Real Adquirente”, é
expressamente rechaçada pela jurisprudência administrativa, pois não há
qualquer fundamento legal para se afastar o aproveitamento do ágio nos casos
em que são utilizados recursos provenientes do exterior para aquisição de
participação societária por holding, o que só se poderia cogitar nos casos em que
inequivocamente comprovada simulação – o que sequer foi aventado nestes
autos;
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xviii. não há que se falar em vedação para o aproveitamento do ágio quando a
utilização de “empresa veículo” se deu em razão de questões regulatórias,
exatamente este o caso dos autos;
xix. o questionamento sobre o aproveitamento do ágio já foi atingido pela
decadência, considerando que a operação que gerou o ágio ocorreu em 2007
(findo o quinquênio decadencial em 2012, oito anos atrás). Após o prazo, dá-se
também a homologação tácita do registro do saldo amortizável;
xx. não obstante todos os demais itens recursais, a multa isolada de 50% sobre
todos os lançamentos é absolutamente indevida, em função de claramente
constituir bis in idem em conjunto com a multa de ofício de 75%, verdadeira pena
em duplicidade sobre uma mesma conduta atacada pela D. Fiscalização, conforme
já reconhecida pelo E. STF, pelo E. STJ e nos termos dos recentes precedentes da
CSRF. 330. Em vista de todo o exposto, a Recorrente requer o conhecimento e
provimento do presente Recurso Voluntário, reformando-se o v. acórdão na parte
em que recorrido, para extinguir integralmente o crédito tributário combatido em
razão da decadência do direito de questionar a formação do ágio amortizado pela
Recorrente.
331. Em complemento e de forma subsidiária, a Recorrente requer a reforma do
v. acórdão recorrido, para acolher integralmente as razões de sua Impugnação,
em especial a possibilidade de dedutibilidade do ágio registrado pela Recorrente
dada a sua inequívoca demonstração por meio dos laudos e documentos
apresentados, bem como a legalidade do ágio, já reconhecida pelo v. acórdão
recorrido.
332. Ainda de forma subsidiária, a Recorrente requer o provimento deste Recurso
Voluntário para cancelar a multa punitiva de 50% aplicada indevidamente pela D.
Fiscalização, em razão da suposta falta de recolhimento das estimativas mensais
de IRPJ e CSLL, tendo em vista a impossibilidade de dupla penalização do
Contribuinte pela mesma conduta. 333. Igualmente de forma subsidiária, caso
esse I. CARF entenda como necessário, especialmente no que diz respeito à
comprovação documental da expectativa de rentabilidade futura, requer o
deferimento de diligências, nos termos do artigo 18 do Decreto no 70.235/7252,
para que sejam comprovados, de forma exaustiva, os argumentos trazidos na
defesa e reiterados nesse Recurso Voluntário.
334. A Recorrente requer também provar o acima exposto por todos os meios de
prova, especialmente mediante a juntada de documentos ou conversão em
diligência, bem como a realização de sustentação oral na sessão de julgamento,
pelo que desde logo se protesta, sob pena de nulidade.
335. A Recorrente também aproveita a oportunidade, com base nas breves razões
apresentadas acima, para requerer seja o Recurso de Ofício integralmente
desprovido, tendo em vista a já comprovada e reconhecida inexistência de
dedução em duplicidade dos juros pré-operacionais objeto de capitalização em
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ativo imobilizado, mormente em função de neutralização da depreciação contábil
para fins de apuração fiscal do IRPJ da CSLL.
336. Requer, por fim, que todas as notificações e intimações relativas ao presente
feito sejam feitas em nome do patrono da Recorrente (...).
Termos em que, pede deferimento.
Importante reforçar também que o Acórdão recorrido foi submetido ao Recurso de
Ofício, sem contrarrazões por parte da Fazenda Nacional.
Por fim, os autos foram encaminhados para o CARF, para apreciação e julgamento.
É o Relatório

VOTO
Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Relator

Recurso Voluntário
O Recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, dele
tomo conhecimento.
Conforme bem apontado pela Relatora do acordão recorrido, as infrações
apontadas pela fiscalização foram as seguintes:
1) Indedutibilidade do ágio, em razão i) da falta de confusão patrimonial entre
investidora e investida, tendo as operações societárias sido realizadas por meio de
empresa-veículo; e ii) imprestabilidade do laudo apresentado para fundamentar o
sobrepreço pago;
2) Exclusão em duplicidade de despesas de juros incorridos em fase pré-
operacional, em virtude de ter ocorrido, simultaneamente, dois tipos de exclusão:
dedução como amortização de ativo diferido e dedução como depreciação,
considerando que os mesmos juros teriam sido capitalizados em conta de ativo
imobilizado, para fins contábeis, e não teriam sido “neutralizados” por meio de
adição à base de cálculo do IRPJ e da CSLL quando de sua apuração.
Analisando o acórdão recorrido, verifica-se que a C. 9a Turma/ DRJ01 deu parcial
provimento à Impugnação, para cancelar a cobrança relativa à suposta glosa de dedução de
valores em duplicidade das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL nos seguintes termos:
O Parecer Fiscal elaborado pela autoridade fiscal em resposta aos esclarecimentos
solicitados confirmou que, de fato, houve equívoco no cálculo que resultou na
glosa de R$ 50.094.808,77. Além disso, corroborou os esclarecimentos fornecidos
pela impugnante em sua peça de defesa, no sentido de que estaria correta e
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comprovada a metodologia por ela adotada para a neutralização das diferenças
nas apurações contábil e fiscal das bases tributárias de IRPJ e da CSLL, aí incluídos
os lançamentos demonstrados em sua documentação que foram efetuados para
evitar a exclusão dos mesmos valores em duplicidade, objeto da discussão no
presente processo.
Portanto, em relação a este ponto da acusação fiscal, assiste razão à impugnante,
conforme demonstrado em sua peça de defesa e corroborado pela autoridade
lançadora.
Além disso, o acórdão recorrido superou a discussão da utilização de empresa
veículo no caso em tela.
Assim, analisarei essa matéria questionada em sede de remessa de ofício em tópico
apartado.
Conforme já adiantado, restam também as seguintes matérias questionadas para
análise em sede recursal: (i) decadência do direito para o questionamento da formação do ágio;
(ii) possibilidade de amortização do ágio; e, subsidiariamente, (iii) impossibilidade de exigência de
multa isolada em razão do recolhimento a menor de estimativas mensais.
Feitos esses esclarecimentos iniciais, a Recorrente alega preliminarmente a
decadência do direito de questionar a formação do ágio amortizado.
Contudo, referido tema atrai a aplicação da Súmula CARF n. 116:
Súmula CARF no 116
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 03/09/2018
Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito
tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei
no 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na
apuração do tributo em cobrança. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de
01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Assim, também deve ser afastada referida alegação recursal.
Por outro lado, o ágio discutido nos autos deve ser analisado à luz do disposto nos
arts. 20 e seguintes do Decreto-lei n. 1.598/77, por se referir a período anterior a publicação da
Lei 12.973/2014:
Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.
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§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.
O mesmo raciocínio aplica-se à necessidade de análise dos arts. 7o e 8o da Lei n.
9.532/1997:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de
30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida
à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
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§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência
para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
Abstrai-se dos referidos dispositivos que a amortização do ágio apenas pressupõe
uma operação incorporação, fusão ou cisão entre a pessoa jurídica que detinha a participação
societária adquirida com ágio e a pessoa jurídica investida.
Nesse aspecto, embora tal discussão já tenha sido superada pelo Acórdão
recorrido, apenas para reforçar, entendo que a possibilidade de amortização do ágio em
operações que contaram com a utilização de empresa veículo tem sido assunto recorrente no
âmbito do contencioso administrativo tributário, inclusive com diversas manifestações da 1a
Câmara Superior de Recursos Fiscais, entre os quais cito o acórdão n. 9101-006.486 proferido no
processo n. 16561.720180/2014-38, de 07/03/2023:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009, 2010, 2011,
2012 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS
COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO. A ausência de similitude fático-jurídica
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entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigmas) impede a
caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento recursal. RECURSO
ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL. MULTA QUALIFICADA. FUNDAMENTO
AUTÔNOMO NÃO ATACADO. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do Recurso
Especial que não logra demonstrar a necessária divergência jurisprudencial em
relação a um dos fundamentos jurídicos autônomos que, por si só, seja apto a
motivar a conclusão da decisão recorrida sobre a matéria em debate. ASSUNTO:
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009,
2010,
2011,
2012
UTILIZAÇÃO
DE
EMPRESA
VEÍCULO.
LEGALIDADE.
MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. O ágio fundamentado em
rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97, pode ser
deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o
investimento pela empresa investida (incorporação reversa). O uso de holding (ou
empresa veículo), constituída no Brasil com recursos provenientes do exterior,
para adquirir a participação societária com ágio e, em seguida, ser incorporada
pela investida, reunindo, assim, as condições para o aproveitamento fiscal do
ágio, não caracteriza simulação, de modo que é indevida a tentativa do fisco de
requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes.
TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA DOMICILIADA
NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO.
IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE. A transferência, por
controladora domiciliada no exterior, dos recursos empregados na aquisição de
participação societária por empresa holding constituída no Brasil não impede a
amortização fiscal do ágio após esta ser incorporada pela investida. A tese do
“real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na
hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou
os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui
fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não
se revela no caso.
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros
do colegiado em: (i) por maioria de votos, não conhecer do Recurso Especial da
Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator),
Edeli Pereira Bessa e Alexandre Evaristo Pinto que votaram pelo conhecimento
parcial, apenas em relação à matéria “multa qualificada”; (ii) por unanimidade de
votos, conhecer do Recurso Especial do Contribuinte; (iii) no mérito, por maioria
de votos, dar provimento ao recurso do contribuinte, vencidos os conselheiros
Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram por
negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Luiz Tadeu
Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Designada para redigir o
voto vencedor a conselheira Livia De Carli Germano. Manifestaram intenção de
apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli
Germano e Luiz Tadeu Matosinho Machado. (documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado
digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado
Fl. 2614
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digitalmente) Livia De Carli Germano– Redatora Designada Participaram da sessão
de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos
Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e
Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

Na ocasião, o Conselheiro Luís Toselli em seu voto assim se posicionou:
Posto isso, a conclusão que se chega é a de que a simulação, enquanto limitadora
de planejamentos tributários e gatilho para legitimar a requalificação jurídica dos
fatos declarados, resta caracterizada quando: (i) há interposição fictícia de
pessoas; ou (ii) quando há declaração não verdadeira emitida pelas partes,
podendo esta se dar (ii.i) de forma consciente, isto é, com emprego de conduta
dolosa ou fraudulenta ou (ii.ii) inconsciente (culposa), na hipótese do contribuinte
se valer de tipos ou institutos jurídicos que não atendam sua causa ou finalidade.
Na prática, a existência ou não de adoção de estrutura simulada como meio de
gerar economia tributária vai depender das circunstâncias e elementos
probatórios trazidos pela fiscalização em cada situação fática. Apenas com a
reunião de indícios precisos e que se convergem para uma convicção segura de
que houve simulação é que uma requalificação jurídica fundada na ineficácia dos
atos/negócios formalizados se justifica.
Trazendo essas considerações para o presente cenário, as questões que se
colocam são as seguintes: empresas holdings podem, aos olhos jurídicos, receber
recursos de controladoras localizadas no exterior para adquirir empresas alvo
(investidas) com ágio e, em seguida, serem extintas por incorporação? Uma
empresa veículo assim interposta possui causa jurídica? Enfim, o Direito permite
que uma empresa não operacional tenha como única finalidade criar as condições
para o aproveitamento fiscal do ágio?
As respostas a meu ver são positivas.
Tratam-se as rotuladas empresas veículos, de holdings, ou seja, sociedades que
têm por objeto social justamente a participação em outras empresas, em plena
conformidade com o comando previsto no art. 2o, § 3o, da Lei no 6.404/76:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que
não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o
objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. Grifamos
Sobre esse tipo de sociedade, Modesto Carvalhosa esclarece que “tem assim a
sociedade holding como característica diferencial e objetivo principal a
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participação relevante em uma atividade econômica de terceiros, em vez de
exercício de atividade produtiva ou comercial”.
A ideia, então, de que toda sociedade deve necessariamente possuir estrutura
física, portaria, prédio, funcionários, máquinas, etc., não se aplica para uma
holding, cuja causa jurídica ou finalidade social, conforme visto, consiste
justamente na participação em outras sociedades enquanto objeto social típico.
Ao contrário de uma empresa industrial, comercial ou uma prestadora de serviços
que, como regra geral, demandam um mínimo de estrutura física e de pessoal
para operarem com autonomia, a prova da existência e objeto de uma holding se
dá justamente com seu ato constitutivo, inscrição perante o fisco e declarações
dos sócios.
Quanto à duração de uma sociedade, cumpre notar que esta varia conforme o
interesse das partes, lembrando que, de acordo com o parágrafo único do artigo
981 do Código Civil - que trata da Sociedade de Propósito Específico – SPE -, a
atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.
O artigo 997, também do Código Civil, aliás, estabelece, em seu inciso II, que os
atos constitutivos de uma sociedade devem conter, além das cláusulas
estipuladas pelas partes, “a denominação, objeto, sede e prazo”, o que ratifica a
liberdade quanto à duração e finalidade de uma holding.
Nas palavras de Edmar Oliveira Andrade Filho?
No Brasil, o problema do prazo de duração passou a ser secundário após o
advento do parágrafo único do art. 981 do CC, segundo o qual 'a atividade pode
restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados'. Portanto, a
permanência ou duração de uma sociedade não é um requisito de validade para a
constituição e utilização de uma pessoa jurídica, pois o próprio ordenamento
jurídico já se encarregou de realizar as valorações pertinentes ao tempo de
duração de uma sociedade.
Verifica-se, assim, que é perfeitamente válido e eficaz, sob o prisma jurídico, a
existência de sociedades efêmeras e outras de longa duração, com capital social
ínfimo ou substancial, umas com operações mercantis, outras produtivas ou
prestadoras de serviços e outras ainda como canais de investimento, o que vai
depender dos fins sociais e econômicos estabelecidos pelos sócios dentro de sua
autonomia de empreender e de buscar maximizar os resultados da companhia
nos limites da lei.
Ora, se a própria legislação tipifica uma “holding pura com fins específicos” como
uma espécie societária própria do Direito, conferindo-lhe tipicidade e legitimidade
para praticar uma única operação, inclusive para fins de economia tributária, não
vejo como não admitir o uso de uma holding para servir de veículo para provocar
a baixa de um investimento com o consequente gatilho para deduzir fiscalmente o
ágio.
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Ao tratar especificamente sobre as formas de investimento no Brasil por empresa
estrangeira, assim leciona Charles William McNaughton32:
(...) por causa finalística de uma sociedade, podemos entender como sua própria
função social.
Uma sociedade possui um objeto social que é justamente a atividade econômica
efetivada para gerar resultados aos sócios. Nesse sentido, todo ato que uma
sociedade pratica para contribuir na formação desse resultado há de ser tido
como englobado na função social da sociedade.
O que se opera no caso da empresa-veículo utilizada para aproveitamento do
ágio? O investidor paga um sobrepreço para adquirir um ativo (uma sociedade)
com a expectativa de ter um resultado (lucro) no futuro. A obtenção desse
resultado é justamente o tipo de ato que se enquadra na função social daquela
pessoa jurídica.
O aproveitamento fiscal do ágio nada mais é do que o reconhecimento do
ordenamento jurídico de que a renda auferida pelo investidor será o resultado
futuro menos o valor pago por esse resultado.
Mas, por certos motivos, como por exemplo, o fato de o investidor estar situado
no exterior, o sistema jurídico pode colocar barreiras procedimentais de que esse
ágio seja aproveitado. Nesse sentido, a empresa-veículo é um meio para que
essas barreiras sejam ultrapassadas.
E o que o uso da empresa-veículo permite? Ao superar tais empecilhos
procedimentais para o aproveitamento do ágio e reduzir a tributação incidente
sobre o empreendimento econômico que poderá ser aproveitado pelo investidor
graças a aquisição de participação societária da investida, o uso da empresa
veículo nada mais faz senão contribuir para aumentar aquele resultado futuro
almejado pelo investidor, reduzindo uma despesa com tributação.
A empresa veículo holding que participa de outra pessoa jurídica cumprindo seu
objeto social, portanto, e incrementa, assim, o resultado dos sócios está sim
cumprindo sua função social. A função social do contrato, previsto no artigo 421
do Código Civil, está sendo atingida.
De fato, é plenamente lícito o financiamento estrangeiro no Brasil por
controladoras sediadas no exterior, o que se faz justamente com empresas
holdings, espécie de sociedade que inclusive é usualmente utilizada como meio
próprio e legítimo de grupos internacionais investirem e se estabelecerem no
país.
(...)
Caminhando nesse mesmo sentido, entendo que não há nenhum vício ou
aparência sobre a existência, causa e finalidade das empresas veículos envolvidas
nesse caso concreto. E qual foi a finalidade? Ora, foi a de instrumentalizar a
aquisição do investimento com ágio, pago a parte não relacionada, de forma
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também a reunir as condições necessárias para o seu aproveitamento fiscal pós
incorporações reversas.
Reitera-se, desculpe a insistência, que o § 3o, do artigo 2o, da Lei no 6.404/76
acima transcrito reconhece expressamente a possibilidade de uma sociedade ser
constituída para beneficiar-se de incentivos fiscais, o que não é bem o caso, mas
que indubitavelmente ratifica a legitimidade do uso das holdings nas diversas
operações de aquisição envolvidas nesse caso.
Pelo exposto, conclui-se que a utilização de empresa-veículo que viabilize o
aproveitamento fiscal do ágio por si só não configura ato ilícito ou simulação, não
constituindo, portanto, fundamento hábil a manutenção das glosas ora tratadas.
Mais recentemente, inclusive, esse posicionamento acabou sendo adotado pelo
Ministro Gurgel de Faria ao julgar o REsp 2.026.473:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO.
MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O
LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO
ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À
ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE.
ILEGALIDADE.
1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de
forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à
conclusão do acórdão embargado, como no caso dos autos.
2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a
respeito: a) da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o
instituto teria efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da
impossibilidade de criação de hipóteses de "indedutibilidade" não previstas na lei,
tal como pretendeu fazer o Fisco; c) da extensão da Lei n. 9.532/1997,
notadamente dos seus arts. 7o e 8o; d) da ocorrência efetiva de investimento
(aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões postas em
discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide.
3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2o, do CPC, assiste razão jurídica à
recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de
prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular.
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao
promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento
nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a
dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias
dependentes) e mediante o emprego de "empresa-veículo".
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial,
consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do
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investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido
na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do
investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como
custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação
societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades
empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei
n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem
acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova
o lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro
em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação" (art. 149, VII) e
também contém norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual
poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios
jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a "plena
eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a
serem seguidos" (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o
"propósito negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio
nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre "partes
dependentes" (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via
"empresa-veículo"; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que
esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não
resultam automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio
resultado de operação com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução
do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque,
até 2014, a legislação era silente a esse respeito.
12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar
que, anteriormente, não havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de
relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete
ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais
pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-
veículo" já seria, por si só, abusivo.
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14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no
acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há
demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram
atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na
dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta
em face da interposição dos embargos de declaração.
(REsp n. 2.026.473/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado
em 5/9/2023, DJe de 19/9/2023.)
Ali, o Ministro assevera com a clareza que lhe é característica que:
Embora não haja consenso sobre o conceito de "empresa-veículo", algumas
características dessa entidade podem ser destacadas:
A “empresa-veículo” geralmente é constituída pela própria pessoa jurídica
adquirente com o aporte do investimento na sociedade adquirida (“empresa
alvo”), justamente para efetuar a transferência do ágio de rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” tem duração efêmera;
A “empresa-veículo” é criada sem outro propósito econômico, além de facilitar o
aproveitamento fiscal do ágio de rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” é utilizada como instrumento para aquisição da participação
societária na “empresa-alvo” ou como sociedade para a qual ocorre a
transferência do ágio;
A “empresa-veículo” é controladora da pessoa jurídica sucessora, que continua a
existir após o evento societário, na qual o ativo diferido (regime anterior) ou o
ativo intangível (regime atual) relativo ao ágio de rentabilidade futura passa a
produzir efeitos fiscais;
A “empresa-veículo” é extinta no evento societário de fusão, cisão ou
incorporação;
A “empresa-veículo” possibilita que a sociedade investida por meio da
incorporação reversa, amortize o ágio de rentabilidade futura.
(SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e
contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).
Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se
baseia a Fazenda passam longe de resultar automaticamente na conclusão de que
o “ágio interno” ou o ágio resultado de operação com o emprego de
“empresaveículo” impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo
do lucro real.
Primeiro, porque os supracitados arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 em nenhum
momento dispuseram de maneira expressa sobre a impossibilidade apriorística
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do aproveitamento do ágio nas operações de partes dependentes ou mediante
o emprego de empresa interposta.
Aliás, quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar
que, anteriormente, não havia vedação, e continua não havendo, ao uso de
sociedade-veículo.
Segundo, porque se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à
existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente
simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das
operações, mas jamais pressupor que a só existência de ágio entre partes
dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria abusiva.
Assim, ao menos até 2014:
[...] parece claro que, em princípio, não há, na legislação tributária, qualquer
dispositivo que impeça o reconhecimento e a utilização do ágio, gerado
internamente, entre partes relacionadas.
O que se condena é a simulação, a mentira, a operação que não existiu na
realidade: assim, se não houve preço em uma relação entre partes relacionadas
na qual se registrou ágio, tal operação deverá ser desconsiderada. Resta evidente,
aí, que não houve uma compra e venda, uma aquisição de participação societária
na qual poderia haver o pagamento do ágio. Comprovada a simulação,
plenamente justificável e autorizada a desconsideração do planejamento
realizado. (SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias [aspectos
tributários]. São Paulo: Dialética, 2012)
Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o
disposto no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding
“como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos
fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como
"veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões
reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas
originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas,
econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais
justificável a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões
práticas: confere mais segurança quanto à possibilidade de se valer da norma
interna de dedução do ágio (o que não aconteceria se a incorporação fosse
internacional); permite a negociação com base na moeda local; pode facilitar a
realização de operações locais (por exemplo, dispensar garantias que seriam
exigidas do investidor internacional) etc
Assim, filio-me à orientação de que:
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A Lei n° 9.532/1997 e a Lei no 12.973/2014 apenas exigem a confusão patrimonial
entre a pessoa jurídica que detém participação societária e a sociedade adquirida,
não fazendo qualquer alusão, ainda que implícita, ao suposto "real adquirente",
que segundo a tese do Fisco, teria fornecido os recursos financeiros ou ofertado
garantia para aquisição do investimento. (SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei
12.973/2014: aspectos tributários e contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil,
2022)
Em resumo, compreendo que a existência do ágio interno (ao menos até 2014)
ou a constituição de sociedade-veículo não podem, por si sós, configurar
impedimento para a dedução do ágio.
O mais importante, nessas situações, é investigar se:
Houve efetiva aquisição de participação societária? Há efetivo custo (sacrifício)
de aquisição? Resta demonstrado que o ágio corresponde à diferença entre o
custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento está fundamentado na
expectativa de rentabilidade futura? Houve absorção do patrimônio da investida
ou da investidora por meio de incorporação, fusão ou cisão?
[...]
Há efetiva aquisição/alienação de participação societária? (DIAS, Karem Jureidini;
LAVEZ, Raphael Assef. “Ágio interno” e “empresaveículo” na jurisprudência do
CARF: um estudo acerca da importância dos padrões legais na realização da
igualdade tributária In: Análise de casos sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e
CSLL à luz da jurisprudência do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO,
Maurício Pereira (coord). São Paulo: MP Editora, 2016)
Por esse motivo, conforme já ventilado, não discorda nessa parte o acórdão
recorrido:
a) Da falta de confusão patrimonial entre investidora e investida
A autoridade fiscal fundamenta a indedutibilidade da amortização do ágio com
base no entendimento de que não houve a confusão patrimonial entre
investidora e investida, já que a real investidora e adquirente do investimento que
deu origem ao ágio não teria sido a MPM, e sim a controladora estrangeira AIOI,
sediada em Luxemburgo. Nesse sentido, a fiscalização questiona a capacidade de
a MPM atuar como investidora nessas operações, tendo em vista, especialmente,
o fato de que os recursos utilizados para a realização dos investimentos descritos
originaram-se de aportes da AIOI, que teria remetido R$ 2,95 bilhões para sua
controlada no Brasil. Dessa maneira, considera como real adquirente da
participação em LLX-MR a empresa estrangeira AIOI, uma vez que "foi quem
aportou os recursos, quem tomou as decisões e, em última instância, quem
assumiu os riscos da operação" e que "a dedução da amortização de ágio deve
beneficiar quem suportou o ônus de efetivamente pagar por ele, seu real
investidor, aquele que arcou com todos os recursos que propiciaram a
concretização do negócio".
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Em sua defesa, a impugnante sustenta que foi a MPM quem realizou os
investimentos, contando com fontes de financiamento, incluindo os aportes do
exterior, mas que tal fato não invalida a legitimidade das operações e o direito à
amortização do ágio gerado. Explica que a empresa desempenha a atividade de
holding e que a opção pelo financiamento das aquisições dos investimentos por
meio de aportes de capital foi adotada por ser mais eficiente e barata do que
obter financiamento junto a terceiros. Ainda, afirma que se fosse aplicado o
entendimento da fiscalização de que é o responsável pelos aportes financeiros o
real adquirente dos investimentos, em última análise, seriam sempre os credores
os efetivos investidores. Adicionalmente, esclarece que a MPM atuou
diretamente nas operações e que era necessária para consolidar a estratégia do
Grupo Anglo American no Brasil.
Entendo que, ao prever a possibilidade de amortização do ágio fundado em
expectativa de rentabilidade futura, o legislador simplesmente reconhece e
permite o emparelhamento dos lucros gerados pela empresa que deu causa ao
ágio com a despesa incorrida para sua aquisição. E para tornar esse
emparelhamento possível na prática, prescreve, como técnica necessária a ser
procedida, a confusão dos patrimônios de investidora e investida, posto que sem
tal confusão patrimonial restariam separados, em diferentes entidades, a despesa
e a receita correlacionadas - a despesa incorrida com o ágio por expectativa de
rentabilidade futura e a receita gerada pela empresa investida relativamente a
esta rentabilidade prevista.
Assim, a autorização para a dedutibilidade da amortização do ágio conferida pela
legislação tributária tem como objetivo manter a coerência no reconhecimento de
receitas e despesas correlatas, que passam a se comunicar diretamente quando
da confusão patrimonial entre investidora e investida. Evita-se, assim, que se
venha a tributar duas vezes a mesma materialidade - a "rentabilidade futura" da
investida -, já que, com a confusão dos patrimônios, o lucro auferido pela
investida passa a integrar a mesma universalidade da investidora. A lógica aqui
expressa é de que sem a amortização do sobrepreço pago em razão dos
resultados futuros esperados, esses resultados, quando concretizados, acabariam
por sofrer uma dupla tributação: confundidos os patrimônios de investidora e
investida, a pessoa jurídica que adquiriu investimento com ágio baseado na
expectativa de rentabilidade futura passa a ser tributada pelos lucros percebidos
com esse investimento. Ou seja, perceba-se que a própria legislação autoriza que
determinada reorganização societária seja implementada única e
exclusivamente com propósitos tributários, a fim de viabilizar o aproveitamento
fiscal do ágio pago na aquisição do investimento em virtude de expectativa de
rentabilidade futura12.
De maneira exemplificativa, imagine-se que a empresa "A" adquire a empresa "B"
com ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura; posteriormente, há a
confusão patrimonial entre investidora e investida por uma das maneiras
prescritas pela legislação tributária pertinente (fusão, cisão, incorporação). Tem-
Fl. 2623
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se que, após a união dos patrimônios de investidora e investida a entidade
resultante da confusão patrimonial estaria apta a amortizar fiscalmente o ágio
gerado na operação de aquisição, (obviamente, cumpridos os demais requisitos
previstos em lei), sem se exigir ou se perquirir sobre a existência de outras razões,
que não a vantagem de natureza fiscal, para se proceder ao conjunto de
operações descrito. Penso que, nas condições descritas, também as autoridades
fiscais e as instâncias administrativas dificilmente estariam em posição de
questionar a legitimidade da operação e da consequente "vantagem" tributária
obtida (repise-se, cumpridos os demais requisitos previstos em lei e ausentes
indícios de dolo, fraude ou simulação), com base em uma busca por razões
extratributárias que justificassem o arranjo empreendido. Ora, então por que
motivo tal requisito é inquirido e tido como obrigatório quando a operação é
empreendida utilizando-se entidade intermediária, sem demonstração de dolo,
fraude ou simulação, e faz surgir a possibilidade de se glosar imediatamente a
dedução fiscal pretendida?
Perceba-se, ainda tomando como base o simples exemplo descrito acima, que a
empresa "A" já teria direito ao aproveitamento fiscal do ágio caso tivesse
adquirido a empresa "B" de maneira direta. Ou seja, a utilização de empresa
intermediária para aquisição do investimento B não cria vantagem tributária para
a empresa “A” que já não estaria disponível para aproveitamento caso se tivesse
optado pela via da aquisição do investimento diretamente. A única diferença
vislumbrada por meio da aquisição indireta é a estrutura societária resultante
após a reorganização empreendida. Ou seja, a operacionalização do negócio por
meio da empresa intermediária em nada interfere na apuração e na possibilidade
de amortização fiscal do ágio.
No caso concreto, o óbice apresentado pela fiscalização para a amortização do
ágio reside no fato de que a empresa AAPM seria uma "empresa veículo", que não
teria capacidade financeira para arcar com os custos para a aquisição da
participação societária e com todos os recursos que propiciaram a concretização
do negócio. Acrescenta ainda que a aquisição do capital da fiscalizada teria sido
feita por meios indiretos, que geraram as vantagens aqui discutidas, sendo a AIOI
a empresa que “aportou os recursos, quem tomou as decisões e, em última
instância, quem assumiu os riscos da operação”.
Entretanto, não vislumbro qualquer ilícito quando os atos praticados não
conduzem ao aparecimento ou criação artificial de novo ágio ou de ágio maior do
que aquele que seria reconhecido sem a sua realização, assim como não se
verifica nenhum ilícito nos atos praticados pelas empresas no caso concreto.
Por resumir de maneira didática o posicionamento aqui defendido, tomo a
liberdade de reproduzir parte da ementa do acórdão CARF 1402-002.373, que
assim dispõe:
O simples emprego de companhias holdings em estrutura de aquisição de
investimento, ainda que com a finalidade de viabilizar e promover a compra de
Fl. 2624
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participações societárias, denominadas empresas veículo, não basta para justificar
a glosa do ágio verificado em tais operações. A alocação de recursos e
investimentos em empresa controlada não operacional, principalmente quando
procedida por grupos estrangeiros que almejam participar do mercado brasileiro,
é manobra não só lícita, como também justificável e costumeira, dentro da
dinâmica de um mercado globalizado. Deve ser verificada, de forma concreta e
objetiva, a presença dos requisitos econômicos, financeiros e contábeis da
formação do ágio, à luz das previsões dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para o seu
devido aproveitamento como despesa dedutível, independentemente das formas e
modelos negociais adotados, desde que lícitos.
Além disso, tem razão a impugnante quando aponta que é falho o entendimento
da fiscalização que considera a titularidade dos recursos empregados na aquisição
dos investimentos como critério principal para a determinação do real investidor.
Tal raciocínio, se adotado de maneira geral, conduziria, em última análise, à
conclusão de que nem mesmo seria a AIOI a efetiva investidora, mas seus sócios –
afinal, eles é que foram os responsáveis pelos aportes financeiros na empresa. Ou,
pior, no caso de financiamento obtido junto a terceiros, como uma instituição
financeira, por exemplo, concluir-se-ia que é esta a real investidora e que,
portanto, o direito à amortização do ágio somente surgiria com a confusão
patrimonial envolvendo a empresa investida e a instituição financeira. Por óbvio,
tais entendimentos são absurdos e não foram aventados no caso concreto, mas
diante da ausência da verificação de atos ilícitos, tal exercício faz-se necessário
para demonstrar que o raciocínio esposado para fundamentar a autuação,
quando aplicado a todas as situações cabíveis (e não de maneira seletiva), não se
sustenta.
Pelo exposto, concluo que, salvo se houvesse comprovação de atos praticados
com fraude, dolo ou simulação, com o intuito de se esquivar ao pagamento dos
tributos devidos (o que não foi apontado nos autos), o fato de ter sido utilizada
empresa intermediária para a implementação da operação em exame e que esta
recebeu financiamento estrangeiro não é suficiente, por si só, para invalidar o
negócio jurídico e negar os efeitos tributários do pagamento de sobrepreço na
aquisição de investimento com fundamento em expectativa de rentabilidade
futura.
Neste ponto, conforme já apontado no acórdão recorrido, ficou demonstrado que a
acusação de utilização de empresa-veículo per se não desnatura o aproveitamento fiscal do
ágio.
Da mesma forma, até a alteração da legislação pertinente ao ágio, não existia no
art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977 a exigência de laudo.
Com efeito, o parágrafo 3o do artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/77 exigia para o
ágio ou deságio fundamentado no valor de mercado de ativos ou expectativa de rentabilidade um
“demonstrativo”, que seria arquivado como comprovante de sua escrituração.
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Nesse aspecto, também não discorda desse posicionamento o acórdão recorrido:
Entendo, da leitura desse dispositivo, que é exigido que o demonstrativo
mencionado exista na data da escrituração contábil do ágio gerado na aquisição
de participação societária, tendo em vista que o documento deve servir como
comprovante para a escrituração contábil do registro inicial do ágio.
Nesse sentido, embora a legislação vigente à época dos fatos não estabeleça a
forma de que deve ser revestida tal demonstração, depreendo que esta deve ser
contemporânea aos fatos14 e existir na data do registro da aquisição da
participação societária, com vistas ao seu desdobramento contábil, conforme
determina a legislação. Em outras palavras, deve-se conhecer o fundamento
econômico que deu suporte ao pagamento do sobrepreço na aquisição do
investimento na data do registro inicial do ágio. Assim, a dedutibilidade do ágio
com base em expectativa de rentabilidade futura requer que o valor de aquisição
do investimento esteja lastreado em demonstração prévia15.
Sobre este ponto, a Recorrente insiste que tal exigência formal, assim como as
formalidades apontadas pela D. Fiscalização não se sustentam, dada a validade do laudo
apresentado pela Recorrente e produzido por auditoria especializada, com base em informações
disponíveis da época.
A Recorrente apresentou, em sede de fiscalização, laudo de avaliação emitido pela
KPMG em 15 de janeiro de 2014 (Doc. 11 – Laudo KPMG – fls. 1.668/1.701 dos autos), elaborado a
partir das informações contidas em laudo anteriormente elaborado pela própria KPMG em janeiro
de 2008 (Doc. 12 – Laudo KPMG 2008 – fls. 1.703/1.762).
Este laudo de 2008 não foi apresentado anteriormente em função de conter
informações sigilosas relativas não só à operação da Recorrente, mas também em relação ao
investimento feito pelo Grupo Anglo na aquisição da MMX MR.
Tais informações, relativas a esta outra operação e irrelevantes ao tema dos autos,
estão tarjadas/ilegíveis no documento apresentado na Impugnação, sem que isso leve a qualquer
prejuízo da compreensão do documento para o assunto em debate.
Sobre este ponto, entendo que o laudo de 2008 já seria suficiente para comprovar o
pleito da Recorrente, contudo ela ainda apresenta ata da reunião realizada em 16 de abril de 2007
(Doc. 01), em que foi deliberada pelo Grupo Anglo American (Anglo American PLC) a aquisição das
participações societárias nas empresas envolvidas no Projeto Minas-Rio.
Na ocasião, foi preparado documento que tinha por intuito apresentar a proposta
de aquisição das ações da CAPMR (controladora da Recorrente e da AAPM) (Doc. 02).
A transação pretendida era internamente denominada de “Project Cathay” ou
“Minas Rio Project”.
Com tal documento integral e devidamente traduzido, a Recorrente supre o ônus
comprobatório que foi indicado no acórdão recorrido, nos termos do art. 16, §4o, do Decreto n.
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70.235/1972, e evidencia a formação do preço e, consequentemente, do ágio, devendo ser
revertida a glosa.
A meu ver, portanto, afastadas as acusações fiscais, deve ser revertida a glosa do
ágio amortizado e deve ser provido o recurso voluntário.
Finalmente, quanto ao questionamento relativo à aplicação de multas (de ofício e
isolada), entendo que a discussão perde objeto em face do cotejamento favorável à pretensão
recursal ao recorrente.

Recurso de Ofício
O Recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Logo,
dele tomo conhecimento.
Conforme relatado, extrai-se do termo de verificação fiscal a acusação de que a
parcela de valores, dentre aqueles depreciados a título de “Ativo Diferido”, referentes à “Juros
Capitalizados” foi glosada, em consequência da falta de amparo legal à citada dedução, quando
houve concomitantemente sua exclusão do Lucro Real e da Base de Cálculo da CSLL. Uma vez que
os valores já haviam sido depreciados e consequentemente afetado o resultado contábil, não
caberia uma duplicação do não oferecimento dos valores à tributação através de exclusão na
apuração das bases de cálculo tributárias.
Como bem resumido pela relatora do acórdão recorrido:
Segundo o Termo de Verificação Fiscal, valores que compunham a rubrica "Outras
Exclusões", registrada no Livro de Apuração do Lucro Real (Lalur), decorrente de
amortização de despesas pré-operacionais incorridas pelo sujeito passivo,
estariam sendo deduzidas em duplicidade na apuração do Lucro Real e da base de
cálculo da CSLL. Entre 2015 e 2017, esses valores totalizaram, por ano, R$
80.115.339,96, resultante de amortização à razão de 1/120 por mês (ou seja, pelo
prazo máximo de 10 anos, nos termos da legislação aplicável), e seriam referentes
ao ativo constituído durante a fase pré-operacional da empresa durante a
construção de estruturas do Porto do Açu. A principal despesa ativada referia-se a
juros capitalizados, e desde outubro de 2014, os quais estariam sendo
amortizados de forma linear desde outubro de 2014, início da atividade
operacional da empresa.
Conforme relatado pela autoridade fiscal, da análise da documentação disponível
na base de dados da Receia Federal e daquela entregue pelo sujeito passivo, teria
sido constatado que, apesar dos juros capitalizados terem passado a integrar o
ativo imobilizado, o qual, por sua vez, passou a ser objeto de depreciação, a parte
B do Lalur e do Lacs foi debitada em R$ 601.137.705,22, em 2014, por referência
aos mesmos Juros Capitalizados. Esse valor começou, então, a ser excluído na
parte A dos livros mencionados, a título de "Outras Exclusões", à razão de 1/120
ao mês (prazo de 10 anos). Nesse sentido, restaria configurada a dedução em
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duplicidade dos referidos juros capitalizados, reduzindo indevidamente as bases
tributárias.
Já a impugnante, conforme descrito no Relatório deste voto, questionou o cálculo
realizado pela autoridade fiscal que teria resultado na glosa de R$ R$
50.094.808,77 em cada um dos anos- calendário de 2015, 2016 e 2017, por não
restar claras as premissas adotadas para se chegar ao referido valor.
Ademais, esclareceu em detalhes a metodologia utilizada justamente para
neutralizar as diferenças nas apurações contábil e fiscal no tocante à amortização
dos juros ativados em fase pré- operacional da empresa, para fins de chegar à
base de cálculo do IRPJ e da CSLL em conformidade com a legislação tributária.
Nesse sentido, demonstrou os lançamentos realizados para neutralizar tais
diferenças, assim como evitar a dedução em duplicidade dos valores em
discussão.
Cabe notar ainda que, ao realizar essa demonstração em sua peça de defesa,
reconheceu ter cometido equívoco em alguns cálculos, o que teria resultado na
incompleta neutralização das deduções em duplicidade, restando ainda
montantes que teriam reduzido indevidamente as bases de cálculo do IRPJ e da
CSLL referentes aos juros capitalizados - o valor da adição mensal necessária seria
de R$ 2.003.792,35, ao passo que a adição mensal efetivamente realizada pelo
sujeito passivo no período de apuração foi de R$ 1.113.217,97. Por isso, informou
ter realizado o parcelamento dos tributos referentes a esses valores, acrescidos
de multa de ofício e juros, mediante pagamento da primeira parcela, conforme
DARF juntado ao processo (tis. 1986 a 1987), com os descontos previstos no art.
6o, inciso li, da Lei no 8.218/1991.
Pois bem, verifica-se dos autos que a DRJ converteu o julgamento em diligência
para se verificar os argumentos aduzidos pela contribuinte:
Em sessão de julgamento realizada no dia 16 de setembro de 2021, esta Turma
decidiu pelo retorno do processo à unidade de origem para que fossem prestados,
pela autoridade fiscal, esclarecimentos necessários para que se pudesse apreciar
a matéria em sua inteireza e proferir o acórdão de decisão sobre o litígio em
questão. Na ocasião, foram solicitadas as seguintes providências, por meio da
Resolução 101-000.282:
Esclarecer as premissas adotadas para chegar ao valor de glosa de R$
50.094.808,77 para cada período de apuração fiscalizado e se de fato ocorreu a
dedução em duplicidade desse valor, conforme relatado na página 7 do Termo de
Verificação Fiscal, isto é, se a depreciação do ativo imobilizado que transitou pelo
resultado da empresa e as exclusões verificadas na Parte A do Lalur e do Lacs
geraram deduções em duplicidade no valor de R$ 50.097.808,77 nos anos de
2015, 2016 e 2017
Considerar laudo apresentado pelo contribuinte constante das fls. 2184 a 2240;
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Considerar e manifestar-se também a respeito das alegações do contribuinte
constantes dos itens 326 a 343 da impugnação (fls. 1173 a 1178), a fim de que se
constate se houve a neutralização alegada
2) Manifestar-se acerca das alegações do contribuinte de que o valor correto a ser
adicionado, para fins de neutralização de dedução em duplicidade, é a parcela da
depreciação do ativo imobilizado relativa aos juros capitalizados, e não a
amortização do ativo diferido
Considerar explicações do contribuinte a respeito do amparo legal para a
amortização do ativo diferido, conforme delineado no Relatório e no Voto acima
3) Manifestar-se acerca das premissas, metodologia de cálculo e valores
apresentados pelo contribuinte como o que seriam os montantes corretos a
serem adicionados à base de cálculo do IRP.1 e da CSLL para fins de neutralizar a
dedução em duplicidade dos juros capitalizados, conforme itens 317 a 325 da
peça de defesa (fls. 1169 a 1173).
O Parecer Fiscal elaborado pela autoridade fiscal em resposta aos esclarecimentos
solicitados confirmou que, de fato, houve equívoco no cálculo que resultou na
glosa de R$ 50.094.808,77. Além disso, corroborou os esclarecimentos fornecidos
pela impugnante em sua peça de defesa, no sentido de que estaria correta e
comprovada a metodologia por ela adotada para a neutralização das diferenças
nas apurações contábil e fiscal das bases tributárias de IRPJ e da CSLL, aí incluídos
os lançamentos demonstrados em sua documentação que foram efetuados para
evitar a exclusão dos mesmos valores em duplicidade, objeto da discussão no
presente processo.
Portanto, em relação a este ponto da acusação fiscal, assiste razão à impugnante,
conforme demonstrado em sua peça de defesa e corroborado pela autoridade
lançadora.
Assim, verifica-se que a própria unidade de origem confirmou o equívoco no cálculo
que resultou na glosa. Desta forma, por concordar com a decisão recorrida adoto-a nesta parte, de
modo que ele deve ser mantido pelos próprios fundamentos, nos termos autorizados pelo §12 do
art. 114 do RICARF:
Art. 114. As decisões dos colegiados, em forma de acórdão ou resolução, serão
assinadas pelo presidente, pelo relator, pelo redator designado ou por
conselheiro que fizer declaração de voto, devendo constar, ainda, o nome dos
conselheiros presentes, ausentes e impedidos ou sob suspeição, especificando-se,
se houver, os conselheiros vencidos, a matéria em que o relator restou vencido e
o voto vencedor.
(...)
§12. A fundamentação da decisão pode ser atendida mediante: I - declaração de
concordância com os fundamentos da decisão recorrida; e II – referência a súmula
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do CARF, devendo identificar seu número e os fundamentos determinantes e
demonstrar que o caso sob julgamento a eles se ajusta.
Por esse motivo, nego provimento ao recurso de ofício.

Conclusão
Ante o exposto, voto para: i) negar provimento ao recurso de ofício; ii) dar
provimento ao recurso voluntário.

Assinado Digitalmente
Jeferson Teodorovicz

Fl. 2630
DF CARF MF
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