Tribunal: CARF
Processo: 10380.730683/2018-97
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCUS GAUDENZI DE FARIA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-10-02
Data de publicação: 2024-11-13

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2013
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se os fundamentos da decisão recorrida, nos termos do inc. I, § 12, do art. 144, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 1.634/2023 - RICARF.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se o sujeito passivo revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante defesa, abrangendo não só outras questões preliminares como razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. Comprovada a legitimidade do lançamento efetuado de ofício e cumpridas as formalidades legais dispostas em lei para sua efetivação, afastam-se, por improcedentes, as preliminares arguidas.
RECLASSIFICAÇÃO DE RENDIMENTOS INFORMADOS COMO ISENTOS NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL.
Uma vez não comprovado tratar-se de lucros distribuídos ao sócio, os valores auferidos pelo sujeito passivo e informados como isentos na Declaração de Ajuste Anual, devem estes ser considerados rendimentos tributáveis pagos pela empresa.
ÔNUS DA PROVA. DISTRIBUIÇÃO. O ônus da prova existe afetando tanto o Fisco como o sujeito passivo. Não cabe a qualquer delas manter-se passiva, apenas alegando fatos que a favorecem, sem carrear provas que os sustentem. Assim, cabe ao Fisco produzir provas que sustentem os lançamentos efetuados, como, ao contribuinte as provas que se contraponham à ação fiscal.
DECADÊNCIA. Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I do CTN. (Súmula do CARF no 72).
INTIMAÇÃO AO ADVOGADO.
No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo. (Súmula CARF no 110)
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE. MULTA QUALIFICADA. INOVAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICÁVEL.
Aplica-se o instituto da retroatividade benigna relativamente à multa de ofício qualificada mantida neste acórdão, que deverá ser recalculada com base no percentual reduzido de 100% (cem por cento).

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10380.730683/2018-97
ACÓRDÃO
2402-012.873 – 2a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
2 de outubro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
CARLOS ARISTIDES ALMEIDA PEREIRA E OUTRO
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2013
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA
INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda
instância administrativa, adota-se os fundamentos da decisão recorrida,
nos termos do inc. I, § 12, do art. 144, do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no
1.634/2023 - RICARF.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O auto de infração deverá conter,
obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a
descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que
implicará na invalidade do lançamento por cerceamento do direito de
defesa. Ademais, se o sujeito passivo revela conhecer plenamente as
acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma
meticulosa, mediante defesa, abrangendo não só outras questões
preliminares como razões de mérito, descabe a proposição de
cerceamento do direito de defesa. Comprovada a legitimidade do
lançamento efetuado de ofício e cumpridas as formalidades legais
dispostas em lei para sua efetivação, afastam-se, por improcedentes, as
preliminares arguidas.
RECLASSIFICAÇÃO DE RENDIMENTOS INFORMADOS COMO ISENTOS NA
DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL.
Uma vez não comprovado tratar-se de lucros distribuídos ao sócio, os
valores auferidos pelo sujeito passivo e informados como isentos na
Declaração de Ajuste Anual, devem estes ser considerados rendimentos
tributáveis pagos pela empresa.
Fl. 468
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 2402-012.873 – 2a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10380.730683/2018-97
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ÔNUS DA PROVA. DISTRIBUIÇÃO. O ônus da prova existe afetando tanto o
Fisco como o sujeito passivo. Não cabe a qualquer delas manter-se passiva,
apenas alegando fatos que a favorecem, sem carrear provas que os
sustentem. Assim, cabe ao Fisco produzir provas que sustentem os
lançamentos efetuados, como, ao contribuinte as provas que se
contraponham à ação fiscal.
DECADÊNCIA. Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a
contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I do CTN.
(Súmula do CARF no 72).
INTIMAÇÃO AO ADVOGADO.
No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao
endereço de advogado do sujeito passivo. (Súmula CARF no 110)
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE. MULTA QUALIFICADA. INOVAÇÃO
LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICÁVEL.
Aplica-se o instituto da retroatividade benigna relativamente à multa de
ofício qualificada mantida neste acórdão, que deverá ser recalculada com
base no percentual reduzido de 100% (cem por cento).
ACÓRDÃO
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares suscitada no recurso voluntário interposto e, no mérito, por voto de qualidade, dar-
lhe parcial provimento, reduzindo a multa qualificada ao percentual de 100% (cem por cento).
Vencidos os Conselheiros João Ricardo Fahrion Nüske, Gregório Rechmann Júnior e Luciana Vilardi
Vieira de Souza Mifano, que deram-lhe provimento em maior extensão, também afastando a
qualificação da multa de ofício aplicada.
Sala de Sessões, em 2 de outubro de 2024.

Assinado Digitalmente
Marcus Gaudenzi de Faria – Relator

Assinado Digitalmente
Francisco Ibiapino Luz – Presidente

Fl. 469
DF CARF MF
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Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Francisco Ibiapino Luz
(Presidente), Marcus Gaudenzi de Faria (relator), Gregório Rechmann Junior, Rodrigo Duarte
Firmino, Joao Ricardo Fahrion Nuske e Luciana Vilardi Vieira de Souza Mifano

RELATÓRIO
Trata-se de recurso voluntário (p 411 a 454) interposto em face da decisão da 6a
Turma da DRJ/CGE consubstanciada no Acórdão no 04-52.582 (p. 375 a 406), que julgou
improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, a seguir demonstrado:
Da autuação:
Trata o processo de exigência formalizada através de Auto de Infração em face de
CARLOS ARISTIDES ALMEIDA PEREIRA, CPF 923.172.273-53.
O lançamento tributário refere-se ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Física e
compreende o período de apuração de 01/01/2013 a 31/12/2013, por meio do qual se exige o
crédito tributário de R$ 2.837.372,27.
O lançamento fiscal refere-se à omissão de rendimentos recebidos de
pessoas jurídicas, conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento(s) Legal(is) de fl. 188 e Termo
de Verificação Fiscal (fls. 193 e seguintes) , cujos trechos são abaixo colacionados:
Em 11/12/2018 (fl. 211) o(a) contribuinte foi regularmente cientificado(a) do lançamento, e
em 10/01/2019 ,conforme data expressa no termo de juntada de documentos extraídas do sistema
E-PROCESSO e abaixo anexada, apresentou impugnação (fls. 275 e seguintes):
Segundo o Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 193 a 211, e anexos, o
lançamento decorreu das seguintes infrações:
1 – Omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica, no montante de R$
3.483.048,08.
A autuação foi formulada, com efeito, sobre a base de que este contribuinte, Carlos
Aristides Almeida Pereira, teria obtido a renda que declarou como isenta de outras fontes, que
não a distribuição de lucro de algumas das sociedades empresárias das quais é sócio,
notadamente Solteirões do Forró Gravações e Edições Musicais LTDA. (CNPJ: 08.073.121/0001-
75); Aviões do Forró Edições e Gravações Musicais LTDA. (CNPJ: 07.940.525/0001-56); Radio Pajeú
FM (CNPJ: 10.394.880/0001-81); e C.A. Almeida Pereira Imóveis – EIRELI (CNPJ: 11.819.933/0001-
21).

DA MULTA APLICADA
Fl. 470
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Verificou-se conforme descrito no TVF, a conduta intencional do contribuinte, quando
este apresenta Declarações que não correspondem à realidade dos fatos, consumando a tentativa
de modificar as características dos rendimentos recebidos das pessoas jurídicas citadas.
Quanto aos rendimentos recebidos da empresa Solteirões do Forró, o contribuinte nem
constava do quadro societário da empresa à época dos fatos, mesmo assim declara ter recebido
lucros distribuídos de tal empresa.
Quanto aos rendimentos recebidos da empresa Aviões do Forró, o contribuinte alega
tratar-se de distribuição de lucro, mas não apresentou comprovante do efetivo recebimento, nem
documentação referente à empresa.
Quanto aos rendimentos recebidos da empresa C.A. Almeida Pereira, o contribuinte
sonegou totalmente a informação. A informação sobre rendimentos foi obtida diretamente na
empresa através de diligencia fiscal, onde se verificou no livro caixa o lançamento do valor como
saída para "CARLOS ARISTIDES DE ALMEIDA PEREIRA Vr. Ref. A ajuste entre contas".
Questionado alegou tratar-se de empréstimos realizados entre o contribuinte e a
empresa de maneira informal, sem contrato, sendo assim, não apresentou documentação
comprobatória para amparar tal alegação.
Para ser considerado empréstimo, essa operação deveria ser documentada com contrato
de mutuo, respeitando o Princípio Contábil da Entidade. Na verdade, o contribuinte demonstra
que tentou simular esses empréstimos na tentativa de aparentar certa legalidade na confusão
patrimonial entre a pessoa física e a pessoa jurídica.
Assim, por tudo o acima exposto, aplicada, em relação à infração Omissão de
Rendimentos, descrita no item acima, a multa de ofício em seu percentual de 150%, pela simples
adequação da conduta praticada ao disposto no art. 44, inciso II da Lei 9.430/96:
"Lei 9.430/96
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou
contribuição:
[...]
II - Cento e cinquenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude,
definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n. 4.502, de 30 de novembro de
1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis.
Lei 4.502/64
Fl. 471
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Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
1- da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características
essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou
diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72."

Da impugnação

Impugnação de CARLOS ARISTIDES ALMEIDA PEREIRA
Narrativa
Não obstante a fiscalização tenha sido iniciada em função da “Operação For All”, da Polícia
Federal, segundo consta no próprio Auto de Infração, a acusação sobredita não se lastreia
em muito mais que a intuição da Auditora Fiscal competente, ignorando por completo os
depoimentos e demais provas produzidos ao longo daquela Operação. Estes, na verdade,
desprovam, em absoluto, tudo que fora relatado pela Autuante.
Para justificar sua versão de fato – que, aparentemente, por feliz coincidência, é tão
benéfica quanto é possível ser ao Fisco Federal - a Autuante não constatou, ou sequer se
deu o trabalho de supor, como fez muitas vezes, qual teria sido a fonte dos rendimentos
alegadamente tributáveis deste Contribuinte. Não houve a mínima investigação – em
qualquer dos 4 (quatro) casos - sobre a situação fática central para a constituição de todas
as obrigações constantes no Lançamento de Ofício: as circunstâncias do fato gerador.
No caso da primeira das sociedades citadas, a Solteirões do Forró Gravações e Edições
Musicais LTDA., foi simplesmente dito que este Impugnante não seria sócio, por não
constar como tal nos atos constitutivos e presumido, a partir de então, que a renda
declarada não poderia decorrer de distribuição de lucros. Isto é tornado explícito, na página
09 (nove) do Termo de Verificação, nos seguintes termos:
“Portanto, conforme Contrato Social e aditivos ao Contrato Social da empresa
Solteirões do Forró, CNPJ 08.073.121/0001-75, no Período de 29/12/2009 a
27/02/2015, Carlos Aristides Almeida Pereira não participava da sociedade como
Fl. 472
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sócio, não sendo possível a distribuição de lucros na forma declarada na DIRPF Ano
Calendário 2013 do contribuinte.”
Essa versão, todavia, é contrariada por todos os elementos de prova disponíveis na
“Operação For All”, a que a própria Agente Fiscal alegou ter acesso. De início, diversos
depoimentos contrariam o contexto relatado no Auto de Infração, atestando que este
Impugnante era sócio de fato da Solteirões do Forró. Apenas para não cansar Vossas
Excelências, citaremos 2 (dois) deles, os dos Srs. Antônio Isaias Paiva Duarte; e José
Raimundo de Lima. No primeiro deles, respectivamente, consta o seguinte:
“QUE é sócio da Banda SOLTEIRÕES DO FORRÓ (com 37,5% de participação), não
lembrando se seu nome efetivamente consta no contrato (talvez o do seu filho
ENDERSON RABELO DUARTE); QUE os demais sócios são ZEQUINHA ARISTIDES
(com 10%), ZÉ CANTOR (com 15%), e CARLINHOS ARISTIDES (com 37,5%);”
(grifo nosso)
De forma muito similar, no do Sr. José Raimundo de Lima, por sua vez, foi dito
explicitamente o que segue:
“perguntado se figura como sócio de quais empresas atualmente, há quanto
tempo integra o quadro societário da(s) referida(s) empresa(s) e qual sua renda
mensal, respondeu que desde 2004, recebe uma „porcentagem‟ da banda
Solteirões do Forró, ficando a empresa A3, nas pessoas de ISAÍAS e CARLOS
ARISTIDES com o restante dos rendimentos da banda;”
Ratificando essa versão de fato, diversa da relatada pela Agente Fiscal, seguem anexos
também, a título meramente exemplificativo, 4 (quatro) recibos de quantias pagas pela
Solteirões do Forró Gravações e Edições Musicais LTDA. ao ora Impugnante, alguns dos
quais atestam diretamente serem esses pagamentos referentes a distribuição de lucro.
Também anexamos nesta oportunidade planilhas em que consta este Contribuinte como
um dos sócios.
Todos esses documentos foram retirados dos autos da “Operação For All” e, logo,
deveriam ser de conhecimento da Autoridade Autuante.
O mais importante, contudo, para sepultar a versão de fato segundo a qual este
Impugnante não seria sócio da Solteirões do Forró, é que a própria Receita Federal do
Brasil
(RFB)
reconhece
isto
expressamente
no
Processo
Administrativo
10380.730.855/2018-22, nos seguintes termos:
“20.7. Em razão de todo o exposto, restou caracterizado a
infringência dos dispositivos legais transcritos relativamente ao que
foi, exaustivamente, comprovado neste relatório fiscal de que
ANTONIO ISAIAS PAIVA DUARTE, CARLOS ARISTIDES ALMEIDA
PEREIRA e ZEQUINHA
ARISTIDES PEREIRA são, desde a constituição, os administradores
das sociedades AVIÕES DO FORRÓ, A3 ENTRETENIMENTO e
SOLTEIRÕES DO FORRÓ, uma vez que administravam, de fato ou de
direito, conforme o período, e, por consequência, possuidores da
maioria do capital social destas sociedades, seja de forma direta
seja indiretamente.”
Fl. 473
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Portanto, sustentar o contrário nesta oportunidade, quando lhe convém, constitui
comportamento contraditório do Fisco, o que é evidentemente ilícito. Se não fossem
suficientes todas essas provas, então, teria, no mínimo, precluído a alegação de que este
Impugnante não é, de fato, detentor de fração expressiva do capital social em questão.
No caso das outras fontes supostamente tributáveis, não existem divergências fáticas
relevantes para este litígio administrativo, porquanto o Auto de Infração simplesmente se
abstém de sustentar qualquer versão de fato. Ele, na verdade, simplesmente alega que
este Contribuinte não comprovou adequadamente as origens por ele alegadas dos
rendimentos em questão, declarados como isentos, pelo que seriam eles então, imediata
e necessariamente, tributáveis.
Assim, em virtude da alegada falta de comprovação do Contribuinte dos fatos por ele
alegados, foi presumida uma situação jurídica, sem que tenham sequer sido explicitados
quais seriam os fatos verdadeiros, em detrimento dos declarados por este Impugnante.
Não houve um único relato sobre qualquer aspecto do fato gerador, mas tão somente foi
tomado o valor declarado pelo próprio Contribuinte como tributável, sem averiguar de
onde, a qual título e se existia, de fato, aquele rendimento.
Simplesmente, se assumiu que, se não foi comprovada a versão de fato X, são tributáveis
todos os valores relatados conforme a mesma versão de fato X, sem que se substitua ela
por uma versão de fato alternativa, Y, muito menos se verifique se o único elemento
aceito da versão de fato X – os valores – são verdadeiros.
Quando interessou, presumiu-se verdadeira a declaração do Contribuinte, quanto aos
valores recebidos. Quando não interessou, entretanto, desconsiderou-se a origem
informada por ele na mesma declaração. É absolutamente injustificável esse
procedimento, conforme melhor demonstraremos mais adiante.
Nesse sentido, agravou a situação a imposição de multa qualificada de 150% (cento e
cinquenta por cento), sem que fosse especificada por qual infração específica, muito
menos quais seriam os elementos que, conjugados, demonstrariam o dolo deste Sujeito
Passivo. Certamente, não foi possível demonstrar o elemento subjetivo por não haver
uma versão de fato defendida pelo Fisco neste caso. Ele contentou-se em alegar que a do
Contribuinte, na parte que não lhe seria benéfica, era falsa, sem oferecer explicação
melhor condizente com as provas dos autos.
Ora, é evidentemente impossível dizer qual foi a intenção de uma conduta que não se
sabe qual é. Se não foi identificada a forma pela qual foram obtidas aquelas receitas
alegadamente tributáveis, é óbvio que não é possível identificar a intenção com que o
Sujeito Passivo agiu para ocultá-la. Não há como sequer afirmar categoricamente que
houve a simulação, pelo que a Autuação, em geral, mas mais especificamente nesse
aspecto, é uma troça ao bom senso e ao conjunto de direitos fundamentais do
contribuinte.
Desse modo, nos termos da argumentação a seguir empreendida, demonstraremos, por
fundamentos fáticos e jurídicos irresistíveis, ser nula e absolutamente improcedente a
autuação ora impugnada, pelo que pedimos particular atenção às razões que seguem
Das Preliminares
Fl. 474
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DAS INVALIDADES DO AUTO DE INFRAÇÃO
Antes de ser travada qualquer discussão de mérito, já há de ser constatada a não
subsistência desta autuação, por força de um conjunto de invalidades insanáveis que, no
entendimento do impugnante, ora recorrente a viciam.
Para a formação dos juízos de validade pretendidos nesta argumentação, com efeito,
podem ser necessárias algumas noções fundamentais sobre a matéria. Fredie Didier Jr.
brilhantemente, presta algumas observações muito pertinentes aos nossos objetivos:
“O fenômeno jurídico deve ser examinado em três planos distintos:
existência, validade e eficácia.
O plano da existência refere-se aos fatos jurídicos, o plano da
eficácia, às situações jurídicas (efeitos jurídicos, dentre os quais o
mais importante é a relação jurídica).
O plano da validade é exclusivo de alguns fatos jurídicos, mais
precisamente dos atos jurídicos (negócios jurídicos e atos jurídicos
em sentido estrito), fatos humanos cujo suporte fático dá relevância
à vontade. Há fatos jurídicos que não „passam‟ pelo plano da
validade, como são os casos dos fatos ilícitos (não se fala de nulidade
do crime), dos atos-fatos (não se cogita a invalidade de uma pintura)
e dos fatos jurídicos naturais (infelizmente não se invalida a morte).
A validade do ato diz respeito à eficiência com que o seu suporte
fático foi preenchido. Se houver o preenchimento da hipótese de
incidência (previsão do fato em enunciado normativo) de maneira
deficiente, surgirá do defeito que pode autorizar a nulificação do
ato (= invalidação, que se refere tanto à decretação do nulo
quanto a anulação): a destruição de um ato jurídico em razão de
um defeito seu.
(...)
Não há efeitos jurídicos nulos: os efeitos jurídicos existem ou não. É como afirma
Pontes de Miranda: „Não há relação jurídica nula nem direito nulo, nem
pretensão nula, nem ação nula, como não há relação jurídica anulável, nem
direito anulável, nem pretensão anulável, nem ação anulável. Nulo ou anulável
ou rescindível é o ato jurídico, inclusive ato jurídico processual, como a
sentença‟.
O ato jurídico inválido existe. Ato inexistente não tem defeito.
(...) A invalidação é a consequência mais drástica que pode advir da prática de um
ato jurídico defeituoso.
A validade de um ato jurídico deve ser examinada contemporaneamente à sua
formação. O ato jurídico pode nascer defeituoso. A invalidade é sempre
congênita. O defeito pode estar no próprio ato (cláusula abusiva de um contrato
de consumo, por exemplo) ou ser anterior a ele (coação, dolo, erro etc.), mas
jamais pode ser posterior ao ato. Se o ato jurídico é válido, os fatos que lhe sejam
supervenientes afetarão a sua existência ou a sua eficácia, não a sua validade.
(...)
Fl. 475
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O ato inválido é o que contém um ato ilícito, cuja sanção é a nulificação. A
invalidação é a sanção cominada para as hipóteses em que se reconheça que o
ato foi praticado sem o preenchimento de algum requisito havido como
relevante.
(...)
Essas noções são conceitos jurídicos fundamentais: independem do direito
positivo que se examina; são noções construídas pela epistemologia jurídica.
Aplicam-se, portanto, ao direito processual.
(...)
Há invalidade do procedimento (conjunto de atos) e invalidade de cada um
dos atos do procedimento. É importante essa constatação. A nulificação do
procedimento atinge o processo como um todo e está relacionada ao não-
preenchimento dos requisitos de admissibilidade do processo („pressupostos
processuais‟). São chamados vícios de fundo, segundo a conhecida classificação
de Teresa Wambier. Inadmissibilidade é o nomen iuris da sanção de invalidade do
procedimento ou do ato postulatório.”1 (grifos nossos)
Desse modo, existindo diversas normas cogentes que regem os procedimentos fiscais,
prescrevendo requisitos essenciais dos quais a falta gera defeito causador de invalidade,
devemos dedicar nossos esforços em convencer de um juízo negativo de conformidade
entre as referidas normas e os seus respectivos suportes fáticos, de modo que o ato
jurídico de lançamento já tenha sido praticado, desde sua origem, com vício insanável.
Em outros termos, devemos, brevemente, demonstrar que os suportes fáticos de
determinadas normas procedimentais não foram adequadamente satisfeitos, pelo que,
tendo sido desrespeitadas tais regras que regem a prática do ato de lançamento, este
deve ser reputado nulo.
Bem, nesse contexto, podemos enumerar 2 (duas) causas de invalidade independentes
entre si, mas igualmente robustas para produzir a consequência pretendida (invalidação).
Iniciando pela mais facilmente aferível, a primeira causa de nulidade é a não
especificação da infração que ensejaria a aplicação da multa de ofício qualificada, prevista
no artigo 44, inciso I e § 1o, da Lei 9.430/96. Esse artigo assim dispõe:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas
as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de
pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de
declaração inexata;
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput
deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72
e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,

1 DIDIER JR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil, V. 1. 17a ed., Editora Juspodivm, 2015. p. 398-408.
Fl. 476
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10
independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis.”
Portanto, com a imposição de sanção, no caso concreto, foi feita nos termos do § 1o, para
total compreensão da norma, é necessária a cognição dos mencionados artigos 71, 72 e
73 da Lei 4.502/64. Esses dispositivos foram assim redigidos:
“Art. . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características
essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou
diferir o seu pagamento.
Art. . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.”
Bem, torna-se muito claro, desde já, e é exatamente este o fato importante para nosso
argumento, que tratam-se de 3 (três) tipos infracionais diferentes entre si, cada um
tipificando uma universalidade de condutas aferível no mundo real.
Eis a questão: no caso concreto, não foi especificada qual dessas 3 (três) condutas
diferentes foi praticada pelo contribuinte para justificar a aplicação da multa. Houve tão
somente algumas menções vagas ao suposto intuito doloso, sem dizer se havia ele
incorrido na conduta do artigo 71, 72 ou 73. Em alguns trechos, dá a entender que seria
aplicável o artigo 712, em outros, que foi considerado como incidente o artigo 723 e, ainda
em mais alguns, poder-se-ia inferir que a Agente Fiscal pretendia aplicar sanção pela
infração prevista no artigo 734.
Enfim, é confusa a própria acusação, pois não é jamais dito, direta e inequivocamente,
como deveria ser, qual dessas infrações foi praticada, se só uma delas, qual, ou se mais de

2 Na página 10 do Termo de Verificação, lê-se: “Por todo o exposto, aplica-se ainda a multa qualificada de 150%,
tendo em vista o claro intuito de fraude por parte do contribuinte declarando recebimentos de lucros e dividendos de
uma empresa com a qual nem possuía vínculo na época, no sentido de sonegar informações a essa Fiscalização com
o intuito de retardar o conhecimento dos fatos por parte da autoridade fazendária, nos termos dos arts. 71, 72 e 73
da Lei 4.502/64, incorrendo no art. 44 da Lei 9.439.96.” (grifos nossos).
Na página 16, por sua vez, consta: “Assim, o contribuinte, ao omitir tais valores do Fisco, receber valores que de fato
tem natureza remuneratória, simular uma situação de mutuo inexistente para tentar regularizar uma confusão
patrimonial e financeira entre o contribuinte e a empresa C.A. Almeida Pereira Imóveis Eireli, praticou,
inequivocamente, uma ação dolosa intencional e consciente, a qual retardou o conhecimento dos fatos por parte do
Fisco.” (grifos nossos).
Por último, na página 24, tratando propriamente da multa, é dito que: “Quanto aos rendimentos recebidos da empresa
C.A. Almeida Pereira o contribuinte sonegou totalmente a informação.” (grifos nossos).
3 Consta, na página 24: “Verificou-se a conduta intencional do contribuinte, quando este apresenta Declarações que
não correspondem à realidade dos fatos, consumando a tentativa de modificar as características dos rendimentos
recebidos das pessoas jurídicas citadas.” (grifos nossos).
Fl. 477
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uma, cumulativamente, e quais. A Autoridade Fiscal contenta-se apenas em dizer que
houve dolo, só não se sabe para a prática de qual das condutas tipificadas na lei. Sempre
que a representante da Fazenda Pública trata da aplicação da multa do artigo 44, ela fala
“nos termos dos arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64”, inclusive, reproduzindo todos esses
dispositivos ao fazê-lo. Não houve chance para este Contribuinte, desta feita, de saber do
que efetivamente é acusado.
Com efeito, essa situação é problemática por mais de uma razão. A primeira delas é que a
falta de indicação do fundamento legal específico prejudica o requisito de fundamentação
dos atos administrativos - decorrente do princípio da motivação5 - que deve ser ainda
mais severamente aplicado aos atos administrativos impositivos de sanção
De idêntico modo, não é possível alegar a invalidade, por qualquer motivo, da aplicação
de determinada norma sancionadora, ou mesmo questionar seu enquadramento legal, se
não se sabe qual a norma impositiva de sanção que se está aplicando naquele caso
particular.
Enfim, quando não é devidamente especificada a acusação, fica severamente prejudicado
o direito de defesa do Contribuinte. O artigo 59 do Decreto 70.235/72, que rege a
matéria, tem prescrição expressa da consequência jurídica nesse tipo de situação:
“Art. 59. São nulos:
(...)
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente
ou com preterição do direito de defesa.”
No mesmo sentido, o artigo 10 do mesmo Decreto, que prevê os requisitos
do auto de infração, dispõe, como parte desse elenco, o seguinte:
“Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente,
no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
(...)
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;”
Desse modo, está fartamente demonstrada a inequívoca inobservância de requisito
prescrito em lei. Neste caso, de mais de um dispositivo de lei. Isto, portanto, já há de ser
suficiente para gerar o efeito jurídico de invalidade, cessando, em absoluto, a produção
de efeitos do ato jurídico de lavratura do Auto de Infração.
Como adiantamos, contudo, há ainda outra causa de invalidade no caso concreto.
É que a notificação do Auto de Infração, no caso concreto, não foi instruída com os CDs
com a documentação utilizada no procedimento administrativo de fiscalização, como seria
usual.
Na verdade, como será mais detidamente exposto ao tratar do mérito, não foi
produzida uma única prova, por frágil que fosse, pela Agente responsável pela fiscalização.
Ela, explicitamente, como já demonstrado por trechos do próprio Auto, baseou seu
lançamento de tributo e multa somente em presunções, jamais em elemento de prova
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tendente a verificar a verdade material. Não apenas não foi provado o recebimento de
receitas por este Contribuinte de outras fontes, tributáveis, em substituição às declaradas
por ele, que são isentas, mas não foi sequer tentada a produção dessas provas. Foi
simplesmente presumido – sem fundamento nenhum, que não a intuição da responsável
pela fiscalização – que, se a versão de fato do Contribuinte não estava robustamente
provada, ainda que correspondesse aos registros contábeis e não existisse qualquer
elemento de prova em contrário a ela, então essa versão seria falsa e os rendimentos seriam
tributáveis. Dentre outros absurdos da mesma ordem.
Acontece, Caro Julgador, que isto, a renúncia à produção de provas, não é permitido pelo
mesmo Decreto 70.235/72. Nesse caso, a regra infringida é a do seu artigo 9o, assim
enunciado:
“Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade
isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de
lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais
deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos
e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do
ilícito.”
Temos, então, mais uma prescrição de lei - que consiste em requisito essencial de
validade, ínsito ao próprio ato – não obedecida pela fiscalização. Isto, nos termos do
excerto de Fredie Didier Jr., reproduzido no começo desta secção, é justamente o que
causa a aplicação da sanção de invalidade, o que, mais uma vez, impõe-se contra o Auto
de Infração impugnado. Ele nasceu com 2 (dois) defeitos congênitos gravíssimos e, por
isto, deve perecer.
Ratificando esse posicionamento, como último ato do sepultamento jurídico do Auto de
Infração, Fabiana Del Padre Tomé explica detalhadamente as razões pelas quais esse fato
é ensejador de nulidade absoluta:
“Na hipótese de ser expedido o ato de lançamento ou de aplicação
de penalidade sem que os fatos jurídicos relatados encontrem
suporte na linguagem das provas, referido ato estará maculado na
motivação, um dos elementos intrínsecos do ato administrativo.
(...)
Do exposto decorre a conclusão de que, sendo o lançamento ou o
ato administrativo de aplicação de penalidade realizados sem
respaldo em provas, estando, portanto, viciados na motivação, é
imperativa sua retirada do ordenamento jurídico pela autoridade
competente.
Ainda que depois de instalado o processo administrativo tributário venham a ser
colacionadas provas capazes de contribuir para o fato jurídico ou o ilícito
tributário, tal procedimento não supre a invalidade que afeta o ato, pois, como
anotamos, trata-se de vício na estrutura interna, de natureza não convalidável.
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A instrução, realizada no corpo do processo instaurado por ocasião da
impugnação do contribuinte, volta-se tão somente ao convencimento do julgador
sobre pontos contraditados pelo particular; não servindo para preencher
eventual ausência de comprovação do fato que serve de suporte fático à
exigência ou autuação fiscal.”4 (grifos nossos)
Portanto, por qualquer das razões expostas nesta secção, há de ser reconhecida a invalidade
do ato administrativo de lançamento, cessando imediatamente a sua produção de efeitos.

Do mérito
No mérito, as supostas omissões de rendimentos indicadas no Auto de Infração são
divididas em 4 (quatro) fontes, como já explicitamos previamente: Solteirões do Forró
Gravações e Edições Musicais LTDA. (CNPJ: 08.073.121/0001-75); Aviões do Forró Edições
e Gravações Musicais LTDA. (CNPJ: 07.940.525/0001-56); Radio Pajeú FM (CNPJ:
10.394.880/0001-81); e C.A. Almeida Pereira Imóveis – EIRELI (CNPJ: 11.819.933/0001-
21).
Com efeito, nos 3 (três) primeiros casos, é negada a natureza de distribuição de lucros
dos rendimentos declarados, o que supostamente os tornaria automaticamente
tributáveis. No quarto caso, porém, é negada àquela receita a natureza de
contraprestação contratual de mútuo, parecendo sugerir a Agente Fiscal que se trata,
então, de distribuição de lucros simulada. Em todo caso, porém, por alguma razão, a
operação é tida como tributável mesmo assim.
Nessa perspectiva, trataremos das particularidades de cada um desses casos para
demonstrar não ter havido omissão de rendimentos tributáveis, como acusa o Auto de
Infração.
Solteirões do Forró
No caso da primeira fonte, a Agente Autuante supõe que a receita não veio da pessoa
jurídica, porquanto este Sujeito Passivo não constava no contrato social respectivo e,
logo, não seria sócio dela. Assim como nos demais casos, porém, a Autoridade Fiscal não
se dá o trabalho de sequer supor, a esmo, de onde teriam vindo esses recursos. É uma
versão de fato incompleta, pois cuida apenas de afirmar o que não aconteceu, sem dizer
qual é, segundo ela, efetivamente a verdade.
Com efeito, além de não ser, por si, uma narrativa completa, pois não é identificada a
fonte dos rendimentos, ela (a versão de fato) tem o severo defeito de ser lastreada tão
somente no contrato social, conforme registrado na Junta Comercial do Estado do Ceará
(JUCEC). O Auto não conjuga um único outro elemento de prova para fundamentar suas
afirmações.
Aponta, que o Impugnante era sócio de fato da Solteirões do Forró, o que pode ser
comprovado por uma infinidade de meios de prova já citados nesta Impugnação.

4 TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário: de Acordo Com o Código de Processo Civil de 2015. 4a ed.,
São Paulo, Noeses, 2016. p. 359-362.
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Depoimentos, recibos, planilhas e outras apurações feitas pela própria Receita Federal
mostram que havia a sociedade de fato aqui atestada. Todas as provas, nesse caso,
parecem conjugar-se para confirmar a mesma narrativa.
Nessa perspectiva, de nada adianta o argumento da Agente Fiscal de que os artigos 1.150
e 1.151 do Código Civil exigem o registro dos atos societários no registro público próprio
(Junta Comercial). O artigo 118 do Código Tributário Nacional (CTN) expressamente
prescreve que, para analisar a ocorrência do fato gerador, abstrai-se a validade dos atos
efetivamente praticados, conforme o seguinte texto:
“Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I -
da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes,
responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus
efeitos;”
Desse modo, embora possa ser juridicamente relevante para outros fins o fato de que
este Impugnante não constava como sócio no registro público próprio, para o Direito
Tributário, esse fato é absolutamente desimportante. Se a distribuição de lucros foi feita
a quem não seria de direito, isto deve importar aos interessados, mas em nenhuma
medida à Fazenda Nacional, que deve classificar o fato jurídico tributário conforme
configurado no mundo real.
Logo, pouco importa a licitude daquela situação de fato (pecúnia non olet). Importa
menos ainda a motivação subjetiva adotada pelos envolvidos, que pode variar de
segurança pessoal – tendo em vista o conhecido fato de que membro da família deste
Contribuinte já foi sequestrado por figurar como dono de bandas de forró – a
planejamento sucessório, e não necessariamente blindagem patrimonial ou uma
tentativa de se eximir de tributação, como supôs a Agente Fazendária responsável. Era
aquela a situação de fato posta e apenas isto há de importar para fins de incidência da
norma impositiva ou isentiva de tributo.
Nesse sentido, milita o Princípio da Verdade Material, que, como melhor explica Hugo de
Brito Machado Segundo, em brilhante dissertação, é mera decorrência do Princípio da
Legalidade (art. 5o, II, CF/88). Eis o excerto doutrinário:
“De acordo com o princípio da busca pela verdade real, também
conhecido como da busca pela verdade material, decorrente direto da
regra da legalidade, a Administração não pode agir baseada apenas em
presunções, sempre que lhe for possível descobrir a efetiva ocorrência
dos fatos correspondentes.
Diz-se decorrência direta da legalidade porque o efetivo conhecimento
dos fatos é indispensável a que haja a correta observância das leis que
lhes são aplicáveis. Presumindo a ocorrência de um fato que na verdade
não ocorreu, a Administração termina por aplicar ao caso uma lei que, a
rigor, sobre ele não incidiu, não lhe sendo aplicável. Pratica-se, em
outras palavras, uma ilegalidade em face do desconhecimento da
verdade.”
Desse modo, há de prevalecer a verdade material, ora demonstrada nestes autos por
vários elementos de prova. Essa verdade material, no caso concreto, indica que o Sr.
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Carlos Aristides Almeida Pereira, ora Autuado, era sim sócio da Sociedade Empresária em
questão (Solteirões do Forró), pelo que os rendimentos eram sim isentos, e não foram
omitidos da tributação.
Aliás, ainda que isto não estivesse fartamente provado nos autos, como está, isto não
deveria gerar efeitos jurídicos aversos ao Contribuinte, mas tão somente ao Fisco, que
afirmou sem qualquer lastro em prova de qualquer tipo. Como será melhor discutido
adiante, ao tratar do caso da outra fonte de receita supostamente omitida da tributação,
o ônus da prova no lançamento de ofício cabe exclusivamente à Administração Pública,
quanto aos fatos jurígenos da obrigação tributária principal ou da aplicação de sanção
(multa), que são constitutivos (art. 373, I, CPC/2015) do seu direito de crédito.
Aviões do Forró
Bem, passando, então, ao caso do Aviões do Forró Edições e Gravações Musicais LTDA.,
mais uma vez, lembramos como se chegou à conclusão de omissão de rendimentos: mera
presunção fundamentada em absolutamente nada. Eis, para fins de facilitação, o trecho
em que é explicitado esse raciocínio:
“Portanto, considerando que o contribuinte não comprovou o efetivo
recebimento do valor de R$ 2.201.264,85, declarados em sua DIRPF
2014, Ano Calendário 2013, como rendimentos isentos recebidos como
distribuição de lucros da empresa Aviões do Forró, considerando que
nem o contribuinte nem a empresa Aviões do Forró apresentaram
documentação solicitada por essa fiscalização, e ainda não apresentou
escrituração contábil que demonstre que o lucro distribuído, esse valor
será lançado como Omissão de Rendimentos recebidos da Pessoa
Jurídica Aviões do Forró.”
Ora, Doutos Julgadores, notem que não foi indicado um único elemento, um indício
sequer, de que a versão deste Contribuinte não corresponderia à verdade real. Não se
chegou sequer a afirmar qual seria a verdade, conforme entendida pela Agente Autuante,
que adotou, sem restrições, o valor declarado pelo Impugnante, rejeitando, porém, o
relato de sua origem.
Com efeito, há de ser um tanto óbvio que a ausência de comprovação de determinada
versão A (distribuição de lucros) não significa sequer que essa versão A é falsa, muito
menos que a versão B (sonegação) é verdadeira, até por existirem diversas versões C, D,
E, F e G, ad infinitum, possíveis. Sem nenhuma base legal ou lastro probatório para tanto,
contudo, a Auditora Autuante simplesmente presumiu que, se a versão inicial A não
estava provada, ela era falsa e, pior ainda, assumiu a versão B, mais interessante à
Fazenda Pública, como necessariamente verdadeira.
Nessa perspectiva, como prometido anteriormente, asseveramos que o ônus (ou dever)
da prova, no lançamento tributário de ofício, é do Fisco Autuante, tanto em relação à
ocorrência do fato gerador (auferir renda) quanto de eventuais infrações. Isto decorre de
prescrição legal expressa, mais precisamente, a do artigo 9o do Decreto 70.235/72, que
assim dispõe:
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“Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade
isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de
lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais
deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos
e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do
ilícito.”
No exato mesmo sentido, a doutrina empreende longas e muito robustas argumentações
sobre essa matéria. Fabiana Del Padre Tomé, uma das maiores expoentes em Processo
Administrativo Tributário no País, por exemplo, disserta da seguinte forma sobre o
assunto:
“Vimos que o ônus consiste no encargo ou responsabilidade por determinado
comportamento, não se confundindo com o conceito de obrigação. Reveste os caracteres
de uma faculdade, consistindo em permissão bilateral: o agir é necessário para alcançar
certa finalidade; se inobservado, contudo, não acarreta punição, mas apenas o não-
atingimento do objetivo pretendido. A existência do ônus pressupõe um direito subjetivo
disponível, que pode ou não ser exercido, situação que não se verifica na esfera
tributária, tendo em vista que os atos de lançamento e de aplicação de penalidades pelo
descumprimento de obrigações tributarias ou de deveres instrumentais competem ao
Poder Público, de modo privativo e obrigatório, tendo de fazê-lo com base nos elementos
comprobatórios do fato jurídico e do ilícito tributário. Daí por que não tem a autoridade
administrativa o mero ônus de provar o fato jurídico ou o ilícito tributário que dá
suporte aos seus atos, mas verdadeiro dever, como manifestado por José Souto Maior
Borges: „O Fisco, entretanto, tem o dever – não o ônus – de verificar a ocorrência da
situação jurídica tributária conforme ela se desdobra no mundo fático, com
independência das chamadas provas pré-constituídas ou presunções de qualquer gênero.
[...] Se o procedimento administrativo tributário é, em princípio, indisponível, nele não
cabe a inserção de categoria jurídica em que o ônus consiste‟. A construção do fato no
antecedente da norma administrativo-tributária individual e concreta, por meio das
provas admitidas, constitui a própria motivação do ato administrativo, elemento sem o
qual este não subsiste.
(...)
Caso o ato de lançamento não se fundamente em provas, estará irremediavelmente
maculado, devendo ser retirado do ordenamento.”5 (grifos nossos)
Em tempos recentes, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que
substituiu aquele outro Conselho, não alterou essa orientação, pelo que há recentíssimo
acórdão asseverando a improcedência de lançamento de ofício que não está
suficientemente lastreado por acervo probatório. Eis a ementa:
“AUTO DE INFRAÇÃO. CARÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA.
Cabe à autoridade fiscal apresentar as provas dos fatos imputados em
auto de infração, sendo a carência probatória ensejadora de
improcedência da autuação. No caso em análise, expurgados os
elementos derivados da chamada “Operação Dilúvio” (considerados

5 TOMÉ, Fabiana Del Padre. A Prova no Direito Tributário: de Acordo Com o Código de Processo Civil de 2015. 4a ed.,
São Paulo, Noeses, 2016. p. 294-296.
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como prova ilícita pelo Poder Judiciário), não resta substrato ao
lançamento suficiente para manutenção da imputação fiscal.”
(CARF, Processo 15165.003462/2008-39; Acórdão 3401-005.361; Órgão
Julgador: 4a Câmara, 1a Turma Ordinária; Relator: Cons. Rosaldo
Trevisan; Julgado em: 27/09/2018)
Há de ser evidente, então, que não tendo o Fisco Federal arcado com o ônus de
comprovar a ocorrência do fato gerador ou da infração, não pode subsistir sua pretensão
de constituir crédito tributário sobre esses fatos meramente supostos.
Nesse sentido, outro argumento que merece consideração é que não havia sequer a
obrigatoriedade de entrega, por este Contribuinte, da documentação que, segundo a
Autoridade Fiscal Autuante, seria a idônea para comprovar a origem das receitas alegada
por este Sujeito Passivo. Ora, se eram necessários os livros fiscais da pessoa jurídica
(Aviões do Forró), o dever de fornecê-los há de ser oposto tão somente à própria
Sociedade
Empresária,
titular
e
possuidora
dessa
documentação.
Havendo
personalidades jurídicas separadas entre este Sócio e a Sociedade em questão, não pode
ser atribuído a ele o ônus pelo não cumprimento de obrigação (entrega de documentos)
que seria de outrem.
A propósito, a recusa da Aviões do Forró Edições e Gravações Musicais LTDA. foi pela
decadência do direito de exigir essa documentação, o que a Autoridade Fiscal tentou
refutar com a utilização do artigo 173 do Código Tributário Nacional (CTN)6. Acontece,
entretanto, que o Imposto de Renda é, notoriamente, um tributo submetido ao regime
de lançamento por homologação. Por consequência, está ele também submetido ao
prazo decadencial prescrito no artigo 150, § 4o, do mesmo Código, e não ao 173.
Desse modo, houve sim a decadência da maior parte do crédito tributário do período de
2013 (dois mil e treze), pelo que seria obrigatória a entrega da documentação relativa
apenas ao último trimestre daquele período. É, portanto, mais um erro da Autuação e
mais um motivo pelo qual não pode ser imputado ônus a este Impugnante pela mera
recusa de terceiro na entrega de livros fiscais.
Se não houve acesso da fiscalização aos documentos que lhe competiriam, ela deveria, no
mínimo, ter arbitrado o valor da base de cálculo de acordo com outros elementos de
prova possíveis, jamais meramente presumir que a versão do Contribuinte é inteiramente
falsa e todo o valor declarado como isento constitui sonegação fiscal. Não é facultado à
Autoridade Fiscal desconsiderar, simplesmente, a declaração do Contribuinte, narrando e
enquadrando os fatos ao seu alvedrio.
Desta feita, é insubsistente, em absoluto, a imputação de omissão de rendimentos
tributáveis provenientes da Aviões do Forró, ou de qualquer outra fonte que ela viesse a
dissimular. Não há qualquer argumento fático ou normativo para sustentar essa
conclusão, pelo que ela deve ser imediatamente recusada.
IV.III – Rádio Pajeú FM

6 “Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;”
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Doutos Auditores, a acusação de omissão de receitas que pesa contra este Impugnante
no caso da Rádio Pajeú FM é muito similar a que é feita no caso anterior, relativa à
Sociedade Empresária Aviões do Forró Edições e Gravações Musicais LTDA. Para essa
terceira fonte, houve a seguinte justificativa para concluir a omissão:
“Considerando que o contribuinte não logrou êxito em comprovar o efetivo recebimento
do valor de R$ 126.145,16 declarados em sua DIRPF 2014, ano Calendário 2013, como
rendimentos isentos recebidos como distribuição de lucros da empresa Rádio Pajeú FM,
tal valor será lançado como Omissão de Rendimentos Recebidos da Pessoa Jurídica.”
Mais uma vez, é imposto ônus a este Sócio por não dispor da escrituração fiscal de pessoa
jurídica da qual detém uma parte muito reduzida do capital social. Somos obrigados a
insistir que a obrigação de fornecer essa documentação é da pessoa jurídica, não deste
Impugnante e, neste caso, há uma agravante em relação ao anterior: não houve recusa
da pessoa jurídica. Quando a pessoa física não respondeu, a Sociedade Empresária não
foi, em tempo algum, intimada para entregar os livros fiscais em questão. O propósito
era, aparentemente, autuar, e não conhecer a verdade material.
Com efeito, assim como no caso anterior, o ônus de provar tanto a existência do fato
gerador como a ocorrência de eventual infração é da Fazenda Pública Federal, e ela não
só não adimpliu esse ônus, como nem se propôs a fazê-lo. Ainda que fosse feito eventual
arbitramento, este deveria ser lastreado por elemento de prova de qualquer tipo, e não
somente pela presunção, a esmo, de que todo o declarado se trata de verba sonegada.
Assim, em idêntica medida ao caso anterior, esta acusação de omissão de receitas é
também improcedente.
C.A. Almeida Pereira Imóveis EIRELI
A situação da C.A. Almeida Pereira Imóveis EIRELI, embora similar em princípio às
anteriores, merece especial atenção, por comportar argumentos novos, em adição aos já
empreendidos. É que a Autuação, neste caso, fundamenta-se principalmente no artigo
221 do Código Civil e na inexistência de instrumento escrito do contrato de mútuo entre o
Impugnante e a Empresa Individual da qual é titular. Assim, nos outros casos, quando
faltou a escrituração fiscal, presumiu-se a omissão e, neste, quando entregue a
documentação requerida, foi reputada falsa, mesmo assim, por não haver outros
documentos que ratificassem os lançamentos informados nos livros fiscais. Há de se
ressaltar, porém, que esses documentos (instrumento contratual) não foram sequer
requeridos do Autuado ou de sua Empresa Individual, em evidente prejuízo ao
direito de defesa.
Mais uma vez, devemos insistir que, caso a Fazenda Pública pretenda defender a
ocorrência de eventos diferentes dos relatados nas declarações fiscais, nos livros e nas
declarações prestadas no curso da fiscalização, ela deve arcar com o ônus (ou dever) da
prova. Deve mostrar que não há, de fato, adequada contabilização dos direitos e
obrigações, fraudando a natureza de determinadas operações, a princípio, tributáveis.
A propósito, merece comentário a manifesta atecnia da autuação ao tratar de normas de
Direito Civil, particularmente, ao invocar os artigos 221 e 288 do Código Civil, assim
redigidos:
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“Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente
assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus
bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os
seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de
terceiros, antes de registrado no registro público.
(...)
Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um
crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou
instrumento particular revestido das solenidades do § 1o do art.
654.”
Bem, desde já, é tão óbvio quanto possível, mesmo aos leigos, a inaplicabilidade, ao caso
concreto, do artigo 288, por não se tratar de cessão de crédito. Não foi sequer
mencionado esse tipo de operação em qualquer oportunidade.
Haveria de ser quase tão auto evidente quanto que a (in)eficácia em relação a terceiros
de que trata esse dispositivo se dá numa relação obrigacional. O Fisco, neste caso, não é
um terceiro a quem poderia ser oposta uma relação obrigacional (contrato) qualquer,
firmada entre particulares. Se isto não fosse evidente por força das normas de Direito
Civil, deveria sê-lo por força do artigo 123 do Código Tributário Nacional (CTN).
Com efeito, a União Federal mantém relação obrigacional apenas tributária (legal), e não
contratual, tanto com este Impugnante quanto com a C.A. Almeida Pereira Imóveis -
EIRELI. Assim, no exercício de sua capacidade tributária, o Fisco apenas verifica a
ocorrência, ou não, de situação de fato (existência de contrato de mútuo) entre os
particulares para aferir elementos de prova idôneos a demonstrar outra situação jurídica,
esta sim a ele interessante, a obtenção de renda.
Portanto, por mais esse motivo, o artigo 288 é inaplicável, pois, ainda que houvesse uma
imaginária cessão de crédito em discussão, esta seria eficaz apenas entre os particulares,
contratantes entre si, jamais em relação ao Ente Tributante, que tão somente fiscaliza as
relações entre os particulares para aferir sua situação patrimonial.
Muitas dessas considerações são aplicáveis também ao artigo 221. Não está em discussão
a oponibilidade de qualquer relação contratual a terceiros e é extremamente teratológico
falar disto. A única parte pertinente é, portanto, a do início do referido artigo 221 que
atesta que o instrumento particular serve de prova, e esta, tão somente esta, seria a
utilidade de um eventual instrumento desse tipo para o presente litígio.
Observe, entretanto, que haver disposição legal prescrevendo o instrumento particular
como meio de prova aceito não significa que ele é o único meio de prova idôneo para
comprovar obrigações convencionais. Os mútuos em questão nesta contenda podem ser
provados por diversas outras formas, e é pacífico no Direito Civil que é lícito firmar, e
provar, relações contratuais na forma verbal, exceto quando a lei expressamente dispõe
em contrário. Não foi solicitada, contudo, a produção de qualquer prova, sob qualquer
forma, no caso concreto.
Desse modo, é de pouco uso também a invocação do artigo 221, pois, dele, só se
depreende, de aplicável a esta discussão, que o instrumento particular seria um meio de
prova idôneo. Vários outros também seriam possíveis, mas, devemos insistir sempre, essa
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prova não está a cargo deste Impugnante, mas sim da Entidade Fiscal que pretende
desconsiderar as declarações dos sujeitos passivos e imputar a estes conduta ilícita. Em
outros termos, em nada afeta o direito deste Contribuinte a possível inexistência do
instrumento contratual, pois a única consequência disto é a falta de lastro probatório de
sua versão, o que, contudo, ele não está obrigado a produzir. É o Fisco que deve
demonstrar os fatos constitutivos do seu direito.
Em adição a tudo isto, há ainda outra falha no raciocínio explicitado no Auto de Infração.
Para melhor compreendê-la, eis reprodução literal da fundamentação do Lançamento de
Ofício:
“Os negócios jurídicos entre a empresa e o seu titular só operam seus efeitos
perante terceiros, no caso o fisco, após o registro público do instrumento
particular assinado por quem esteja livre na disposição e administração de seus
bens, conforme art. 221 do Código Civil Brasileiro.
Portanto, ineficaz para comprovar a natureza do pagamento da empresa para o
contribuinte a própria contabilidade da empresa, sem que um contrato de mútuo
seja celebrado entre as partes, formalizado por escrito e devidamente averbado
em registro público, para deixar claro perante terceiros os valores negociados, os
juros acertados, as penalidades, os prazos.
Portanto, o valor de R$ 705.087,05 recebido pelo contribuinte da empresa C.A.
Almeida Pereira Imóveis Eireli, não pode ser considerado como uma operação de
mutuo, uma vez que não revestido das formalidades legais necessárias para surtir
efeito perante o Fisco, ademais, a contabilidade da empresa só pode ser
considerada como dotada de força probante plena quando devidamente
respaldada por documentação hábil e idônea que lhe suporte a veracidade, o que
não se verifica na situação sob análise, devendo tais rendimentos recebidos
serem considerados como tributáveis.”
Bem, o que é notório a partir dessa exposição, além da hostilidade da Agente Fiscal às
regras comezinhas de pontuação, é que ela faz mau uso dos axiomas da Lógica Clássica do
Terceiro Excluído e da Identidade: ainda que assumamos ser válida sua presunção, o fato
de não ser um mútuo o negócio jurídico em questão não significa que ele é tributável. Em
outros termos, ainda que se considere que o fato de inexistir instrumento físico do
contrato de mútuo faça que a relação contratual em si não tenha existido, como propôs a
Autoridade Fiscal, o que é um óbvio absurdo, mesmo assim, isto poderia ter a natureza
de distribuição de lucros, ou uma dúzia de outros títulos não tributáveis.
A propósito, essa falha no estabelecimento da relação de causa e consequência (i.e.: se o
negócio jurídico não é mútuo, logo, é tributável) é, há muito, descrito e tipificado como
uma das mais famosas falácias lógicas, o non sequitur. Arthur Schopenhauer, há mais de 2
(dois) séculos, já explicava em detalhes como isto ocorria e, não fosse essa diferença de
tempo, certamente, teria gostado o Filósofo Germânico de ilustrar esse conceito com
trechos do Auto de Infração ora impugnado.
Em resumo, após torturar severamente alguns institutos de Direito Civil, a Agente Fiscal
chegou à infeliz conclusão de que aquela operação não se tratava de um contrato de
mútuo. Ignorados os evidentes erros cometidos até então, ainda assim, como,
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racionalmente, seria justificável a proposição “Se operação X (transferência dos R$
705.087,05) não é mútuo, logo, é, necessariamente, rendimento tributável.”?
Lembrando que – se fosse distribuição de lucros e dividendos essa operação – ela seria
isenta, devendo ser considerado rendimento tributável, na verdade, a operação
originária, feita pela pessoa jurídica, por meio da qual foi gerada receita. A autuação,
portanto, teria que ser dirigida à pessoa jurídica, a qual supostamente teria auferido
receita a partir da sua atividade econômica sem submetê-la à tributação. A distribuição
de lucros – ainda que fosse este o caso -, por sua vez, seria operação lícita e isenta de
tributação, pelo que não há qualquer motivo, por raso que seja, para manter a Autuação
neste aspecto. Deve ser desconsiderada a omissão de receitas também quanto a essa
fonte.
V – DA IMPROCEDÊNCIA DA MULTA DE 150%
Preclaros Auditores, como já demonstramos, não ocorreu, em nenhum dos casos, o
próprio fato ensejador da multa, qual seja, a omissão de rendimentos suposta pela
Agente Fiscal. A não ocorrência do fato jurígeno da sanção, por óbvio, impede a aplicação
da própria sanção, porquanto seria ilegal submeter alguém a ônus não previsto por lei, de
acordo com o contexto fático apurado.
Entretanto, ainda que Vossa Senhoria considere terem ocorrido aqueles fatos, em
absoluta contrariedade a todas as provas destes autos e às normas jurídicas vigentes,
ainda assim, não seria possível – se observadas as normas cogentes da ordem jurídica - a
aplicação da multa de ofício prevista no artigo 44, inciso I e § 1o, da Lei 9.430/96. Isto é
verdade por 2 (dois) motivos.
O primeiro deles é que a aplicação de multa por simulação é decorrente da presunção,
deveras precipitada, da existência de má-fé nas operações deste Contribuinte. Este
Sujeito Passivo, embora não tenha constado no contrato social do Solteirões do Forró,
não deu qualquer mostra de que pretendia ocultar os fatos supostamente tributáveis
(segundo a versão do Auto de Infração), tanto que fez constar em sua Declaração do
Imposto Sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF). Não só isto, mas explicitou que seria
sócio – embora, talvez, não oficialmente – em seu depoimento à Polícia Federal, dentre
outras mostras de transparência. Aliás, o próprio valor tomado como base de cálculo para
a autuação teve como fonte única a declaração espontânea deste Impugnante.
Devemos, nesta oportunidade, lembrar o óbvio: má-fé, no Direito Brasileiro, não se
presume, tanto no Direito Penal (art. 5o, LVII, CF/88) quanto no Direito Civil, conforme
construção doutrinária e jurisprudencial pacífica, e, claro, no Direito Administrativo
Sancionador. As afirmações da Ilustre Fiscal, sobre a existência de conduta dolosa, não
foram suficientemente lastreadas para ilidir a presunção que assiste a este Contribuinte,
ainda que o ônus (ou dever) da prova fosse ainda muito mais pesado nesta hipótese.
Nesse sentido, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), vem decidindo:
A Autuação, não obstante, não apenas deixou de lograr a comprovação da existência
desse elemento subjetivo, mas se absteve sequer de tentar fazê-lo. A Agente Fiscal, mais
uma vez, contentou-se em presumir a má-fé, sem qualquer elemento de prova para
suportar sua alegação. Se houvesse má-fé, intuito de fraude ou sonegação, não
constariam aquelas receitas na Declaração Anual deste Impugnante, na escrituração fiscal
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da Sociedade Empresária, ou, no mínimo, o Autuado teria continuado constando no
Contrato Social. Não há qualquer justificativa racional para que alguém que não acredite
ser verdadeira a situação que declara, informe ao Fisco essa situação falsa, quando ele
sabia que haveria divergência entre a declaração então realizada e outro documento
(Contrato Social) facilmente obtido pela Fazenda Pública Federal em uma eventual
fiscalização, como de fato foi.
Se o Contribuinte declarou as receitas, ainda que na condição de isentas, sabendo que
não constava como sócio nos atos constitutivos respectivos, ele, sem dúvidas,
efetivamente acreditava que aquilo era decorrente distribuição de lucros, por ser sócio de
fato. Ninguém comete crime, sabe que o fez e logo em seguida vai, por via solene,
informá-lo às autoridades competentes, salvo quando há o intuito de autopenitencia, de
submeter-se à punição, o que é incompatível com a conduta atual, de impugnar o
lançamento.
Aliás, se fosse este o caso, haveria confissão bem mais explícita. Evidentemente, contudo,
não é este o caso, pelo que o comportamento deste Sujeito Passivo só pode ser explicado
se assumirmos que agiu de boa-fé, acreditando ser lícito tudo que fazia.
Concluindo esse primeiro argumento, devemos asseverar ainda a aplicabilidade da
Súmula 25 do mesmo Conselho Administrativo. Eis seus termos:
Súmula 25/CARF: “A presunção legal de omissão de receita ou de
rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de
ofício, sendo necessária a comprovação de uma das hipóteses
dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64.”
Essa Súmula, obviamente, também demonstra uma consolidação da jurisprudência e,
inclusive, exerce força vinculante sobre os demais órgão fracionários da Corte
Administrativa. Considerado isto, e que não foi verificada, de forma minimamente
satisfatória, qualquer das condutas previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64, é
impossível a aplicação da multa pretendida pela Fazenda Nacional, ainda que fosse
possível presumir a omissão de receitas no caso concreto.
A propósito, não haveria mesmo como lastrear as alegações de que foi praticada uma
das condutas previstas nesses artigos da Lei 4.502/64, pois sequer foi especificado no
Auto de Infração qual desses 3 (três) artigos seria o aplicável! Foi dito apenas que o
caso era de enquadramento em uma dessas hipóteses, sem menção expressa a qual. A
própria imposição de sanção, por si, é inepta, ensejadora de nulidade absoluta, por
cerceamento do direito de defesa na falta de especificidade da acusação, conforme os
artigos 10, IV, e 59, II, do Decreto 70.235/72.
Isto, mais uma vez, gera o problema de não permitir ao Sujeito Passivo o controle da
interpretação e do enquadramento legal feitos sobre o dispositivo sancionador. Caso
fosse possível, contudo, esse controle, ele haveria de ser submetido às injunções
hermenêuticas do artigo 112 do Código Tributário Nacional (CTN), na seguinte forma
enunciadas:
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“Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina
penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em
caso de dúvida quanto:
I
- à capitulação legal do fato;
II
- à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à
natureza ou extensão dos seus efeitos;
III
- à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV
- à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.”
Desse modo, como já demonstramos nesta secção, há vários motivos para se duvidar do
enquadramento legal do fato e, principalmente, das suas circunstâncias materiais, pelo
que, se não fosse nula a autuação, a mera dúvida razoável deveria atrair a incidência da
sobredita norma do artigo 112, o que, imediatamente, torna a aplicação de multa
improcedente.
A propósito, a aplicação do artigo 112, além de ser injunção legal expressa, é
concretização de direitos fundamentais do contribuinte, que têm aplicabilidade imediata
no Direito Brasileiro. Dentre vários outros de similar autoridade, um dos mais
importantes autores no Direito Tributário nacional faz algumas considerações sobre o
assunto. Apreciemos, então, Luís Eduardo Schoueri:
“A distinção entre o Direito Tributário Penal e o Direito Penal
Tributário não impede que alguns dos princípios oriundos do último
também sejam estendidos ao primeiro já que, também neste, há um
acusado e uma punição. Fala-se em permeabilidade de princípios.
(...)
O Princípio in dubio pro reo, como se viu no Capítulo XVII, foi
inserido no artigo 112 do Código Tributário Nacional: embora a
interpretação das leis tributárias rejeite soluções apriorísticas, na
matéria do Direito Tributário Penal a dúvida deve favorecer o
acusado,
exigindo-se,
exclusivamente no que se refere às
penalidades, a interpretação mais benéfica.”7
Bem, por mais que tudo o que já expusemos até o momento seja muito mais que
suficiente para cancelar a aplicação da multa, por mera cortesia argumentativa,
consideraremos, apenas por um momento, em um exercício de imaginação, que houve
adequada especificação da acusação, que ela estava devidamente provada, ilidindo a
presunção de boa-fé e, logo, foi aplicada com perfeição a norma sancionadora. Ainda
assim, não poderia ter sido aplicada multa de 150% (cento e cinquenta por cento),
conforme feito no caso concreto. Eis que chegamos ao segundo vício desta secção.
Em que pese haver, de fato, previsão legal para tanto, no artigo 44 da Lei 9.430/96, tal
disposição é inconstitucional, como vêm entendendo a jurisprudência e a doutrina. É que
a utilização de percentual de multa superior ao próprio valor da exação tributária viola 2
(dois) princípios constitucionais cogentes: a proporcionalidade e a proibição ao efeito de
confisco (art. 150, IV, CF/88).

7 SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. 5a ed., Saraiva, 2015. p. 813-814.
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Dos Pedidos
1. o imediato recebimento e processamento da presente Impugnação e seus
respectivos documentos anexos para que produza todos os efeitos
pertinentes;
2. mais uma vez, apenas por excesso de cautela, que seja determinado que
todas as intimações sejam dirigidas em atenção ao advogado José Erinaldo
Dantas Filho, OAB/CE No 11.200, – inclusive da inclusão em pauta de
julgamento para fins de sustentação oral – devendo ser enviadas para o seu
endereço profissional, Rua Nunes Valente, número 2604, bairro Dionísio
Torres, CEP 60125-071, no município de Fortaleza/CE;
3. – o decreto de nulidade absoluta do lançamento ora impugnado, por
cerceamento do direito de defesa e ausência de lastro probatório,
tornando-o sem efeito; – o julgamento de improcedência absoluta do Auto
de Infração ora impugnado, com o consequente revogação das sanções
impostas e da cobrança do crédito tributário principal lançado

Do julgamento da DRJ
No julgamento de piso, os membros da 1a Turma de Julgamento da DRJCGE,
por unanimidade de votos decidiram por unanimidade de votos, julgar
improcedente a impugnação, na forma do relatório e voto condutor. A
ementa do julgamento é a transcrita a seguir:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF
Ano-calendário: 2013
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos
formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total
dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento por
cerceamento do direito de defesa. Ademais, se o sujeito passivo revela
conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as,
uma a uma, de forma meticulosa, mediante defesa, abrangendo não só
outras questões preliminares como razões de mérito, descabe a proposição
de cerceamento do direito de defesa. Comprovada a legitimidade do
lançamento efetuado de ofício e cumpridas as formalidades legais dispostas
em lei para sua efetivação, afastam-se, por improcedentes, as preliminares
arguidas.
RECLASSIFICAÇÃO DE RENDIMENTOS INFORMADOS COMO
ISENTOS NA DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL.
Uma vez não comprovado tratar-se de lucros distribuídos ao sócio, os
valores auferidos pelo sujeito passivo e informados como isentos na
Declaração de Ajuste Anual, devem estes ser considerados rendimentos
tributáveis pagos pela empresa.
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ÔNUS DA PROVA. DISTRIBUIÇÃO.
O ônus da prova existe afetando tanto o Fisco como o sujeito passivo. Não
cabe a qualquer delas manter-se passiva, apenas alegando fatos que a
favorecem, sem carrear provas que os sustentem. Assim, cabe ao Fisco
produzir provas que sustentem os lançamentos efetuados, como, ao
contribuinte as provas que se contraponham à ação fiscal.
DECADÊNCIA.
Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do
prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I do CTN. (Súmula do CARF
no 72).

MÚTUO. TRIBUTAÇÃO.
Não comprovado que pagamentos relacionados pelo impugnante,
correspondem a mútuos contratados com pessoas, deve ser mantida a
tributação sobre os valores em questão.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. PRESENÇA DOS
PRESSUPOSTOS LEGAIS.
A aplicação da multa de ofício decorre de expressa previsão legal, tendo
natureza de penalidade por descumprimento da obrigação tributária.
Presentes na conduta do contribuinte as condições que propiciaram a
qualificação da multa de ofício, correta a sua imposição no percentual de
150% (cento e cinquenta por cento).
MULTA. LEGALIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO.
A multa é devida em decorrência de determinação legal, sendo que a
vedação ao confisco determinada pela Constituição Federal é dirigida ao
legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos
moldes da legislação que a instituiu.

Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido

Do Recurso Voluntário
Irresignado, o recorrente apresenta, tempestivamente, em 16/11/2020 seu recurso
voluntário onde, em 212 parágrafos, repisa os argumentos já abordados na impugnação, quais
sejam:
Preliminar de nulidade :
Repisa, sem quaisquer alterações ou documentos adicionais os argumentação não
enfrentada pelo acórdão recorrido
Mérito
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Trata da alegação de omissão de rendimentos, onde detalha os valores recebidos das
diversas fontes, destacando a condição de sócio de fato e, acerca da C.A. ALMEIDA PEREIRA
IMÓVEIS EIRELI – novamente argumenta que tal operação, equivalente a uma conta corrente
entre o senhor Carlos e a empresa da qual é proprietário e reitera a manifestação pela
improcedência da multa de 150%.
E, ao final, pleiteia:
1. – o imediato recebimento e processamento do presente
Recurso Voluntário, bem como de seus documentos anexos;
2. – novamente, apenas por excesso de cautela, que seja
determinado que todas as comunicações processuais sejam
realizadas em atenção ao advogado José Erinaldo Dantas Filho,
regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil –
Seccional Ceará (OAB/CE) sob o número 11.200, inclusive para
fins de sustentação oral em julgamento, devendo as eventuais
intimações ser enviadas para o seu endereço profissional – Rua
Nunes Valente, número 2.604, bairro Dionísio Torres, no
município de Fortaleza, Ceará, CEP: 60125-071, Fone: (85)
3064-3100 – sob pena de nulidade dos atos que vierem a ser
praticados, conforme preceitua o § 5o do artigo 272 do Código
Processual Civil vigente;
3. – a declaração da suspensão da exigibilidade do crédito
tributário em comento, nos termos do artigo 151, inciso III, do
Código Tributário Nacional;
4. – a declaração da absoluta nulidade do lançamento aqui
combatido, por cerceamento do direito de defesa do
Contribuinte e ausência de lastro probatório da peça
acusatório fiscal, tornando-o sem efeito;
5. – a declaração da absoluta improcedência do lançamento aqui
combatido, com a consequente revogação das sanções
impostas e da cobrança do crédito tributário principal lançado;
Posteriormente, realizou a juntada de documentos, na data de 30/09/2024, alegando
questão de ordem pública vinculada ao processo 10380.734320/2019-10.
Sem manifestação da Fazenda Nacional
É o Relatório

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VOTO
Conselheiro Marcus Gaudenzi de Faria, relator:
Da tempestividade
O recurso voluntário é tempestivo, atendendo aos pressupostos formais de
admissibilidade e merece ser conhecido.
Conforme exposto no relatório, trata o presente de lançamento fiscal de Imposto de
Renda, referente ao ano calendário de 2013, vinculado à omissão de rendimentos recebidos de
pessoas jurídicas, conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento(s) Legal(is) de fl. 188 e Termo
de Verificação Fiscal (fls. 193 e seguintes).
O recorrente alegou em resumo:
1. Preliminar de nulidade e cerceamento de defesa
2. DA INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS, onde
detalha os valores recebidos das diversas fontes
3. C.A. ALMEIRA PEREIRA IMÓVEIS EIRELI – Mútuo
4. DA IMPROCEDÊNCIA DA MULTA DE 150%
No que tange ao pedido de questão de ordem pública, vinculado ao processo
10380.734320/2019-10, de fls 459 a 467, considerando que o mesmo não possui correlação com
este processo, em especial, posto tratar aqui de período distinto daquele citado no pedido, de
sorte que descabe o conhecimento desta documentação. Melhor sorte entendo cabível aos
processos em que os períodos de apuração forem os mesmos.

Considerando, para o recurso voluntário trazido, que as alegações de defesa em nada
diferem daquelas apresentadas em sede de impugnação, estando as conclusões alcançadas pelo
órgão julgador de primeira instância em consonância com o entendimento perfilhado por este
Relator, em vista do disposto no inc. I, § 12, do art. 144, do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 1.634/2023 – RICARF, não tendo
sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adoto os
fundamentos da decisão recorrida, da qual destaca-se os excertos abaixo reproduzidos:

Das Preliminares
A arguição de que o Auto de Infração é nulo, nos remete às exigências para
a validade do auto de infração que o Decreto no 70.235/72, assim prescreve:
“ Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no
local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I
- A qualificação do autuado;
II
- O local, a data e a hora da lavratura;
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III
- A descrição do fato;
V - A disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V
- A determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou
impugná-la no prazo de trinta dias;
VI
- A assinatura do atuante e a indicação de seu cargo ou função e o
número de matrícula.”
Ainda no mesmo diploma legal ficou estabelecido os casos de nulidade:
“Art. 59. São nulos:
I - Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - Os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele
diretamente dependam ou sejam consequência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas
no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em
prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem
na solução do litígio..
Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar
o ato ou julgar a sua legitimidade.”
Da leitura dos dispositivos legais anteriormente transcritos, depreende-se
que não cabem os questionamentos do sujeito passivo acerca da validade do procedimento
fiscal. Não há nele vício que comprometa a validade do lançamento. Ao contrário do que
entende o impugnante, o auto de infração em epígrafe se revestiu de todas as formalidades
legais previstas pelo art. 10 do Decreto no 70.235/72, com as alterações introduzidas pela Lei
no 8.748, de 1993.
Da análise dos autos, verifica-se na Descrição dos Fatos e Enquadramento
Legal, bem como nos demais termos que integram o Auto de Infração contestado, que houve
descrição detalhada do fato gerador do imposto de renda da pessoa física e seus acréscimos
legais pertinentes, bem como de seu enquadramento legal. A matéria, assim como a
determinação da exigência tributária estão perfeitamente identificadas. Observa-se, também,
que o Auto de Infração está acompanhado de todos os elementos de prova indispensáveis à
comprovação do ilícito e que o lançamento atende todos os requisitos legais, não existindo,
portanto, qualquer violação ao princípio da legalidade. Diga-se o mesmo com relação aos
acréscimos legais pertinentes, multa de ofício e juros de mora à taxa SELIC, cujo
enquadramento legal encontra-se também demonstrado.
Em vista disso, o lançamento do crédito tributário foi efetuado com
observância do disposto na legislação vigente, tendo o sujeito passivo, ao apresentar sua
impugnação, instaurado a fase litigiosa do procedimento, como previsto no art. 14 do Decreto
no 70.235/1972. Nenhum procedimento administrativo dificultou ou impediu-o de apresentar
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sua impugnação e comprovar suas alegações, bem como não foi violado qualquer direito
assegurado pela Constituição Federal.
Cabe esclarecer que, no decurso da ação fiscal, não existe litígio ou
contraditório. Para comprovar tal assertiva é suficiente a transcrição do art. 14 do Decreto
n° 70.235/1972, verbis:

Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do
procedimento. (Grifei)
Os princípios do contraditório e da ampla defesa estão garantidos aos
litigantes, tanto no processo administrativo, quanto no judicial. No processo administrativo, o
litígio só vem a ser instaurado a partir da impugnação tempestiva da exigência, na chamada
fase contenciosa, não se podendo cogitar de preterição do direito de defesa antes de
materializada a própria exigência fiscal, por intermédio de auto de infração ou notificação do
lançamento.
Verifica-se que o contribuinte livremente apresentou sua impugnação
demonstrando conhecer totalmente as infrações a ele imputadas, discorrendo ponto por
ponto acerca de cada infração. A alegação de que não fora anexado à ação fiscal o CD com as
provas que ensejaram o lançamento também não pode prosperar, pois todas as provas
apresentadas na ação fiscal por parte do contribuinte, são, por óbvio de seu conhecimento, e
todas as ações da fiscalização se deram com a ciência do contribuinte, sendo assim, não há
que se falar em cerceamento do direito de defesa.
A partir da lavratura do auto de infração, na hipótese de discordar da
exigência, é que o contribuinte, respaldado pelas garantias constitucionais ao contraditório e
à ampla defesa, passa a participar ativamente, inaugurando o processo administrativo de
exigência de crédito tributário, apresentando sua impugnação, o que, in casu, ocorreu
quando o litigante apresentou sua defesa.
Tendo o contribuinte ingressado com a impugnação, demonstrando de
forma inequívoca seu pleno conhecimento do processo fiscal, e não havendo no auto de
infração quaisquer imperfeições ou presunções técnicas capazes de viciar a exigência, não
procede a arguição de nulidade.
O interessado teve, sim, conhecimento não só de tudo o que contém o auto
de infração e partes integrantes, mas também do processo como um todo, pois lhe foi
oportunizada vista dos autos.
Diante da garantia do contraditório e da ampla defesa dada no processo,
está o litígio pautado nos princípios da igualdade e da legalidade, visto que o que interessa é a
decisão mais justa e adequada, nos termos do que determinam as normas jurídicas aplicáveis
ao conflito concretamente apresentado.
Esta instancia julgadora tem que se ater ao julgamento do lançamento ora
questionado, com base nos elementos constantes dos autos e com fundamento na legislação
aplicável.
O Parecer COSIT no 09/99 esgotou o tema da nulidade do lançamento, e
trouxe à luz os fundamentos deste voto, portanto passo a reproduzi-lo:
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“Preliminarmente, esclareça-se que a análise da matéria será iniciada pelos
conceitos de "ato nulo" e "ato anulável". O primeiro, permeado de nulidade, e o segundo, de
anulabilidade. A construção teórica sobre esses conceitos é buscada no direito privado. O
lançamento tributário é uma modalidade de ato administrativo, que por sua vez não deixa de
ser uma modalidade de ato jurídico em sentido genérico. Com efeito, examina-se o assunto
partindo dos atos jurídicos em geral.
Esse tema, bastante sedimentado na doutrina e muito bem explicado pelos
doutos na matéria, é confuso no corpo das leis, devido às atecnias cometidas pelo legislador.
Muitas das vezes, a terminologia que vem literalmente estampada na lei não se coaduna com
a explicação científica sobre os institutos. Portanto, quando nos debruçamos sobre os
dispositivos legais pertinentes, devemos já estar munidos do entendimento sobre a
fenomenologia da “criatura” jurídica.
Classicamente, a ineficácia do ato jurídico, vista como gênero, pode
suportar, como espécie, três graduações: a anulabilidade, a nulidade e a inexistência. A
doutrina civilista costuma explicar que essa gradação tem como elemento distintivo o grau de
agressão ao ordenamento jurídico. Vale dizer, a anulabilidade é a consequência de o ato
jurídico conter imperfeição não tão grave, que não agrida em demasia o ordenamento
jurídico; já a nulidade é a consequência de o ato estar permeado de ilicitudes que entram em
testilhas incontornáveis contra a ordem jurídica e, por sua vez, na inexistência, falta ao ato
jurídico algum ou alguns dos seus elementos constitutivos.
Em função do maior ou menor grau de agressão à ordem jurídica, o ato
recebe uma maior ou menor reação desta mesma ordem. Cuidaremos aqui apenas da
nulidade e da anulabilidade.
A nulidade está presente num ato jurídico quando há defeito grave que
impeça a produção do efeito pretendido. Há nulidade quando o ato desrespeita, no
momento de sua formação, o pressuposto exigido pela lei para que tenha validade. A
nulidade é a reação da ordem jurídica, tolhendo o ato de seus efeitos, imposta à
manifestação de vontade que não cumpriu os requisitos fixados pela lei. (grifei)Ocorre que
nem sempre tais requisitos aparecem de maneira expressa na lei. Não raras vezes, a essência
do ato vem à tona mediante o conhecimento dos princípios gerais com os quais deve ele se
conformar. Se o ato, no momento de sua formação, passa ao largo dessa essência ou
descumpre alguma solenidade fundamental, deverá suportar a reação do ordenamento - a
nulidade . Para melhor elucidar a questão, citemos lição de Caio Mário da Silva Pereira, in
"Instituições de Direito Civil - volume I", pág. 549:
"É nulo o negócio jurídico, quando, em razão do defeito grave que o atinge,
não pode produzir o almejado efeito. É a nulidade a sanção para a ofensa à predeterminação
legal. Nem sempre, contudo, se acha declarada na própria lei. Às vezes, esta enuncia o
princípio, imperativo ou proibitivo, cominando a pena específica ao transgressor, e, então diz-
se que a nulidade é expressa ou textual; outras vezes, a lei proíbe o ato ou estipula a sua
validade na dependência de certos requisitos, e, se é ofendida, existe igualmente nulidade,
que se dirá implícita ou virtual." (negritei)
A nulidade, por ser matéria de ordem pública, pode e deve ser reconhecida
de ofício pelo juiz ou autoridade administrativa; não existe em proveito do interesse privado,
mas sim por força da lei que já impõe sua ineficácia desde o nascimento, em virtude do não
cumprimento dos requisitos exigidos pelo ordenamento para a sua prática. Em decorrência, o
ato nulo é insusceptível de retificação, não cabendo ao juiz ou à autoridade administrativa
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intentar suprir-lhe o defeito. Além disso, o reconhecimento da nulidade pelo juiz ou
autoridade administrativa tem efeito declaratório, vale dizer, o ato, desde sua prática, não
tinha a possibilidade de gerar efeitos e, por isso, esse reconhecimento opera efeitos ex tunc .
É permitido, todavia, que o interessado possa repetir o ato, desde que, agora, cumpra os
requisitos legais.
Já a anulabilidade é a reação do ordenamento ao ato que contém vício, cuja
ineficácia aproveita ao interesse particular das partes. A imperfeição se apresenta de maneira
branda, de modo a não atingir o ato com profundidade. Com efeito, a provocação da
anulação sempre deve partir do interessado nela, não cabendo, pois, decretação ex officio da
autoridade administrativa ou do juiz. A anulação aproveita não ao interesse público, mas sim
ao do particular. O ato anulável produz todos os efeitos de estilo até que venha a anulação.
Podem as partes, se assim preferirem, não provocar o reconhecimento da ineficácia do ato
ou, ainda, retificá-lo. Citemos novamente a mesma obra de Caio Mário da Silva Pereira, à
página 552:
"Não tem o mesmo alcance da nulidade, nem traz o mesmo fundamento a
anulabilidade do negócio jurídico. Nela não se vislumbra o interesse público, porém a mera
conveniência das partes, já que na sua instituição o legislador visa à proteção de interesses
privados. O ato é imperfeito, mas não tão grave e profundamente defeituoso, como nos casos
de nulidade, razão pela qual a lei oferece ao interessado a alternativa de pleitear a obtenção
de sua ineficácia, ou deixar que os seus efeitos decorram normalmente, como se não
houvesse irregularidade, ( ...)"
Ao reverso do que acontece na declaração da nulidade, a anulação não
atinge as consequências que se mostraram no intervalo de tempo entre a prática do ato e a
sua anulação, produzindo, portanto, efeitos ex nunc.
Podemos até aqui concluir que a autoridade julgadora, seja em âmbito
administrativo ou judicial, ao apreciar a ineficácia de determinado ato, declarará sua nulidade
ou o anulará, a depender da irregularidade apresentada por ele. Não cabe, em absoluto, ao
julgador escolher a forma de invalidação do ato. Cabe a ele apenas divisar o vício do ato e,
sendo o caso, reconhecer sua nulidade, em prol do interesse público e independentemente
de provocação do interessado, ou, de outra forma, em prol do interesse particular, a quem
aproveita a ineficácia do ato, e por provocação da parte interessada, anular o ato jurídico se o
vício nele contido é mais brando.
Feita a análise acima exposta, cumpre-nos então, em face da especificidade
das dúvidas geradas, examinar o tema sob o aspecto da ineficácia do ato administrativo de
lançamento, preocupando-nos com as peculiaridades próprias do Direito Administrativo, que
é ramo do Direito Público.
Assim como os atos jurídicos em geral, os atos administrativos também
possuem elementos básicos de estruturação. À competência do agente, forma e objeto do
ato, somam-se a finalidade e o motivo. Qualquer vício nesses elementos estruturais faz com
que o ato não reúna condições para irradiar os efeitos jurídicos que lhe são próprios.
Portanto, é causa de nulidade do ato a existência de qualquer defeito que macule tais
elementos.
O vício de forma é um dos possíveis vícios que podem atingir o ato
administrativo, causando a sua nulidade. Ao discorrer sobre a teoria da nulidade dos atos
administrativos, Antônio da Silva Cabral, in “Processo Administrativo Fiscal”, menciona os
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principais vícios dos atos administrativos, e, entre eles, o vício de forma, que, nos dizeres de
Seabra Fagundes, consistiria no “conjunto de solenidades com que a lei cerca a exteriorização
do ato administrativo, estabelecendo o vínculo aparente entre a manifestação de vontade e
objeto”.
O item “b” do parágrafo único do art. 2o da Lei no 4.717, de 20 de junho de
1965, que define os vícios dos atos administrativos, dispõe :
“b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou
irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; ...”.
Também Plácido e Silva, ao definir vício de forma, in“Vocabulário Jurídico”,
à pág. 1.651, vai no mesmo sentido:
“Vício de Forma. É o defeito, ou a falta, que se anota em um ato jurídico, ou
no instrumento em que se materializou, pela omissão de requisito, ou de desatenção à
solenidade, que se prescreve como necessária à sua validade ou eficácia jurídica”.
Assim, é equívoco pensar que a única causa de nulidade do lançamento é a
incompetência do agente. A interpretação meramente literal do disposto no art. 59 do
Decreto no 70.235/1972 levar-nos-ia à conclusão absurda de que, por exemplo, mesmo que a
forma adotada pelo ato de lançamento fosse desconforme com o mandamento legal, ele
reuniria condições para produzir efeitos. Ora, de tal conclusão decorreria a afirmação errônea
de que um ato administrativo poderia prosperar, mesmo tendo sido exteriorizado por uma
forma absolutamente irregular. Cabe então lembrar que se nos atos jurídicos da ordem
privada, em que impera a liberdade de forma, o vício nesta última é causa de nulidade
absoluta, conforme preconiza o art. 145, incisos III e IV, da Lei no 3.071, de 1o de janeiro de
1916 (Código Civil), mais ainda o será para os atos administrativos, pois neles impera a
vinculação à forma.
Aplicar, de maneira literal e isolada, o disposto no referido art. 59 significa
ignorar a coerência do sistema jurídico. Não concordamos, desta feita, que a lista prescrita
naquele dispositivo legal seja numerus clausus, e sim numerus apertus . É nulo todo ato
administrativo que desrespeita os requisitos impostos pela legislação. O dispositivo do
Decreto não faz menção às variabilidades do ato administrativo do lançamento em virtude da
forma, por esta circunstância já estar implícita, já que ele é cercado de requisitos e
formalidades já consagradas pela legislação.
Os requisitos formais do ato administrativo de lançamento aparecem no art.
142 do Código Tributário Nacional (CTN) e nos artigos 10 e 11 do Decreto no 70.235/1972. Se
o ato não respeita referidas formalidades, não tem condições para produzir efeitos.
[.....]
Destarte, mesmo que o vício que contamine o ato de lançamento em sua
estrutura seja outro que não a incompetência do agente, há que se acolher a tese da
nulidade. E mesmo que o lançamento seja promovido por agente competente, que a
finalidade seja o interesse público, o motivo seja aquele fixado em lei, no caso dos atos
vinculados, e o objeto seja a manifestação creditícia do Fisco, ainda assim o lançamento
carregará consigo a nulidade absoluta se a forma determinada explícita ou implicitamente na
lei for desrespeitada, com a omissão dos elementos que deveriam estar contidos no
documento que exterioriza o ato de imposição. Para ilustrar, é oportuno transcrever uma
passagem do mestre Hely Lopes Meirelles, in "Direito Administrativo Brasileiro", que, ao
tratar dos atos administrativos, ensina:
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"Requisitos - O exame do ato administrativo revela nitidamente a existência
de cinco requisitos necessários à sua formação, a saber: competência, finalidade, forma,
motivo e objeto. Tais componentes, pode-se dizer, constituem a infraestrutura do ato
administrativo, seja ele vinculado ou discricionário, simples ou complexo, de império ou de
gestão.
[......................................................................]
Focalizando agora o tema da nulidade e anulabilidade dos atos
administrativos, cumpre esclarecer que se o ato praticado pela administração pública é
permeado com vício que atinja seus elementos estruturais (forma, competência do agente,
objeto etc.), não há que se falar em anulação, eis que tal ato, desde seu nascedouro, não
produzia efeitos, e sim em reconhecer a sua nulidade. A ineficácia do ato administrativo não é
decretada em prol do particular interessado, mas em respeito à ordem pública e ao princípio
da legalidade, que devem sempre nortear as atividades da Administração. Tanto isso é
verdade que a decretação pode e deve ser realizada por impulso oficial, sem a provocação do
particular. Vide, a título de exemplo, o art. 145, inciso III, e art. 149, inciso IX, ambos do CTN, a
IN SRF no 94/1997 e, ainda, o art. 116, inciso XII, da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
Costuma a doutrina sobre o assunto sentenciar que, tratando-se de atos
administrativos, não há que se falar em anulabilidade, visto que os vícios a eles relativos são
de ordem pública, cabendo, nesses casos, somente a nulidade, cuja declaração é de interesse
da própria administração e não apenas de interesse privado do particular. Assim é que,
modernamente, a melhor doutrina administrativista repugna a tese da dicotomia, própria do
direito privado, entre atos administrativos nulos e anuláveis. Em direito privado, na sua
acepção dispositiva, impera o interesse privado, realidade que não pode ser simplesmente
transposta para o direito administrativo. Os vícios ensejadores da anulabilidade, em matéria
civil, são situações atinentes ao interesse dos particulares (erro, dolo, simulação, coação,
fraude, lesão, incapacidade relativa), que, para provocarem a invalidação, requerem a
manifestação do interessado.
A existência da figura da anulabilidade se funda na ideia de que o ato,
apesar de viciado, pode vingar, a depender da vontade das partes. Vale dizer, pode acontecer
que a permanência no ordenamento do ato contaminado interesse às pessoas que dele
participam. Tal raciocínio não cabe em direito público, em que o interesse coletivo se
sobrepõe ao privado. A Administração Pública, em sua função institucional de perseguição da
legalidade, pode e deve pronunciar a ilegitimidade dos atos por ela praticados.
Nesse sentido, é pertinente lembrar que o próprio CTN, em seu art. 145,
inciso
III, estabelece a possibilidade de que o lançamento sofra reparo, por meio
da
chamada revisão de ofício, mesmo que o sujeito passivo não venha a ele se
contrapor mediante impugnação. Aliás, em se tratando de procedimento administrativo, há
que se ter em mente os princípios da legalidade objetiva e da oficialidade.
Contamos, mais uma vez, com a ajuda do mestre Hely Lopes Meirelles, que,
na mesma obra, leciona:
"(...) em direito público não há lugar para atos anuláveis, como já
assinalamos precedentemente. Isto porque a nulidade (absoluta) e a anulabilidade (relativa)
assentam, respectivamente, na ocorrência do interesse público e do interesse privado na
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manutenção ou eliminação do ato irregular. Quando o ato é de exclusivo interesse dos
particulares - o que só ocorre no direito privado - embora ilegítimo ou ilegal, pode ser
mantido ou invalidado segundo o desejo das partes; quando é de interesse público - e tais são
todos os atos administrativos - a sua legalidade se impõe como condição de validade e
eficácia do ato, não se admitindo o arbítrio dos interessados para a sua manutenção ou
invalidação, porque isto ofenderia a exigência de legitimidade de atuação pública. O ato
administrativo é legal ou ilegal; é válido ou inválido. Jamais poderá ser legal ou meio legal;
válido ou meio válido, como ocorreria se se admitisse a nulidade relativa ou anulabilidade
(...)."
No mesmo sentido, Luiz Henrique Barros de Arruda, in"Processo
Administrativo Fiscal", à pág. 83, traz as seguintes palavras:
"(...), podendo-se concluir, que:
1o. o lançamento que violar a lei será considerado nulo, descabendo falar-se
de anulabilidade, como concebida pelo direito privado, incumbindo à autoridade
administrativa competente, com base no art. 149, incisos VIII ou IX do CTN, conforme o caso,
revê-lo com o fito de anulá-lo ou corrigi-lo se possível;" (negritos nossos - é de ver que o autor
empregou a palavra "anulá-lo", quando ao nosso ver deveria usar "decretar sua nulidade")
[......................................................................................]
"O ato administrativo é legal ou ilegal; é válido ou inválido. Jamais poderá
ser legal ou meio legal; válido ou meio válido, como ocorreria se se admitisse a nulidade
relativa ou anulabilidade (...). O que pode haver é correção de mera irregularidade que não
torna o ato nem nulo, nem anulável, mas simplesmente defeituoso ou ineficaz até a sua
retificação." (negritei).
Por tudo acima exposto, deve ser rechaçada a pretensão do sujeito passivo
quanto a tese de nulidade, haja vista que não existe irregularidade a ser sanada.
Do mérito

O lançamento se deu por omissão dos seguintes rendimentos:
Empresa
CNPJ
Rendimento
Solteirões
do
Forró
Gravações
e
Edições Musicais Ltda
08.073.121/0001-75
450.551,02
Aviões do Forró Gravações e Edições
Musicais Ltda
07.940.525/0001-56
2.201.264,85
Radio Pajeú FM
10.394.880/0001-81
126.145.16
C.A Almeida Pereira Imóveis Eireli
11.819.933/0001-21
705.087,05
Total

3.483.048,08

O contribuinte alega que tais omissões não ocorreram e para cada uma das
fontes pagadora apresenta a defesa, conforme se verá a seguir.
Fl. 501
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De maneira genérica alega que nos três primeiros casos, conforme tabela
acima, que foi negada a natureza de distribuição de lucros para os
rendimentos e, de plano, o fisco os considerou tributáveis.

Por oportuno, reproduz-se o disposto no art. 37, do RIR 99,
aprovado pelo Decreto no 3.000, de 29/03/99, abaixo reproduzido:
“RENDIMENTO BRUTO
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 37. Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do
trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões
percebidos em dinheiro, os proventos de qualquer natureza, assim
também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes
aos rendimentos declarados (Lei no 5.172, de 1966, art. 43, incisos I e
II, e Lei no 7.713, de 1988, art. 3o, § 1o).
Parágrafo único. Os que declararem rendimentos havidos de
quaisquer bens em condomínio deverão mencionar esta circunstância
(Decreto-Lei no 5.844, de 1943, art. 66).
Art. 38. A tributação independe da denominação dos rendimentos,
títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade
da fonte, da origem dos bens produtores da renda e da forma de
percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do
imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer
título (Lei no 7.713, de 1988, art. 3o, § 4o).
Parágrafo único. Os rendimentos serão tributados no mês em que
forem recebidos, considerado como tal o da entrega de recursos pela
fonte pagadora, mesmo mediante depósito em instituição financeira
em favor do beneficiário.
[......................................................................]
Art. 43. São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho
assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de
empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens
percebidos, tais como (Lei no 4.506, de 1964, art. 16, Lei no 7.713, de
1988, art. 3o, § 4o, Lei no 8.383, de 1991, art. 74, e Lei no 9.317, de 1996,
art. 25, e Medida Provisória no 1.769-55, de 11 de março de 1999, arts.
1o e 2o):
I - salários, ordenados, vencimentos, soldos, soldadas, vantagens,
subsídios, honorários, diárias de comparecimento, bolsas de estudo e de
pesquisa, remuneração de estagiários;
II - férias, inclusive as pagas em dobro, transformadas em pecúnia ou
indenizadas, acrescidas dos respectivos abonos;
III - licença especial ou licença-prêmio, inclusive quando convertida em
pecúnia;
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IV - gratificações, participações, interesses, percentagens, prêmios e
quotas-partes de multas ou receitas;
V - comissões e corretagens;
VI - aluguel do imóvel ocupado pelo empregado e pago pelo empregador
a terceiros, ou a diferença entre o aluguel que o empregador paga pela
locação do imóvel e o que cobra a menos do empregado pela respectiva
sublocação;
VII - valor locativo de cessão do uso de bens de propriedade do
empregador;
VIII - pagamento ou reembolso do imposto ou contribuições que a lei
prevê como encargo do assalariado;
IX - prêmio de seguro individual de vida do empregado pago pelo
empregador, quando o empregado é o beneficiário do seguro, ou indica o
beneficiário deste;
X - verbas, dotações ou auxílios, para representações ou custeio de
despesas necessárias para o exercício de cargo, função ou emprego;
XI - pensões, civis ou militares, de qualquer natureza, meios-soldos e
quaisquer outros proventos recebidos de antigo empregador, de
institutos, caixas de aposentadoria ou de entidades governamentais, em
virtude de empregos, cargos ou funções exercidos no passado;
XII - a parcela que exceder ao valor previsto no art. 39, XXXIV;
XIII - as remunerações relativas à prestação de serviço por:
a) representantes comerciais autônomos (Lei no 9.250, de 1995, art.
34, § 1o, alínea "b");
b) conselheiros fiscais e de administração, quando decorrentes de
obrigação contratual ou estatutária;
c) diretores ou administradores de sociedades anônimas, civis ou de
qualquer espécie, quando decorrentes de obrigação contratual ou
estatutária;
d) titular de empresa individual ou sócios de qualquer espécie de
sociedade, inclusive as optantes pelo SIMPLES de que trata a Lei no
9.317, de 1996;
e) trabalhadores que prestem serviços a diversas empresas, agrupados
ou não em sindicato, inclusive estivadores, conferentes e assemelhados;
XIV - os benefícios recebidos de entidades de previdência privada, bem
como as importâncias correspondentes ao resgate de contribuições,
observado o disposto no art. 39, XXXVIII (Lei no 9.250, de 1995, art. 33);
XV - os resgates efetuados pelo quotista de Fundos de Aposentadoria
Programada Individual - FAPI (Lei no 9.477, de 1997, art. 10, § 2o);
XVI - outras despesas ou encargos pagos pelos empregadores em favor
do empregado;
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XVII - benefícios e vantagens concedidos a administradores, diretores,
gerentes e seus assessores, ou a terceiros em relação à pessoa jurídica,
tais como:
a) a contraprestação de arrendamento mercantil ou o aluguel ou,
quando for o caso, os respectivos encargos de depreciação, relativos a
veículos utilizados no transporte dessas pessoas e imóveis cedidos para
seu uso;
b) as despesas pagas diretamente ou mediante a contratação de
terceiros, tais como a aquisição de alimentos ou quaisquer outros bens
para utilização pelo beneficiário fora do estabelecimento da empresa, os
pagamentos relativos a clubes e assemelhados, os salários e respectivos
encargos sociais de empregados postos à disposição ou cedidos pela
empresa, a conservação, o custeio e a manutenção dos bens referidos na
alínea "a".
§ 1o Para os efeitos de tributação, equipara-se a diretor de sociedade
anônima o representante, no Brasil, de firmas ou sociedades estrangeiras
autorizadas a funcionar no território nacional (Lei no 3.470, de 1958, art.
45).
§ 2o Os rendimentos de que trata o inciso XVII, quando tributados na
forma do § 1o do art. 675, não serão adicionados à remuneração (Lei no
8.383, de 1991, art. 74, § 2o).
§ 3o Serão também considerados rendimentos tributáveis a atualização
monetária, os juros de mora e quaisquer outras indenizações pelo atraso
no pagamento das remunerações previstas neste artigo (Lei no 4.506, de
1964, art. 16, parágrafo único).
[......................................................................]

Seção II
Rendimentos do Trabalho Não-assalariado e Assemelhados
Rendimentos Diversos
Art. 45. São tributáveis os rendimentos do trabalho não-assalariado, tais
como (Lei no 7.713, de 1988, art. 3o, § 4o):
I - honorários do livre exercício das profissões de médico, engenheiro,
advogado, dentista, veterinário, professor, economista, contador,
jornalista, pintor, escritor, escultor e de outras que lhes possam ser
assemelhadas;
II - remuneração proveniente de profissões, ocupações e prestação de
serviços não-comerciais;
III - remuneração dos agentes, representantes e outras pessoas sem
vínculo empregatício que, tomando parte em atos de comércio, não os
pratiquem por conta própria;
Fl. 504
DF CARF MF
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IV - emolumentos e custas dos serventuários da Justiça, como tabeliães,
notários, oficiais públicos e outros, quando não forem remunerados
exclusivamente pelos cofres públicos;
V - corretagens e comissões dos corretores, leiloeiros e despachantes,
seus prepostos e adjuntos;
VI - lucros da exploração individual de contratos de empreitada
unicamente de lavor, qualquer que seja a sua natureza;
VII - direitos autorais de obras artísticas, didáticas, científicas,
urbanísticas, projetos técnicos de construção, instalações ou
equipamentos, quando explorados diretamente pelo autor ou criador do
bem ou da obra;
VIII - remuneração pela prestação de serviços no curso de processo
judicial.
Parágrafo único. No caso de serviços prestados à pessoa física ou
jurídica domiciliada em países com tributação favorecida, o rendimento
tributável será apurado em conformidade com o art. 245 (Lei no 9.430,
de 1996, art. 19).

[......................................................................]

Outros Rendimentos
Art. 55. São também tributáveis (Lei no 4.506, de 1964, art. 26, Lei
no 7.713, de 1988, art. 3o, § 4o, e Lei no 9.430, de 1996, arts. 24, §
2o, inciso IV, e 70, § 3o, inciso I):
[..............................................................................]
XIX - os lucros e dividendos efetivamente pagos a sócios ou titular
de empresa individual, escriturados no Livro Caixa ou nos livros de
escrituração contábil, que ultrapassarem o valor do lucro
presumido de que tratam os incisos XXVII e XXVIII do art. 39,
deduzido do imposto sobre a renda correspondente (Lei no 8.541,
de 1992, art. 20, e Lei no 8.981, de 1995, art. 46).
Parágrafo único. Na hipótese do inciso XIII, o valor apurado será
acrescido ao valor dos rendimentos tributáveis na declaração de
rendimentos, submetendo-se à aplicação das alíquotas constantes
da tabela progressiva de que trata o art. 86.”
Como se verifica, aqueles rendimentos que não são considerados isentos
devem ser considerados tributáveis, cabendo ao contribuinte, que os
declarou como isentos, provar a sua natureza de isentos e não ao fisco.
Além de devidamente registrados na escrituração contábil da empresa, o
pagamento dos lucros e dividendos distribuídos devem ser efetivamente
comprovados para serem considerados isentos, fato reiterado em farta
jurisprudência emanada das instâncias superiores, conforme exemplo desse
Fl. 505
DF CARF MF
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Acórdão do CARF - Conselho Administrativo de Recursos Fiscais reproduzidas
abaixo.
Acórdão CARF n° 2201-002.686
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS ISENTOS. LUCRO PRESUMIDO.
OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. Para a distribuição de lucros isentos além do
percentual permitido pela legislação, é indispensável que o excesso de lucro
esteja
comprovado
através
de
escrituração
contábil
em

conformidade
como
art.
258
do
Decreto 3000/1999.
DISTRIBUIÇÃO
DE
LUCROS
ISENTOS.
COMPROVAÇÃO.
Para
serem
considerados como rendimentos isentos, os lucros e dividendos distribuídos
devem estar registrados na escrituração contábil da empresa e o pagamento
ao sócio efetivamente comprovado....
Portanto, não comprovando o contribuinte que trata-se de lucros
distribuídos, os rendimentos serão reclassificados como Rendimentos
Tributáveis recebidos de Pessoa Jurídica.”
O art. 15 do Decreto 70.235/72, que rege o processo administrativo fiscal
federal, dispõe que a impugnação deve estar instruída com os documentos
em que se fundamentar. Se mais não fosse, o art. 36 da Lei 9.784/99, que
regula o Processo Administrativo no Âmbito da Administração Pública
Federal, estabelece que o ônus de comprovar as alegações que traz aos
autos é do sujeito passivo.

No código de processo civil também temos:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
(...)”

Conforme se depreende, a prova documental deve ser apresentada na
impugnação, precluindo o direito de fazê-la em outro momento processual,
salvo ocorrência dos casos mencionados no § 4° do art. 16 do Decreto
70.235/72, supracitado. Competia ao interessado a apresentação das provas
do direito invocado. Isso entretanto, não se fez.
Ressalte-se que, conforme artigo 111, inciso II da Lei n° 5.172/66 – Código
Tributário Nacional (CTN), os casos de isenção devem ser interpretados
literalmente:
“Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que
disponha sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II - outorga de isenção;
....”
Fl. 506
DF CARF MF
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40
É que a isenção deve ser tida como regra de direito excepcional, sendo
vedado ao intérprete a utilização de interpretação extensiva ou de
integração analógica, em se tratando de favorecimento tributário.
Pelo exposto, depreende-se que qualquer isenção para ter validade plena há
de ser expressa. Caso contrário, deverá ser tributada.

A argumentação do sujeito passivo, desprovida de provas, não foi suficiente
para provocar qualquer alteração no lançamento fiscal formalizado em
conformidade com a legislação tributária.
Assim sendo, uma vez não comprovado tratar-se de lucros distribuídos aos
sócios, os valores auferidos pelo sujeito passivo devem estes ser
considerados rendimentos tributáveis pagos pela empresa.
Feitas estas considerações, passemos à análise mais detalhada de cada uma
das argumentações do contribuinte em relação à cada fonte pagadora.
Solteirões do Forró
No caso desta fonte pagadora o contribuinte alega que o fisco
descaracterizou a distribuição de lucros e nem teve o trabalho de falar a qual
rendimento tais valores diziam respeito. Ora, como visto anteriormente, não
cabe ao fisco dizer a qual rendimento diz respeito, pois uma vez o
contribuinte tendo declarado que tal rendimento é isento, caberia a ele
provar esta alegação, sob pena de ter estes rendimentos tributados.

O contribuinte diz que apesar de não haver registros na junta comercial de
que ela seria sócio da empresa Solteirões do Forró, a verdade material
deveria imperar no caso. Ocorre porém, que como dito, os casos de isenção
se interpreta restritivamente e para tal rendimento ser considerado
distribuição de lucros, há que o interessado fazer parte formalmente do
quadro social.
Aviões do Forró
No caso desta fonte pagadora o contribuinte mais uma vez repisa o
argumento de que o fisco deveria apontar qual seria a natureza do
rendimento para classifica-lo como tributável. Como visto, o ônus da prova,
neste caso, recai sobre o contribuinte, o qual deveria demonstrar a natureza
de isento e não ao fisco.
Alega também que não teria obrigação de apresentar os documentos porque
estaria albergado pelo instituto da decadência.

Como se verifica pelos autos, no caso em análise foi caracterizada a ocorrência de dolo,
fraude ou simulação, se dando a contagem do prazo decadencial pelo disposto no art. 173, inciso I
do CTN. (Súmula do CARF no 72), abaixo colacionada:

Súmula CARF no 72
Fl. 507
DF CARF MF
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41
Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do
prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. (Vinculante,
conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 104-22564, de 14/06/2007 Acórdão no 2401-00249, de
08/09/2009 Acórdão no 1402-00506, de 31/03/2011 Acórdão no 2102-01186,
de 18/03/2011 Acórdão no 105-17083, de 25/06/2008 Acórdão no 1103-
00486, de 29/06/2011.
Não há, portanto, que se falar em decadência.
Rádio Pajeú FM
Também neste caso o contribuinte alega que caberia ao fisco produzir as
provas de que os rendimentos não seriam isentos, porém como já
fartamente visto, tal ônus recai sobre o contribuinte.
Em relação à Rádio, consultando o TVF, item 1.3, constata-se que, quando instada a
demonstrar os registros dos pagamentos de lucro ao senhor Carlos, a intimada apenas apresenta
extrato da DIRF, obtido no Portal do e-CAC – Ou seja, apresenta uma declaração já prestada à
Receita, mas não consegue juntar quaisquer elementos de prova solicitados.
C.A. Almeida Pereira Imóveis EIRELI8

Este caso difere dos anteriores porque o contribuinte alegou que os valores
diziam respeito a devolução de empréstimo feitos pelo sócio à empresa,
conforme afirmação do próprio contribuinte a anexada a seguir:
Em 05 de dezembro de 2018, o contribuinte apresentou a seguinte resposta:
2. No presente caso, há mero empréstimo realizado pelo sócio para formação
do patrimônio da pessoa jurídica. Referido negócio jurídico não é lastreado
por contrato formal, mas comprovado por meio da própria contabilidade da
empresa, inclusive pelo valor lançado que é questionado no tópico seguinte.
3. O lançamento sob análise se refere ao ajuste de contas no valor de R$
705.087,05 realizado pela pessoa jurídica C.A. Almeida Pereira Imóveis junto
ao seu sócio, o presente Intimado, para abatimento dos empréstimos a ela
ofertados, operação realizada dentro da conta corrente existente entre os
dois."
O fisco descaracterizou esta justificativa por não ter sido apresentado
contrato de mútuo relativamente a estas operações. Vejamos as
observações do fisco:
Pela declaração do contribuinte acima transcrita em parte, "Vr ref a ajuste
entre contas" refere-se a um abatimento dos empréstimos ofertados à
empresa pelo contribuinte Carlos Aristides, porém não há contrato formal
para comprovar tal lançamento.

8 Vide resposta à intimação fls 244 a 248
Fl. 508
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PROCESSO 10380.730683/2018-97
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Ao contrário do que afirma o contribuinte, a contabilidade da empresa não
se presta a provar seus próprios lançamentos, cada lançamento há de ser
comprovado por meio de documentos hábeis e idôneos.
Os negócios jurídicos entre a empresa e o seu titular só operam seus efeitos
perante terceiros, no caso o fisco, após o registro público do instrumento
particular assinado por quem esteja livre na disposição e administração dos
seus bens, conforme art. 221 do Código Civil Brasileiro.
Portanto ineficaz para comprovar a natureza do pagamento da empresa para
o contribuinte a própria contabilidade
Para que o contrato de mútuo seja aceito, o contribuinte tem que disso fazer
prova, em consonância com o disposto nos arts. 15 e 16, inciso III, do
Decreto no 70.235, de 1972, e no art. 373, inciso I, do Código de Processo
Civil (CPC) de 2015.
Portanto, visando demonstrar a existência do suposto mútuo entre os sócios,
bem assim os seus termos, deveria ter apresentado as pertinentes provas
documentais. Como, por exemplo, os documentos hábeis e idôneos que
convencessem este colegiado da realização do alegado negócio. Uma vez
que o impugnante não logrou fazê-lo, submete-se ao princípio segundo o
qual alegar e não provar é o mesmo que nada alegar.
Acerca do tema, convém trazer a lume as seguintes decisões judiciais:
“AÇÃO DE COBRANÇA. MÚTUO ENTRE PARTICULARES E “EMPRÉSTIMO DE
NOME” PARA A AQUISIÇÃO DE NOTEBOOK. AUSÊNCIA DE QUALQUER
ELEMENTO PROBATÓRIO CAPAZ DE DEMONSTRAR A SUPOSTA CELEBRAÇÃO
VERBAL DO CONTRATO. INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 333, I, DO
CPC. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS
FUNDAMENTOS.
O reconhecimento da existência de contrato verbal de mútuo entre
particulares, assim como o “empréstimo de nome” para a aquisição de
produto, exige prova contundente, a ser produzida pelo autor, que, nos
termos do art. 333, I, do CPC, possui o ônus de demonstrar os fatos
constitutivos do seu direito. E, diante da negativa da ré, o depoimento de
uma única testemunha, que apenas ouviu, da própria autora, acerca das
supostas transações efetuadas entre as partes, é absolutamente insuficiente
ao acolhimento da pretensão inicial. Imperativa, assim, a manutenção da
sentença de improcedência. RECURSO DESPROVIDO. (TJ-RS - Recurso Cível:
71004400552 RS, Relator: Alexandre de Souza Costa Pacheco,
Data de Julgamento: 02/10/2013, Segunda Turma Recursal Cível, Data de
Publicação: Diário da Justiça do dia 07/10/2013)”
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. AÇÃO DE
COBRANÇA. MÚTUO VERBAL. POSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA
SOMENTE TESTEMUNHAL. INTERNAÇÃO DE URGÊNCIA. DESPESAS MÉDICO-
HOSPITALARES. LITÍGIO FAMILIAR. AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO
ALEGADO. ART. 333, I, DO CPC. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA HOSTILIZADA.
Hipótese em que a comprovação da causa de pedir narrada na exordial seria
passível de demonstração por meio de prova exclusivamente testemunhal,
com fulcro no art. 401 ou, ainda, do art. 402, II, ambos do CPC. Por outro
lado, a prova é uma faculdade atribuída às partes, para que comprovem os
fatos alegados nos autos. Nesse viés, o apelante não se desincumbiu do ônus
de provar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 333, I do CPC,
qual seja a celebração de contrato de mútuo verbal com seu falecido irmão e
Fl. 509
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seus sobrinhos. Caso em que as duas testemunhas arroladas pelo
demandante não foram suficientes para demonstrar a ocorrência do alegado
contrato de empréstimo verbal, em razão da urgência da internação do de
cujus em hospital. Em contrapartida, o conjunto probatório coligido ao feito
demonstra que o pagamento foi realizado por mera liberalidade, em razão
do estreito laço familiar existente entre o falecido e o demandante - que,
inclusive, entregou os recibos emitidos pelo hospital à sucessão demandada.
Negaram provimento ao apelo. Unânime. (TJ-RS - AC: 70066995416 RS,
Relator: Dilso Domingos Pereira, Data de Julgamento: 11/11/2015, Vigésima
Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 17/11/2015)”
Cumpre salientar, ainda, que no mútuo envolvendo pessoas jurídicas e
física, faz-se necessário a escrituração contábil dos fatos e dos valores
correspondentes ao empréstimo para fins de dedutibilidade dos juros
(art. 299 do RIR/1999) e tributação dos rendimentos resultantes dessa
operação (art. 1o da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004). É dizer,
para possibilitar a observância das normas legais atinentes à
contabilização, à tributação e à dedutibilidade das rubricas em pauta
pelas respectivas partes, mostra-se imprescindível a existência de
formalidade solene (contrato escrito) para pactuar tal negócio jurídico,
segundo entendimento da Administração Tributária (item 5 e subitens do
Parecer Normativo CST no 10, de 1985).
Em suma, o contribuinte deixou de comprovar a efetiva existência das
alegadas operações de mútuo, pois não apresentou nenhuma prova
(documental) da existência dos mesmos, pelo que deve ser mantida a
cobrança do Imposto de Renda na Fonte incidente sobre os pagamentos em
questão.

Cabe aqui ressaltar que, para que uma operação com contrato de mútuo esteja
comprovada, além da forma escrita e do recomendável registro público, devem respaldar a
operação de mútuo a assinatura das partes, o trânsito dos valores mutuados, a indicação da
forma de pagamento, prazos, além da informação da transação na declaração de Imposto de
Renda e registros contábeis. O caso reportado traz à tona aspectos de confusão patrimonial. Em
que pese ser o senhor Carlos o titular da empresa, faz-se necessário respeitar o princípio da
Entidade.
Diante de todo exposto, correta a reclassificação dos rendimentos procedida pela
fiscalização.

DA PROCEDÊNCIA DA MULTA QUALIFICADA. DO CONFISCO.
O contribuinte insurge-se, também, contra a cobrança da multa de ofício no
percentual de 150%.
Alega que para a qualificação da multa é necessário que a autoridade fiscal
explicite em qual das condutas tipificadas nos artigos 71,72 e 73 da Lei
4502/64 ele incorreu.
A autoridade fiscal demonstrou que houve a intenção de suprimir o
recolhimento de tributos cabendo a ele a obrigação de informar todos os
Fl. 510
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fatos geradores à Receita Federal, por meio da Declaração de Ajuste Anual, e
recolher o tributo devido, o que não ocorreu. Vejamos abaixo a transcrição
dos argumentos da autoridade fiscal em seu relatório:
Verificou-se a conduta intencional do contribuinte, quando este apresenta
Declarações que não correspondem à realidade dos fatos, consumando a
tentativa de modificar as características dos rendimentos recebidos das pessoas
jurídicas citadas.
Quanto aos rendimentos recebidos da empresa Solteirões do Forró, o
contribuinte nem constava do quadro societário da empresa à época dos fatos,
mesmo assim declara ter recebido lucros distribuídos de tal empresa.
Quanto aos rendimentos recebidos da empresa Aviões do Forró, o contribuinte
alega tratar-se de distribuição de lucro, mas não apresentou comprovante do
efetivo recebimento, nem documentação referente à empresa.
Quanto aos rendimentos recebidos da empresa C.A. Almeida Pereira, o
contribuinte sonegou totalmente a informação. A informação sobre rendimentos
foi obtida diretamente na empresa através de diligencia fiscal, onde se verificou
no livro caixa o lançamento do valor como saída para "CARLOS ARISTIDES DE
ALMEIDA PEREIRA Vr. Ref. A ajuste entre contas". Questionado alegou tratar-se
de empréstimos realizados entre o contribuinte e a empresa de maneira informal,
sem contrato, sendo assim, não apresentou documentação comprobatória para
amparar tal alegação.
Para ser considerado empréstimo, essa operação deveria ser documentada com
contrato de mutuo, respeitando o Princípio Contábil da Entidade. Na verdade, o
contribuinte demonstra que tentou simular esses empréstimos na tentativa de
aparentar certa legalidade na confusão patrimonial entre a pessoa física e a
pessoa jurídica.
Em vista das descrições apresentadas, verifica-se a ocorrência dos elementos
previstos no artigo 71 e 72 da Lei 4502/64, ao não declarar determinados
valores como no caso dos rendimentos recebidos da empresa C.A. Almeida
Pereira (sonegação), ao tentar modificar a natureza do fato gerador, dizendo
ser empréstimo (fraude), sem apresentação de provas. Estes fatos e os
demais demonstrados pela ação fiscal tinham a nítida intenção de retardar
ou impedir o conhecimento do fato gerador ou de disfarçar sua natureza e
como tal ensejam a qualificação da multa.
Pelo demonstrado pela fiscalização, o impugnante buscou “impedir ou
retardar” tanto o conhecimento (sonegação) como a própria ocorrência
(fraude) do fato gerador e de suas características (“natureza”, “circunstâncias
materiais” e “condições pessoais do contribuinte” – sonegação; e
“características essenciais” – fraude).
Não se trata portanto de um simples inadimplemento, mas de ação ou
omissão dolosa tendente “a reduzir o montante do imposto devido”, ou “a
evitar ou diferir o seu pagamento” (fraude), amoldando-se à tipificação da lei,
previstos nos art. 71 e 72 da Lei n° 4.502/64, devendo-se manter a
qualificadora da multa de ofício, conforme aplicado pela autoridade autuante.
Como visto acima, no relato fiscal houve sim a tipificação das condutas
previstas nos artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64.
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Talvez a dificuldade do impugnante seja ter que enquadrar tantas condutas
dolosas mencionados ao longo do Relatório Fiscal nas duas figuras
mencionadas (fraude e sonegação), mas uma leitura atenta permite concluir
que houve, em diversas oportunidades – não apenas no excerto acima
transcrito – a qualificação da conduta como sonegadora ou fraudulenta.
Nesse sentido, não haveria como não qualificar a multa.
Em vista disso, o Fisco aplicou a multa qualificada de 150%, por evidente
intuito de fraude por parte do contribuinte que, através de ação dolosa,
tendente a modificar as características do fato gerador do Imposto de Renda
Pessoa Física, Pela declaração do contribuinte acima transcrita em parte,
"Vr ref a ajuste entre contas" refere-se a um abatimento dos
empréstimos ofertados à empresa pelo contribuinte Carlos
Aristides, porém não há contrato formal para comprovar tal
lançamento.
Ao contrário do que afirma o contribuinte, a contabilidade da empresa não
se presta a provar seus próprios lançamentos, cada lançamento há de ser
comprovado por meio de documentos hábeis e idôneos.
Os negócios jurídicos entre a empresa e o seu titular só operam seus efeitos
perante terceiros, no caso o fisco, após o registro público do instrumento
particular assinado por quem esteja livre na disposição e administração dos
seus bens, conforme art. 221 do Código Civil Brasileiro.
Portanto ineficaz para comprovar a natureza do pagamento da empresa para
o contribuinte a própria contabilidade declarou como isentos seus
rendimentos no intuito de evitar tributação, sonegar informações a essa
Fiscalização e com o intuito de retardar o conhecimento dos fatos por parte
da autoridade fazendária, conforme prevê o art. 44 da Lei 9.430/96.

Nesse sentido a jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais, sendo cabível a multa agravada, senão vejamos:
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Cabível quando o Contribuinte presta
declaração, em dois anos consecutivos, sem inserir valores
movimentados na conta de interposta pessoa. Intimado a justificar
esses
valores
oferece
apenas
argumentos
discursivos
desacompanhados de provas. Este conjunto de fatos demonstra a
materialidade da conduta, configurado o dolo específico do agente
evidenciando não somente a intenção mas também o seu objetivo
Recurso n° 103-141499 Especial do Procurador. Acórdão n° 9101-00.416
— 1a Turma Sessão de 03 de novembro de 2009.
Ficou, portanto, claramente demonstrado pela autoridade fiscal a ocorrência
de fatos e atos, ensejadores da aplicação da penalidade qualificada.
Fl. 512
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Trata-se, portanto, de penalidade regularmente instituída por lei,
respeitando o princípio da reserva legal de que trata o art. 97, inciso V, do
CTN.
Em vista disso, quanto às multas de ofício, o RIR/99 estabelece que sejam
aplicadas nos seguintes casos:
Art. 957. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de imposto (Lei No
9.430, de 1996, art. 44):
I
- de setenta e cinco por cento nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo,
sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de
declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;
II
- de cento e cinquenta por cento, nos casos de evidente intuito de
fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei No 4.502, de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
cabíveis.”(Grifei)
Com referência à alegação de confisco, ressalte-se que a vedação do art.
150, IV da Constituição Federal dirige-se ao legislador com o intuito de
impedir a instituição de tributo que tenha em seu conteúdo aspectos
ameaçadores à propriedade ou à renda tributada, mediante, por exemplo,
a aplicação de alíquotas muito elevadas. Portanto, a observância desse
princípio relaciona-se com o momento de instituição do tributo ou de
determinação da multa a ser aplicada no caso de falta de recolhimento.
Conclui-se que, uma vez vencida a etapa da sua criação, não configura
confisco a aplicação da lei tributária. Isso implica que os argumentos do
impugnante se referem à constitucionalidade da lei que fundamentou o
lançamento. Nesse aspecto, a jurisprudência administrativa tem o
entendimento de que o controle da constitucionalidade das leis é, repita-se,
de competência exclusiva do Poder Judiciário e, no sistema difuso, centrado
em última instância revisional no Supremo Tribunal Federal – art. 102, I, “a”,
III da Constituição Federal de 1988. Portanto, é defeso aos órgãos
administrativos, de forma original, reconhecer alegada inconstitucionalidade
da lei que fundamenta o lançamento, ainda que sob o pretexto de deixar de
aplicá-la ao caso concreto.
Em resumo, restou caracterizada a fraude prevista no artigo 72 da Lei no 4.502/1964,
pois a Autuada, de forma intencional, agiu visando impedir a ocorrência do fato gerador da
obrigação tributária, conforme destacado no voto condutor do acórdão recorrido.
Diante do exposto, portanto, deveria ser declarada procedente a aplicação, nos autos de
infração da multa qualificada de 150% prevista no artigo 44, inciso I e §1o, da Lei no 9.430/1996.
Todavia, dado o questionamento, entendo que cabe destacar, para o caso em discussão
a necessidade de aplicação da retroatividade benigna.
Fl. 513
DF CARF MF
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O instituto da retroatividade benigna permite a aplicação de lei a fato gerador de
penalidade pelo descumprimento de obrigação tributária ocorrido antes da sua vigência, desde
que mais benéfica ao contribuinte e o correspondente crédito ainda não esteja definitivamente
constituído, exatamente como diz o CTN, art. 106, inciso II, alínea “c”, que ora transcrevo:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
[...]
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
[...]
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei
vigente ao tempo da sua prática.
Nesse pressuposto, a Lei no 14.689, de 20 de setembro de 2023, deu nova conformação
ao art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, refletindo diretamente na penalidade
apurada por meio do correspondente procedimento fiscal. Com efeito, a multa de ofício
qualificada ora em litígio teve seu percentual reduzido de 150% (cento e cinquenta por cento)
para 100% (cem por cento), verbis:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo
será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de
30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades
administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de:
VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto
ou de contribuição objeto do lançamento de ofício;[...]
Assim entendido, referida penalidade deverá ser recalculada, aí se considerando o
percentual atualmente vigente, que é de 100% (cem por cento).

Da Intimação ao Advogado
Por fim, indefere-se o pedido do impugnante, por falta de previsão legal, para ser intimado no
endereço de seu advogado. As normas sobre as intimações de atos processuais, no universo
do Processo Administrativo Fiscal, estão contidas no art. 23 do Decreto 70.235, de 06 de
março de 1972 e neste artigo as regras giram em torno da ciência ao sujeito passivo, sem
nenhuma menção a ciência, exclusiva, deste na pessoa do seu procurador. Assim, se intimado
a contribuinte, via postal, no endereço do escritório de seu advogado, tal ato pode ser
questionado, considerado como inválido, pois está em desconformidade com o artigo 23 do
Decreto n° 70.235/1972.

Fl. 514
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 2402-012.873 – 2a SEÇÃO/4a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10380.730683/2018-97
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Observo que insiste a Recorrente, no pedido, já refutado pelo acórdão recorrido, de que
as intimações atinentes a este processo sejam efetuadas em nome de seus advogados constituídos
nos autos.
Contudo, o pedido em questão deve ser negado, eis que também é objeto de súmula
vinculante, na forma da Portaria MF no129/2018:
Súmula CARF no 110 Aprovada pelo Pleno em 03/09/2018
No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao
endereço de advogado do sujeito passivo.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de
02/04/2019).
Acórdãos Precedentes: 1402-001.411, de 10/07/2013; 2401-003.400, de 19/02/2014;
2402-006.114, de 04/04/2018; 3302-004.864, de 25/10/2017; 3403-002.901, de
23/04/2014; 9101- 003.049, de 10/08/2017

Conclusão
Diante do exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário interposto pelo
contribuinte, afastar as preliminares e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para reconhecer a
necessária redução da multa de ofício qualificada para o percentual de 100%, em observância ao
disposto no artigo 8 o da Lei 14.689/2023.

Assinado Digitalmente
Marcus Gaudenzi de Faria

Fl. 515
DF CARF MF
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