Tribunal: CARF
Processo: 13603.723620/2010-53
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE LUIS HENTSCH BENJAMIN PINHEIRO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-09-02
Data de publicação: 2024-09-27

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2008
CONTRIBUIÇÕES PATRONAIS PREVIDENCIÁRIAS. RECOLHIMENTO.
A empresa não optante pelo Simples Nacional tem de recolher a contribuição patronal previdenciária, de forma ordinária.
OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. SÚMULA CARF N° 196.
No caso de multa por descumprimento de obrigação principal, referente a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória no 449/2008, a retroatividade benigna deve ser aferida de modo a que os valores lançados sob amparo da antiga redação do art. 35 da Lei no 8.212/1991 sejam comparados com o que seria devido nos termos da nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Medida Provisória no 449/2008, sendo a multa limitada a 20%.
AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. MULTA DE MORA. ATENUAÇÃO E RELEVAÇÃO. INVIABILIDADE.
A atenuação e a relevação retiravam seu fundamento de validade do parágrafo único do art. 93 da Lei n° 8.212, de 1991, revogado pela Medida Provisória no 449, de 2008, e se aplicavam apenas à multa por descumprimento de obrigação acessória, eis que a multa de mora incidente sobre o lançamento de ofício de obrigação principal tinha expresso caráter irrelevável por força do art. art. 34 da Lei n° 8.212, de 1994, na redação da Lei n° 9.528, de 1997, também revogado pela MP n° 449, de 2008.

Inteiro teor:
DOCU MEN TO V A LIDA DO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
13603.723620/2010-53
ACÓRDÃO
2401-011.972 – 2a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
6 de setembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
MEGA FRUTAS LTDA
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2008
CONTRIBUIÇÕES PATRONAIS PREVIDENCIÁRIAS. RECOLHIMENTO.
A empresa não optante pelo Simples Nacional tem de recolher a
contribuição patronal previdenciária, de forma ordinária.
OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. SÚMULA CARF N° 196.
No caso de multa por descumprimento de obrigação principal, referente a
fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória no 449/2008, a
retroatividade benigna deve ser aferida de modo a que os valores lançados
sob amparo da antiga redação do art. 35 da Lei no 8.212/1991 sejam
comparados com o que seria devido nos termos da nova redação dada ao
mesmo art. 35 pela Medida Provisória no 449/2008, sendo a multa limitada
a 20%.
AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. MULTA DE MORA.
ATENUAÇÃO E RELEVAÇÃO. INVIABILIDADE.
A atenuação e a relevação retiravam seu fundamento de validade do
parágrafo único do art. 93 da Lei n° 8.212, de 1991, revogado pela Medida
Provisória no 449, de 2008, e se aplicavam apenas à multa por
descumprimento de obrigação acessória, eis que a multa de mora
incidente sobre o lançamento de ofício de obrigação principal tinha
expresso caráter irrelevável por força do art. art. 34 da Lei n° 8.212, de
1994, na redação da Lei n° 9.528, de 1997, também revogado pela MP n°
449, de 2008.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Fl. 117
DF CARF MF
Original

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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento
parcial ao recurso voluntário para que, até a competência 11/2008, seja recalculada a multa, nos
termos da Súmula CARF no 196.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator
Participaram do presente julgamento assíncrono os conselheiros: Elisa Santos
Coelho Sarto, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus
Soares Leite, Monica Renata Mello Ferreira Stoll e Miriam Denise Xavier.

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 104/108) interposto em face de decisão (e-fls.
92/98) que julgou improcedente impugnação contra Auto de Infração - AIOP n° 37.104.721-8 (e-
fls. 02/20), no valor total de R$ a envolver as rubricas “12 Empresa”, “13 Sat/rat”, “14
C.Ind/adm/aut” e "37 Multa s/recolhimento" (levantamentos: DAL - Diferença de Ac Legais, F31 -
FP NAO DECLARADO EM GFIP e F32 - FP NAO DECLARADO EM GFIP) e competências 07/2007 a
12/2008, cientificada(o) em 21/12/2010 (e-fls. 02). O Relatório Fiscal consta das e-fls.56/57,
merecendo destaque:
A empresa declarou GFIP com o código de optante pelo SIMPLES Nacional no
período de 07/2007 a 12/2008. O enquadramento legal foi indeferido, por
apresentação de pendências no cadastro. Com o indeferimento do
enquadramento a empresa sujeita-se a contribuição previdenciária patronal e
contribuição para terceiros.
Na impugnação (e-fls. 61/65), foram abordados os seguintes tópicos:
(a) Optante pelo Simples.
(b) Inconstitucionalidade da multa.
(c) Relevação e Atenuação da multa.
A seguir, transcrevo do Acórdão de Impugnação (e-fls. 92/98):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
A empresa é obrigada a recolher as contribuições, a seu cargo.
Fl. 118
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As contribuições destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão
do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais
do trabalho são apuradas de acordo o grau de risco da atividade preponderante
da empresa.
SIMPLES NACIONAL
Os valores eventualmente recolhidos no âmbito do SIMPLES Nacional não podem
ser compensados na apuração de contribuições devidas à previdência social.
Na hipótese de existirem valores recolhidos indevidamente ou a maior no âmbito
do mencionado regime, o sujeito passivo deve protocolar pedido de restituição.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE.
É vedado ao fisco afastar a aplicação de lei, decreto ou ato normativo por
inconstitucionalidade ou ilegalidade.
MULTA RETROATIVIDADE. MOMENTO DO CÁLCULO.
A lei aplica-se a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a
prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
A comparação para determinação da multa mais benéfica apenas pode ser
realizada por ocasião do pagamento.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O Acórdão foi cientificado em 23/11/2012 (e-fls. 101/102) e o recurso voluntário (e-
fls. 104/108) interposto em 20/12/2012 (e-fls. 104), em síntese, alegando:
(a) Optante pelo Simples. A autuada no período fiscalizado estava na condição de
microempresa, conforme previsto no art. 3° da lei Complementar 123/06,
tendo optado pelo Simples Nacional, conforme Temo de Opção e declarações
simplificadas, aceitas pela Receita Federal, a dar conta de sua condição. As
certidões negativas apresentadas, referentes ao período fiscalizado, também
dão conta da aptidão da empresa para a adesão ao Simples Nacional. Sendo
optante, não obrigada a declarar em GFIP débitos referentes às cotas patronais,
tendo efetuado recolhimento no Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidas Pelas Microempresas. Logo, as cotas patronais
das contribuições cobradas no auto de infração estão pagas através do
recolhimento unificado do SIMPLES, sendo, por decorrência, indevida a multa
por sua natureza acessória.
(b) Inconstitucionalidade da multa. A Multa de ofício é inconstitucional por significar
a utilização de tributo com efeito de confisco, bem como ofensa à capacidade
contributiva.
Fl. 119
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(c) Relevação e Atenuação da multa. Na seara previdenciária existe a possibilidade
do contribuinte, dentro do prazo de impugnação à autuação, corrigir a infração
(cumprir a obrigação acessória) e requerer a relevação da multa aplicada, nos
termos do art. 291, § 1°, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado
pelo Decreto n.° 3048/1999. Analisando o presente caso verifica-se que estão
presentes todos os requisitos para que a multa seja Relevada, pois, conforme
consta do Relatório Fiscal da Infração no item 6, o próprio Auditor registra que
a empresa efetuou as devidas correções na GFIP, retransmitindo-as, destro do
prazo estipulado, ficando portanto supridas as informações incorretas e/ou
omissões, e o presente pedido está sendo feito dentro do prazo da defesa do
auto de infração, sendo que a autuada é primária nunca foi autuada pela
Receita Previdenciária por nenhum outro motivo anterior ao procedimento
fiscal em que foi lavrado o auto de infração, e finalmente conforme consta no
próprio "Relatório Fiscal da Aplicação da Multa" pg 2 do auto de infração em
epígrafe, não estão presentes nenhuma das circunstâncias agravantes previstas
no art. 290 do Regulamento da Previdência Social — RPS, constando ainda que
a empresa efetuou a correção das infrações durante o curso da ação fiscal.
Ultrapassado o pedido anterior que seja Atenuada a multa reduzindo-a para
50% de seu valor.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Relator.
Admissibilidade. Diante da intimação em 23/11/2012 (e-fls. 101/102), o recurso
interposto em 20/12/2012 (e-fls. 104) é tempestivo (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 5° e 33).
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento do recurso voluntário.
Optante pelo Simples. A autuada sustentar ser optante pelo Simples Nacional no
período de 07/2007 a 12/2008, conforme Termo de Opção (e-fls. 46 e 66) e Declaração
Simplificada Pessoa Jurídica Simples - PJSI (e-fls. 33/44 e 67/70), PJSI aceita pela Receita Federal, a
dar conta de sua condição de optante pelo Simples Nacional. Além disso, invoca certidões
negativas, referentes ao período fiscalizado e que revelariam aptidão para a adesão ao Simples
Nacional (e-fls. 80/82). Compulsando os autos detecta-se ainda: (1) Consulta de Regularidade para
Ingresso no Simples Nacional (opção automática) em que consta em 30/06/2007 a situação
impeditiva débito exigível com o INSS e com a Receita Federal (e-fls. 45); (2) Consulta Optantes e
Consulta ao Histórico da Empresa no Simples Nacional a revelar não ter sido a empresa optante no
período objeto do lançamento (e-fls. 47/48) e uma única solicitação de opção efetuada em
08/01/2009 e processada em 25/03/2009; (2) Detalhamento da Solicitação de Opção a revelar
solicitação e em 08/01/2009 e indeferimento em 25/03/2009 (e-fls. 50).
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A PJSI constante dos autos (e-fls. 33/44 e 67/70) não comprova que a empresa era
optante pelo Simples Nacional no período de 07/2007 a 12/2008, eis que se refere ao período
anterior de 01/01/2007 a 30/06/2007, período atinente ao Simples Federal.
Sendo optante pelo Simples Federal e inexistindo pendências impeditivas à opção
pelo Simples Nacional até 30/06/2007, o contribuinte migraria automaticamente (opção tácita,
passível de cancelamento até 31/07/2007) (Resolução CGSN no 004, de 2007, art. 18).
A não migração automática (= a não opção tácita ou automática) não configurou
indeferimento de opção, diante da ausência de uma solicitação de opção, cabendo ao contribuinte
consultar as pendências impeditivas ao ingresso automático e formular solicitação de opção até
20/08/2007.
As Certidões Negativas carreadas aos autos (e-fls. 80/82) não contemplam a data de
30/06/2007, data em que a existência de débito com exigibilidade não suspensa impediu a
migração automática do Simples Federal para o Simples Nacional (e-fls. 45), cabendo à
contribuinte impedida de ingressar automaticamente mediante opção tácita solicitar
expressamente sua inclusão no Simples Nacional até 20/08/2007.
O documento de e-fls. 46 consta também das e-fls. 66 e se constitui de impressão
de página da internet intitulada “Termo de Opção pelo Simples Nacional” a afirmar que a
solicitação foi encaminhada com sucesso, mas que o procedimento não estava concluído, sendo
necessário clicar no link salvar constante da página para o processamento da opção e
conhecimento do seu resultado, sendo necessário habilitar/desbloquear no navegador a exibição
de pop-ups e habilitar o download de arquivos. Não consta dos autos, contudo, o Termo de Opção
pelo Simples Nacional a ser gerado a partir do link salvar.
Diante disso, cabe ponderar a Consulta Optantes e Consulta ao Histórico da
Empresa no Simples Nacional (e-fls. 47/48) e o detalhamento de e-fls. 50 a revelar que a primeira
solicitação de ingresso no Simples Nacional foi efetivada pela empresa tão somente em
08/01/2009, restando a constatação de não ter sido a empresa optante pelo Simples Nacional no
período objeto do lançamento, ou seja, de 07/2007 a 12/2008.
Logo, cabível o lançamento de ofício das contribuições não confessadas em GFIP,
bem como da respectiva multa. Por fim, a recorrente não comprovou nos autos ter efetuado
pagamento por meio de Documento de Arrecadação do Simples Nacional (DAS) nas competências
objeto do lançamento, restando, de plano, prejudicado o pedido para aproveitamento de
recolhimentos, sendo da defesa o ônus de comprovar o alegado fato extintivo (Decreto n° 70.235,
de 1972, art. 16, III e §§ 4°, 5° e 6°; Lei n° 5.869, de 1973, art. 333, II; e Lei n° 13.105, de 2015, arts.
15 e 373, II).
Inconstitucionalidade da multa. Não cabe ao presente colegiado afastar penalidade
tributária prevista em lei (Súmula CARF n° 2). Impõe-se, contudo, o reconhecimento, até a
competência 11/2008, da retroatividade da multa da Lei 8.212, de 1991, art. 35, na redação dada
pela Lei 11.941, de 2009, sendo a multa limitada a 20% (Súmula CARF n° 196).
Fl. 121
DF CARF MF
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6
Relevação e Atenuação da multa. A atenuação e a relevação retiravam seu
fundamento de validade do parágrafo único do art. 93 da Lei n° 8.212, de 1991, já revogado pela
Medida Provisória no 449, de 2008, ao tempo do início da fiscalização. Além disso, elas se
aplicavam apenas à multa por descumprimento de obrigação acessória, eis que a multa de mora
incidente sobre o lançamento de ofício de obrigação principal tinha caráter irrelevável, por força
do art. 34 da Lei n° 8.212, de 1994, restabelecido e na redação da Lei n° 9.528, de 1997, também
revogado com o advento da MP n° 449, de 2008. Sendo o lançamento posterior à revogação do
parágrafo único do art. 93 da Lei n° 8.212, de 1991, e não havendo no presente processo multa
por descumprimento de obrigação acessória, não há que se cogitar de atenuação ou relevação das
multas de mora e de ofício, esta inclusive instituída somente a partir da MP n° 449, de 2008.
Isso posto, voto por CONHECER do recurso voluntário e DAR-LHE PARCIAL
PROVIMENTO para aplicar, até a competência 11/2008, a retroação da multa da Lei 8.212/91, art.
35, na redação dada pela Lei 11.941/2009, sendo a multa limitada a 20%1.
(documento assinado digitalmente)
José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro

1 Nas palavras da Ata da Reunião de julgamento, registrou-se meu voto, sem alteração de significado, nos seguintes
termos: dar provimento parcial ao recurso voluntário para que, até a competência 11/2008, seja recalculada a multa,
nos termos da Súmula CARF no 196.
Fl. 122
DF CARF MF
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