Tribunal: CARF
Processo: 19515.721262/2015-24
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-06-05
Data de publicação: 2024-06-20

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2011
RECURSO ESPECIAL. DISTINÇÃO FÁTICA RELEVANTE ENTRE OS CASOS. NÃO CONHECIMENTO.
Não resta configurada a divergência jurisprudencial quando há, entre o caso recorrido e os casos paradigmáticos, uma distinção fática relevante e determinante para o alcance das conclusões diversas. E uma vez ausente a similitude fático-jurídica entre as decisões cotejadas, o conhecimento recursal resta prejudicado.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
19515.721262/2015-24
ACÓRDÃO
9101-007.011 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
6 de junho de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO CONTRIBUINTE
RECORRENTE
ALO KIDS COMERCIO DE ARTIGOS INFANTIS LTDA
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2011
RECURSO ESPECIAL. DISTINÇÃO FÁTICA RELEVANTE ENTRE OS CASOS. NÃO
CONHECIMENTO.
Não resta configurada a divergência jurisprudencial quando há, entre o
caso recorrido e os casos paradigmáticos, uma distinção fática relevante e
determinante para o alcance das conclusões diversas. E uma vez ausente a
similitude fático-jurídica entre as decisões cotejadas, o conhecimento
recursal resta prejudicado.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli– Relator

Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício

Fl. 18511
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Original

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Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo dos Santos Pereira Júnior, Jandir José Dalle
Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial (fls. 9.376/9.387) interposto pela contribuinte acima
identificada em face do acórdão no 1401-003.133 (fls. 9.300/9.334), o qual negou provimento ao
recurso de ofício e deu parcial provimento ao recurso voluntário com base na seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2011
DEVOLUÇÕES DE VENDAS. OMISSÃO DE RECEITAS. Mesmo após as diligências efetivadas, do
confronto entre livros fiscais, notas fiscais eletrônicas e contabilidade, ainda assim restou parte
de devoluções de vendas que não compuseram a base de cálculo do IRPJ/CSLL.
GLOSA DE DESPESAS. ALUGUÉIS.
Somente são dedutíveis ou dão direito a crédito no regime de não cumulatividade as despesas de
aluguel quando comprovadas com documentação hábil, conforme prescrito na legislação de
regência.
GLOSA DE DESPESAS. FRETES.
A dedutibilidade dos custos e das despesas operacionais requer não somente que estejam
registrados na escrituração do sujeito passivo, mas também que os fatos nela evidenciados sejam
comprovados mediante a apresentação de documento fiscal (Conhecimento de Transporte
Rodoviário de Carga e/ ou Nota Fiscal). A simples apresentação de pagamento à empresa
transportadora não tem o condão de satisfazer a exigência.
GLOSA DE DESPESAS. ENERGIA ELÉTRICA.
Só é permitido ao contribuinte deduzir os custos cuja efetiva realização e necessidade comprovar
por meio de documentação hábil e idônea, sendo cabível a respectiva glosa se o sujeito passivo,
depois de intimado, não comprovar a ocorrência ou o pagamento.
GLOSA DE CUSTOS. BENS PARA REVENDA.
Mesmo após as diligências efetivadas, com a apresentação das Notas Fiscais de Entrada, ainda
assim restou parte de custos que não foram devidamente comprovados.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL
Ano-calendário: 2011
LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL.
Em razão da vinculação entre o lançamento principal e os decorrentes, devem as conclusões
relativas àquele prevalecer na apreciação destes, desde que não presentes argüições específicas
ou elementos de prova novos.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS
Ano-calendário: 2011
INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. LANÇAMENTO. RETIFICAÇÃO EM DCTF APÓS INÍCIO DA AÇÃO
FISCAL.
Fl. 18512
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Matéria não impugnada não comporta enfrentamento, pois não instaurado o litígio.
COFINS. REGIME NÃO CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E
RELEVÂNCIA. DIREITO A CRÉDITO. DESPESAS INCORRIDAS COM SERVIÇOS DE TELEFONIA.
Despesas incorridas com serviços de telefonia por não serem utilizados no processo produtivo da
Contribuinte, não geram créditos de COFINS no regime não cumulativo, por absoluta falta de
previsão legal.
INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. INSUMOS. BENS E SERVIÇOS. GASTOS COM EMBALAGENS.
O conceito de insumos, no contexto das contribuições não-cumulativas, deve ser interpretado à
luz dos critérios da essencialidade e relevância do bem ou serviço para o processo produtivo ou
prestação de serviços realizados pelo contribuinte.
De se reconhecer os créditos relativos a despesas com materiais de embalagem utilizados na
conservação, armazenagem e preservação da integridade dos produtos.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Ano-calendário: 2011
INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. LANÇAMENTO. RETIFICAÇÃO EM DCTF APÓS INÍCIO DA AÇÃO
FISCAL.
Matéria não impugnada não comporta enfrentamento, pois não instaurado o litígio.
PIS. REGIME NÃO CUMULATIVO. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE E
RELEVÂNCIA. DIREITO A CRÉDITO. DESPESAS INCORRIDAS COM SERVIÇOS DE TELEFONIA.
Despesas incorridas com serviços de telefonia por não serem utilizados no processo produtivo da
Contribuinte, não geram créditos de PIS no regime não cumulativo, por absoluta falta de previsão
legal.
INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. INSUMOS. BENS E SERVIÇOS. GASTOS COM EMBALAGENS.
O conceito de insumos, no contexto das contribuições não-cumulativas, deve ser interpretado à
luz dos critérios da essencialidade e relevância do bem ou serviço para o processo produtivo ou
prestação de serviços realizados pelo contribuinte.
De se reconhecer os créditos relativos a despesas com materiais de embalagem utilizados na
conservação, armazenagem e preservação da integridade dos produtos.
Transcrevo abaixo o dispositivo dessa decisão:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso de
ofício e, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar, tão
somente, a glosa de créditos de PIS e COFINS efetivada em gastos com embalagens. Por voto de
qualidade, negar provimento ao recurso em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS
e da COFINS, vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, Luciana Yoshihara Arcângelo Zanin,
Letícia Domingues Costa Braga e Breno do Carmo Moreira Vieira.

Intimada, a contribuinte opôs embargos de declaração (fls. 9.352/98.354), tendo
sido este rejeitado em conformidade com o despacho de fls. 9.359/9.363.
Em seguida interpôs recurso voluntário, sustentando basicamente que ao entender
como correto o lançamento no tocante à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS,
concluindo não serem necessários reparos quanto a essa questão, o acórdão recorrido interpretou
lei tributária de forma confrontante àquela atribuída anteriormente por outras Câmaras do CARF,
razão pela qual não restam alternativas à Recorrente senão a interposição do presente recurso
especial. Traz como paradigmas os Acórdãos 3201-006.104 e 3302-006.452.
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Ato contínuo, a autoridade fiscal responsável realizou cálculo que versou sobre a
exclusão da base de cálculo do PIS/COFINS dos valores do ICMS, no Auto de Infração lavrado,
tendo sido os valores do IRPJ/CSLL apartados ao PAF No 16151.720094/2020-03, cálculo este
objeto do relatório de fls. 18.395/18.411, do qual a contribuinte se manifestou às fls.
18.454/18.459.
Em seguida o Apelo foi admitido nos seguintes termos (fls. 18.480/18.493):
(...)
Passando à análise da divergência jurisprudencial arguida, concluo que esta foi devidamente
demonstrada pela recorrente.
O acórdão recorrido reconheceu que já existia, em 19/02/2019 (data do julgamento do recurso
voluntário interposto pela contribuinte), decisão proferida pelo STF nos autos do RE no
574.706/PR que declarava que o ICMS não deveria integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.
Todavia a decisão recorrida ponderou que ainda pendiam de análise embargos de declaração
opostos pela Fazenda Nacional naquele processo judicial, cujo julgamento com efeitos
infringentes poderia vir a limitar o alcance da primeira decisão do STF. Por conta disso, decidiu-se
pela não aplicação do entendimento da Suprema Corte ao caso concreto e pela manutenção das
conclusões adotadas pelo acórdão de primeira instância administrativa.
O Acórdão no 3201-006.104, primeiro paradigma trazido pela recorrente, é produto de
julgamento realizado em 23/10/2019, data em que a configuração fática era igual à encontrada
nos presentes autos: já existia o posicionamento exposto pelo STF no julgamento do RE no
574.706/PR, mas os embargos declaratórios que a Fazenda Nacional opôs à decisão aguardavam
apreciação.
Apesar disso, o acórdão paradigma efetivamente decidiu de forma diversa da adotada pela
decisão recorrida, entendendo que o fato de ainda inexistir trânsito em julgado nos autos do RE
no 574.706/PR não comprometia a aplicação obrigatória do entendimento ali exposto aos
julgamentos administrativos, uma vez que o próprio Superior Tribunal de Justiça (STJ) já havia
passado a adotar a tese do STF pela exclusão do ICMS da base de cálculo de PIS e COFINS,
superando prévio posicionamento da própria Corte (REsp no 1.144.469/PR, proferido na
sistemática dos recursos repetitivos e já com trânsito em julgado).
O segundo paradigma elencado no recurso especial, Acórdão no 3302-006.452, é resultado de
julgamento realizado em 30/01/2019, ou seja, também em data em que o acórdão proferido nos
autos do RE no 574.706/PR ainda não havia transitado em julgado em razão da oposição de
embargos de declaração pela Fazenda Nacional.
Ponderou aquela decisão paradigma que os possíveis efeitos do julgamento dos referidos
embargos declaratórios (em que a Fazenda Nacional pleiteara a modulação temporal dos efeitos
da decisão e questionara se o valor de ICMS a ser excluído seria apenas o arrecadado ou se
contemplaria também aquele destacado em Notas Fiscais de Saída) não teriam o condão de
alterar o já decidido quanto ao direito de os contribuintes excluírem das bases de cálculo de PIS e
COFINS ao menos “a parcela do ICMS pago ou a recolher”. Assim, concluiu o Acórdão no 3302-
006.452 pela necessidade de pronto acatamento do entendimento exposto pelo STF no RE no
574.706/PR, em posicionamento diverso daquele adotado pelo acórdão recorrido.
Constata-se, dessa forma, que os acórdãos recorrido e paradigmas efetivamente adotaram
entendimentos divergentes a respeito da necessidade de aplicação do teor do acórdão de
julgamento do RE no 574.706/PR aos julgamentos administrativos realizados entre o
proferimento daquela decisão judicial e seu trânsito em julgado. Assim, foi devidamente
demonstrada pela recorrente a existência da divergência jurisprudencial arguida.
Registre-se que os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional ao acórdão de
julgamento do RE no 574.706/PR foram apreciados pelo Plenário do STF em sessão realizada em
13/05/2021, ocasião em que o “Tribunal, por maioria, acolheu, em parte os embargos de
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declaração para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 –
data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe
a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e
administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, (...)”.
Em 15/09/2021, a Ministra Relatora do RE exarou despacho determinando à Secretaria Judiciária
do STF que emitisse certidão do trânsito em julgado do feito, o que se deu em 17/09/2021.
Tal fato, todavia, não representa perda de utilidade do recurso especial da contribuinte a que ora
se dá seguimento. Embora a tese objeto da divergência diga respeito à necessidade de aplicação
da tese firmada no julgamento do RE no 574.706/PR antes de seu trânsito em julgado, fato é que
a superveniência da definitividade da decisão judicial não mitiga o interesse recursal da
contribuinte em ver seu pleito, formulado em sede de recurso voluntário, examinado à luz do
entendimento exposto pelo STF em sede de repercussão geral.
Na realidade, o teor do acórdão proferido pelo STF em 13/05/2021, em julgamento dos
embargos declaratórios fazendários, pode servir como verdadeira diretriz para fins de aplicação
do disposto no art. 62, § 2o, do Anexo II do RICARF/2015 (reprodução, no âmbito do CARF, das
decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF em repercussão geral), por ocasião do
julgamento do recurso especial da contribuinte.
Diante do exposto, devidamente cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 67
do Anexo II do RICARF/2015, inclusive a demonstração da existência de divergência
jurisprudencial em face da decisão recorrida, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao recurso
especial interposto pelo sujeito passivo, para que seja rediscutida a matéria “necessidade de
aplicação do teor do RE no 574.706/PR em momento anterior ao seu trânsito em julgado”.
(...)

Chamada se manifestar, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou
contrarrazões às fls. 18.495/18.503.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator.

Conhecimento
O recurso especial é tempestivo.
Passa-se a análise do cumprimento dos demais requisitos para o seu conhecimento,
notadamente a caracterização da necessária divergência jurisprudencial.
Nesse ponto, dispõe o artigo 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF no 343, de 09/06/2015 (RICARF/2015) que:
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Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária interpretada
de forma divergente.
(...)
§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote
entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do
CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do
recurso.
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos no
acórdão recorrido.
(...)

Como se nota, compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) julgar recurso
especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outra câmara ou turma do CARF, objetivando, assim, implementar a almejada
“segurança jurídica” na aplicação da lei tributária.
O termo “especial” no recurso submetido à CSRF não foi colocado “à toa”, afinal
trata-se de uma espécie recursal específica, mais restrita do ponto de vista processual e dirigida a
um Tribunal Superior que não deve ser confundido com uma “terceira instância” justamente
porque possui função institucional de uniformizar a jurisprudência administrativa.
É exatamente em razão dessa finalidade típica que o principal pressuposto para
conhecimento do recurso especial é a demonstração cabal, por parte da recorrente, da efetiva
existência de divergência de interpretação da legislação tributária entre o acórdão recorrido e o(s)
paradigma(s).
Consolidou-se, nesse contexto, que a comprovação do dissídio jurisprudencial está
condicionada à existência de similitude das questões fáticas enfrentadas pelos arestos indicados e
a dissonância nas soluções jurídicas encontradas pelos acórdão confrontados.
Nesses termos, mostra-se imprescindível, sob pena de não conhecimento do
recurso especial, que sobre uma base fática comparável, ao menos duas Turmas Julgadoras
distintas do CARF tenham proferido decisões conflitantes sobre uma mesma matéria.
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Como, aliás, já restou assentado pelo Pleno da CSRF1, “a divergência jurisprudencial
deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou
assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”.
E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli2, “a similitude fática entre os
acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a pretender a
uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente, não se presta
esta modalidade recursal”.
Trazendo essas considerações para a prática, um bom exercício para se certificar
sobre a plena existência de divergência jurisprudencial consiste em aferir se, diante do confronto
entre a decisão recorrida e o(s) paradigma(s), o Julgador consegue criar a convicção de que o
racional empregado na decisão tomada como paradigma realmente teria o potencial de reformar
o acórdão recorrido, caso a matéria fosse submetida àquele outro Colegiado.
Caso, todavia, se entenda que o alegado paradigma não seja apto a evidenciar uma
solução jurídica distinta da que foi dada pela decisão recorrida - e isso costuma ocorrer
justamente quando as soluções jurídicas mostrarem-se conflitantes em função de circunstâncias
fáticas dessemelhantes, e não de posição hermenêutica antagônica propriamente dita -, não há
que se falar em dissídio jurisprudencial a ser dirimido nessa Instância Especial.
Pois bem.
O Colegiado a quo assim motivou a impossibilidade de dedução do ICMS da base de
cálculo das receitas consideradas omitidas:
Neste tópico, de se entender que tal alegação trazida pela recorrente deve-se à infração
apurada a título de omissão de receitas, por falta de comprovação de devolução de
vendas.
A Decisão da DRJ assim se manifestou:
Quanto à alegada sentença favorável de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS
e da COFINS, discutida no processo n° 0013407-62.2015.4.03.6100, em trâmite
perante a 25a Vara de Justiça Federal de São Paulo, o Tribunal Regional Federal da
3a Região decidiu no âmbito daquele processo judicial que se incluem na base de
cálculo da COFINS e do PIS os valores relativos ao ICMS.
No Recurso Voluntário, tem-se:
4.7. DA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
4.7.1. Por fim, no que diz respeito a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e
da COFINS, temos que, ao contrário do disposto na decisão recorrida, o TRF da 3a
Região em 27 de setembro de 2017, em sede de incidente retratação, adotou o
entendimento do Supremo Tribunal Federal, o que elimina quaisquer dúvidas
quanto a sua aplicabilidade ao caso em debate.

1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de 04/05/2018.
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Notório que o STF já se manifestou acerca do tema, entretanto, apesar de alguns tribunais
estarem finalizando os processos e beneficiando empresas, o fato é que ainda não há uma
definitividade acerca do tema, pois ainda pendente de apreciação um recurso da Fazenda
Nacional (embargos de Declaração, com efeitos infringentes) que pode vir a limitar o
alcance da decisão do STF.
Assim, relativamente a esta discussão, não há que se fazer reparos na base de cálculo do
PIS e da COFINS, na infração a título de omissão de receitas ou de outra qualquer nos
autos.

Como se vê, o acórdão recorrido negou o alegado direito da Recorrente quanto à
exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS em razão da pendência de julgamento de
embargos de declaração opostos no RE 574.706/PR, mas em hipótese de infração de omissão de
receita caracterizada em face da não comprovação de operações declaradas como devoluções de
venda.
O primeiro paradigma (Acórdão no 3201-006.104), por sua vez, envolveu pedido de
restituição por meio do qual a contribuinte buscou, alegando inconstitucionalidade, reaver o PIS e
COFINS recolhidos sobre a parcela do ICMS incidente sobre receitas declaradas como auferidas,
tendo o Colegiado superado esse óbice ante a referida decisão do STF.
Ou seja, esse precedente foi proferido no contexto de que o alegado direito se daria
em face de operações de vendas declaradas, e não na hipótese de infração de operações de
devoluções caracterizadas como omissão de receitas.
Isso se repete no segundo paradigma (Acórdão no 3302-006.452), julgado este que
reconheceu o direito do contribuinte de reaver a parcela de PIS e COFINS que de fato mostrou-se
calculada com base nos valores de ICMS incidente sobre suas operações de vendas.
Vale dizer, nenhum dos dois paradigmas tratou dos efeitos do entendimento do STF
a uma omissão de receitas, como ocorre nos autos. Daí a dessemelhança fática que impede a
caracterização da divergência, como já restou assentado no Acórdão no 9101-005.343.
Dessa forma, não conheço do recurso especial.
É como voto.

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