Tribunal: CARF
Processo: 19515.720117/2020-93
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-08-08
Data de publicação: 2024-10-09

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2015 a 30/11/2015
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA INCIDENTE SOBRE A RECEITA BRUTA. CPRB.
A pessoa jurídica que exerceu alguma das atividades previstas nos artigos 7o e 8 da Lei no 12.546/2011 até 11/2015 está obrigada a recolher a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB em substituição às Contribuições Previdenciárias patronais, relativas ao FPAS, incidentes sobre a remuneração de segurados empregados e contribuintes individuais.
COMPENSAÇÃO INDEVIDA EFETUADA EM DECLARAÇÃO COM FALSIDADE. SALÁRIO MATERNIDADE. PERCEBIDO DURANTE A LICENÇA-MATERNIDADE. NATUREZA SALARIAL.
O salário-maternidade possui natureza salarial, porque o art. 7°, XVIII, da Constituição assegura que a licença-maternidade não prejudica o salário, não tendo o fato de o salário-maternidade ser custeado pela Previdência Social (desde a edição da Lei n° 6.136, de 1974) o condão de descaracteriza a natureza salarial do pagamento.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INOCORRÊNCIA.
Tendo o fiscal autuante, bem como a decisão de primeira instância demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em cerceamento do direito de defesa.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. RETROATIVIDADE BENÉFICA. LEI N. 14.689/2023. REDUÇÃO DE 150% PARA 100%.
Cabível a imposição da multa qualificada, prevista no artigo 44, inciso I, §1o, da Lei no 9.430/1996, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra na hipótese tipificada nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964. Na hipótese de existência de processo pendente de julgamento, seja administrativa ou judicialmente, tendo como origem auto de infração ora lavrado com base na regra geral de qualificação, a nova regra mais benéfica (art. 8o da Lei 14.689/2023) deve ser aplicada retroativamente, nos termos do artigo 106, II, “c” do CTN, in casu, reduzida ao patamar máximo de 100% do valor do tributo cobrado.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
19515.720117/2020-93
ACÓRDÃO
2302-003.854 – 2a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
8 DE AGOSTO DE 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
TRANSKUBA TRANSPORTES GERAIS LTDA E OUTROS
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2015 a 30/11/2015
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA INCIDENTE SOBRE A
RECEITA BRUTA. CPRB.
A pessoa jurídica que exerceu alguma das atividades previstas nos artigos
7o e 8 da Lei no 12.546/2011 até 11/2015 está obrigada a recolher a
Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB em substituição
às Contribuições Previdenciárias patronais, relativas ao FPAS, incidentes
sobre a remuneração de segurados empregados e contribuintes
individuais.
COMPENSAÇÃO INDEVIDA EFETUADA EM DECLARAÇÃO COM FALSIDADE.
SALÁRIO MATERNIDADE. PERCEBIDO DURANTE A LICENÇA-MATERNIDADE.
NATUREZA SALARIAL.
O salário-maternidade possui natureza salarial, porque o art. 7°, XVIII, da
Constituição assegura que a licença-maternidade não prejudica o salário,
não tendo o fato de o salário-maternidade ser custeado pela Previdência
Social (desde a edição da Lei n° 6.136, de 1974) o condão de descaracteriza
a natureza salarial do pagamento.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO.
INOCORRÊNCIA.
Tendo o fiscal autuante, bem como a decisão de primeira instância
demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o
lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do
contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e
materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência,
especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em cerceamento do
direito de defesa.
Fl. 6558
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 2302-003.854 – 2a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 19515.720117/2020-93
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MULTA
DE
OFÍCIO
QUALIFICADA.
CABIMENTO.
RETROATIVIDADE
BENÉFICA. LEI N. 14.689/2023. REDUÇÃO DE 150% PARA 100%.
Cabível a imposição da multa qualificada, prevista no artigo 44, inciso I,
§1o, da Lei no 9.430/1996, restando demonstrado que o procedimento
adotado pelo sujeito passivo se enquadra na hipótese tipificada nos artigos
71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964. Na hipótese de existência de processo
pendente de julgamento, seja administrativa ou judicialmente, tendo como
origem auto de infração ora lavrado com base na regra geral de
qualificação, a nova regra mais benéfica (art. 8o da Lei 14.689/2023) deve
ser aplicada retroativamente, nos termos do artigo 106, II, “c” do CTN, in
casu, reduzida ao patamar máximo de 100% do valor do tributo cobrado.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher
parcialmente as preliminares para excluir do polo passivo a empresa KBPX ADMINISTRAÇÃO E
PARTICIPAÇÃO LTDA e, no mérito, dar parcial provimento para reduzir a multa qualificada para
100%, nos termos do artigo 8o da Lei 14.689/2023.

Sala de Sessões, em 8 de agosto de 2024.

Assinado Digitalmente
Marcelo Freitas de Souza Costa – Relator

Assinado Digitalmente
Johnny Wilson Araujo Cavalcanti – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Marcelo Freitas de Souza Costa,
Alfredo Jorge Madeira Rosa, Angelica Carolina Oliveira Duarte Toledo, Johnny Wilson Araujo
Cavalcanti (Presidente).

Fl. 6559
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RELATÓRIO
Trata-se de Auto de Infração lavrado contra o contribuinte acima identificado, pois,
o contribuinte não comprovou ter efetuado os recolhimentos da Contribuição Previdenciária
relativa à parte dos segurados contribuintes individuais e empregados, incidente sobre a
remuneração (código de receita 2096) em razão da glosa de dedução indevida de reembolso de
Salário-maternidade informados nas GFIP.
Em virtude das irregularidades constatadas na conclusão da ação fiscal, aos valores
apurados como devidos da Contribuição Previdenciária, conforme demonstrativos anexos, foram
adicionados os acréscimos e penalidades legais cabíveis, a título de juros de mora e de multa de
ofício de 150%, qualificada, conforme determinam o §1o do art. 44 da Lei n0 9.430/1996, com a
redação do art. 14 da Lei no 11.488/2007, por se tratar de hipótese de Fraude, prevista nos arts.
71 e 72, da Lei n0 4.502/1964.
Houve a imputação de responsabilidade solidária do Sr. Sergio Kuba, CPF:
961.899.918-15, em face ao disposto no CTN, artigo 135, inciso III e o artigo 137, inciso III..
Também foi imputada solidariedade da empresa KBPX ADMINISTRAÇÃO E
PARTICIPAÇÃO LTDA. - CNPJ: 13.838.043/0001-92, por entender que restou configurada a
responsabilidade por sucessão prevista no inciso I do art. 133 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de
1966 (CTN), considerando que a empresa KBPX passou a operar e exercer a atividade econômica
do serviço de transporte coletivo de passageiros na Área 7, como integrante do Consórcio Sete, no
lugar da Transkuba, que passou a não mais exercer essa atividade, nessa região.
A autuada e os solidários apresentaram impugnação e a 8a TURMA DA DRJ06,
julgou a autuação procedente mantendo integralmente o crédito tributário.
Após referida decisão, a autuada, a KBPX ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO LTDA e
o Sr. Sergio Kuba, apresentaram recurso voluntário alegando em síntese:
TRANSKUBA (efls. 6.462 ...):
Da Preliminar - Prescrição Entende que ocorreu a prescrição pois, deveria o Fisco ter
inscrito os débitos em dívida ativa, seguido do ajuizamento da ação de cobrança já que este dispõe
de 05 (cinco) anos para a cobrança do crédito, contados do dia seguinte ao vencimento da exação
ou da entrega da declaração pelo contribuinte já que houve lançamento e constituição pelo
contribuinte e, apenas eventual diferença poderia ser objeto de lançamento de ofício (o que não
restou comprovado pelo Fisco).
Cita entendimento do STJ.
Do Mérito Diz que acórdão recorrido também restou raso, em especial no que
tange a aplicação de decisões administrativas e judiciais, tanto que dedicou tópico específico em
relação a este ponto.
Fl. 6560
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Que deve ser considerado os pagamentos realizados em GPS, com base na folha de
pagamentos, sob pena de enriquecimento ilícito do Fisco e, havendo a atividade lançadora de
ofício, é necessário que os valores recolhidos sejam abatidos do lançamento;
Defende que deve ser afastada a conduta dolosa e a multa regular agravada de
150% (cento e cinquenta por cento), por ausência de enquadramento no artigo 44, inciso I,
parágrafo 1o, da Lei no 9.430/96, com redação dada pelo artigo 14 da Lei no 11.488/07, pois, não
foram CONSTATADAS as situações previstas na Lei no 4.502/64. Tais artigos conceituam a
sonegação (art. 71), a fraude (art. 72), e o conluio (art. 73);
A Recorrente informou, regularmente, em sua GFIP o valor dos tributos devidos,
independentemente de eventual erro de apuração e os valores lançados foram integralmente
apurados com base nas GFIP’s e pela movimentação de crédito na conta representativa da receita
integrante do Faturamento Bruto da Receita, em sua GFI;
Questiona qual seria o dolo em deixar de pagar parte dos tributos quando se há um
desequilíbrio econômico da empresa prestadora de serviços públicos face aos pagamentos a
destempo efetuados pela SPTRANS? Tais fatos sequer foram considerados pela d. Fiscalização, que
mudam completamente o contexto do lançamento e que o inadimplemento não é causa para
imputação de dolo e, tampouco, para caracterização de crime de sonegação ou fraude fiscal, os
quais necessitam de elementos materiais concretos para configurá-los.
Defende que a multa qualificada deve ser reduzida para a aplicação do montante
relativo a 75%, tal como prevê artigo 44, inciso I, § 1o, da Lei no 9.430/96, com redação dada pelo
artigo 14 da Lei no 11.488/07, já que não caracterizado dolo, fraude ou simulação, além de não
poder ser superior ao valor do próprio tributo, diante da vedação ao confisco.
Lembra que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se firmou no sentido de
ser aplicável a vedação constitucional do confisco em matéria tributária, confirmando que a multa
superior a 100% ao valor do tributo é considerada confiscatória.
Argumenta que o processo administrativo tem por princípio norteador a busca pela
verdade material, que se configura na ampla possibilidade de apresentação de provas e
apreciação destas pelo julgador diante dos fatos.
Por fim, requer o conhecimento e provimento do presente Recurso Voluntário, para
que este C. Conselho conheça e dê provimento as preliminares de prescrição e decadência ou que
no mérito seja cancelado o AI.
Requer ainda sustentação Oral quando do julgamento do recurso.
Do Recurso de SÉRGIO KUBA (efls. 6.564)
O recurso do solidário Sérgio Cubas traz exatamente os mesmos argumentos da
autuada e acrescenta ainda as seguintes ponderações:
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- Da Ilegitimidade Passiva Que a simples condição de sócio não implica na
imputação da responsabilidade tributária a terceiros pelos débitos contraídos pela empresa.
Questiona como pode se considerar que o Recorrente agiu com a intenção de burlar
a lei, com base em elementos que apenas dizem respeito a autuada (TRANSKUBA) e não ao Sr.
Sérgio Kuba? Como se aplicar as mesmas premissas, os mesmos documentos, os mesmos supostos
indícios?
Entende que ainda que se tenha lançado alguma informação errada, não é possível
concluir pela existência do dolo capaz de responsabilizar terceiro que sequer foi intimado durante
a fiscalização.
Que ainda que se entenda que o Termo de Procedimento Fiscal tenha apenas cunho
preparatório (como aduzido no v. acórdão recorrido), os elementos supostamente levantados pela
Fiscalização dos anos de 2016/2018 não possuem qualquer validade ou utilidade para inferir que o
Recorrente agiu com o intuito de fraudar o Fisco, incorrendo em dolo.
Defende sua ILEGITIMIDADE PASSIVA, e em reflexo a impossibilidade de
responsabilização pessoal pelo crédito tributário. A Sujeição Passiva do Recorrente adveio em
razão da suposta prestação de informações falsas na GFIP e Escrituração Digital (SPED Contábil),
além da falta de recolhimento das contribuições previdenciárias.
Que a simples condição de sócio não implica na imputação da responsabilidade
tributária a terceiros pelos débitos contraídos pela empresa, conforme constou no acórdão e os
sócios, diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica não respondem pessoalmente
pelos tributos devidos pela pessoa jurídica unicamente pela sua classificação como sócios, para
isso exige-se o poder de gestão e a prova do ato concreto.
Requer o acolhimento das preliminares de prescrição e decadência ou o
reconhecimento da ilegitimidade passiva. Caso não acolhidas, requer no mérito o cancelamento
do Auto de Infração.
Do Recurso da KBPX KBPX ADMINISTRAÇÃO
A solidária apresenta em seu recurso, insurgência quanto a multa qualificada de
150% entendendo não haver provas de conduta dolosa, o que afasta a qualificação da multa de
ofício. O dolo não pode ser presumido. O contribuinte não simulou ou dissimulou seus atos e
operações, especialmente porque poderia obter o mesmo resultado econômico com a adoção de
outras operações. Menciona julgados do CARF.
Em seguida questiona a responsabilidade solidária afirmando que a Receita Federal
firmou entendimento no sentido de que devem ser considerados atos ilícitos e passíveis de
responsabilização solidária aqueles decorrentes de abuso da personalidade jurídica, nos quais há
desrespeito à autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única,
ocasionando o chamado grupo econômico irregular.
Fl. 6562
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Que deve haver interesse jurídico comum, que surge a partir da existência de
direitos e deveres idênticos, entre pessoas situadas no mesmo polo da relação jurídica de direito
privado, tomada pelo legislador como suporte factual da incidência do tributo.
Que houve divergência no fundamento legal, no sentido de qual inciso do artigo
133 do CTN se daria a responsabilização. Na hipótese do inciso I, o adquirente responde
integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, da indústria ou da atividade; e, no
inciso II, tem-se a hipótese de responsabilidade subsidiária. A KBPX não se enquadra em nenhum
dos dois casos.
Defende a ausência de configuração da sucessão empresarial reitera todos os
argumentos e pedidos do devedor principal.
Requer o provimento do recurso para declarar a insubsistência da autuação e
afastar qualquer hipótese de responsabilidade solidária.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa, Relator
Os recursos são tempestivos e estão presentes os pressupostos de admissibilidade.
DOS RECURSOS VOLUNTÁRIOS
Do recurso da autuada Transkuba
Da Preliminar de Nulidade por Cerceamento do direito de defesa
Quanto a esta preliminar entendo não caber razão ao recorrente.
Verifica-se que o lançamento fiscal ora analisado atende aos pressupostos
essenciais para sua lavratura, contendo de forma clara os elementos necessários para a sua
configuração e caracterização. Com isso, não há que se falar em vícios no lançamento fiscal, já que
estão estabelecidos de forma transparente nos autos todos os seus requisitos legais, conforme
preconizam o art. 142 do CTN e o art. 10 do Decreto 70.235/1972, tais como: local e data da
lavratura; caracterização da ocorrência da situação fática da obrigação tributária (fato gerador);
determinação da matéria tributável; montante da contribuição previdenciária devida;
identificação do sujeito passivo; determinação da exigência tributária e intimação para cumpri-la
ou apresentar impugnação no prazo de 30 dias; disposição legal infringida e aplicação das
penalidades cabíveis; dentre outros.
Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional (CTN):
Fl. 6563
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Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar
o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Decreto 70.235/1972:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III – a descrição do fato;
IV – a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V- a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no
prazo de trinta dias;
VI – a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
Da mesma forma, entendo que a decisão de piso analisou os elementos que
entendeu serem pertinentes e fundamentou sua decisão com base nos dispositivos legais que
julgou estarem adequados ao lançamento efetuado.
Não se pode esquecer que a nulidade do lançamento fiscal está diretamente ligada
à ocorrência de prejuízo ao direito de defesa da Recorrente, observando-se o princípio do pás de
nullité sans grief, o que não foi demonstrado nos autos.
Logo, essas alegações da Recorrente de nulidade do lançamento fiscal e do
cerceamento ao seu direito de defesa são inócuas, não se permitindo configurar qualquer
nulidade e não serão acatadas.
Assim, rejeito a preliminar.
Da Prescrição
Com relação a este argumento do recurso entendo que deve ser aplicada a Súmula
CARF no 11:
Súmula CARF no 11
Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo
fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018).
Do Mérito
Já no mérito entendo que o apelo dos recorrentes deve ser acolhido em parte.
Fl. 6564
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Por concordar parcialmente da decisão de piso, peço vênia para descrever as razões
com as quais concordo e adoto na presente decisão:
(...)
Mérito
Alegado caráter indenizatório do Salário Maternidade
O Salário-maternidade (percebido pela empregada durante a licença-maternidade)
possui natureza salarial, porque a Constituição assegura que a licença-maternidade não prejudica
o salário (Constituição, art. 7°, XVIII).
Logo, em face da disposição constitucional expressa, o fato do salário-maternidade
ser custeado pela Previdência Social (desde a edição da Lei n° 6.136, de 1974) não descaracteriza a
natureza salarial do pagamento. Em harmonia com o disposto no art. 7°, XVIII da Constituição, a
Lei n° 8.212, de 1991, em seu art. 28, § 2° e § 9°, alínea a, assevera que o salário-maternidade é
considerado salário-de-contribuição.
Ao atribuir nova redação ao caput do art. 392 da CLT, através da Lei n° 10.421, de
2002, o legislador ordinário explicitou novamente a natureza salarial do salário-maternidade ao
reiterar que a licença-maternidade não prejudica o salário.
Portanto, por força do art. art. 7°, XVIII, da Constituição, do art. 28, § 2° e § 9°,
alínea a, da Lei n° 8.212, de 1991 e do art. 392, caput, da CLT, na redação da Lei n°10.421, de 2002,
o salário-maternidade possui natureza salarial e integra o salário-de-contribuição, sendo base de
cálculo das contribuições previdenciárias.
Ademais, nas impugnações, os responsáveis solidários mencionaram também outras
verbas de caráter indenizatório além do salário maternidade. Entretanto o presente processo só
tem relação com a glosa dos valores inseridos no campo Reembolso do Salário Família da GFIP e a
contribuição para outras entidades e fundos.
Cabe esclarecer novamente que a análise de outras compensações, que a
impugnante alega conter verbas de natureza indenizatória recolhidas indevidamente, já foi
efetuada por outra unidade da RFB, a DERAT-SP, no âmbito do Processo Administrativo n°
16692.720118/2019-65, conforme o Despacho Decisório da DERAT-SPO/DIORT/GANA 4, da 8a
SRRF/RFB, de fls. 111/121 de 10/04/2019, que auditou os valores dos créditos declarados no
campo Compensação nas GFIPs e que foram utilizados indevidamente para abater os saldos
devidos das Contribuições Previdenciárias da Empresa dos Segurados Empregados, no qual as
compensações foram consideradas indevidas, por falta de comprovação, e houve a cobrança das
contribuições devidas e a aplicação das sanções legais cabíveis. Portanto, improcedente as
alegações dos responsáveis solidários de que existem os valores reembolsados no campo salário
maternidade seriam decorrentes de outras verbas de caráter indenizatória.
Ademais o responsável solidário Sérgio Kuba confessa a irregularidade cometida em
sua defesa:
Fl. 6565
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“120. Dessa forma, as irregularidades ocorridas, ainda que sejam condutas
"equivocadas", envolvendo a compensação dos tributos como salário-maternidade, nos períodos
de apuração autuados não são capazes de configurar qualquer conduta dolosa, razão pela qual
cabível a incidência da multa de ofício somente em seu percentual original de 75% (não duplicado)
pela "falta de recolhimento do imposto destacado".
(...)
Responsabilidade tributária de Sérgio Kuba
O relatório fiscal imputa responsabilidade tributária a Sérgio Kuba conforme abaixo:
“7.1) Responsabilidade Tributária: Solidariedade por Excesso de Poderes, Infração de
Lei e ao Contrato Social. Base Legal: Art. 135, inc. III, e Art. 137, inc. III, da Lei n° 5.172/1966 (CTN):
Pesquisamos as informações no curso da presenta fiscalização e em procedimento
de diligência vinculada, objeto do TDPF-D 08.1.90.00-2020-00664-0, junto ao Sr. Sérgio Kuba, CPF:
961.899.918-15, e verificamos que ele era o Sócio Administrador da contribuinte à época dos fatos,
no ano de 2015, e, também, da empresa que é sócia majoritária e controladora da contribuinte, a
CAFETUR TRANSPORTES LTDA., CNPJ n° 46.185.666/0001-62.
Além disso, o Sr. Sérgio também era o sócio administrador da SMART TRANSPORTES
GERAIS LTDA CNPJ n° 03.408.900/0001-60, que, por sua vez, era a sócia majoritária e controladora
da CAFETUR TRANSPORTES LTDA.
Assim sendo, o Sr. Sérgio era o responsável pela contribuinte, tendo amplos poderes
de administração e decisão acerca das práticas da empresa, inclusive com poder de comando
sobre os procedimentos adotados nas áreas de gestão, de finanças, de contabilidade e de
tributação.
Portanto, ele foi o responsável pela inserção dos valores inexistentes no campo da
dedução de salário-maternidade, com o impacto de diminuir os valores devidos, na apuração dos
créditos previdenciários, e, também, pela ausência de informação nos campos que proporcionam a
apuração das contribuições devidas às outras entidades e fundos.
Dessa forma, ficou comprovado que o Sr. Sérgio foi responsável superior pelas
decisões da contribuinte que acarretaram a sonegação, a prestação das informações falsas às
autoridades fazendárias nas Declarações Fiscais (GFIPs) e na Escrituração Digital (SPED Contábil) e
pela falta do recolhimento das contribuições previdenciárias apuradas ao longo da presente ação
fiscal, na forma descrita no presente relatório, e que foram objeto dos lançamentos de ofício
realizados na conclusão da presente ação fiscal, correspondentes aos Autos de Infração objeto do
PAF n° 15746-720.288/2021-29 da Contribuição Previdenciária da Empresa e do Empregador (RAT)
e dos Contribuintes Individuais e o PAF n° 15746-720.289/2021-73 relativo à Contribuição
Previdenciária dos Segurados Empregados e à Contribuição para Outras Entidades e Fundos.
Nesses termos, ficou caracterizada a sua responsabilidade tributária, conforme
estabelecido pelos incisos III dos artigos 135 e 137 da Lei n° 5.172/1966 (CTN).”
Fl. 6566
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A autoridade fiscal arrolou Sérgio Kuba como responsável tributário com fulcro no
art. 135 inciso III do CTN:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado
O interessado é sócio administrador (gerente e diretor) da TRANSKUBA,
representante da CAFETUR (sócia majoritária da Transkuba), conforme cadastro CNPJ, à fl.
1116/1120. De acordo com o contrato social a administração da sociedade cabe somente a Sérgio
Kuba como presidente, conforme fl. 1122. Consta que o sócio foi incluído no quadro societário
desde 23/12/2018.
No caso, os atos praticados com infração de lei foram as condutas que, em tese,
configuram crime, relacionadas no Relatório Fiscal: i) crime contra a ordem tributária (arts. 1o e 2o
da Lei no 8.137/1990); ii) fraude (art. 72 da Lei no 4.502/1964); iii) conluio (art. 73 da Lei no
4.502/1964); iv) organização criminosa (art. 2o da Lei no 12.850/2013).
Lei no 8.137/1990
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (Vide
Lei no 9.964, de 10.4.2000)
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei
fiscal;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo
operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer
outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva
saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento
equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço,
efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
(...)
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei no 9.964, de 10.4.2000)
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I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou
empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de
tributo;
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Restou plenamente configurada a conduta descrita no art. 2o inciso I da Lei no
8.137/1990. De fato, ao inserir dados de salário maternidade sabidamente falsos e postular crédito
totalmente incompatível, o contribuinte fez declaração falsa para eximir-se do pagamento dos
débitos.
Trata-se de fraude, que se enquadra no art. 72 da Lei no 4.502/1964, na medida em
que tentou-se modificar a situação dos débitos, de abertos para quitados por compensação,
lembrando que a compensação extingue os débitos compensados sob condição resolutória de
ulterior decisão de não homologação. Ademais zerou a contribuição de outras entidades sem
justificativa.
Na impugnação, inicialmente o interessado traz arrazoado acerca do conceito de
responsabilidade. Alega que não se tipifica a conduta do recorrente pois a auditoria não
apresentou provas. Entende que no art. 135 o dolo é elementar, a responsabilidade é pessoal (não
há solidariedade); o dolo, a má-fé hão de ser provados.
As alegações não procedem. No entanto, conforme acima fundamentado, houve
atos praticados com infração de lei, caracterizados pelas condutas que, em tese, configuram o
crime contra a ordem tributária e a fraude, o que basta para atribuir a responsabilidade ao sócio
administrador. Ao contrário do que sugere o impugnante, o dolo de fraude foi sobejamente
demonstrado, sendo totalmente inverossímil a versão de que a declaração de reembolso de salário
maternidade na GFIP foi preenchida com as contribuições devidas. E, apesar de irrelevante,
convém ressaltar que se equivoca o interessado ao afirmar que a responsabilidade do art. 135 é
pessoal; apesar de assim constar na redação do CTN, trata-se de responsabilidade solidária, de
modo que a multa poderá será cobrada tanto do contribuinte quanto do responsável.
Ademais, a impugnante diz que “deixar de pagar tributo não é suficiente para
caracterizar a responsabilidade tributária”, ou seja, que a autuação se deu pelo inadimplemento
de contribuições declaradas. Entretanto não é o caso, apesar de declarar as contribuições patronal
e segurados, zerou a contribuições de outras entidades (terceiros), reduziu a contribuição patronal
e de segurados com valores de reembolso de salário maternidade elevadíssimas e outras
compensações. As contribuições previdenciárias que mensalmente deveriam ultrapassar 500 mil
reais restaram reduzida em valores entre mil e dois mil reais, fls. 149 a 178.
Isto, porque, historicamente, tais valores mensais costumavam ser inferiores a R$
10.000,00, mas, a partir da GFIP de 08/2015, em diante, a contribuinte passou a informar valores
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mensais em torno de R$ 370.000,00, representando uma enorme divergência com os valores
informados nas suas folhas de pagamentos mensais correspondentes às rubricas de reembolso de
"Reembolsos de Salário-Maternidade" e relativos às funcionárias listadas com esse tipo de
afastamento e que continuaram com valores bem mais baixos, dentro da normalidade da
empresa, abaixo de R$10.000,00 mensais, sendo os totais: R$ 3.577,45 em agosto, R$ 3.462,05 em
setembro, R$ 6.443,95 em outubro, R$ 7.769,96 em novembro e de R$ 8.074,57 em dezembro.
Da multa Qualificada
Quanto a multa aplicada, entendo caber razão aos recorrentes no sentido de
redução para o patamar de 100%.
Embora concorde com o Relatório Fiscal e a Decisão de piso quanto ao cabimento
da qualificação da multa uma vez que a contribuinte, sob a administração do responsável, inseriu
informações falsas de créditos indevidos e inexistentes, no campo "Reembolso de Salário-
Maternidade" de todas as GFIPs a partir da competência 01/2016 até 07/2018 com o objetivo
anular e de não recolher os valores declarados em GFIP das Contribuições Previdenciárias
descontadas dos Segurados Empregados e, também, das Contribuições Previdenciárias
Empresa/Empregador (RAT) e dos Contribuintes Individuais, bem como preencheu o Código de
Terceiros como 0 (zero), nas GFIPs das competências de 03/2017 a 07/2018, zerando a apuração
das contribuições devidas às outras entidades e fundos, ao contrário do procedimento adotado
até a GFIP do mês anterior.
Regularmente intimada, em 04/11/2020, ela não demonstrou que estivesse
amparada por ação judicial, ou que houvesse alguma justificativa legal para a alteração do Código
de Terceiros das GFIPs para 0 (zero) e para que não recolhesse as referidas contribuições,
caracterizando o tipo descrito no artigo 71 e 72 da Lei no 4.502/64, justificando-se, por si só, a
aplicação da multa de ofício qualificada, há que se aplicar a retroatividade de norma regra mais
benéfica no presente caso.
Na hipótese de existência de processo pendente de julgamento, seja administrativa
ou judicialmente, tendo como origem auto de infração lavrado com base na regra geral de
qualificação (artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502), a nova regra mais benéfica, prevista no artigo art. 8o
da Lei 14.689/2023, que alterou o §1o do art. 44 da Lei no 9.430/1996, deve ser aplicada
retroativamente, nos termos do artigo 106, II, c do CTN, sendo reduzida ao patamar máximo de
100% do valor do tributo cobrado.
DO RECURSO DA KBPX
A solidária apresenta em seu recurso, insurgência quanto a multa qualificada de
150% entendendo não haver provas de conduta dolosa, o que afasta a qualificação da multa de
ofício. O dolo não pode ser presumido. O contribuinte não simulou ou dissimulou seus atos e
operações, especialmente porque poderia obter o mesmo resultado econômico com a adoção de
outras operações. Menciona julgados do CARF.
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Em seguida questiona a responsabilidade solidária afirmando que a Receita Federal
firmou entendimento no sentido de que devem ser considerados atos ilícitos e passíveis de
responsabilização solidária aqueles decorrentes de abuso da personalidade jurídica, nos quais há
desrespeito à autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção única,
ocasionando o chamado grupo econômico irregular.
Que deve haver interesse jurídico comum, que surge a partir da existência de
direitos e deveres idênticos, entre pessoas situadas no mesmo polo da relação jurídica de direito
privado, tomada pelo legislador como suporte factual da incidência do tributo.
Que houve divergência no fundamento legal, no sentido de qual inciso do artigo
133 do CTN se daria a responsabilização. Na hipótese do inciso I, o adquirente responde
integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, da indústria ou da atividade; e, no
inciso II, tem-se a hipótese de responsabilidade subsidiária. A KBPX não se enquadra em nenhum
dos dois casos.
Entendo caber razão ao recorrente.
Sobre este aspecto peço vênia para adotar o entendimento da 4a TURMA DA DRJ02
quando do julgamento do processo número 15746.720289/2021-73, lavrado contra a mesma
empresa, que foi no seguinte sentido:
“Diante das informações coletadas pela fiscalização na substituição da Transkuba
pela KBPX, descritas no relatório fiscal fl. 1469 1488, a empresa foi responsabilizada pelos créditos
tributários por sucessão.
(...) omissis
O dispositivo apontado pela auditoria como ensejador de responsabilidade de outra
entidade (KBPX) por sucessão (art. 133, do CTN) tem a seguinte redação (sublinhei):
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por
qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou
profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão
social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao
fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou
atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração
ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no
mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
§ 1o O disposto no caput deste artigo não se aplica na hipótese de alienação
judicial:
(Parágrafo incluído pela Lcp no 118, de 2005)
I – em processo de falência; (Inciso incluído pela Lcp no 118, de 2005)
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II – de filial ou unidade produtiva isolada, em processo de recuperação
judicial.(Inciso incluído pela Lcp no 118, de 2005)
§ 2o Não se aplica o disposto no § 1o deste artigo quando o adquirente for:
(Parágrafo incluído pela Lcp no 118, de 2005)
I – sócio da sociedade falida ou em recuperação judicial, ou sociedade controlada
pelo devedor falido ou em recuperação judicial;(Inciso incluído pela Lcp no 118, de
2005)
II – parente, em linha reta ou colateral até o 4o (quarto) grau, consangüíneo ou
afim, do devedor falido ou em recuperação judicial ou de qualquer de seus sócios;
ou (Inciso incluído pela Lcp no 118, de 2005)
III – identificado como agente do falido ou do devedor em recuperação judicial
com o objetivo de fraudar a sucessão tributária.(Inciso incluído pela Lcp no 118, de
2005)
§ 3o Em processo da falência, o produto da alienação judicial de empresa, filial ou
unidade produtiva isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do
juízo de falência pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data de alienação, somente
podendo ser utilizado para o pagamento de créditos extraconcursais ou de
créditos que preferem ao tributário. (Parágrafo incluído pela Lcp no 118, de 2005)
Como facilmente se percebe, a norma de responsabilização envolve, em linhas
gerais, um estabelecimento, um alienante e um adquirente.
No caso em comento, todavia, a autuada não alienou estabelecimento, pois no
tocante a ela o que ocorreu foi a rescisão de um contrato transporte coletivo de passageiros
contratação da KBPX também pelo Município da São Paulo, com o mesmo objetivo. Dessa forma, a
autuada não é alienante e a KBPX não é adquirente. Assim, apesar da empresa KBPX utilizar a
estrutura, bens e empregados da autuada, não estão presentes as figuras jurídicas de alienação e
aquisição previstas no art. 133 para caracterização de responsabilidade tributária, sendo,
portanto, procedentes as alegações da autuada nesse sentido.
No caso em questão, pelos fatos trazidos no relatório fiscal, é posível tratar-se de
uma interposição de pessoa jurídica ou grupo econômico. Em face do erro no enquadramento legal
a empresa KBPX deve ser excluída do polo passivo.
Conclusão
Diante exposto, voto no sentido de: Conhecer dos recursos Voluntários, acolher
parcialmente as preliminares para excluir do pólo passivo a empresa KBPX ADMINISTRAÇÃO E
PARTICIPAÇÃO LTDA e no mérito dar provimento parcial para reduzir a multa qualificada ao
patamar de 100%.
Assinado Digitalmente
Marcelo Freitas de Souza Costa
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