Tribunal: CARF
Processo: 16561.720138/2019-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JEFERSON TEODOROVICZ
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-09-10
Data de publicação: 2024-10-15

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DECISÃO DE PISO. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa do contribuinte. Descabe a alegação de nulidade quando não existirem no processo atos insanáveis, ainda mais quando comprovado que a autoridade lançadora observou, durante os trabalhos de auditoria, os procedimentos previstos na legislação tributária.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. POSSIBILIDADE.
O art. 20 do Decreto-lei no 1.598, de 1977, determina a segregação do ágio nas hipóteses de aquisição da participação societária de investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido. Assim, havendo aquisição de participação societária de coligada ou de controlada junto a terceiros independentes com pagamento de ágio, deve ser admitida a amortização dessa parcela, nos termos dos art. 7o e art. 8o da Lei no 9.532, de 1997.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio.
Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.
COMPRA ALAVANCADA. AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS DE TERCEIROS PARA ADQUIRENTE. FORMA DE FINANCIAMENTO É OPÇÃO DISCRICIONÁRIA DO CONTRIBUINTE. AFASTAMENTO DA TESE DE REAL ADQUIRENTE.
A fonte de recursos para investimento é uma opção discricionária da empresa, que tanto pode ser por meio de recursos próprios, aporte de capital dos seus sócios, empréstimo junto a instituições financeiras ou emissão de títulos no mercado de capitais, não cabendo ao FISCO questionar a forma de financiamento da empresa.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
16561.720138/2019-21
ACÓRDÃO
1101-001.383 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
11 de setembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
RI HAPPY BRINQUEDOS S.A. (RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS: JUAN CARLOS FELIX
ESTUPINAN E HECTOR NUÑEZ)
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DECISÃO DE PISO. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa
incompetente ou com preterição do direito de defesa do contribuinte.
Descabe a alegação de nulidade quando não existirem no processo atos
insanáveis, ainda mais quando comprovado que a autoridade lançadora
observou, durante os trabalhos de auditoria, os procedimentos previstos
na legislação tributária.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA.
POSSIBILIDADE.
O art. 20 do Decreto-lei no 1.598, de 1977, determina a segregação do ágio
nas hipóteses de aquisição da participação societária de investimento em
sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido. Assim,
havendo aquisição de participação societária de coligada ou de controlada
junto a terceiros independentes com pagamento de ágio, deve ser
admitida a amortização dessa parcela, nos termos dos art. 7o e art. 8o da
Lei no 9.532, de 1997.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias
mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a
amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua
utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a
interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios
do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os
reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio.
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Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei
assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na
premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de
intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria
legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos
casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia
intencional que justifique a desconstituição do ato em si.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela
administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve
pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não
autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos
para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o
contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso
de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.
COMPRA ALAVANCADA. AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA.
TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS DE TERCEIROS PARA ADQUIRENTE. FORMA
DE FINANCIAMENTO É OPÇÃO DISCRICIONÁRIA DO CONTRIBUINTE.
AFASTAMENTO DA TESE DE REAL ADQUIRENTE.
A fonte de recursos para investimento é uma opção discricionária da
empresa, que tanto pode ser por meio de recursos próprios, aporte de
capital dos seus sócios, empréstimo junto a instituições financeiras ou
emissão de títulos no mercado de capitais, não cabendo ao FISCO
questionar a forma de financiamento da empresa.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, em dar provimento ao recurso voluntário, nos
termos do voto do Relator: i) por unanimidade de votos, para afastar a glosa de despesas
financeiras decorrentes da compra alavancada; ii) por maioria de votos, para afastar as glosas de
ágio; vencidos os Conselheiros Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Edmilson Borges Gomes que
mantinham a glosa de ágio em razão da utilização de empresa veículo. O Conselheiro Diljesse de
Moura Pessoa de Vasconcelos Filho manifestou intenção de apresentar declaração de voto.

Sala de Sessões, em 11 de setembro de 2024.

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Assinado Digitalmente
Jeferson Teodorovicz – Relator

(documento assinado digitalmente)
Efigênio de Freitas Júnior - Presidente

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Itamar Artur Magalhães
Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes, Diljesse de Moura Pessoa de
Vasconcelos Filho, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (Suplente convocado) e Efigênio de
Freitas Júnior (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recursos Voluntários apresentados pelo contribuinte (e-fls: 4622-
4753) e pelos responsáveis solidários (e-fls.5426-5466 – Sr. Juan Carlos Felix
Estupian e; efls.5526-5565 – Sr. Hector Nuñez) contra Acórdão da DRJ (efls. 4455-
4597) que julgou improcedentes as Impugnações Administrativas do contribuinte
(e-fls. 4104/4220) e dos sujeitos passivos solidários (efls.4404-443- Sr. Juan Carlos
Felix Estupian e; efls.4319-4353 – Sr. Hector Nuñez) interpostas contra autos de
infração de IRPJ e CSLL referentes aos ano-calendário de 2015 e 2016 (e-fls.
4.044/4056; efls. 4.060/4071), por sua vez consubstanciada em Termo de
Verificação Fiscal (e-fls. 3.927/4.042), com acréscimos de juros de mora e multa
qualificada de 150%, com retificações das compensações de prejuízos fiscais e de
bases de cálculo negativas de CSLL referentes ao mesmo período.
Para síntese dos fatos, reproduzo o Relatório do Acórdão recorrido (efls. 4455-
4597):
Em decorrência de ação fiscal levada a efeito pela DEMAC – São Paulo, foram
lavrados os Autos de Infração, decorrentes do TDPF 0818500.2018.00222, para
exigência do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ (fl. 4.044/4.056) no valor
de R$ 11.633.733,21 e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL (fl.
4.060/4.071) no valor de R$ 4.202.967,69, montantes estes acrescidos de multa
qualificada de 150% e dos juros de mora relativos aos anos-calendários de 2015 e
2016. Foram efetuadas, ainda, retificações das compensações de prejuízos fiscais
e de bases de cálculo negativas da CSLL relativos aos mesmos períodos.
Além da Ri Happy (contribuinte), a autoridade tributária identificou como sujeitos
passivos responsáveis Juan Carlos Felix Estupinan e Hector Nuñez.
Reproduzem-se trechos do Termo de Verificação Fiscal (fl. 3.927/4.042) que
versam sobre o procedimento de fiscalização e sobre as infrações apuradas:
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1. Introdução – Ação Fiscal: 
Em extração realizada nos sistemas da RFB pela Divisão de Programação, foram
identificados os lançamentos de exclusão na Parte A do LALUR referentes à
amortização de ágio por rentabilidade futura (Goodwill), nos montantes de R$
92.645.112,74 em 2015 e de R$ 94.874.484,43 em 2016. Tais valores são
compostos pela amortização de três diferentes ágios, denominados pelo
contribuinte de ágio T4U, ágio T4U I e T4U II; 
O contribuinte ora fiscalizado também já havia sido objeto de outra ação fiscal,
programada para a análise da apuração do IRPJ referente aos anos-calendário de
2012 a 2014. Tal ação fiscal foi encerrada em fevereiro de 2017, gerando como
resultado autos de infração de IRPJ e de CSLL que constam do processo de no
16561.720001/2017-13; 
Constatou-se na presente ação fiscal a ocorrência de planejamento tributário
abusivo, em que empresas veículo foram utilizadas para transportar, para os livros
da fiscalizada, tanto ágios gerados em sua própria aquisição quanto um passivo
resultante de empréstimo obtido para quitar parte dessa mesma aquisição, na
qual se utilizou o mecanismo da compra alavancada, e assim foram geradas
elevadas despesas financeiras no período de 2012 a 2016;
2. Contribuinte: 
A Ri Happy Brinquedos S/A é uma companhia que tem como principal atividade
o comércio varejista e atacadista de brinquedos em geral e de outros artigos
relacionados tais como produtos eletrônicos e livros, bem como a importação e
exportação de brinquedos. Fundada em 1988, teve, em 2012, seu controle
adquirido pelo Grupo Carlyle, que, mediante a utilização de fundos de
investimento, mantém o controle da empresa e, consequentemente, das demais
empresas do grupo, entre elas a rede de lojas PBKIDS;
3. Verificação da Dedutibilidade da Despesa de Amortização de Ágio:
3.1. Da Legislação Aplicável: 
Na legislação tributária, o ágio surgido em investimentos avaliados pelo
patrimônio líquido encontra-se disciplinado nos artigos 385, 386, 391 e 426 do
Regulamento do Imposto de Renda, de 1999 (RIR/1999);
3.2. Dos Fatos: 
Observou-se que o contribuinte passou por diversas alterações societárias no
período compreendido entre os anos 2012 e 2015 e que os mencionados ágios
surgiram no contexto de tais reorganizações societárias;
3.2.1. Breve Histórico Resumo das Alterações Societárias da Ri Happy: 
A Ri Happy Brinquedos Ltda foi fundada em 1988 pelos Srs. Ricardo Sayon e
Roberto Salim Saba. A empresa cresceu e, em janeiro de 2012 era controladora
das seguintes empresas: Partout, Andresa, Brincar, Crialog e New Toys;
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5 
Em 30/01/2012, ocorreu a transformação de tipo societário da Ri Happy
Brinquedos Ltda para Ri Happy Brinquedos S.A. O capital social de R$ 5.790.000,00
totalmente subscrito e integralizado permaneceu inalterado e passou a ser
representado por 5.790.000 ações ordinárias sendo 2.895.000 ações para cada
sócio;
Em 15/02/2012
5.790.000,00 para R$ 6.885.000,00, ou seja, um aumento de R$ 1.095.000,00
mediante a emissão de 1.095.000 novas ações ordinárias sendo: (i) 31.125 Ações,
subscritas por Ricardo e integralizadas através da capitalização de lucros
acumulados no exercício social encerrado em 31/12/2011, (ii) 31.125 Ações,
subscritas por Roberto e integralizadas através da capitalização de lucros
acumulados no exercício social encerrado em 31/12/2011, e (iii) 1.032.750 Ações,
subscritas a serem integralizadas, em moeda corrente nacional, em até 5 dias, por
G5 RS Fundo de Investimentos em Participações (doravante FIP G5 RS). Desta
forma os antigos sócios ficaram com 85% do capital da Sociedade, cada um
detentor de 42,5% do capital social da Ri Happy, e o FIP G5 RS com 15%;
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6
Em 27/02/20
montante de R$ 68.820.800,00 através de aproveitamento dos lucros acumulados
no exercício social encerrado em 31/12/2011 e em exercícios sociais anteriores. O
capital social passou a ser de R$ 74.905.800,00;
3.2.2. Surgimento do “ágio T4U”:  Em 28/02/2012, o FIP Fundo Brasil e o FIP CTS, por
T4U, adquiriram as participações societárias dos sócios Ricardo e Roberto, que
representavam 85% do total das ações da Ri Happy. Nessa operação de aquisição
foi gerado um suposto ágio de R$ 437 milhões;
Em 28/02/2012, os
l
Social, no montante de R$ 35.295.00,00. Foram emitidas 35.295.000 novas ações
ordinárias, sendo que 30.750.000 ações foram subscritas por T4U e 5.294.500
ações foram subscritas pelo FIP G5 RS. O capital social passou a ser de R$
110.200.800,00;
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7  Em 27/
06/2012, a empresa T4U foi incorporada pela controlada Ri Happy
(incorporação reversa). O grupo Ri Happy passou, então, a ser controlado pelos
fundos de investimento FIP Fundo Brasil, FIP CTS e FIP G5 RS e o ágio resultante
da incorporação começou a ser amortizado pela fiscalizada a partir de julho de
2012;

3.2.3. Surgimento do “ágio T4U I”  Em 27/08/2012, houve novo aumento no capital social
milhões, mediante a emissão de 74.457.084 novas ações. A empresa veículo T4U I
Participações S.A. (T4U I) ingressou no quadro de acionistas da Ri Happy mediante
a subscrição de 50.018.942 novas ações, no valor de R$ 135.700.000,00. Os FIP
Fundo Brasil e G5 RS subscreveram 13.269.579 e 11.168.563 ações
respectivamente. O FIP CTS cedeu seu direito de transferência. Nessa data a T4U I
possuía dois sócios: a pessoa física, Sr. Hector Nunez, com 0,01% e o FIP RHPBK,
fundo também gerido pelo grupo Carlyle, que detinha o controle da empresa
(99,99%). Nessa operação foi gerado um ágio no valor de R$ 95.423.252,92;
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
Em 31/08/2012, a Andressa Participações Societárias, uma das controladoras da
Ri Happy, adquiriu a totalidade das quotas da PBKIDS Holding Ltda., controladora
da PBKIDS Brinquedos Ltda;

Em 27/12/2012, a PBKIDS Brinquedos Ltda. incorporou a PBKIDS Holding e a
Andressa Participações (incorporação reversa);
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9
Imediatamente a
Hector Nuñez transferiu sua única ação da T4U I ao FIP RHPBK;  Em 28/11/2013 a T4U I fo
la Ri Happy (incorporação reversa).
Ficaram como sócios da Ri Happy os FIP RHPBK, Fundo Brasil, TCS e G5 RS. O ágio
da T4U I passou a ser amortizado a partir de dez/2013;

3.2.4. Surgimento do “ágio T4U II”  Em 31/01/2014, a empresa veículo T4U II, cuj
os sócios eram os FIP CTS II, RHPBK
II e Fundo Brasil, adquiriu os 15% das ações restantes da Ri Happy que, detidas
indiretamente pelos sócios fundadores, estavam em nome do fundo G5 RS. Assim,
o grupo Carlyle passou a deter 100% de participação acionária na companhia;
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E
Em março de 2015, começou a ser amortizado o “ágio T4U II”. Em decorrência da
incorporação, os sócios da Ri Happy passaram a ser os FIP CTS, com 35,8%, FIP
RHPBK, com 27,1%, FIP Fundo Brasil, com 25,0%, FIP CTS II, com 7,4% e FIP RHPBK
II, com 4,8% das ações;

3.3. Da análise da Dedutibilidade da Despesa de Amortização de Ágio:  Para que um contrib
do
na aquisição de participação societária, alguns requisitos precisam ser cumpridos:
o Por ocasião da aquisição da participação, o custo de aquisição deve ser
desdobrado em: Valor do patrimônio líquido na época da aquisição;
Ágio ou deságio, que é
a diferença entre o custo de aquisição do investimento e
o valor do patrimônio líquido;
Fl. 5636
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o O lançamento do ágio ou deságio deve indicar o seu fundamento econômico e
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração;
o O fundamento econômico do ágio deve ser valor de rentabilidade com base em
previsão dos resultados nos exercícios futuros;
o Ainda que cumpra os requisitos citados, a amortização do ágio só irá adquirir a
qualidade de despesa dedutível quando a pessoa jurídica absorver o patrimônio,
devido a incorporação, fusão ou cisão da pessoa jurídica que detenha a
participação societária adquirida com ágio, ou seja, quando houver a confusão
patrimonial entre a investidora e a investida; 
Passa-se a analisar cada um desses requisitos legais no tocante a cada um dos
ágios que vem sendo amortizados pela fiscalizada;
3.3.1. Ágio T4U 
O ágio T4U surgiu na operação de compra e venda de 85% das ações da Ri
Happy. Os vendedores das ações foram os sócios fundadores da companhia, os
Srs. Ricardo Sayon e Roberto Salim Saba. Formalmente, quem adquiriu as ações foi
a empresa T4U. É sabido e notório, no entanto, que na essência, quem adquiriu as
ações foi o grupo Carlyle, conforme amplamente divulgado não só pela imprensa e
mídia em geral, mas também como declarado pela própria empresa Ri Happy, em
seu site, no Prospecto Preliminar da Oferta Pública de Distribuição Primária e
Secundária de Ações Ordinárias de emissão da Ri Happy (doc. 126), e perante ao
CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica (doc. 072) – e pelo próprio
grupo Carlyle no exterior. A T4U é apenas uma empresa veículo; 
Alguns meses depois foi também divulgada a compra da PBKIDS pelo mesmo
grupo Carlyle; 
A seguir detalharemos como se deu esse processo de aquisição. Veremos que foi
uma sequência de operações estruturadas com o fim de, artificialmente, driblar as
restrições impostas pela legislação e tentar se encaixar nas regras que permitem a
amortização tributária do ágio:
o Em 30/06/2011, por meio de uma Carta de intenções, o grupo Carlyle, real
adquirente, demonstrou sua intenção de investir na Ri Happy e foi estabelecida a
outorga, pelos Vendedores, Srs. Ricardo Sayon e Roberto Salim Saba, da
exclusividade da negociação das Participações Societárias com o Comprador. (Obs.
Essa fiscalização intimou o contribuinte a apresentar a referida carta – doc. 031 –
Intimação no 08. O contribuinte solicitou prorrogação de prazo. Foram concedidas
mais duas prorrogações de prazo. Esgotado o prazo o contribuinte não apresentou
o documento nem tampouco qualquer informação a respeito.);
o Em 18/08/2011, foi criada a empresa Berkshire Participações Ltda., que tinha
como sócios Alexandra Furlaneti de Medeiros e Olavo Lira Barbosa, e R$ 100,00 de
capital social (doc. 076);
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12
o Em 07/11/2011 o FIP Fundo Brasil, fundo constituído sob a forma de condomínio
fechado e gerido pelo grupo Carlyle (doc. 076), adquiri a Berkshire. Em seguida, a
sociedade foi transformada em Sociedade Anônima (S.A.), a sua denominação
social foi alterada para “T4U Participações S.A.” (doravante T4U), o seu endereço
foi alterado para Av. Brig. Faria Lima, 3900, prédio onde fica a sede da Carlyle no
Brasil, e foram eleitos os senhores Juan Carlos Felix Estupinan, para o cargo de
diretor-presidente, e Hector Nuñez para o cargo de diretor sem designação
específica;
o Em 09/11/2011 os sócios da Ri Happy, Ricardo e Roberto, assinaram um
Contrato de Compra e Venda de Participações Societárias com o objetivo de
vender uma parte, 85%, de suas participações societárias na Ri Happy. Nessa data
cada um dos sócios detinha 50% do capital social total e votante da Sociedade.
Figura formalmente no contrato de compra, como compradora, a T4U. A T4U
tinha um capital social de apenas R$ 100,00 (doc. 080; o Em 23/12/2011 foi
aprovado um aumento do capital social da T4U, de R$ 100,00, para R$
30.969.121,00. O Aumento do capital social foi subscrito e integralizado pelo FIP
CTS, fundo constituído sob a forma de condomínio fechado, que iniciou suas
operações no dia anterior, 22/12/2011 (doc. 107), e pelo FIP Fundo Brasil;
o No mesmo dia, 23/12/2011, a T4U fez o pagamento a título de parcela de sinal,
referente à aquisição da participação acionária na Ri Happy, no valor de R$
29.539.067,35 (doc. 081);
o No dia 27/02/2012 os sócios da T4U, FIP CTS e FIP Fundo Brasil aumentam
novamente o capital da T4U, em R$ 150.654.899,00, passando este a ser de R$
181.624.120,00. No dia 28/02/2012 a T4U recebe o aporte de capital;
o Em 28/02/2012 ocorreu o fechamento da operação de aquisição de 85% das
ações da Ri Happy, mediante o pagamento, realizado pela T4U, no valor de R$
120.288.122,08. O dinheiro entrou e saiu da conta da T4U no mesmo dia (doc.
081);
o Ainda em 28/02/2012, os sócios T4U e FIP G5 RS aprovaram aumento do Capital
Social na Ri Happy, no montante de R$ 35.295.000,00. Foram emitidas 35.295.000
novas ações ordinárias, sendo que 30.750.000 ações foram subscritas por T4U e
5.294.500 foram subscritas pelo FIP G5 RS. O capital social da Ri Happy passou a
ser de R$ 110.200.800,00;
o Em 27/06/2012 a empresa T4U foi incorporada pela controlada Ri Happy
(incorporação reversa). O grupo Ri Happy passou, então, a ser controlado pelos
fundos de investimento FIP Fundo Brasil, FIP CTS e FIP G5 RS e, em julho de 2012, o
ágio resultante da incorporação começou a ser amortizado pela fiscalizada;
Valor do ágio: 
Conforme estabelecido no inciso II do art. 385 do RIR, o valor do ágio é a
diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio
líquido na época da aquisição. O valor do ágio T4U segundo declarado e
Fl. 5638
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demonstrado pela fiscalizada (doc. 082) é de R$ 437.295.857,15, conforme doc.
082;
Verifica
-se que o custo de aquisição do investimento considerado pelo
contribuinte no cálculo do valor do ágio foi de R$ 516.471.695,53;  Do contrato de aquisiç
-se
que o preço a ser pago pelo comprador seria o seguinte:

O Valor Base, por sua vez, seria assim demonstrado:

Os valores pagos a título de Sinal e 1a parcela, corrigidos pela variação do CDI
desde 01/07/2011 até as respectivas datas de pagamento foram:
Na data de aquisição, d
alor de R$
220.000.000,00, que iria ser pago em 10 parcelas semestrais, vencendo-se a
primeira em 30/06/2012, corrigido pela variação do CDI desde 01/07/11, seria de
R$ 236.280.239,00 (doc. 125);  Desta forma, o Valor Base, corrigido pela variação do CDI
até a data de aquisição
da participação societária, 28/02/12, seria R$ 386.107.439,43, conforme
demonstrado:

O preço a ser pago pelo comprador pela aquisição de 85% das ações da Ri
Happy, todavia, previa um ajuste de capital de giro. No cálculo do investimento na
aquisição, elaborado pelo contribuinte, foi computado o valor de R$ 58.386.109,94
Fl. 5639
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a título de Capital de Giro, que, conforme Termo de Acordo (doc. 033 e 034), teve
sua fórmula de cálculo alterada:
Desta f
, ou seja, o custo de aquisição do
investimento, 85% das ações da Ri Happy, teria sido de R$ 444.493.549,37;
 Todavia,
capital de giro já que, embora intimada (doc. 031), a fiscalizada não apresentou o
comprovante das transferências bancárias referentes a tal pagamento, as
Demonstrações Financeiras de Fechamento que deveriam indicar (i) o Capital de
Giro Líquido e (ii) o Lucro Ajustado até o Fechamento e um demonstrativo da
apuração do ajuste de capital de giro, mediante a aplicação da fórmula prevista
em contrato;  Além do Ajuste de capital de giro, o contrato previa também, na cláusula
um Ajuste de Dívida;  Como se pode verificar a operação já estava toda estruturada, já
ia no
contrato (cláusula 8.4) que ocorreria a incorporação, a sucessora receberia todos
os bens, direitos e obrigações e os vendedores se obrigavam a votar
favoravelmente em qualquer deliberação societária sobre a incorporação. Assim
sendo, seria natural mesmo que o contrato previsse também um cláusula de
ajuste de dívida a ser aplicado sobre o saldo devedor no momento da
incorporação da T4U pela Ri Happy, já que a partir do momento que a dívida fosse
transferida para a Ri Happy, de cada R$ 100,00. hipoteticamente, apenas para
exemplificar, pagos pela Ri Happy aos vendedores, os compradores, fundos de
investimento do grupo Carlyle, estariam arcando efetivamente com apenas R$
85,00 (já que detinham 85% de participação na sociedade), os R$ 15,00 restantes
estariam sendo arcados indiretamente pelos próprios vendedores, que eram os
sócios fundadores, na condição de cotistas do FIP G5 RS que remanesceu com
15% de participação societária. Assim, o “valor líquido” que eles estariam
recebendo seria de apenas R$ 85,00;  Aplicando
-se a fórmula do Ajuste de Dívida prevista no contrato, Ajuste de
Dívida – ( x / 0,85) – x, essa distorção estaria sendo eliminada. Supondo-se um
saldo a pagar, no momento da incorporação, no valor de R$ 100,00, o ajuste de
dívida seria de R$ 17,65, conforme demonstrado a seguir:
Conclui
-se, portanto, que embora o valor nominal a pagar pela sociedade tenha
sido aumentado em 17,65% após a incorporação, o custo de aquisição
Fl. 5640
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efetivamente suportado pelos adquirentes continua sendo o mesmo, ou seja, a
fórmula do Ajuste de Dívida prevista no contrato, necessária para preservar o
valor líquido recebido pelos vendedores, em nada afeta o custo efetivo de
aquisição do investimento;  Verificou
-se, no entanto, que o valor de aquisição total considerado no cálculo
do ágio pelo contribuinte inclui o ajuste de dívida, ou seja, o valor de aquisição
total considerado no cálculo do ágio foi artificialmente inflado ao incluir o Ajuste
de Dívida;  Se a incorporação não tivesse ocorrido, se fosse a T4U que
continuasse
efetuando os pagamentos aos vendedores, os valores pagos em cada parcela
seriam os originalmente previstos em contrato, R$ 22 milhões, atualizados apenas
pela variação do CDI. O único motivo do Ajuste de Dívida ser incluído no cálculo é
que, com a incorporação, 15% do valor pago pela Ri Happy aos vendedores, é
suportado por esse últimos, na medida em que esses detinham 15% de
participação societária;  Além de ter incluído como sendo custo de aquisição da participaç
Ajuste de Dívida, no valor total de R$ 41.738.645,27, a fiscalizada adicionou
também o montante de R$ 30.000.750,00 referente a um aumento, subscrição e
integralização, no Capital Social da Ri Happy, realizado pela T4U após esta já ter
adquirido o controle, 85% da participação societária da Ri Happy;  Todavia, o fato de já est
fechamento as partes teriam que fazer um aumento de capital, não tem o condão
de mudar a realidade dos fatos, que o aumento do capital social, no próprio
negócio, feito quando a T4U já detinha 85% de participação acionária na Ri Happy,
é um investimento em negócio próprio, vertido em benefício próprio, esse
dinheiro não foi “para o bolso dos vendedores”. Estes foram de certa forma
beneficiados com o aumento do capital social, na medida em que ainda detinham
15% de participação acionária, mas também contribuíram com um aumento de
capital na proporção de sua participação acionária, fizeram um aporte de capital
no monte de R$ 5.294.250,00. Assim, não se trata de pagamento aos vendedores;  Desta f
sendo custo de aquisição do investimento, e sim como um investimento no
próprio negócio. Tal valor deveria ser excluído do custo de aquisição e também do
valor do Patrimônio Líquido;  Finalmente, verificou
-se que o valor do Ajuste do CDI sobre o valor total das dez
parcelas semestrais calculado pelo contribuinte também não está correto.
Atualizando-se o valor de R$ 220 milhões pelo CDI utilizando a calculadora da B3,
disponível no próprio site da B3, encontra-se o valor de R$ 236.280.239,00 (doc.
125), ou seja, o valor total do ajuste seria de R$ 16.280.239,00, sendo, portanto,
R$ 1.628.023,90 o valor do ajuste de cada parcela. No entanto, na planilha
demonstrativa do valor de aquisição enviada pela fiscalizada (doc. 086) consta o
montante de R$ 1.651.898,99, como sendo o valor do ajuste de cada parcela. À
Fl. 5641
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vista disso, a fiscalizada foi intimada a esclarecer a diferença (doc. 045). Em
resposta (doc. 046), a fiscalizada justificou que a diferença se deve ao fato de
terem utilizado no cálculo do ajuste a data de 01/03/2012, dois dias depois da
data de aquisição, que foi 28/02/2012, e terem realizado a atualização pela SELIC
e não pelo CDI, conforme previsto em contrato. Assim, embora o contribuinte
tenha apresentado, como sendo o custo de aquisição do investimento, o
montante de R$ 516.471.695,53, vimos que o valor do custo de aquisição foi
indevidamente inflado pelo ajuste de dívida. Além disso, não foram apresentados
os comprovantes das transferências bancárias referentes ao ajuste de capital de
giro, assim como também não foram apresentadas, embora tenham sido
concedidas duas prorrogações de prazo, as Demonstrações Financeiras de
Fechamento, que deveriam indicar (i) o Capital de Giro Líquido e (ii) o Lucro
Ajustado até o Fechamento e o demonstrativo do cálculo, mediante a aplicação
da fórmula prevista em contrato, do ajuste do capital de giro;  Isto posto, o valor efetiv
a título de custo de aquisição, foi
o valor de R$ 386.107.439,43, conforme demonstrado abaixo:

Consequentemente, o valor do ágio efetivamente comprovado, considerando o
custo de aquisição efetivamente comprovado e a exclusão do valor do aumento de
capital, realizado após a aquisição da participação societária, tanto do custo de
aquisição como do valor do patrimônio líquido, foi de R$ 333.069.101,03,
conforme demonstrado a seguir:

Fundamento Econômico do ágio  Para que o contribuinte possa efetuar a amortização tr
na aquisição de participação societária, o lançamento do ágio, no momento da
aquisição da participação societária, deve indicar o seu fundamento econômico e
esse deve ser valor de rentabilidade com base em previsão dos resultados nos
exercícios futuros e deve ser baseado em demonstração que o contribuinte
arquivará como comprovante da escrituração;  A alocação, ou seja, a definição da parcel
da
como resultante de cada um dos fundamentos econômicos, no entanto, não é de
livre escolha do contribuinte;
Fl. 5642
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17  O inciso I do § 2o do artigo 385 do RIR esclarec
fundamentos econômicos do ágio pode ser o fato do valor de mercado de bens do
ativo da coligada ou controlada ser superior ao custo histórico registrado na sua
contabilidade. Como a alocação não é de livre opção do contribuinte, se de fato
existir essa diferença, o contribuinte deverá informar como fundamento
econômico do ágio o fato do valor de mercado de bens do ativo da coligada ou
controlada ser superior ao custo registrado na sua contabilidade;  O inciso III do § 2o do
também a existência de fundo de comércio, intangíveis e outras razões
econômicas. Assim, é necessário checar também a existência de ativos
intangíveis;  Somente depois de identificada e alocada as parcelas referentes à difere
entre o valor de mercado e o valor histórico de registro e à existência de fundo de
comércio e intangíveis, é que se pode constatar se há um valor remanescente,
esse sim poderia ser classificado como ágio por expectativa de rentabilidade
futura ou goodwill;  Segundo a melhor doutrina, o goodwill é um valor residual que s
ser
obtido se, antes, os ativos e passivos da entidade estiverem avaliados por seus
valores de mercado. Não se pode chamar de rentabilidade futura ativos que já
estão, no ato de aquisição, à disposição da adquirente. O ágio por rentabilidade
futura só pode ser calculado se parte do pagamento global feito para a aquisição
do investimento for alocado, antes, aos ativos mensurados pelo seu valor de
mercado. Não há que se cogitar em uma ordem de alocação livremente escolhida
pelo adquirente, nem contábil nem tributariamente;  A constatação de que o ágio por rent
dos fatos, assim como o é a doutrina contábil. Tal realidade não pode ser
desvirtuada por uma interpretação isolada e literal do Decreto-lei no 1.598/77;  O
Decreto-lei no 1.598/77 foi editado para regulamentar os efeitos tributários
da então nova e moderna lei societária que entrava em vigor no Brasil, a Lei no
6.404/76;  Os artigos 247 e 248 do RIR, oriundos da mesma matriz legal
– o Decreto-lei no
1.598/77, demonstram claramente a interligação entre o lucro tributável e o lucro
proveniente da lei comercial;  O ágio contábil e fiscal e as três hipóteses de fundamentaç
tributário previstas no § 2o do art. 20 do Decreto-lei no 1.598/77 vieram da
própria Lei no 6.404/76, cujo art. 248 foi disciplinado pela Instrução CVM 1/78. O
ágio contábil pode ser extraído do art. 248, inciso III, da Lei no 6.404/76;  O art. 248 da Lei
para regulamentar a alínea “c”do inciso III do art. 248, a CVM editou a Instrução
CVM no 1, de 27 de abril de 1978 (ICVM 1/78);
Fl. 5643
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18  Verifica
-se assim que o art. 20 do Decreto-lei no 1.598/77 tem exatamente as
mesmas disposições contidas na Instrução CVM no 1/78, tanto na conceituação de
ágio, que em ambos está definido como a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o PL contábil da investida, como também na forma de
fundamentação econômica do ágio;  Nem na Instrução CVM no 1/78 nem em qualquer
utra superveniente, até a
edição do CPC 15, válido a partir de 2010, falou-se em ordem de alocação do ágio,
mesmo assim, nunca foi alegado que a Instrução CVM no 1/78 permitia a
interpretação de que o fundamento econômico do ágio pudesse ser livremente
escolhido pelo investidor, já que a doutrina contábil sempre afirmou que o ágio
por rentabilidade futura é residual;  O CPC 15 só veio explicitar, no Brasil, o que sempre
contábil nacional e internacional;  Ademais a doutrina cont
ábil sempre foi pacífica em relação à primazia da
essência sobre a forma. A Resolução CFC no 750/93 já trazia, no seu artigo 1o, a
citada bandeira contábil;  Desta forma, não é suficiente que o contribuinte arquive u
que se funde em fatores subjetivos para embasar a sua escrituração. O art. 20 do
DL no 1.598 é claro no sentido de que, para fazer prova a favor do contribuinte, o
lançamento contábil/fiscal do ágio precisa estar ancorado em documentos que,
por servirem como comprovante da escrituração contábil, necessitam refletir a
essência econômica da transação, e não apenas a sua forma jurídica;  No caso ora em anál
dar respaldo ao fundamento econômico do ágio, foi o Relatório de Avaliação
Econômico-Financeira (doc. 083) elaborado pela empresa de consultoria Deloitte
em 20/06/2012, e que teve como data base o dia 29/02/2012. Verifica-se,
portanto, que o relatório é extemporâneo;  Além disso, o mencionado relatório não mostr
de mercado dos bens da
empresa, e tampouco demonstra os ativos intangíveis existentes na data de
aquisição, ele simplesmente faz uma projeção de resultados, baseada em uma
série de premissas, utilizando a metodologia do fluxo de caixa descontado;  O cons
ultor responsável pelo relatório, demonstrando prudência e ciente que
tal relatório não pode ser utilizado para efetivar a alocação contábil ou tributária
do ágio, faz uma série de alertas, entre as quais que os dados e informações
prestados pela empresa não foram verificados e/ou auditados;  Constata
-se, por conseguinte, que tal relatório, para fins de determinação de
fundamento econômico do ágio, não tem serventia alguma;  Foi solicitada à contribuin
de aquisição das ações da Ri Happy que desse respaldo ao pagamento do ágio
baseado na rentabilidade futura, em relação a cada um dos ágios amortizados,
Fl. 5644
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ágio T4U, ágio T4U I e ágio T4U II, e que atendesse à legislação societária e ao CPC
15; em resposta (doc. 013 e 014), o contribuinte apresentou os mesmos
Relatórios de Avaliação Econômico-Financeira elaborados pela Deloitte;  Reintimada, a fis

“(...)
O primeiro ponto é que, nos termos do parágrafo 45 do CPC 15 (R1) –
Combinação de Negócios, a entidade tem o prazo e um ano, a contar da data da
aquisição para efetuar a alocação dos ativos e passivos identificáveis. (...)
No caso em análise, apenas a aquisição realizada pela T4U I foi registrada por
prazo superior a um ano, (...).
Portanto, não existia obrigatoriedade de elaboração do laudo PPA, nos termos do
CPC 15, em relação às aquisições realizadas pela T4U e T4U II.
Para a aquisição realizada pela T4U I, a fiscalizada apresenta o Laudo PPA (doc. no
1).
O segundo ponto é que para fns fiscais, na época dos fatos, a legislação tributária
em vigor determnada que o valor do ágio baseado na expectativa de rentabilidade
futura deveria estar baseado em “demonstração que o contribuinte arquivará
como comprovante da escrituração”.
Nesse contesto, a Fiscalizada apresentou os Relatórios de Avaliação Econômica
elaborados pela Deloitte em relação às aquisições da T4U, T4U I e T4U II, que se
prestam à exigência tributária e são novamente apresentados (doc. no 2, doc. no 3
e doc. no 4).”  Em relação ao primeiro ponto, é fato que o CPC 15 permite que, dentr
prazo máximo de um ano, o contribuinte vá ajustando, retrospectivamente, os
valores provisórios inicialmente reportados em suas demonstrações contábeis, na
medida em que obtém novas informações relativa a fatos e circunstâncias
existentes na data de aquisição, as quais afetam a mensuração dos valores
reconhecidos. Isso não significa que a empresa pode simplesmente ficar na
inércia, aguardando o prazo máximo de um ano para tomar alguma providência
para corrigir os valores provisórios inicialmente reportados;  No presente caso, percebe
-se, pela resposta e atitude do contribuinte, que não
foi tomada nenhuma atitude para ajustar os valores provisórios inicialmente
reconhecidos no momento da contabilização do ágio T4U;  Cabe aqui fazer um comentár
aquisição da participação acionária pela T4U não foi realizada em 28/04/2012
como argumenta a fiscalizada. A data de aquisição, segundo o parágrafo 8 do CPC
15, é a data em que o controle da adquirida é obtido, ou seja, na data em que
ocorre a transferência das ações, que, no caso ora em análise, é 28/02/2012. A
data de sua incorporação também não ocorreu em 31/05/2012 e sim em
Fl. 5645
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27/06/2012. A data de aquisição pela T4U II (3o ágio) também não foi a informada
pela fiscalizada, 08/10/2014, e sim, 31/01/2014;  Em relação ao segundo ponto alegado p
legislação tributária em vigor à época dos fatos não exigia certas formalidades
previstas na Lei no 12.973/2014, tais como o laudo ser protocolado na Secretaria
da Receita Federal do Brasil ou o seu sumário ser registrado em Cartório de
Registro de Títulos e Documentos, em prazo pré-determinado, não significa que o
documento necessário para comprovar o fundamento econômico do ágio,
expectativa de rentabilidade futura, “demonstração que o contribuinte arquivará
como comprovante da escrituração”, possa ser insatisfatório à exigência de
demonstrar, comprovar, que o ágio pago em determinada aquisição não se deva a
valor de mercado dos bens ou à existência de ativos intangíveis, mas sim,
exclusivamente à rentabilidade futura;  Analisando o Relatório de Avaliação de Ativos Fixos
qual o contribuinte denominou como Laudo PPA (doc. 030), registra-se que entre
os ativos intangíveis, por questões de materialidade, o único avaliado foi a marca
Ri Happy;  O relatório concluiu que o valor justo da marca Ri Happy em 31/08/2012, dat
base da avaliação, era R$ 131,58 milhões. Além disso o relatório concluiu também
que os valores da mais valia a valor justo dos ativos fixos avaliados (alguns ficaram
fora do escopo de avaliação: valores a classificar, imóveis, construções em
andamento e instalações) somavam R$ 43.509.979,78 na mesma data, já que os
bens do ativo imobilizado estavam registrados na contabilidade pelo valor de
aproximadamente R$ 18,7 milhões e o valor de mercado desses bens foi avaliado
em R$ 62,2 milhões;  Embora tal relatório tenha como data base
31/08/2012 é razoável supor que o
valor da marca Ri Happy e o valor de mercado dos bens do ativo fixo não tenham
sofrido grandes alterações em apenas 6 meses. Portanto, do valor total do ágio
apurado o valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em
previsão dos resultados nos exercícios futuros, expresso no inciso II do § 2o do art.
385 do RIR/1999 é residual;  Registre
-se que na cláusula 2.2 do contrato de compra e venda da participação
acionária da Ri Happy, assinado em 09/11/2011 (doc. 080), consta que existe uma
avaliação da empresa adquirida, Ri Happy, com data base em 01/07/2011;  Intimada e rein
 Conclui
-se que a fiscalizada não tem nenhum interesse em localizar e apresentar
o referido laudo ou relatório: tal laudo de avaliação muito provavelmente seria
útil para a correta alocação do fundamento econômico do ágio;  Saliente
-se que, além da própria marca RI HAPPY, a empresa já possuía, à época
de sua aquisição pelo Carlyle, várias outras marcas registradas. Fora as marcas, a
empresa possuía também outros ativos intangíveis tais como software, licenças,
Fl. 5646
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etc. Finalmente, porém não menos importante, os ativos estavam registrados na
contabilidade a custo histórico, não refletem o valor de mercado, como visto no
Relatório de Avaliação de Ativos Fixos e Certos Ativos Intangíveis elaborado pela
Deloitte, que apurou uma mais valia a valor justo, dos bens do ativo fixo avaliados
(não foram todos), no montante de R$ 43,509 milhões na data base 31/08/2012;  Por toda
-se que não se pode considerar
que o valor total do ágio, ou seja, da diferença entre o custo de aquisição e o valor
do patrimônio líquido da investida possua como fundamento econômico valor de
rentabilidade com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros;  Do valor comp
mínimo, o valor da marca RI Happy, R$ 131,58 milhões, e o valor da mais valia
referente a atualização, a valor de mercado, dos bens do ativo, R$ 43.509.979,78,
(ressaltando-se que nem todos os bens do ativo foram avaliados) já que o valor a
ser considerado como tendo fundamento na rentabilidade prevista de exercícios
futuros, ou goodwill, é residual. Desta forma, o valor do ágio considerado como
tendo fundamento no valor de rentabilidade com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros, seria no máximo de R$ 157.979.121,25,
conforme demonstrado a seguir:
Considerando
tizados nos anos-calendário 2012 a 2014, não
sobraria nenhum saldo a amortizar em 2015 e 2016, período ora analisado. O
valor total já amortizado é superior ao valor máximo do ágio com fundamento no
valor de rentabilidade futura:

Confusão patrimonial entre investidora e investida  Considerando que todos os requisito
só adquire a qualidade de despesa dedutível quando ocorre a confusão
patrimonial entre a investidora, a real adquirente, e a investida;  Via de reg
ra, a legislação tributária somente admite a dedutibilidade fiscal do
ágio quando o investimento que lhe deu causa, ou seja, o investimento adquirido
com ágio, for alienado ou liquidado. O artigo 386 do RIR/99, com fundamento nos
artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97, no entanto, propicia uma alternativa para
amortização do ágio nos casos em que a pessoa jurídica absorver patrimônio de
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outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio;  A amortizaçã
o do ágio funciona como um mecanismo para compensar – na
Demonstração de Resultados da investidora - as receitas de equivalência
patrimonial decorrentes do lucro realizado na investida, de forma a evitar que a
investidora reconheça ganhos inexistentes; 
Tal “neutralização” perdura até a amortização integral do ágio. A partir daí os
reflexos dos resultados positivos da investida (reconhecidos na detentora do
investimento por equivalência patrimonial) efetivamente aumentarão o
patrimônio da investidora, uma vez que esta não pagara anteriormente por tal
“parcela excedente” da lucratividade da investida;  Contudo, esse mecanismo seria inexeq
extinção do investimento por meio de incorporação, fusão ou cisão (tampouco o
ágio seria então recuperável através da maneira normalmente admitida pela
legislação tributária, ou seja, na alienação do investimento). Nessas hipóteses,
ocorreria o encontro, em um mesmo patrimônio, do investidor com o seu
investimento, se verificaria a chamada “confusão patrimonial”. Exatamente com o
objetivo de regular os efeitos fiscais da amortização do ágio em situações como
essa que o legislador editou os artigos 7oe 8o da Lei no 9.532/97;  A Lei no 9.532/97, port
o aproveitamento
fiscal do ágio pago naquelas situações em que ele não pode ser recuperado na
determinação do ganho de capital apurado na alienação ou liquidação do
investimento que lhe deu causa. Sua aplicação está prevista apenas nas situações
em que o mecanismo de neutralização seja inaplicável;  Para a garantia da dedutibilidad
artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97, é imprescindível que a pessoa jurídica que de
fato suportou o pagamento do ágio na aquisição de uma participação societária
incorpore tal sociedade adquirida ou seja por ela incorporada;  A intenção do legislador
ágio oriundo da aquisição de uma participação societária foi possibilitar que o seu
real adquirente recuperasse o capital investido, sem tributá-lo no decorrer de sua
integral recuperação, nas situações em que seria impossível a recuperação na
alienação do investimento. A lei não transformou o potencial direito à dedução
dessa despesa cm um “título” transferível a quem o seu detentor desejasse. A
transferência do ágio a pessoa diversa daquela que efetivamente suportou o seu
pagamento obsta a dedutibilidade da despesa com a sua amortização, visto que
remanesce no real adquirente a possibilidade de recuperá-lo na alienação do
investimento;  No caso em tela, o patrimônio dos reais adquirentes, que adquirir
participações societárias da Ri Happy com ágio, não foi absorvido. Não houve a
necessária confusão patrimonial entre os investidores, reais adquirentes, e a
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investida. Como já demonstrado, a T4U foi tão somente uma empresa veículo
interposta entre o real adquirente, grupo Carlyle, que realizou a aquisição por
meio de camadas de fundos de investimentos, e a Ri Happy. Quando o grupo
Carlyle entregou a Carta de intenções aos sócios fundadores da Ri Happy, em
30/06/2011, a T4U sequer existia;  Pode se verificar, pela sua DIPJ (doc. 058), que a T4U
contratual. Não foi apresentado nenhum contrato de aluguel, solicitado em
intimação durante a ação fiscal anterior, nunca teve despesa de aluguel, nem
despesas operacionais usuais que demonstrem existência e funcionamento da
empresa, nem tampouco qualquer funcionário. Na DIRF da T4U (doc. 062) consta
como único beneficiário o Escritório de advocacia Pinheiro Neto Advogados;  Embora na DI
Georgette Peli, Juan Carlos Felix Estupinan e Hector Nuñez constem como sócios
da T4U e a assembleia geral (doc. 076) tenha aprovado a eleição do Sr. Juan Carlos
Felix Estupinan como Diretor-Presidente e do Sr. Hector Nuñez como Diretor da
T4U, as DIRF mostram que quem pagava os rendimentos dos senhores Daniel
(doc. 069) Edson (doc. 070) e Juan Carlos Felix Estupinan (doc. 067) era a Carlyle
Brasil Consultoria em Investimentos Ltda. e quem pagava os rendimentos do Sr.
Hector Nuñez era a Ri Happy (doc. 066);  Verificou
-se que, em 27/06/12, apenas 4 meses após a aquisição da participação
societária da Ri Happy pela T4U, essa foi extinta por incorporação reversa pela Ri
Happy (incorporação reversa), e os sócios da fiscalizada passaram a ser os FIP -
fundos de investimento em participação;  Aliás, em 31/05/12, antes mesmo de ser real
aprovou a incorporação da T4U pela Ri Happy”, havia sido apresentada à Receita
Federal do Brasil, a DIPJ de incorporação da T4U pela Ri Happy, ou seja, os
acionistas da Ri Happy sequer tinham discutido e deliberado pela aprovação da
incorporação da Ri Happy, nem sequer existia o Laudo de Avaliação Contábil, que
foi elaborado em 20/06/12, ou Protocolo e Justificação de Incorporação da T4U
Participações S.A., que foi assinado em 27/06/2012, e os representantes legais da
T4U já tinham informado que, em 31/03/12, a T4U já tinha sido incorporada pela
Ri Happy. Fica aqui mais uma vez evidente a artificialidade das operações
estruturadas. Concluída a operação de aquisição, em 28/02/12, a veículo já
poderia ser extinta no mês seguinte, em 31/03/12;  A total falta de substância econômi
negocial em sua criação e sua curta duração mostram que essa serviu somente
como veículo de transferência do dinheiro para a aquisição da Ri Happy e do ágio
gerado nessa aquisição.  Quem adquiriu efetivamente a participação acionária da R
declarado ao CADE, o real investidor, foi o Grupo Carlyle e não ocorreu a devida e
necessária confusão patrimonial. As empresas “T4U” (T4U, T4U I, T4U II) e os FIP
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brasileiros criados na época das aquisições são apenas camadas interpostas entre
o reais investidores, grupo Carlyle, e os vendedores;  No mesmo dia em que foi realizado o
o
da participação acionária da Ri Happy, 23/12/2011, havia sido efetuado o
aumento de capital social da T4U (doc. 076 - fl. 33) pelo FIP Fundo Brasil e pelo FIP
CTS e esse, por sua vez, tinha iniciado suas operações e recebido seu primeiro
aporte de recursos, na véspera, 22/12/2011 (doc. 107). De um dia para o outro, os
recursos entraram e saíram dos FIP, entraram e saíram da T4U e entraram na Ri
Happy;  Da mesma forma ocorreu quando houve o pagamento referente à primeira
parcela. Em 27/02/2012 foi aprovado aumento de capital na T4U (doc. 076 - fl. 39)
e no dia 28/02/2012, o dinheiro entrou e saiu da T4U (doc. 081). Fica aqui
evidente, mais uma vez, a função exercida pela T4U de veículo do transporte de
dinheiro dos FIP para a Ri Happy;  Verifica
-se portanto que se trata de uma simulação, que toda a estrutura
montada e sequência de operações realizadas serviram apenas para que
artificialmente, aparentemente, fossem cumpridos todos os requisitos para a
amortização do ágio.  No caso em tela, tem
-se que o FIP CTS e o FIP Fundo Brasil são fundos de
investimento em participação e, como tal, não são dotados de personalidade
jurídica, não se encaixam na categoria de contribuintes e, portanto, não poderiam
incorporar nenhuma empresa nem ser incorporados, logo não seria possível a
dedutibilidade da amortização do ágio estabelecida pelos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/97. Seus quotistas, por outro lado, são outros fundos de investimentos do
grupo Carlyle, domiciliados no exterior e constituídos de acordo com as leis em
Delaware, conforme pode se verificar pelos contratos de Fiança emitidos pelo
Bradesco, que mostra quem são os cotistas do FIP CTS (doc. 020 - fl. 105 e 114);  Assim, o
investimento do Grupo Carlyle, que se manteve como investidor indireto da Ri
Happy, por meio dos fundos de participação CTS, Fundo Brasil e, também por
outros de investimentos do grupo Carlyle que adquiriram participação da Ri
Happy posteriormente. A T4U é tão somente uma empresa veículo interposta
com a única finalidade da fiscalizada artificialmente gerar as indevidas vantagens
tributárias da amortização fiscal do ágio e de despesas de juros, conforme será
detalhado adiante;  Ademais, pode
-se alegar que a razão da existência da T4U seria o fato da
Comissão de Valores Imobiliários (CVM) proíbe fundos de investimentos de
contraírem dívidas. De fato, é vedado aos fundos de investimentos contrairem ou
efetuarem empréstimos assim como esses também não podem prestar fiança,
aval, aceite, ou coobrigar-se sob qualquer outra forma, nos termos do art. 35 da
Instrução CVM no 391, de 2003;
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25  Ocorre que o grupo Carlyle apenas superficialmente cu
CVM pois, apesar de, formalmente, quem teria assumido a dívida da aquisição
alavancada da participação acionária da Ri Happy teria sido a T4U, quem prestou
garantias perante o Bradesco, banco que atuou como fiador na operação, foi o FIP
CTS, desobedecendo assim a vedação expressa imposta pelo art. 35 da Instrução
CVM no 391 de 2003;  No dia 28/02/2012, data de fechamento da operação de aq
participação acionária da Ri Happy, foram assinados os contratos de fiança no
2.057.096-2 (tendo como beneficiário o Sr. Ricardo Sayon) e no 2.057.097-0
(tendo como beneficiário o Sr. Roberto Salim Saba), ambos com valor afiançado
de R$ 118.092.512,70 e intitulados "Instrumento Particular de Contrato de
Constituição de Garantias e Outras Avenças";  Analisando
-se a cláusula 2 do contrato, percebe-se que o valor da remuneração
a ser pago a título de comissão pela fiança, após a incorporação da T4U pela Ri
Happy era incerto no momento de sua assinatura e, da leitura da cláusula 7,
constata-se que o CTS FIP, em clara desobediência, ao arrepio da vedação imposta
pelo inciso III do art. 35, se coobrigou efetivamente, atuou como garantidor da
operação na medida em que, no dia 27/02/2012, assinou um Instrumento de
Alienação Fiduciária das ações emitidas pela T4U que eram de sua propriedade, e
que as cotas por ele emitidas, detida pelos COTISTAS CTS FIP foram penhoradas;  Em razão
CVM no 391/03, em Ata de Assembleia Geral de Cotistas realizada em 04/10/2013
(doc. 106), foi aprovada a alteração do Regulamento do Fundo;  Dado que a autorização d
descumprido também o próprio Regulamento do CTS FIP então vigente. Vale
ressaltar que a Instrução Normativa no 535/2013, que passou a permitir que os
fundos de investimento possam coobrigar-se mediante aprovação da maioria
qualificada dos cotistas reunidos em assembléia geral e desde que o regulamento
do fundo preveja essa possibilidade, somente entrou em vigor em 31/07/2013.
Até então não havia essa possibilidade;  Além do
Instrumento de Alienação Fiduciária e do Instrumento de Penhor,
foram emitidas também Notas Promissórias no valor de 125% das Cartas de
Fiança, ou seja, nos valores de R$ 147.615.640,88; tais notas não foram
apresentadas, bem como não foram enviadas as que as substituíram em
decorrência da incorporação da T4U pela Ri Happy;  Embora a interessada afirme que
incorporação, esta informação contradiz o que consta nos Termos Aditivos
apresentados;  Foram exibidas as Notas P
romissórias referentes a outros contratos, de no
2.057.100-4 e de no 2.057.101-2 (doc. 034 - fls. 53 e 55), no valor de R$
18.750.000,00 cada, que estão relacionadas ao empréstimo feito pela Ri Happy
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junto aos sócios fundadores da Companhia no valor de R$ 30.000.000,00, sendo
devido o valor de R$ 15.000.000,00 a cada sócio e, portanto, as Notas
Promissórias refletem o valor de 125% do montante afiançado a cada sócio;  Por todo o ex
sido o motivo determinante da criação da empresa veículo T4U, já que não foi
respeitada a vedação imposta no inciso III do art. 35 da Instrução CVM no
391/2003;  A contribuinte afirma ter tido propósitos negociais para a incorporaçã
viabilizar o pagamento da dívida assumida quando da aquisição; reduzir os
encargos decorrentes dos Contratos de Fiança; e simplificar a estrutura
organizacional do grupo;  A respeito do primeiro motivo apresentado, pode
-se afirmar que a dívida
poderia ser paga com os dividendos resultantes de sua participação acionária;
todavia, isso não seria interessante para a fiscalizada conforme será explanado
detalhadamente no tópico referente à compra alavancada;  Quanto ao segundo motivo, te
título de comissão pela fiança, após a incorporação da T4U pela RI HAPPY, variar
em função da relação entre Dívida Líquida e EBITDA e não ser possível prever o
seu valor, não era possível ter certeza, naquele momento, de qual seria o
percentual de comissão a ser pago no futuro;  Quanto ao terceiro motivo, não foi forneci

Compra alavancada – comentários sobre seu uso para justificar a utilização da
T4U  Ademais, com a utilização da T4U, atingiu
-se, ainda, um objetivo que
poderíamos, superficialmente, classificar exclusivamente como financeiro: o
passivo correspondente ao empréstimo tomado para financiar parte da operação,
com o uso da estratégia de investimento denominada aquisição alavancada, foi
transportado para a investida, para ser por esta suportado;  Pois não se trata, aqui, apen
suportasse parte dos custos de sua própria aquisição. Trata-se de, ao mesmo
tempo, obter vantagens tributárias. Assim, na aquisição alavancada os objetivos
financeiro e tributário da operação se fundem: estando o passivo contabilizado na
Ri Happy, essa nada recolhe em tributos, ao passo que os Investidores nada
desembolsam com pagamento de juros, pois tal obrigação foi transferida para a
empresa adquirida; por sua vez, quando o passivo se encontra contabilizado nos
Investidores, o montante dos tributos recolhidos pela Ri Happy correspondente
exatamente ao desembolso feito pelos Investidores com pagamento de juros;  Deste modo
gos do passivo sido suportados pela Ri Happy, a
(indevida) redução de sua carga tributária corresponde, na prática, a pagamento
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feito pelo Tesouro brasileiro (na forma de tributos não recolhidos) de obrigação
devida pelos Investidores;  A fiscalizada pod
eria alegar que a T4U era necessária para transportar o passivo
para a Ri Happy, independentemente dos aspectos tributários decorrentes.
Todavia, consistiria em mera especulação debater se os Investidores teriam ou
não interesse em fazer com que a T4U suportasse os custos do passivo sem
aproveitá-los tributariamente. Concretamente, os objetivos financeiro e tributário
caminharam juntos no presente caso;  Conclui
-se assim, por todo o exposto, que a motivação apresentada, ou seja, os
propósitos negociais quanto à intermediação realizada por meio da empresa
veículo T4U e sua incorporação logo após a concretização da aquisição, não são
plausíveis:  O propósito negocial de uma empresa não pode ser o de dar aparência
legalidade a certas operações, de contornar artificialmente as normas legais, ou
funcionar como um escudo para escapar das restrições normativas impostas;  Por todos os

o O valor do ágio foi artificialmente inflado ao se incluir, como sendo parte do
custo de aquisição do investimento, o ajuste de dívida aplicado após a
incorporação da T4U pela Ri Happy;
o O documento apresentado pelo contribuinte, além de ser extemporâneo, ter
sido elaborado quase quatro meses após a operação de aquisição, não se presta
para a comprovação do fundamento econômico do ágio, como alertado pelo
próprio consultor responsável pelo relatório;
o Ao indicar o fundamento econômico do ágio, o contribuinte não fez a devida
alocação dos valores referentes aos intangíveis, como a própria marca Ri Happy, e
à mais valia resultante da avaliação, o valor de mercado, dos bens do ativo;
o Não houve a devida confusão patrimonial entre a investidora, real adquirente, e
a investida. Uma empresa veículo, com existência apenas contratual, sem
qualquer substância econômica, foi interposta entre o investidor e a investida,
para figurar formalmente como compradora;
3.3.2. Ágio T4U I  O ágio T4U I, no valor de R$ 95.4
23.252,92, surgiu a partir da aquisição, pela
empresa veículo T4U I, de 27% das ações da RI HAPPY, dos FIP CTS e Fundo Brasil,
a seguir explicitado:
o Em 18/07/2012, foi constituída a empresa “Shilo Participações Ltda.”, que tinha
como sócios TMF Brasil Participações Ltda. e TMF Brasil Empreendimentos Ltda. e
um capital social de R$ 100,00 (doc. 077);
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o Em 20/08/2012 foi criado o FIP RHPBK, fundo constituído sob a forma de
condomínio fechado e gerido pelo grupo Carlyle, com início das operações em
27/08/2012;
o Em 24/08/2012 (doc. 077), os sócios da Shilo se retiraram da sociedade,
transferindo 99 cotas para o FIP RHPBK, e 1 cota para o Sr. Hector Nuñez. Em
seguida a sociedade é transformada de Limitada (Ltda.) para Sociedade Anônima
(S.A.), a sua denominação social é alterada para “T4U I Participações S.A", o seu
endereço é alterado para Av. Brig. Faria Lima, 3900, prédio onde fica a sede da
Carlyle no Brasil, o Sr. Juan Carlos Felix Estupinan é um dos eleitos para o
Conselho de Administração e são eleitos também Hector Nuñez para o cargo de
diretor-presidente, e Maria Cecília do Nascimento para o cargo de diretora sem
designação específica;
o Em 27/08/2012, o capital social da T4U I é alterado para R$ 135.900.000,00
mediante aporte de recursos feito pelo FIP RHPBK (doc. 079);
o Em 28/08/2012, a T4U I ingressou no quadro de acionistas da Ri Happy
mediante a subscrição de 50.018.942 ações, no valor de R$ 135.700.000,00.Os FIP
Fundo Brasil e G5 RS subscreveram 13.269.579 e 11.168.563 ações
respectivamente. O FIP CTS cedeu seu direito de preferência. Nessa etapa foi
gerado um ágio no valor de R$ 95.423.252,92 (doc. 073 – fl. 90);
o Em 28/11/2013, a T4U I foi incorporada pela Ri Happy (incorporação reversa)
(doc. 075 - fl. 06). Ficaram como sócios da Ri Happy os FIP RHPBK, RUNDO BRASIL,
CTS e G5 RS. O ágio da T4U I passou a ser amortizado a partir de dez/2013;  Verifica
-se, portanto, que foi utilizado o mesmo esquema sequencial
estruturado para gerar e amortizar ágio: são criados fundos de investimentos
específicos para esse investimento, no caso em tela o FIP RHPBK (verifica-se
inclusive que o único investimento em participação societária desse FIP sempre
foi e continua sendo, até 2019, a Ri Happy - doc.114) , geridos pelo grupo Carlyle,
são adquiridas empresas “de gaveta" de apenas R$ 100,00 de capital social, que
servem apenas de veículo para os recursos e para o ágio, injetam dinheiro nos FIP
recém criados, estes por sua vez aumentam o capital social da empresa veículo e
essa, no mesmo dia adquire ações da companhia investida, no caso a RI HAPPY.
Pouco tempo depois a veículo é incorporada, os FIP passam a ser acionistas
diretos da RI HAPPY e o ágio começa a ser amortizado pela fiscalizada;  No caso ora trat
2012,
recebeu o aporte de dinheiro, no mesmo dia já subscreveu ações da T4U I
aumentando seu capital social. O dinheiro, R$ 135.900.000,00, foi recebido pela
T4U I no dia 29/08/2012 e, nesse mesmo dia a T4U I já fez a TED, no valor de R$
135.700.000,00, referente ao pagamento pela aquisição pela ações da Ri Happy;  Trata
-se a situação de ágio interno, gerado dentro do grupo econômico, em que
a participação acionária da Ri Happy é transferida de um fundo de investimento
do grupo Carlyle para outro fundo de investimento do grupo Carlyle;
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Valor do ágio (doc. 084):

Ágio interno:  Em respostas a intimações (doc. 095) e a reuniões na ação fiscal já encer
fica nítida a intenção da fiscalizada de minimizar a função do grupo Carlyle na
administração da Ri Happy, de passar a ideia de que o grupo Carlyle era um “mero
gestor" sem grande relevância dentro do grupo Ri Happy;  Foi realizada também uma ação d
Brasil Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, atual denominação da CRV
DTM, administradora de diversos fundos de investimento do grupo Carlyle no
Brasil;  Pela resposta apresentada pela Santander DTVM se confirma que o grupo
Carlyle não é um mero gestor profissional, além de ser cotista do CTS FIP, tem
ingerência e enorme poder de influência sobre o grupo Ri Happy;  A des
peito das informações prestadas pela Santander DTVM, a fiscalizada, em
sua defesa, na Impugnação e no Recurso Voluntário (no PA do Auto de Infração
relativo a anos calendários anteriores) afirma, entre outras alegações, que o
gestor do fundo não possui participação nos fundos de investimento (doc. 128 pg.
51) e que não há vínculo societário entre RHPBK e o Fundo Brasil e CTS, e que o
Gestor do Fundo de Investimento é apenas a pessoa "autorizada pela CVM para o
exercício profissional de administração de carteiras de valores mobiliários, (...)
(doc. 128 – pg. 45);  Alega ainda que havia um terceiro independente, o Fundo G5 RS. Oc
G5 RS era detentor de apenas 15% das ações, não tendo poder de decisão
determinante. No momento em que a T4U I adquiriu as ações da Ri Happy, o CTS
FIP detinha 60% e o Fundo Brasil FIP, 25% da participação acionária da Ri Happy.
Após a operação de aquisição, pela T4U I, de 27% da participação acionária, o G5
RS FIP, exercendo integralmente seu direito de preferência, manteve os seus 15%
de participação. Os fundos que tiveram sua participação reduzida foram o CTS FIP,
que cedeu integralmente seu direito de preferência e reduziu seu percentual de
participação de 60% para 36% e o Fundo Brasil FIP, que cedeu parcialmente seu
direito de preferência e reduziu parcialmente sua participação, de 25% para 22%.
Não foi o G5 RS FIP, acionista minoritário, sem poder de veto, que cedeu, que
disponibilizou sua participação societária;  É fácil verificar, no entanto, que o Carlyle, al
ter a função de gestor, era
também cotista do CTS FIP. No Instrumento particular de Contrato de
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Constituição de garantia e Outras Avenças, apresentado pelo contribuinte em
resposta à Intimação no 06, consta, na página que apresenta as partes, que o
CARLYLE CTS SOUTH AMERICA BUYOUT FUND (DELAWARE), LLC, fundo de
Investimento constituído em Delaware é cotista do fundo FIP (doc. 020 - fl. 105).
Os outros cotistas são também fundos de investimento do grupo Carlyle
constituídos de acordo com as leis em Delaware;  Da mesma forma, pelo REGULAMENTO
- FUNDO
DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES, de 15/08/12, também se constata
facilmente que o Grupo Carlyle também é quotista do RH PBK FIP;  Estamos, portanto, di
ude do contribuinte ao
tentar esconder que o grupo Carlyle era cotista dos FIP e que a Ri Happy e a T4U I
estariam sob controle comum;  Em relação à vedação à amortização do ágio em ope
relacionadas alegada pela fiscalizada em sua impugnação, qual seja,”somente a
partir da publicação da MP no 627/2013 e da Lei no 12.973/14 é que passou a ser
vedado o registro e apuração de ágio em operações realizadas entre partes
relacionadas”, o acórdão proferido pela DRJ Rio de Janeiro esclarece que “se trata
de norma meramente declaratória, pois a vedação já se fundamentava tanto na
ausência de riqueza nova em transação dos acionistas com eles próprios quanto
na impossibilidade de se apurar o valor econômico de um bem a partir de
negociações entre partes dependentes”;  O reconhecimento de um ágio gerado dentro
também não encontra respaldo na Contabilidade (Pronunciamento Técnico CPC-
04 - item 47 e Resolução CFC no 1.110/07 – item 120); a Comissão de Valores
Mobiliários (CVM) também condena o reconhecimento de ágio em operações
realizadas dentro mesmo grupo econômico (Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP no
01/2007);  Se o ágio intragrupo não é reconhecido pela lei societária e pela Contabilidade
também não o será pela lei tributária. O lucro real, que é a base de cálculo do
IRPJ, não se confunde com o lucro contábil, mas é a partir desse que se chega
àquele. Seu conceito encontra-se definido no artigo 247 do Regulamento do
Imposto de Renda (Decreto no 3.000, de 26 de março de 1999);  A lei tributária determi
partida o lucro líquido que, por conseguinte, será apurado com observância das
leis comerciais e, em especial da Lei no 6.404/1976 (Lei das Sociedades por
Ações), que posteriormente foi alterada pela Lei no 11.638/07, consoante dispõe
o art. 274 do RIR/1999:  O conceito do Lucro líquido, por sua vez, encontra
-se definido no artigo 248 do
mesmo regulamento;
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31  Por sua vez, a interseção entre a lei tributária, a lei so
fica clara na própria Lei das Sociedades por Ações que contém alguns dispositivos,
cuja interpretação exige o auxílio da ciência contábil;  Isto posto, o contribuinte é obrigado,
de acordo com a lei societária que, por seu turno, determina que este lucro seja
obtido através da observância da escrituração e dos preceitos da Ciência Contábil;  Cabe r
de 1999 (RIR/99), que traz o conceito de despesas necessárias à atividade da
empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, para fins de
dedutibilidade;  A
despesa de amortização de ágio interno evidentemente não se enquadra no
conceito de despesa necessária e nem sequer é despesa, já que não implica o
sacrifício de nenhum ativo;  Sobre esses tipos de operação, com a criação artificial de ági
o do
grupo econômico, com utilização de uma empresa veículo, já há sólida
jurisprudência formada;  Ademais, também não foram cumpridos os outros requisito
amortização do ágio, os quais serão abordados a seguir;
Fundamento econômico do ágio  Analisando especificamente o ágio T4U I, o contri
documento hábil para a comprovação do fundamento econômico do ágio, o
Relatório de Avaliação Econômico-Financeira apresentado pela Deloitte em
10/04/2013 (doc. 085), tendo como data base o dia 31/08/2012. Verifica-se
também neste caso que o laudo é extemporâneo dado que a aquisição da
participação societária pela T4U I ocorreu em 27/08/2012 (doc.073 - fl. 90). Ou
seja, o laudo foi apresentado quase oito meses após a data de aquisição da
participação societária;  Tal relatório não mostra o valor de mercado, dos bens do ati
tampouco o valor dos ativos intangíveis existentes na data de aquisição,
simplesmente faz uma projeção de resultados, baseada em uma série de
premissas, utilizando a metodologia do fluxo de caixa descontado;  Verifica
-se que o consultor responsável, ciente que tal relatório não pode ser
utilizado para efetivar a alocação contábil ou tributária do ágio, faz uma série de
alertas, entre as quais que os dados e informações prestados pela empresa não
foram verificados e/ou auditados;  Constata
-se, por conseguinte, que tal relatório, para fins de determinação de
fundamento econômico do ágio, não tem serventia alguma;  Instado a apresentar laudo
ento contemporâneo à data de aquisição
das ações da Ri Happy, o contribuinte apresentou os mesmos Relatórios de
Avaliação Econômico-Financeira elaborados pela Deloitte;
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PROCESSO 16561.720138/2019-21
32  Novamente intimado, o contribuinte enviou também o
de Ativos Fixos e Certos Ativos Intangíveis (doc. 030), o qual o contribuinte
denominou como Laudo PPA, que tem como objetivo fornecer subsídios para a
Administração da T4U I no processo de alocação do preço de compra e elaboração
dos seus demonstrativos financeiros de acordo com critérios estabelecidos pelo
pronunciamento contábil CPC 15 – Combinação de Negócios (Business
Combination);  As conclusões apresentadas em tal relatório, todavia, não foram utilizada
contribuinte na determinação do fundamento econômico do ágio sob o
argumento que os Relatórios de Avaliação Econômica elaborados pela Deloitte
(...) se prestam à exigência tributária. O valor total do ágio foi alocado no
fundamento rentabilidade com base em previsão dos resultados nos exercícios
futuros, sendo que está demonstrado, no caso em tela, que não se pode
considerar que o valor total do ágio tem como fundamento econômico valor de
rentabilidade com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros;
Confusão Patrimonial  Além de se tratar d
e ágio gerado internamente, dentro do grupo econômico, e
de não ter como verdadeiro fundamento econômico a rentabilidade com base em
previsão de resultados em exercícios futuros, também não foi cumprido o
requisito legal da confusão patrimonial entre a investidora, a real adquirente, e a
investida, já que a T4U I, empresa veículo, não tem nenhuma substância, tem
existência meramente formal, documental;  No próprio Contrato de Compra e Venda entre
2.2g, a T4U I é denominada como Veículo RHPBK (doc. 011 - fl. 115);  Pode se verificar, p
060), que a T4U I só teve existência formal, contratual. Nunca teve despesa de
aluguel, nem despesas operacionais usuais que demonstrem existência e
funcionamento da empresa, nem tampouco qualquer funcionário. Na DIRF da T4U
I (doc. 063) consta como único beneficiário o Escritório de advocacia Pinheiro
Neto Advogados, escritório utilizado pelo grupo Carlyle;  Embora na DIPJ (doc. 059) o
senhor Hector Nuñez conste como sócio da T4U I e
a assembleia geral da T4U I (doc. 077) tenha aprovado a eleição do Sr. Hector
Nuñez como Diretor Presidente e da Sra. Maria Cecília do Nascimento coma
Diretora sem designação específica da T4U I, as DIRF mostram que quem pagava
os rendimentos do Sr. Hector Nuñez (doc. 066) e da Sra. Maria Cecília do
Nascimento era a própria Ri Happy (doc. 071);  Em busca no sistema Receitanet BX não
escrituração contábil digital ECD, da T4U I (doc. 129);  Por todos os motivos já expostos
- i. trata-se de ágio interno, gerado dentro do
grupo econômico, ii. o documento apresentado pelo contribuinte, além de ser
extemporâneo, não se presta para comprovação do fundamento econômico do
Fl. 5658
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33
ágio, como alertado pelo próprio consultor responsável pelo relatório, iii. ao
indicar o fundamento econômico do ágio, o contribuinte não fez a devida
alocação dos valores referentes aos intangíveis, como a própria marca Ri Happy, e
à mais valia resultante da avaliação, a valor de mercado, dos bens do ativo e iv.
não houve a devida confusão patrimonial entre o investidor, real adquirente, e a
investida – conclui-se pela impossibilidade de aproveitamento fiscal desse ágio;
3.3.3. Ágio T4U II  O ágio T4U II, no v
alor de R$ 66.881.151,94, tem origem na aquisição, pela
empresa veículo T4U II, dos 15% das ações restantes da Ri Happy que, detidas
indiretamente pelos sócios fundadores, estavam em nome do fundo G5 RS da Ri
Happy, a seguir explicitado;
o Em 14/05/2013 (doc. 011) a sociedade BR Brasil Participações Ltda., cujos sócios
são BR CPF Food Brasil Holdings 1 LP, BR CPF Food Brazil Holdings 2 LP, BR CPF
Food Brasil Holdings 3 LP, sociedades constituídas em Delaware, é transformada
em Limitada (Ltda.) para Sociedade Anônima (S.A.), com capital social de R$
100,00;
o Em 04/10/2013 (doc. 011 – fl. 42), a denominação da sociedade é alterada para
T4U II Participações S.A., o seu endereço é alterado para Av. Brig. Faria Lima,
3900, prédio onde fica a sede da Carlyle no Brasil, o objeto social é alterado,
ocorre a destituição dos membros do Conselho de Administração e, para ocupar
seus lugares, são eleitos os senhores Juan Carlos Felix Estupinan, Fernando César
Dantas Porfírio Borges e Daniel Braga Sterenberg;
o Em 08/10/2013, é assinado o contrato de compra e venda de 15% das ações da
Ri Happy, detidas pelo FIP G5 RS. Como comprador, figura no contrato a T4U II
(doc. 011 – fl. 82);
o Em 23/01/2014, a FIP RHPBK II, constituído sob a forma de condomínio fechado,
inicia suas operações (doc. 119);
o Em 24/01/2014 ocorre a subscrição de 104.999.900 novas ações e o capital
social da T4U II é alterado, de R$ 100,00 para R$ 105.000.000,00. Seus sócios
nesse momento são o FIP CTS II, com 49,01% das ações e FIP Fundo Brasil com
19,05% das ações (doc. 11 - fl. 57);
o Em 31/01/2014 são nomeados o Sr. Hector Nuñez, como diretor presidente, e o
Sr. Antônio José Barbosa Guimarães para o cargo de diretor sem finalidade
específica (doc. 102);
o Em 31/01/2014 a empresa veículo T4U II adquire os 15% das ações restantes da
Ri Happy que, detidas indiretamente pelos sócios fundadores, estavam em nome
do fundo G5 RS. Assim, o grupo Carlyle passou a deter 100% de participação
acionária na companhia (doc. 011);
o Em 28/02/2015, a T4U II é incorporada pela Ri Happy (incorporação reversa)
(doc. 011 – fl. 63). Em março de 2015 começou a ser amortizado o “ágio T4U II”;
Fl. 5659
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34  No mesmo dia, 31/01/2014, a T4U II recebeu o ap
a
integralização do capital social, no montante de R$ 104.247.268,37 para o FIP G5
RS a título de aquisição das ações (doc. 003 – fl. 181);
Valor do ágio T4U II
Fundamento econômico:  O contribuinte apresentou como documentação hábil para a
o do
fundamento econômico do ágio T4U II, expectativa de rentabilidade futura, o
Relatório de Avaliação Econômico-Financeira apresentado pela Deloitte em
14/01/2015, tendo como data base o dia 31/12/2013 (doc. 003 - fl. 138). Verifica-
se também neste caso que o laudo é extemporâneo dado que a aquisição da
participação societária pela T4U II ocorreu em 31/01/2014, ou seja, o relatório foi
apresentado praticamente um ano depois da aquisição;  Tal relatório, assim como os a
jeção de
resultados, baseada em uma série de premissas, utilizando a metodologia do fluxo
de caixa descontado;  Constata
-se, por conseguinte, que tal relatório, para fins de determinação de
fundamento econômico do ágio, não tem serventia alguma;  Intim
ada e reintimada a apresentar outro documento ou lado, a fiscalizada
enviou pela terceira vez os Relatórios de Avaliação Econômico-Financeira da
Deloitte;  A T4U II não foi incorporada em prazo inferior a um ano: a aquisição da T4 U II
não ocorreu em 08/10/2014, como alegado pela fiscalizada, mas sim em
31/01/2014 e sua incorporação só ocorreu em 28/02/2015, tornando, portanto,
vazia a justificativa apresentada pela fiscalizada;  Como já visto, no tópico de análise do
de
Ativos Fixos e Certos Ativos Intangíveis concluiu que o valor justo da marca Ri
Happy em 31/08/2012, data base da avaliação, era R$ 131,58 milhões. Além disso
o relatório concluiu também que os valores da mais valia a valor justo dos ativos
fixos avaliados somavam R$ 43.509.979,78 na mesma data;  O valor total do ágio T4U II
em previsão dos resultados nos exercícios futuros, sendo que está demonstrado,
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no caso em tela, que parte do ágio deveria ser alocado em Intangíveis e parte em
valor de mercados dos bens do ativo fixo;
Confusão patrimonial  No caso em tela, ágio T4U II, também não foi cumprido o requisit
patrimonial entre o investidor, o real adquirente, grupo Carlyle, e a investida,
dado que a T4U II é apenas uma empresa veículo;  No momento da aquisição dos 15% rest
Happy os sócios da T4U II eram o FIP CTS II, com 49,01% das ações, o FIP RHPBK II,
com 31,94% das ações e FIP Fundo Brasil com 19,05% das ações;  O FIP CTS II iniciou sua
de capital na T4U II (doc. 116). Após a incorporação da T4U II pela Ri Happy,
passou a ser acionista da própria Ri Happy e desde então, seu único investimento
em participação societária foi somente a Ri Happy (doc. 117);  De acordo com o art. 4o d
Fundo é administrado e gerido pela CRV Distribuidora de Títulos e Valores
Mobiliários S.A. Todavia, embora o Carlyle não figure com gestor do FIP CTS II,
verifica-se pelo seu regulamento, que o Comitê Gestor e de Investimento do
fundo, eleito pelos cotistas, e do qual fazem parte integrantes do grupo Carlyle, é
que é o responsável pelas decisões, que são depois aprovadas pela Assembleia
Geral cotistas;  O FIP RHPBK II foi constituído em 05/11/2013, sob a forma de condo
fechado, e iniciou suas operações em 23 de janeiro de 2014 mediante aporte de
capital na T4U II (doc. 119). Após a incorporação da T4U II pela Ri Happy, passou a
ser acionista da própria Ri Happy e desde então, seu único investimento em
participação societária foi somente a Ri Happy, conforme pode ser verificado pelo
relatório das Demonstrações Financeiras de 31/03/2019 (doc. 120);  O FIP RHPBK II é g
rido pelo Carlyle e, no caso desse FIP é o gestor quem
realmente tem poder e é o grande responsável pelas decisões;  Do Regulamento do FIP RHP
-se que o
gestor exerce intensa atuação não só nas estratégias de investimentos do fundo,
mas também na administração das companhias investidas e na proteção dos
interesses do fundo junto a essas. No entanto, como se não bastasse a relevância
das funções do gestor, o Carlyle é também cotista do fundo, assim como outros
fundos de investimento residentes ou domiciliados no exterior e geridos e/ou
patrocinados pelo Carlyle;  Assim, constata
-se facilmente o poder de decisão e influência exercido pelo
grupo Carlyle junto aos fundos de investimentos e suas investidas, sendo a T4U II
apenas uma empresa veículo interposta às vésperas da aquisição da participação
acionária restante, 15%, da empresa Ri Happy;
Fl. 5661
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36  Pode se verificar, pelo Balancete contábil (doc. 121)
somente existência formal, contratual, é só uma casca, é vazia. Embora tenha
existido formalmente por mais de um ano, nunca teve despesa de aluguel, nem
quaisquer despesas operacionais usuais que demonstrem existência e
funcionamento da empresa, tampouco registrou qualquer funcionário. Suas
únicas despesas são de honorários advocatícios e serviços contábeis. Na DIRF da
T4U II (doc. 065) constam como únicos beneficiários o Escritório de advocacia
Pinheiro Neto Advogados, a TMF Brasil - serviços paralegais e contábeis e a Ernst
Young Assessoria Empresarial;  Embora na AGE de 31/01/2014 tenham sido nomeados o Sr
diretor presidente e o Sr. Antônio José Barbosa Guimarães para o cargo de diretor
sem finalidade específica, as DIRF demonstram que quem pagou os rendimentos
do Sr. Hector Nuñez (doc. 066) e do Sr. Antônio José Barbosa Guimarães (doc.
068) no ano calendário 2014 foi a própria Ri Happy;  Na DIPJ do ano calendário 2013 (do
(doc. 123) ainda constam como sócios BR CPF Food Brazil Holdings 1 LP, BR CPF
Food Brazil Holdings 2 LP, BR CPF Food Brazil Holdings 3 LP, sociedades
constituídas em Delaware;  O único lançamento realizado na ECF 2014 é o referent
patrimonial do investimento na Ri Happy (doc. 123). Confirma-se assim, que não
há qualquer sinal de efetiva existência e de real funcionamento ou atividade da
T4U II. Suas únicas funções foram transportar os recursos financeiros dos FIP e o
ágio para a Ri Happy;  Por todos os motivos já expostos
- i. o documento apresentado pelo
contribuinte, além de ser extemporâneo, não se presta para comprovação do
fundamento econômico do ágio, como alertado pelo próprio consultor
responsável pelo relatório, ii. ao indicar o fundamento econômico do ágio, o
contribuinte não fez a devida alocação dos valores referentes aos intangíveis,
como a própria marca Ri Happy, e à mais valia resultante da avaliação, a valor de
mercado, dos bens do ativo e iii. não houve a devida confusão patrimonial entre o
investidor, real adquirente, e a investida – conclui-se pela impossibilidade de
aproveitamento fiscal desse ágio;  Nos três casos ora analisados, ágio T4U, ágio T4U I e T4
de empresas veículo, sem qualquer substância econômica, com existência apenas
contratual, formal, não se consumando assim a confusão patrimonial entre o real
investidor e a investida;  A jurisprudência recente do Conselho Administrativo de Recursos
corrobora o entendimento de que é necessário que se estabeleça a confusão
patrimonial entre a real investidora e a investida, conforme ementas de acórdãos
do CARF e da CSRF que cita;
3.4. Dos valores deduzidos a título de amortização de ágio:
Fl. 5662
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3.4.1. AC 2015 – Valor total de ágio amortizado é R$ 92.645.112,74:

3.4.1. AC 2016 – Valor total de ágio amortizado é R$ 94.874.484,43:

4. Verificação da Dedutibilidade das Despesas Financeiras:
4.1. Dos Fatos:  A obtenção de empréstimo pela T4U não decorreu de uma necessida
grupo, mas consistiu em uma opção estratégica dos Investidores;  Tal estratégia, conhec
leveraged buyout (LBO), consiste em fazer com que a investida arque com parte
dos custos incorridos pelos investidores em sua própria aquisição e que, ao
mesmo tempo, os serviços da dívida para tanto assumida reduzam a carga
tributária da investida;  A fiscalizada alega também que “(...) a única forma de perm
alavancada seria por meio da utilização de uma sociedade que pudesse registrar a
dívida da aquisição (tendo em vista que fundos de investimento, como o Fundo
Brasil e o CTS, não podem registrar dívidas)”;
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38  Contudo, a despeito de o empréstimo ter sido forma
T4U, quem de fato prestou garantias ao Bradesco, banco fiador, foi o CTS FIP,
conforme se verifica na cláusula 7 do contrato de alienação fiduciária, violando
assim a restrição imposta pelo inciso III do artigo 25 da Instrução CVM no
391/2003;  Como já exposto, se não houvesse a in
terposição da empresa veículo T4U, os
juros e demais encargos do passivo correspondente a eventual empréstimo
tomado para financiamento da operação seriam suportados pelos Investidores e
não afetariam os resultados da Ri Happy;  A fiscalizada argumenta t
ambém que a ideia é que a dívida seja paga com o
próprio fluxo de caixa da investida, da companhia adquirida, que haja um
encontro entre receitas e despesas. Entretanto, para que as despesas decorrentes
do empréstimo obtido para financiar parte da operação fossem amortizadas com
os resultados gerados pela investida, não seria necessário transportá-lo para o
passivo da investida. Bastaria que a T4U não fosse incorporada e arcasse com tais
custos por meio dos dividendos distribuídos. Todavia, isso inviabilizaria o
pretendido aproveitamento tributário dessas despesas, premissa da estratégia;  Após a i
transferência da dívida da T4U para com os sócios fundadores para o passivo da Ri
Happy. A partir de julho de 2012 as despesas financeiras, de juros e encargos de
fiança, passaram a ser contabilizadas como despesas financeiras dedutíveis das
bases de cálculo do IRPJ e da CSLL;  Conforme já demonstrado, através de exemplo numéri
passivo contabilizado na Ri Happy, essa nada recolhe em tributos, ao passo que os
Investidores nada desembolsam com pagamento de juros. Assim, com efeito, a
obrigação devida pelos investidores é financiada pela (indevida) redução de carga
tributária da fiscalizada;  Todavia o aproveitamento fiscal dessas despesas pela Ri Happy
será explicitado a seguir;
4.2. Da Legislação Aplicável:  Refletindo o disposto no artigo 47 da Lei no 4.506/6
Regulamento do Imposto de Renda identifica as despesas dedutíveis na apuração
do Lucro Real;  De acordo com a norma supra, somente são consideradas operaciona
portanto dedutíveis, as despesas que, não se tratando de custos, sejam
necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte
produtora. A norma define ainda despesas necessárias como aquelas pagas ou
incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade
da empresa. Acrescenta, finalmente, que as despesas operacionais admitidas são
as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa.
Fl. 5664
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39  Além da usualidade e normalidade, a despesa deve s
atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, ou seja,
deve ter sido paga ou incorrida para a realização das transações ou operações
exigidas pela atividade da empresa;  Assim, cabe perguntar: as despesas financeiras inc
obrigações vinculadas ao passivo assumido são necessárias à atividade e à
manutenção da fonte produtora da Ri Happy? Tais despesas são pagas ou
incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade
da Ri Happy?  A resposta a essas perguntas, formuladas relativamente às despesas finance
depende da avaliação, feita no mesmo sentido, dos ativos aos quais
correspondem; no caso, são dois os ativos aos quais corresponde o passivo
assumido pela Ri Happy: Ativo 1 - parte da participação societária na Ri Happy
detida pelos FIP; e Ativo 2: ágio registrado no ativo da Ri Happy que corresponde
a tal participação;  Quanto ao Ativo 1, uma vez que as despesas incorridas pela Ri
decorrência de financiamento do referido ativo, ou seja, de financiamento de
parte da participação na Ri Happy detida pelos FIP, de modo algum são
necessárias à atividade ou à manutenção da fonte produtora da Ri Happy. Da
mesma forma, não são pagas para a realização das transações ou operações
exigidas pela atividade da Ri Happy, mas sim para a quitação de obrigações
assumidas pelos Investidores em seu próprio favor;  Quanto ao Ativo 2, devemos observa
uma empresa não faz aumentar suas receitas ou seu lucro; tampouco faz com que
ela produza mais bens ou serviços. O ágio fundamentado na expectativa de
resultados futuros da investida, como é o caso do ágio que se encontrava
contabilizado na T4U previamente à incorporação, é apenas uma medida do valor
antecipadamente desembolsado por um lucro que se espera que seja
futuramente gerado pela investida. A percepção desse lucro não decorre da
titularidade do próprio ágio, mas sim da titularidade da correspondente
participação societária adquirida. No caso, titulares são os FIP, não a Ri Happy.
Assim, enquanto o Ativo 1 rende para os FIP os resultados obtidos pela Ri Happy,
o Ativo 2 em nada beneficia a Ri Happy;  De fato, o ágio registrado no ativo da Ri Hap
redução, pela via dos encargos de amortização, de seu resultado tributável -
redução indevida, diga-se, com o consequente aumento do montante a ser
distribuído aos acionistas. Nenhum benefício traz para a própria Ri Happy;  Dessa forma,
financiam o Ativo 2 não configuram despesas dedutíveis para a Ri Happy;  Poderia ser ale
Happy é consequência legal da incorporação. De fato, com a manobra realizada -
Fl. 5665
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utilização de empresa veículo - o passivo correspondente à aquisição de
participação societária foi transferido para a Ri Happy, de tal modo que esta
passou a figurar contratualmente como responsável pelo pagamento dos
encargos devidos;  Entretanto, é preciso observar que a obrigatoriedade jurídica qua
despesa não é suficiente para lhe garantir dedutibilidade. Este é o caso, por
exemplo, de desembolsos decorrentes das multas por infrações fiscais indicadas
no artigo 41, § 5o, da Lei no 8.981, de 1995. Da mesma forma, as despesas com a
manutenção de um bem imóvel integrante do ativo permanente constituem
encargo de seu proprietário, assim como eventuais tributos ou taxas condominiais
sobre ele incidentes. Todavia, se esse bem não for empregado nas atividades
produtivas da empresa, tais despesas não serão dedutíveis, conforme pode ser
verificado da leitura dos artigos 2o e 13 da Lei 9.249/95;  Vale lembrar que o contribuint
como um todo, mas cada uma das pessoas jurídicas que o compõem. Dessa
forma, o Grupo não tem a liberdade de transferir despesas de empresas
deficitárias para empresas lucrativas com o estrito fim de reduzir sua carga
tributária global. Para que um passivo transferido gere despesas dedutíveis para a
pessoa jurídica que o recebe, todas as condições de dedutibilidade devem ser
observadas especificamente pela receptora;  A lógica que informa a dedutibilidade de
receitas e lucros requer esforços que se traduzem em dispêndios. No caso em
tela, as despesas financeiras vinculadas ao passivo recebido na incorporação em
nada contribuem para aumentar as receitas da Ri Happy;  Talvez se queira argumentar qu
condição indispensável para que os Investidores se dispusessem a concretizar a
operação e que nisso residiu o benefício por ela obtido. Entretanto, SE, de fato
houve tal “benefício”, não é mensurável, já que não é possível saber qual futuro
estaria reservado à Ri Happy caso não fosse adquirida pelo Carlyle;  O tributo se origina na
ocorrência do fato gerador
nela previsto. Não cabe ao contribuinte escolher o que oferecerá e o que não
oferecerá à tributação;  Concluindo, as despesas financeiras vinculadas ao passivo ass
Happy após a incorporação da T4U operam exclusivamente em favor dos
Investidores, não da Ri Happy, não sendo necessárias para a Ri Happy. Assim, não
configuram despesas dedutíveis, nos termos dos artigos 47 da Lei no 4.506/64 e
artigo 299 do RIR/99;
4.3. Dos Valores Glosados e de seu Tratamento Tributário:  Conforme determina o artig
quaisquer outros valores não dedutíveis na determinação do Lucro Real e que
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tenham sido deduzidos na apuração do lucro líquido devem ser a este adicionados
para obtenção daquele;  Quanto à CSLL, sua base de cálculo parte igualmente do resulta
antes da provisão para o imposto de renda, e o art. 57 da lei no 8.981/95, com
redação dada pela Lei no 9.065/95, determina que se aplicam à CSLL as mesmas
normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ;  Desta forma, os valores
compra alavancada serão glosados, por serem indedutíveis, e serão adicionados
ao lucro líquido do período para a apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL:

5. Lançamentos de Ofício:
5.1. Ano-Calendário 2015:
Fl. 5667
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5.2. Ano-Calendário 2016:

5.3. Da Qualificação da Multa de Ofício:  Cita o art. 44 da Lei no 9.430/96 e os art. 71 a 73
 No caso em tela, v
fica-se que estamos diante de um planejamento tributário
abusivo em que o contribuinte utiliza um esquema estruturado composto de
diversas operações sequenciais, formalmente legais, mas sem qualquer
substância econômica, visando dar ares de legalidade e artificialmente se
adequar, se encaixar nas regras previstas que permitem a amortização fiscal do
ágio, e assim reduzir sua carga tributária;  O contribuinte, ao formalizar seus registros co
dar uma aparência de correção a amortizações de ágios, pretende induzir a
fiscalização a avalizar operações que seriam inoponíveis à Fazenda. Age, portanto,
com dolo, justificando a qualificação da multa;  O contribuinte, ao formalizar seus registr
dar uma aparência de correção a amortizações de ágios, pretende induzir a
fiscalização a avalizar operações que seriam inoponíveis à Fazenda. Age, portanto,
com dolo, justificando a qualificação da multa;  Caracteriza
-se como simulação a desconformidade, consciente e pactuada entre
as partes que realizam determinado negócio jurídico, entre o negócio
efetivamente praticado e os atos formais (lícitos) de declaração de vontade;
Fl. 5668
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43  O Código Civil, em seu art. 167, trata da simulação e de

O art. 149, inciso VII, do CTN, por sua vez, atribuiu ao fisco a prerrogativa de
desconsiderar atos ou negócios jurídicos simulados;  No caso ora em análise, foi constat
fez uso de uma sequência de operações estruturadas, planejadas, utilizando-se de
empresas veículos com existência apenas formal, contratual, agiu dolosamente,
praticando atos simulados no intuito de tentar impedir o conhecimento, por parte
da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal;  Além disso, o contribuinte inflou artificialmente o custo de aquisição e
consequentemente, o valor do ágio apurado, no caso do ágio T4U e amortizou
ágio gerado internamente, dentro do grupo econômico;
6. Responsabilidade Tributária:  Cita o art. 142 do Código Tributário Nacional (CTN);
 O art. 121 do referido diploma lega
passivo; o art. 124 apresenta situações em que há solidarização da
responsabilidade; e cita, por fim, o art. 135, III;  No caso em tela, temos que o Sr. Juan Carl
Presidente da empresa T4U que adquiriu a Ri Happy e que foi posteriormente
incorporada pela mesma. Ele era o representante da T4U, como se pode ver da
ata da AGE da Ri Happy, de 27/06/2012 e protocolo de incorporação, enquanto o
Sr. Hector Nuñez aparecia como responsável pela Ri Happy. O Sr. Hector Nuñez
aparece também como representante da empresa T4U na DIPJ AC 2012, da T4U I
na DIPJ AC 2012 e AC 2013 e em várias atas de AGEs da mesma e também da T4U
II DIPJ AC 2013;  Como representantes legais da Ri Happy e das empresas envolvidas nas d
operações de reorganização societária, assinando os atos legais e formais de
reestruturação, estão sendo responsabilizados pelas operações atinentes à
utilização das empresas veículo T4U e T4U I e T4U II nas reorganizações
societárias.
Subentendem-se,
em
paralelo,
aquelas
pertinentes
aos
correspondentes lançamentos contábeis derivados destas operações, que
suscitaram as amortizações indevidas dos ágios correspondentes;  Outrossim, atuando na
empresa autuada, o Sr. Juan Carlos Felix Estupinan permitiu a dedutibilidade
indevida da amortização dos ágios aqui tratados, pormenor que revela a
conivência do órgão executivo da entidade em relação ao exercício da ilicitude
praticada no curso dos períodos fiscalizados;  Assim, sem prejuízo das consequências ati
impõe-se a
responsabilização do Diretor Presidente da empresa e do Presidente do Conselho
Administrativo, que participaram das transações, à época dos fatos geradores. Em
Fl. 5669
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decorrência dos cargos que ocupavam, essas pessoas, além de possuírem
interesse comum na situação, possuíam relevantes poderes administrativos (e
decisórios) sobre atos praticados em nome da empresa, incluído o artifício doloso,
demonstrado por esta fiscalização, para redução dos tributos devidos através da
amortização de despesas com ágio e da dedução indevida de despesas financeiras
não dedutíveis;  Desta forma, estão sendo lavrados Termos de Sujeição Passiva Solidária
Srs. Juan Carlos Felix Estupinan e Hector Nuñez, que, como membros da alta
cúpula da administração da companhia, participaram ativamente e dolosamente
das decisões tomadas e contribuíram para a prática de atos ilícitos e de infração à
lei;
7. Processos Formalizados:  Em face das constatações descritas, foram lavrados os per
Infração de IRPJ e CSLL, que foram anexados aos processo administrativo
16561.720138/2019-21;  Em função do disposto na Portaria RFB no 1.750, de 12 de nov
será formalizada a Representação Fiscal para Fins Penais.
Cientificada em 24/12/2019 (fl. 4089), apresentou a interessada, Ri Happy
Brinquedos S.A., em 23/01/2020 (Termo de Solicitação de Juntada - fl. 4102), a
impugnação de fl. 4104/4218, juntamente com os documentos de fl. 4219/4220,
alegando, em síntese, que:  (...)

II – Discussão desses Autos:  Esse
processo administrativo decorre da lavratura de Autos de Infração para a
exigência de IRPJ e CSLL sobre glosas de despesas de amortização de ágios e juros
incorridas pela Requerente nos anos-calendário 2015 e 2016;  Os ágios e os juros quest
Autoridade Fiscal estão relacionados a
aquisições de ações da própria Requerente (Ri Happy) pela T4U Participações S.A.
(T4U), T4U I Participações S.A. (T4U I) e T4U II Participações S.A. (T4U II);  De fato, a T4U,
etivamente adquiririam
participação societária na Requerente, existindo razões econômicas e negociais
reais a suas existências e aos atos por elas praticados;  (...)

III – Os Fatos:  A T4U, T4U I e T4U II eram sociedades por ações detidas por fund
e
investimento, devidamente registrados perante a CVM, que são administrados
por instituições financeiras (como o Santander Securities Brasil DTVM S.A.) e
geridos por sociedades integrantes do Grupo Carlyle;
Fl. 5670
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45  Ou seja, o Grupo Carlyle é o gestor dos fundo
s de investimento que utilizam
seus recursos para investimentos em participações societárias, como é o caso da
Ri Happy. O gestor, por sua vez, é a pessoa natural ou jurídica autorizada pela
CVM para o exercício profissional de administração de carteiras de valores
mobiliários contratada pelo administrador em nome do fundo para realizar a
gestão profissional de sua carteira, nos termos do artigo 2o, inciso XXX da
Instrução 555/14 da CVM;  Veja
-se que o gestor não é o sujeito detentor da propriedade dos recursos que
estão no fundo de investimento. A titularidade dos recursos alocados a um fundo
de investimento é de seus cotistas, conforme definição do artigo 2o, inciso XIV da
ICVM no 555/14, cuja redação é a seguinte: aquele que detém cotas de um fundo
de investimento, mediante sua inscrição no livro de cotistas do fundo;  As notícias que f
transação e que não possuem o conhecimento técnico jurídico necessário;  O que devem s
ais circunstâncias fáticas e jurídicas
envolvidas na aquisição, os documentos, atos e contratos que formalizaram e
materializaram a aquisição, bem como as razões econômicas e negociais
envolvidas;  Feitas essas breves considerações, a Requerente passa a
descrever os eventos
relacionados às aquisições da Requerente pela T4U, T4U I e T4U II;
(A) Aquisição de participação societária na Requerente pela T4U  Na fase das tratativ
societárias eram as seguintes:
Esses fun
administrados pelo Santander Securities Services Brasil DTVM S.A. (Santander
DTVM);  Por meio do Contrato T4U, a T4U adquiriu as 5.000.000 quotas da Requerente
que eram detidas diretamente pelas pessoas físicas - representativas, na época,
de 85% de seu capital social;  Há dois pontos que merecem ser destacados em relação ao
condições:  O primeiro ponto é que, nos termos do Contrato, tratou
-se de uma aquisição de
participação societária realizada por meio de uma aquisição alavancada, pela qual
Fl. 5671
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46
uma parcela considerável do preço é paga mediante contratação de dívida frente
aos próprios vendedores; e  O segundo ponto é que, também nos termos do Contra
relacionando com o preço de aquisição), havia previsão expressa de que o preço
seria pago e composto do seguinte (cláusula 2 do Contrato T4U): Parcela de Sinal
(sujeita à correção), Primeira Parcela (sujeita à correção) e 10 Parcelas Semestrais
(sujeita à correção e a serem ajustadas pelo Ajuste de Dívida);  Essas considerações são i
devidamente o fato de a aquisição da T4U ter sido realizada na modalidade de
aquisição alavancada, e também pelo fato de a Autoridade Fiscal ter questionado
a composição do preço de aquisição da participação societária;
(a.1) O preço de aquisição da participação societária da Requerente pela T4U:
Primeira circunstância: a aquisição alavancada da Requerente pela T4U  A compra alavan
pela qual o investidor adquire participação societária de determinada sociedade e
uma parcela significativa do preço é financiada por meio de dívida tomada pelo
comprador. A dívida, por sua vez é paga com o próprio fluxo de caixa gerado pelo
investimento adquirido - sendo esse confronto de receitas e despesas realizado
por meio da incorporação da sociedade adquirente pela sociedade adquirida; e é
usualmente garantida com ativos da sociedade investida;  Ou seja, trata
-se de uma estrutura de investimento na qual o preço de aquisição
é financiado junto aos Vendedores; e a dívida é paga com o fluxo de caixa gerado
pelo próprio investimento. Essa prática ficou conhecida no mercado como compra
alavancada, e se tornou popular a partir da década de 1980;  Para que esse modo de aqui
-se
necessária a criação de uma sociedade específica, que tenha a possibilidade de
contrair a dívida e ter seu patrimônio absorvido pela sociedade adquirida - de
modo a permitir que o caixa gerado pelo próprio investimento seja utilizado para
quitar a dívida; A característica essencial à aquisição al
avancada é que a compra da
participação societária envolva a tomada de dívida, usualmente garantida pelos
ativos da empresa investida, a ser liquidada com recursos gerados pelo próprio
investimento;  Trata
-se de prática comum do mercado de aquisição de participações societárias
no Brasil e no mundo;  O E. CARF já reconheceu a normalidade da estrutura, quando do
Caso CVC e do próprio Caso da Ri Happy quando do julgamento do processo
administrativo que analisa a glosa de despesas de ágio pela Requerente de 2012 a
2014, por meio do Acórdão 1401-003.082, reconhecendo que a participação de
uma SPE em uma estrutura de aquisição alavancada é essencial, não podendo tal
Fl. 5672
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entidade ser tratada como uma veículo (essa decisão foi proferida considerando
especificadamente a situação da T4U);  Não houve nenhuma irregularidade na constituição
formalizados na Jucesp, houve inscrição de CNPJ e o objeto social da entidade
estava de acordo com seu propósito;
Segunda circunstância: os componentes do preço da participação societária  A segunda cir
o preço possuía uma métrica e sistemática próprias de determinação:
Destaca
-se, ainda, que os termos que estabeleceram as condições de
pagamento do preço no Contrato T4U foram posteriormente alteradas e, assim,
foi reconhecido o valor de venda de R$ 516.471.695,52 devidamente discriminado
em planilha apresentada às Autoridades Fiscais;  A Autoridade Fiscal alegou que o val
or correto seria de R$ 386.107.439,43, pois,
no seu entender: as parcelas semestrais não poderiam ser acrescidas do valor do
Ajuste da Dívida, apesar de existir previsão expressa no Contrato T4U; o valor do
Ajuste de Capital de Giro não pode ser considerado no preço de aquisição, pois
não teria sido apresentado o comprovante de seu pagamento; o valor de R$
30.000.000.750,00 aportado como aumento de capital não pode ser considerado
como custo de aquisição já que o valor base levou em conta a avaliação da
companhia sem dívidas; e o valor das 10 parcelas semestrais foi atualizado
incorretamente;  Entretanto, não assiste razão à autoridade fiscal;
 Tendo em vista que (i) o fato de o
sociedades não representa nenhuma irregularidade (ao contrário! tal fato só
demonstra que se tratou, efetivamente, de uma aquisição alavancada), e (ii) o
fato de as Parcelas Semestrais terem de ser ajustadas para que o Preço acordado
fosse o efetivamente pago (sem o impacto do confronto da dívida com o
patrimônio da Requerente): resta claro que o Ajuste de Dívida é parte integrante
do Preço de aquisição, nos termos da Cláusula 2.3 (c) do Contrato T4U e não pode
ser desconsiderado, como pretende a Autoridade Fiscal. E, ainda que assim não se
Fl. 5673
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entenda, é certo que o Ajuste de Dívida poderia ser deduzido como despesa
financeira, de qualquer forma;  Em relação ao Ajuste de Capital de Giro, a Autoridade
precisamente que o valor não pode compor o custo de aquisição, mas sim que
esse valor não poderia ser incluído porque (i) não teria sido apresentado o
comprovante de transferência bancária desse montante; e (ii) não teria sido
demonstrado o cálculo de apuração do Ajuste de Capital de Giro;  O fato que a Autoridad
siderou que a Requerente apresentou o
Termo de Acordo, de 22.6.2012 (fl. 1082/1084), pelo qual as partes não
relacionadas e independentes, atestaram e concordaram que o valor do Ajuste de
Capital de Giro seria de R$ 58.386.109,94, sendo, portanto, inquestionável que o
valor do Ajuste de Capital de Giro está lastreado por documentação hábil e
idônea;  Foi informado que a instituição financeira não disponibilizou as cópias dos
comprovantes de transferência do recurso, mas é certo que se esse valor não
tivesse sido adimplido, os vendedores já teriam ajuizado uma Ação de Execução
para receber uma quantia de quase R$ 60 milhões que lhes é devida!  Assim, a parcela do
no Preço pela aquisição de 85% da participação societária na interessada;  Em relação ao v
Autoridade Fiscal apenas não se atentou ao fato de que o Valor Base do
investimento (de R$ 360.000.000,00) levava em conta uma avaliação na qual o
investimento estava livre de dívidas. No caso concretamente efetuado,
entretanto, já foi fartamente demonstrado ter se tratado de uma companhia que
possuía obrigações financeiras perante terceiros e, por conta disso, foi necessário
que os compradores realizassem um aporte de capital no investimento;  Em relação à cor
índice de correção adotado pela interessada foi utilizado de forma consistente e
que houve anuência dos Vendedores aos valores recebidos a título de Preço pela
aquisição da participação societária;  Por todo o exposto a esse respeito, o valor do
considerado para fins do cálculo do ágio da T4U, é de R$ 516.471.695,52;
O valor do ágio reconhecido por ocasião da aquisição do investimento na T4U:  Foi recon
demonstrativo abaixo:

Fl. 5674
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49 
Na época dos fatos: o valor do ágio correspondia à diferença entre o custo de
aquisição e o valor do patrimônio líquido da investida, demonstrando a tentativa
da Autoridade Fiscal de exigir a valoração do ágio de acordo com critérios do
Laudo PPA uma clara intenção de retroatividade da Lei no 12.973/14; e não existia
formalidades para a elaboração do estudo de justificação do ágio, sendo,
portanto, descabidas as considerações da autoridade Fiscal quanto a uma
extemporaneidade do Laudo (que foi finalizado apenas quatro meses após a
aquisição, e teve por data base o dia subsequente ao fechamento da transação) e
à falta de alocação de preço à mais-valia de ativos e intangíveis. Essas métricas e
exigências não são aplicáveis, para fins fiscais, a ágios anteriores a Lei no
12.973/14;
As garantias contraídas para garantia do preço de aquisição 
O preço de aquisição foi pago mediante a contração de dívida com os
vendedores, tendo sido constituídas, em 28.2.2012, fianças bancárias para
garantir o pagamento das Parcelas Semestrais (2.057.096-2 - ao Sr. Ricardo e
2.057.097-0 - ao Sr. Roberto), junto ao Banco Bradesco S.A. (Banco Bradesco) (fls.
700-736); 
A Autoridade Fiscal tentou aduzir que a contratação das garantias teria
implicado descumprimento da ICVM 391/03, emitida pela CVM. A verdade é que a
RFB sequer tem competência para questionar se uma instrução normativa da CVM
foi, ou não, cumprida. Portanto, todas as considerações da Autoridade Fiscal a
respeito de alegados descumprimentos de normativos da CVM devem ser
desconsiderados, por falta de competência institucional para a sua interpretação e
aplicação; 
O que importa notar é que, de acordo com a Cláusula 2 dos Contratos de Fiança,
em contrapartida à prestação da fiança, a T4U deveria pagar ao Banco Bradesco:
essa cláusula revela que a existência da T4U não foi essencial apenas para a
materialização do investimento na Requerente, mas também para reduzir os
custos de fiança com o Banco Bradesco, pois, conforme previsto nas Cartas de
Fiança, o valor da comissão seria reduzido após a incorporação da T4U pela
requerente; 
Assim, já não restam quaisquer alegações ou questionamentos quanto à
necessidade da T4U na estrutura e ao preço de aquisição;
(a.2) O Fechamento da Transação: 
As estruturas societárias relevantes, antes e após o fechamento da operação,
podem ser representadas conforme organogramas abaixo:
Fl. 5675
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50

Com a aquisição do investimento na Req
legalmente obrigada a avaliar seu investimento na investida segundo o método da
equivalência patrimonial (conforme 20 do DL no 1.598/77, isso é, desdobrando
seu valor total em: (i) valor de PL da Requerente; e (ii) ágio. Seguindo, portanto, a
legislação fiscal e societária em vigor, a T4U apurou ágio de R$ 437.295.857,15;  O ágio re
brasileiras (T4U como adquirente; e, a Requerente, como adquirida), praticada
entre partes independentes, e somente foi apurado em razão de o valor de
mercado estimado para a Requerente, com base em suas projeções de fluxo de
caixa descontado (expectativa de rentabilidade futura), resultarem em valores
significativamente superior ao seu patrimônio líquido à época. Nada há, portanto
de artificial ou simulado no presente caso;  Não obstante, ainda havia procedimento impo
vista, principalmente, o fato de que parcela relevante do preço de aquisição
incorrido pela T4U foi financiada por meio de uma dívida;
(a.3) A incorporação da T4U pela requerente:  Visando cumprir os demais procedimen
27.6.2012, foi aprovada a incorporação da T4U pela Requerente (fls. 1.956-1.969),
resultando na extinção da sociedade adquirente do investimento, isso é, da T4U.
Com a incorporação da T4U, a Requerente sucedeu essa sociedade em todos os
seus direitos e obrigações, conforme previsto no artigo 227 Lei das S.A.;  Além de (i) simpli
com o fluxo de caixa operacional da Requerente para pagamento das Parcelas
Semestrais, a incorporação teve por objetivo (iii) reduzir os encargos dos
Contratos de Fiança celebrados com o Banco Bradesco - os quais estabeleciam
que o percentual da comissão devida à instituição financeira seria reduzido caso
fosse realizada a incorporação das sociedades;
Fl. 5676
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51  Em decorrência da incorporação, motivada
por efetivos propósitos negociais, as
despesas de amortização de ágio passaram a ser deduzidas das bases de cálculo
do IRPJ e da CSL, conforme estabelecem os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97;  A Autoridad
ue a dívida poderia
ser extinta por meio de dividendos distribuídos pela Requerente à T4U. Em
primeiro lugar, essa alegação não retira a impossibilidade de os fundos tomarem a
dívida. Ou seja, a T4U ainda precisaria existir para que a dívida pudesse ser
tomada. Além disso, a possibilidade de capacidade de distribuição de dividendos
pode ser impacta por diversos fatores, sendo meramente retórico o argumento da
Autoridade Fiscal - pois não se sabe se a Requerente teria dividendos a distribuir à
T4U;  Além d
isso, o confronto de receitas de despesas é da própria natureza de
aquisições alavancadas, conforme doutrina que cita;  Após a incorporação da T4U pela Req
passou a ser a seguinte:

(a.4) As despesas de juros incorridas na aquisição alavancada:  Sua aquisição pela T4U fo
na qual parte relevante do preço é financiada mediante contratação de dívida
com os Vendedores do investimento;  Na condição de credores, o
s Vendedores foram remunerados por meio de juros.
Os juros são inquestionáveis remunerações de credores pelos recursos financeiros
emprestados. Na perspectiva da fonte pagadora, por sua vez, os juros pagos são
tratados como despesas dedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSL;
Fl. 5677
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52  A legislação tributária, inclusive, contém previsão expr
despesas de juros incorridas por sociedades holdings (i.e., sociedades que têm por
objeto deter participação societária em outras sociedades) poderão diferir a
dedução das despesas de juros para o momento em que ocorrer uma eventual
alienação ou liquidação de investimentos adquiridos (nos termos do artigo 31 da
Lei no 11.727/08).  Além disso, na perspectiva do credor, os juros estão sujeitos ao
IRF, de forma
que o rendimento não está livre de tributação;  Quanto às alegações da Autoridade Fiscal,

o reconhece, expressamente, que a aquisição da Requerente pela T4U foi
realizada por meio de uma aquisição alavancada;
o engana-se ao considerar que as aquisições alavancadas têm o objetivo de
reduzir a carga tributária da investida, a aquisição alavancada é uma modalidade
de aquisição de investimento e existe toda uma negociação com os vendedores
(que apenas receberão o Preço ao longo do tempo que não guarda nenhuma
relação com quaisquer aspectos tributários decorrentes);
o as despesas são não apenas necessárias, mas essenciais para que o
investimento tenha ocorrido, já que a dívida é intrínseca à operação de aquisição
alavancada;
o a Requerente, na condição de incorporadora, sucedeu todos os direitos e
deveres da T4U, nos termos do artigo 227 da Lei das S.A. (a incorporação da
operação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por
outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações). Ora, o fato de a
Requerente ter incorporado a T4U não altera em nada a natureza da
remuneração paga aos acionistas (juros), mantendo-se o tratamento tributário
previsto para esse tipo de rendimento. Caso contrário, a Autoridade Fiscal deveria
também desconsiderar que os valores recebidos pelos Vendedores eram
rendimentos sujeitos ao IRF;
(B) Aquisição de participação societária na Requerente pela T4U I:  A T4U I, por meio da
Requerente
(fls. 1.940-1.945), adquiriu participação societária correspondente a 27% de seu
capital social;  As ações foram adquiridas pelo montante de R$ 135.700.000,00, valor sup
ao correspondente do patrimônio líquido e efetivamente desembolsado em caixa
pela T4U I, o que levou ao reconhecimento de ágio de R$ 95.423.252,92,
conforme se demonstra:
Fl. 5678
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53
O valor p
suportado por Relatório de Avaliação EconômicoFinanceira elaborado pela
Deloitte (fls. 2.224-2.262);  No momento da aquisição, a T4U I era detida pelo fundo RHP
- Fundo de Investimento em Participações (RHPBK) e, em 28.11.2013, mais de um
ano após a aquisição, a T4U I foi incorporada pela Requerente e as despesas de
amortização do ágio passaram a ser amortizadas das bases de cálculo do IRPJ e da
CSL, conforme permitido pela legislação fiscal;  As estruturas societárias relevantes, ante
do investimento pela T4U I, podem ser descritas da seguinte maneira:

(C) Aquisição de participação societária na Requerente pela T4U II:  Com as aquisições r
Requerente (o Sr. Roberto e o Sr. Ricardo) passaram a deter 15% das ações da
Requerente, por meio do fundo G5 RS;
Fl. 5679
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54  Esses 15% foram adquiridos pela T4U II, por meio d
Venda de Ações e Outras Avenças, celebrado entre o G5 RS e a T4U II, em
8.10.2013 (fls. 304-344) (Contrato T4U II);  Nos termos do Con
trato T4U II, o preço pago pelas ações seria de R$
100.000.000,00 (Cláusula 1.2.), a ser corrigida pelo CDI a partir de 15.8.2013 até
seu efetivo pagamento. Na data do pagamento, o valor corrigido correspondeu a
R$ 104.247.268,37 (comprovante de pagamento às fl. 213-214);  O valor do ágio foi de R

O valor pag
suportado por Relatório de Avaliação Econômico-Financeira elaborado pela
Deloitte (fls. 148-188);  No momento da aquisição, a T4U II era detida pelo
Coinvestimento - Fundo de Investimento em Participações II (RHPBK II) e pelo CTS
Fundo de Investimento em Participações II (CTS). E, em 28.2.2015, mais de um
ano após a aquisição, a T4U II foi incorporada pela Requerente e as despesas de
amortização do ágio passaram a ser amortizadas das bases de cálculo do IRPJ e da
CSL, conforme permitido pela legislação fiscal; As estruturas societárias relevantes, ant
aquisição
do investimento pela T4U II, podem ser descritas da seguinte maneira:

Fl. 5680
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55
IV – O Direito:
(A) As despesas relacionadas à aquisição da Requerente pela T4U: Ágio e Juros
em aquisições alavancadas  A Autoridade Fiscal apresentou quatro alegações
principais em relação às
despesas incorridas por conta da aquisição da T4U, são elas: (i) a T4U seria uma
empresa-veículo; (ii) a T4U teria sido constituída para contornar restrições
previstas na ICVM no 391/03; (iii) o valor do ágio estaria inflado (pois haveria
componentes do preço que não poderiam ser considerados como custo de
aquisição, bem como pelo fato de o goodwill ser um valor apenas residual do
preço de aquisição; e (iv) as despesas de juros não seriam necessárias à
Requerente;  Relacionam
-se a seguir argumentos de Direito que demonstram a dedutibilidade
das despesas de ágio e das despesas de juros;
(a.1) A T4U possuía reais razões negociais e econômicas no contexto da
aquisição alavancada e não pode ser considerada uma “empresa veículo":  A
T4U não é uma empresa veículo, pois revestida de razões econômicas e
negociais no âmbito da aquisição de participação societária na Requerente, fato
este já constatado pelo E. CARF no âmbito de processo administrativo referente à
glosa de despesas do ágio em anos-anteriores;  A T4U era uma sociedade holding, constit
da Lei das S.A, devendo, portanto, realizar atividades voltadas à aquisição de
participação societária em outras entidades, não havendo como desconsiderá-la
única e exclusivamente em relação a um ato (a aquisição de participação
societária) e apenas sob perspectiva tributária;  São também igualmente irrelevantes ao
pagamentos aos Administradores - os executivos prestavam serviços também
para outras sociedades e é plenamente usual e normal que haja arranjos de
pagamento;  Quanto à alegação de
que o real investimento seria o Grupo Carlyle, cumpre
salientar que o Grupo Carlyle é o gestor dos fundos de investimento que possuem
participação societária na Requerente e não uma sociedade que detém a
participação societária nos fundos de investimentos que detinham a T4U;  A aquisição d
alavancada, pela qual parte do preço correspondente à aquisição da participação
societária foi paga mediante dívida contraída com os vendedores. A dívida
correspondeu ao financiamento de uma parcela relevante do preço de aquisição
(correspondente às 10 parcelas semestrais, de valores históricos que totalizavam
R$ 220.000.000,00. Seria absolutamente impossível realizar a aquisição
alavancada da Requerente se a T4U não tivesse contraído a dívida e constituído as
garantias. Além disso, com a incorporação, as garantias foram reduzidas. Como a
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dívida encontraria o fluxo de caixa da Requerente se a T4U não existisse? Como as
garantias teriam sido constituídas se a T4U não existisse? Como considerar que a
T4U é capaz de contrair obrigações perante as Autoridades Fiscais, apresentando
suas obrigações acessórias em dia e depois desconsidera-la para fins tributários?
Como a dívida poderia encontrar a receita sem a incorporação? Como negar a
existência dos efeitos jurídicos com terceiros decorrentes da incorporação?;
(a.2) Aplicação da Legislação Societária, Cível e Tributária (art. 2o, § 3o da Lei das
S.A., artigo 116 do CTN, artigo 981 do Código Civil e artigo 31 da Lei no 11.727,
de 23/07/2008):  Ainda que a T4U não tivesse toda a substância econômica e nego
demonstrada, mesmo assim os Autos de Infração não poderiam subsistir, pois o
ordenamento jurídico brasileiro prevê expressamente a possibilidade de se
constituir uma pessoa jurídica para realizar um negócio jurídico determinado
(ainda que para se beneficiar de incentivos fiscais). A legislação societária prevê
expressamente a possibilidade de uma sociedade ser constituída com o objetivo
de deter participação em outras sociedades, tanto como um meio de realizar o
seu objeto social, como para se beneficiar de incentivos fiscais, de acordo com o
artigo 2o, § 3o da Lei das S.A. Ainda nesse sentido, é importante ressaltar que o
Código Civil retira qualquer dúvida quanto à irrelevância da discussão referente à
empresa-veículo. Isso porque, de acordo com o artigo 981, parágrafo único do
Código Civil, a atividade de uma sociedade pode restringir-se à realização de um
negócio jurídico determinado;
(a.3) Decadência do direito de questionar a constituição e atuação da T4U
(código 45 do Código Civil):  Conforme prevê o artigo 45, parágrafo único do Código Civil,
a constituição das pessoas jurídicas decai em 3 anos, razão pela qual já decaiu (em
18.8.2014) o direito de as Autoridades Fiscais contestarem a constituição da T4U;
(a.4) Efetiva absorção do patrimônio da sociedade investidora (T4U) e sociedade
investida (Requerente) (artigo 109 do CTN, artigo 116 da Lei das S.A. e artigo 7o
da Lei no 9.532/97): 
A condição de adquirente da T4U se verifica sob qualquer perspectiva que se
examine: (1) as ações detidas pelo Sr. Ricardo e Sr. Roberto foram transferidas à
T4U; (2) a T4U figurava no quadro acionário da Requerente como proprietária da
participação societária; e (3) a T4U era titular de direitos de sócio que lhe
asseguravam, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da
Requerente e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia,
figurando como acionista controlador nos termos do artigo 116 da Lei das S.A.;  Portanto,
(i) a adquirente da participação societária é a T4U para todos os fins de Direito; (ii)
não existe nenhuma ação dolosa, fraudulenta, simulação ou realizada com abuso
de direito que desloque a condição de adquirente para uma outra pessoa; (iii) o
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ágio amparado em transações com terceiros não relacionados foi pago e
reconhecido de acordo com a melhor técnica contábil;  Houve, quando da incorporação
da T4U pela Requerente, a perfeita subsunção
do fato à norma prevista no artigo 7o da Lei no 9.532/97;
(a5) Impossibilidade de Invalidação de atos e contratos cuja produção de efeitos
já tenha sido plenamente constituída (artigo 24 da LINDB, artigo 146 e artigo
100 do CTN):  Quando a Administração Pública pretender a revisão da validade do at
contrato, cuja produção já se houver completado, deverão ser levadas em conta
as orientações gerais da época, sendo vedada a declaração de invalidade de
situações plenamente constituídas com base em mudança posterior de
"orientação geral". Consideram-se orientações gerais, por sua vez, as
interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em
jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e as adotadas por prática
administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. Em pesquisa ao
acervo de acórdãos do E. CARF, constam 19 acórdãos em consulta com os termos
ágio e veículo entre 1.1.1997 e 31.12.2012. Desses 19 acórdãos, 10 acórdãos
analisaram a possibilidade de dedução de despesas de ágio em estruturas que
envolvessem a utilização de veículos. Desses 10 acórdãos, 8 são favoráveis ao
contribuinte, o que demonstra que a jurisprudência majoritária à época dos fatos
legitima a prática do contribuinte;
(a.6) Recentes precedentes favoráveis ao contribuinte em casos de alegação de
veículo:  Há diversos precedentes recentes no E. CARF no sentido de que a utilização de
uma sociedade puramente holding não é suficiente para justificar sua
desconsideração para fins do aproveitamento do benefício previsto na Lei no
9.532/97 e não tem o condão de tornar as contrapartidas de amortização do ágio
indedutíveis;
(a.7) Inexistência de prazo para elaborar a demonstração do ágio à época dos
fatos (art. 20, § 3o do DL no 1.598/77, artigo 5o, incisos II e XXXVI e artigo 150 da
Constituição Federal, artigo 1o da LINDB, artigo 119 da Lei no 12.973/14 e artigo
146 do CTN):  A alegação de que o Laudo de Avaliação que fundamenta ágio não poderia
considerado, pois: (1) a legislação aplicável não estabelece nenhum prazo para
que a demonstração que fundamenta os lançamentos do ágio seja elaborada; (2)
o Laudo de Avaliação teve por data-base o dia subseqüente ao fechamento da
transação (29/02/2012); (3) a legislação posteriormente editada (Lei no
12.973/14) considerou razoável o prazo de 13 meses para a elaboração da
demonstração; (4) a Autoridade Tributária não pode simplesmente questionar o
Laudo de Avaliação de modo genérico, devendo apresentar de modo objetivo
qual a suposta irregularidade que o invalidaria; e (5) trata-se de operação
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realizada por partes independentes, de modo que o preço avençado é
notoriamente comutativo;
(a.8) Impossibilidade de retroatividade do Método de Mensuração estabelecido
pela Lei no 12.973/14 (artigo 30, § 3o do DL no 1.598/77, artigo 5o, incisos II e
XXXVI e artigo 150 da Constituição Federal, artigo 1o, da LINDB, artigo 119 da Lei
no 12.973/14 e artigo 146 do CTN):  Considerando que a aquisição da Requerente foi real
zada antes da entrada em
vigor da Lei no 12.973/2014, a T4U não tinha que alinhar a justificativa para
pagamento do ágio com os critérios contábeis para a elaboração do PPA;
(a.9) Tributação dos Ganhos da Capitais dos Vendedores (artigo 21 da Lei no
8.981/95 e artigo 26 da Lei no 10.833/03):  O Sr. Ricardo e o Sr. Roberto sujeitaram seu
disposições contidas no artigo 21 da Lei no 8.981/95. É certo que: (i) se na
perspectiva do alienante do investimento ocorreu a tributação de ganhos de
capital sobre o ágio, (ii) na perspectiva do adquirente está materializada a
possibilidade de deduzir as contrapartidas da amortização desse ágio, pois se
tratam de dois lados de uma mesma moeda: de um lado, tributa-se a mais-valia
recebida pelo alienante, e, de outro, permite-se a dedução das contrapartidas de
amortização do ágio pelo adquirente;
(a.10) Preenchimento de todos os requisitos legais para a dedução do ágio
(artigo 7o e artigo 8o da Lei no 9532/97):  Todos os requisitos para amortização do ágio
contexto fático e jurídico, a Requerente pleiteia tão somente a aplicação da
legislação fiscal ao caso concreto. Não existe nenhum requisito previsto na Lei no
9.532/97 que não tenha sido atendido e não existe nenhum vício que
descaracterize os eventos societários descritos ao longo desta Impugnação;
(a.11) As despesas de juros são necessárias, usuais e normais em aquisições
alavancadas (artigo 47 da Lei no 4.506/64 e artigo 31 da Lei no 11.727/08):  É inerente às
o pagamento de juros a ela atrelados. No contexto fático deste processo
administrativo, não há como alegar que os juros não são necessários, usuais e
normais. Simplesmente não se trataria de aquisição alavancada se não houvesse
dívida. O artigo 17, parágrafo único do DL no 1.598/77, reproduzido no artigo 374
do Decreto no RIR/99, estabelece que os juros pagos ou incorridos pelo
contribuinte serão dedutíveis como custo ou despesa operacional. As despesas
financeiras em questão foram incorridas pela Requerente por simples decorrência
da incorporação da T4U. Dessa forma, essas despesas financeiras devem manter a
mesma natureza jurídica que apresentavam antes da incorporação societária. Se
tais despesas eram consideradas como despesas necessárias (e dedutíveis) à T4U,
não há dúvidas de que o requisito da necessidade continua inerente a esses
dispêndios, ainda que incorridas pela sociedade incorporadora (o art. 1.116 o
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Código Civil, ao conceituar a operação de incorporação, é expresso e mandatório
ao estabelecer que a empresa que absorveu a outra, em sua incorporação
societária, lhe sucede em todos os direitos e obrigações);  Destaca, ainda, que a única fo
Autoridade Fiscal teria para questionar
os juros seria analisando as regras de subcapitalização, regras de preço de
transferência ou DDL. Por se tratar de pessoas jurídicas brasileiras, não cabem a
aplicação das regras de subcapitalização e preço de transferência. Quando à DDL,
além de a Autoridade Fiscal não ter apresentado nenhum questionamento nesse
sentido, no máximo poderia ser glosado o excesso de juros, e não sua
integralidade.  Além disso, os juros pagos aos vendedores foram devidamente sujei
à
incidência do IRF. Se a Autoridade Fiscal entende que os juros devem ser
desconsiderados como despesas financeiras (o que se admite apenas para
argumentar), deve ser coerente e também desconsiderá-los como receita
financeira;
(B) As despesas relacionadas à aquisição da Requerente pela T4U I:  Em relação à T4U I,
empresa-veículo; (ii) o ágio teria sido inflado, por não ter sido excluído o valor da
mais-valia de ativos e intangíveis; e (iii) o ágio seria interno;  A alegação de que o ágio te
administrativo, já que restou demonstrado que, para fins fiscais, na época dos
fatos, o ágio correspondia à diferença entre o custo de aquisição do investimento
e o valor do patrimônio líquido da investida. Além disso, não existia nenhuma
formalidade aplicável na legislação que determinasse um período para a
formalização para que o estudo que embasava o ágio fosse elaborado. Essas
exigências apenas passaram a existir com a edição da Lei no 12.973/14;  Em relação às du
-
veículo e que o ágio seria interno) há quatro argumentos principais que
demonstram o descabimento das alegações, como se demonstrará a seguir;
(b.1) A T4U não era uma empresa-veículo e a discussão quanto à (in)existência
de “empresa-veículo” é, na verdade, descabimento e irrelevância:  O ordenamento jurídic
-veículo,
sendo que as razões para as desconsideração da personalidade jurídica são
aquelas contidas no artigo 50 do Código Civil, i.e., “desvio de finalidade” ou
“confusão patrimonial”. No caso em tela, a Autoridade Fiscal não arguiu a
ocorrência de nenhuma dessas hipóteses, justamente por sua inexistência. A T4U
I, enquanto sociedade holding, agiu devidamente no limite de seu objetivo social,
não havendo de se falar em desvio de finalidade. Qualquer outro entendimento,
levaria à aplicação de entendimento sem embasamento legal, o que não pode ser
admitido. Some-se a isso o fato de o E. CARF ter se manifestado em reiteradas e
recentes oportunidades, no sentido de que não caracteriza nenhum tipo de ilícito
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a utilização de empresa veículo. Assim, mesmo que a T4U I fosse considerada uma
mera sociedade holding, essa característica não teria o condão de invalidar a
estrutura ora examinada e seus efeitos fiscais. Além disso, com base nas
disposições contidas na Lei das S.A. (artigo 2o, § 3o) e Código Civil (artigo 981), não
resta nenhuma dúvida de que é totalmente permitido pelo ordenamento jurídico
brasileira que se constitua uma pessoa jurídica com o único objetivo de adquirir
participação societária. Inclusive, está expressamente estabelecido na legislação
societária que é legítimo constituir uma pessoa jurídica para se beneficiar de
incentivos fiscais;
(b.2) Irrelevância da discussão quanto ao “Ágio Interno”:  Ainda que houvesse controle c
para fins fiscais, tendo em vista que somente a partir da publicação da MP no
627/13 e da Lei no 12.973/14, que entraram em vigor para operações realizadas a
partir de 1.1.2015, é que passou a ser vedado o registro e apuração de ágio em
operações realizadas entre partes relacionadas. A tentativa da Autoridade Fiscal
de aplicar essa limitação para o caso em exame corresponde a uma tentativa clara
de aplicação retroativa da MP no 627/13 e da Lei no 12.973/14, o que não pode
ser admitido;
(b.3) Inexistência de “Ágio Interno”:  Houve rigorosa avaliação do valor justo do inve
uerente, em
condições arm’s lenght, tendo em vista a participação de um terceiro
inquestionavelmente independente da RHPBK/Fundo Brasil neste aporte de
capital, a saber, a G5 RS. Ademais, o gestor do fundo não possui participação nos
fundos de investimento, sendo totalmente incoerente alegar-se que a T4U I e o
Fundo Brasil estariam sob controle comum quando do aporte de capital realizado
na Requerente. E, ainda que assim não o fosse, a alegação de que não seria
possível aferir o preço justo da aquisição não se sustenta, pois o valor atribuído às
ações adquiridas pela T4U I foi devidamente apurado por Laudo de Avaliação
elaborado por sociedade especializada e independente, de modo que foi
respeitada a comutatividade da operação;
(b.4) Preenchimento de todos os requisitos legais para a dedução do ágio (artigo
7o e artigo 8o da Lei no 9.532/97:  Todos os requisitos para amortização do ágio foram
contexto fático e jurídico, a Requerente pleiteia tão somente a aplicação da
legislação fiscal ao caso concreto. Não existe nenhum requisito previsto na Lei no
9.532/97 que não tenha sido atendido e não existe nenhum vício que
descaracterize os eventos societários descritos;
(C) As despesas relacionadas à aquisição da Requerente pela T4U II: Ágio  Em relação à T
empresa-veículo; (ii) o ágio teria sido inflado, por não ter sido excluído o valor da
mais-valia de ativos e intangíveis;
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61  A alegação de que o ágio teria sido inflado já foi
superado nesse processo
administrativo, já que restou demonstrado que, para fins fiscais, na época dos
fatos, o ágio correspondia à diferença entre o custo de aquisição do investimento
e o valor do patrimônio líquido da investida. Além disso, não existia nenhuma
formalidade aplicável na legislação que determinasse um período para a
formalização para que o estudo que embasava o ágio fosse elaborado. Essas
exigências apenas passaram a existir com a edição da Lei no 12.973/14. Ademais,
já foi fartamente demonstrado que sociedades holding não podem ser
automaticamente consideradas como empresas-veículos, sendo certo que, no
caso aqui tratado, ocorreu uma efetiva aquisição com pagamento de preço a
partes não relacionadas;
V – As Nulidades:  Caso não se entend
a que as considerações ensejam o cancelamento integral dos
Autos de Infração, o que se admite apenas para fins argumentativos, é certo que
ainda assim a exigência deverá ser cancelada, por conta de três nulidades
inconvalidáveis verificadas no lançamento:
(i) Fundamentação fática / Erro na descrição dos fatos: afronta ao artigo 142 do
CTN, artigo 2o e artigo 50, § 1o da Lei no 9.784/99 e artigo 10, inciso III do Decreto
no 70.235/72  O TVF não considerou as reais circunstâncias envolvidas em uma aqui
o
alavancada e as reais atribuições cabíveis a um gestor de fundo de investimento.
Os Autos de Infração não enfrentaram, devidamente, o papel da T4U no contexto
preciso e verdadeiro de uma aquisição alavancada. Tampouco foi considerado o
real papel de um gestor de fundo de investimento - a Autoridade Fiscal alega que
a aquisição teria sido realizada pelo Grupo Carlyle, o que demonstra um
desconhecimento do mercado;
(ii) Fundamentação Legal / Ausência de capitulação legal objetiva e precisa:
afronta ao artigo 5o, inciso II e artigo 150, inciso I da Constituição Federal, artigo
3o e artigo 142 do CTN, artigo 2o e artigo 50, § 1o da Lei no 9.784/99 e artigo 10,
inciso IV do Decreto no 70.235/72  Além de indicar fatos incorretos, a Autoridade F
ulou os
dispositivos legais que teriam sido infringidos, limitando-se a apresentar um
apanhado de normas descontextualizadas, sem vincular a previsão descrita na
norma e os fatos ocorridos, não restando demonstrada a subsunção dos fatos às
normas. Não basta que a Autoridade Fiscal copie trechos de dispositivos legais - é
necessário que seja demonstrado qual o fato concreto contrário à disposição
prevista na norma. Essa demonstração não foi feita;
(iii) Ingerência da Administração Pública na liberdade da esfera privada:  Ainda que se
fundamentados em relação aos fatos e ao Direito (o que se admite apenas para
argumentar), ainda assim deverá ser reconhecida a nulidade do lançamento pela
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tentativa da Administração Pública de ingerir na liberdade da esfera privada.
Como analisado nessa Impugnação, a aquisição da Requerente foi aperfeiçoada
por meio de uma aquisição alavancada. Nesse modelo de aquisição, a empresa é
adquirida mediante a tomada de dívida, a ser liquidada com o fluxo de caixa
gerado pelo próprio investimento. Apesar de as aquisições alavancadas
representarem um modelo totalmente válido para que um investimento seja
realizado (sendo prática amplamente presente no mercado de fusões e aquisições
desde a década de 80), a Autoridade Fiscal questiona a estrutura, alegando que
ela poderia ter sido realizada de outra forma! Ora, além de isso não ser verdade (a
única forma de viabilizar a estrutura era tomando uma dívida), não compete à
Administração Pública fazer juízo de valores em relação a forma pela qual o
particular optou por realizar um investimento. No caso, não há nenhuma infração
a nenhuma norma tributária, societária, cível, regulatória ou penal que possa ser
imputada. A tentativa da Administração Pública de questionar a estrutura é
inconstitucional e implica a nulidade dos Autos de Infração que questionam o
modelo de aquisição adotado (i.e., aquisição alavancada).
VI – O Descabimento da Multa Qualificada:
(A) A Colocação da questão  Ainda que
admitida a exigência do principal nesta autuação, sob nenhuma
hipótese poderia ter sido aplicada a multa qualificada de 150% à Requerente;  A Autoridad
teriam sido simuladas;  É importante d
eixar muito claro que a Requerente jamais omitiu qualquer
informação das Autoridades Fiscais;  É informação pública que o investimento realizado pe
geridos por sociedades integrantes do Grupo Carlyle. Tanto o é que a própria
Autoridade Fiscal obteve essas informações. O que parece não ter sido
compreendido pela Autoridade Fiscal é que o Grupo Carlyle não é o controlado,
direto ou indireto, da Requerente;  O Grupo Carlyle meramente coleta recursos de investi
plica
na aquisição, dentre outros, de investimentos em participações societárias. A
Carlyle é, portanto, uma mera gestora desses recursos de terceiros;  Ainda que a Requere
ficar caracterizado, quando muito, embaraço à fiscalização, o que em momento
algum ou suscitado pela Autoridade Fiscal;
(B) A inocorrência de sonegação, fraude ou conluio  Para que se possa cogitar a possível
qualificado, o artigo 44, § 1o da Lei no 9.430/96, com a redação dada pelo artigo
14 da Lei no 11.488/07, exige que o contribuinte tenha incorrido em uma das
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hipóteses descritas pelos artigos 71 a 73 da Lei no 4.502/64, isso é, nos casos de
sonegação, fraude ou conluio;  Ora, no caso analisado, não se verifica a ocorrência d
tampouco abuso de direito ou simulação. Em nenhum momento pretendeu-se
realizar atos societários para driblar as normas tributárias em questão buscando a
redução dos tributos devidos;  No presente caso, fica claro que não existe qualquer espaç
multa qualificada. As operações praticadas pela T4U, T4U I e T4U II na aquisição
das participações societárias ações da Requerente foram reais, devidamente
registradas nos órgãos públicos competentes e contabilizadas nos livros fiscais e
contábeis das sociedades envolvidas. Mais que tudo, tais operações tiveram
razões empresariais e não tributárias legítimas para ocorrer;  Portanto, ainda que existiss
nenhuma infração à legislação tributária, muito menos uma infração dolosa à
legislação tributária;  O antigo Conselho de Con
tribuintes chegou a editar a Súmula no 14, no sentido
de que a multa qualificada de 150% somente pode ser aplicada em caso de
evidente intuito de fraude;  Tem
-se, no máximo, uma divergência no entendimento da legislação entre a
Requerente e a Autoridade Fiscal, o que não pode, em nenhuma hipótese, gerar a
aplicação de uma multa qualificada;  Adicionalmente, a Requerente esclarece que há diver
à dedução de valores registrados em relação ágio interno (o que não é o caso ora
tratado), o E. CARF também afastou a aplicação da multa qualificada de 150%;  Na realida
mero conflito entre interpretações dadas pela Fiscalização e pela Requerente a
um mesmo conjunto fático, de forma que a multa qualificada aplicada pela
Fiscalização deve ser integralmente cancelada, ou, no mínimo, reduzida para 75%,
dadas as disposições contidas do artigo 112, I e II do CTN;
(C) Erro de proibição e Dúvida relevante  As operações autuadas no
presente processo administrativo estão sendo
reconhecidas pela atual jurisprudência administrativa. Assim, não se pode arguir
simulação, fraude ou dolo. Quando muito, poder-se-ia falar em erro de proibição;  Se as o
turadas, eram (e continuam a
ser) acolhidas pela jurisprudência, fica patente que a Requerente agiu de boa-fé,
sendo incabível a aplicação de penalidades, nos termos do Artigo 76, II, alínea a
da Lei 4.502/64;
(D) O princípio da proporcionalidade e o artigo 142 do CTN
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64  Por fim, importa notar que a aplicação de sançõe
princípio da razoabilidade e proporcionalidade, conforme o artigo 2o, parágrafo
único, VI, da Lei no 9.784/99, que rege supletivamente o processo administrativo
fiscal;  No mesmo sentido, o Artigo 142 do CTN dispõe que no ato do lançamento, a
Autoridade Administrativa, sendo o caso, poderá propor a aplicação da
penalidade cabível;  O E. STF, por unanimidade de votos, confirmou a redução do per
multa originalmente fixada em 60% do valor principal em discussão para 30%,
corroborando a aplicação da teoria da proporcionalidade ao caso concreto;  Por todas as
aplicação da multa qualificada de 150% à Requerente no presente caso, razão
pela qual se pleiteia seu imediato cancelamento;
VII – CSL:  Pela análise dos Autos de Infração, percebe
-se que a Autoridade Fiscal também
pretende exigir da Requerente débitos de CSL, acrescidos de multas (qualificada
de 150% e agravada de 225%) e de juros calculados com base na taxa SELIC, tendo
em vista que as supostas irregularidades cometidas na apuração do IRPJ também
teriam sido incorridas na composição da base de cálculo dessa contribuição;  Diante disso,
onsiderando as informações trazidas pela Autoridade Fiscal, que
ensejaram a instauração de um único processo administrativo para a cobrança
dos pretensos débitos de IRPJ e CSL, cumpre destacar que à CSL são aplicadas as
mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o IRPJ,
observada a legislação específica quanto à alíquota e base de cálculo (artigo 57 da
Lei no 8.981, de 20.1.1995 e artigo 28 da Lei no 9.430/1996);  Assim sendo, são válidos o
anteriormente, que justificam a legalidade do procedimento adotado pela
Requerente, também para efeitos de apuração da CSL. Dessa forma, tendo-se
demonstrado na presente Impugnação a improcedência da autuação de IRPJ,
torna-se, também, improcedente a exigência relativa à CSL;
VIII – Dos Responsáveis Solidários:  Sem prejuízo de Impugnações a serem apresentadas
como responsáveis solidários, a Requerente requer o cancelamento dos Termos
de Sujeição Passiva lavrados pela Autoridade Fiscal contra o Sr. Hector Nuñez e Sr.
Juan Carlos Felix Estupinan pela inexistência de qualquer conduta que possa ser
interpretada como conluio ou fraude e pelas seguintes razões: A incompetência
da Autoridade Fiscal para a lavratura do Termo de Sujeição Passiva; Inexistência
de descrição clara e precisa dos fatos que levaram à imputação de
responsabilidade (utilização de mera presunção para imputar responsabilidade
solidária); Erro no valor imputado; Inaplicabilidade do artigo 124, inciso I do CTN;
Fl. 5690
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Inaplicabilidade do artigo 135, inciso III do CTN; e A improcedência dos Autos de
Infração;
IX – As Conclusões e o Pedido:  (...)
 A Requerente tem por comprovada a exatidão dos procedimentos adotados e a
total improcedência dos Autos de Infração. Assim sendo, a Requerente pleiteia o
acolhimento
integral da presente Impugnação e o imediato cancelamento dos Autos de
Infração (principal, multas e juros), com o consequente arquivamento do processo
administrativo, devendo-se recompor eventuais prejuízos fiscais e bases negativas
da CSL compensados;  A Requerente protesta pela juntada posterior de documentos q
fazer necessários, nos termos do artigo 16, § 4o, alínea a do Decreto 70.235/72,
bem como do princípio da verdade material que orienta o processo administrativo
fiscal.
Cientificado em 24/12/2019 (fl. 4092), apresentou o responsável solidário Hector
Nuñez, em 24/01/2020 (fl. 4319), a impugnação de fl. 4319/4354, juntamente
com os documentos de fl. 4355/4401; e cientificado em 26/12/2019 (fl. 4095),
apresentou o responsável solidário Juan Carlos Felix Estupinan, em 27/01/2020 (fl.
4404) a impugnação de fl. 4404/4440, juntamente com os documentos de fl.
4441/4446.
Nas impugnações, alegam, em síntese, que:
(...)
III – Do Termo de Sujeição Passiva e Autos de Infração:  Os Autos de Infração pretendem
despesas de amortização de ágio e juros, incorridas pela Ri Happy nos anos-
calendário de 2015 e 2016. Aos valores apurados a título de IRPJ e CSL, foram
acrescidos juros calculados pela taxa SELIC, multa agravada de 150%. As despesas
questionadas pela Autoridade Fiscal estão relacionadas a aquisições de
participação societária na Requerente realizadas pela T4U, T4U I e T4U II;  A Autoridade Fi
tributários com base no artigo 124, inciso I e artigo 135, inciso III do CTN;  A aplicação dess
caso do Sr. Hector, do fato de o Requerente (i) ter constado como representante
da Ri Happy na ata de incorporação da T4U; e (ii) ter constado como
representante da T4U, T4U I e T4U II em DIPJs e atas de AGEs (no caso da T4U II)
e, no caso do Sr. Juan Carlos, do fato de o Requerente ter sido Diretor Presidente
da T4U e participado do Conselho de Administração da Ri Happy;
Fl. 5691
DF CARF MF
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66  Como se verá, as alegações apresentadas pela Autori
subsistir. Não há (i) nenhum interesse comum na situação que constitui o fato
gerador da obrigação tributária (de forma que o artigo 124, inciso I é inaplicável),
tampouco há (ii) qualquer ação ou omissão do Requerente que justifique a
tentativa de sua responsabilização pelos créditos tributários (de forma que o
artigo 135, inciso III é inaplicável);  Inicialmente, destaca
-se que há três nulidades que impõem o imediato
cancelamento do Termo de Sujeição Passiva;
IV – Nulidades do Termo de Sujeição Passiva:
(A) Primeira nulidade: A incompetência da Autoridade Fiscal para a lavratura do
Termo de Sujeição Passiva  A Autoridade Fiscal indicou o artigo 135, inciso III do CTN
para a responsabilização dos sujeitos indicados como responsáveis solidários pelo
crédito tributário;  Esse dispositivo refere
-se tão somente ao deslocamento da situação de devedor
para um terceiro, não se tratando, portanto, da definição do sujeito passivo;  Desse modo,
sujeitos indicados como responsáveis solidários pelo débito lançado contra a Ri
Happy em sede de execução fiscal, cuja competência é exclusiva da Procuradoria
da Fazenda Nacional, o que leva à nulidade da lavratura do Termo de Sujeição
Passiva, conforme artigo 59, inciso I, do Decreto no 70.235/72;
(B) Segunda nulidade: Inexistência de descrição clara e precisa dos fatos que
levaram à imputação de responsabilidade (utilização de mera presunção para
imputar responsabilidade solidária)  Pela leitura do TVF, verifica
-se que não houve nenhuma especificação quanto às
supostas ações ou omissões que ensejariam a responsabilidade, tendo a
Autoridade Fiscal simplesmente informado os cargos desempenhados pelos
sujeitos indicados como responsáveis solidários;  Não há, no TVF, nenhum elemento, pro
direto que
possa justificar a atribuição de vínculo de responsabilidade solidária;  Conclui
-se, portanto, que a Autoridade Fiscal imputou responsabilidade solidária
com base na simples presunção;  A presunção criada pela Autoridade Tributária Fiscal
ronta diretamente os
princípios da legalidade, do contraditório e da ampla defesa, assegurados pela
Constituição Federal, bem como pelo artigo 59 do Decreto 70.235/72 e pelo artigo
2o da Lei no 9.784/99, que rege de forma subsidiária o procedimento
administrativo em âmbito federal, afrontando também a jurisprudência
consolidada sobre o tema;
(C) Terceira nulidade: Erro no valor imputado
Fl. 5692
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67  A Autoridade Fiscal deveria ter analisado as a
supostamente teriam ensejado a responsabilidade solidária (o que não fez) e
imputado a eles apenas o valor que supostamente lhes caberia;  A determinação equivoc
Termo de Sujeição Passiva, uma vez que tal grandeza é a essência do lançamento
de ofício, conforme previsão do artigo 10, inciso V, do Decreto no 70.235/72;
(D) Conclusões quanto às nulidades  Não há outra conclusão, portanto, que não seja
responsabilidade ao requerente padece de vícios que implicam na necessidade de
cancelamento integral do Termo de Sujeição Passiva. Mas, caso não se entenda
pela exigência de vícios inconvalidáveis, o que se admite apenas para fins de
argumentação, o Termo de Sujeição Passiva deverá ser igualmente cancelado,
pelas razões de mérito a seguir aduzidas:
V – Do Direito:  A Autoridade Fiscal imputou responsabilidade solidária ao Requerente co
na aplicação do artigo 124, inciso I e artigo 135, inciso III do CTN. Como será
demonstrado abaixo, os dispositivos são inaplicáveis ao caso analisado;  Conforme será de
Passiva Solidária e Responsabilidade Tributária deverá ser imediata e
integralmente cancelado por este E. CARF, por três razões principais de Direito:
(A) Primeira razão: Inaplicabilidade do artigo 124, inciso I do CTN  O artigo 124, inciso I
existência de interesse comum na situação a partir da qual tenham decorrido os
fatos geradores tributários. A regra contida no artigo 124, inciso I do CTN foi
aplicada de forma equivocada neste caso;  O que o dispositivo está enunciando é: se uma
gerador tributário, contar com o interesse comum de mais de uma pessoa, todas
elas serão responsáveis pelo crédito tributário correspondente;  Note
-se que, em nenhum momento, a norma estabelece que as pessoas que
realizam conjuntamente uma relação jurídica privada são responsáveis pelos fatos
geradores dela decorrentes. O que a norma estabeleceu foi: se uma situação tiver
mais de uma pessoa com interesse jurídico, todas elas são responsáveis pelo
tributo que decorre de determinado fato gerador;  Ou seja, artigo 124, inciso I, n
responsabilidade de um terceiro, mas apenas para graduar a responsabilidade de
pessoas que sejam coobrigadas ao pagamento do tributo;  Cabe também ressaltar qu
jurisprudência, entendem que a relação de "interesse comum" somente ocorre
Fl. 5693
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68
em hipóteses nas quais ambas as partes envolvidas no negócio - contribuinte e
responsável tributário — estejam no mesmo pólo da relação jurídica;  Note
-se, portanto, que é descabida a pretensão da Autoridade Fiscal de imputar
a existência de um suposto "interesse comum" entre o Requerente e a Ri Happy,
já que é necessário demonstrar que a situação que deu causa ao fato gerador
possui interesse jurídico comum entre os solidários — i.e., que ambos estavam no
mesmo pólo da relação jurídica. No caso, a dedução de despesas de ágio e juros
pela Ri Happy é fator totalmente alheio à esfera jurídica do Requerente;  Isso porque, o R
as despesas deduzidas pela Ri Happy de suas bases de cálculo, sob nenhuma
perspectiva, podem implicar em vantagem financeira;  Seguindo o
real alcance do artigo 124, inciso I do CTN, este E. CARF já se
manifestou, em diversas oportunidades, pela necessidade de demonstração do
interesse jurídico comum da pessoa indicada como solidária - i.e., de que as
pessoas estavam no mesmo pólo jurídico da relação jurídica;  A Recorrente ressalta,
entendimento de que o artigo 124, inciso I do CTN não se aplica às situações
como aquelas tratadas nestes autos, por não tratar de norma atribuidora de
responsabilidade, conforme acórdãos que cita;  O artigo 124, inciso I do CTN é, portanto, i

(B) Segunda razão: Inaplicabilidade do artigo 135, inciso III do CTN  Esse dispositivo, em
exclusiva, estabelecendo a responsabilidade pessoal dos sócios ou dos diretores,
representantes legais e gerentes de determinada pessoa jurídica que tenham
agido com excesso de poderes ou infração de lei. Portanto, sequer está-se diante
de hipótese de responsabilidade solidária, o que deve leva ao inquestionável
reconhecimento de inaplicabilidade do artigo 135, inciso III do CTN;  Mas, ainda que se ent
caso, o que se admite apenas para fins de argumentação, é imprescindível que se
tenha em mente que a responsabilidade apenas poderia ser estabelecida em
relação aos atos que fossem praticados com excesso de poderes ou infração à lei,
contrato social ou estatutos;  No presente caso, não houve indicação de qu
ais seriam os atos praticados e
qual seria a causa da responsabilização do Requerente. A Autoridade Fiscal
apenas informou que o Requerente teria exercido a função de Diretor Presidente
da Ri Happy e atuado como representante da T4U, T4U I e T4U II na DIPJ (Sr.
Hector Nuñez) / teria exercido a função de Diretor Presidente da T4U e teria sido
membro do Conselho de Administração da Ri Happy (Sr. Juan Carlos);
Fl. 5694
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69  Portanto, o Requerente pleiteia desde já o imediato e
Termo de Sujeição Passiva, pelo fato de a Autoridade Fiscal não ter apontado a
causa de aplicação da norma contida no artigo 135, inciso III da CTN;  Essa omissão, inclus
Requerente, que sequer sabe quais foram as supostas irregularidades por ele
praticadas. Não há outra solução ao deslinde desse processo administrativo, a não
ser o integral cancelamento do Termo de Sujeição Passiva;  Ainda que se entenda que a
sociedades
envolvidas
na
estrutura
é
suficiente
para
caracterizar
a
responsabilidade de diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas, o
que se admite apenas para fins de argumentação, ainda assim a exigência deverá
ser integralmente cancelada pela inexistência (i) excesso de poderes; ou, (ii)
infração à lei, contrato social ou estatutos;  O Requerente atuou nos estritos limites dos
social da sociedade, sendo manifestamente improcedente qualquer alegação no
sentido de que houve excesso de poder por parte do Requerente;  Além disso, não houve
justifiquem a aplicação do artigo 135, inciso III do CTN nesses autos. O artigo 135,
inciso III, do CTN representa uma típica norma de exceção, tratando apenas da
hipótese de responsabilidade exclusiva de terceiros que tenham agido com dolo
comprovado e que, por isso, devem substituir o contribuinte na obrigação
tributária, desde que comprovadamente tenham praticado atos com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos;  Para a correta interpretação dos
-se
adotar a premissa verdadeira (e já pacífica) de que o mero não pagamento de
tributo não permite a aplicação do artigo 135, III, do CTN para a inclusão do
Requerente como sujeito passivo solidário da obrigação da Ri Happy. Para que
ocorra a referida solidariedade, é fundamental que o diretor, gerente ou
representante tenha comprovadamente agido com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatuto, o que não se verifica no caso dos
autos;  No presente caso, de fato, trata
-se (quando muito) de mera ausência de
recolhimento de tributos, o que jamais poderia ensejar a responsabilização
pessoal do Requerente;  A doutrina e a jurisprudência possuem entendimento expresso
que o mero inadimplemento de obrigação fiscal não constitui infração legal para
os fins de responsabilização pessoal dos administradores;  Também nesse sentido, cita
-se a Súmula n° 430 do STJ;  Para evitar que a responsabiliza
abusiva, a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional regulamentou a
Fl. 5695
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questão por meio da Portaria PGFN no 180/10, na qual previu que a pessoa física
somente pode ser responsabilizada por débitos da pessoa jurídica caso tenha
poderes de gerência à época da ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária e caso haja declaração fundamentada de que teria ocorrido excesso de
poderes, infração à lei, infração ao contrato social ou estatuto. Nada disso ocorre
no presente caso, como se pode facilmente constatar a partir dos autos deste
processo administrativo;  O Parecer PGFN/CRJ/CAT n° 55/09, ao qual se reporta a própri
Fiscal no TVF, é enfático ao destacar que a responsabilização com base no
disposto no artigo 135, inciso III, do CTN somente pode ocorrer se a Autoridade
Fiscal provar a prática de ato ilícito, sendo que este, especificamente, não
corresponde à mera ausência de recolhimento de tributos devidos pela pessoa
jurídica;  Depois de aplicar a indevida multa de 150% sobre o crédito tributário em
discussão, a Autoridade Fiscal simplesmente afirma que o Requerente teria feito
parte de todos os atos envolvidos na transação enquadrada equivocadamente
como fraudulenta. Não é possível identificar, pois, as provas que levariam a
Autoridade Fiscal a ter a essa convicção de que o ora Requerente teria participado
de todos os atos supostamente fraudulentos. A verdade é que, sem nenhuma
comprovação, a Autoridade Fiscal simplesmente presumiu a responsabilidade
tributária do Requerente, o que é vedado pela legislação e pela jurisprudência
pacífica;  Assim, diante dos argumentos trazidos acima e da vasta jurisprudência do CARF,
que está baseada no entendimento pacífico do STJ e da doutrina, tem-se que,
quando não há comprovação dos atos de excesso de poderes ou infração à lei,
contrato social ou estatuto, tal como ocorreu no presente caso, não há que se
falar em responsabilidade pessoal dos diretores, representantes, sócios e
gerentes da pessoa jurídica com base no artigo 135, inciso III do CTN;  Caso se cogite atrib
(o que se nega, admitindo-se apenas para fins de argumentação), tal imputação
deveria ser direcionada aos acionistas da Ri Happy, da T4U, da T4U I e da T4U II,
tendo em vista que, em última análise, o Requerente se limitava a executar
decisões tomadas por aqueles acionistas;  Não foi cometido ato de excesso de poderes, in
fração à lei, contrato ou estatuto
social pelo Requerente. Até porque, caso isso tivesse ocorrido, estar-se-ia diante
de hipótese de responsabilidade pessoal e exclusiva do Requerente, de forma que
a Autoridade Fiscal nem teria lavrado Auto de Infração contra a Ri Happy, pois a
sociedade não seria responsável pelo crédito tributário. Inaplicável, pois, a
hipótese de responsabilização de que trata o artigo 135, III, do CTN;  Portanto, diante de t
Autoridade Fiscal equivoca-se ao pretender atribuir responsabilização solidária ao
Fl. 5696
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Requerente com base no artigo 135, inciso III do CTN, razão pela qual esta I. DRJ
deve cancelar o presente Termo de Sujeição Passiva;
(vi) Terceira razão: A improcedência dos Autos de Infração  Ainda que não se considere
para argumentar, o Termo de Responsabilidade Tributária deve ser integralmente
cancelado devido à própria improcedência dos Autos de Infração lavrados contra
a Ri Happy. As questões de fato e de mérito devem ser consideradas, nesse
particular, em conjunto com os demais elementos contidos na Impugnação
protocolada pela sociedade;  (...);

VI – Conclusão e Pedido:  Diante do acima exposto, o Requerente tem como de
monstrado os equívocos
da Autoridade Fiscal e a total improcedência do Termo de Sujeição Passiva
Solidária;  Portanto, requer
-se (i)seja dado provimento integral à presente Impugnação
para afastamento integral do vínculo de responsabilização solidária, já que
inexistente qualquer fundamento de validade que o justifique; e (ii) o julgamento
conjunto desta Impugnação com a apresentada pela Ri Happy;  O Requerente protesta ain
se fazer necessários, nos termos do artigo 16, §4.°, alínea "a" do Decreto n°
70.235/72, bem como do princípio da verdade material que orienta o processo
administrativo fiscal.
É o relatório.
Não obstante as petições impugnatórias interpostas pelo contribuinte e
responsáveis solidários, o Acórdão da DRJ julgou improcedente a demanda,
conforme ementa abaixo reproduzida (efls. 4455-4597):
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2015, 2016
ARGUIÇÃO DE NULIDADE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO.
Ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou com
preterição do direito de defesa da interessada. Descabe a alegação de nulidade
quando inexistirem atos insanáveis e quando a autoridade autuante observa os
devidos procedimentos fiscais, previstos na legislação tributária.
ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
Não compete à autoridade administrativa a apreciação de arguições de
ilegalidade e de inconstitucionalidade de atos legais e infralegais legitimamente
inseridos no ordenamento jurídico nacional ou de violação a qualquer princípio
constitucional de natureza tributária.
Fl. 5697
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DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS.
As decisões administrativas proferidas pelo Conselho de Recursos Administrativos
Fiscais e pela Câmara Superior de Recursos Fiscais não vinculam as instâncias
julgadoras, restringindo-se às matérias e às partes envolvidas no litígio. Do mesmo
modo, a existência de reiteradas decisões judiciais sobre determinada matéria
não autoriza a adoção do entendimento nelas expresso na esfera administrativa.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016
REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA. ÁGIO TRANSFERIDO. INVESTIMENTO POR
EMPRESA VEÍCULO. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA
INVESTIDORA ORIGINAL. AMORTIZAÇÃO INDEVIDA DO ÁGIO.
O direito à contabilização do ágio não pode ser confundido com o direito à sua
amortização. Em regra, o ágio efetivamente pago - em operação entre empresas
não ligadas e calcadas em laudo que comprove a expectativa de rentabilidade
futura - deve compor o custo do investimento, sendo dedutível somente no
momento da alienação de tal investimento (inteligência do art. 426 do RIR/99). A
exceção trazida pelos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 pressupõe uma efetiva
reestruturação societária na qual a investidora absorve parcela do patrimônio da
investida, ou vice-versa. Inexistindo extinção do investimento mediante
reestruturação societária entre investida e a real investidora, não há que se falar
em amortização do ágio, não se admitindo sua transferência para terceiros para
que usufruam de tais despesas.
ÁGIO INTERNO. INDEDUTIBILIDADE.
O ágio somente pode ser admitido quando decorrente de transações envolvendo
partes independentes, condição necessária à formação de um preço justo para os
ativos envolvidos. Nos casos em que seu aparecimento acontece no bojo de
transações entre entidades sob o mesmo controle, o ágio não tem consistência
econômica ou contábil, configurando geração artificial de resultado cujo registro
contábil é inadmissível. Nessa situação, a despesa com a amortização do ágio é
indedutível.
DESPESA FINANCEIRA. NECESSIDADE. EMPRESA INCORPORADA.
Ao eleger o critério da necessidade, a lei requer a demonstração, em cada caso,
de um vínculo de inerência entre os bens e serviços adquiridos e a atividade
explorada pela pessoa jurídica e que constituir a fonte produtora dos
rendimentos. A verificação, em cada caso, do atendimento ao critério, inerência,
requer a demonstração de que os mesmos tenham produzido benefício direto ou
indireto para o patrimônio social do sujeito passivo que faz o desembolso de
recursos e não de outra pessoa.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2015, 2016
Fl. 5698
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CSLL. LANÇAMENTO DECORRENTE.
Decorrendo a exigência da mesma imputação que fundamentou o lançamento do
IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão proferida para o Imposto de
Renda, desde que não presentes arguições específicas ou elementos de prova
novos.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2015, 2016
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO.
Evidenciada, pelas provas carreadas aos autos, a intenção dolosa tendente a
ocultar do Fisco a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, de
modo a reduzir o montante do imposto devido, cabível a imposição da multa
qualificada de 150%, prevista no art. 44, inciso I, e § 1o, da Lei no 9.430, de 1996.
NULIDADE. TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. COMPETÊNCIA DO AFRFB.
A competência privativa do AFRFB de constituir o crédito tributário mediante
lançamento de ofício se completa com a identificação do sujeito passivo, o que
inclui a lavratura do Termo de Sujeição Passiva Solidária de terceiro, quando
caracterizada tal situação.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
Demonstrados pela fiscalização o interesse comum de que trata o inciso I, do
artigo 124 do CTN, e a participação dos administradores nos atos dos quais
decorreram as infrações tributárias lançadas, de que trata o inciso III, do artigo
135 do CTN, é de se manter a responsabilização tributária efetuada.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Importante destacar também que, embora o voto condutor tenha considerado
tempestivas as impugnações, não conheceu as questões levantadas pelos
responsáveis solidários, pelos seguintes fundamentos:
Entretanto, cabe salientar que, relativamente à impugnação da interessada, não
se conhece das questões por ela suscitadas relativas à responsabilidade solidária
dos Sr. Juan Carlos Felix Estupinan e Sr. Hector Nuñez, uma vez que não constam
dos autos procuração por eles delegada para representá-los na petição em
questão.
Assim, conforme o dispositivo do Acórdão impugnado, manteve-se a integralidade
das autuações, bem como a sujeição passiva solidária dos senhores Juan Carlos
Felix Estupinan e Hector Nuñez, respectivamente:
Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em epígrafe, ACORDAM os
membros da 6a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no
Rio de Janeiro, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente
Fl. 5699
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julgado, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade suscitada e,
no mérito, por voto de qualidade, NEGAR PROVIMENTO à impugnação, para
considerar devidos o Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ no valor de R$
11.633.733,21 e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL no valor de R$
4.202.967,69, montantes estes acrescidos de multa qualificada de 150% e dos
juros de mora relativos aos anos-calendário de 2015 e 2016, bem como as
retificações das compensações de prejuízos fiscais e de bases de cálculo negativas
da CSLL relativos aos mesmos períodos e manter os Termos de Sujeição Passiva
Solidária emitidos de fl. 4080/4082 e de fl. 4084/4086 em nome de Juan Carlos
Felix Estupinan e Hector Nuñez, respectivamente.
Vencidos os Auditores-Fiscais da Receita Federal Maria Lúcia Miceli e Ricardo
Araújo de Oliveira, que entenderam por afastar a responsabilidade solidária
imputada aos Sr. Juan Carlos Félix Estupinan e Sr. Hector Nuñez, nos termos da
declaração de voto por ele apresentada.
Devidamente, cientificado, tanto o contribuinte (e-fls: 4622-4753) quanto os
responsáveis solidários (e-fls.5426-5466 – Sr. Juan Carlos Felix Estupian e;
efls.5526-5565 – Sr. Hector Nuñez ) apresentaram seus respectivos Recursos
Voluntários, repisando e reforçando os argumentos de defesa já apresentados em
esfera impugnatória, assim como requerendo também a realização de diligência e
manifestando interesse em realizar sustentação oral.
Finalmente, reproduzo abaixo as conclusões e requerimentos dos recorrentes:
Conclusões e requerimentos do contribuinte RI HAPPY BRINQUEDOS S.A. (efls.
4622-4753)
IX. AS CONCLUSÕES E O PEDIDO
471. Esse Recurso Voluntário é tempestivo e deve ser integralmente apreciada e
acolhida em suas razões de fato e de Direito, que demonstram a total
improcedência desta infundada exigência fiscal.
472. No que diz respeito às despesas de ágio e juros da T4U, a Recorrente requer
o integral acolhimento de suas razões de Direito e consequente extinção da
exigência tributária:
(i) Primeira razão | A T4U possuía reais razões negociais e econômicas no
contexto da aquisição alavancada, e não pode ser considerada uma “empresa
veículo”. A aquisição da Recorrente foi aperfeiçoada por meio de uma aquisição
alavancada, pela qual parte do preço correspondente à aquisição da participação
societária foi paga mediante dívida contraída com os vendedores. Seria
absolutamente impossível realizar a aquisição alavancada da Recorrente se a T4U
não tivesse contraído a dívida e constituído as garantias. Além disso, com a
incorporação, as garantias foram reduzidas. Como a dívida encontraria o fluxo de
caixa da Recorrente se a T4U não existisse? Como as garantias teriam sido
constituídas se a T4U não existisse? Como considerar que a T4U é capaz de
Fl. 5700
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contrair obrigações perante as Autoridades Fiscais, apresentando suas obrigações
acessórias em dia e depois desconsidera-la para fins tributários? Como a dívida
poderia encontrar a receita sem a incorporação? Como negar a existência dos
efeitos jurídicos com terceiros decorrentes da incorporação?;
(ii) Segunda Razão | Aplicação da Legislação Societária, Cível e Tributária (artigo
2.o, §3.o da Lei das S.A., artigo 116 do CTN, artigo 981 do Código Civil e artigo 31
da Lei 11.727/08). Ainda que a T4U não tivesse toda a substância econômica e
negocial já demonstrada, mesmo assim os Autos de Infração não poderiam
subsistir, pois o ordenamento jurídico brasileiro prevê expressamente a
possibilidade de se constituir uma pessoa jurídica para realizar um negócio
jurídico determinado (ainda que para se beneficiar de incentivos fiscais). A
legislação societária prevê expressamente a possibilidade de uma sociedade ser
constituída com o objetivo de deter participação em outras sociedades, tanto
como um meio de realizar o seu objeto social, como para se beneficiar de
incentivos fiscais, de acordo com o artigo 2.o, §3.o da Lei das S.A. Ainda nesse
sentido, é importante ressaltar que o Código Civil retira qualquer dúvida quanto à
irrelevância da discussão referente à “empresa-veículo”. Isso porque, de acordo
com o artigo 981, parágrafo único do Código Civil, a atividade de uma sociedade
pode restringir-se à realização de um negócio jurídico determinado;
(iii) Terceira Razão | Decadência do direito de questionar a constituição e atuação
da T4U (artigo 45 do Código Civil). Conforme prevê o artigo 45, parágrafo único do
Código Civil, o prazo para anular a constituição das pessoas jurídicas decai em 3
anos, razão pela qual já decaiu (em 18.8.2014) o direito de as Autoridades Fiscais
contestarem a constituição da T4U;
(iv) Quarta Razão | Efetiva absorção do patrimônio da sociedade investidora (T4U)
e sociedade investida (Recorrente) (artigo 109 do CTN, artigo 116 da Lei das S.A. e
artigo 7.o da Lei 9.532/97). A condição de adquirente da T4U se verifica sob
qualquer perspectiva que se examine: (1) as ações detidas pelo Sr. Ricardo e Sr.
Roberto foram transferidas à T4U; (2) a T4U figurava no quadro acionário da
Recorrente como proprietária da participação societária; e (3) a T4U era titular de
direitos de sócio que lhe asseguravam, de modo permanente, a maioria dos votos
nas deliberações da Recorrente e o poder de eleger a maioria dos administradores
da companhia, figurando como acionista controlador nos termos do artigo 116 da
Lei das S.A. O artigo 109 do CTN estabelece exatamente que “a lei tributária não
pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas
de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição
Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito
Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”;
(v) Quinta Razão | Impossibilidade de Invalidação de atos e contratos cuja
produção de efeitos já tenha sido plenamente constituída (artigo 24 da LINDB,
artigo 146 e artigo 100 do CTN). Quando a Administração Pública pretender a
revisão da validade do ato ou contrato, cuja produção já se houver completado,
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deverão ser levadas em conta as orientações gerais da época, sendo vedada a
declaração de invalidade de situações plenamente constituídas com base em
mudança posterior de "orientação geral". Consideram-se orientações gerais, por
sua vez, as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter
geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e as adotadas
por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. Em
pesquisa ao acervo de acórdãos do E. CARF, constam 19 acórdãos em consulta
com os termos “ágio” e “veículo” entre 1.1.1997 e 31.12.2012. Desses 19
acórdãos, 10 acórdãos analisaram a possibilidade de dedução de despesas de ágio
em estruturas que envolvessem a utilização de “veículos”. Desses 10 acórdãos, 8
são favoráveis ao contribuinte, o que demonstra que a jurisprudência majoritária
à época dos fatos legitima a prática do contribuinte;
(vi) Sexta Razão | Recentes precedentes favoráveis ao contribuinte em casos de
alegação de veículo. Há diversos precedentes recentes no E. CARF no sentido de
que a utilização de uma sociedade puramente holding não é suficiente para
justificar sua desconsideração para fins do aproveitamento do benefício previsto
na Lei 9.532/97 e não tem o condão de tornar as contrapartidas de amortização
do ágio indedutíveis;
(vii) Sétima Razão | Inexistência de prazo para elaborar a demonstração do ágio à
época dos fatos (artigo 30, §3.o do DL 1.598/77, artigo 5.o, incisos II e XXXVI e
artigo 150 da Constituição Federal, artigo 1.o da LINDB, artigo 119 da Lei
12.973/14 e artigo 146 do CTN). A alegação de que o Laudo de Avaliação que
fundamenta ágio não poderia ser considerado, pois: (1) a legislação aplicável não
estabelece nenhum prazo para que a demonstração que fundamenta os
lançamentos do ágio seja elaborada; (2) o Laudo de Avaliação teve por data-base
a aquisição; (3) a legislação posteriormente editada (Lei 12.973/14) considerou
razoável o prazo de 13 meses para a elaboração da demonstração; (4) a
Autoridade Tributária não pode simplesmente questionar o Laudo de Avaliação de
modo genérico, devendo apresentar de modo objetivo qual a suposta
irregularidade que o invalidaria; e (5) trata-se de operação realizada por partes
independentes, de modo que o preço avençado é notoriamente comutativo;
(viii) Oitava Razão: Impossibilidade de retroatividade do Método de Mensuração
estabelecido pela Lei 12.973/14 (artigo 30, §3.o do DL 1.598/77, artigo 5.o, incisos
II e XXXVI e artigo 150 da Constituição Federal, artigo 1.o da LINDB, artigo 119 da
Lei 12.973/14 e artigo 146 do CTN). Considerando que a aquisição da Recorrente
foi realizada antes da entrada em vigor da Lei 12.973/2014, a T4U não tinha que
alinhar a justificativa para pagamento do ágio com os critérios contábeis para a
elaboração do PPA;
(ix) Nona Razão | Tributação dos Ganhos de Capitais dos Vendedores (artigo 21 da
Lei 8.981/95 e artigo 26 da Lei 10.833/03). O Sr. Ricardo e o Sr. Roberto
sujeitaram seus ganhos ao IR, de acordo com as disposições contidas no artigo 21
da Lei 8.981/95. É certo que: (i) se na perspectiva do alienante do investimento
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ocorreu a tributação de ganhos de capital sobre o ágio, (ii) na perspectiva do
adquirente está materializada a possibilidade de deduzir as contrapartidas da
amortização desse ágio, pois se tratam de “dois lados de uma mesma moeda”: de
um lado, tributa-se a mais-valia recebida pelo alienante, e, de outro, permite-se a
dedução das contrapartidas de amortização do ágio pelo adquirente;
(x) Décima Razão | Preenchimento de todos os requisitos legais para a dedução
do ágio (artigo 7.o e artigo 8.o da Lei 9.532/97). Todos os requisitos para
amortização do ágio foram atendidos. Dentro desse contexto fático e jurídico, a
Recorrente pleiteia tão somente a aplicação da legislação fiscal ao caso concreto.
Não existe nenhum requisito previsto na Lei 9.532/97 que não tenha sido
atendido e não existe nenhum vício que descaracterize os eventos societários
descritos ao longo deste Recurso Voluntário;
(xi) Décima Primeira Razão | As despesas de juros são necessárias, usuais e
normais em aquisições alavancadas (artigo 47 da Lei 4.506/64 e artigo 31 da Lei
11.727/08). É inerente às aquisições alavancadas a tomada de dívida e,
consequentemente, o pagamento de juros a ela atrelados. No contexto fático
deste processo administrativo, não há como alegar que os juros não são
necessários, usuais e normais. Simplesmente não se trataria de aquisição
alavancada se não houvesse dívida. O artigo 17, parágrafo único do DL 1.598/77,
reproduzido no artigo 374 do RIR/99 estabelece que os juros pagos ou incorridos
pelo contribuinte serão dedutíveis como custo ou despesa operacional. As
despesas financeiras em questão foram incorridas pela Recorrente por simples
decorrência da incorporação da T4U. Dessa forma, essas despesas financeiras
devem manter a mesma natureza jurídica que apresentavam antes da
incorporação societária. Se tais despesas eram consideradas como despesas
necessárias (e dedutíveis) à T4U, não há dúvidas de que o requisito da
necessidade continua inerente a esses dispêndios, ainda que incorridas pela
sociedade incorporadora.
473. Em relação à T4U I, a Autoridade Fiscal alegou que: (i) a T4U I seria uma
empresa-veículo; (ii) o ágio teria sido “inflado”, por não ter sido excluído o valor
da mais-valia de ativos e intangíveis; e (iii) o ágio seria interno. A alegação de que
o ágio teria sido “inflado” já foi superado nesse processo administrativo, já que
restou demonstrado que, para fins fiscais, na época dos fatos, o ágio correspondia
à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio
líquido da investida. Além disso, não existia nenhuma formalidade aplicável na
legislação que determinasse um período para a formalização para que o estudo
que embasava o ágio fosse elaborado. Essas exigências apenas passaram a existir
com a edição da Lei 12.973/14. Em relação às duas outras alegações (a de que a
T4U I seria uma “empresa-veículo” e que o ágio seria “interno”) há quatro
argumentos principais que demonstram o descabimento das alegações, a
Recorrente demonstrou que:
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(i) Primeiro argumento: A T4U I não era uma empresa-veículo e a discussão
quanto à (in)existência de “empresa-veículo” é, na verdade, descabida e
irrelevante. O ordenamento jurídico brasileiro não contempla a figura da
“sociedade-veículo”, sendo que as razões para a desconsideração da
personalidade jurídica são aquelas contidas no artigo 50 do Código Civil, i.e.,
“desvio de finalidade” ou “confusão patrimonial”. No caso em tela, a Autoridade
Fiscal não arguiu a ocorrência de nenhuma dessas hipóteses, justamente por sua
inexistência. A T4U I, enquanto sociedade holding, agiu devidamente no limite de
seu objetivo social, não havendo de se falar em “desvio de finalidade”. Qualquer
outro entendimento, levaria à aplicação de entendimento sem embasamento
legal, o que não pode ser admitido. Some-se a isso o fato de o E. CARF ter se
manifestado em reiteradas e recentes oportunidades, no sentido de que não
caracteriza nenhum tipo de ilícito a utilização de “empresa veículo”. Assim,
mesmo que a T4U I fosse considerada uma mera sociedade holding, essa
característica não teria o condão de invalidar a estrutura ora examinada e seus
efeitos fiscais. Além disso, com base nas disposições contidas na Lei das S.A.
(artigo 2.o, §3.o) e Código Civil (artigo 981), não resta nenhuma dúvida de que é
totalmente permitido pelo ordenamento jurídico brasileira que se constitua uma
pessoa jurídica com o único objetivo de adquirir participação societária. Inclusive,
está expressamente estabelecido na legislação societária que é legítimo constituir
uma pessoa jurídica para se beneficiar de incentivos fiscais;
(ii) Segundo Argumento: Irrelevância da discussão quanto ao “ágio interno”. Ainda
que houvesse controle comum, o ágio reconhecido pelo T4U I é legítimo para fins
fiscais, tendo em vista que somente a partir da publicação da MP 627/13 e da Lei
12.973/14, que entraram em vigor para operações realizadas a partir de
1o.1.2015, é que passou a ser vedado o registro e apuração de ágio em operações
realizadas entre partes relacionadas. A tentativa da Autoridade Fiscal de aplicar
essa limitação para o caso em exame corresponde a uma tentativa clara de
aplicação retroativa da MP 627/13 e da Lei 12.973/14, o que não pode ser
admitido;
(iii) Terceiro Argumento: Inexistência de “Ágio Interno”. Houve rigorosa avaliação
do valor justo do investimento na Recorrente, em condições arm’s lenght, tendo
em vista a participação de um terceiro inquestionavelmente independente da
RHPBK/Fundo Brasil neste aporte de capital, a saber, a G5 RS. Ademais, o gestor
do fundo não possui participação nos fundos de investimento, sendo totalmente
incoerente alegar-se que a T4U I e o Fundo Brasil estariam sob “controle comum”
quando do aporte de capital realizado na Recorrente. E, ainda que assim não o
fosse, a alegação de que não seria possível aferir o preço justo da aquisição não se
sustenta, pois o valor atribuído às ações adquiridas pela T4U I foi devidamente
apurado por Laudo de Avaliação elaborado por sociedade especializada e
independente, de modo que foi respeitada a comutatividade da operação;
(iv) Quarto Argumento: Preenchimento de todos os requisitos legais para a
dedução do ágio (artigo 7.o e artigo 8.o da Lei 9.532/97). Todos os requisitos para
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amortização do ágio foram atendidos. Dentro desse contexto fático e jurídico, a
Recorrente pleiteia tão somente a aplicação da legislação fiscal ao caso concreto.
Não existe nenhum requisito previsto na Lei 9.532/97 que não tenha sido
atendido e não existe nenhum vício que descaracterize os eventos societários
descritos ao longo deste Recurso Voluntário.
474. Em relação à T4U II, a Autoridade Fiscal também alegou que: (i) a T4U II seria
uma empresa-veículo; (ii) o ágio teria sido “inflado”, por não ter sido excluído o
valor da mais-valia de ativos e intangíveis. A alegação de que o ágio teria sido
“inflado” já foi superado nesse processo administrativo, já que restou
demonstrado que, para fins fiscais, na época dos fatos, o ágio correspondia à
diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio
líquido da investida. Além disso, não existia nenhuma formalidade aplicável na
legislação que determinasse um período para a formalização para que o estudo
que embasava o ágio fosse elaborado. Essas exigências apenas passaram a existir
com a edição da Lei 12.973/14. Além disso, também já foi fartamente
demonstrado que sociedades holding não podem ser “automaticamente”
consideradas como “empresas-veículos”, sendo certo que, no caso aqui tratado,
ocorreu uma efetiva aquisição com pagamento de preço a partes não
relacionadas.
475. E, caso não se entenda que as razões acima levam ao cancelamento dos
Autos de Infração (o que se admite apenas para argumentar), a Recorrente requer
a declaração de nulidade dos Autos de Infração, com a consequente extinção da
exigência tributária por três razões:
(i) Fundamentação fática | Erro na descrição dos fatos. O TVF não considerou
as reais circunstâncias envolvidas em uma aquisição alavancada e as reais
atribuições cabíveis a um gestor de fundo de investimento. Os Autos de Infração
não enfrentaram, devidamente, o papel da T4U no contexto preciso e verdadeiro
de uma aquisição alavancada. Tampouco foi considerado o real papel de um
gestor de fundo de investimento – a Autoridade Fiscal alega que a aquisição teria
sido realizada pelo “Grupo Carlyle”, o que demonstra um desconhecimento do
mercado;
(ii) Fundamentação Legal | Ausência de capitulação legal objetiva e precisa. Além
de indicar fatos incorretos, a Autoridade Fiscal não capitulou os dispositivos legais
que teriam sido infringidos. A Autoridade Fiscal limitou-se a apresentar um
apanhado de normas descontextualizadas, sem vincular a previsão descrita na
norma e os fatos ocorridos – i.e., não restou demonstrada a subsunção dos fatos
às normas. Não basta que a Autoridade Fiscal copie trechos de dispositivos legais -
é necessário que seja demonstrado qual o fato concreto contrário à disposição
prevista na norma. Essa demonstração não foi feita;
(iii) Ingerência da Administração Pública na liberdade da esfera privada: Ainda que
se entenda que os Autos de Infração estão devidamente fundamentados em
relação aos fatos e ao Direito (o que se admite apenas para argumentar), ainda
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assim deverá ser reconhecida a nulidade do lançamento pela tentativa da
Administração Pública de ingerir na liberdade da esfera privada. Como analisado
nesse Recurso Voluntário, a aquisição da Recorrente foi aperfeiçoada por meio de
uma aquisição alavancada (leveraged buyout). Nesse modelo de aquisição, a
empresa é adquirida mediante a tomada de dívida, a ser liquidada com o fluxo de
caixa gerado pelo próprio investimento. Apesar de as aquisições alavancadas
representarem um modelo totalmente válido para que um investimento seja
realizado (sendo prática amplamente presente no mercado de fusões e aquisições
desde a década de 80), a Autoridade Fiscal questiona a estrutura, alegando que
ela poderia ter sido realizada de outra forma! Ora, além de isso não ser verdade (a
única forma de viabilizar a estrutura era tomando uma dívida), não compete à
Administração Pública fazer juízo de valores em relação a forma pela qual o
particular optou por realizar um investimento. No caso, não há nenhuma infração
a nenhuma norma tributária, societária, cível, regulatória ou penal que possa ser
imputada. A tentativa da Administração Pública de questionar a estrutura é
inconstitucional e implica a nulidade dos Autos de Infração que questionam o
modelo de aquisição adotado (i.e., aquisição alavancada).
476. A severa multa de 150% aplicada pela Autoridade Fiscal também deve ser
prontamente afastada, pois, como se sabe, essa penalidade somente poderia ser
imposta a casos de evidente intuito de fraude, sonegação ou conluio, quando
restar provada pelo Fisco a inequívoca intenção do contribuinte de enganar,
esconder ou iludir. Porém, é claro que este não é um caso de fraude, sonegação
ou conluio. Ainda que se entenda que as operações praticadas pela Recorrente
não lhe davam o direito de proceder como procedeu, o que se coloca apenas para
argumentar, não se pode falar em qualquer tipo de fraude.
477. A Recorrente jamais falsificou documentos ou “maquiou” livros contábeis ou
fiscais, ao contrário, sempre registrou, às claras, todas as operações em sua
contabilidade. A Recorrente registrou todos os seus atos nas Juntas Comerciais e
demais órgãos públicos cabíveis e sempre recebeu as Autoridades Fiscais com
total transparência e atendeu a todas as suas solicitações com clareza e
prontidão. Na pior das hipóteses, portanto, a Autoridade Fiscal poderia alegar que
discorda dos efeitos jurídicos e legais das operações praticadas pela Recorrente,
mas isso jamais poderia servir de base para se pressupor a falta de boa-fé da
Recorrente e acusá-la de ter incorrido em fraude. Adicionalmente, o fato de a
Autoridade Fiscal discordar dos procedimentos adotados pelo vendedor também
não é hábil a legitimar a imposição de multa de 150% contra a Recorrente.
478. A Recorrente tem por comprovada a exatidão dos procedimentos adotados e
a total improcedência dos Autos de Infração. Assim sendo, a Recorrente pleiteia o
acolhimento integral do presente Recurso Voluntário e o imediato cancelamento
dos Autos de Infração (principal, multas e juros), com o consequente
arquivamento do processo administrativo, devendo-se recompor eventuais
prejuízos fiscais e bases negativas da CSL compensados.
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479. A Recorrente protesta pela juntada posterior de documentos que possam se
fazer necessários, nos termos do artigo 16, §4.o, alínea “a” do Decreto 70.235/72,
bem como do princípio da verdade material que orienta o processo administrativo
fiscal.
480. Por fim, a Recorrente informa que possui interesse em realizar sustentação
oral perante este E. CARF.
Conclusões e Requerimentos do Sr. Hector Hector Nuñez (responsável solidário -
efls.5526-5565):
VII. CONCLUSÃO E PEDIDO
110. Diante do acima exposto, o Recorrente tem como demonstrado os equívocos
da Autoridade Fiscal e a total improcedência do Termo de Sujeição Passiva
Solidária.
111. O Recorrente requer sejam reconhecidas as seguintes nulidades referentes à
sua responsabilização, com o consequente cancelamento integral do Termo de
Sujeição Passiva:
(i) Primeira nulidade: A incompetência da Autoridade Fiscal para a lavratura do
Termo de Sujeição Passiva. A Autoridade Fiscal indicou o artigo 135, inciso III do
CTN como embasamento para a responsabilização do Recorrente pelo crédito
tributário. Esse dispositivo refere-se tão somente ao deslocamento da situação de
devedor para um terceiro, não se tratando, portanto, da definição do sujeito
passivo. Desse modo, apenas se poderia pretender atribuir responsabilidade ao
Recorrente pelo débito lançado contra a Ri Happy em sede de execução fiscal,
cuja competência é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Nacional, o que leva à
nulidade da lavratura do Termo de Sujeição Passiva, conforme artigo 59, inciso I,
do Decreto 70.235/72;
(ii) Segunda nulidade: Inexistência de descrição clara e precisa dos fatos que
levaram a imputação de responsabilidade ao Recorrente (utilização de mera
presunção para imputar responsabilidade solidária). Pela leitura do TVF, verifica-
se que não houve nenhuma especificação quanto às supostas ações ou omissões
que ensejariam a responsabilidade do Recorrente, tendo a Autoridade Fiscal
simplesmente informado o cargo desempenhado pelo Recorrente. Não há, no
TVF, nenhum elemento, prova ou indício – direto ou indireto - que possa justificar
a atribuição de vínculo de responsabilidade solidária ao Recorrente. Conclui-se,
portanto, que a Autoridade Fiscal imputou responsabilidade solidária ao
Recorrente com base na simples presunção. A presunção criada pela Autoridade
Tributária Fiscal afronta diretamente os princípios da legalidade, do contraditório
e da ampla defesa, assegurados pela Constituição Federal, bem como pelo artigo
59 do Decreto 70.235/72 e pelo artigo 2.o da Lei 9.784/99, afrontando também a
jurisprudência consolidada sobre o tema;
(iii) Terceira nulidade: Erro no valor imputado ao Recorrente - A Autoridade Fiscal
deveria ter analisado as ações ou omissões que supostamente teriam ensejado a
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responsabilidade solidária do Recorrente (o que não fez) e imputado a ele apenas
o valor que supostamente lhe caberia. A determinação equivocada do quantum
debeatur acarreta a nulidade do Termo de Sujeição Passiva, uma vez que tal
grandeza é a essência do lançamento de ofício, conforme previsão do artigo 10,
inciso V, do Decreto 70.235/72.
112. Subsidiariamente, caso este E. CARF não acolha as nulidades acima, o que se
admite apenas para fins de argumentação, o Recorrente requer o acolhimento
das seguintes razões de Direito:
(i) Primeira razão: Inaplicabilidade do artigo 124, inciso I do CTN. O artigo 124,
inciso I do CTN é inaplicável ao caso, pois (i.1) o dispositivo não é forma de
inclusão de terceiro, mas sim grau de responsabilidade dos coobrigados; (i.2) o
dispositivo vale para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato
tributado; (i.3) o interesse comum não se confunde com o interesse econômico
no resultado ou proveito da situação que constitui o fato gerador; (i.4) os
exemplos apresentados pela doutrina demonstram que a situação examinada
nesses autos em nada se confunde com a correta abrangência de “interesse
comum” e alcance da norma;
(ii) Segunda razão: Inaplicabilidade do artigo 135, inciso III do CTN. O artigo 135,
inciso III do CTN é inaplicável ao caso, pois não houve nenhum excesso de poderes
ou infração a lei e/ou contrato social - a Autoridade Fiscal sequer indicou qual
seria a irregularidade específica incorrida pelo Recorrente. A doutrina e a
jurisprudência possuem entendimento expresso no sentido de que o mero
inadimplemento de obrigação fiscal não constitui infração legal para os fins de
responsabilização pessoal. Tem-se que, quando não há comprovação dos atos de
excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto, tal como
ocorreu no presente caso, não há que se falar em responsabilidade pessoal dos
diretores, representantes e gerentes da pessoa jurídica com base no artigo 135,
inciso III do CTN; e
(iii) Terceira razão: A improcedência dos Autos de Infração. Ainda que não se
considerem os argumentos acima, o que se admite apenas para argumentar, o
Termo de Responsabilidade Tributária deve ser integralmente cancelado devido à
própria improcedência dos Autos de Infração lavrados contra a Ri Happy. As
questões de fato e de mérito devem ser consideradas, nesse particular, em
conjunto com os demais elementos contidos no Recurso Voluntário protocolado
pela sociedade.
113. O Recorrente destaca que o I. Julgador Ricardo Araújo de Oliveiro, integrante
da I. DRJ que proferiu o Acórdão Recorrido, reconheceu que não há cabimento
para a tentativa de imputação de responsabilidade ao Recorrente, o que evidencia
a necessidade de cancelamento do Termo de Sujeição.
114. Portanto, requer-se: (i) seja dado provimento integral a este Recurso
Voluntário para afastamento integral do vínculo de responsabilização solidária, já
Fl. 5708
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que inexistente qualquer fundamento de validade que o justifique; e (ii) o
julgamento conjunto deste Recurso Voluntário com o apresentado pela Ri Happy.
115. O Recorrente protesta ainda pela juntada posterior de documentos que
possam se fazer necessários, nos termos do artigo 16, §4.o, alínea “a” do Decreto
70.235/72, bem como do princípio da verdade material que orienta o processo
administrativo fiscal.
116. Por fim, o Recorrente informa que possui interesse em realizar sustentação
oral perante este E. CARF.
Conclusões e Requerimentos do Sr. Juan Carlos Felix Estupian (responsável
solidário - fls.5426-5466 )
VII. CONCLUSÃO E PEDIDO
113. Diante do acima exposto, o Recorrente tem como demonstrado os equívocos
da Autoridade Fiscal e a total improcedência do Termo de Sujeição Passiva
Solidária.
114. O Recorrente requer sejam reconhecidas as seguintes nulidades referentes à
sua responsabilização, com o consequente cancelamento integral do Termo de
Sujeição Passiva:
(i) Primeira nulidade: A incompetência da Autoridade Fiscal para a lavratura do
Termo de Sujeição Passiva. A Autoridade Fiscal indicou o artigo 135, inciso III do
CTN como embasamento para a responsabilização do Recorrente pelo crédito
tributário. Esse dispositivo refere-se tão somente ao deslocamento da situação de
devedor para um terceiro, não se tratando, portanto, da definição do sujeito
passivo. Desse modo, apenas se poderia pretender atribuir responsabilidade ao
Recorrente pelo débito lançado contra a Ri Happy em sede de execução fiscal,
cuja competência é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Nacional, o que leva à
nulidade da lavratura do Termo de Sujeição Passiva, conforme artigo 59, inciso I,
do Decreto no 70.235/72;
(ii) Segunda nulidade: Inexistência de descrição clara e precisa dos fatos que
levaram a imputação de responsabilidade ao Recorrente (utilização de mera
presunção para imputar responsabilidade solidária). Pela leitura do TVF, verifica-
se que não houve nenhuma especificação quanto às supostas ações ou omissões
que ensejariam a responsabilidade do Recorrente, tendo a Autoridade Fiscal
simplesmente informado o cargo desempenhado pelo Recorrente. Não há, no
TVF, nenhum elemento, prova ou indício – direto ou indireto - que possa justificar
a atribuição de vínculo de responsabilidade solidária ao Recorrente. Conclui-se,
portanto, que a Autoridade Fiscal imputou responsabilidade solidária ao
Recorrente com base na simples presunção. A presunção criada pela Autoridade
Tributária Fiscal afronta diretamente os princípios da legalidade, do contraditório
e da ampla defesa, assegurados pela Constituição Federal, bem como pelo artigo
59 do Decreto 70.235/72 e pelo artigo 2.o da Lei no 9.784/99, afrontando também
a jurisprudência consolidada sobre o tema;
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(iii) Terceira nulidade: Erro no valor imputado ao Recorrente - A Autoridade Fiscal
deveria ter analisado as ações ou omissões que supostamente teriam ensejado a
responsabilidade solidária do Recorrente (o que não fez) e imputado a ele apenas
o valor que supostamente lhe caberia. A determinação equivocada do quantum
debeatur acarreta a nulidade do Termo de Sujeição Passiva, uma vez que tal
grandeza é a essência do lançamento de ofício, conforme previsão do artigo 10,
inciso V, do Decreto no 70.235/72.
115. Subsidiariamente, caso este E. CARF não acolha as nulidades acima, o que se
admite apenas para fins de argumentação, o Recorrente requer o acolhimento
das seguintes razões de Direito:
(i) Primeira razão: Inaplicabilidade do artigo 124, inciso I do CTN. O artigo 124,
inciso I do CTN é inaplicável ao caso, pois (i.1) o dispositivo não é forma de
inclusão de terceiro, mas sim grau de responsabilidade dos coobrigados; (i.2) o
dispositivo vale para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato
tributado; (i.3) o interesse comum não se confunde com o interesse econômico
no resultado ou proveito da situação que constitui o fato gerador; (i.4) os
exemplos apresentados pela doutrina demonstram que a situação examinada
nesses autos em nada se confunde com a correta abrangência de “interesse
comum” e alcance da norma;
(ii) Segunda razão: Inaplicabilidade do artigo 135, inciso III do CTN. O artigo 135,
inciso III do CTN é inaplicável ao caso, pois não houve nenhum excesso de poderes
ou infração a lei e/ou contrato social - a Autoridade Fiscal sequer indicou qual
seria a irregularidade específica incorrida pelo Recorrente. A doutrina e a
jurisprudência possuem entendimento expresso no sentido de que o mero
inadimplemento de obrigação fiscal não constitui infração legal para os fins de
responsabilização pessoal. Tem-se que, quando não há comprovação dos atos de
excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatuto, tal como
ocorreu no presente caso, não há que se falar em responsabilidade pessoal dos
diretores, representantes e gerentes da pessoa jurídica com base no artigo 135,
inciso III do CTN; e
(v) Terceira razão: A improcedência dos Autos de Infração. Ainda que não se
considerem os argumentos acima, o que se admite apenas para argumentar, o
Termo de Responsabilidade Tributária deve ser integralmente cancelado devido à
própria improcedência dos Autos de Infração lavrados contra a Ri Happy. As
questões de fato e de mérito devem ser consideradas, nesse particular, em
conjunto com os demais elementos contidos no Recurso Voluntário protocolado
pela sociedade; e
(vi) Quarta razão: Inexistência de Atos Executivos pelo Conselho de
Administração. A condição de Conselheiro não pode ser utilizada como
justificativa para tentar imputar qualquer tipo de responsabilidade. O Conselho de
Administração é órgão meramente deliberativo, que não pratica atos executivos
da companhia. Sob nenhuma perspectiva o Recorrente poderia ter qualquer
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ingerência sobre a apuração das bases de cálculo do IRPJ e CSL. Essa
impossibilidade decorre da própria natureza do Conselho de Administração.
116. O Recorrente destaca que o I. Julgador Ricardo Araújo de Oliveira, integrante
da I. DRJ que proferiu o Acórdão Recorrido, reconheceu que não há cabimento
para a tentativa de imputação de responsabilidade ao Recorrente, o que evidencia
a necessidade de cancelamento do Termo de Sujeição.
117. Portanto, requer-se: (i) seja dado provimento integral a este Recurso
Voluntário para afastamento integral do vínculo de responsabilização solidária, já
que inexistente qualquer fundamento de validade que o justifique; e (ii) o
julgamento conjunto deste Recurso Voluntário com o apresentado pela Ri Happy.
118. O Recorrente protesta ainda pela juntada posterior de documentos que
possam se fazer necessários, nos termos do artigo 16, §4.o, alínea “a” do Decreto
70.235/72, bem como do princípio da verdade material que orienta o processo
administrativo fiscal.
119. Por fim, o Recorrente informa que possui interesse em realizar sustentação
oral perante este E. CARF
Após, os autos foram encaminhados para o CARF, para apreciação e julgamento.
É o Relatório.

VOTO
Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Relator

Em 02.09.2020, o sujeito passivo foi cientificado do resultado do julgamento da DRJ
e, em 02.10.2020, ratificou o recurso voluntário que havia interposto desde 31.08.2020.
Em 23.09.2020, o solidário Hector foi cientificado do resultado do julgamento da
DRJ e, em 15.10.2020, interpôs recurso voluntário.
Em 25.09.2020, o solidário Juan foi cientificado do resultado do julgamento da DRJ
e, em 15.10.2020, interpôs recurso voluntário.
Verificada a tempestividade dos recursos voluntários (contribuinte e responsáveis
solidários), e preenchidos os demais requisitos de admissibilidade, deles tomo conhecimento.
Apesar de geograficamente a Recorrente apresentar as nulidades após o mérito,
analiso-as antes por se tratar de matéria preliminar e prejudicial de mérito. Nesse contexto, a
Recorrente alega a existência de três nulidades:
(i) Fundamentação fática | Erro na descrição dos fatos. O TVF e o Acórdão
Recorrido não consideraram as reais circunstâncias envolvidas em uma aquisição
alavancada e as reais atribuições cabíveis a um gestor de fundo de investimento.
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Os Autos de Infração não enfrentaram, devidamente, o papel da T4U no contexto
preciso e verdadeiro de uma aquisição alavancada. Tampouco foi considerado o
real papel de um gestor de fundo de investimento – a Autoridade Fiscal alega que
a aquisição teria sido realizada pelo “Grupo Carlyle”, o que demonstra um
desconhecimento do mercado;
(ii) Fundamentação Legal | Ausência de capitulação legal objetiva e precisa. Além
de indicar fatos incorretos, a Autoridade Fiscal não capitulou os dispositivos legais
que teriam sido infringidos. A Autoridade Fiscal limitou-se a apresentar um
apanhado de normas descontextualizadas, sem vincular a previsão descrita na
norma e os fatos ocorridos – i.e., não restou demonstrada a subsunção dos fatos
às normas. Não basta que a Autoridade Fiscal copie trechos de dispositivos legais -
é necessário que seja demonstrado qual o fato concreto contrário à disposição
prevista na norma. Essa demonstração não foi feita;
(iii) Ingerência da Administração Pública na liberdade da esfera privada: Ainda que
se entenda que os Autos de Infração estão devidamente fundamentados em
relação aos fatos e ao Direito (o que se admite apenas para argumentar), ainda
assim deverá ser reconhecida a nulidade do lançamento pela tentativa da
Administração Pública de ingerir na liberdade da esfera privada. Como analisado
nesse Recurso Voluntário, a aquisição da Recorrente foi aperfeiçoada por meio de
uma aquisição alavancada (leveraged buyout). Nesse modelo de aquisição, a
empresa é adquirida mediante a tomada de dívida, a ser liquidada com o fluxo de
caixa gerado pelo próprio investimento. Apesar de as aquisições alavancadas
representarem um modelo totalmente válido para que um investimento seja
realizado (sendo prática amplamente presente no mercado de fusões e aquisições
desde a década de 80), a Autoridade Fiscal questiona a estrutura, alegando que
ela poderia ter sido realizada de outra forma! Ora, além de isso não ser verdade (a
única forma de viabilizar a estrutura era tomando uma dívida), não compete à
Administração Pública fazer juízo de valores em relação a forma pela qual o
particular optou por realizar um investimento. No caso, não há nenhuma infração
a nenhuma norma tributária, societária, cível, regulatória ou penal que possa ser
imputada. A tentativa da Administração Pública de questionar a estrutura é
inconstitucional e implica a nulidade dos Autos de Infração que questionam o
modelo de aquisição adotado (i.e., aquisição alavancada).
Registre-se que tanto a primeira quanto a terceira nulidades suscitadas não
representam nulidades propriamente ditas, mas verdadeira divergência quanto à interpretação
das premissas fáticas, portanto, confundindo-se com o mérito, razão pela qual as afasto desde
logo.
Em relação à segunda preliminar, alega que Autoridade Fiscal não indicou de
maneira precisa e objetiva quais são os dispositivos legais infringidos que dão causa ao
lançamento. E há apenas uma razão para essa ausência de fundamentação: não há nenhum
dispositivo legal que possa ser imputado à Recorrente.
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E acresce que a Autoridade Fiscal se limitou a apresentar um apanhado de artigos
sem correlacioná-los às reais circunstâncias fáticas envolvidas no caso e sem demonstrar que
houve infração às previsões legais pela Recorrente. Pela leitura das 118 páginas do TVF não é
possível extrair uma passagem sequer na qual a Autoridade Fiscal tenha aplicado a norma
tributária ao caso concreto.
Contudo, também sem razão à Recorrente. Diferentemente do quanto por ela
defendido, concorde-se ou não com ele, o termo de verificação fiscal discorre com precisão acerca
dos motivos que entendeu determinantes para a glosa do ágio e das despesas financeiras, não
gerando qualquer prejuízo à compreensão pela contribuinte que impedisse o exercício da ampla
defesa e do contraditório.
Tanto o é que apresentou defesa técnica em que apresenta 10 razões pelas quais o
ágio seria dedutível no caso concreto, em mais de 100 páginas de Impugnação. Assim, não
havendo prejuízo, não há que se reconhecer qualquer nulidade ("Pas de nullité sans grief”).
Assim, afasto a preliminar suscitada.
No mérito, verifica-se que se trata a discussão de dedutibilidade de ágio referente a
aquisições de ações da própria Recorrente (Ri Happy) pela T4U Participações S.A. ('T4U”), T4U I
Participações S.A. ('T4U I”) e T4U II Participações S.A. ('T4U II”).
Da leitura do TVF, verifica-se que as razões para a glosa do ágio foram: (i) utilização
de empresa veículo; (ii) apresentação extemporâneas do laudo de avaliação; (iii) equivocada
alocação da mais valia; (iv) inflação do valor do ágio; (v) existência de ágio interno.
Antes de analisar os ágios objeto de autuação, portanto, estabelecerei algumas
premissas.
O ágio discutido deve ser analisado à luz do disposto nos arts. 20 e seguintes do
Decreto-lei n. 1.598/77, por se referir a período anterior a publicação da Lei 12.973/2014:
Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
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b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.
O mesmo raciocínio aplica-se à necessidade de análise dos arts. 7o e 8o da Lei n.
9.532/1997:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de
30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida
à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
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a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência
para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
Abstrai-se dos referidos dispositivos que a amortização do ágio apenas pressupõe
uma operação de incorporação, fusão ou cisão entre a pessoa jurídica que detinha a
participação societária adquirida com ágio e a pessoa jurídica investida.
Nesse aspecto, a possibilidade de amortização do ágio em operações que contaram
com a utilização de empresa veículo tem sido assunto recorrente no âmbito do contencioso
administrativo tributário, inclusive com diversas manifestações da 1a Câmara Superior de Recursos
Fiscais, entre os quais cito o acórdão n. 9101-006.486 proferido no processo n.
16561.720180/2014-38, de 07/03/2023:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009, 2010, 2011,
2012 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS
COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO. A ausência de similitude fático-jurídica
entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigmas) impede a
caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento recursal. RECURSO
ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL. MULTA QUALIFICADA. FUNDAMENTO
AUTÔNOMO NÃO ATACADO. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do Recurso
Especial que não logra demonstrar a necessária divergência jurisprudencial em
relação a um dos fundamentos jurídicos autônomos que, por si só, seja apto a
motivar a conclusão da decisão recorrida sobre a matéria em debate. ASSUNTO:
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009,
2010,
2011,
2012
UTILIZAÇÃO
DE
EMPRESA
VEÍCULO.
LEGALIDADE.
MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. O ágio fundamentado em
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rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97, pode ser
deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o
investimento pela empresa investida (incorporação reversa). O uso de holding (ou
empresa veículo), constituída no Brasil com recursos provenientes do exterior,
para adquirir a participação societária com ágio e, em seguida, ser incorporada
pela investida, reunindo, assim, as condições para o aproveitamento fiscal do
ágio, não caracteriza simulação, de modo que é indevida a tentativa do fisco de
requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes.
TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA DOMICILIADA
NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO.
IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE. A transferência, por
controladora domiciliada no exterior, dos recursos empregados na aquisição de
participação societária por empresa holding constituída no Brasil não impede a
amortização fiscal do ágio após esta ser incorporada pela investida. A tese do
“real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na
hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou
os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui
fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não
se revela no caso.
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros
do colegiado em: (i) por maioria de votos, não conhecer do Recurso Especial da
Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator),
Edeli Pereira Bessa e Alexandre Evaristo Pinto que votaram pelo conhecimento
parcial, apenas em relação à matéria “multa qualificada”; (ii) por unanimidade de
votos, conhecer do Recurso Especial do Contribuinte; (iii) no mérito, por maioria
de votos, dar provimento ao recurso do contribuinte, vencidos os conselheiros
Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram por
negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Luiz Tadeu
Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Designada para redigir o
voto vencedor a conselheira Livia De Carli Germano. Manifestaram intenção de
apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli
Germano e Luiz Tadeu Matosinho Machado. (documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado
digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado
digitalmente) Livia De Carli Germano– Redatora Designada Participaram da sessão
de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos
Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e
Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Na ocasião, o Conselheiro Luís Toselli em seu voto assim se posicionou:
Posto isso, a conclusão que se chega é a de que a simulação, enquanto limitadora
de planejamentos tributários e gatilho para legitimar a requalificação jurídica dos
fatos declarados, resta caracterizada quando: (i) há interposição fictícia de
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pessoas; ou (ii) quando há declaração não verdadeira emitida pelas partes,
podendo esta se dar (ii.i) de forma consciente, isto é, com emprego de conduta
dolosa ou fraudulenta ou (ii.ii) inconsciente (culposa), na hipótese do contribuinte
se valer de tipos ou institutos jurídicos que não atendam sua causa ou finalidade.
Na prática, a existência ou não de adoção de estrutura simulada como meio de
gerar economia tributária vai depender das circunstâncias e elementos
probatórios trazidos pela fiscalização em cada situação fática. Apenas com a
reunião de indícios precisos e que se convergem para uma convicção segura de
que houve simulação é que uma requalificação jurídica fundada na ineficácia dos
atos/negócios formalizados se justifica.
Trazendo essas considerações para o presente cenário, as questões que se
colocam são as seguintes: empresas holdings podem, aos olhos jurídicos, receber
recursos de controladoras localizadas no exterior para adquirir empresas alvo
(investidas) com ágio e, em seguida, serem extintas por incorporação? Uma
empresa veículo assim interposta possui causa jurídica? Enfim, o Direito permite
que uma empresa não operacional tenha como única finalidade criar as condições
para o aproveitamento fiscal do ágio?
As respostas a meu ver são positivas.
Tratam-se as rotuladas empresas veículos, de holdings, ou seja, sociedades que
têm por objeto social justamente a participação em outras empresas, em plena
conformidade com o comando previsto no art. 2o, § 3o, da Lei no 6.404/76:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que
não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o
objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. Grifamos
Sobre esse tipo de sociedade, Modesto Carvalhosa esclarece que “tem assim a
sociedade holding como característica diferencial e objetivo principal a
participação relevante em uma atividade econômica de terceiros, em vez de
exercício de atividade produtiva ou comercial”.
A ideia, então, de que toda sociedade deve necessariamente possuir estrutura
física, portaria, prédio, funcionários, máquinas, etc., não se aplica para uma
holding, cuja causa jurídica ou finalidade social, conforme visto, consiste
justamente na participação em outras sociedades enquanto objeto social típico.
Ao contrário de uma empresa industrial, comercial ou uma prestadora de serviços
que, como regra geral, demandam um mínimo de estrutura física e de pessoal
para operarem com autonomia, a prova da existência e objeto de uma holding se
dá justamente com seu ato constitutivo, inscrição perante o fisco e declarações
dos sócios.
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Quanto à duração de uma sociedade, cumpre notar que esta varia conforme o
interesse das partes, lembrando que, de acordo com o parágrafo único do artigo
981 do Código Civil - que trata da Sociedade de Propósito Específico – SPE -, a
atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.
O artigo 997, também do Código Civil, aliás, estabelece, em seu inciso II, que os
atos constitutivos de uma sociedade devem conter, além das cláusulas
estipuladas pelas partes, “a denominação, objeto, sede e prazo”, o que ratifica a
liberdade quanto à duração e finalidade de uma holding.
Nas palavras de Edmar Oliveira Andrade Filho?
No Brasil, o problema do prazo de duração passou a ser secundário após o
advento do parágrafo único do art. 981 do CC, segundo o qual 'a atividade pode
restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados'. Portanto, a
permanência ou duração de uma sociedade não é um requisito de validade para a
constituição e utilização de uma pessoa jurídica, pois o próprio ordenamento
jurídico já se encarregou de realizar as valorações pertinentes ao tempo de
duração de uma sociedade.
Verifica-se, assim, que é perfeitamente válido e eficaz, sob o prisma jurídico, a
existência de sociedades efêmeras e outras de longa duração, com capital social
ínfimo ou substancial, umas com operações mercantis, outras produtivas ou
prestadoras de serviços e outras ainda como canais de investimento, o que vai
depender dos fins sociais e econômicos estabelecidos pelos sócios dentro de sua
autonomia de empreender e de buscar maximizar os resultados da companhia
nos limites da lei.
Ora, se a própria legislação tipifica uma “holding pura com fins específicos” como
uma espécie societária própria do Direito, conferindo-lhe tipicidade e legitimidade
para praticar uma única operação, inclusive para fins de economia tributária, não
vejo como não admitir o uso de uma holding para servir de veículo para provocar
a baixa de um investimento com o consequente gatilho para deduzir fiscalmente o
ágio.
Ao tratar especificamente sobre as formas de investimento no Brasil por empresa
estrangeira, assim leciona Charles William McNaughton32:
(...) por causa finalística de uma sociedade, podemos entender como sua própria
função social.
Uma sociedade possui um objeto social que é justamente a atividade econômica
efetivada para gerar resultados aos sócios. Nesse sentido, todo ato que uma
sociedade pratica para contribuir na formação desse resultado há de ser tido
como englobado na função social da sociedade.
O que se opera no caso da empresa-veículo utilizada para aproveitamento do
ágio? O investidor paga um sobrepreço para adquirir um ativo (uma sociedade)
com a expectativa de ter um resultado (lucro) no futuro. A obtenção desse
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resultado é justamente o tipo de ato que se enquadra na função social daquela
pessoa jurídica.
O aproveitamento fiscal do ágio nada mais é do que o reconhecimento do
ordenamento jurídico de que a renda auferida pelo investidor será o resultado
futuro menos o valor pago por esse resultado.
Mas, por certos motivos, como por exemplo, o fato de o investidor estar situado
no exterior, o sistema jurídico pode colocar barreiras procedimentais de que esse
ágio seja aproveitado. Nesse sentido, a empresa-veículo é um meio para que
essas barreiras sejam ultrapassadas.
E o que o uso da empresa-veículo permite? Ao superar tais empecilhos
procedimentais para o aproveitamento do ágio e reduzir a tributação incidente
sobre o empreendimento econômico que poderá ser aproveitado pelo investidor
graças a aquisição de participação societária da investida, o uso da empresa
veículo nada mais faz senão contribuir para aumentar aquele resultado futuro
almejado pelo investidor, reduzindo uma despesa com tributação.
A empresa veículo holding que participa de outra pessoa jurídica cumprindo seu
objeto social, portanto, e incrementa, assim, o resultado dos sócios está sim
cumprindo sua função social. A função social do contrato, previsto no artigo 421
do Código Civil, está sendo atingida.
De fato, é plenamente lícito o financiamento estrangeiro no Brasil por
controladoras sediadas no exterior, o que se faz justamente com empresas
holdings, espécie de sociedade que inclusive é usualmente utilizada como meio
próprio e legítimo de grupos internacionais investirem e se estabelecerem no
país.
(...)
Caminhando nesse mesmo sentido, entendo que não há nenhum vício ou
aparência sobre a existência, causa e finalidade das empresas veículos envolvidas
nesse caso concreto. E qual foi a finalidade? Ora, foi a de instrumentalizar a
aquisição do investimento com ágio, pago a parte não relacionada, de forma
também a reunir as condições necessárias para o seu aproveitamento fiscal pós
incorporações reversas.
Reitera-se, desculpe a insistência, que o § 3o, do artigo 2o, da Lei no 6.404/76
acima transcrito reconhece expressamente a possibilidade de uma sociedade ser
constituída para beneficiar-se de incentivos fiscais, o que não é bem o caso, mas
que indubitavelmente ratifica a legitimidade do uso das holdings nas diversas
operações de aquisição envolvidas nesse caso.
Pelo exposto, conclui-se que a utilização de empresa-veículo que viabilize o
aproveitamento fiscal do ágio por si só não configura ato ilícito ou simulação, não
constituindo, portanto, fundamento hábil a manutenção das glosas ora tratadas.
Fl. 5719
DF CARF MF
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Mais recentemente, inclusive, esse posicionamento acabou sendo adotado pelo
Ministro Gurgel de Faria ao julgar o REsp 2.026.473:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO.
MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O
LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO
ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À
ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE.
ILEGALIDADE.
1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de
forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à
conclusão do acórdão embargado, como no caso dos autos.
2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a
respeito: a) da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o
instituto teria efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da
impossibilidade de criação de hipóteses de "indedutibilidade" não previstas na lei,
tal como pretendeu fazer o Fisco; c) da extensão da Lei n. 9.532/1997,
notadamente dos seus arts. 7o e 8o; d) da ocorrência efetiva de investimento
(aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões postas em
discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide.
3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2o, do CPC, assiste razão jurídica à
recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de
prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular.
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao
promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento
nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a
dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias
dependentes) e mediante o emprego de "empresa-veículo".
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial,
consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do
investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido
na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do
investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como
custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação
societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades
empresárias.
Fl. 5720
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95
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei
n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem
acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova
o lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro
em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação" (art. 149, VII) e
também contém norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual
poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios
jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a "plena
eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a
serem seguidos" (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o
"propósito negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio
nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre "partes
dependentes" (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via
"empresa-veículo"; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que
esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não
resultam automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio
resultado de operação com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução
do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque,
até 2014, a legislação era silente a esse respeito.
12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar
que, anteriormente, não havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de
relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete
ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais
pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-
veículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no
acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há
demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram
atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na
dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta
em face da interposição dos embargos de declaração.
(REsp n. 2.026.473/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado
em 5/9/2023, DJe de 19/9/2023.)
Fl. 5721
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Ali, o Ministro assevera com a clareza que lhe é característica que:
Embora não haja consenso sobre o conceito de "empresa-veículo", algumas
características dessa entidade podem ser destacadas:
A “empresa-veículo” geralmente é constituída pela própria pessoa jurídica
adquirente com o aporte do investimento na sociedade adquirida (“empresa
alvo”), justamente para efetuar a transferência do ágio de rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” tem duração efêmera;
A “empresa-veículo” é criada sem outro propósito econômico, além de facilitar o
aproveitamento fiscal do ágio de rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” é utilizada como instrumento para aquisição da participação
societária na “empresa-alvo” ou como sociedade para a qual ocorre a
transferência do ágio;
A “empresa-veículo” é controladora da pessoa jurídica sucessora, que continua a
existir após o evento societário, na qual o ativo diferido (regime anterior) ou o
ativo intangível (regime atual) relativo ao ágio de rentabilidade futura passa a
produzir efeitos fiscais;
A “empresa-veículo” é extinta no evento societário de fusão, cisão ou
incorporação;
A “empresa-veículo” possibilita que a sociedade investida por meio da
incorporação reversa, amortize o ágio de rentabilidade futura.
(SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e
contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).
Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se
baseia a Fazenda passam longe de resultar automaticamente na conclusão de que
o “ágio interno” ou o ágio resultado de operação com o emprego de
“empresaveículo” impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo
do lucro real.
Primeiro, porque os supracitados arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 em nenhum
momento dispuseram de maneira expressa sobre a impossibilidade apriorística
do aproveitamento do ágio nas operações de partes dependentes ou mediante
o emprego de empresa interposta.
Aliás, quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar
que, anteriormente, não havia vedação, e continua não havendo, ao uso de
sociedade-veículo.
Segundo, porque se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à
existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente
simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das
Fl. 5722
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operações, mas jamais pressupor que a só existência de ágio entre partes
dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria abusiva.
Assim, ao menos até 2014:
[...] parece claro que, em princípio, não há, na legislação tributária, qualquer
dispositivo que impeça o reconhecimento e a utilização do ágio, gerado
internamente, entre partes relacionadas.
O que se condena é a simulação, a mentira, a operação que não existiu na
realidade: assim, se não houve preço em uma relação entre partes relacionadas
na qual se registrou ágio, tal operação deverá ser desconsiderada. Resta evidente,
aí, que não houve uma compra e venda, uma aquisição de participação societária
na qual poderia haver o pagamento do ágio. Comprovada a simulação,
plenamente justificável e autorizada a desconsideração do planejamento
realizado. (SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias [aspectos
tributários]. São Paulo: Dialética, 2012)
Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o
disposto no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding
“como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos
fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como
"veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões
reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas
originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas,
econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais
justificável a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões
práticas: confere mais segurança quanto à possibilidade de se valer da norma
interna de dedução do ágio (o que não aconteceria se a incorporação fosse
internacional); permite a negociação com base na moeda local; pode facilitar a
realização de operações locais (por exemplo, dispensar garantias que seriam
exigidas do investidor internacional) etc
Assim, filio-me à orientação de que:
A Lei n° 9.532/1997 e a Lei no 12.973/2014 apenas exigem a confusão patrimonial
entre a pessoa jurídica que detém participação societária e a sociedade adquirida,
não fazendo qualquer alusão, ainda que implícita, ao suposto "real adquirente",
que segundo a tese do Fisco, teria fornecido os recursos financeiros ou ofertado
garantia para aquisição do investimento. (SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei
12.973/2014: aspectos tributários e contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil,
2022)
Fl. 5723
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Em resumo, compreendo que a existência do ágio interno (ao menos até 2014)
ou a constituição de sociedade-veículo não podem, por si sós, configurar
impedimento para a dedução do ágio.
O mais importante, nessas situações, é investigar se:
Houve efetiva aquisição de participação societária? Há efetivo custo (sacrifício)
de aquisição? Resta demonstrado que o ágio corresponde à diferença entre o
custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento está fundamentado na
expectativa de rentabilidade futura? Houve absorção do patrimônio da investida
ou da investidora por meio de incorporação, fusão ou cisão?
[...]
Há efetiva aquisição/alienação de participação societária? (DIAS, Karem Jureidini;
LAVEZ, Raphael Assef. “Ágio interno” e “empresaveículo” na jurisprudência do
CARF: um estudo acerca da importância dos padrões legais na realização da
igualdade tributária In: Análise de casos sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e
CSLL à luz da jurisprudência do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO,
Maurício Pereira (coord). São Paulo: MP Editora, 2016)
Neste ponto, resta demonstrado que a acusação de utilização de empresa-veículo
per se não desnatura o aproveitamento fiscal do ágio.
Da mesma forma, até a alteração da legislação pertinente ao ágio, não existia no
art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977 a exigência de laudo. Com efeito, o parágrafo 3o do artigo
20 do Decreto-Lei no 1.598/77 exigia para o ágio ou deságio fundamentado no valor de mercado
de ativos ou expectativa de rentabilidade um “demonstrativo”, que seria arquivado como
comprovante de sua escrituração.
Por fim, sob o risco de ser repetitivo, entendo que antes do advento da Lei n.
12.973/2014 não havia precedência ou prevalência entre os possíveis fundamentos econômicos
do ágio.
Estabelecidas as premissas acima, passo a analisar cada uma das operações.

Ágio T4U
Segundo a acusação fiscal, o ágio T4U surgiu na operação de compra e venda de
85% das ações da RI HAPPY. Os vendedores das ações foram os sócios fundadores da companhia,
os srs. Ricardo Sayon e Roberto Salim Saba. Formalmente, quem adquiriu as ações foi a empresa
T4U. É sabido e notório, no entanto, que, na essência, quem adquiriu as ações foi o grupo Carlyle,
conforme amplamente divulgado não só pela imprensa e mídia em geral, mas também como
declarado pela própria empresa RI HAPPY, em seu site, no Prospecto Preliminar da Oferta Pública
de Distribuição Primária e Secundária de Ações Ordinárias de emissão da RI HAPPY (doe. 126), e
perante ao CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica (doe. 072) - e pelo próprio grupo
Carlyle no exterior. A T4U é apenas uma empresa veículo.
Fl. 5724
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Segundo consta do TVF, a operação ocorreu da seguinte forma:
Em 30/06/2011, por meio de uma Carta de intenções, o grupo Carlyle, real
adquirente, demonstrou sua intenção de investir na RI HAPPY e foi estabelecida a
outorga, pelos Vendedores, Srs. Ricardo Sayon e Roberto Salim Saba, da
exclusividade de negociação das Participações Societárias com o Comprador.
(Obs. Essa fiscalização intimou o contribuinte a apresentar a referida carta - doe.
031 - Intimação no 08. O contribuinte solicitou prorrogação de prazo. Foram
concedidas mais duas prorrogações de prazo. Esgotado o prazo o contribuinte não
apresentou o documento nem tampouco qualquer informação a respeito.)
Em 18/08/2011, foi criada a empresa "Berkshire Participações Ltda., que tinha
como sócios Alexandra Furlaneti de Medeiros e Olavo Lira Barbosa, e R$ 100,00
de capital social. (doe. 076)
Em 07/11/2011 o FIP Fundo Brasil, fundo constituído sob a forma de condomínio
fechado e gerido pelo grupo Carlyle (doe. 076), adquiriu a Berkshire. Em seguida a
sociedade foi transformada em Sociedade Anônima (S.A.), a sua denominação
social foi alterada para "T4U Participações S.A." (doravanteT4U), o seu endereço
foi alterado para Av. Brig. Faria Lima, 3900, prédio onde fica a sede da Carlyle no
Brasil, e foram eleitos os senhores Juan Carlos Felix Estupinan, para o cargo de
diretor-presidente, e Hector Nuíiez para o cargo de diretor sem designação
específica.
Em 09/11/2011 os sócios da RI HAPPY, Ricardo e Roberto, assinaram um Contrato
de Compra e Venda de Participações Societárias com o objetivo de vender uma
parte, 85%, de suas participações societárias na RI HAPPY. Nessa data cada um
dos sócios detinha 50% do capital social total e votante da Sociedade. Figura
formalmente no contrato de compra, como compradora, a T4U. A T4U tinha um
capital social de apenas R$ 100,00 (doe. 080)
Em 23/12/2011 foi aprovado um aumento do capital social da T4U, de R$ 100,00,
para R$ 30.969.121,00. O Aumento do capital social foi subscrito e integralizado
pelo FIP CTS, fundo constituído sob a forma de condomínio fechado, que iniciou
suas operações no dia anterior, 22/12/2011 (doe. 107), e pelo FIP Fundo Brasil.
No mesmo dia, 23/12/2011, a T4U fez o pagamento a título de parcela de sinal,
referente à aquisição da participação acionária na RI HAPPY, no valor de R$
29.539.067,35. (doe. 081)
No dia 27/02/2012 os sócios da T4U, FIP CTS e FIP Fundo Brasil aumentam
novamente o capital da T4U, em R$ 150.654.899,00, passando este a ser de R$
181.624.120,00. No dia 28/02/2012 a T4U recebe o aporte de capital.
Em 28/02/2012 ocorreu o fechamento da operação de aquisição de 85% das
ações da RI HAPPY, mediante o pagamento, realizado pela T4U, no valor de R$
120.288.122,08. O dinheiro entrou e saiu da conta da T4U no mesmo dia (doe.
081)
Fl. 5725
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Ainda em 28/02/2012, os sócios T4U e FIP G5 RS aprovaram aumento do Capital
Social na RI HAPPY, no montante de R$ 35.295.000,00. Foram emitidas 35.295.000
novas ações ordinárias, sendo que 30.750.000 ações foram subscritas por T4U e
5.294.500 ações foram subscritas pelo FIP G5 RS. O capital social da RI HAPPY
passou a ser de R$ 110.200.800,00. Em 27/06/2012 a empresa T4U foi
incorporada pela controlada RI HAPPY (incorporação reversa). O grupo RI HAPPY
passou, então, a ser controlado pelos fundos de investimento FIP FUNDO BRASIL,
FIP CTS e FIP G5 RS e, em julho de 2012, o ágio resultante da incorporação
começou a ser amortizado pela fiscalizada.
As estruturas societárias relevantes, antes e após o fechamento da operação,
podem ser representadas conforme organogramas abaixo:

Após a incorporação da T4U pela Recorrente, a estrutura societária relevante
passou a ser a seguinte:

A Recorrente alega em resumo:
Fl. 5726
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Alegação
Descabimento da alegação
1. Alegação no 1: a T4U seria uma empresa-veículo. A
Autoridade Fiscal alegou que a T4U teve o único propósito de
“gerar artificialmente benefícios tributários”, o que justificaria a
sua desconsideração como “real adquirente” do investimento na
Recorrente. Essa desconsideração, por sua vez, levaria à
inexistência de absorção de patrimônio entre investida e
investidora quando da incorporação da T4U pela Recorrente –
de forma que um dos requisitos para a dedutibilidade das
despesas de ágio não teria sido atendido.
contexto da aquisição alavancada, e não pode ser considerada
uma “empresa veículo”;
2.o, §3.o da Lei das S.A., artigo 116 do CTN, artigo 981 do Código
Civil e artigo 31 da Lei 11.727/08);
da T4U (artigo 45 do Código Civil);
(T4U) e sociedade investida (Recorrente) (artigo 109 do CTN,
artigo 116 da Lei das S.A. e artigo 7.o da Lei 9.532/97);
produção de efeitos já tenha sido plenamente constituída (artigo
24 da LINDB, artigo 146 e artigo 100 do CTN);
alegação de veículo;
da Lei 8.981/95 e artigo 26 da Lei 10.833/03);
do ágio (artigo 7.o e artigo 8.o da Lei 9.532/97).
2. Alegação no 2: a T4U teria sido constituída para contornar as
restrições impostas pela ICVM 391/03. A Autoridade Fiscal
alegou que, além de ter sido constituída exclusivamente para
"gerar um benefício fiscal indevido", a T4U teria sido
constituída também com o propósito de "contornar,
superficialmente, as restrições impostas pela Instrução 391/2003
da Comissão de Valores Mobiliários (CVM)". A ICVM 391/03
dispõe sobre "a constituição, o funcionamento e a administração
dos Fundos de Investimento em Participações". Como se verá,
nunca houve nenhum descumprimento às prevIsoes contidas
na ICVM 391/03, ou qualquer tipo de questionamento nesse
sentido pela CVM. Por óbvio, caso alguma irregularidade tivesse
sido incorrida pela Recorrente ou pela T4U, a competência
para apresentar qualquer questionamento quanto à
inobservância de uma instrução da CVM seria da própria CVM -
e não da RFB! Nesse contexto, a Recorrente já destaca, desde já,
que a CVM nunca apresentou nenhum questionamento quanto
a qualquer tipo de infração à ICVM 391/03.
• A RFB não possui competência para questionar supostas
irregularidades referentes a
normativos emitidos pela CVM;
• Todos os normativos foram devidamente observados.
3. Alegação no 3: o valor do ágio reconhecido pela T4U teria sido
"inflado". A Autoridade Fiscal alegou que a Recorrente (i) teria
indevidamente incluído como custo de aquisição "um ajuste de
dívida" e um valor de aporte de capital previsto no contrato de
aqu1s1çao da participação societária; e (ii) o valor do ágio
estaria incorreto, pois o preço de aquisição não teria sido
alocado a bens intangíveis (como a marca Ri Happy) e mais-valia
de ativos. A Autoridade Fiscal alegou, ainda, que o simples fato
de a Recorrente ter incluído o valor do ajuste de dívida como
preço pela aquisição da participação societária "caracteriza
claramente uma verdadeira fraude já que é uma ação dolosa
tendente a impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador da
obrigação tributária principal, ou a excluir e modificar as suas
características essenciais, de modo a reduzir o montante de
imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu oaaamento".
• Inexistência de prazo para elaborar a demonstração do ágio à
época dos fatos (artigo 30, §3.0 do DL 1.598/77, artigo 5.0,
incisos li e XXXVI e artigo 150 da Constituição Federal, artigo 1.o
da LINDB, artigo 119 da Lei 12.973/14 e artigo 146 do CTN);
• Impossibilidade de retroatividade do Método de Mensuração
estabelecido pela Lei 12.973/14 (artigo 30, §3.0 do DL 1.598/77,
artigo 5.0, incisos li eXXXVI e artigo 150 da Constituição
Federal, artigo 1.0 da LINDB, artigo 119 da Lei 12.973/14 e artigo
146 do CTN).
4. Alegação no 4: indedutibilidade de juros pagos na aquisição
alavancada. A Autoridade Fiscal alegou que as despesas de
juros incorridas em aqu1s1çoes alavancadas são indedutíveis
das bases de IRPJ e CSL - no que pese o fato de a essência
desse tipo de aquisição ser a tomada de dívida!
• As despesas de juros são necessárias, usuais e normais em
aquisições alavancadas (artigo 47 da Lei 4.506/64 e artigo 31 da
Lei 11.727/08).
Alegações referentes da T4U
Fl. 5727
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Verifica-se da descrição dos fatos acima narrados que, ao fim e ao cabo, trata-se de
operação relacionada entre partes não relacionadas.
A utilização da empresa-veículo mostrou-se necessária no caso concreto, pois se
tratou de aquisição alavancada.
Como se sabe, a compra alavancada consiste em uma modalidade de transação
econômica pela qual o investidor adquire participação societária de determinada sociedade e uma
parcela significativa do preço é financiada por meio de dívida contraída junto a terceiros. Essa
dívida, por sua vez (i) é paga com o próprio fluxo de caixa gerado pelo investimento adquirido –
sendo esse confronto de receitas e despesas realizado por meio da incorporação da sociedade
adquirente pela sociedade adquirida; e (ii) é usualmente garantida com ativos da sociedade
investida.
Para que esse modo de aquisição possa se materializar, por sua vez, faz-se
necessário que a adquirente tenha a possibilidade de contrair a dívida e ter seu patrimônio
absorvido pela sociedade adquirida – de modo a permitir que o caixa gerado pelo próprio
investimento seja utilizado para quitar a dívida.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
Numero do processo: 16561.720078/2019-47
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 09 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon May 06 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-
calendário: 2014, 2015, 2016 HOLDING. EMPRESA VEÍCULO. PROPÓSITO
NEGOCIAL. AQUISIÇÃO. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. ÁGIO. RECURSOS DE
TERCEIROS. O Fundo de Investimento em Participação (FIP) não pode contrair
empréstimos, de forma que a utilização de sua controlada (empresa holding) para
aquisição de participação societária, com grande parte dos recursos serem
provenientes de terceiros (financiamento bancário do exterior e emissão de
debentures) revela um propósito negocial específico e dentro de um amplo
contexto operacional/societário de um grupo econômico. Incabível, no caso dos
autos, de se atribuir à holding a pecha de empresa veículo e/ou falsa adquirente,
uma vez que o ágio surgido na operação de aquisição foi legítimo, assim como
foram os atos posteriores que resultaram na sua dedutibilidade fiscal. Constatada
a legitimidade das operações de aquisição e incorporação, restam canceladas as
demais infrações apontadas nos autos de infração de IRPJ e de CSLL.
Numero da decisão: 1401-006.922
Fl. 5728
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1101-001.383 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720138/2019-21
103
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros
do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício e,
quanto ao recurso voluntário, dar-lhe provimento. (documento assinado
digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente (documento assinado
digitalmente) Cláudio de Andrade Camerano - Relator Participaram do presente
julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva,
Fernando Augusto Carvalho de Souza, André Severo Chaves, André Luis Ulrich
Pinto e Luiz Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Nome do relator: CLAUDIO DE ANDRADE CAMERANO
(***)
Numero do processo: 16561.720036/2020-40
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 21 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Mar 22 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário:
2016, 2017 ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. FRAUDE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
A utilização de uma empresa veículo, com existência meramente formal, não é
suficiente, tomada isoladamente, para configurar uma fraude tributária. Para
tanto, é necessário que fique demonstrado que a empresa veículo foi o meio
utilizado para o contribuinte obter uma vantagem antijurídica, seja por falta de
previsão legal, seja por ser defesa em lei, seja por desviar a finalidade da lei. ÁGIO.
AQUISIÇÃO ALAVANCADA. EMPRESA DE PROPÓSITO ESPECÍFICO. CAPTAÇÃO DE
RECURSOS. PROPÓSITO NEGOCIAL. OCORRÊNCIA. A empresa criada com o
propósito específico de operacionalizar a aquisição de participação societária e
que, para isso, capta recursos no mercado financeiro, realiza o seu objetivo
econômico, demonstrando o propósito negocial da sua criação. ASSUNTO:
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2016, 2017
ÁGIO. EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA. AMORTIZAÇÃO ANTECIPADA.
DEDUÇÃO. GLOSA. A dedução da amortização de ágio surgido em operação
societária formalmente adequada somente pode ser glosada quando for
demonstrado que o contribuinte usou de artifício antijurídico para iludir a
impossibilidade material da dedução realizada. DESPESAS FINANCEIRAS.
DEDUÇÃO. INCORPORAÇÃO REVERSA. A empresa que capta recursos no mercado
financeiro para possibilitar a aquisição de participação societária, ainda que tenha
sido criada com esse propósito específico, pode deduzir na apuração do IRPJ as
correspondentes despesas financeiras. Tal dedutibilidade não é afetada quando a
empresa adquirente é incorporada pela empresa investida, a qual passa a ser
responsável pelos ônus financeiros da incorporada e pode deduzir as
Fl. 5729
DF CARF MF
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PROCESSO 16561.720138/2019-21
104
correspondentes despesas financeiras. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU
CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 2016, 2017 IRPJ. CSLL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo aspectos específicos a serem
apreciados, aplica-se a mesma decisão sobre o lançamento de IRPJ para os demais
lançamentos decorrentes.
Numero da decisão: 1201-006.257
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Decisão: Acordam os
membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso
voluntário. Vencidos o Conselheiro José Eduardo Género Serra e a Conselheira
Carmen Ferreira Saraiva, que davam parcial provimento ao recurso para exonerar
a glosa das despesas financeiras, afastar a qualificação da multa de ofício e afastar
a imputação de responsabilidade. Os Conselheiros Lucas Issa Halah e Alexandre
Evaristo Pinto acompanharam o relator pelas suas conclusões. O Conselheiro
Alexandre Evaristo Pinto manifestou intenção de apresentar declaração de voto.
(assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Eduardo Genero
Serra, Fredy José Gomes de Albuquerque, Carmen Ferreira Saraiva (suplente
convocada), Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante
Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: NEUDSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE
(***)
Numero do processo: 16561.720088/2020-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 11 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon May 20 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2015,
2016 NULIDADE DO LANÇAMENTO. FALTA ABORDAGEM EXAUSTIVA DAS
INFORMAÇÕES
PRESTADAS
PELA
CONTRIBUINTE
EM
FISCALIZAÇÃO.
INOCORRÊNCIA. A autoridade administrativa está normativamente autorizada a
lavrar os Autos de Infração sem qualquer diálogo com a Contribuinte, mas deve
considerar minimamente em seu labor os esclarecimentos fornecidos em
procedimento de fiscalização. Contudo, a necessidade de contraposição a todos
os esclarecimentos que poderiam isoladamente, em tese, afastar a autuação
decorre de aplicação subsidiária do art. 489 do CPC/2015 aplicável apenas ao
processo administrativo fiscal instaurado a partir da apresentação de impugnação.
Assim, nos termos da Súmula CARF no 162 inexiste nulidade por falta de diálogo
minudente com os esclarecimentos prestados pela Contribuinte, quanto menos
pela falta de convencimento da autoridade autuante sobre a forma de interpretar
Fl. 5730
DF CARF MF
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PROCESSO 16561.720138/2019-21
105
os fatos e o Direito adotada pela Contribuinte. NULIDADE DO ACÓRDÃO
RECORRIDO. FALTA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE ARGUMENTOS QUE, EM TESE,
PODERIAM LEVAR AO CANCELAMENTO DA AUTUAÇÃO. Analisados os autos,
verifica-se que as omissões apontadas pela Contribuinte na realidade inexistiram.
O Acórdão Recorrido manifestou-se de maneira expressa e detalhada sobre a
defesa da existência de propósito extrafiscal na emissão de debêntures e sobre a
alegação de inexistência de vínculo entre as debêntures emitidas pela SP Vias e
aquelas emitidas pela CPC e pela Vialco. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE
PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2015, 2016 DEDUTIBILIDADE DE
DESPESAS COM COMISSÕES E JUROS NA EMISSÃO DE DEBÊNTURES. DESPESAS
FINANCEIRAS. SUJEIÇÃO AOS CRITÉRIOS DO ART. 299 DO RIR/99 O art. 374 do
RIR/99 não confere carta branca à dedução de juros e encargos decorrentes de
operações de financiamento, mas especifica como se dará a dedução de juros em
casos particulares, respeitados os requisitos gerais do art. 299 do RIR/99 (art. 47
da Lei no 4.506/64). Estes requisitos deverão ser verificados à luz dos gastos que
se pretendeu custear, dependendo esta verificação da prova a ser feita pelo Fisco,
que deverá demonstrar vínculo dos recursos ao gasto considerado indedutível,
quantificando o montante destinado a tal gasto indedutível nos casos em que os
instrumentos de sua contração/emissão não indicarem sua destinação com tal
nível de detalhe. COMPRA ALAVANCADA. DESPESAS COM DEBÊNTURES
ASSUMIDAS PELA SUCESSORA. DEDUÇÃO POSSÍVEL. A dedutibilidade de despesas
com obrigações contraídas pela sucedida mas incorridas pela sucessora em
virtude de previsão legal que protrai os efeitos fiscais de tais obrigações no
tempo, tal como ocorre com despesas financeiras que devem ser reconhecidas
pro rata temporis, depende da análise dos requisitos de dedutibilidade do art. 47
da Lei no 4.506/64, mas tais critérios devem ser avaliados retrospectivamente,
considerando-se sua necessidade para a sucedida no contexto de sua contratação.
Tal avaliação, contudo, não permite ao Estado imiscuir-se na gestão dos negócios
da Contribuinte e assumir o confortável papel de engenheiro de obra pronta para
avaliar retrospectivamente e sem acesso a todas as informações que informaram
a decisão dos administradores, se o mecanismo mais “adequado” de
financiamento da aquisição era aquele. O critério de necessidade deve ser
entendido como a mera correlação entre as atividades da empresa e os objetivos
pretendidos de, ao fim e ao cabo, contribuir com a geração de receitas, ou seja, a
contração de uma dívida deve ter sua necessidade aferida respondendo-se à
simples pergunta sobre se aquele passivo visava à manutenção ou ao incremento
dos resultados da entidade, por exemplo mediante a aquisição de outra pessoa
jurídica. INCORPORAÇÃO. SUCESSÃO UNIVERSAL. ADOÇÃO PELO DIREITO
TRIBUTÁRIO DOS EFEITOS ESTABELECIDOS PELO DIREITO CIVIL. O Código
Tributário Nacional encampa a sucessão universal expressamente em seu artigo
132, que embora trate da sucessão para efeitos de cobrança do crédito tributário
da sucedida, revela a opção pelo alinhamento com os efeitos atribuídos à
incorporação pelo Direito Civil nos artigos 227 da Lei no 6.404/76 e 1.116 do
Código Civil. A Instrução Normativa SRF no 07/81 demonstra a recepção dos
Fl. 5731
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PROCESSO 16561.720138/2019-21
106
efeitos típicos do Direito Civil pelo Direito Tributário, pois determina o transporte
à escrita fiscal da sucessora, dos valores cuja apropriação tenha sido diferida pela
sucedida e que venham influenciar na determinação do Lucro Real de exercícios
futuros, controle este que, nos termos da Instrução Normativa no 28/78, item 1.2,
“b” é feito na parte B do Lalur. O art. 109 do CTN permite à lei tributária atribuir a
determinado instituto de Direito Privado efeitos tributários distintos daqueles que
decorreriam de sua natureza civil, entretanto, inexiste ressalva nesse sentido
relativamente aos efeitos da sucessão universal decorrente da incorporação.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-
calendário: 2015, 2016 CSLL. BASE DE CÁLCULO. DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS.
SUJEIÇÃO AOS REQUISITOS GERAIS DE DO ART. 47 DA LEI No 4.506/64. A
autonomia entre as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL é reconhecida pelo art. 2o
da Lei no 7.689/88, e foi exacerbada pelas alterações introduzidas pela Lei no
8.034/90. Essa autonomia foi novamente reafirmada pela primeira parte do art.
13 da Lei no 9.249/95, curiosamente ao aproximar as bases de cálculo de ambas
por meio de sua submissão à regra geral de dedutibilidade de despesas do art. 47
da Lei no 4.506/64. O art. 13 da Lei no 9.249/95 veda algumas deduções do Lucro
Real e da base de cálculo da CSLL “independentemente do disposto no art. 47 da
Lei no 4.506, de 30 de novembro de 1964”, vale dizer, se a parte final do caput
veda a dedução de algumas despesas ainda que preencham os requisitos gerais
do art. 47 da Lei no 4.506/64, é porque esta regra geral de dedutibilidade também
se aplica à determinação da base de cálculo da CSLL.
Numero da decisão: 1201-006.333
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros
do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário.
Vencida a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva e o Conselheiro Neudson
Cavalcante Albuquerque, que negavam provimento ao recurso. O Conselheiro
Fredy José Gomes de Albuquerque acompanhou o Relator apenas pelas
conclusões. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os
Conselheiros Fredy José Gomes de Albuquerque, Alexandre Evaristo Pinto e
Neudson Cavalcante Albuquerque. (documento assinado digitalmente) Neudson
Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Lucas
Issa Halah - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose
Eduardo Genero Serra, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Carmen Ferreira
Saraiva (suplente convocado(a)), Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto,
Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: LUCAS ISSA HALAH
Em meu entender não havendo vedação expressa a operação de compra
alavancada no ordenamento jurídico, não vislumbro que a aquisição com empréstimo de terceiros
no mercado possa macular de qualquer forma a operação, e por conseguinte, a dedutibilidade do
ágio.
Nessa linha de raciocínio o seguinte precedente:
Fl. 5732
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Numero do processo: 16327.721221/2021-13
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 13 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Apr 01 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-
calendário:
2017,
2018
AQUISIÇÃO
DE
PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA.
TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS DE CONTROLADOR PARA ADQUIRENTE. FORMA
DE
FINANCIAMENTO
É
OPÇÃO
DISCRICIONÁRIA
DO
CONTRIBUINTE.
AFASTAMENTO DA TESE DE REAL ADQUIRENTE. A fonte de recursos para
investimento é uma opção discricionária da empresa, que tanto pode ser por
meio de recursos próprios, aporte de capital dos seus sócios, empréstimo junto
a instituições financeiras ou emissão de títulos no mercado de capitais, não
cabendo ao FISCO questionar a forma de financiamento da empresa. ÁGIO
APURADO EM AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. EXISTÊNCIA TERCEIROS
INTERESSADOS COM PARTICIPAÇÃO RELEVANTE NO ALIENANTE. EFETIVA
TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS PARA AQUISIÇÃO. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO
DO ÁGIO Apesar da empresa alienante e empresa adquirida estarem sob controle
da mesma empresa havia participação relevante de empresa pública e acionistas
minoritários no capital social da empresa alienante. Além disso houve a efetiva
transferência de recursos, em dinheiro, do adquirente para o alienante. O ágio
gerado é passível de utilização. AMORTIZAÇÃO REVERSA. EMPRESA-VEÍCULO.
NÃO CARACTERIZAÇÃO. A diferença fundamental entre as operações de
incorporação reversa entre controladora e controlada aqui analisada e aquelas
nas quais a dedutibilidade do ágio tem sido rejeitada é que neste caso as duas
participantes da operação eram empresas operacionais. As duas empresas
estavam sob supervisão da SUSEP. E a as operações societárias estiveram sob
apreciação dos órgãos reguladores CVM, SUSEP e BACEN, dependendo da
autorização daquelas autarquias federais para a concretização dos operações
societárias. AQUISIÇÃO REVERSA. PROPÓSITO NEGOCIAL. EXISTÊNCIA DE
INTERESSE EXTRA-TRIBUTÁRIO. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE As duas empresas,
controladora e controladora exerciam atividade no mesmo ramo de negócios
(seguro). A opção de mantê-las funcionando separadamente ou fusioná-las por
meio de incorporação de uma pela outra, seria uma decisão que caberia ao grupo
econômico ao qual as duas integravam. A decisão quanto a forma de integrar as
duas seguradoras por incorporação, seja a controladora incorporando a
controlada ou vice-versa, é uma decisão de cunho eminentemente da alçada do
grupo econômico, uma vez que não há restrições legais para qualquer uma das
operações societárias. Se a opção mais vantajosa economicamente foi a
incorporação da controladora pela controlada por possibilitar a dedutibilidade
fiscal da amortização do ágio registrado na controladora, e não havendo restrição
Fl. 5733
DF CARF MF
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PROCESSO 16561.720138/2019-21
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legal para tal opção, não há óbice para exercê-la. ÁGIO, RENTABILIDADE FUTURA.
LAUDO DE AVALIAÇÃO. VALIDADE. O laudo que fundamenta a realização do
negócio é um documento de cunho estratégico para a empresa adquirente, e
mantido em sigilo, por razões óbvias, até tempo depois da realização do negócio.
Mas o estudo/laudo pode e deve ser arquivado, conforme previa o § 3o do artigo
20 do Decreto n° 1.598/77. A operação de aquisição de empresa envolve estudos
e análises complexas pois os investimentos são de grande monta. Além dos
estudos se iniciarem antes do fechamento dos negócios, decorrendo daí que não
faria sentido os laudos apresentados ao FISCO serem elaborados em data
posterior ou mesmo contemporânea ao fechamento do negócio, o que
demonstraria que teriam sido elaborados apenas para atender uma exigência do
Fisco. No presente caso, o estudo interno da controladora e os laudos
apresentados, um inclusive preparado para subsidiar um comitê independente
que participou das negociações chegaram a valores próximos do valor da empresa
adquirida, o que valida o valor pago e o ágio apurado na operação. CSLL. GLOSA
DA DESPESA DE ÁGIO FUNDAMENTADA NOS MESMOS FATOS DO LANÇAMENTO
DO IRPJ. GLOSA AFASTADA. LANÇAMENTO CANCELADO. O fundamento para glosa
da despesa de ágio da base de cálculo da CSLL decorreu da mesma imputação que
fundamento o lançamento do IRPJ, e tendo sido esta afastada, deve ser adotada a
mesma decisão, cancelando-se o lançamento relativo à CSLL. MULTA ISOLADA,
FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL DECORRENTE
DA GLOSA DA DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. GLOSA AFASTADA. MULTA
CANCELADA. A multa isolada foi aplicada porque houve apuração de estimavas
mensais não recolhidas em decorrência da glosa das despesas de amortização do
ágio. Considerando que a glosa foi afastada, restabelecendo-se as despesas de
amortização do ágio, não há estimativa mensal de IRPJ e CSLL a ser exigida.
Do Contrato de Compra e Venda de Participações Societárias e Outras Avenças,
(Contrato de Aquisição da Ri Happy), firmado entre os vendedores sócios pessoas físicas
(controladores) da Recorrente e o Comprador T4U Participações S/A, tendo como intervenientes-
anuentes, dentre outros, a Ri Happy Brinquedos Ltda. e o Fundo Brasil de Internacionalização de
Empresas Fundo de Investimento em Participações e o CTS Fundo de Investimento em
Participações, já se aventava a possibilidade da ocorrência de uma eventual incorporação:
Fl. 5734
DF CARF MF
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PROCESSO 16561.720138/2019-21
109

Dentro das premissas estabelecidas anteriormente, portanto, não há óbice para
utilização de empresa veículo e que, no caso concreto, ainda se mostrou necessária para
viabilizar a aquisição alavancada.
A dívida foi efetivamente contraída e necessária para a realização da aquisição da
participação societária representativa de 85% do capital social e votante da Recorrente. Uma
significativa parcela do preço pactuado foi objeto de financiamento (no caso, 10 parcelas
semestrais, no valor total de R$ 220.000.000,00, vencendo-se a primeira em 30/06/2012),
podendo-se concluir que o financiamento era peça chave no fechamento do negócio, aí pouco
importando se o Grupo Carlyle tinha ou não os recursos financeiros necessários/próprios para
realizar a aquisição e se os recursos vieram ou não do exterior.
Fl. 5735
DF CARF MF
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Conforme relatoria do acórdão recorrido, a T4U Participações S/A era controlada
pelos fundos de investimento FUNDO BRASIL e CTS, geridos pelo Grupo Carlyle, tendo recebido
aportes de capital de seus controladores para iniciação dos negócios envolvendo a aquisição do
controle societário da RI HAPPY Brinquedos Ltda.
Seus controladores não poderiam assumir/contrair dívidas, pois a Instrução CVM no
391, de 16/07/2003 (atualizada), que cuidou da regulamentação do Fundo de Investimentos em
Participações, estabelece que é vedado ao administrador, direta ou indiretamente, em nome do
fundo, contrair ou efetuar empréstimos, salvo em modalidades estabelecidas pela CVM.
A T4U Participações S/A não pode ser considerada uma empresa veículo, nos
termos em que afirmado pela autoridade lançadora, entendo que, sim, a sua utilização era
necessária (como demonstrado) e se a operação societária (aquisição seguida de incorporação)
implicou em uma redução da carga tributária, ela decorreu de transações comerciais/financeiras
legítimas e válidas. A transação como um todo revela ares de racionalidade econômica/financeira,
que confere o devido propósito negocial que justifica a existência da T4U Participações S/A.
A T4U Participações S/A foi, de fato e de direito, a sociedade que adquiriu a
participação societária na Recorrente, tendo contraído uma dívida relevante que seria, na visão do
Grupo Carlyle, honrada mediante fluxo de caixa gerado pela própria sociedade investida, a Ri
Happy, sendo dado garantias aos vendedores por meio de fiança bancária, conforme consta no
Contrato de Compra e Venda de Participações Societárias e Outras Avenças, (Contrato de
Aquisição da Ri Happy).
Sem a realização da incorporação da T4U pela Ri Happy, a dívida estaria no
patrimônio da primeira, enquanto que os recursos para seu pagamento estariam no patrimônio da
segunda, situação que poderia até perdurar, entretanto, quando se considera os valores
envolvidos e seus pagamentos semestrais, atualizações, e reduções de custo de fianças bancárias
com o Banco, não seria razoável manter a dívida numa pessoa jurídica e o fluxo de caixa
necessário para seu pagamento na outra.
Aqui se verificou a tal "confusão patrimonial", que a autoridade lançadora não
admitiu ter ocorrido. Trata-se de uma expressão surgida do encontro patrimonial entre o
investidor e a investida, ocasião em que a amortização do ágio passa a ser autorizada, com
repercussão direta na base de cálculo do IRPJ.
Como estabelecido, não há na legislação de regência aplicável ao caso obrigação
de apresentação de laudo, tampouco de identificar de forma restrita o fundamento econômico
do ágio.
Assim, entendo deve ser revertida a glosa do ágio.
Da mesma forma, as despesas financeiras decorrentes dos empréstimos.
Tais operações já foram objeto de análise no CARF, como ilustra o acórdão n. 9101-
006.944:
Fl. 5736
DF CARF MF
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Numero do processo: 16561.720011/2018-21
Turma: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1a SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue May 07 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Mon Jun 03 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário:
2013, 2014, 2015 RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. CONFUSÃO
PATRIMONIAL. LAUDO DE AVALIAÇÃO EXTEMPORÂNEO. AUSÊNCIA SIMILITUDE
FÁTICA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. Não se conhece de Recurso
Especial de Divergência, quando não resta demonstrado o alegado dissídio
jurisprudencial. Não há que se falar em divergência, quando o acórdão recorrido
não guarda similitude fática com o paradigma. GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS.
Há
divergência
jurisprudencial
se
os
acórdãos
comparados,
embora
fundamentados em legislação distinta, adotam soluções diferentes em face de
glosas motivadas por idênticas objeções consignadas na acusação fiscal a partir de
operações societárias semelhantes nos pontos determinantes para decisão dos
diferentes Colegiados do CARF. GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS. COMPRA
ALAVANCADA. DEDUTIBILIDADE PELA INCORPORADORA DA ADQUIRENTE.
EFEITOS DA SUCESSÃO. Firmada a premissa de que as despesas financeiras eram
dedutíveis pela incorporada, não subsistem as glosas fundamentadas, apenas, na
desnecessidade da despesa para manutenção da fonte produtiva da
incorporadora. A incorporadora, em princípio, sucede a investida em todos seus
direitos e obrigações.
Numero da decisão: 9101-006.944
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros
do colegiado em: i) por unanimidade de votos, não conhecer do Recurso Especial
quanto à primeira matéria (amortização do ágio) e à segunda matéria
(extemporaneidade do laudo de avaliação), votando pelas conclusões a
conselheira Edeli Pereira Bessa quanto a primeira matéria e o conselheiro Luiz
Tadeu Matosinho Machado quanto a estas duas matérias; e ii) por maioria de
votos, conhecer do recurso quanto à terceira matéria, relativa à dedutibilidade
das despesas com juros da compra alavancada, vencido o conselheiro Heldo Jorge
dos Santos Pereira Júnior (relator). No mérito, por unanimidade de votos acordam
em negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli
Pereira Bessa, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Luiz Tadeu Matosinho
Machado. Designada para redigir o voto vencedor quanto ao conhecimento e aos
fundamentos de mérito a conselheira Edeli Pereira Bessa, que também
manifestou intenção de apresentar declaração de voto. Declarou-se impedida de
participar do julgamento a conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, substituída pela conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó.
Fl. 5737
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1101-001.383 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720138/2019-21
112
(documento assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente
em exercício (documento assinado digitalmente) Heldo Jorge dos Santos Pereira
Junior - Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora
designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira
Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo
Jorge dos Santos Pereira Junior, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo (substituta) e
Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente em exercício). Ausentes os
conselheiros Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Nome do relator: HELDO JORGE DOS SANTOS PEREIRA JUNIOR
(***)
Numero do processo: 16561.720082/2020-49
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 22 00:00:00 UTC 2024
Data da publicação: Fri Mar 15 00:00:00 UTC 2024
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2014,
2015 JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL. EFEITOS. Julgados
administrativos e judiciais, ainda que proferidos por órgãos colegiados, mas sem
um dispositivo normativo que lhes atribua eficácia vinculante, não constituem
normas complementares de direito tributário. DOUTRINA. EFEITOS. Mesmo a
mais respeitável doutrina, ainda que dos mais consagrados tributaristas, não pode
ser oposta ao texto explícito do direito positivo, mormente em se tratando do
direito tributário brasileiro, por sua estrita subordinação à legalidade, quanto ao
arcabouço normativo que lhe seja aplicável. ARTIGO 24 DA LINDB.
INAPLICABILIDADE AO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. A situação
tratada no artigo 24 da LINDB não se dirige ao regramento do contencioso
extrajudicial tributário. Tanto por não ser o julgamento administrativo uma
modalidade de revisão de ofício - mas de controle de legalidade estrito sobre o
objeto da lide instaurada - quanto pelo dispositivo legal em questão alcançar
apenas a revisão de atos administrativos específicos - aqueles dos quais decorra
um benefício ao particular plenamente constituído. NULIDADE. DECISÃO
RECORRIDA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. Não padece de
nulidade a decisão prolatada por autoridade competente que, sem inovar quanto
ao núcleo dos fundamentos da acusação e chegando as mesmas conclusões desta,
manteve a exigência fiscal. Nesse contexto, não há qualquer mácula processual no
ato jurisdicional, mormente se contra ele o sujeito passivo pode exercer o
contraditório e a ampla defesa, em plena consonância às normas pertinentes ao
processo administrativo fiscal. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA
JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2014, 2015 GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO.
Fl. 5738
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ÁGIO. DEDUÇÃO. AUSÊNCIA DE CORRELAÇÃO. Não é pressuposto legal para a
dedutibilidade do ágio pela pessoa jurídica que sua contraparte, pessoa física ou
jurídica, tenha, relativamente à prévia compra e venda da correspondente
participação societária, apurado ganho de capital e/ou efetuado a respectiva
tributação. Mesmo porque pode haver ganho de capital sem ágio e vice-versa,
afinal enquanto este toma como referência o patrimônio líquido, aquele tem
como base o custo de aquisição. ÁGIO. AQUISIÇÃO ALAVANCADA. EMPRESA DE
PROPÓSITO ESPECÍFICO. CAPTAÇÃO DE RECURSOS. PROPÓSITO NEGOCIAL.
OCORRÊNCIA. A empresa criada com o propósito específico de operacionalizar a
aquisição de participação societária e que, para isso, capta recursos no mercado
financeiro, realiza o seu objetivo econômico, demonstrando o propósito negocial
da sua criação. MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA. NÃO CONCORRÊNCIA. Por
decorrerem de distinta motivação, não concorrem, entre si, as multas de ofício -
incidentes sobre tributos devidos em razão de irregularidades apuradas - e as
denominadas multas isoladas - que derivam do não recolhimento de estimativas
de tributos. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. DOLO. Não sendo possível colher
dos autos elementos inequívocos da necessária conduta dolosa para a
qualificação da penalidade imposta de ofício, deve-se reduzir a multa para o seu
patamar base de 75%. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Os débitos fiscais recolhidos
em atraso estão sujeitos à incidência de juros de mora calculados com base na
taxa Selic. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. A multa de ofício, sendo
parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora
a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento. SUJEIÇÃO
PASSIVA SOLIDÁRIA. ART. 124, I, CTN. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. POR
INTERESSE COMUM. AUSÊNCIA DE DOLO. A responsabilidade tributária prevista
no artigo 124, inciso I do CTN pressupõe a partilha dolosa entre o sujeito passivo e
o solidariamente responsável da conduta tendente a omitir o fato gerador, não
sendo bastante para a definição de tal liame jurídico obrigacional a existência de
proveito econômico mútuo. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO
LÍQUIDO (CSLL) Ano-calendário: 2014, 2015 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
DECORRÊNCIA. A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo,
fatos geradores de vários tributos implica a obrigatoriedade de constituição dos
respectivos créditos tributários. Assim, versando sobre idênticas ocorrências
fáticas, aplica-se ao lançamento da CSLL, o que restar decidido no lançamento do
IRPJ, reflexo que se forma ante as mesmas razões de decidir delineadas quanto a
um e outro, haja vista decorrerem de iguais elementos de convicção.
Numero da decisão: 1201-006.262
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros
do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário,
vencida a Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, que dava parcial provimento ao
recurso, para afastar a qualificação da multa de ofício e afastar a imputação de
responsabilidade. O Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque manifestou
intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente)
Fl. 5739
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Neudson
Cavalcante
Albuquerque
-
Presidente
(documento
assinado
digitalmente) José Eduardo Genero Serra - Relator Participaram do presente
julgamento os Conselheiros: José Eduardo Genero Serra, Fredy José Gomes de
Albuquerque, Carmen Ferreira Saraiva, Lucas Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto
e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: JOSE EDUARDO GENERO SERRA
Assim, entendo deva ser afastada a glosa relativa às despesas financeiras.

Ágio T4U I
Segundo consta do TVF, o ágio T4U 1, no valor de R$ 95.423.252,92, surgiu a partir
da aquisição, pela empresa veículo T4U 1, de 27% das ações da RI HAPPY, dos FIP CTS e Fundo
Brasil, assim detalhada:
Em 18/07/2012, foi constituída a empresa "Shilo Participações Ltda., que tinha
como sócios TMF Brasil Participações Ltda. e TMF Brasil Empreendimentos Ltda. e um capital
social de R$ 100,00. (doe. 077)
Em 20/08/2012 foi criado o FIP RHPBK, fundo constituído sob a forma de
condomínio fechado e gerido pelo grupo Carlyle. De acordo com informação prestada por meio do
relatório das Demonstrações Financeiras do FIP RH PBK do período de 27/08/2012 a 31/03/2013
(doe. 113) o início das operações do fundo se deu em 27/08/2012.
Em 24/08/2012 (doe. 077) os sócios da Shilo se retiraram da sociedade,
transferindo 99 cotas para o FIP RHPBK, e 1 cota para o Sr. Hector Nuíiez. Em seguida a sociedade
é transformada de Limitada (Ltda.) para Sociedade Anônima (S.A.), a sua denominação social é
alterada para "T4U 1 Participações S.A." (doravanteT4U 1), o seu endereço é alterado para Av.
Brig. Faria Lima, 3900, prédio onde fica a sede da Carlyle no Brasil, o Sr. Juan Carlos Felix
Estupinan, é um dos eleitos para o Conselho de Administração da, e são eleitos também Hector
Nuíiez para o cargo de diretor-presidente, e Maria Cecília do Nascimento para o cargo de diretora
sem designação específica.
Em 27/08/2012 o capital social da T4U I é alterado para R$ 135.900.000,00
mediante aporte de recursos feito pelo FIP RHPBK (doe. 079)
Em 27/08/2012 a T4U I ingressou no quadro de acionistas da RI HAPPY mediante a
subscrição de 50.018.942 ações, no valor de R$ 135.700.000,00. Os FIP Fundo Brasil e G5 RS
subscreveram 13.269.579 e 11.168.563 ações respectivamente. O FIP CTS cedeu seu direito de
preferência. Nessa etapa foi gerado um ágio no valor de R$ R$ 95.423.252,92. (doe. 073 - fl. 90)
Em 28/11/2013 a T4U I foi incorporada pela RI HAPPY (incorporação reversa) (doe.
075 - fl. 06). Ficaram como sócios da RI HAPPY os FIP RHPBK, FUNDO BRASIL, CTS e G5 RS. O ágio
da T4U I passou a ser amortizado a partir de dez/2013.
Fl. 5740
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As estruturas societárias relevantes, antes e após o fechamento da operação,
podem ser representadas conforme organogramas abaixo:

Quanto à essa operação a Recorrente alega:
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Conforme estabelecido nas premissas, a mera alegação de “ágio interno”, em meu
entender, não é suficiente para impedir a dedutibilidade do ágio apurado.
No caso, embora os fundos relacionados na operação tenham o mesmo gestor, as
condições em que ocorrida a operação levam a crer que as operações ocorreram em condições de
mercado e sem caracterizar a efetiva dependência entre as partes, conforme bem ilustrado
abaixo:
(b.3) Terceiro argumento: Inexistência de "ágio interno"
O terceiro argumento para que o cancelamento da exigência referente ao ágio
gerado pela T4U I é que não houve geração de "ágio interno".
De acordo com a Autoridade Fiscal, o ágio decorrente do aporte de capital
realizado pela T4U I não seria legítimo, pois o gestor do fundo RHPBK (então
acionista da T4U 1) era o mesmo do Fundo Brasil e CTS, o que impediria a
formação de preço justo.
Com base nisso, a Autoridade Fiscal alegou que o ágio não encontraria respaldo
para seu reconhecimento contábil, tendo citado o CPC 4, a Resolução CFC
1.110/07 e o Ofício-Circular CVM 1/07.
372. Conforme será detalhado a seguir, sob qualquer ângulo que se analise o
caso, a alegação não merece prosperar, tendo em vista que: (i) o fundo G5 RS é
terceiro não relacionado que tacitamente anuiu com o aporte de capital realizado
pela T4U I, comprovando que o aporte de capital foi realizado em condições
Alegação
Descabimento da alegação
Autoridade Fiscal também alegou que a T4U I teria tido o único
propósito de possibilitar a dedução das despesas de ágio, de
forma que a sociedade deveria ser desconsiderada na estrutura,
sem que tenha ocorrido a absorção de patrimônio entre
sociedade investidora e sociedade investida.
~ A T4U I não era uma empresa-veículo e a discussão quanto à
(in)existência de “empresa-veículo” é, na verdade, descabida e
irrelevante;
do ágio (artigo 7.o e artigo 8.o da Lei 9.532/97).
alegou que o ágio registrado pela T4U I quando da aquisição de
participação societária na Recorrente seria um ágio interno,
gerado dentro de um grupo econômico. Nesse contexto, é
importante notar que (i) será demonstrando que o ágio não é
interno, tendo sido gerado em operação de partes
independentes; e, ainda que o ágio tivesse sido gerado em
operação realizada por partes com controle compartilhado (o que
se admite apenas para argumentar), (ii) toda a argumentação da
Autoridade Fiscal para tentar justificar a indedutibilidade do ágio
está relacionada às normas contábeis vigentes durante o Regime
Tributário de Transição (“RTT”). De fato, a Autoridade Fiscal
alega que “o ágio gerado internamente a um grupo econômico, já
não era aceito pela doutrina contábil”.
o Irrelevância da discussão quanto ao “ágio interno”;
o Inexistência de “ágio interno”.
“inflado”. A Autoridade Fiscal alegou que o valor do ágio
estaria incorreto, pois o preço de aquisição não teria sido
alocado a bens intangíveis (como a marca Ri Happy) e mais-valia
de ativos.
o Inexistência de prazo para elaborar a demonstração do ágio à
época dos fatos (artigo 30, §3.o do DL 1.598/77, artigo 5.o, incisos
II e XXXVI e artigo 150 da Constituição Federal, artigo 1.o da
LINDB, artigo 119 da Lei 12.973/14 e artigo 146 do CTN);
estabelecido pela Lei 12.973/14 (artigo 30, §3.o do DL 1.598/77,
artigo 5.o, incisos II e XXXVI e artigo 150 da Constituição
Federal, artigo 1.o da LINDB, artigo 119 da Lei 12.973/14 e artigo
146 do CTN).
Alegações referentes da T4U I
Fl. 5742
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estritamente comutativas (arm’s lenght); (ii) não há vínculo societário entre o
Fundo Brasil e CTS e RHPBK; e (iii) caso se considere que se deve considerar a
relação entre a sociedade adquirente (RHPBK) e a sociedade adquirida
(Recorrente), é também evidente que não há relação.
373. Conforme demonstra o boletim de subscrição, o ágio registrado pela T4U I
decorre de um aporte de capital realizado por 3 investidores distintos na
Recorrente: (i) a própria T4U I – que registrou o ágio em análise; (ii) o Fundo
Brasil; e (iii) a G5 RS.
374. Primeiramente, o fato de a RHPBK e o Fundo Brasil terem sido geridos pelo
mesmo gestor não permite às Autoridades Fiscais alegarem que não teria havido
“formação de um preço justo dos ativos”, na medida que o próprio Laudo de
Avaliação da Deloitte confirma e aprova o valor justo do investimento na
Recorrente.
375. Fato é que a G5 RS é uma entidade absolutamente independente da T4U e
do Fundo Brasil. Naquela época, o fundo G5 RS era gerido pela G5 Administradora
de Recursos Ltda. (“G5 Administradora”). Conforme descrito no website da G5
(http://www.g5evercore.com/g5_socios.php) seus principais sócios são “Conrado
Varoli”, “Marcelo André Lajchter” e “Renato Klarnet” – que não têm
absolutamente nenhuma relação com o Grupo Carlyle que era gestora da RHPBK e
o Fundo Brasil.
376. Portanto, em razão da absoluta independência entre T4U I, Fundo Brasil e G5
RS/G5 Administradora, há de se reconhecer que a formação do preço justo dos
ativos foi realizada de forma absolutamente comutativa, entre partes
independentes e fundamentado em laudo preparado pela Deloitte. Assim, a
decisão de realizar o aporte de capital na Recorrente, bem como a determinação
dos valores e avaliações forem realizadas de forma em arm’s lenght, com a
utilização de preços justos definidos entre partes inquestionavelmente
independentes (RHPBK/Fundo Brasil e, de outro lado, G5 RS).
377. A respeito da inexistência de vínculo societário entre o RHPBK e o Fundo
Brasil e CTS, a Recorrente entende pertinente tecer breves comentários quanto à
figura do gestor de fundos de investimento – que não pode ser confundida com a
figura do cotista ou acionista de sociedades com personalidade jurídica. As
considerações são relevantes, na medida em que, como mencionado pela
Recorrente, a Autoridade Fiscal está desconsiderando o real papel de um gestor
de fundo de investimento.
(...)
382. Portanto, não há de se falar em ágio gerado por partes sob o mesmo
controle. E, ainda que assim não o fosse, a alegação de que não seria possível
aferir o preço justo da aquisição não se sustenta, pois, como já assentado acima, o
valor atribuído às ações adquiridas pela T4U I foi determinado entre partes
inquestionavelmente independentes (T4U I/Fundo Brasil e a G5), sendo
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devidamente apurado por Laudo de Avaliação elaborado por sociedade
especializada e independente, de modo que foi rigorosamente respeitada a
comutatividade da operação e, portanto, o valor do ágio gerado na transação.
Além disso, a meu ver, os elementos indicados pela Recorrente, como a
preservação dos subsidiários, bem como a diferente composição dos fundos de investimento, são
elementos que indicam que a operação foi realizada a valor de mercado, com independência das
partes, autorizando-se a dedutibilidade do ágio.
No tópico anterior, já enderecei que a acusação de utilização de empresa-veículo
tampouco é suficiente para inviabilizar a dedutibilidade do ágio, razão pela qual entendo deve ser
dado provimento ao recurso.

Ágio T4U II
Segundo o TVF, O ágio T4U II, no valor de R$ 66.881.151,94, tem origem na
aquisição, pela empresa veículo T4U II, dos 15% das ações restantes da RI HAPPY que, detidas
indiretamente pelos sócios fundadores, estavam em nome do fundo G5 RS da RI HAPPY:  Em 14/05/2013 (d
sócios são BR CPF Food Brazil Holdings 1 LP, BR CPF Food Brazil Holdings 2 LP, BR
CPF Food Brazil Holdings 3 LP, sociedades constituídas em Delaware, é
transformada de Limitada (Ltda.) para Sociedade Anônima (S.A.), a sua
denominação social é alterada para BR Brasil Participações S.A. Seu capital social é
de R$ 100,00.  Em 04/10/2013 (doc. 011
– fl. 42) a denominação da sociedade é alterada para
"T4U II Participações S.A." (doravanteT4U II), o seu endereço é alterado para Av.
Brig. Faria Lima, 3900, prédio onde fica a sede da Carlyle no Brasil, o objeto social
é alterado, ocorre a destituição dos membros do Conselho de Administração e,
para ocupar seus lugares, são eleitos os senhores Juan Carlos Felix Estupinan,
Fernando Cesar Dantas Porfírio Borges e Daniel Braga Sterenberg.  Em 08/10/2013, é assin
es da
RI HAPPY, detidas pelo FIP G5 RS. Como comprador, figura no contrato a T4 UII
(doc. 011 – fl. 82).  Em 23/01/2014, o FIP RHPBl‹ II, constituído sob a forma de co
fechado, inicia suas operações (doc. 119).  Em 24/01/2014 ocorre a subscriçã
o de 104.999.900 novas ações e o capital
social da T4U II é alterado, de R$ 100,00 para R$ 105.000.000,00. Seus sócios
nesse momento são o FIP CTS II, com 49,01% das ações, o FIP RHPBl‹ II, com
31,94% das ações e FIP Fundo Brasil com 19,05% das ações (doc. 11 – fl.57).  Em 31/01/201
Sr. Antônio José Barbosa Guimarães para o cargo de diretor sem finalidade
específica (doc. 102).
Fl. 5744
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119  Em 31/01/2014 a empresa veículo T4U II adquire os 1
restantes da
RI HAPPY que, detidas indiretamente pelos sócios fundadores, estavam em nome
do fundo G5 RS. Assim, o grupo Carlyle passou a deter 100% de participação
acionária na companhia (doc. 011).  Em 28/02/2015, a T41L1 II é incorporada pela RI HA
(incorporação reversa)
(doc. 011 - fl. 63). Em março de 2015 começou a ser amortizado o “ágio T41L1 II”.
No mesmo dia, 31/01/2014, a T41L1 II recebeu o aporte de dinheiro para
integralização do capital social, no montante de R$ 105.000.000,00, dos FIP CTS II,
RHPBK II e Fundo Brasil, e transferiu o valor de R$ 104.247.268,37 para o FIP G5
RS a título de aquisição das ações (doc. 003 – fl. 181)
As estruturas societárias relevantes, antes e depois da conclusão da aquisição do
investimento pela T4U II podem ser descritas da seguinte maneira:

A recorrente alega resumidamente:
Fl. 5745
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PROCESSO 16561.720138/2019-21
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Como se verifica, a operação teve como objetivo aquisição da participação
societária dos minoritários, indicando se tratar de relação entre partes não relacionadas.
Ademais, o fato de a T4U II se caracterizar ou não como veículo não autoriza a
indedutibilidade do ágio. Da mesma forma, a alegação de que o ágio teria sido “inflado” já foi
superado nesse processo administrativo, já que restou demonstrado que, para fins fiscais, na
época dos fatos, o ágio correspondia à diferença entre o custo de aquisição do investimento e o
valor do patrimônio líquido da investida. Além disso, não existia nenhuma formalidade aplicável
na legislação que determinasse um período para a formalização para que o estudo que embasava
o ágio fosse elaborado. Essas exigências apenas passaram a existir com a edição da Lei
12.973/14.
Por fim, quanto à discussão de qualificação da multa e sobre a imposição de
responsabilidade solidária, deixo de me manifestar em face da perda do objeto das discussões,
ou, em outras palavras, em face do provimento integral às razões do recorrente.

Conclusão
Ante todo o exposto, dou provimento ao recurso voluntário para afastar a glosa de
despesas financeiras decorrentes da compra alavancada e; afastar as glosas de ágio.

Assinado Digitalmente
Jeferson Teodorovicz

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheiro Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho

Alegação
Descabimento da alegação
1. Alegação no 1: a T4U II seria uma empresa-veículo. A
Autoridade Fiscal também alegou que a T4U II teria tido o único
propósito de possibilitar a dedução das despesas de ágio, de
forma que a sociedade deveria ser desconsiderada na estrutura,
sem que tenha ocorrido a absorção de patrimônio entre
sociedade investidora e sociedade investida.
consideradas como “empresas-veículos”, sendo certo que, no
caso aqui tratado, ocorreu uma efetiva aquisição com pagamento
de preço a partes não relacionadas.
2. Alegação no 2: o valor do ágio reconhecido pela T4U teria sido
“inflado”. A Autoridade Fiscal alegou que o valor do ágio
estaria incorreto, pois o preço de aquisição não teria sido
alocado a bens intangíveis (como a marca Ri Happy) e mais-valia
de ativos.
época dos fatos (artigo 30, §3.o do DL 1.598/77, artigo 5.o, incisos
II e XXXVI e artigo 150 da Constituição Federal, artigo 1.o da
LINDB, artigo 119 da Lei 12.973/14 e artigo 146 do CTN);
estabelecido pela Lei 12.973/14 (artigo 30, §3.o do DL 1.598/77,
artigo 5.o, incisos II e XXXVI e artigo 150 da Constituição
Federal, artigo 1.o da LINDB, artigo 119 da Lei 12.973/14 e artigo
146 do CTN).
Alegações referentes da T4U I I
Fl. 5746
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Em sessão de julgamento de 17 de julho de 2024, solicitei vistas dos autos, para fins
de elucidar questões fático-jurídicas que me pareceram relevantes, a partir dos debates suscitados
em plenário e sustentações orais feitas pelos patronos do contribuinte e Procuradoria da Fazenda
Nacional. Manifestei interesse em realizar declaração de voto para registrar tais reflexões, que se
complementam às razões expostas pelo Relator no sentido de dar provimento ao recurso
voluntário da Recorrente.
Dentre os pontos de controvérsia, chamaram-me a atenção os aspectos
relacionados à chamada “compra alavancada” (sua utilização na estrutura de aquisição da
participação societária com ágio, bem como a dedutibilidade das despesas financeiras após a
incorporação), tema que até aquele momento não havíamos enfrentado nesta Turma e que
consiste em matéria de intensos debates na atual jurisprudência deste Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais.
Em curta síntese, a estratégia de financiamento em questão foi objeto de atenção
no TVF, nos seguintes termos (grifos nossos):
Atingiu-se, ainda, um objetivo que poderíamos, superficialmente classificar
exclusivamente como financeiro: o passivo correspondente ao empréstimo
tomado para financiar parte da operação, com o uso da estratégia de
investimento denominada aquisição alavancada, foi transportado para a
investida, para ser por esta suportado.
Porém, esse objetivo, ou essa vantagem, não se reflete apenas no campo
financeiro.
Pois não se trata, aqui, apenas de viabilizar um mecanismo pelo qual a RI HAPPY
suportasse parte dos custos de sua própria aquisição. Trata-se de, ao mesmo
tempo, obter vantagens tributárias. Assim, na aquisição alavancada os objetivos
financeiro e tributário da operação se fundem.
(...)
Assim, o quadro acima deixa claro que sendo os encargos do passivo suportados
pela RI HAPPY, a (indevida) redução de sua carga tributária corresponde, na
prática, a pagamento feito pelo Tesouro brasileiro (na forma de tributos não
recolhidos) de obrigação devida pelos Investidores.
Ocorre que a legislação tributária brasileira veda tal distorção. Conforme será
demonstrado no tópico que trata da Verificação da dedutibilidade das despesas
financeiras, as despesas com juros desse passivo não são tributariamente
dedutíveis para a RI HAPPY por não atenderem ao disposto no artigo 47 da Lei no
4.506/64, base legal do artigo 299 do Regulamento do Imposto de Renda.
(...)
Assim, devemos nos perguntar: as despesas incorridas para dar suporte a esses
ativos devem ser consideradas necessárias à atividade e à manutenção da fonte
produtora da RI HAPPY? Essas despesas são pagas ou incorridas pela RI HAPPY
Fl. 5747
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para a realização das transações ou operações exigidas por sua atividade?
Vejamos:
Quanto ao ATIVO 1, a resposta evidente a essas perguntas é negativa. As despesas
incorridas pela RI HAPPY em decorrência de financiamento do ATIVO 1, ou seja,
de financiamento de parte da participação na RI HAPPY detida pelos FIP, de modo
algum são necessárias à atividade ou à manutenção da fonte produtora da RI
HAPPY. Da mesma forma, não são pagas para a realização das transações ou
operações exigidas pela atividade da RI HAPPY, mas sim para a quitação de
obrigações assumidas pelos Investidores em seu próprio favor. Portanto, os
encargos que financiam o ATIVO 1 não configuram despesas dedutíveis para a RI
HAPPY.
Quanto ao ATIVO 2, devemos observar que a presença de um ágio no ativo de
uma empresa não faz aumentar suas receitas ou seu lucro; tampouco faz com que
ela produza mais bens ou serviços. O ágio fundamentado na expectativa de
resultados futuros da investida, como é o caso do ágio que se encontrava
contabilizado na T4U previamente à incorporação, é apenas uma medida do valor
antecipadamente desembolsado por um lucro que se espera que seja
futuramente gerado pela investida. A percepção desse lucro não decorre da
titularidade do próprio ágio, mas sim da titularidade da correspondente
participação societária adquirida. No caso, titulares são os FIP, não a RI HAPPY.
Assim, enquanto o ATIVO 1 rende para os FIP os resultados obtidos pela RI HAPPY,
o ATIVO 2 em nada beneficia a RI HAPPY.
Do ponto de vista da Recorrente, são dois os aspectos suscitados relativos à
operação de compra alavancada: (a) o fato de que tal instrumento de financiamento da operação
(compra alavancada) tratou-se de aspecto essencial à estrutura negocial da operação societária
realizada; (b) e que, à luz do RIR/99, após a incorporação, tais despesas são dedutíveis pela
incorporadora, considerando que não foi ela a realizar a “aquisição inicial”.

Compra alavancada. Empresa veículo. Ágio. Propósito negocial.
O primeiro aspecto é significativo, pois tem potencial de – sem ingressar no mérito
da pertinência da utilização do conceito - evidenciar um propósito negocial “extratributário” da
utilização da T4U, “empresa-veículo” e, portanto, pode significar aspecto relevante a se considerar
quanto à legalidade da operação, em especial se tomado como premissa o entendimento jurídico
(recorrentemente de que operações envolvendo “empresa-veículo”, quando explicadas por
questões regulatórias, negociais, concorrenciais, se justificam também do ponto de vista tributário
para fins de aproveitamento do ágio.
A respeito da utilização de “empresa-veículo” para aquisição de participação
societária com ágio e posterior incorporação (direta ou reversa), reunindo-se as condições para
dedutibilidade do ágio, manifestei-me de forma pormenorizada no voto vencedor do Acórdão no
Fl. 5748
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1101-001.373. Destaco os seguintes trechos mais relevantes para o presente caso, que apenas se
somam às razões já sustentadas pelo Relator:
As chamadas “empresas-veículo” são, tipicamente, “holdings”, cujo objeto social é
a participação no capital social de outras empresas, hipótese expressamente
prevista pela Lei 6.404/19776:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que
não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o
objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
A legislação ainda prescreve que as sociedades podem ter propósitos específicos
(como realizar apenas um único negócio predeterminado), ou mesmo prazo
determinado, a teor dos artigos 997, II, e 981 do Código Civil. Sociedades
efêmeras, cujo objeto social é tão somente a participação societária ou a
realização de um negócio jurídico não são estranhas ao Direito brasileiro. Pelo
contrário, são possibilidades expressamente previstas pela legislação.
Tais organizações empresariais não podem, obviamente, ser comparadas com
sociedades com objeto social industrial ou comercial, por exemplo. É natural que
suas estruturas físicas sejam distintas, que tenham poucas (ou nenhuma) despesa,
que não tenham funcionários.
Todavia, sua efetiva existência, validade e eficácia jurídicas são incontestáveis, eis
que, devidamente constituídas, registradas e praticados os atos societários e
fiscais a elas impostos, cumpridas as formalidades previstas em Lei e sem vícios
que os maculem, são empresas efetivamente existentes para todos os fins.
Assim, no que tange à matéria discutida nos presentes autos (ágio), a utilização da
empresa veículo, ainda que de natureza efêmera, e cujo objeto social restringe-se
à participação societária, não é por si só, ilícita para fins dos efeitos tributários,
senão quando demonstrada, de forma cabal, a simulação (ou outro vício) do
negócio jurídico, o que não é o caso em tela, cujo TVF não aprofunda tal percurso
argumentativo.
A utilização de empresas como veículo de investimento não se situa apenas no
âmbito da liberdade de conformação e estruturação dos negócios por parte dos
particulares (o que de fato é verdade, inclusive por expressa possibilidade da Lei
das S.A e do Código Civil), mas, no caso específico da aquisição de participações
societárias com ágio, sob a vigência da Lei 9.532/1997, constitui parte essencial do
“design normativo” escolhido pelo legislador.
A Lei 9.532/1997, criada no contexto das privatizações, não apenas passou a
regular a dedutibilidade do ágio, mas expressamente permitiu seus efeitos em
caso de incorporação “reversa” (até então não tratada na legislação sobre o
Fl. 5749
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tema), atendendo justamente à necessidade dos investidores nas privatizações
(fundos de pensão, investidores estrangeiros, dentre outros) de realizar a
aquisição das participações societárias mediante interposição de um veículo de
investimento, por limitações regulatórias, de mercado, de estrutura de capital ou
mesmo de contingências societárias.
Ao fazê-lo, muito mais do que apenas simplesmente chancelar a “incorporação
reversa”, a Lei 9.532/1997 estabeleceu expressamente que a sistemática do ágio
poderia envolver a utilização de um veículo de investimento, o qual seria
incorporado pela empresa operacional. A utilização da empresa veículo é, então,
parte essencial do arranjo normativo escolhido pelo legislador ao tratar do ágio e
não mera opção subsidiária, acidental e menos ainda indesejada.
Os arts. 7o e 8o da Lei 9.532/1997 são verdadeiras normas indutoras de operações
de fusão, cisão e incorporação de empresas investidas adquiridas com ágio e “de
utilização de empresas veículos como forma de atração de investimentos,
denotando o forte interesse do legislador em ampliar a abrangência do art. 20 e
em estimular o aproveitamento fiscal do ágio”. A meu ver, esse contexto
econômico, e a expressa possibilidade de incorporação reversa do veículo de
investimento são dados inescapáveis na interpretação do texto legal, do que se
conclui que a empresa-veículo é não só aceita como foi expressamente prevista (e
até incentivada) pelo legislador.
A tese do “real adquirente” ou “real investidor” (ou “Beneficiário Efetivo do
Planejamento Tributário”, expressão utilizada no TVF nos presentes autos),
comumente suscitada para justificar a glosa da despesa com ágio, além de não
encontrar respaldo legal, e contrariar a expressa previsão legal na Lei 9.532/1997,
implica em um questionável campo fértil para a insegurança jurídica, pois a
pretensão de identificar a “fonte” dos recursos financeiros é não só difícil como
mesmo impossível, se levada a premissa do “ônus financeiro” às últimas
consequências. Considerando a interdependência complexa das sociedades e
mercados, como identificar a “fonte originária” de um recurso financeiro que, até
chegar ao “destino final”, atravessa negócios jurídicos de dívida, crédito,
alienações, integralizações, subscrições? Sob a ótica do “poder decisório”,
tampouco há estabilidade jurídica da tese do “real adquirente”, eis que este
igualmente pode se apresentar de forma interposta, pulverizada e em sucessivos
níveis verticais de controle.
Assim, a utilização de empresa-veículo é, a meu ver, plenamente válida para fins
de aproveitamento das consequências do ágio pago na aquisição de participação
societária. Por si só, não é justificativa suficiente para a glosa da despesa, tal como
no presente caso.
(...)
reagindo às diferentes situações que se apresentam na realidade das operações
societárias, cada vez mais complexas, este Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais analisou a temática da “empresa-veículo” em dezenas de acórdãos ao
Fl. 5750
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longo dos últimos anos. Passou inclusive a identificar circunstâncias nas quais a
utilização de uma empresa como adquirente responde a necessidades
econômicas e negociais concretas, que ultrapassam a mera economia tributária.
Condicionantes regulatórias, comerciais, societárias, e de financiamento
representariam, então, propósitos legítimos para utilização de tal estrutura
societária.
Dentre os precedentes que vem observando tais particularidades e chegando a
essa conclusão, destaco, dentre os mais recentes, o seguinte julgado da Câmara
Superior de Recursos Fiscais – CSRF (Acórdão no 9101-006.940 de 07/05/2024):
(...)
À luz do exposto, para além do entendimento particular deste Conselheiro acima
delineado, esta Turma vem reconhecendo a possibilidade de sua utilização, e a validade das
estruturas assim montadas, à luz dos entendimentos acima apresentados, mormente quando
apresentada justificativa comercial, societária, de financiamento, regulatória; isto é, justificativa
“negocial” em sentido amplo. Nesse sentido o Acórdão no 1101-001.372.
Não é raro que a “empresa veículo” funcione não apenas como um “veículo de
aquisição” da participação societária, mas também como um “veículo de financiamento” da
operação, viabilizando a comunhão de recursos financeiros que viabilizam o negócio, como
costuma ocorrer no contexto de operações de private equity, e com empresas em maior estágio
de maturação mas que, na visão dos investidores, estejam performando abaixo de suas
capacidades ou estejam subavaliadas, com potencial de melhora de seus indicadores sob nova
gestão1. O chamado buyout (compra do controle) pode se dar de diversas formas, pela gestão, por
funcionários, ou por meio de dívidas contraídas com terceiros2.
Em específico sobre as operações de “compra alavancada” (leveraged buyout),
cumpre alguns esclarecimentos adicionais. Em tais estruturas, uma sociedade se endivida no
mercado (seja com instituições financeiras propriamente ditas, seja com seus controladores ou
empresas ligadas) para, com o capital amealhado, realizar investimentos, inclusive a aquisição de
outras sociedades. Essa dívida representa um passivo e, consequentemente, despesas financeiras
a serem incorridas ao longo de um horizonte de tempo.
Carlos Augusto Daniel Neto assim explica o mecanismo:
“A estrutura desse tipo de investimento segue um padrão comum (não obstante a
presença de pequenas variações na prática), envolvendo a presença de
investidores, que podem ser pessoas físicas ou jurídicas que se comprometem a
aportar capital próprio nos veículos de investimento, administrados por uma
gestora profissional. A gestora se compromete a tomar decisões de investimento,
adquirindo participações societárias em empresas-alvo, como venture capital ou

1 https://corporatefinanceinstitute.com/resources/valuation/buyout/
2 https://online.hbs.edu/blog/post/types-of-private-equity
Fl. 5751
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como buyout, e, após um determinado período, realizar desinvestimentos para
devolver o capital aos investidores, com o lucro auferido3”.
Há diversas razões econômicas ou negociais para a adoção de tal estrutura de
financiamento. Estudos nacionais4 e internacionais5 apontam algumas delas, dentre as quais
naturalmente também se inclui a possibilidade de dedução fiscal das despesas financeiras: (a)
melhoria de desempenho e eficiência operacional; (b) ferramenta de comportamento da gestão e
disciplina da dívida (discipline of debts); (c) ganhos derivados de escala; (d) sinergia; (e) estratégia;
(f) ganhos derivados do escudo fiscal.
As vantagens extratributárias da compra alavancada já foram reconhecidas por este
Conselho, inclusive em julgados recentes. Apenas a título exemplificativo, em específico sobre as
justificativas econômicas e gerenciais, consignou o acórdão 1301-006.709, de 19 de outubro de
2023, os seguintes aspectos, inclusive evidenciando a importância do mecanismo no âmbito de
aquisições realizadas por Fundos de Investimento em Participações, que é justamente o caso em
tela:
ÁGIO. COMPRA ALAVANCADA. CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA PARA CONTRATAÇÃO
DE EMPRÉSTIMO. POSSIBILIDADE.
As operações de compra alavancada podem gerar diversas vantagens econômicas
e gerenciais, tais como (i) a segregação do capital a ser investido e do correspondente risco em um
veículo próprio, de forma que não comprometa os demais investimentos do grupo; (ii)
desnecessidade de emprego de capital próprio para a aquisição da participação societária,
possibilitando que o capital próprio seja utilizado em outros investimentos; (iii) possibilidade de
utilização das receitas geradas pelo investimento adquirido para quitar o financiamento contraído;
e (iv) dedutibilidade fiscal dos juros contraídos para a obtenção do financiamento necessário à
aquisição da participação societária.
Assim, tendo em vista a impossibilidade de o fundo de investimento em
participações contrair dívidas, em razão do disposto na Instrução CVM no 391/2003, a
constituição de pessoa jurídica para tanto é indispensável para a realização da operação de
aquisição de participação societária com recursos de terceiros (compra alavancada) e não
afronta ao disposto no art. 7o da Lei no 9.532/1997.
Como observa Paulo Rosenblatt, nessa estrutura “o investidor adquire o controle
societário de determinada empresa, e uma parcela significativa do preço incorrido é financiada

3 DANIEL NETO, Carlos Augusto. A Amortização Fiscal do Ágio Gerado em Operações de Compra Alavancada de
Participações Societárias. In ALBUQUERQUE, Fredy Jose Gomes (coord.). Série Controvérsias Tributárias e os
Precedentes do CARF. Tributação sobre a Renda (IRPJ/CSLL). Indaiatuba/SP: Editora Foco, 2022, p. 66-67.
4 https://bdta.abcd.usp.br/directbitstream/04eeb00e-e588-42e7-9fd1-604dc22bcf47/Mafud_Mario_Darahem.pdf
5 https://thesis.eur.nl/pub/10941/Schipperus,%20O.T.%20(321589).pdf
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por meio de dívida tomada pelo comprador. Isto é, a criação da empresa e o seu endividamento
foram necessários à concretização do negócio”. 6
Portanto, a estrutura de compra alavancada é plenamente justificável do ponto de
vista econômico e comercial, o que ratifica a validade das operações com a empresa-veículo,
inclusive se consideradas as premissas acima apresentadas no sentido de “maior justificação” da
empresa veículo na existência de razões extratributárias para sua criação, ainda que de vida
efêmera.
Em consequência, entendo que a criação da T4U, como empresa-veículo que visava
justamente permitir a estruturação do mecanismo, haja vista as limitações do FIP, tem plena
justificativa para além da razão tributária.
Mesmo para os que advogam a respeitável tese de que o ágio gerado através de
uma empresa-veículo se justifica apenas sob determinadas circunstâncias – de ordem regulatória,
comercial, financeira, societária - parece-me que este é um destes casos em que é necessário
“separar o joio do trigo”, concluindo que a empresa tem propósito negocial justificado.
Tal entendimento também consta de outros acórdãos do CARF, a exemplo do
seguinte julgado, envolvendo a mesma estrutura de financiamento, utilizada pelo mesmo “Grupo
Carlyle” (Caso CVC):
EMPRESA VEÍCULO. COMPRA ALAVANCADA. PROPÓSITO NEGOCIAL.
Na hipótese em que restar evidenciada a presença de outra finalidade - além da
economia tributária produzida - que justifica a existência, ainda que efêmera, de
sociedade investidora que venha a ser incorporada pela sociedade na qual
possuía participação societária adquirida anteriormente com ágio, como no caso
da chamada “compra alavancada”, é legítimo o aproveitamento das amortizações
do referido ágio pela incorporadora, à luz do que dispõe o inciso III do art. 386 do
RIR/99. (CARF Acórdão no 1301-003.469 – 3a Câmara / 1a Turma Ordinária – Rel.
Carlos Augusto Daniel Neto)
Reitere-se que, em outro caso envolvendo o mesmo contribuinte destes autos e os
mesmos fatos, o CARF também validou a operação (acórdão 1401-003.082 – 22/01/2019):
EMPRESA VEÍCULO. COMPRA ALAVANCADA. PROPÓSITO NEGOCIAL.
Na hipótese em que restar evidenciada a presença de outra finalidade além da
economia tributária produzida que justifica a existência, ainda que efêmera, de
sociedade investidora que venha a ser incorporada pela sociedade na qual possuía
participação societária adquirida anteriormente com ágio, como no caso da
chamada “compra alavancada”, é legítimo o aproveitamento das amortizações do

6 ROSENBLATT, Paulo; MOREIRA, Gabriel Eugênio Barreto. Nem tanto ao Céu, nem tanto à Terra: repensando a
Aplicação do Propósito Negocial a partir de uma Análise da Recente Jurisprudência do CARF. Revista Direito Tributário
Atual, [S. l.], n. 43, p. 499–523, 2019. Disponível em: https://revista.ibdt.org.br/index.php/RDTA/article/view/1458.
Acesso em: 4 jul. 2024.
Fl. 5753
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referido ágio pela incorporadora, à luz do que dispõe o inciso III do art. 386 do
RIR/99.
Portanto, assiste razão à Recorrente.

Compra alavancada. Dedutibilidade da despesa financeira após a incorporação.
O segundo ponto a chamar a atenção diz respeito à dedutibilidade das despesas
financeiras após a incorporação reversa. Há alguns aspectos a observar.
O primeiro é de que, de acordo com o artigo a Lei 6.404, na operação de
incorporação, a sociedade incorporadora sucede a incorporada em todos os direitos e obrigações,
sub-rogando-se na despesa financeira. Referida norma também consta do art. 1.116 do Código
Civil:
Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.
Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra,
que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na
forma estabelecida para os respectivos tipos.
Trata-se de sucessão universal. Sobre este ponto Modesto Carvalhosa leciona:
“A incorporação leva à sucessão universal, compreendendo, portanto, todos os
direitos, obrigações e responsabilidades da incorporada pela incorporadora. Há
nítida distinção entre incorporação e dissolução também nesse particular. Isto
porque, na extinção por dissolução (art. 206 a 218), os sócios, ao receberem
haveres da sociedade liquidada, tornam-se responsáveis pelos vícios dessa mesma
liquidação, se remanescerem direitos dos credores não satisfeitos na partilha. Já
na incorporação, a incorporadora sucede em todos os seus direitos, obrigações e
responsabilidades dos negócios em curso, que se mantêm íntegros quanto ao
direito material que representam, nos prazos convencionais ou legais. A sucessão
universal não comporta nenhum vício eventual. Muito pelo contrário, ela decorre
da continuidade das obrigações e direitos que são agregados à incorporadora,
assim como das responsabilidades que daí decorrem.”7
Tal regra de sucessão há de se aplicar à esfera tributária, seja por aplicação do art.
109 do Código Tributário Nacional, seja pelo artigo 132, que atribui à incorporadora a sucessão
tributária. Se a sucessão se aplica aos tributos devidos, parece lógico aplicar-se igualmente às
despesas.

7 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. Tomo I - Art. 206 a 242, V. 4. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 296.
Fl. 5754
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Aponta-se no TVF a questão da “necessidade” da despesa, questionando-se não ser
possível considerar despesa necessária da pessoa jurídica – e, portanto, dedutível – o custo
financeiro da aquisição “de si mesma”. Sobre tal argumento, aponta Karen Jureini Dias8:
Ocorre que, no caso de compras alavancadas, nas quais o comprador recorre ao
mercado para captação dos recursos necessários para a aquisição, existe um
sacrifício econômico adicional ao pagamento do preço a partir do qual se
registram os saldos de goodwill e mais-valia. Trata-se justamente dos encargos
financeiros que, ao lado do preço (valor nominal) pago, representam o sacrifício
econômico para aquisição daquela expectativa de rentabilidade futura atrelada ao
negócio adquirido.
Dessa forma, do mesmo modo que o goodwill e mais-valia, à luz do matching
principle, devem ser descontados da futura rentabilidade do negócio a fim de se
apurar a renda líquida tributável, também deverão sê-lo os encargos associados
ao financiamento da aquisição.
Há ainda de se considerar um aspecto de igualdade tributária quanto à capacidade
contributiva de distintos contribuintes em situação idêntica. Não é possível concluir que devem
ser tratados diferentemente apenas pela forma de financiamento adotada: se interna, com
recursos próprios, ou externa.
Ainda, outro aspecto de igualdade deve ser considerado, que diz respeito à
necessidade de coerência entre o tratamento a ser dado à investidora e à investida, bem como na
incorporação reversa em relação à incorporação direta.
O Conselheiro Fernando Brasil, no acórdão 1402-002.119, destaca este ponto:
Discordo da decisão recorrida justamente a partir daí: como poderia uma despesa
ser dedutível para determinada pessoa jurídica e, após essa ser incorporada por
outra, que lhe sucede em todos os direitos e obrigações, as mesmas despesas
não mais serem dedutíveis?
A meu ver, a teor do que dispõe o art. 374 do RIR/99, as despesas com juros
pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis como custo ou despesa
operacional.
(...)
Retornando ao art. 374 do RIR/99, especificamente em seu inciso II, resta
evidente que os juros pagos na aquisição de investimentos são dedutíveis. Ainda
que tal dispositivo trate da necessidade de ativação de tais despesas financeiras
durante a fase préoperacional da pessoa jurídica, fecha-se qualquer dúvida a
respeito de sua dedutibilidade. Peço vênia para novamente destacar a redação de

8 DIAS, Karem Jureini; LAVEZ, Raphael Assef. Compra Alavancada de Empresas e Dedutibilidade das Despesas
Financeiras. In: OLIVEIRA, José André W. Dantas; SANT ́ANNA, Carlos; ROSENBLATT, Paulo (orgs.). Direito Tributário:
estudos em homenagem à Ricardo Mariz de Oliveira. 1a ed. Recife, PE: Ordem dos Advogados do Brasil – Seção PE,
2023. Pág. 374-390.
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tal dispositivo: os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou
construção de bens do ativo permanente, incorridos durante as fases de
construção e pré-operacional, podem ser registrados no ativo diferido, para
serem amortizados. Ora, caso a pessoa jurídica não se encontre em fase
pré-operacional, como no caso de KORCULA, ou ainda BREPA se não houvesse a
interposição da empresa veículo, não há dúvidas que tais despesas são dedutíveis
de imediato, exceto nas hipóteses em que a própria legislação impõe limites a tal
dedutibilidade, como no caso de juros pagos a controlador no exterior (preço de
transferência) ou subcapitalização, matérias sequer questionadas pela autoridade
lançadora.
E, sendo a despesa dedutível pela holding, se esta vem a ser incorporada pela
investida, como, aliás, permite explicitamente o art. 8o, alínea “b”, da Lei no
9.532/97 para fins de amortização de ágio, a despesa antes dedutível assim
permanecerá sendo na sucessora, por força do disposto no caput do art. 227 da
Lei no 6.404/76
Por fim, vale notar que o tema foi objeto de recente julgamento pela Câmara
Superior, em acórdão de 07/05/2024, que restou a seguir ementado (Acórdão 9101-006.944):
GLOSA DE DESPESAS FINANCEIRAS. COMPRA ALAVANCADA. DEDUTIBILIDADE
PELA INCORPORADORA DA ADQUIRENTE. EFEITOS DA SUCESSÃO. Firmada a
premissa de que as despesas financeiras eram dedutíveis pela incorporada, não
subsistem as glosas fundamentadas, apenas, na desnecessidade da despesa para
manutenção da fonte produtiva da incorporadora. A incorporadora, em princípio,
sucede a investida em todos seus direitos e obrigações.
Assim, igualmente assiste razão à Recorrente no ponto.

Papel do “Grupo Carlyle”. Distinção gestor, administrador e cotista. Tese do “real
adquirente”.
Por fim, a respeito da figura do “real adquirente”, suscita o TVF em diversas
passagens que as estruturas formais deveriam ser desconsideradas em face do papel exercido
pelo Grupo Carlyle, o qual seria o “real adquirente”. Além disso, o ágio seria reputado “interno”,
por ter sido “gerado dentro do grupo econômico”, uma vez que “a participação acionária da RI
HAPPY é transferida um fundo de investimento do grupo Carlyle para outro fundo de investimento
do grupo Carlyle”.
Para além das observações acima já empreendidas quanto à pertinência do
conceito de “real adquirente”, é importante observar que as figuras de gestor, administrador e
cotista dos fundos de investimento não se confundem entre si, em atribuições, responsabilidades
e titularidade de patrimônio.
Para a ICVM 555, o administrador do fundo de investimento é a:
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“Pessoa jurídica autorizada pela CVM para o exercício profissional de
administração de carteiras de valores mobiliários e responsável pela
administração do fundo”, sendo que a administração do fundo de investimento
compreende “o conjunto de serviços relacionados direta ou indiretamente ao
funcionamento e à manutenção do fundo, que podem ser prestados pelo próprio
administrador ou por terceiros por ele contratados, por escrito, em nome do
fundo”.
A ICVM 558 não destoa, ao dispor que:
A administração de carteiras de valores mobiliários é o exercício profissional de
atividades relacionadas, direta ou indiretamente, ao funcionamento, à
manutenção e à gestão de uma carteira de valores mobiliários, incluindo a
aplicação de recursos financeiros no mercado de valores mobiliários por conta do
investidor.
Nesta toada, o administrador é responsável por todo o aparato necessário para o
funcionamento do fundo, inclusive representar o fundo de investimento legalmente, razão pela
qual é comum ser ele o foco da regulamentação.
Trata-se de atividade altamente especializada e sob a égide da CVM por força da Lei
6.385, em especial o seu art. 233.
Por outro lado, segundo o §3o do art. 78 da ICVM 555, a gestão da carteira consiste
na gestão profissional dos ativos financeiros dela integrantes, desempenhada por pessoa natural
ou jurídica credenciada como administradora de carteiras de valores mobiliários pela CVM, tendo
poderes para: (i) negociar e contratar, em nome do fundo de investimento, os ativos financeiros e
os intermediários para realizar operações em nome do fundo, bem como firmar, quando for o
caso, todo e qualquer contrato ou documento relativo à negociação e contratação dos ativos
financeiros e dos referidos intermediários, qualquer que seja a sua natureza, representando o
fundo de investimento, para todos os fins de direito, para essa finalidade; e (ii) exercer o direito de
voto decorrente dos ativos financeiros detidos pelo fundo, realizando todas as demais ações
necessárias para tal exercício, observado o disposto na política de voto do fundo.
No entanto, apesar de o fundo de investimento estar umbilicalmente ligado ao
administrador, ainda que a título de apenas administração fiduciária, o patrimônio do fundo de
investimento não se confunde com o do administrador, tampouco com o do gestor.
Neste sentido é a doutrina:
“Embora não tenha personalidade jurídica, o fundo tem capacidade postulatória;
patrimônio próprio e distinto do patrimônio dos quotistas, do gestor e do
administrador; escrituração contábil própria; órgão representativo dos
investidores, que é a assembleia geral, com caráter deliberativo e sem funções
executivas; gestão profissional; auditoria e custodiante” (FERREIRA, Renato Luis
Bueloni. Fundos de Clubes de Investimento, in SOUZA JR, Francisco Satiro (Coord.)
Direito, Gestão e Prática: Mercado de Capitais, São Paulo, Saraiva, 2013, p. 183).
Fl. 5757
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1101-001.383 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 16561.720138/2019-21
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“Como vimos, o administrador age sempre por conta e ordem dos fundos que
administra e como prestador de serviços que é. E nessa condição, o administrador
se vê obrigado a contrair regularmente obrigações financeiras de diversas
espécies. Mas, ainda que estas se mostrem, ao final, desfavoráveis, tais
obrigações são exigíveis exclusivamente dos fundos, e, por consequência, dos
respectivos cotistas, ainda que eventualmente disponham estes de direito de
regresso em face do administrador.” (MONTEIRO, Rogério. Responsabilidades do
Administrador de Fundos de Investimento, in Revista de Direito Bancário e do
Mercado de Capitais, Vol. 30, São Paulo, Revista dos Tribunais, p.290)
Tanto é verdade que os cotistas respondem pelo eventual PL negativo, sem prejuízo
da responsabilidade de administrador e gestor, nos termos da ICVM 555:
Art. 15. Os cotistas respondem por eventual patrimônio líquido negativo do
fundo, sem prejuízo da responsabilidade do administrador e do gestor em caso de
inobservância da política de investimento ou dos limites de concentração
previstos no regulamento e nesta Instrução.
Veja-se a lição de Herbert Morgestern sobre o tema, em recente publicação que
verticaliza o tema (“O Poder de Controle no Fundo de Investimento, 2024”):
Como visto, nada impede que o administrador do fundo, mediante previsão no
regulamento do fundo, delegue a terceiros o exercício de parte dos seus afazeres.
Dentre os terceiros costumeiramente contratados, ainda que não seja
obrigatório, é o gestor, o qual passa a gerir a carteira de ativos do fundo.
Segundo o §3o do art. 78 da ICVM 555, a gestão da carteira consiste na gestão
profissional dos ativos financeiros dela integrantes, desempenhada por pessoa
natural ou jurídica credenciada como administradora de carteiras de valores
mobiliários pela CVM, tendo poderes para:
(i) negociar e contratar, em nome do fundo de investimento, os ativos financeiros
e os intermediários para realizar operações em nome do fundo, bem como firmar,
quando for o caso, todo e qualquer contrato ou documento relativo à negociação
e contratação dos ativos financeiros e dos referidos intermediários, qualquer que
seja a sua natureza, representando o fundo de investimento, para todos os fins de
direito, para essa finalidade; e
(ii) exercer o direito de voto decorrente dos ativos financeiros detidos pelo fundo,
realizando todas as demais ações necessárias para tal exercício, observado o
disposto na política de voto do fundo.
No entanto, apesar dessa nossa presunção acerca do intuito do legislador e
regulador, fato é que, pelo regramento posto, o administrador não é soberano
no fundo de investimento, vez que não detém o real controle sobre o
regulamento do fundo de investimento, o qual determina todas as facetas do
fundo (inclusive a sua permanência), como também presta contas aos cotistas,
aos quais cabem aprová-las ou não.
Fl. 5758
DF CARF MF
Original

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Na realidade, as prerrogativas conferidas ao administrador pela regulamentação
podem dar azo a uma forma de controle gerencial, o qual, contudo, está
subordinado à omissão ou ação do verdadeiro titular do poder de controle
fundo de investimento - os cotistas -, estabelecendo-se verdadeira relação
fiduciária entre o administrador (e gestor) e o controlador do fundo de
investimento.
Assim, não entendemos que as atribuições conferidas ao administrador,
tampouco ao gestor, tornam-no titular do poder de controle sobre o fundo.
(...)
O fundo de investimento atua por meio do administrador com relação ao mundo
exterior dele, sendo que tal poder de dispor dos bens integrantes do
administrador do fundo de investimento não deriva dos cotistas, mas da norma
legal, faceta que revela mais uma vez as peculiaridades do condomínio especial
constituído pelo fundo de investimento.
Contudo, o fato de estar concentrado no administrador ou gestor do fundo de
investimento a forma pela qual se dispõe dos bens do fundo não implica em
conferir a eles o poder de controle do fundo de investimento.
(...)
Assim, pela sistemática da ICVM 555 e ICVM 558, os poderes conferidos ao
administrador são outorgados pelo regime jurídico do fundo de investimento de
forma a cumprir tais desideratos, os quais, por sua vez, não são determinados
pelo administrador ou gestor, mas pelos cotistas, sendo que estes, ao aceitaram
certo administrador ou gestor o fazem convictos de que esses serão os melhores
para administrar e gerir a carteira dentro de tais parâmetro.
Há, portanto, nítida separação entre as figuras do gestor, do administrador e do
cotista.
Não procede a alegação do Fisco de ser relevante a figura do Grupo Carlyle, como
“real adquirente”, mas tampouco como apta a configurar o ágio como “interno”. O gestor é
prestador de serviço do condomínio de cotistas que constitui o fundo de investimento. Com este e
com aqueles não se confunde.
A definição da política de investimentos e regramento geral do fundo de
investimentos se dá pelo regulamento. Gestor e administradores são prestadores à serviço dos
cotistas.
Não se desconsidera o fato de que há influência econômica dos gestores e
administradores em tais estruturas, assim como reconhece a doutrina e a própria regulação.
Todavia, tal circunstância, por si só, desacompanhada do devido aprofundamento no lançamento
tributário, não faz com que o ágio possa ser reputado “interno”, como se formado dentro de um
grupo econômico, tal como afirmado pelo TVF, para fins de vedar sua dedutibilidade.
Fl. 5759
DF CARF MF
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Portanto, o fato de uma gestora – devidamente credenciada na CVM e com
observância das regulações – ser credenciada a um grupo/sistema/rede de gestores em comum,
não é relevante como aspecto a desqualificar o ágio ou as operações realizadas pela Recorrente,
senão sob ônus probatório e argumentativo a ser devidamente enfrentado pela fiscalização, a
demonstrar a ilegalidade da estrutura adotada, a infração à lei, o dolo, a fraude ou a simulação,
percurso que não foi adotado pelo TVF no que diz respeito ao papel do Fundo na estrutura e nas
operações, para fins de amortização do ágio.
Assim, também nesse ponto assiste razão à Recorrente.
Com base nas reflexões acima empreendidas, acompanhei o Relator, para dar
provimento ao recurso voluntário e afastar a glosa dos ágios e despesas financeiras.

Assinado Digitalmente
Diljesse de Moura Pessoa de Vasconcelos Filho

Fl. 5760
DF CARF MF
Original