Tribunal: CARF
Processo: 10855.724984/2017-77
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JUCILEIA DE SOUZA LIMA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-05-03

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012, 2013
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CORREÇÃO DE PREMISSA DE JULGAMENTO. EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE
É cabível, em casos excepcionais, a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração para correção de premissa equivocada sobre a qual tenha se fundado a decisão embargada a respeito de fato inexistente ou ainda a desconsideração de um fato claramente existente.

Inteiro teor:
S3-C 3T1
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10855.724984/2017-77
Recurso
Embargos
Acórdão no
3301-013.927 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
19 de março de 2024
Embargante
EMBARGOS DO CONSELHEIRO E DA FAZENDA NACIONAL
Interessado
HNK BR INDUSTRIA DE BEBIDAS LTDA

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012, 2013
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CORREÇÃO DE PREMISSA DE
JULGAMENTO. EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE
É cabível, em casos excepcionais, a atribuição de efeitos infringentes aos
embargos de declaração para correção de premissa equivocada sobre a qual
tenha se fundado a decisão embargada a respeito de fato inexistente ou ainda a
desconsideração de um fato claramente existente.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, acolher os embargos
interpostos com efeitos infringentes para sanar a omissão, por premissa fática equivocada, da
decisão embargada e manter a multa imputada no patamar de 100%pela aplicação do disposto no
art. 44, § 1o, da Lei no 9.430/1996, alterado pela Lei no 14.689/2023, por força da regra do art.
106, II, “c”, do CTN, e, e por consequência, também a reconhecer como marco temporal para o
prazo decadencial o prazo disposto no inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional.
Vencido o Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, que exonerava a multa de ofício, por
entender que a classificação fiscal adotada pela embargante estava correta.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Juciléia de Souza Lima - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wagner Mota Momesso de
Oliveira, Laércio Cruz Uliana Junior, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente) e Juciléia
de Souza Lima (Relatora).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10855.724984/2017-77
Fl. 815
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3301-013.927 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10855.724984/2017-77

Relatório
Tratam-se de embargos de declaração opostos pela Procuradoria da Fazenda
Nacional em face do Acórdão no 3301-012.432, proferido em 23/03/2023, pela 1a Turma
Ordinária da 3o Câmara da 3o Seção de Julgamento do CARF (e-fls. 783- 793), em razão de
omissão, contradição e obscuridade, a qual acordou, dar parcial provimento ao recurso
voluntário para reconhecer a ocorrência da decadência do período anterior a 30 de setembro de
2012. E, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário para manter a
classificação fiscal utilizada pela fiscalização e dar parcial provimento ao recurso voluntário para
reduzir a multa qualificada de 150% para 75%. Vencidos os Conselheiros Juciléia de Souza
Lima (Relatora) e o Laércio Cruz Uliana Junior, que davam provimento integral ao recurso
voluntário.
O Presidente desta Turma de julgamento admitiu os Embargos de Declaração
conforme Despacho de admissibilidade fls. 809, transcrito a seguir:
A embargante repisa os termos dos embargos opostos pela Conselheira
Relatora, nos quais alegou a omissão quanto aos fundamentos para a
qualificação da multa de 150% apontadas pela autoridade fiscal, a
saber: o superfaturamento de compras do concentrado e que as
transações comerciais efetuadas entre o grupo econômico não
envolverem desembolso financeiro.
Informa que o acórdão embargado reduziu a multa de 150% para 75%
apenas em razão de que a divergência na classificação fiscal da
mercadoria não caracterizaria dolo.
Em consequência da falta de apreciação dos demais fundamentos para
qualificação da multa, alegou ter surgido uma segunda omissão no que
tange ao prazo decadencial, pois a manutenção da multa em 150%
levaria o prazo decadencial para o artigo 173, I do CTN.
Além destas duas omissões reiteradas nos presentes embargos, a PGFN
alega uma terceira omissão, consistente na impossibilidade de
aproveitamento de crédito de IPI, uma vez que a classificação adotada
pelo colegiado seria o NCM 2106.90.10, pois a alíquota para este código
é zero e assim não haveria pagamento antecipado, devendo, em qualquer
situação, ser aplicado o artigo 173, I do CTN.
A embargante apresentou manifestação aos embargos opostos tanto pela
Conselheira Relatora quanto pela PGFN, defendendo que o colegiado
afastou expressamente as alegações de fraude, dolo e simulação e que a
diligência realizada confirmou o recolhimento de IPI no período
autuado.
Aduz ainda que a alegação da PGFN de que inexiste pagamento
antecipado consiste em inovação recursal.
Fl. 816
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3301-013.927 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10855.724984/2017-77

(...)
As duas primeiras omissões foram alegadas em embargos de declaração
pela Conselheira redatora do voto vencedor e foram admitidas pelo
Presidente da turma, sendo, pois desnecessário apreciá-las, conforme o
excerto dos embargos de e-fls. 783/786 abaixo transcrito:
“[...] Logo, entendo como configurada a primeira omissão, porquanto o
Colegiado deixou de se manifestar sobre os fundamentos indicados no
relatório fiscal para a multa qualificada de 150% imputada ao
contribuinte.
Por conseguinte, uma vez que o reconhecimento ou não dos pressupostos
da multa qualificada determina o termo a quo do prazo decadencial, há
uma segunda omissão: a necessidade de análise da configuração ou não
da hipótese do art. 150, § 4o, do CTN, in fine, com o deslocamento ou
não da contagem para o art. 173, I, do CTN.
CONCLUSÃO
Com base nas razões acima expostas, proponho os presentes Embargos
de Declaração para sanar as omissões no acórdão no 3301-012.432.

Sendo assim, a omissão decorreria da ausência de exame dos fundamentos
adicionais para qualificação da multa de ofício imputada à contribuinte no patamar de 150%,
bem como, uma vez examinado tais fundamentos, o reexame da aplicação da legislação para fins
do prazo de contagem do prazo de decadência do crédito tributário.
Em síntese é o relatório.

Voto
Conselheira Juciléia de Souza Lima, Relatora.
Os embargos de declaração são tempestivos e devem ser conhecidos nos exatos
termos do despacho de admissibilidade, para sanar omissão quanto aos fundamentos para a
qualificação da multa de 150% apontadas pela autoridade fiscal, a saber: o superfaturamento de
compras do concentrado e que as transações comerciais efetuadas entre o grupo econômico sem
desembolso financeiro.
O cabimento dos embargos declaratórios devem ser admitidos para sanar
existência de omissão, contradição ou obscuridade, bem como para sanar a ocorrência de erro
material.
Fl. 817
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3301-013.927 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10855.724984/2017-77

De fato, o acórdão embargado reduziu a multa de 150% para 75% apenas em
razão de que a divergência na classificação fiscal da mercadoria não caracterizaria dolo, todavia,
não foram enfrentados nele os demais argumentos pelos quais a imputação da multa qualificada
se deu na origem, restando aqui, ser sanada tal omissão.

No que pese a contribuinte pugnar pelo afastamento da multa qualificada de
150%, tendo em vista que não houve a configuração da fraude descrita pelas D. Autoridades
Fiscais, a imputação da multa no patamar de 150% se deu pela constatação de conluio visando o
aproveitamento de créditos supervalorizados de IPI, com o objetivo de angariar vantagem
tributária ao comprador dos insumos (BK Indústria de Bebidas), definido no art. 73, c/c o art. 71
da Lei no 4.502/64.

Do relatório fiscal se extrai que preço médio praticado no mercado era até 07
vezes maiores que os produtos fabricados por empresas com projetos aprovados pela
SUFRAMA no período verificado, apresentados no relatório Indicadores de Desempenho do
Polo Industrial de Manaus – SUFRAMA:

Diante de significativas divergências de preço de aquisição de insumos
apresentadas no TIF 011, o contribuinte limitou-se apenas em responder que “as preparações
compostas não alcoólicas adquiridas da BRASIL KIRIN LOGÍSTICA E DISTRIBUIÇÃO
LTDA – CNPJ 05.254.957/0068-95, não há o que comparar com os produtos dos concorrentes,
pois nossos produtos têm natureza e características distintas tais como sabor, aroma,
concentração e posicionamento de mercado. Por não serem produtos fungíveis entre si, não é
possível estabelecer comparações de preço”, o que, por si só, sem outros elementos
comprobatórios, não apresenta nenhuma materialidade que venha sustentar tal alegação;
As transações comerciais efetuadas entre Brasil Kirin Logística e Distribuição
Ltda. – CNPJ 05.254.957/0001-88 de Manaus/AM e os estabelecimentos da Brasil Kirin
Indústria de Bebidas Ltda. – CNPJ Raiz 50.221.019 são efetivadas sem desembolso financeiro,
ocorrendo contabilmente um encontro de contas entre Fornecedor (Passivo - Compras) e Cliente
(Ativo -Vendas), uma vez que, além da compra de preparações NCM 2106.90.10 adquiridas de
Fl. 818
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3301-013.927 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10855.724984/2017-77

Manaus, a matriz de Itu/SP e suas filiais, que pertencem ao mesmo Grupo Econômico da
fabricante de concentrado, também vendem seus produtos para a BK Logística e Distribuição;

No que pese em sua defesa a contribuinte alegar (i) que não há vedação às
empresas relacionadas a transacionarem entre si, bem como, não ser tal fato passível da
imputação de multa qualificada; (ii) que os preços dos “concentrados” vendidos pela Kirin/AM,
ao contrário do que foi realizado pelo Fisco, não podem ser comparados com um “preço médio”
de produtos similares, visto que o “concentrado” da Kirin/AM é único e exclusivo (responsável
pelo sabor, cor e aroma particular), sendo impossível realizar comparação com qualquer outro
produto “similar”.

Da realidade fática dos autos, a contribuinte recorreu-se de operações artificiais,
fictícias, desprovidas de propósito negocial com o intuito, tão somente, suprimir tributos (IPI),
utilizando-se da supervalorização de créditos para fins de reduzir artificialmente os valores
devidos de IPI a pagar, com a modificação deliberada e indevida do fato gerador do imposto,
mediante expediente que não tem suporte na realidade fática.
Por tudo, entendo que esta condição é suficiente para manutenção da multa
qualificada no patamar de 100% em reforma ao acórdão embargado.
Aqui, a meu ver, reitero que o dolo não reside da divergência de classificação
fiscal, mas na artificialidade das operações, cuja única razão é redução artificial dos valores
devidos de IPI a pagar.
Por fim, a evitar futuras alegações de omissões, também concordo que o
concentrado fabricado e vendido pela Kirin/AM é exclusivo (marca), sendo de difícil
comparação com outro produto similar, por ter características e sabor diferentes, mas ratificando
o entendimento do julgador de piso, de fato, não é único (já que tem muitas marcas de
refrigerante de guaraná, maçã, tônica, uva, laranja, etc. no mercado), todavia, a discrepância
existente de valores da produção das bebidas não se justifica pelas características do produto
(refrigerante), ou do insumo utilizado, ou até mesmo pela marca da empresa.
Enfrentada a primeira omissão- dos fundamentos para imputação da multa
qualificada, a segunda omissão advém- do termo inicial de decadência para constituição do
crédito tributário, a aplicação do § 4o, do art. 150 do CTN ou o inciso I do art. 173 do CTN.
No que pese toda documentação acostada aos autos, comprovar que a
contribuinte, em todos os períodos de apuração, procedeu com o pagamento do valor do
tributo em conformidade com o art. 183, parágrafo único do RIPI/10, o que em tese atrairia
a aplicação do § 4o, do art. 150 do CTN, toda a situação fática deve ser examinada a
imperiosamente se impor a aplicação do inciso I do art. 173 do CTN também em reforma ao
acórdão embargado, dada a constatação de dolo e conluio ante a artificialidade das operações
transacionadas cuja única razão eram a redução artificial dos valores devidos de IPI a pagar.
Logo, para os períodos a que se refere a autuação, a contagem do prazo
decadencial inicia-se a partir de 1o de janeiro de 2013, encerrando-se em 31 de dezembro de
2017, não havendo o que se falar em decadência.
Fl. 819
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3301-013.927 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10855.724984/2017-77

O Colendo STJ já firmou entendimento no sentido de que cabem embargos de
declaração "quando o julgado embargado decida a demanda orientada por premissa fática
equivocada" (STJ, Segunda Turma, EDcl no Resp 1.221.017/RS, rel. Ministro Mauro Campbell,
Dje 13.12.2011.
No caso em foco, resta claro que o acórdão combatido partiu de premissa
equivocada, decorrente de erro de fato, sendo cabíveis, portanto, embargos declaratórios para
correção de tal equívoco, com base no disposto no art. 1.022, III do novo Código de Processo
Civil de 2015.
Diante do exposto, voto por acolher os embargos interpostos com efeitos
infringentes para sanar a contradição da decisão embargada para manter a multa imputada no
patamar de 100% pela aplicação do disposto no art. 44, § 1o, da Lei no 9.430/1996, alterado pela
Lei no 14.689/2023, por força da regra do art. 106, II, “c”, do CTN, e, e por consequência,
também a reconhecer como marco temporal para o prazo decadencial o prazo disposto no inciso
I do art. 173 do Código Tributário Nacional.

É o voto.

(documento assinado digitalmente)
Juciléia de Souza Lima

Fl. 820
DF CARF MF
Original