Tribunal: CARF
Processo: 10480.726885/2019-97
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EDMILSON BORGES GOMES
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-09-10
Data de publicação: 2024-10-18

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. PESSOAS JURÍDICAS INTERDEPENDENTES. AFASTAMENTO DE UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
Sucessão de operações societárias que levaram ao aproveitamento do ágio, indicativas que tais operações foram realizadas a valor de mercado, com independência das partes. Operações realizadas entre empresas operacionais, afastamento da alegação de empresa veículo.

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016
BASE DE CÁLCULO DA CSLL. MODIFICAÇÕES DA NORMA JURÍDICA TRIBUTÁRIA RETIRAM EFICÁCIA DA DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO FAVORÁVEL À CONTRIBUINTE.
Modificações posteriores introduzidas por diversas leis na legislação que instituiu a CSLL retiram a eficácia da decisão com trânsito em julgado anteriormente favorável a contribuinte haja visto que constitui o crédito tributário com base em norma de incidência distinta que não deve ser confundida com lei que a veicula.
INAPLICABILIDADE DA MULTA DE OFÍCIO. AÇÕES JUDICIAIS. AFASTAMENTO DA MULTA. TEMA 881. REPERCUSSÃO GERAL.
Observância do posicionamento do STF no Tema 881, com repercussão geral, provimento parcial aos embargos de declaração (ED - quartos) para afastar exclusivamente as multas tributárias de qualquer natureza impostas aos contribuintes que tiveram decisão favorável transitada em julgado em ações judiciais propostas para questionar a exigibilidade da CSLL e cujo fato gerador tenha ocorrido até a data da publicação da ata do julgamento de mérito (13.02.2023).
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. ÁGIO INTERNO. NÃO UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão, haja visto que não há arguições especificas e elementos de prova distintos.
MULTA ISOLADA IRPJ POR RECOLHIMENTO A MENOR DAS ESTIMATIVAS MENSAIS. SÚMULA CARF no 178.
A inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário não impede a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa na forma autorizada no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10480.726885/2019-97
ACÓRDÃO
1101-001.379 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
10 de setembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
ALESAT COMBUSTÍVEIS S.A
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2014, 2015, 2016
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. PESSOAS JURÍDICAS INTERDEPENDENTES.
AFASTAMENTO DE UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
Sucessão de operações societárias que levaram ao aproveitamento do ágio,
indicativas que tais operações foram realizadas a valor de mercado, com
independência das partes. Operações realizadas entre empresas
operacionais, afastamento da alegação de empresa veículo.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016
BASE DE CÁLCULO DA CSLL. MODIFICAÇÕES DA NORMA JURÍDICA
TRIBUTÁRIA RETIRAM EFICÁCIA DA DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO
FAVORÁVEL À CONTRIBUINTE.
Modificações posteriores introduzidas por diversas leis na legislação que
instituiu a CSLL retiram a eficácia da decisão com trânsito em julgado
anteriormente favorável a contribuinte haja visto que constitui o crédito
tributário com base em norma de incidência distinta que não deve ser
confundida com lei que a veicula.
INAPLICABILIDADE DA MULTA DE OFÍCIO. AÇÕES JUDICIAIS. AFASTAMENTO
DA MULTA. TEMA 881. REPERCUSSÃO GERAL.
Observância do posicionamento do STF no Tema 881, com repercussão
geral, provimento parcial aos embargos de declaração (ED - quartos) para
afastar exclusivamente as multas tributárias de qualquer natureza
impostas aos contribuintes que tiveram decisão favorável transitada em
julgado em ações judiciais propostas para questionar a exigibilidade da
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CSLL e cujo fato gerador tenha ocorrido até a data da publicação da ata do
julgamento de mérito (13.02.2023).
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. ÁGIO INTERNO. NÃO UTILIZAÇÃO DE EMPRESA
VEÍCULO.
Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o
lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão, haja
visto que não há arguições especificas e elementos de prova distintos.
MULTA ISOLADA IRPJ POR RECOLHIMENTO A MENOR DAS ESTIMATIVAS
MENSAIS. SÚMULA CARF no 178.
A inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário não impede a
aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa na
forma autorizada no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado:
i)
por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, nos
termos do voto do Relator, para que, em relação à CSLL, a Receita Federal,
na fase de execução do acórdão, observe o posicionamento do STF no Tema
881, com repercussão geral, que deu parcial provimento aos embargos de
declaração (ED - quartos) para afastar exclusivamente as multas tributárias
de qualquer natureza impostas aos contribuintes que tiveram decisão
favorável transitada em julgado em ações judiciais propostas para
questionar a exigibilidade da CSLL e cujo fato gerador tenha ocorrido até a
data da publicação da ata do julgamento de mérito (13.02.2023);
ii)
por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para afastar
a glosa de ágio, nos termos do voto vencedor; vencidos os Conselheiros
Edmilson Borges Gomes (Relator) e Itamar Artur Magalhães Alves Ruga que
negavam provimento em relação à matéria por entenderem que houve ágio
interno, em razão das operações ocorridas entre as partes envolvidas
decorrentes do Acordo de Associação;
iii)
por voto de qualidade, em manter a multa isolada de CSLL, vencidos os
conselheiros Jeferson Teodorovicz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e
Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Designado para redigir o voto
vencedor, o Conselheiro Jeferson Teodorovicz.
Sala de Sessões, em 10 de setembro de 2024.
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assinado digitalmente
Conselheiro Edmilson Borges Gomes – Relator
assinado digitalmente
Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior - Presidente
assinado digitalmente
Conselheiro Jeferson Teodorovicz – Redator designado
Participaram da sessão de julgamento, os conselheiros julgadores Rita Eliza Reis da
Costa Bacchieri (suplente convocada), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (suplente
convocado), Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz, Edmilson Borges Gomes
(Relator), Efigênio de Freitas Júnior (Presidente). Declarou-se impedido o conselheiro Diljesse de
Moura Pessoa de Vasconcelos Filho, substituído pela conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.

RELATÓRIO
1. ALE COMBUSTÍVEIS S.A. já qualificada nos autos, interpôs recurso voluntário contra decisão da
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis (SC), que julgou
improcedente a impugnação da Recorrente (Acórdão no 07-45.072 - 3a Turma da DRJ/FNS).
2. Trata o presente processo de lançamento fiscal efetuado em face da pessoa jurídica, por meio
dos quais foram formalizadas exigências a título de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica
(IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) relativas a fatos geradores ocorridos nos
anos-calendário de 2013, 2014, 2015 e 2016, no montante consolidado de R$ 100.337.530,05,
incluídos principal, juros de mora, multa de ofício de 75% e multa isolada de 50%.
3. Consta dos autos de infração as seguintes descrições dos fatos:

IRPJ:
AJUSTES DO LUCRO LÍQUIDO DO EXERCÍCIO INFRAÇÃO: FALTA DE ADIÇÃO - GLOSA DE DESPESAS NÃO
DEDUTÍVEL DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO
Valor não adicionado ao lucro líquido do período, para a determinação do lucro real, conforme
relatório de auditoria fiscal em anexo.
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2014 e 31/12/2016: art. 3o da Lei no 9.249/95. Arts. 247 e 249
do RIR/99 Arts. 385, 386 e 391 do RIR/99
[...]
MULTA OU JUROS ISOLADOS INFRAÇÃO: FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOBRE BASE DE
CÁLCULO ESTIMADA
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Falta de pagamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, incidente sobre a base de cálculo
estimada em função dos balanços de suspensão ou redução, conforme detalhado no Relatório de
Auditoria Fiscal em anexo.
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 31/01/2014 e 30/07/2016:
Arts. 222 e 843 do RIR/99; art. 44, inciso II, alínea b, da Lei no 9.430/96, com a redação dada pelo art.
14 da Lei no 11.488/07
[...]
CSLL:
RESULTADOS INFRAÇÃO: RESULTADOS NÃO DECLARADOS
Falta de Declaração e Pagamento da CSLL, conforme Relatório de Auditoria Fiscal em anexo.
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2013 e 31/12/2016:
Art. 2o da Lei no 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2o da Lei no 8.034/90 Art. 57 da
Lei no 8.981/95, com as alterações do art. 1o da Lei no 9.065/95 Art. 2o da Lei no 9.249/95 Art. 1o da
Lei no 9.316/96; art. 28 da Lei no 9.430/96 Art. 13 da Lei no 9.49/95 Art. 3o da Lei no 7.689/88, com
redação dada pelo art. 17 da Lei no 11.727/08 Art. 28 da Lei no 9.430/96, com redação dada pelo art.
49 da Lei no 12.715/12.
[...]
FALTA/INSUFICIÊNCIA DE ADIÇÕES À BASE DE CÁLCULO AJUSTADA DA CSLL INFRAÇÃO: FALTA DE
ADIÇÃO - GLOSA DE DESPESAS NÃO DEDUTÍVEIS DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO
O contribuinte não adicionou à base de cálculo ajustada da CSLL despesas não dedutíveis de
amortização de ágio, conforme Relatório de Auditoria Fiscal em anexo.
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2013 e 31/12/2016:
Art. 2o da Lei no 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2o da Lei no 8.034/90 Art. 1o da Lei
no 9.316/96 Arts. 385, 386 e 391 do RIR/99 Art. 57 da Lei no 8.981/95 Art. 13 da Lei no 9.249/95 Art.
3o da Lei no 7.689/88, com redação dada pelo art. 17 da Lei no 11.727/08 Art. 28 da Lei no 9.430/96,
com redação dada pelo art. 49 da Lei no 12.715/12.
[...]
MULTA OU JUROS ISOLADOS INFRAÇÃO: FALTA DE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL
SOBRE A BASE ESTIMADA
Falta de pagamento da Contribuição Social incidente sobre a base de cálculo estimada em função
dos balanços de suspensão ou redução, conforme detalhado no Relatório de Auditoria Fiscal em
anexo.
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 31/01/2013 e 31/12/2016:
Art. 44, inciso II, alínea b, da Lei no 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14 da Lei no
11.488/072007 Art. 28 da Lei no 9.430/96, com redação dada pelo art. 49 da Lei no 12.715/12.
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[...]
4. Como se depreende do Relatório de Auditoria Fiscal (e-fls. 39 a 84), devidamente autorizado por
MPF, a fiscalização constatou supostas infrações cometidas pela Recorrente, em especial no que
tange à falta de adição glosa de despesas não dedutíveis de amortização de ágio.
5. O Relatório de Auditoria Fiscal apresenta os seguintes esclarecimentos sobre as infrações
apuradas (e-fls 39 a 84):

[...]
II. DAS INFRAÇÕES IDENTIFICADAS E SUA TRIBUTAÇÃO (IRPJ/CSLL)
1. DESPESA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO DEDUZIDA NA APURAÇÃO DAS BASES DE
TRIBUTAÇÃO DO IRPJ E DA CSLL
FALTA DE ADIÇÃO - GLOSA DE DESPESA NÃO DEDUTÍVEL
TRIBUTAÇÃO DO IRPJ: ANOS CALENDÁRIOS 2014 A 2016
TRIBUTAÇÃO DA CSLL: ANOS CALENDÁRIOS 2013 A 2016.
6. Dos principais fatos identificados no Relatório de Auditoria Fiscal (e-fls 39 a 84 do processo
fiscal):
Item 17. Essa matéria (dedução de despesas de amortização de ágio) já foi objeto de
enfrentamento em fiscalizações anteriores, quando, a partir das explicações e documentos
disponibilizados, concluiu-se por se tratar de despesas não dedutíveis para fins fiscais.
Item 18. Desta feita, em 31/01/2019, cientificamos a fiscalizada de que os documentos já
apresentados e anexados aos processos administrativos no 10469.723360/2013-62 e no
10469.722422/2015-81, seriam igualmente utilizados na presente fiscalização; e
oportunizamos para a apresentação de novos elementos e documentos, que entendesse
dever acrescentar.
[...]
Item 25. Nas análises da contabilidade da Fiscalizada (“Alesat”) e nas respostas
apresentadas, identificamos a existência da conta 13040204 - Ágio por Rentabilidade
Futura - Cia Sat, onde a empresa registra a amortização acumulada do ágio decorrente da
incorporação das ações da empresa Ale Combustíveis S/A (“ALE”), antiga razão social da
fiscalizada, pela empresa Companhia Sat Participações S/A (“Cia SAT”).
Item 26. Este ágio foi originado na contabilidade da Cia SAT, que ao ser incorporada pela
fiscalizada, passou a ser registrado na contabilidade desta.
Item 27. A amortização deste ágio vem sendo registrada em contrapartida de conta de
despesa (conta 51060601 – Amortizações Normal e 510602 – Amortizações), e cujos
valores não foram adicionados nas apurações das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Item 28. Assim procedendo, nos anos objeto desta fiscalização (2013 a 2016), foram
registrados a títulos de despesa de amortização de ágio, proveniente da conta de
Amortização Acumulada do Ágio por Rentabilidade Futura – Cia Sat, os seguintes valores:
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Valores de Despesas de Amortização de Ágio:

510602 - Amortizações (2013 / 2014); 51060601 – Amortizações Normal (2015 /
2016); provenientes da conta: 13040204 - Ágio por Rentabilidade Futura- Cia
Sat
Mês
Ano 2013 (R$)
Ano 2014 (R$)
Ano 2015 (R$)
Ano 2016 (R$)
Janeiro
1.959.937,07
1.959.937,07
1.959.937,07
1.959.937,08
Fevereiro
1.959.937,07
1.959.937,08
1.959.937,07
1.959.937,07
Março
1.959.937,07
1.959.937,07
1.959.937,07
1.959.937,07
Abril
1.959.937,07
1.959.937,07
1.959.937,08
1.959.937,07
Maio
1.959.937,08
1.959.937,07
1.959.937,07
1.959.937,07
Junho
1.959.937,07
1.959.937,07
1.959.937,07
1.959.937,08
Julho
1.959.937,07
1.959.937,08
1.959.937,07
1.959.937,07
Agosto
1.959.937,07
1.959.937,07
1.959.937,08

-
Setembro
1.959.937,08
1.959.937,07
1.959.937,07

-
Outubro
1.959.937,07
1.959.937,07
1.959.937,07

-
Novembro
1.959.937,07
1.959.937,08
1.959.937,07

-
Dezembro
1.959.937,07
1.959.937,07
1.959.937,07

-
Total do ano
23.519.244,86
23.519.244,87
23.519.244,86
13.719.559,51
Item 29. No todo, percebe-se que o ágio registrado pela fiscalizada (Alesat) na conta do
Ativo Permanente / Intangível / 13040104 - Ágio Rentabilidade Futura - Cia Sat, no valor de
R$ 235.192.448,66, foi amortizado em 120 meses, iniciando-se no mês 08/2006 e
concluindo-se no mês 07/2016, à razão de R$ 1.959.937,07 ao mês.

[...]

1.1.3. Das Reorganizações Societárias
Item 36. Do exame das Atas das AGE das empresas envolvidas, verificamos a realização de
várias reorganizações societárias, ocorridas entre 05/01/2006 e 12/01/2007, como
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preparação inicial e para cumprimento ao “Acordo de Associação” de 30/03/2006, até a
incorporação da SATÉLITE pela ALE, ocorrido em 12/01/2007.
Item 37. Assim podemos descrever, em apertada síntese:
Item 38. Na data de 05/01/2006 houve a constituição da holding Ale Participações
Societárias Ltda., que em seguida foi transformada em S/A (Veículo ALE) com capital social
de R$ 2.000,00.
Item 39. Na data de 07/03/2006 houve a constituição da holding TAS Participações
Societárias S/A, (Veículo SAT) com um capital social de R$ 1.000,00, subscritos pela Sat
Holding S/A (66%) e DBVA Sat Holding Administração e Participações Ltda. (34%).
Item 40. Na data de 23/03/2006 houve a constituição da Companhia Sat Participações (Cia
SAT) pelas empresas Sat Holding (1 ação) e Veículo SAT (999 ações), as quais subscreveram
a totalidade do Capital Social da nova empresa no valor de R$ 1.000,00; cujo objeto era de
“participação no capital social de outras sociedades”.
Item 41. Em 30/03/2006 foi firmado o “Acordo de Associação”, entre os Acionistas Ale e os
Acionistas Sat, no qual a SATÉLITE e Ale Combustíveis (ALE) figuram como intervenientes,
para explorarem econômica e empresarialmente suas atividades de forma compartilhada
(Como acima já relatado, verificamos que esse acordo tem como objetivo a incorporação da
SATÉLITE pela Ale Combustíveis (ALE)).
Item 42. No momento do Acordo de Associação, os Acionistas Sat detinham 100% do capital
social da SATÉLITE (exceto 7 ações que pertenciam aos sete membros do conselho de
administração da companhia) e 100% do capital da Veículo SAT. Analogamente os
Acionistas Ale detinham 100% das ações da ALE (exceto 46.370 ações em poder de cinco
membros do conselho de administração da companhia, representativa de 0,10% do capital
social) e 100% do capital da Veículo ALE.
Item 43. Em 01/06/2006, a “Cia SAT” aumentou em R$ 20.581.760,00 seu Capital Social,
que era de R$ 1.000,00. O aumento foi subscrito e integralizado pela empresa “Sat Holding”
mediante conferência à “Cia SAT” de créditos de titularidade da subscritora.
Item 44. Frise-se aqui que os referidos créditos subscritos pela Sat Holding se referiram a
ativos da empresa ALE (Duplicatas a Receber) que foram vertidos à Sat Holding nessa data
de 01/06/2006, conforme documento intitulado “Ale Combustíveis S/A Laudo de Avaliação
para Cessão de Duplicatas a Receber à Sat Holding”.
Item 45. Operação estranha, e para a qual, a fiscalizada, embora intimada, não apresentou
justificativa da cessão, de forma graciosa, de patrimônio da ALE para empresa do grupo SAT
(Sat Holding).
Item 46. Na data de 01/06/2006, por meio de Laudo de Avaliação Contábil da SATÉLITE foi
atestado um valor patrimonial de R$ 7.075.131,18 para as 1.135.476 ações ordinárias
detidas pela Sat Holding e DBVA Holding.
Item 47. Em 08/06/2006, a “Cia SAT” aumentou seu Capital Social em R$ 7.075.131,00 com
subscrição e integralização por meio de conferência feita pelas empresas Sat Holding (66%
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do total) e DBVA (34% do total) em que ambas conferem a “Cia SAT” ações da SATÉLITE - de
que eram titulares.
Item 48. Nesta mesma data (08/06/2006) foram acrescidos mais R$ 11.798.900,00 ao
capital social da empresa Cia SAT, totalmente subscritas e integralizadas por meio da
compensação de créditos detidos pela subscritora DBVA contra a empresa Cia SAT no valor
de R$ 18.251.750,31; sendo que a diferença, R$ 6.452.850,31, foi destinada a conta de
reserva de capital. Registre-se que os créditos nessa operação também eram resultados de
versão de parte do acervo líquido da ALE no valor de R$ 18.251.750,31, em virtude da cisão
dessa para a empresa DBVA, conforme Laudo de Avaliação Contábil para Cessão de
Duplicatas a Receber à DBVA.
Item 49. Essa operação também é estranha, e, da mesma forma a fiscalizada foi intimada a
explicar , mas não apresentou justificativa para a cessão, de forma graciosa, de patrimônio
da ALE para empresa do grupo SAT (DBVA).
Item 50. Em 09/06/2006, por meio de Laudo de Avaliação Contábil foi avaliado o Patrimônio
Líquido da SATÉLITE em R$ 21.414.131,18, dividido em 4.294.534 ações de R$
4,8463617752. Das quais 1.135.476 ações já havia sido subscrita em 08/06/2006 pela DBVA
(34%) e Sat Holding (66%) no aumento de capital da Cia SAT.
Item 51. Em 09/06/2006 a “Cia SAT” realizou outro aumento de capital, dessa vez no
montante de R$ 15.752.326,00 com subscrição e integralização feita pela empresa “Veículo
SAT”, que confere a “Cia SAT” 3.159.058 ações ordinárias da SATÉLITE de que era titular. O
capital Social da Cia SAT passou para R$ 55.209.117,00.33.
Item 52. Em resumo, todas essas reorganizações aqui citadas foram feitas para tornar a
“Cia SAT” titular de todas as ações da SATÉLITE (como acertado no “Acordo de Associação”
acima já mencionado).
Item 53. Abaixo, o quadro resumo dos Aumentos de Capital da Cia SAT:
Data
Valor (R$)
Origem
Subscritor
23/03/2006
1.000,00 Recursos próprios
Sat Holding S/A e TAS Participações
S/A
01/06/2006 20.581.760,00 Duplicatas da Ale Combustíveis S.A. vertidas
durante a cisão daquela sociedade à Sat Holding
S/A
Sat Holding S/A
08/06/2006
7.075.131,00 Ações da Satélite Distribuidora de Petróleo S/A
Sat Holding S/A e DBVA Sat Holding
08/06/2006 11.798.900,00 Duplicatas da Ale Combustíveis S.A. vertidas
durante a cisão daquela sociedade à DBVA Sat
Holding
DBVA Sat Holding
09/06/2006 15.752.326,00 Ações da Satélite Distribuidora de Petróleo S/A
TAS Participações S/A
Total
55.209.117,00

Item 54. Assim, os acionistas do grupo ALE concentraram seus investimentos em uma
holding - a Ale Participações Societárias Ltda. – “Veículo ALE”, a qual passou a deter 100%
das ações da Ale Combustíveis. E os acionistas do grupo SATÉLITE concentraram seus
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investimentos em uma holding - a Companhia SAT Participações – “Cia SAT”, a qual passou
a deter 100% das ações SATÉLITE.
Item 55. Numa representação gráfica, os grupos das empresas podem ser assim
representados:

Item 56. Em 03/07/2006, por meio de Assembleia Extraordinária, Cia Sat Participações (Cia
SAT) ratificou a nomeação de escritório especializado para avaliar as suas próprias ações e
as da Ale Combustíveis (ALE); apreciou e deliberou sobre os referidos laudos e os termos do
Protocolo de Justificação de Incorporação de Ações (total de 3.876.051 ações), aumentou o
próprio capital social mediante a emissão de novas ações preferenciais Classe “A” todas
nominativas e sem valor nominal e conversão das ações preferenciais Classe “A”, além de
outras alterações estatutárias. Na ocasião, em virtude da incorporação em andamento, Cia
Sat Participações (Cia SAT) incorporou R$ 241.273.000,00 mediante a emissão de
54.209.117 novas ações ordinárias nominativas e sem valor nominal, 1.000.000 ações
preferenciais Classe “A” e 8.111.164 ações preferenciais Classe “B” todas sem valor
nominal. Os R$ 241.273.000,00 foram divididos, então, em duas parcelas: R$ 55.209.117,00
foram destinados para aumento de capital de Cia Sat Participações (Cia SAT), enquanto R$
186.063.883,00 para Reserva de Capital – Ágio. Ao fim e ao cabo, o capital social de Cia Sat
Participações (Cia SAT) passou a ser de R$ 110.418.234,00, dividido em 108.418.234 ações
ordinárias, 2.000.000 de ações preferenciais Classe “A” e 8.111.164 de ações preferenciais
Classe “B”. As 54.209.117 novas ações ordinárias, 1.000.000 de ações preferenciais Classe
“A” e as demais de Classe “B” foram subscritas por Ale Participações Societárias Ltda.
(Veículo Ale) e integralizadas com ações de Ale Combustíveis S/A (ALE).
Item 57. Assim, em 03/07/2006, a Cia SAT (Companhia Sat Participações), em operação de
incorporação de ações com a Veiculo ALE (Ale Participações Ltda.), tornou-se a titular de
todas as ações da empresa ALE (Ale Combustíveis S/A), passando essa última empresa de
subsidiária integral da Veículo ALE para subsidiária integral da Cia SAT:
[...]
Item 59. Assim, em 03/07/2016, foi sacramentada a união dos dois grupos, por intermédio
de operação de incorporação da totalidade das ações da ALE Combustíveis pela Cia SAT,
com isso, a Cia SAT passou a ser detida pelos acionistas originais (grupo SAT) em 50%,
ficando os demais 50% na titularidade da ALE Participações (grupo ALE). Por sua vez, a Cia
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SAT passou a deter 100% das ações da SATÉLITE e da ALE Combustíveis, suas subsidiárias
integrais (Veja a ilustração abaixo):

Item 60. Em 24/07/2006: por meio de Assembleia Geral Extraordinária, Cia Sat
Participações (Cia SAT) aprova a incorporação dela mesma por Ale Combustíveis (ALE). Com
base no laudo de avaliação referido, o patrimônio líquido de Cia Sat, a valor contábil, era de
R$ 297.778.910,92, dos quais R$ 6.080.551,34 representavam o valor nominal da
participação dela na ALE; de modo que o acervo líquido incorporado representava R$
291.698.359,58.
Item 61. Ademais, dado que Cia Sat detinha 3.876.051 ações ordinárias nominativas, sem
valor nominal, os seus acionistas subscreveram a totalidade das 111.206.848 ações
emitidas, divididas do seguinte modo: 108.418.234 ações ordinárias, 2.000.000 de ações
preferenciais Classe "A" e 788.614 ações preferenciais Classe "B", todas nominativas a sem
valor nominal, das quais: 54.209.117 ações ordinárias, 1.000.000 de ações preferenciais
Classe "A" e 788.614 ações preferenciais Classe "B" foram subscritas por Ale Participações
Societárias (Veículo ALE) e 54.209.117 ações ordinárias e 1.000.000 de ações preferenciais
Classe "A" foram subscritas por TAS Participações S/A (Veículo SAT). Em consequência,
todos os ativos e passivos da Cia Sat Participações (Cia SAT), que cessará sua existência,
foram absorvidos pela ALE, que, assim, a sucedeu em todos os seus bens, direitos e
obrigações, sem qualquer solução de continuidade.
Item 62. Após a incorporação da Cia SAT pela ALE Combustíveis, em 24/07/2006, esta
passou a ser controladora integral da SATÉLITE, de modo que a conformação do grupo ficou
a seguinte:
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Item 63. Em 12/01/2007, a Ale Combustíveis (ALE) e a SATÉLITE firmaram protocolo para
que esta fosse incorporada pela ALE.
Item 64. Em 01/02/2007, por meio de Assembleia Geral Extraordinária, Satélite
Distribuidora de Petróleo S/A (SATÉLITE) foi incorporada a Ale Combustíveis S/A (ALE), nos
termos do Protocolo, cujo resultado final encontra-se consolidado no quadro a seguir:

Item 65. E com a incorporação da Satélite pela Ale Combustíveis, em 01/02/2007, as duas
empresas operacionais foram unificadas, ficando a seguinte estrutura societária do grupo:
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Item 66. Com essas operações, as pactuantes atingiram o objetivo final do “Acordo de
Associação”.
Item 67. Por fim, em 25/04/2007, a Ale Combustíveis (ALE) alterou sua denominação para
Alesat Combustíveis S/A (Alesat), nome atual da empresa fiscalizada.
Item 68. Do histórico exposto, percebe-se que a pretendida fusão entre os dois grupos,
Satélite e Ale, foi precedida, por diversas operações “ditas de equalização”; mas que, com
essas operações se fez surgir um ágio no total de R$ 235.192.448,66, que se entendeu
passível de amortização, dedutível do IRPJ e CSLL.
1.1.4 Da criação do ágio e do seu ingresso no patrimônio da Alesat:
Item 70. Antes da incorporação das ações da ALE, em 03/07/2006 o capital social da Cia
SAT era de R$ 55.209.117,00; sendo a empresa SATÉLITE sua subsidiária integral.
Item 71. Nessa data (03/07/2006) ocorreu a incorporação das ações da Ale Combustíveis
S/A (ALE) pela Cia SAT. As ações da Ale Combustíveis S/A (ALE), da qual a Ale Participações
Societárias (Veículo ALE) era titular, foram avaliadas em R$ 241.273.000,00.
Item 72. Para tal operação, não houve qualquer desembolso financeiro pelas partes, eis que
o “pagamento” foi feito com a emissão de novas ações da Cia Sat Participações (Cia SAT) no
valor de R$ 241.273.000,00, onde a empresa Veículo Ale (titular das ações da ALE) troca as
ações que detinha da ALE por ações da Cia SAT.
Item 73. A Cia SAT passa então a ser única dona da ALE, e ao contabilizar a participação
societária recebida, desdobrou o custo de aquisição em: i) R$ 6.080.551,34, como
Investimento na Ale Combustíveis, e ii) R$ 235.192.448,66, como Ágio da Ale Combustíveis;
e como contrapartida aos lançamentos contábeis dos ativos incorporados, efetuou os
seguintes registros no seu patrimônio líquido: i) R$ 55.209.117,00, como aumento de
capital, e ii) R$ 186.063.883,00, como Reserva de Capital – ágio na emissão de ações,
conforme abaixo.
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Item 74. A Cia SAT passou a ter em seu Ativo Permanente um investimento em “Ale
Combustíveis” de R$ 6.080.551,34 e um “Ágio em Ale Combustíveis” de R$ 235.192.448,66,
assim como um aumento na sua conta de Capital Social de R$ 55.209.117,00 e na conta de
Reserva de Capital-Ágio na Emissão de Ações de R$ 186.063.883,00.
Item 75. Note-se que neste conjunto de operações:
a) O Capital da Cia SAT, que era de R$ 55.209.117,00, foi aumentado em R$ 55.209.117,00,
passando a ser de R$ 110.418.234,00;
b) A empresa “Veículo ALE” (Ale Participações Societárias Ltda.) antes, detentora de 100%
das ações da ALE, transfere essas, recebendo em troca 55.209.117 ações de emissão da Cia
SAT, passando a ser detentora de 50% da Cia SAT;
c) E assim, a ALE e a SATÉLITE passam a ser subsidiárias integrais da Cia SAT, e os
Acionistas SAT e os Acionistas ALE passam a deter 50% cada do capital da Cia SAT.
Item 76. Conforme consta na Ata da AGE da Cia SAT (Companhia Sat Participações S/A), de
03/07/2006 (em seu item 6 – Deliberações), a empresa “AVALIAR AVALIAÇÕES E
ASSESSORIA LTDA” foi nomeada como responsável pela elaboração dos laudos das duas
empresas (Cia SAT e ALE). De acordo com a referida ata, os laudos foram elaborados e
arquivados na sede da Cia SAT (Companhia Sat Participações S.A.).
Item 77. Conforme Laudo de Avaliação da ALE (Ale Combustíveis S/A), que foi avaliada em
R$ 313.597.000,00. Esse valor, descontados os dividendos de 2006 e as cisões ocorridas,
resultou num montante de R$ 241.273.000,00.
Item 78. Registre-se que em fiscalizações anteriores (iniciado em 19/03/2012), a Fiscalizada
informou não existir laudo de avaliação da “Cia SAT” de que trata a Ata da AGE da Cia SAT
de 03/07/2006, e em assim sendo tal documentação não foi encontrada na sede da Cia SAT,
bem como não consta como arquivada na Junta Comercial do RN.
Item 79. Apenas em 01/09/2016 (4 anos após), depois de diversos e-mails trocados com a
empresa AVALIAR AVALIAÇÕES E ASSESSORIA LTDA, é que a empresa solicita juntada do
referido documento no processo administrativo no 10469.723360/2013-62, onde afirma:
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Item 80. É oportuno salientar, que o “Acordo de Associação” entre as partes envolvidas
consistiu numa troca de ações, entre os proprietários das empresas, planejada para que
essas empresas se fundissem, permanecendo os mesmos sócios de ambas como os
detentores da empresa resultante (no caso a Alesat).
Item 81. Dando continuidade ao processo de reestruturação societária, a Ale Combustíveis
(ALE), na qualidade de investida, incorporou, a valor de livros, em 24/07/2006 a sua
(recente) controladora - Cia SAT (em operação denominada “incorporação às avessas”) e
passou a registrar em sua contabilidade, na conta do Ativo Permanente/Intangível, na
conta 13040104 - Ágio Rentabilidade Futura - Cia SAT, um ágio no valor de R$
235.192.448,66.
Item 82. Destaque-se que esse ágio, agora registrado na Ale Combustíveis (ALE)
corresponde ao mesmo ágio originado de sua avaliação quando da operação anterior
(aquisição pela Cia SAT) - isto é, ágio de si mesma, e sobre o qual não houve qualquer
desembolso financeiro, apenas troca de ações.
1.2. Das Conclusões desta Fiscalização:
Item 83. Iniciaremos nossas conclusões dispondo a respeito do instituto de incorporações de
ações e da possibilidade da dedutibilidade de ágio à luz do artigo 386 do RIR/99.
A - Da Incorporação de ações
Item 84. É chamado de incorporação de ações (art. 252 da Lei das S.A.) a situação em que,
por exemplo, a Cia. “A” adquire as ações (ou quotas) de todas os demais acionistas da Cia
“B”, a qual se torna uma subsidiária integral da Cia “A”, mediante emissão e entrega de
ações (ou quotas) de “A” para os ex-sócios de “B”.
Item 85. Nessas operações, não há qualquer intenção de incorporação de sociedades, eis
que, se objetiva que continuem a existir, normalmente, tanto “A” quanto “B”.
Em resumo, o que ocorre é que os antigos sócios de “B” passam a ser sócios de “A”,
empresa que agora passa a ter 100% do capital social de “B”. Portanto, na empresa “B” não
há lançamento contábil algum, enquanto na empresa “A” haverá um débito em
Investimento em “B” e um crédito em Capital Social.
Item 86. Independente se “A” já tinha ou não o controle de “B”, a quantidade de ações a ser
emitida por “A” dependerá de avaliações a valor justo dos instrumentos de capital de
ambas as empresas (A e B) para fins de uma justa relação de substituição.
B – Relação de substituição a valor de mercado:
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Item 87. Nas operações de fusão, cisão e incorporação, quando não envolvem a mudança
de controle acionário, devem ser reconhecidas contabilmente sem que haja alteração nos
valores registrados dos ativos e passivos considerados. Por outro lado, quando há mudança
de controle acionário, tecnicamente, e em linha com as melhores práticas internacionais, os
ativos e os passivos envolvidos devem apresentar uma nova base de avaliação, de tal modo
a refletirem a nova realidade econômica consumada. Tal Procedimento passou a ser
adotado no Brasil com a aprovação do Pronunciamento Técnico CPC 15 (R1) – Combinação
de Negócios.
Item 88. Adicionalmente, em se tratando dos valores a serem considerados para efeito de
relação de substituição de ações, é imperativo trabalhar com valores de negociação dos
patrimônios líquidos das sociedades envolvidas nas operações de fusão, cisão e
incorporação, independentemente de haver ou não uma mudança no controle. Esses valores
de negociação podem ser os valores de mercado, os valores econômicos com base em valor
presente de fluxos de caixa projetados, etc. Tal medida visa evitar que sejam causados
prejuízos aos sócios de ditas sociedades (controladores e não controladores).
C – Combinação de Negócios entre partes independentes:
Item 89. Mudando a parte que controla determinada sociedade, considerando que as partes
envolvidas sejam independentes, esse evento é relevante a ponto de se permitir a mudança
na base de avaliação dos ativos e os passivos do negócio.
Item 90. Em outras palavras, a nova base de avaliação reflete a realidade econômica
consumada pelo novo controlador, tanto em termos de reconhecer os ativos e passivos do
negócio adquirido a valor justo na data da combinação (como regra geral), quanto pelo
reconhecimento do goodwill da combinação (Pronunciamento Contábil CPC 15 (R1) –
Combinação de Negócios).
Item 91. O CPC 15 (R1) deve ser aplicado obrigatoriamente sempre que determinada
operação ou outro evento resultar na obtenção do controle de um ou mais negócios, desde
que (i) o conjunto de ativos líquidos adquiridos atenda à definição de negócios, nos termos
da norma; (ii) a combinação não envolva entidades que antes e depois da transação sejam
controladas pela mesma parte ou partes (pessoas físicas ou jurídicas); e (iii) a transação não
seja relativa à formação de uma entidade controlada em conjunto (joint venture).
D – Da aplicabilidade do artigo 386 do RIR/99 (para o caso da dedutibilidade da
amortização do Ágio):
Item 92. O investimento em aquisições de ações de outras empresas, com ágio ou deságio,
tem o seu tratamento contábil edificado na Lei no 6.404/1976 e o seu tratamento fiscal
disciplinado nos artigos 384 a 391 do RIR/99 e nos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, que
veda os efeitos fiscais das contrapartidas da amortização desse ágio ou deságio, exigindo o
seu controle em livro fiscal, para permitir o seu cômputo de ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento.
Item 93. Ou seja, no plano tributário, enquanto não houver a alienação ou liquidação do
investimento adquirido, todo ágio ou deságio contabilmente amortizado deve ter anulado
seus efeitos fiscais perante o IRPJ e a CSLL, adicionando-se o ágio ou excluindo-se o deságio,
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mantendo o controle desses valores em livros fiscais próprios para o seu aproveitamento
quando da alienação/liquidação do investimento.
Item 94. Antes do novo disciplinamento criado pelos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997,
esse tratamento fiscal ensejava um costumeiro “planejamento tributário” por parte de
certos contribuintes que consistia em adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela
participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o
expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária,
considerando-se o ágio como imediata perda de capital, uma vez que ocorrera a extinção do
investimento.
Item 95. Para coibir esse tipo de operação, a partir de 01/01/1998, a Lei no 9.532/1997 veio
estabelecer novo tratamento fiscal para o ágio ou deságio na aquisição de investimento em
outras empresas, de forma a, considerando a sua fundamentação econômica, somente
permitir a apuração da perda ou ganho de capital para os casos de extinção do
investimento por incorporação, fusão ou cisão das sociedades, não no momento do evento,
mas sim, uma vez registrado contabilmente, num prazo de amortização não inferior a 60
meses.
Item 96. É o que diz o artigo 386 do RIR/99, com base legal nos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 e com as alterações dadas pelos artigos 10 e 11 da Lei no 9.718/1997:
[...]
Item 97. No caso sob auditoria, após as análises dos fatos aqui narrados e dos documentos
apresentados, concluímos que as despesas de amortização do ágio, registradas nos anos
objeto desta Fiscalização (2015 a 2016), na contabilidade da empresa fiscalizada – Alesat,
são indedutíveis na apuração do IRPJ e da CSLL.
Item 98. É o que passamos a arrazoar:
Operação de Ágio em Incorporação de Ações entre empresas relacionadas (mesma
essência de Ágio Interno)
Item 99. O ágio sendo amortizado pela empresa fiscalizada (Alesat) é resultante da
associação entre ela (então, ALE) e a SATÉLITE. E foi contabilmente evidenciado no
momento da integralização do aumento da Cia SAT, pelo desdobramento do custo de
aquisição registrado no balanço da então investida ALE (cuja ações foram incorporadas pela
Cia SAT) e o valor do laudo de avaliação acolhido pelos acionistas da Cia SAT na assembleia
extraordinária de 03/07/2006.
Item 100. Na incorporação às avessas, ocorrida em 24/07/2006, o referido ágio escriturado
na contabilidade da Cia SAT reverteu-se em favor da própria ALE, resultando assim em uma
riqueza gerada de forma espontânea, mas que não poderia ter a sua amortização deduzida
para fins fiscais, com base nos art. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997.
Item 101.O ágio fundamentado em rentabilidade futura, de que trata o § 2o, inciso II, do
art. 385 do RIR/99 tem como essência o sacrifício financeiro ou econômico, mensurado
como a diferença positiva entre o custo de aquisição e o valor contábil, e deve ser entendido
Fl. 2632
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como a parcela do custo de aquisição suportado pela investidora que corresponde ao direito
de participar dos lucros futuros que não se achavam refletidos na escrituração da investida.
Item 102. O mecanismo de amortização do ágio pago com o fundamento econômico de
perspectiva de rentabilidade futura, na apuração de resultado da investidora, assume a
função de neutralizar as receitas de equivalência patrimonial decorrentes da rentabilidade
realizada na investida, impedindo assim que a investidora reconheça ganhos inexistentes,
posto que, sob a perspectiva desta, o sobrepreço suportado na aquisição representa nada
mais do que um pagamento prévio pelos lucros vindouros da investida, de modo que não
haveria lucros a reconhecer na investidora enquanto ocorrer a recuperação do ágio pago
pelo investimento.
Item 103. Ora, no caso sob análise, a Cia SAT não incorreu em nenhum sacrifício financeiro
ou econômico que justificasse o reconhecimento de um ativo representando os lucros
futuros do investimento adquirido (ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade
futura).
Item 104. Esse ágio registrado na contabilidade da Cia SAT tratou-se de meras providências
formais e contábeis, no contexto de uma autocontratação envolvendo empresas que se
associaram para a consecução de objetivos comuns, mormente servindo-se da figura da
incorporação de ações, com suas características e particularidades que serão melhor
detalhadas adiante (i.é., sem a independência necessária numa negociação que possa
legitimar o ágio surgido na operação). Nesse caso, não houve sacrifícios financeiros ou
econômicos por parte da adquirente das ações; tratou-se apenas de uma manobra contábil
para reduzir tributos.
Item 105. Em termos econômicos, o registro de um ágio se justifica em face da aquisição
pela empresa de uma riqueza que antes não detinha. Por exemplo, no caso do ágio pautado
na rentabilidade de um investimento, a razão econômica que justifica o seu registro é o fato
de a investidora ter adquirido um fluxo futuro que antes não possuía. Assim, de acordo com
a Lei no 9.532/1997, ao adquirir uma rentabilidade que antes pertencia a terceiros, o
correspondente ágio poderá ser deduzido caso a pessoa jurídica detentora de tal
rentabilidade incorpore (ou seja incorporada pela) sua adquirente. Sendo, pois, a
dedutibilidade do ágio pautada na presunção da cessação do fluxo correspondente à
rentabilidade adquirida de terceiros.
Item 106. Ademais, no caso em análise, é importante ressaltar que os acionistas ALE, em
nenhum momento, efetivamente alienaram suas participações societárias na empresa; e
sim, se mantiveram no direito da sua rentabilidade (assegurada pela relação de troca). Ao
final das operações continuaram com suas participações na empresa, que é a resultante da
incorporação das empresas. Pode-se dizer, portanto, que os acionistas ALE apenas
passaram a participar momentaneamente dos resultados da ALE de forma indireta com a
incorporação das suas ações emitidas pela ALE, retomando a participação direta quando a
ALE incorporou a Cia SAT, cujas ações os acionistas ALE teriam recebido em troca das ações
incorporadas da ALE.
Item 107. Conforme se depreende do artigo 386 do RIR/99, interpretado em combinação
com o artigo 385, não se verificando um sacrifício financeiro ou econômico que dê suporte
Fl. 2633
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ao sobrepreço na aquisição de um investimento, são inadmissíveis o registro contábil do
ágio e o seu aproveitamento fiscal, o qual tem por pressuposto a existência de custo de
aquisição.
Item 108. Nas operações como a que aqui se apresenta, ao se adotar os valores constantes
dos laudos de avaliação, em detrimento da contabilização pelos valores escriturados nos
livros contábeis, os patrimônios das empresas transacionadas são inflados, quando
confrontados com seus respectivos valores escriturados nos livros contábeis; dando causa
ao surgimento artificial de um ágio, que se reputa inexistente.
Item 109. Dizendo de outra forma: a superestimação dos patrimônios das empresas
transacionadas na operação de incorporação de ações, com base em laudos de avaliação
aprovados por imposição da vontade prevalente de seus sócios - alinhados no objetivo
comum de obtenção do maior benefício tributário possível -, para que possam ser
mutuamente compensadas nas quitações efetivadas por meio de transferências dessas
ações (adquire ações com ágio e paga com emissão de suas próprias ações, com prêmio de
subscrição – ágio na emissão de ações), não configura qualquer sacrifício econômico para
legitimar o reconhecimento contábil do ágio e suas repercussões tributárias de
dedutibilidade de sua amortização, quando da incorporação entre essas empresas.
Item 110. É claro que, sem o requerido sacrifício econômico ou financeiro, não se pode
atribuir um custo de aquisição ao ativo registrado, representativo dos lucros futuros do
investimento (ágio por rentabilidade futura); de modo que o ágio gerado na incorporação
de ações, como o aqui se apresenta, tem as mesmas características de ágio gerado
internamente, conforme ficará cada vez mais notório no decorrer deste tópico; e, como tal,
não se enquadra na hipótese descrita na norma autorizadora do aproveitamento fiscal de
sua amortização.
Item 111. Outrossim, o intuito de se aproveitar das vantagens tributárias indevidas através
da geração artificial desse ágio se mostra ainda mais evidente quando se verifica que não
houve quaisquer recolhimentos de tributos incidentes sobre o reverso do ágio, que é o
ganho de capital, em especial por parte da empresa Veículo ALE, conforme se depreende do
esclarecimento prestado pelo sujeito passivo, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal no
03, já reproduzido.
[...]
Item 117. Numa operação genuína entre partes verdadeiramente independentes em que
existam desembolsos financeiros na aquisição de investimentos com ágio, quem vende quer
o maior preço e quem paga, o menor custo de aquisição. Porém, normalmente não é o que
se verifica em operações de incorporação de ações envolvendo partes alinhadas pelo
interesse comum de redução da carga tributária.
Item 118. Isto porque, conforme mencionado anteriormente, uma particularidade que
define a essência da figura da incorporação de ações é o adimplemento das obrigações
assumidas pelas partes na contratação mediante transferência de participações societárias
- representadas por ações, via de regra -, sem envolver sacrifício financeiro.
Fl. 2634
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Item 119. Dessa forma, como os acionistas não são chamados a realizar desembolsos
financeiros, a preocupação recai primordialmente sobre a quantidade de ações a ser
emitida, para ser entregues aos sócios da empresa tornada subsidiária integral, como
contraprestação pelas ações recebidas, proporção, esta, tecnicamente conhecida como
relação de troca ou relação de substituição.
Item 120. Em face da aludida particularidade, uma vez definida uma relação de troca
equitativa e mantendo-a sempre constante, o valor a ser atribuído aos ativos
transacionados na contratação e na contabilização acaba se mostrando irrelevante para as
partes contratantes, tendo em vista que, por maior que seja a superavaliação dos preços
dos ativos, os acionistas não são chamados a efetuar desembolsos financeiros pelas ações
recebidas e os ganhos na emissão de ações não são submetidos à tributação do IR e da
CSLL, por força do art. 442, inciso I, do RIR/99.
Item 121. Portanto, a necessidade de desembolsos financeiros para honrar as ações
incorporadas e a obrigatoriedade de pagamentos de tributos sobre ganhos de capital, lado
reverso do ágio, os quais funcionariam como um mecanismo de freios e contrapesos que
teriam o efeito de desencorajar as partes contratantes de inflar os preços dos ativos,
simplesmente não existem. Assim, os benefícios tributários maiores advindos de um ágio
mais robusto, oriundo da operação de incorporação de ações entre partes alinhadas nesse
interesse, acaba sendo a força prevalente que atua como estímulo a superavaliações
simultâneas dos ativos transacionados.
Item 122. Conclui-se, assim, que essa ausência de freios e contrapesos dá ensejo ao
alinhamento de interesses entre as partes contratantes, sejam elas anteriormente
pertencentes ao mesmo grupo econômico ou em associação recente, para se buscar o maior
benefício tributário advindo da operação de incorporação de ações, em que superavaliações
simultâneas de ativos representam ágios maiores, que por sua vez representam maiores
benefícios tributários, sem o “inconveniente” de ter que desembolsar recursos financeiros
por isso e pagar tributos sobre o ganho na emissão, numa verdadeira arquitetura em que só
há o bônus, sem ter o ônus!
Item 123. Vale observar que esse alinhamento de interesses entre as partes contratantes
para se buscar a maior economia tributária pode levar a um descolamento dos
fundamentos econômicos na avaliação dos ativos transacionados, resultando em distorções
nos preços contratados e contabilizados. Isso porque, ressalte-se, a negociação entre as
partes em busca da maximização dos ganhos e minimização dos custos recai sobre a
relação de substituição, e, uma vez negociada e estipulada uma troca de ações em bases
equitativas, as partes não encontram amarras para, em conjunto, autodeterminar os preços
dos ativos a ser contabilizados que propiciem o potencial de economia tributária almejado.
Item 124. E essa associação de interesses na busca da maximização do potencial benefício
tributário, resultante da autodeterminação do valor do ágio artificialmente gerado - o qual
aproveita a todos, inclusive aos novos acionistas que tiveram suas antigas ações
incorporadas -, é que confere a essência de ágio interno.
[...]
Fl. 2635
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Item 137. E sobre essa matéria (ágio interno) trazemos aqui as conclusões do Ofício-
Circular/CVM/SNC/SEP no 01/2007 da Comissão de Valores Mobiliários – CVM:
20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas. A CVM tem observado que
determinadas operações de reestruturação societária de grupos econômicos
(incorporação de empresas ou incorporação de ações) resultam na geração artificial
de “ágio”.
Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, inicia-se com a avaliação
econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato contínuo, utilizar-se
do resultado constante do laudo oriundo desse processo como referência para
subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações podem, ainda, serem
seguidas de uma incorporação.
Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor de
mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.
Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os
requisitos societários, do ponto de vista econômico-contábil é preciso esclarecer que o
ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela aquisição ou
subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da equivalência
patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais, preço ou custo de
aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de terceiros.
Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza decorrente de
transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se fundamente nessas
assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto, inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de
riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda
que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação
aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o
registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada
entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros
interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas na
literatura internacional como “arm’s length”.
Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de substância
econômica e da indispensável independência entre as partes, para que seja passível
de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade.
Item 138. Referido Ofício-Circular esclarece que o ágio surge, única e exclusivamente,
quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser
avaliado pelo método da equivalência patrimonial supera o valor patrimonial desse
investimento. E somente há preço (aquisição), quando a operação se realiza dentro de um
processo de negociação legítimo, na qual as partes contratantes se revestem da necessária
independência para buscar o melhor acordo possível para si, livres de influências outras ao
objetivo de maximizar os ganhos e minimizar os custos. Isso não se verificou no caso em
tela.
Fl. 2636
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Item 139. Os fatos a seguir expostos são relevantes e reforçam, ainda mais, tudo o que aqui
foi dito no sentido de demonstrar a artificialidade do ágio registrado no caso sob análise:
A – Vinculação entres as partes na assinatura do acordo de associação (Joint Venture
Contratual – Partes Relacionadas):
Item 140. No acordo de associação assinados pelos Acionistas ALE e os Acionistas SAT e
pelas empresas ALE e SATÉLITE, constituindo numa Joint Venture Contratual, se estabelecia
um vínculo entre as partes, envolvendo uma relação de dependência de forma a permitir a
possibilidade de que as negociações não se realizem como se fossem praticadas com
terceiros alheios. Veja-se que a figura da essência prevalece sobre a forma.
Item 141. Note-se que, desde 30/03/2006, os controladores dos grupos ALE e SATÉLITE
estavam comprometidos em promover a associação de suas operações; vale dizer, a união
das operações de Satélite Distribuidora de Petróleo S/A (SATÉLITE) com Ale Combustíveis
S/A (ALE).
Item 142. Por meio do referido Acordo (Joint Venture Contratual), as partes se
comprometeram a “praticar uma série de atos e operações envolvendo a SATÉLITE (a
‘Reestruturação SAT’) e a ALE (‘Reestruturação ALE’) das quais resultará, após a
implementação de todas as operações previstas neste instrumento, em configuração tal que
a totalidade do capital da SATÉLITE será detido pela ALE”. Deve-se concluir, portanto, que
todos os atos praticados desde então foram decididos de comum acordo pelas duas
corporações, passando a formar um grupo de fato.
Item 143.No acordo de associação, que já vinculava as atuações dos dois grupos,
salientamos o fato de que, na dita equalização, o grupo ALE cede parte do seu patrimônio
de forma gratuita ao grupo SAT.
Item 144. Importa dizer que as interessadas, durante a reorganização societária,
constituíam uma “joint venture contratual”. O surgimento de ágio dedutível exige, porém, a
ocorrência de negociação entre partes sem vínculos de controle e de interesses estranhos ao
de negociar o melhor preço possível. Porém, note-se, que, no caso concreto, não houve
avaliação independente do patrimônio da ALE e da Cia Sat, elemento essencial para a
determinação do ágio.
Item 145. Em uma transação entre partes comprometidas, como ocorre no caso em tela, os
laudos ou relatórios utilizados para fundamentar a avaliação do investimento negociado
haverá de ser, naturalmente, avalizado por todos os envolvidos, não havendo a
indispensável independência entre as partes.
Item 146. A vontade das partes já se encontrava predeterminada pelos controladores
vinculados pelo Acordo de Associação. Dessarte, a avaliação do investimento apresentada
nunca viria a ser contestada, porquanto inexiste negociação propriamente dita.
Item 147. O fato é que, apenas uma transação entre partes verdadeiramente
independentes, por meio do pagamento de um ágio legítimo, confere ao comprador o
direito ao fluxo de rentabilidade da participação societária negociada, que antes não era
detido.
Fl. 2637
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Item 148. Assim, em uma transação genuína, o comprador paga um preço por um novo
direito a ser incorporado ao seu patrimônio. O ágio representa, portanto, uma antecipação
paga por um fluxo de rentabilidade futura que antes não se possuía.
Item 149. Não foi o que se viu no caso em tela; nas negociações entre ALE e SATÉLITE não se
verifica essa relação de substituição patrimonial, pois o controle comum já estava
previamente decidido, e, desse modo, a rentabilidade seria de qualquer forma reconhecida
em suas demonstrações por meio de futura equivalência patrimonial.
Item 150. Portanto, no caso em tela, sob a ótica do fluxo de rentabilidade, também não se
justifica o reconhecimento do ágio, dado que envolveu mera antecipação de direitos já
negociados nos termos do Acordo de Associação; e, como já dito anteriormente, não gerou
sacrifício financeiro ou econômico.
B – Reduzido intervalo entre as operações:
Item 151. Em 23/03/2006, uma semana antes da celebração do Acordo de Associação, o
grupo SAT criou a Cia SAT Participações S/A (Cia SAT) e em 24/07/2006 foi extinta por
incorporação.
Item 152. Pessoa jurídica que existiu por apenas 4 meses, depois de ter cumprido o seu
papel de transferir para a ALE um ágio artificial, que passou a ser aproveitado pela mesma,
após incorporação da Cia SAT (21 dias após a incorporação das ações da própria ALE pela
Cia SAT).
C – Uso do Instituto de Incorporação de Ações apenas como veículo para criar Ágio e, na
sequência, utilizar o Instituto da Incorporação de Sociedade.
Item 153.Veja que (conforme previamente combinado no acordo de associação) estava
prevista para as empresas ALE e Cia SAT, em 03/07/2006, a utilização do instituto de
incorporações de ações e logo em seguida, em 24/07/2006 (21 dias após), a utilização do
instituto de incorporação de sociedades.
Item 154. A causa jurídica do ato de incorporação de ações é a conversão de uma
companhia em subsidiária integral de outra, mas no caso concreto, 21 dias após o ato
praticado (03/07/2006), a ALE (subsidiária integral da Cia SAT) incorporou a sua
controladora (Cia SAT).
Item 155. Existem diversos motivos empresariais possíveis e legítimos para a manutenção
de personalidades jurídicas distintas, porém, o que não é razoável, é utilização do instituto
de incorporações de ações como veículo para criar um expressivo ágio e logo em seguida,
em apenas 21 dias, o grupo resolver incorporar a Cia SAT (holding) pela ALE (operacional), e
assim extinguir a Cia SAT. Isso denota a utilização do instituto jurídico apenas
artificialmente, com o nítido intuito de se obter vantagens indevidas.
Item 156. Ou seja, já estava previamente determinado que a Cia SAT seria incorporada pela
ALE, mas optou-se por trilhar um caminho mais complexo, envolvendo a etapa adicional da
incorporação de ações, para assim poder gerar um vultoso ágio ilegítimo e o
correspondente potencial benefício tributário, cujo aproveitamento vem se verificando
desde 08/2006.
Fl. 2638
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D – Parte do aumento de capital da Cia SAT foi feita com os ativos da ALE, cedidos de
forma gratuita para os acionistas da SATÉLITE e da Cia SAT.
Item 157. Eis que, em 01/06/2006, Cia SAT tem o seu capital social aumentado. O que
chama atenção nesse fato jurídico é a origem do capital integralizado que consistiu na
conferência à Companhia de créditos de titularidade da subscritora - Sat Holdings S/A no
valor total de R$ 20.581.760,99, conforme laudo de avaliação.
Item 158. Referido laudo, dá conta de que auditores independentes foram contratados por
ALE Combustíveis S/A para “o fim especial de avaliar o acervo líquido a ser vertido da
empresa (ALE) para a SAT Holdings S/A(...) conforme as normas e princípios do art. 8 da Lei
6.404/76, os itens a serem cindidos são títulos da conta a receber relacionados no Anexo I.”:
[...]
Item 159. Ora, como em 01/06/2006, a ALE Combustíveis S/A e SAT Holdings S/A,
formalmente, não compunham uma única unidade econômica; logo, não havia justificativa
material para que uma parte dos haveres da companhia cindida (Ale Combustíveis) fosse
transferido para SAT Holdings.
Item 160. Em 08/06/2006, tal método se repetiu, quando parte do acervo líquido de ALE
Combustíveis S/A no montante de R$ 18.251.750,31, foi vertido, agora para 21 DBVA Sat
Holdings, a despeito de as duas pessoas jurídicas não apresentarem vínculos formais de
participação ou controle.
[...]
Item 161. Nesse particular, quando a empresa foi intimada a justificar tal operação (cessão
gratuita de patrimônio da ALE para acionistas da SATÉLITE e da Cia SAT (Grupo SAT), esta se
limitou a dizer que a operação foi realizada no contexto do “Acordo de Associação”.
E – Lucros/PL Projetados X Lucros/PL Realizados
Item 162. Conforme exaustivamente observado ao longo deste relatório fiscal, a figura da
incorporação de ações adotada, pelo grupo de empresas aqui referido, como uma das
etapas iniciais da reestruturação societária, dá ensejo ao alinhamento de interesses com
vistas a se buscar o “maior benefício tributário possível”, mediante superavaliações
simultâneas dos ativos transacionados, forjando-se o surgimento de um ágio vultoso e
ilegítimo.
Item 163. Dito isso, não causa surpresa a constatação de que os valores dos ativos
transacionados, de fato, foram deliberadamente superestimados nos laudos de avaliação;
com notório descolamento dos seus fundamentos econômicos. Esta constatação é
facilmente comprovada, ao se confrontar os valores dos lucros e os patrimônios líquidos
projetados para as empresas (ALE e Cia SAT), constantes dos laudos de avaliação para
efeito da incorporação das ações, com os valores de fato realizados nos anos de 2007 a
2013, a partir das informações constantes nas suas DIPJ. É o que observamos nos quadros
abaixo:
Fl. 2639
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Item 164. Temos, pois que, ao final do período (ano de 2013), os lucros projetados se
mostraram superestimados em um montante de R$ 518.389 mil e, de igual forma, o
Patrimônio Líquido, superestimado em R$ 509.913 mil.
Item 165. Tais fatos vem confirmar que o aferimento irrealístico dos valores dos ativos
envolvidos na negociação e registrados na contabilidade tiveram o claro intuito de forjar o
surgimento de um ágio ilegítimo, que apenas buscou maximizar o potencial do benefício
tributário (indevido).
Da conclusão
Item 166. Não se verificando um sacrifício financeiro ou econômico que dê suporte ao
sobrepreço na aquisição de um investimento, são inadmissíveis o registro contábil do ágio e
o seu aproveitamento fiscal, o qual tem por pressuposto a existência de custo de aquisição,
conforme se depreende do artigo 386 do RIR/99, interpretado em combinação com o artigo
385.
Item 167. O aqui descrito nos permite concluir que o que ocorreu foi uma sucessão de
negócios jurídicos meramente formais (de troca de papéis), sem substância econômica, com
vistas a permitir a contabilização de um ágio de si mesma, para poder passar a reduzir
resultado tributável em decorrência de sua amortização.
Item 168. O nosso ordenamento jurídico, que consagra a livre iniciativa no País, garante a
liberdade de auto-organização, porém não endossa a prática de atos sem autêntica
motivação negocial, como no caso em análise. Não há como se admitir que negócios
meramente formais em atenção a uma aparente legalidade vazia, destituída de finalidade
empresarial ou negocial, sejam realizados apenas para reduzir o pagamento de tributos.
Item 169. Do exposto, concluímos que, nos anos objeto desta auditoria, a Fiscalizada deixou
de adicionar ao lucro líquido, na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL,
valores de despesas indedutíveis de amortizações de ágio, lançados na sua contabilidade.
1.3. DA TRIBUTAÇÃO DOS FATOS
- Falta de adição na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL de “Despesa não
Dedutível de Amortização de Ágio”
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Tributação do IRPJ: Períodos de 01/01/2014 a 31/12/ 2016
Tributação da CSLL: Períodos de 01/01/2013 a 31/12/ 2016
Item 170. Nos anos calendário objeto desta fiscalização, a empresa deixou de adicionar na
apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL despesas indedutíveis de amortização
de ágio [...]
Item 171. Logo, serão essas despesas adicionadas e cobradas de ofício por esta fiscalização,
através da lavratura de autos de infração específicos do IRPJ (anos calendários de 2014 a
2016) e da CSLL (anos calendários de 2013 a 2016), cujos valores estão discriminados no
demonstrativo dos lançamentos a título de despesa de amortização do ágio.
2. FALTA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO DA CSLL
TRIBUTAÇÃO DA CSLL: ANOS CALENDÁRIOS 2013 a 2016
Item 172. No preenchimento de sua DIPJ do ano calendário de 2013 e de suas Escriturações
Contábil Fiscal – ECF dos anos calendários de 2014, 2015 e 2016, o contribuinte não apurou
a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
Item 173. Indagada a respeito da não apuração e pagamento da CSLL, a empresa
apresentou como resposta, certidão de inteiro teor relativa à Ação Ordinária/Tributária no
2006.38.00.006944-9 e ao Recurso Especial 1.118.893/MG, que objetivou a suspensão do
crédito tributário decorrente do PTA 13603.001665/00-58, pretendendo o não recolhimento
da CSLL, referente 23 ao lançamento do tributo dos exercícios de 2000/2001, alegando que,
inobstante a existência de provimento jurisdicional, com trânsito em julgado, estava
desobrigada de recolher a exação. Nesse litígio, no julgamento do Agravo Regimental
oposto pela Alesat Combustíveis S/A, a Sétima Turma do TRF da 1a Região deu provimento
ao recurso, para declarar a insubsistência da cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido-CSLL. Os recursos interpostos pela União foram negados, tendo esta sido
cientificada do trânsito em julgado e procedida a baixa dos autos.
Item 174. Além da Certidão acima mencionada, em resposta a solicitações feitas por esta
RFB quando de fiscalizações anteriores, a empresa justifica a sua não sujeição ao
pagamento da CSLL através da apresentação de cópias de peças das seguintes ações
judiciais:
a) Ação Ordinária no 89.0001306-8 (0002783-32.1989.4.01.3800), da 7a Vara Federal da
Seção Judiciária de Minas Gerais (MG);
b) Recurso Especial no 1.118.893 - MG (2009/0011135-9);
c) Apelação Cível no 2007.01.99.026951-3 (0027655-83.2007.4.01.9199) do Tribunal
Regional Federal da 1a Região, processo originário no 0000.27.06.092889-5/MG.
Item 175. Da análise (já efetuadas em fiscalizações anteriores, e mantida na
presente
fiscalização)
das
peças
da
ação
ordinária
no
89.0001306-8
(000278332.1989.4.01.3800), verificamos que:
a. Por meio do processo no 89.000.1306-8 (nova numeração no 000278332.1989.4.01.3800)
ELA TRANSPORTES E COMERCIO LTDA, CNPJ no 23.323.140/0001-04, e ALE SERVIÇOS E
Fl. 2641
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TRANSPORTES LTDA, CNPJ no 23.314.594/0001-00, cuja razão social atual é ALESAT
COMBUSTÍVEIS S/A, propuseram, em 24/04/1989, contra a União, Ação Ordinária
Declaratória com Pedido Liminar de Depósito; onde, entre outros pedidos, os autores
requereram a declaração de inexistência de relação jurídica que autorizasse a União a
efetuar cobrança da Contribuição Social de que trata a Lei no 7.689/1988;
b. Em 15/12/1989, o juiz da 7a Vara Federal da Seção Judiciária de Minas Gerais julgou
procedentes os pedidos dos autores;
c. Em 11/11/1991, a Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 1a Região negou
provimento ao recurso de apelação interposto pela Fazenda Nacional;
d. Em 12/03/1992, o Presidente do Tribunal Regional Federal da 1a Região negou
seguimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional e admitiu recurso
extraordinário apresentado pela Fazenda Nacional;
e. Em 21/08/1992, o relator, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Melo, negou
seguimento ao recurso extraordinário interposto pela Fazenda Nacional. Essa decisão
transitou em julgado na data de 08/09/1992.
Item 176. Da análise do Recurso Especial no 1.118.893 - MG (2009/0011135-9), verificamos
o seguinte:
f. A recorrente é Ale Distribuidora de Combustíveis Ltda. (atual Alesat Combustíveis S/A);
g. Esse recurso refere-se aos embargos à Execução Fiscal (Processo Originário no
1997.38.00.060454-3/MG), em que se questionou a validade da CDA no 60.6.96.004749-09,
referente à cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, instituída pela Lei
no 7.689, de 15 de dezembro de 1988, no ano-base de 1991, para contribuinte que possuía
sentença judicial transitada em julgado em que fora declarada a inconstitucionalidade
formal e material da exação sob a égide da citada Lei no 7.689, de 1988, e a consequente
inexistência de tal relação jurídico-tributária;
h. Em sede de Apelação (Apelação no 0059817-81.1997.4.01.3800), o Tribunal Regional
Federal da 1a Região decidiu que, apesar de o contribuinte possuir, a seu favor, decisão
judicial transitada em julgado em que foi declarada a inconstitucionalidade da contribuição
conforme concebida na Lei no 7.689, de 1988, não há que se falar em proteção à coisa
julgada, na medida em que houve superveniência legislativa, por meio da Lei no 8.212, de
24 de julho de 1991, que conferiu nova disciplina à matéria e tornou, então, válida e exigível
a contribuição;
i. O STJ deu provimento ao recurso especial, julgando procedente o pedido formulado nos
embargos à Execução Fiscal para anular a CDA no 60.6.96.004749-09; cuja decisão transitou
em julgado na data de 09/05/2011.
Item
177.
Da
análise
da
Apelação
Cível
no
2007.01.99.026951-3
(002765583.2007.4.01.9199), verificamos:
j. Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por Ale Combustíveis S/A, atual Alesat
Combustíveis S/A;
Fl. 2642
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k. Por meio dos embargos, o contribuinte contestou cobrança de créditos tributários da CSLL
constituídos por meio de auto de infração formalizado no processo administrativo no
13603.001665/00-58, relativos aos fatos geradores dos exercícios de 1994 a 1999;
l. Nos embargos, o contribuinte alegou que, por meio do processo judicial no 89.000.1306-8
obteve declaração de inexistência de relação jurídica entre ele e a União, relativamente à
CSLL;
m. Em 05/02/2007, o juízo da 6a Vara Cível da Comarca de Betim-MG negou provimento ao
pedido do contribuinte;
n. Em 12/08/2011, a Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 1a Região deu
provimento à apelação do contribuinte para julgar procedentes os embargos à execução
fiscal e julgou prejudicado o recurso adesivo da União.
Item
178.
Ainda
referente
à
esta
Apelação
Cível
no
2007.01.99.026951-3
(002765583.2007.4.01.9199), em 02/02/2012 o Procurador da Fazenda Nacional Afonso
Augusto Ribeiro Costa comunicou ao seu chefe que a sua matéria já fora objeto de ato da
PGFN autorizando a dispensa de interposição de recurso, conforme consta da Portaria
294/2010 da PGFN.
Item 179. Por meio de despacho proferido em 03/02/2012, o chefe da divisão de 2a
instância da Procuradoria Regional da Fazenda Nacional (PRFN) da 1a Região concordou
com a não interposição de recurso e determinou que fosse dado conhecimento da decisão
judicial à Delegacia da Receita Federal do Brasil do domicílio tributário do contribuinte para
a adoção da “providência 3” contida no parágrafo 95 do Parecer PGFN/CRJ no 492/2011.
Item 180. O referido Parecer PGFN/CRJ no 492/2011 assim dispõe no seu parágrafo 95:
95. Após todo o exposto, cabe, aqui, fazer algumas considerações de ordem prática,
voltadas, num primeiro momento, para aquele Procurador da Fazenda Nacional que,
eventualmente, deparar-se com uma coisa julgada tributária desfavorável à Fazenda
Nacional, na qual se reconheceu, por exemplo, a inexistência de uma dada relação
jurídica tributária de trato continuado face à inconstitucionalidade da respectiva lei
tributária de incidência. Nessas hipóteses, caso constate que tal lei tributária já foi
reconhecida como constitucional por precedente objetivo e definitivo da Suprema
Corte (que são aqueles assim definidos no parágrafo 51 deste Parecer), o Procurador
da Fazenda Nacional deverá adotar as seguintes providências:
[...]
3a - não sendo cabível, no caso, o ajuizamento de ação rescisória, especialmente
em razão do escoamento do respectivo prazo decadencial, o Procurador da Fazenda
Nacional deverá, apenas, encaminhar cópia dos respectivos autos judiciais à
Delegacia da Receita Federal do Brasil do domicílio fiscal do contribuinte-autor,
para que possam ser ali iniciados os procedimentos necessários à cobrança
administrativa do tributo relativo aos fatos geradores ocorridos após o advento do
precedente do STF, ou após a publicação deste Parecer, conforme o caso. (os grifos
são nossos)
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Item 181. O Parecer PGFN/CRJ no 492/2011 foi publicado no Diário Oficial da União de
26/05/2011, mas foi elaborado em 30/03/2011, portanto, antes do trânsito em julgado da
decisão proferida no julgamento do REsp no 1.118.893 – MG, que transitou em julgado em
09/05/2011.
Item 182. No que se refere à interpretação a ser dada a esse assunto, diante da
possibilidade da existência de conflitos entre as conclusões contidas no Parecer
PGFN/CRJ/No 492/2011 e as considerações tecidas pelo Superior Tribunal de Justiça quando
do julgamento do REsp no 1.118.893-MG, a PGFN emitiu o Parecer PGFN/CRJ/No 975/2011.
Item 183. Nesse (mais novo) Parecer PGFN/CRJ/No 975/2011, destacamos os seguintes
argumentos e conclusões:
*o REsp no 1.118.893-MG é relativo a embargos à Execução Fiscal (processo
originário no 1997.38.00.060454-3/MG), em que se questionou a validade da CDA no
60.6.96.004749-09, referente à cobrança da CSLL, instituída pela Lei no 7.689/1988,
no ano-base de 1991, para contribuinte que possuía sentença judicial transitada em
julgado em que fora declarada a inconstitucionalidade formal e material da exação
sob a égide da citada Lei no 7.689, de 1988, e a consequente inexistência de tal
relação jurídico-tributária;
* o alcance da análise jurídica contida no REsp no 1.118.893-MG se limita a um litígio
específico acerca da validade de cobrança de tributo no ano-base de 1991,
materializada por meio da CDA no 60.6.96.004749-09;
* por outro lado, o Parecer PGFN/CRJ/No 492/2011 trata, além de outras questões,
sobre a possibilidade de precedente objetivo e definitivo do STF constituir instrumento
hábil a fazer cessar, prospectivamente, a eficácia vinculante das anteriores decisões
tributárias transitadas em julgado que lhes forem contrárias;
* não há que se falar em divergência entre o Parecer PGFN/CRJ/No 492/2011 e a
posição firmada pelo STJ no julgamento do REsp no 1.118.893-MG quanto ao alcance
da ADI no 15-2/DF, pois, em momento algum, tal Parecer defende a cessação de
eficácia retroativa de decisão judicial transitada em julgado, que, se assim fosse,
colidiria com o entendimento exarado no REsp no 1.118.893-MG, mas, na verdade,
sustenta a cessação de eficácia de forma exclusivamente prospectiva;
* as orientações tecidas no Parecer PGFN/CRJ/No 492/2011 geram consequências
jurídicas somente para os fatos geradores do tributo realizados após o trânsito em
julgado de decisão do STF, nunca para os anteriores, protegendo, assim como o REsp
no 1.118.893-MG, as situações pretéritas à decisão da Corte Suprema;
* o Acórdão exarado pela Primeira Seção do STJ no julgamento do REsp no 1.118.893-
MG não prejudica nem tampouco interfere nas orientações firmadas no Parecer
PGFN/CRJ/No 492/2011 aos membros da carreira de Procurador da Fazenda
Nacional, as quais devem ser integralmente observadas.
Item 184. Ante o exposto, seguindo as determinações contidas na 3a providência do
parágrafo 95 do Parecer PGFN/CRJ/No 492/2011, e tendo em vista que o contribuinte não
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apurou, nem declarou, nem recolheu os valores da CSLL devida dos anos objeto da presente
fiscalização (anos calendários de 2013 e 2016), serão esses constituídos de ofícios por esta
Fiscalização.
Item 185. A apuração da base de Cálculo da CSLL, tiveram como ponto de partida o lucro
líquido da empresa, antes do IRPJ, conforme escriturados pela empresa na sua
contabilidade e demonstrativos de resultado.
Item 186. Na apuração das bases de tributação da CSLL foram consideradas as adições e
exclusões informadas pela empresa na apuração do IRPJ (e-Lalur), observadas as suas
pertinências com relação à legislação da CSLL.
Item 187. Outrossim, conforme narrado no item II.1, acima, igualmente ao tratamento
dados com relação ao IRPJ, nas nossas apurações das bases de tributação da CSLL, serão
adicionadas as despesas de amortização de ágio, consideradas indedutíveis.
Item 188. Por fim, ressaltamos que essa matéria já foi objeto de análise em fiscalização
referente a períodos anteriores, que resultou na lavratura de Auto de Infração, formalizados
por meio do processo administrativo 10469.722422/2015-81.
Item 189. Esse auto de infração foi objeto de impugnação pela fiscalizada, já tendo sido
apreciada essa matéria em decisão dada pela DRJ/Curitiba.
Item 190. Abaixo, citamos a ementa do acórdão DRJ/CTA, no referente ao lançamento da
CSLL:
Acórdão DRJ/CTA no 06-66.725 – 1a Turma da DRJ/CTA, de 13 de junho de 2019
(processo administrativo no 10469.722422/2015-81):
Assunto: Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido - CSLL Ano-Calendário: 2010, 2011
e 2012
MODIFICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA TRIBUTÁRIA RETIRAM EFICÁCIA DA DECISÃO
TRANSITADA EM JULGADO FAVORÁVEL À CONTRIBUINTE.
Acolhe-se a argumentação da fiscalização de que as modificações posteriores
introduzidas por diversas leis na legislação que instituiu a CSLL retiram a eficácia da
decisão com trânsito em julgado anteriormente favorável a contribuinte haja vista
que constitui o crédito tributário com base em norma de incidência distinta que não
deve ser confundida com a lei que a veicula.
3. FALTA DE PAGAMENTO DO IRPJ / CSLL MENSAL SOBRE A BASE DE CÁLCULO
ESTIMADA
MULTA ISOLADA PELA FALTA DE PAGAMENTO DAS ESTIMATIVAS MENSAIS
TRIBUTAÇÃO DO IRPJ: ANOS CALENDÁRIOS 2014 a 2016
TRIBUTAÇÃO DA CSLL: ANOS CALENDÁRIOS 2013 a 2016
Item 191. Tendo em vista que, nos anos calendários de 2013 a 2016, a empresa optou pela
forma de tributação do IRPJ e da CSLL com base no lucro real anual, com pagamento das
estimativas mensais, e, considerando as infrações levantadas por esta fiscalização, que
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alteram os resultados fiscais dos períodos de apuração (objeto desta fiscalização) e das
estimativas mensais, apuramos que a mesma deixou de efetuar diversos pagamentos do
IRPJ e da CSLL a título de estimativa mensal.
Item 192. A falta do pagamento do IRPJ e da CSLL devidos mensalmente por estimativa está
sujeita a multa de 50% sobre o valor que deixou de ser efetuado, conforme disposto no
artigo 44 da Lei no 9.430/1997, inciso II, alínea b, com a redação dada pelo artigo 14 da Lei
no 11.488, de 15/06/2007 (conversão da Medida Provisória no 351 de 22/01/2007) [...]
[...]
7. Em impugnação, o contribuinte alegou, em síntese, as seguintes questões:
i) da inexigibilidade da CSLL e do cancelamento integral do lançamento respectivo:
i.1) preliminarmente, arguiu a decadência parcial do auto de infração de CSLL, em
relação aos fatos geradores ocorridos no ano-calendário 2013;
i.2) defendeu a impossibilidade de cobrança de qualquer valor a título de CSLL em
desfavor da impugnante, tendo em vista a existência de decisão em recurso repetitivo
conformando a prevalência da coisa julgada individual;
i.3) defendeu a inaplicabilidade da multa de ofício constante no lançamento
referente à CSLL, posto que a contribuinte cumpria decisão judicial quando deixou de declarar e
recolher a CSLL.
ii) direito à dedutibilidade do ágio na apuração do lucro real e da base de cálculo da
CSLL:
ii.1) preliminarmente, afirmou que as mesmas operações societárias e o mesmo
ágio objeto do presente processo já foram analisados pelo CARF, por ocasião do julgamento
definitivo do processo no 10469.723.360/2013-62;
ii.2) no mérito, afirmou que todas as operações praticadas e que deram origem ao
ágio referem-se ao período anterior à Lei no 12.973/2014;
ii.3) no tocante à operação societária de incorporação de ações, considerou que
efetivamente há uma alienação das ações incorporadas feita pelos respectivos titulares e a
aquisição, por estes, de novas ações da companhia incorporadora;
ii.4) no tocante à alegada ausência de "valor de negociação" o valor de negociação
foi estabelecido com base nos laudos de avaliação das sociedades;
ii.5) no tocante à alegação de que o negócio foi realizado entre partes
vinculadas/não independentes, as operações societárias ocorreram por dois grupos econômicos;
ii.6) no tocante à alegação de que não teria havido sacrifício financeiro ou
econômico pela investidora (Cia SAT), essencial para a constituição do ágio, afirmou que tal
entendimento já se encontra superado há tempos pelo CARF;
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ii.7) discordou frontalmente da alegação, no sentido de que os acionistas da ALE
não teriam adquirido o fluxo futuro de caixa/lucros de terceiro, mas sim da própria ALE (que foi a
sociedade operacional que remanesceu ao final);
ii.8) insurgiu contra o argumento de que "ao se adotar os valores constantes dos
laudos de avaliação, em detrimento da contabilização pelos valores escriturados nos livros
contábeis, os patrimônios das empresas transacionadas são inflados";
ii.9) considerou totalmente irrelevante, para fins tributários, a alegação de que a
estimativa/projeção dos lucros e do patrimônio líquido não se concretizaram;
ii.10) afirmou que não se trata de "ágio interno";
ii.11) afirmou que inexiste exigência legal de recolhimento dos tributos incidentes
sobre o reverso do ágio;
ii.12) questionou a correção dos cenários (exemplos) apresentados pela autoridade
autuante, com relação a troca equitativa entre as partes;
ii.13) questionou a possibilidade de exigência concomitante da multa de ofício e da
multa isolada por suposto pagamento a menor das estimativas
8. A Turma julgadora de primeira instância, por unanimidade, julgou improcedente a impugnação,
conforme ementa abaixo transcrita:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário:
2014, 2015, 2016 DIFERENTES FATOS GERADORES. ANOS-CALENDÁRIO DIVERSOS.
ART. 146 DO CTN. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. NÃO OCORRÊNCIA.
O artigo 146 do CTN não impede que o fisco autue diferentes fatos geradores,
mesmo que referentes à mesma operação societária. Nesse sentido, o dispositivo
legal não restringe a atividade das autoridades fiscais para que possam lavrar um
auto de infração referente a um ano-calendário sob determinado fundamento e,
para o ano-calendário seguinte, alegar fundamentos adicionais para uma nova
autuação (Acórdão CARF no 1401003.343).
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. FUNDAMENTO ECONÔMICO EM EXPECTATIVA
DE RENTABILIDADE FUTURA. EMPRESA VEÍCULO. OPERAÇÕES SOCIETÁRIA
ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA. TRANSAÇÃO ENTRE PARTES ASSOCIADAS EM
JOINT VENTURE. AUSÊNCIA DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA.
É descabida a amortização pela interessada do ágio questionado, com
fundamento em expectativa de rentabilidade futura, apurado pela empresa
veículo sobre o seu próprio patrimônio líquido da interessada, mediante operações
societárias estruturadas em sequência envolvendo partes vinculadas, pois não é
possível reconhecer mais-valia de investimento quando originado de transação de
pessoas jurídicas vinculadas, haja vista a ausência de substância econômica e de
não resultar de um processo imparcial de valoração, num ambiente de livre
mercado e de independência entre as duas companhias.
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ÁGIO INTERNO APURADO SOB JUSTIFICATIVA DE REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA.
OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA. CRIAÇÃO DE
CONDIÇÕES ARTIFICIAIS PARA JUSTIFICAR A APURAÇÃO DO ÁGIO INTERNO PELA
EMPRESA VEÍCULO.
Independentemente das razões e dos propósitos almejados com a reorganização
societária do grupo econômico, é inegável que as operações societárias
estruturadas em sequência, com utilização de empresa veículo, 2 em questão de
meses, criaram condições artificiais para justificar a apuração do ágio impugnado,
com finalidade de gerar ganhos indevidos de natureza tributária; a liberdade de
auto-organização não endossa a prática de atos sem motivação negocial, pois o
ágio amortizável de que trata o art. 7o, III, da Lei no 9.532, de 1997, é aquele em
que houve um efetivo dispêndio ou ônus assumido por terceiro em um processo
imparcial de valoração, num ambiente de livre mercado e de independência entre
as partes.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-
calendário: 2013, 2014, 2015, 2016 DECADÊNCIA. ART. 173, I DO CTN. TERMO
INICIAL.
Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo
decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado (Súmula CARF no 101). Tratando-se de fato gerador
ocorrido em dezembro de 2013, somente seria possível o lançamento em janeiro
de 2014, portanto o dies a quo do prazo decadencial é 1o de janeiro de 2015.
MODIFICAÇÕES DA NORMA JURÍDICA TRIBUTÁRIA RETIRAM EFICÁCIA DA DECISÃO
TRANSITADA EM JULGADO FAVORÁVEL À CONTRIBUINTE.
Acolhe-se a argumentação da fiscalização de que as modificações posteriores
introduzidas por diversas leis na legislação que instituiu a CSLL retiram a eficácia
da decisão com trânsito em julgado anteriormente favorável a contribuinte haja
vista que constitui o crédito tributário com base em norma de incidência distinta
que não deve ser confundida com lei que a veicula.
Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido.
9.

Cientificada da decisão de primeira instância, o contribuinte interpôs recurso
voluntário e alega, em síntese, os pontos a seguir, os quais serão analisados em detalhe no voto:
i) arguição de questão prejudicial (preclusão lógica), visto que a presente questão já
teria sido objeto de decisão irrecorrível de última instância administrativa;
ii) preliminar de decadência parcial do auto de infração da CSLL; inexigibilidade e
cancelamento integral do auto de infração da CSLL;
iii) do direito à dedutibilidade do ágio na apuração do lucro real e da base de cálculo
da CSLL;
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iv) da impossibilidade de concomitância da multa de ofício e da multa isolada por
suposto pagamento a menor das estimativas.
10.

É o Relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Edmilson Borges Gomes, Relator
11. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão
pela qual dele conheço. Concordo com o que foi decidido na primeira instância. Transcrevo os
excertos que expões as razões de decidir, que acolho como parte integrante do meu voto.
12. Conforme relatado, versa o presente processo sobre exigências a título de Imposto sobre a
Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), decorrentes da
glosa de despesa de amortização de ágio, deduzida na apuração das bases de cálculo do IRPJ
(anos-calendário 2014 a 2016) e da CSLL (anos-calendário 2013 a 2016).
Premilinares
13. A arguição de questão prejudicial (preclusão lógica), visto que a presente questão já teria sido
objeto de decisão irrecorrível de última instância administrativa.
14. A recorrente defende o reconhecimento de que a presente questão (fática e jurídica) já teria
sido objeto de análise nos processos administrativos no 10469.723360/2013-62 (anos-calendário
2008 e 2009) e 10469.722422/2015-81 (anos-calendário 2010 a 2012) e, portanto, constituiria
questão prejudicial ao conhecimento da matéria sob julgamento (direito à dedutibilidade fiscal do
ágio), posto que abrangida pela "coisa julgada" ou preclusão lógica com fulcro no art. 503, §1o, do
CPC, aplicado subsidiariamente ao processo administrativo.
15. Em relação ao presente tema, não assiste razão à recorrente.
16. O art. 503, § 1o do CPC, o qual versa sobre alteração de critério jurídico, não se presta para
aplicação por analogia ao processo administrativo fiscal, posto que o Código Tributário Nacional
possui regra específica sobre esse tema, consubstanciada em seu art. 146. Deve-se atentar ao caso
concreto da amortização de ágios dos anos de 2014-2016 e suas nuances.
17. Não há impedimento legal para que a fiscalização lavre um auto de infração para um ano-
calendário sob um determinado argumento e para o ano-calendário seguinte, reveja seu
posicionamento e adote outro critério para autuar pela análise do caso concreto.
18. Com relação à possibilidade de alteração de critério jurídico, esse Colendo Conselho já decidiu
por diversas vezes que não há vinculação das decisões anteriores com novos fatos geradores
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(Processo no 16327.720827/2016-66-Acórdão no 1401-003.343-4a Câmara/1a Turma Ordinária-
Sessão de 11.12.2018).
19. O artigo 146 do CTN preceitua a segurança jurídica do ato administrativo do lançamento para
um mesmo fato gerador, in verbis:
Art. 146. A modificação introduzida, de oficio ou em consequência de decisão
administrativa ou judicial nos critérios jurídicos adotados pela autoridade
administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em
relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido
posteriormente à sua introdução.
20. Assim, diante de um mesmo cenário fático, do mesmo contribuinte e em relação a período já
fiscalizado, a fiscalização não pode se valer de duas formas distintas de apurar a matéria tributária
e a respectiva base de cálculo.
21. Contudo, o dispositivo não engessa a atividade tributante quanto a diferentes fatos geradores.
22. No caso, não houve revisão de um mesmo lançamento por força de erro de direito, tampouco
alteração de critérios jurídicos adotados pela fiscalização no mesmo lançamento, para o mesmo
fato gerador. Improcedente, portanto, a alegação de insubsistência da autuação sob este
fundamento.
23. Por todo o exposto, seguindo o que já mencionado no Acórdão da DRJ Florianópolis, nego
seguimento a matéria (preclusão lógica).
24. Com relação a preliminar de decadência parcial do auto de infração da CSLL; inexigibilidade e
cancelamento integral do auto de infração da CSLL, a Recorrente arguiu a decadência parcial do
auto de infração de CSLL, em relação aos fatos geradores ocorridos no ano-calendário 2013.
25. A controvérsia está na definição do que se entende por “primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, expressão prevista no art. 173, I, do CTN.
26. Entende a recorrente que, o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado" corresponde ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato
imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação. Neste sentido,
fez referência ao Acórdão proferido pelo STJ, no Resp no 973.33/SC (julgado sob o rito dos
recursos repetitivos).
27. Com base neste entendimento, pleiteou o reconhecimento da decadência parcial do auto de
infração, relativo à CSLL do ano-calendário de 2013, conforme regra de contagem estabelecida
pelo art. 173, I do CTN.
28. Conforme descrito no relatório de auditoria fiscal (itens 172 a 190, e-fls. 77 a 81), o período em
discussão é o ano-calendário de 2013, em relação ao qual o contribuinte reconhecidamente não
fez nenhum recolhimento a título de CSLL, por entender que se encontrava desobrigado ao
pagamento desta contribuição, por força de decisão judicial transitada em julgado.
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29. A autoridade fiscal, entendeu que o termo inicial foi o primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, o que levaria à conclusão de que os fatos
geradores ocorridos no ano-calendário 2013 não teriam sido alcançados pela decadência.
30. Essa controvérsia ora tratada, já foi dirimida pelo próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ
que, no julgamento de Recurso Especial na sistemática do artigo 543-C do Código de Processo
Civil, assim decidiu:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO
DECLARADOS. ART. 173, I, do CTN. DECADÊNCIA.
ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO. EFEITOS MODIFICATIVOS.
EXCEPCIONALIDADE.
1. Trata-se de embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional
objetivando afastar a decadência de créditos tributários referentes a fatos
geradores ocorridos em dezembro de 1993.
2. Na espécie, os fatos geradores do tributo em questão são relativos ao período
de 1o a 31.12.1993, ou seja, a exação só poderia ser exigida e lançada a partir de
janeiro de 1994. Sendo assim, na forma do art. 173, I, do CTN, o prazo
decadencial teve início somente em 1o.1.1995, expirando-se em 1o.1.2000.
Considerando que o auto de infração foi lavrado em 29.11.1999, tem-se por não
consumada a decadência, in casu.
3. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos modificativos, para dar parcial
provimento ao recurso especial. (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 674.497/PR, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em
09/02/2010, DJ 26/02/2010).
31. A despeito da controvérsia, a jurisprudência deste Carf sedimentou-se no sentido da
legalidade, conforme Súmula Carf no 101:
Súmula CARF no 101
Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo
decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado.
32. A retrocitada Súmula possui efeito vinculante em relação à administração tributária federal,
nos termos da Portaria MF no 277, de 07/06/2018.
33. No caso tratado, quanto ao ano-calendário 2013, o lançamento somente poderia ter sido
efetuado em 2014, iniciando-se o prazo decadencial em 01/01/2015, findando-se em 31/12/2019.
Como a ciência do Auto de Infração ocorreu em 04/07/2019, não se operou a decadência.
34. Assim, nego provimento à matéria (arguição de decadência parcial da CSLL do ano-calendário
de 2013).
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MÉRITO
Arguição de inexigibilidade da CSLL
35. No mérito, alega a recorrente a arguição de inexigibilidade da CSLL, por força de decisão
judicial transitada em julgado, onde cita:
O primeiro argumento da decisão recorrida é de que a multa de ofício poderia ser
obstada por uma decisão administrativa, mas jamais por uma decisão judicial.
Ora, no nosso ordenamento jurídico, é possível até que os efeitos de uma decisão
judicial favorável não sejam todos produzidos por uma decisão administrativa de
idêntico teor, mas jamais o inverso, ou seja, não se admite que os efeitos
produzidos por uma decisão administrativa favorável sejam mais amplos do que
uma decisão judicial de idêntico teor, justamente pela prevalência desta (decisão
judicial) sobre aquela (decisão administrativa).
Quanto à não recepção do citado dispositivo legal em virtude da superveniência
do Código Tributário Nacional, a conclusão é justamente a inversa, ou seja, o art.
100 do CTN veio ratificar a validade do art. 76, II, "a", da Lei no 4.502/1964. Por
essa razão, aliás, a Câmara Superior do CARF já se posicionou pela plena validade
do artigo 76, II, "a" da Lei n° 4.502/64, conforme precedente transcrito na peça de
impugnação em relação ao qual a decisão recorrida sequer se referiu.
36. Conforme item 180 do Relatório de Auditoria Fiscal (e-fls. 79), a autoridade fiscal adotou o
entendimento da Procuradoria da Fazenda Nacional, expresso no Parecer PGFN/CRJ no 492, de
2011, que se reproduz a seguir:
95. Após todo o exposto, cabe, aqui, fazer algumas considerações de ordem
prática, voltadas, num primeiro momento, para aquele Procurador da Fazenda
Nacional que, eventualmente, deparar-se com uma coisa julgada tributária
desfavorável à Fazenda Nacional, na qual se reconheceu, por exemplo, a
inexistência de uma dada relação jurídica tributária de trato continuado face à
inconstitucionalidade da respectiva lei tributária de incidência. Nessas hipóteses,
caso constate que tal lei tributária já foi reconhecida como constitucional por
precedente objetivo e definitivo da Suprema Corte (que são aqueles assim
definidos no parágrafo 51 deste Parecer), o Procurador da Fazenda Nacional
deverá adotar as seguintes providências:
(...)
3a - não sendo cabível, no caso, o ajuizamento de ação rescisória, especialmente
em razão do escoamento do respectivo prazo decadencial, o Procurador da
Fazenda Nacional deverá, apenas, encaminhar cópia dos respectivos autos
judiciais à Delegacia da Receita Federal do Brasil do domicílio fiscal do
contribuinte-autor, para que possam ser ali iniciados os procedimentos
necessários à cobrança administrativa do tributo relativo aos fatos geradores
ocorridos após o advento do precedente do STF, ou após a publicação deste
Parecer, conforme o caso.
Fl. 2652
DF CARF MF
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37. A tese da autoridade fiscal autuante foi a de que a decisão judicial obtida pelo contribuinte não
se aplica ao caso concreto porque diz respeito a outra norma matriz de incidência tributária.
38. O art. 2o da lei no 7.689, de 1988 (redação original) – disciplinava a base de cálculo da
contribuição, nos seguintes termos, verbis:
Art. 2° A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes
da provisão para o imposto de renda.
§ 1° Para efeito do disposto neste artigo:
a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro de
cada ano;
b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades, a base
de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço;
c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial,
será ajustado pela:
1. exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido;
2. exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo
custo de aquisição, que tenham sido computado como receita;
3. exclusão do lucro decorrente de exportações incentivadas, de que trata o art.
1o, § 1o do Decreto-Lei no 2.413, de 10 de fevereiro de 1988, apurado segundo o
disposto no art. 19 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e
alterações posteriores; (Revogado pela Lei no 7.856, de 1989) (Revogado pela Lei
no 7.988, de 1989).
4. adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido.
39. A alínea "c" do referido §1o daquele diploma legal, foi alterada pelo art. 2a da Lei no 8.034, de
1990, passando a apresentar a redação abaixo:
c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial,
será ajustado pela:
1- adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido;
2- adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-base, cuja
contrapartida não tenha sido computada no resultado do período-base;
3- adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real,
exceto a provisão para o Imposto de Renda;
4- exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido;
Fl. 2653
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5- exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo
custo de aquisição, que tenham sido computados como receita;
6 - exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na
forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base. (Incluído
pela Lei no 8.034, de 1990).
40. Posteriormente, os arts. 10 e 11, parágrafo único, ‘d’ da Lei no 8.212, de 1991, reproduzidos
abaixo, mais uma vez modificaram a norma matriz de incidência:
TÍTULO VI
DO FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL INTRODUÇÃO
Art. 10. A Seguridade Social será financiada por toda sociedade, de forma direta
e indireta, nos termos do art. 195 da Constituição Federal e desta Lei, mediante
recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e
de contribuições sociais.
Art. 11. No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das
seguintes receitas:
I-
receitas da União;
II-
receitas das contribuições sociais;
III-
receitas de outras fontes.
Parágrafo único. Constituem contribuições sociais:
a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos
segurados a seu serviço; (Vide art. 104 da lei n° 11.196, de 2005)
b) as dos empregadores domésticos; c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o
seu salário-de-contribuição; (Vide art. 104 da lei n° 11.196, de 2005)
d) as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro; e) as incidentes sobre a
receita de concursos de prognósticos.
(... )
41. O art. 1o da Lei n° 9.316, de 22 de novembro de 1996, alterou a base de cálculo da CSLL,
tornando-a não dedutível da sua própria base de cálculo:
Art. 1° O valor da contribuição social sobre o lucro líquido não poderá ser
deduzido para efeito de determinação do lucro real, nem de sua própria base de
cálculo.
Parágrafo único. Os valores da contribuição social a que se refere este artigo,
registrados como custo ou despesa, deverão ser adicionados ao lucro líquido do
respectivo período de apuração para efeito de determinação do lucro real e de
sua própria base de cálculo.
Fl. 2654
DF CARF MF
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42. No caso em apreço, restou evidente que legislações posteriores alteraram a norma tributária,
modificando alguns dos elementos constitutivos presentes na lei tributária – base de cálculo,
alíquota e universo de sujeitos passivos.
43. Quanto ao mérito, não assiste razão à recorrente. Adoto como razão de decidir o
entendimento já citado no acórdão da DRJ/FLN, esposado pelo CARF, como se verifica no Acórdão
no 1402.001.516, assim ementado:
LIMITES DA COISA JULGADA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI
No 7.689, DE 1988. APTIDÃO DA LEI No 8.212, DE 1991, PARA A EXIGÊNCIA DA
CSLL.
O trânsito em julgado da decisão que tiver desobrigado o contribuinte do
pagamento da CSLL, por considerar inconstitucional a Lei no 7.689, de 1988, não
impede que a exação seja exigível com base em norma legal superveniente que
tenha alterado substancialmente os aspectos da hipótese de incidência. A Lei no
8.212, de 1991, constitui fundamento legal apto para exigir a CSLL de
contribuintes que se acham desobrigados, por decisão judicial definitiva de
cumprir a Lei no 7.689, de 1988.
44. Nestes termos, nego provimento ao recurso voluntário em relação à matéria (arguição de
inexigibilidade da CSLL).
Inaplicabilidade da multa de ofício - CSLL
45. Com relação a arguição de inaplicabilidade da multa de ofício, com fundamento no art. 76, II,
"a" da Lei no 4.502/64, tendo em vista a observância de decisão judicial, a recorrente defende a
inaplicabilidade da multa de ofício constante no lançamento referente à CSLL, posto que cumpria
decisão judicial (prolatada nos autos da ação ordinária no 89.0001306-8) quando deixou de
declarar e recolher a CSLL.
46. A recorrente entende que, dever-se-ia aplicar ao caso o disposto no art. 76, II, "a", da Lei no
4.502, de 30 de novembro de 1964, verbis:
Art. 76. Não serão aplicadas penalidades:
[...]
II - enquanto prevalecer o entendimento - aos que tiverem agido ou pago o
imposto:
a) de acordo com interpretação fiscal constante de decisão irrecorrível de última
instância administrativa, proferida em processo fiscal, inclusive de consulta,
seja ou não parte o interessado." Claramente não assiste razão à impugnante,
por diversas razões.
47. O dispositivo legal acima mencionado faz expressa referência a decisão irrecorrível de última
instância administrativa, proferida em processo fiscal. A recorrente, contudo, em defesa do seu
Fl. 2655
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alegado direito invocou a existência de uma decisão judicial (abstendo-se de fazer qualquer
referência a qualquer decisão administrativa irrecorrível, capaz de amparar a sua pretensão).
48. Ainda, o art. 76, II, "a" da Lei n° 4.502/64 constitui dispositivo legal não recepcionado pelo art.
100 do CTN, que passou a exigir que as decisões administrativas somente constituiriam norma
complementar da legislação tributária caso existisse norma legal que lhes atribuísse eficácia
normativa.
49. De fato, o art. 76, II, "a" da Lei no 4.502/64 autorizava a dispensa da penalidade em relação
àqueles que agissem de acordo com interpretação fiscal constante de decisão irrecorrível de
última instância administrativa, proferida em processo fiscal, inclusive de consulta, figurasse ou
não como parte o interessado.
50. No entanto, tal dispositivo encontra-se tacitamente revogado desde outubro de 1966.
51. O art. 2o, §1o da Lei de Introdução ao Código Civil, estabelece que a lei posterior revoga a
anterior quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
52. No caso aqui tratado, o art. 100 do CTN tratou de modo totalmente diferente a dispensa de
penalidade em razão da observância de decisões administrativas, passando a exigir que estas
possuíssem eficácia normativa, verbis:
Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções
internacionais e dos decretos:
I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; I I - as decisões
dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua
eficácia normativa; Original Processo 10480.726885/2019-97 Acórdão n.o 07-
45.072 DRJ/FNS Fls. 41 41 Parágrafo único. A observância das normas referidas
neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a
atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.
53. A exclusão de multas no caso de quebra da coisa julgada (RE no 949.297 e 955.227 (Temas
881/885) foi finalizado, mas ainda aguarda publicação de inteiro teor do Acórdão. Assim, voto no
sentido de que em relação a essa matéria (CSLL), a RFB na fase de execução do acórdão, observe
o posicionamento do STF no Tema 881, com repercussão geral, que deu parcial provimento aos
embargos de declaração (ED - quartos) para afastar exclusivamente as multas tributárias de
qualquer natureza impostas aos contribuintes que tiveram decisão favorável transitada em
julgado em ações judiciais propostas para questionar a exigibilidade da CSLL e cujo fato gerador
tenha ocorrido até a data da publicação da ata do julgamento de mérito (13.02.2023).
Glosa da despesa – amortização de ágio
54. Em relação à imputação de glosa da despesa de amortização de ágio, a recorrente menciona:
“questão prejudicial — existência de decisão irrecorrível de última instância
administrativa do CARF sobre a mesma operação societária que deu origem ao
ágio cuja respectiva despesa é objeto de autuação neste processo”.
Fl. 2656
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55. Quanto a essa questão (dita prejudicial), já se manifestei no sentido que não existiu preclusão
lógica. Resta superada essa questão.
56. A recorrente afirma que não se poderá divergir dos fundamentos jurídicos adotados no
acórdão definitivo no 1402-003.576, prolatado nos autos do processo no 10469.723360/2013-62,
nas questões já decididas:
(a) "que incorporação de ações é um instituto jurídico típico do direito societário
com especificidades próprias tratadas no art. 252 da mesma lei (...);
(b) "através do v. acórdão embargado que a incorporação de ações, no caso
concreto, foi uma operação na qual a totalidade das ações de uma sociedade por
ações foi incorporada ao patrimônio de outra, convertendo aquela em subsidiária
integral desta e o ágio absorvido pela controlada, quando da incorporação da
controladora, foi considerada adquirido e, portanto, passível de amortização
como despesa dedutível para fins do imposto de renda (...)";
(c) "de igual modo decidiu-se que o preço de emissão das ações da incorporadora
e sua transferência aos titulares das ações incorporadas representa o pagamento
do ágio na incorporação de ações. (...) Questão outra já decidida é que a
transferência de ações representa transmissão de título de propriedade, nos
termos do art. 90 da Lei 6.404/76";
(d) "(...) deve-se rememorar que a operação societária que ensejou ágio dedutível
na incorporação de ações foi realizada entre dois grupos independentes, que
fizeram um acordo prévio de associação antes de realizarem a operação de
incorporação de ações para se chegar ao resultado pretendido, qual seja, que
cada grupo passasse a deter 50% de participação ao final da combinação de
negócios";
(e) "no caso concreto, restou incontroversa a efetiva aquisição pela incorporadora
(Cia Sat Participações) das ações da incorporada (Ale Combustíveis) e,
posteriormente, a citada incorporadora, na condição de controladora, foi
incorporada pela controlada, sua subsidiária integral, a qual passou a fazer jus à
dedutibilidade do ágio verificado quando da aquisição desta empresa por aquela,
na forma dos arts. 385 e 386 do RIR/99";
(f) "a controvérsia tinha se resumido, por ocasião do julgamento do recurso
voluntário da ora embargante, ao montante efetivo do ágio escriturado pela Cia
Sat Participações em decorrência da aquisição de participação na Ale
Combustíveis por intermédio de incorporação de ações. (...) O laudo de avaliação
da Cia Participações foi anexado ao feito pela Recorrente às p. 28656/28709, e,
especificamente 28706, foi apontado o valor de R$ 241.266.856,03 para a Cia Sat.
Nessa perspectiva a questão posta em julgamento adquire novos subsídios
elucidativos (...) com a apresentação do laudo, passa-se a ter novos valores, quais
sejam R$ 241.266.856,03 e R$ 6.080.551,34, o que redunda no reconhecimento de
um ágio dedutível de R$ 235.186.304,69".
Fl. 2657
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57. Entendo que inexiste qualquer divergência entre o Fisco e a recorrente, no tocante à sucessão
de eventos societários que produziu o presente ágio. A divergência surge, tão somente, na fase de
interpretação das consequências desses fatos, sob o ponto de vista jurídico-tributário.
58. Para maior clareza, antes de iniciar a análise dos argumentos apresentados pela recorrente,
considero importante apresentar uma breve descrição dos fatos ocorridos.
59. Descrição dos fatos ocorridos - detalhamento das principais operações que deram origem às
amortizações de ágio nos anos-calendário de 2013 a 2016, glosadas pela autoridade fiscal a quo:
Em 23/03/2006: por meio da Assembleia Geral de Constituição, Sat Holding S/A e
TAS Participações S/A constituíram Companhia SAT Participações, cujo objeto é a
participação no capital de outras sociedades. O capital social da nova sociedade
era de R$ 1.000,00, dividido em 1.000 ações ordinárias, das quais 999 pertenciam
a TAS Participações (empresa que viria a ser denominada Veículo SAT) e 1 ação a
SAT Holding S/A. Registre-se que esta última detém o controle daquela;
Em 01/06/2006: por meio de Assembleia Geral Extraordinária, o capital social da
Cia Sat Participações foi aumentado de R$ 1.000,00 para R$ 20.581.760,00,
mediante a emissão de 20.581.760 novas ações ordinárias, a um preço de emissão
de R$ 1,00/ação. Referidas ações foram subscritas e integralizadas por Sat Holding
S/A, “mediante a conferência à Companhia [Cia Sat Participações] de créditos de
titularidade da subscritora, no valor total de R$ 20.581.760,99”, cf. cláusula 2. Tais
ações eram “todas nominativas e sem valor nominal”, cf. cláusula terceira. : é
celebrado o Acordo de Associação, entre TAS Participações S/A (denominada
Veículo Sat), SAT Holding S/A (66%) e DBVA SAT Holdings Administração e
Participações Ltda.(34%) denominadas em conjunto “Acionistas Sat” e, Ale
Participações Societárias S/A (denominada Veículo Ale), Isa Participações S/A
(55%), Samor Administração e Participações S/A (9%), GA RA N Participações Ltda.
(9%), Metminas Participações e Empreendimentos Ltda (9%)., JM Participações
S/A (9%) e Vivian Moraes e Filhos Participações Ltda. (9%), denominadas em
conjunto “Acionistas Ale” e, ainda na condição de intervenientes, Satélite
Distribuidora de Petróleo S/A e Ale Combustíveis S/A. Naquele momento, os
Acionistas Sat detinham 100% do capital social da Satélite Distribuidora (exceto
por 7 ações que pertenciam aos sete membros do conselho de administração da
companhia) e 100% do capital de TAS Participações S/A (veículo TAS).
Analogamente os Acionistas Ale detinham 100% do controle societário da Ale
Combustíveis S/A (Veículo Ale) e de 100% das ações de Ale Combustíveis (exceto
por 46.370 ações em poder dos cinco membros do conselho de administração
daquela pessoa jurídica). Os valores entre parênteses corresponde à porcentagem
do controle de cada entidade.
Em 01/06/2006: consta documento intitulado Ale Combustíveis S/A Laudo de
Avaliação para Cessão de Duplicatas a Receber à Sat Holding, segundo o qual, “O
valor a ser transferido, contrapartida aos ativos listados acima [acervo líquido a
ser vertido de Ale Combustíveis S/A para Sat Holding] será representado pela
Fl. 2658
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conta ‘Capital Social’ no valor de R$ 20.581.760,00 (...), do patrimônio da Ale
Combustíveis para a Sat Holding S/A”.
Em 01/06/2006: por meio de Laudo de Avaliação Contábil após Cisão Parcial da
Distribuidora de Petróleo S/A entre TAS Participações S/A (e-fls. 1.732-1.737), o
escritório de consultoria contábil LC atesta que o patrimônio líquido contábil de
Satélite Distribuidora de Petróleo S/A está “adequadamente apresentado” em R$
7.075.131,18 dividido em 1.135.476 ações ordinárias “tendo cada uma o valor
patrimonial de R$ 6,230982425”.
Em 01/06/2006: por meio de Laudo de Avaliação Contábil para Cessão de
Duplicatas a Receber à DBVA Sat Holdings Administração e Participações Ltda, às
fls. 1.762-1.765, 1.771-1.805, o mesmo escritório atesta que, para fins de
avaliação de acervo de ALE Combustíveis S/A (cujo Patrimônio era de R$
161.461.094,18, cf. Balanço à fl. 1.761) as ser transferido para DBVA Sat Holdings
Administração e Participações Ltda, o total a ser transferido alcançaria R$
18.251.750,31.
Em 08/06/2006: por meio de Assembleia Geral Extraordinária, cf. Ata às fls.
1.726-1.731, foram acrescidos mais R$ 7.075.131,00 ao capital social de Cia Sat
Participações, com a emissão de 7.075.131 de ações ordinárias nominativas ao
preço unitário de R$ 1,00/ação. Tais ações foram totalmente subscritas e
integralizadas por DBVA Sat Holdings Administração e Participações Ltda e Sat
Holdings S/A da seguinte forma: 2.405.545 ações (34% do total) foram
integralizadas por meio da conferência por DBVA Sat à Cia Sat Participações de
382.062 ações ordinárias de Satélite Distribuidora de Petróleo S/A no valor de R$
2.405.545,00; e 4.669.586 ações (66% do total) foram integralizadas por meio da
conferência por Sat Holdings S/A à Cia Sat Participações de 749.414 ações de
Satélite Distribuidora de Petróleo S/A no valor de R$ R$ 4.669.586,00. O valor do
capital social de Cia Sat, naquela data, por força do Art. 5o da ata, modificado, cf.
se vê à fl. 1.727, passou a ser de R$ 27.657.891,00, dividido em 27.657.891 ações
ordinárias, todas nominativas e sem valor nominal.
Em 08/06/2006: por meio da Assembleia Geral Extraordinária, Cia Sat
Participações teve seu capital aumentado em 11.798.900 ações nominativas ao
preço de R$ 1.54690270364/ação e deliberou “a destinação dos remanescentes”
R$ 6.452.850,31 à reserva de Capital. As ações emitidas foram subscritas e
integralizadas por meio da compensação de créditos detidos pela subscritora
DBVA Sat Holdings Administração e Participação Ltda. contra a Participações no
total de R$ 18.251.750,31. Desse modo o capital social de Participações alcançou
R$ 39.456.791,00. Registre-se que os créditos empregados nessa operação
também eram resultado de versão de recursos de ALE Combustíveis S/A, em
virtude de cisão, daquela feita para DBVA Sat Holdings.
Em 09/06/2006: por meio de Laudo de Avaliação Contábil, o escritório de
consultoria LC avalia o Patrimônio Líquido de Satélite Distribuidora de Petróleo
S/A em R$ 21.414.131,18, dividido em 4.294.534 ações de R$ 4,8463617752.
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Em 09/06/2006: por meio de Assembleia Geral Extraordinária, o capital de Cia Sat
Participações foi ainda uma vez aumentado em R$ 15.752.326,00, com a emissão
de 15.752.326 ações ordinária nominativas e sem valor nominal ao preço de R$
1,00/ação. Todo o valor emitido foi subscrito e integralizado por TAS Participações
S/A mediante conferência à Cia Sat Participações de R$ 3.159.058 ações
ordinárias de Satélite Distribuidora de Petróleo S/A no valor total das ações
emitidas. O capital social de Cia Sat Participações depois dessa operação passou a
ser de R$ 55.209.117,00.
Em 03/07/2006: por meio de Assembleia Extraordinária, Cia Sat Participações
ratificou a nomeação de escritório especializado para avaliar as suas próprias
ações e as da Ale Combustíveis; apreciou e deliberou sobre os referidos laudos e
os termos do Protocolo de Justificação de Incorporação de Ações (total de
3.876.051 ações), aumentou o próprio capital social mediante a emissão de novas
ações preferenciais Classe “A” todas nominativas e sem valor nominal e conversão
das ações preferenciais Classe “A”, além de outras alterações estatutárias. Na
ocasião, em virtude da incorporação em andamento Cia Sat Participações
incorporou R$ 241.273.000,00 mediante a emissão de 54.209.117 novas ações
ordinárias nominativas e sem valor nominal, 1.000.000 ações preferenciais Classe
“A” e 8.111.164 ações preferenciais Classe “B” todas sem valor nominal. Os R$
241.273.000,00 foram divididos, então, em duas parcelas: R$ 55.209.117,00
foram destinados para aumento de capital de Cia Sat, enquanto R$
186.063.883,00 para Reserva de Capital – Ágio Cia Sat Participações Sat
Participações. Ao fim e ao cabo, o capital social de passou a ser de R$
110.418.234,00, dividido em 108.418.234 ações ordinárias, 2.000.000,00 ações
preferenciais Classe “A” e 8.111.164 ações preferenciais Classe “B”. As 54.209.117
novas ações ordinárias, 1.000.000 de ações 46 preferenciais Classe “A” e as
demais de Classe “B” foram subscritas por Ale Participações Societárias Ltda. e
integralizadas com ações de Ale Combustíveis.
Em 24/07/2006: por meio de Assembleia Geral Extraordinária, Cia Sat
Participações ratifica as avaliações feita por escritório de consultoria, aprova a
incorporação dela mesma por Ale Combustíveis. Com base no laudo de avaliação
referido, o patrimônio líquido da Cia Sat era de R$ 297.778.910,92, dos quais R$
6.080.551,34 representavam o valor da participação dela mesma, Cia Sat
Participações, na agora incorporadora Ale Combustíveis. De modo que o acervo
líquido
incorporado
representava
R$
291.698.359,58,
dos
quais
R$
106.542.183,00 consistiam em aumento de capital de Ale Combustíveis e R$
185.156.176,58 valor de Reserva de Capital - Ágio. Ademais, dado que Cia Sat
Participações detinha 3.876.051 ações ordinárias nominativas, sem valor nominal,
os seus acionistas subscreveram a totalidade das 111.206.848 ações emitidas,
divididas do seguinte modo: 108.418.234 ações ordinárias, 2.000.000 de ações
preferenciais Classe "A" e 788.614 ações preferenciais Classe "B", todas
nominativas a sem valor nominal, das quais: 54.209.117 ações ordinárias,
1.000.000 de ações preferenciais Classe "A" e 788.614 ações preferenciais Classe
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"B" foram subscritas por Ale Participações Societárias e 54.209.117 ações
ordinárias e 1.000.000 de ações preferenciais Classe "A" foram subscritas por TAS
Participações S/A. Em consequência, todos os ativos e passivos da Cia Sat
Participações, que cessará sua existência, foram absorvidos por Ale Participações
Societárias , que, assim, a sucedeu em todos os seus bens, direitos e obrigações,
sem qualquer solução de continuidade.
Em 01/02/2007: por meio de Assembleia Geral Extraordinária, Satélite
Distribuidora de Petróleo S/A foi incorporada a Ale Combustíveis S/A, nos termos
do Protocolo às fls. 1.856-1.860, ficando a ALE com capital social de R$
110.418.234,00, cujo resultado final encontra-se consolidado no quadro à fl.
1.858, reproduzido abaixo.

60. Do histórico antes exposto, percebe-se que a ocorrida fusão entre os dois grupos, Satélite e
Ale, foi precedida, entre 23/03/2006 e 03/07/2006, por diversas operações ditas de “equalização”.
(item 68 do RAF, e-fls 56).
61. Em razão dessas operações surgiu um ágio que a recorrente entendeu passível de
amortização.
62. Registre-se que tal ágio nasce em 03/07/2006, no momento em que ações de Ale Combustíveis
S/A, avaliadas em R$ 241.273.000,00, que foram usadas para integralizar o aumento de capital de
Cia Sat , e, em seguida, foi absorvido (de volta) por Ale Combustíveis.
63. A Cia Sat Participações, ao contabilizar as participações societárias recebidas, desdobrou o
custo de aquisição em R$ 55.209.117,00, como aumento de capital, e os referidos R$
186.063.883,00, como Reserva de Capital – Ágio na Emissão de ações.
64. Ante tais operações a autoridade fiscal autuante aponta as seguintes irregularidades:
i) Não se verificando um sacrifício financeiro ou econômico que dê suporte ao
sobrepreço na aquisição de um investimento, são inadmissíveis o registro contábil
do ágio e o seu aproveitamento fiscal, o qual tem por pressuposto a existência de
custo de aquisição, conforme se depreende do artigo 386 do RIR/99, interpretado
em combinação com o artigo 385; (item 166, do RAF, e-fls 75/76)
ii) Ágio interno - o aqui descrito nos permite concluir que o que ocorreu foi uma
sucessão de negócios jurídicos meramente formais (de troca de papéis), sem
substância econômica, com vistas a permitir a contabilização de um ágio de si
mesma, para poder passar a reduzir resultado tributável em decorrência de sua
amortização; (item 167, do RAF, e-fls. 76)
Fl. 2661
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iii) Vinculação entres as partes na assinatura do acordo de associação (Joint
Venture Contratual – Partes Relacionadas) - no acordo de associação assinados
pelos Acionistas ALE e os Acionistas SAT e pelas empresas ALE e SATÉLITE,
constituindo numa Joint Venture Contratual, se estabelecia um vínculo estre as
partes, envolvendo uma relação de dependência de forma a permitir a
possibilidade de que as negociações não se realizem como se fossem praticadas
com terceiros alheios. Veja-se que a figura da essência prevalece sobre a forma.
(item 140 do RAF, e-fls. 72).
iv) A vontade das partes já se encontrava predeterminada pelos controladores
vinculados pelo Acordo de Associação. Dessarte, a avaliação do investimento
apresentada nunca viria a ser contestada, porquanto inexiste negociação
propriamente dita. (item 146 do RAF, e-fls. 72).
v) Reduzido intervalo entre as operações - em 23/03/2006, uma semana antes da
celebração do Acordo de Associação, o grupo SAT criou a Cia SAT Participações
S/A (Cia SAT) e em 24/07/2006 foi extinta por incorporação. Pessoa jurídica que
existiu por apenas 4 meses, depois de ter cumprido o seu papel de transferir para
a ALE um ágio artificial, que passou a ser aproveitado pela mesma, após
incorporação da Cia SAT (21 dias após a incorporação das ações da própria ALE
pela Cia SAT). (item 151 e 152 do RAF, e-fls. 73).
vi) Uso do Instituto de Incorporação de Ações apenas como veículo para criar Ágio
e, na sequência, utilizar o Instituto da Incorporação de Sociedade - Veja que
(conforme previamente combinado no acordo de associação) estava prevista para
as empresas ALE e Cia SAT, em 03/07/2006, a utilização do instituto de
incorporações de ações e logo em seguida, em 24/07/2006 (21 dias após), a
utilização do instituto de incorporação de sociedades. (item 153 do RAF, e-fls. 73).
vii) Parte do aumento de capital da Cia SAT foi feita com os ativos da ALE, cedidos
de forma gratuita para os acionistas da SATÉLITE e da Cia SAT- Eis que, em
01/06/2006, Cia SAT tem o seu capital social aumentado. O que chama atenção
nesse fato jurídico é a origem do capital integralizado que consistiu na conferência
à Companhia de créditos de titularidade da subscritora - Sat Holdings S/A no valor
total de R$ 20.581.760,99, conforme laudo de avaliação. Referido laudo, dá conta
de que auditores independentes foram contratados por ALE Combustíveis S/A para
“o fim especial de avaliar o acervo líquido a ser vertido da empresa (ALE) para a
SAT Holdings S/A(...) conforme as normas e princípios do art. 8 da Lei 6.404/76, os
itens a serem cindidos são títulos da conta a receber relacionados no Anexo I.”
(item 153 do RAF, e-fls. 73).
viii) Lucros/PL Projetados X Lucros/PL Realizados - conforme exaustivamente
observado ao longo deste relatório fiscal, a figura da incorporação de ações
adotada, pelo grupo de empresas aqui referido, como uma das etapas iniciais da
reestruturação societária, dá ensejo ao alinhamento de interesses com vistas a se
buscar o “maior benefício tributário possível”, mediante superavaliações
simultâneas dos ativos transacionados, forjando-se o surgimento de um ágio
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vultoso e ilegítimo. Dito isso, não causa surpresa a constatação de que os valores
dos ativos transacionados, de fato, foram deliberadamente superestimados nos
laudos de avaliação; com notório descolamento dos seus fundamentos
econômicos. (item 162 e 163 do RAF, e-fls. 75).
65. Em seu recurso voluntário, a recorrente defende o direito à dedutibilidade com amortização
de ágio, sob os seguintes argumentos:
(i) Possibilidade de a operação de incorporação de ações ser considerada como
uma espécie de operação de alienação de participação societária apta a apurar
ágio a ser posteriormente amortizado;
(ii) Existência de "valor de negociação" na operação de incorporação de ações,
consistente no valor de mercado das participações societárias trocadas,
estabelecida em laudo de avaliação;
(iii) Irrelevância do recolhimento dos tributos incidentes sobre o reverso do ágio,
ou seja, sobre o ganho de capital auferido pela outra parte.
66. A recorrente discorre sobre as operações, rebate todos os pontos apontados pela fiscalização.
67. Alega que o acórdão de instância inferior, silenciou quanto a esses pontos certamente porque,
em relação aos dois primeiros, a jurisprudência do CARF já sedimentou o entendimento favorável
à apuração do ágio em operações de incorporação de ações.
68. Já em relação ao último (ganho de capital), arguiu apenas que teriam sido argumentos
inseridos na autuação apenas a título de "obter dictum", mas, na verdade, trata-se de mera
estratégia para não reconhecer que a presente autuação busca corrigir, ou melhor, compensar a
"incompetência’ do Fisco de não ter cobrado os tributos incidentes sobre o ganho de capital
auferidos pelos acionistas beneficiados.
69. Ressalta a recorrente que o próprio relatório fiscal que acompanhou a autuação reconheceu
que a ALE e a SATÉLITE eram grupos econômicos autônomos e independentes e, inclusive,
concorrentes no setor de distribuição de combustíveis no momento em que celebraram o "Acordo
de Associação".
70. Menciona que existia de fato coordenação e comunhão de interesses na prática daqueles atos,
mas por uma razão lógica: ambos os grupos econômicos haviam se obrigado a cumprir aquele
acordo. Os atos de integralização de capital, de convocação e realização de assembleias, de
contratação de empresa especializada, de cessão de créditos para equalização das participações,
além das operações de incorporação das ações e de incorporação das sociedades, todos eles
foram praticados em cumprimento ao "Acordo de Associação".
71. Finaliza a recorrente que, uma vez demonstrada e reconhecida pelo relatório fiscal originário a
independência e autonomia dos grupos econômicos no momento da assinatura do "Acordo de
Associação", não há que se falar em "ágio interno" ou existência de um prévio "grupo de fato".
Fl. 2663
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72. Não há discrepância, em linhas gerais, entre o Fisco e a recorrente, no que diz respeito à
sucessão de eventos que produziu o ágio, a questão brota quanto a interpretação que é dada aos
fatos.
73. Diante dos fatos, para um adequado julgamento da contenda, ainda que sob o risco de
repetição do que já foi detalhado no relatório que acompanha este voto, faço um breve
esclarecimento quanto à forma como reorganização societária se processou, destacando as
operações de maior interesse.
74. A empresa Cia. Sat Participações, com início em 23 de março de 2006, foi constituída pelo
grupo Satélite especificamente para viabilizar o “Acordo de Associação” firmado entre os grupos
Ale e Satélite, que visava, ao fim da reorganização societária, a exploração econômica e
empresarial de forma compartilhada entre estes. Tal empresa teve curta duração, de cerca de
quatro meses apenas, pois em 24 de julho de 2006 foi incorporada pela subsidiária integral Ale
Combustíveis (empresa operacional do grupo Ale). A única finalidade da constituição dessa
empresa temporária foi viabilizar a reorganização societária pretendida pelos dois grupos
empresariais.
75. A Cia Sat Participações aumentou seu capital em 100%, aumentando-o de R$ 55.209.117,00
para R$ 110.418.234,00. Para tanto emitiu 55.209.117 ações, o mesmo número de ações detidas
pelo grupo Satélite, visando alcançar a paridade pretendida ao final da reorganização societária.
76. O valor patrimonial registrado da Ale Combustíveis era de R$ 6.080.551,34, mas foi objeto de
laudo de avaliação com base em rentabilidade futura pela empresa Avaliar – Avaliações e
Assessoria S/C Ltda, correspondendo a um montante final, descontados os dividendos de 2006 e
cisões ocorridas, de R$ 241.273.000,00. Este laudo foi aprovado em assembleia da Cia Sat
Participações realizada em 03 de julho de 2006.
77. Tendo em vista a avaliação do patrimônio da Ale Combustíveis, a Cia Sat Participações emitiu
as suas ações no preço de R$ 241.273.000,00. Deste valor integralizado, R$ 55.209.117,00 foram
registrados como aumento de capital, haja vista que o objetivo era manter a paridade, e o ágio de
R$ 186.063.883,00 foi registrado como reserva de capital. Assim, a Cia SAT passou a ser detida
pelos seus acionistas originais (grupo SAT) em 50%, ficando os demais 50% na titularidade da Ale
Participações. Por sua vez, a Cia SAT passou a deter 100% das ações da Satélite e da Ale
Combustíveis, suas subsidiárias integrais.
78. Em seu ativo, a Cia Sat Participações registrou a sua participação na empresa Ale Combustíveis
da seguinte forma: o valor do patrimônio registrado na subsidiária integral, de R$ 6.080.551,34,
foi escriturado como custo de aquisição; já a diferença de valor decorrente do laudo de avaliação
baseado em rentabilidade futura, no montante de R$ 235.192.448,66 (= R$ 241.273.000,00 - R$
6.080.551,34), foi lançado como ágio.
79. Após a incorporação de ações, em 24 de julho de 2006 a Ale Combustíveis, agora como
subsidiária integral da Cia Sat Participações, incorporou sua controladora (incorporação
societária), passando a registrar em sua contabilidade o ágio anteriormente registrado na extinta
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Cia Sat de Participações. Passou também, em consequência, a ser controladora total da Satélite.
Ao fim, concluindo a reorganização societária, a Ale Combustíveis incorporou a Satélite, alterando,
posteriormente, a sua denominação para Alesat Combustíveis SA.
80. Importante ter-se em conta que não está em discussão, no presente processo, cada
procedimento societário isoladamente considerado, mas sim o conjunto de procedimentos
correlacionados, que efetivamente é capaz de revelar a natureza última do negócio realizado.
81. A análise do conjunto de procedimentos correlacionados - e não de cada etapa,
individualmente considerada - é medida que se impõe, em observância ao princípio da verdade
material, que deve orientar o Direito Público, nos termos do art. 2o, parágrafo único, I da Lei no
9.874, de 29 de janeiro de 1999.
82. A autuação referente à glosa de amortização de ágio nos anos-calendário 2014, 2015 e 2016
refere-se ao ágio registrado, originariamente, pela empresa Cia Sat Participações, por ocasião da
compra das ações da Ale Combustíveis, ocorrida em 03/07/2006.
83. Tratamos inicialmente do ágio no ordenamento jurídico vigente à época da ocorrência do fato
gerador:
84. Nos termos do Decreto-lei no 1.598/77, art. 20 e seguintes, matriz legal dos arts. 385, 386, 391
e 426 do Decreto no 3.000/99 (RIR/99), o investimento sujeito a avaliação pelo valor do
patrimônio líquido deve desdobrar o custo de aquisição em: i) valor referente à participação no
patrimônio líquido da sociedade adquirida à época da aquisição (valor patrimonial); e ii) ágio ou
deságio, valor referente à diferença entre o custo de aquisição do investimento e valor
patrimonial.
85. O lançamento contábil do ágio deverá indicar como fundamento econômico dentre as
seguintes hipóteses: i) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ao
custo registrado na sua contabilidade; ii) valor de rentabilidade futura da coligada ou controlada;
ou iii) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Note-se que o ágio decorrente
dos fundamentos i e ii deverá basear-se em demonstração que funciona como comprovante da
escrituração. Veja-se:
Decreto-Lei no 1.598/77
Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I – valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
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§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.
...............................................
LEI No 9.532, DE 10 DE DEZEMBRO DE 1997.
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de
30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subsequentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
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a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma
prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a
legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
86. Note-se pelos atos praticados que, desde 30/03/2006, os controladores dos grupos ALE e SAT
estavam comprometidos em promover a associação de suas operações, vale dizer, a união das
operações de Satélite Distribuidora de Petróleo S/A com Ale Combustíveis S/A.
87. Por meio desse Acordo, as partes se comprometeram a “praticar uma série de atos e
operações envolvendo a SATÉLITE (a ‘Reestruturação SAT’) e a ALE (‘Reestruturação ALE’) das
quais resultará, após a implementação de todas as operações previstas neste instrumento, em
configuração tal que a totalidade do capital societário da SATÉLITE foi adquirido pela ALE”.
88. Cia SAT Participações S/A, como se viu, foi o pivô em torno do qual orbitaram todas as
operações relacionadas com a fusão de Satélite Distribuidora de Petróleo S/A e Ale Combustíveis
S/A., pessoa jurídica cuja existência foi por apenas 5 meses.
89.Todas as operações aconteceram dentro do Grupo Ale e Sat, sem ter havido qualquer tipo de
desembolso financeiro pelos sócios, apenas troca de papéis. Tratou-se de uma série de operações
sem propósito legítimo, retornando, ao final das operações, à mesma estrutura de controle
societário anterior, o que caracterizou para o contribuinte “ágio de si mesma”, sem qualquer
contrapartida financeira (investimento) das partes envolvidas.
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90. Conclui-se, portanto, que todos os atos praticados desde então foram decididos de comum
acordo pelas duas corporações que formavam, assim, um grupo de fato.
91. Constata-se que as empresas envolvidas, durante a reorganização societária constituíam,
materialmente falando, uma “joint venture”. Como disse a autoridade fiscal “a quo”, o surgimento
de ágio dedutível exige, porém, a ocorrência de negociação entre partes independentes e
detentoras de conhecimentos suficientes sobre o negócio em um mercado livre, de tal sorte, que
mesmo em face de fatores que possam influenciar a formação do preço de venda de uma
participação, esse será resultado de uma negociação que se esgota na fixação de um ponto de
equilíbrio entre intenções opostas: se de um lado o vendedor da participação pretende obter o
máximo valor do preço de venda, de outro o adquirente procura minimizar o dispêndio envolvido
na aquisição.
92. Percebe-se que uma mesma empresa (Avaliar Avaliações e Assessoria S/C S/C Ltda) efetuou as
avaliações das pessoas envolvidas no negócio.
93. Como salienta a Autoridade Fiscal, não houve avaliação independente do patrimônio de Cia
Sat, elemento essencial para a determinação do ágio por fim glosado.
94. Como bem menciona a autoridade autuante, em uma transação entre partes correlacionadas,
como ocorre no caso em tela, os laudos ou relatórios utilizados para fundamentar a avaliação do
investimento negociado haverá de ser, naturalmente, avalizado por todos os envolvidos, não
havendo a indispensável independência entre as partes. A vontade das partes já se encontrava
predeterminada pelos controladores vinculados pelo Acordo de Associação.
95. Ainda, a autoridade autuante, salienta que “as empresas envolvidas engendraram uma
sequência de operações, em curto espaço de tempo, sem propósito jurídico ou negocial declarado
que fosse legítimo, retornando, ao final das operações, à mesma estrutura de controle societário
anterior” para obter ganho tributário.
96. Em relação ao questionamento da recorrente da irrelevância do recolhimento dos tributos
incidentes sobre o reverso do ágio, ou seja, sobre o ganho de capital auferido pela outra parte, o
item 111 do RAF foi claro em afirmar que:
111. Outrossim, o intuito de se aproveitar das vantagens tributárias indevidas
através da geração artificial desse ágio se mostra ainda mais evidente quando se
verifica que não houve quaisquer recolhimentos de tributos incidentes sobre o
reverso do ágio, que é o ganho de capital, em especial por parte da empresa
Veículo ALE, conforme se depreende do esclarecimento prestado pelo sujeito
passivo, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal no 03, já reproduzido.
97. Entendo que tal argumento da recorrente, somente nessa fase recursal, demonstra mais um
elemento a comprovar o propósito de utilizar-se de artifícios para obter vantagem tributária de
forma indevida sem lastro; pois, se houvesse boa-fé e efetivos investimentos pelos
correlacionados nas operações, nos termos da legislação, teria declarado ao fisco e recolhido o
devido imposto de renda sobre o ganho de capital a época, e não o fez. E a alegada
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“incompetência” do ente tributante em não cobrar o ganho de capital simulado naquele período,
representa, enfim, uma nova afronta as leis aplicáveis e que sedimenta tal manobra societária
para auferir ganhos tributários indevidos. Conclui-se, portanto, que tais transações foram
realizadas para simular ganhos tributários mediante a dedução indevida de ágios.
98. Assim, vê-se que, para a garantia da dedutibilidade da amortização do ágio estabelecida pelos
artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 1997, ser admitida, é imprescindível que pessoa jurídica que
incorporou a sociedade adquirida, ou foi por ela incorporada, seja a que de fato suportou o ônus
do ágio na aquisição da participação societária.
99. Como já descrito, o ágio que veio a ser amortizado por ALESAT só passou a ser contabilmente
evidenciado no momento da integralização do aumento de Cia Sat em função do desdobramento
do custo de aquisição entre o valor registrado no balanço da então incorporada (ALE) e o valor do
laudo de avaliação acolhido, como visto, pelos acionistas de Cia Sat, na assembleia extraordinária
de 03/07/2006.
100. Posteriormente, na incorporação às avessas ocorrida em 24/07/2006, referido ágio
escriturado na contabilidade de Cia Sat reverteu-se em favor da própria ALE, nos termos dos art.
7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, resultando assim em uma riqueza gerada de forma espontânea
que não poderia ter sido amortizada pela recorrente.
101. Conforme Código Civil brasileiro, em seu artigo 421, “ a liberdade de contratar será exercida
em razão e nos limites da função social do contrato”.
102. Portanto, o exercício da liberdade - que é a base da construção de planejamentos tributários
– supõe o atendimento a requisitos e a limites contemplados no próprio ordenamento positivo.
103. Note-se que a impropriedade de se acolher como ágio, um valor artificialmente acordado
entre partes que não estavam em posições opostas, conforme apurados pela autoridade autuante,
mas, ao contrário, possuíam interesses convergentes; reduzido intervalo entre as operações;
utilização do instituto de incorporação de ações apenas como veículo para criação do ágio; cessão
de ativos de forma gratuita; ativos superestimados descolados de fundamentação econômica;
nenhum sacrifício financeiro ou econômico que dê suporte ao sobrepreço na aquisição do
investimento, afasta a essência dos argumentos da recorrente expressos no recurso voluntário
em questão.
104. Ante o exposto nego provimento ao recurso voluntário em relação à glosa do ágio, por
entender que houve ágio interno.
Multa isolada. Concomitância com multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL
105. Alega a recorrente que no caso em tela, além da cobrança do IRPJ e da CSLL supostamente
recolhidos a menor, acrescidos de multa de ofício e juros de mora, o auto de infração cobra ainda
multa isolada por pagamento a menor das estimativas mensais dos tributos.
106. Cita que deveria ser aplicada tão somente a multa prevista no inciso I do artigo 44, da Lei no
9.430/96 caso o tributo não seja pago no seu vencimento e apurado em procedimento fiscal ex
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officio, mas jamais com a aplicação concomitante da penalidade prevista nos incisos I e II da
referida norma legal.
107. Destaca que a dupla penalidade afronta o disposto no artigo 97, V, c/c o artigo 113 do CTN.
108. Por fim, cita jurisprudência do Carf em favor da sua tese.
109. Não merecem prosperar as alegações da recorrente.
110. Nos termos dos arts. 1o e 2o, §3o da Lei 9.430 de 1996, o imposto de renda das pessoas
jurídicas é determinado, regra geral, com base no lucro real por período de apuração trimestral.
111. O legislador, entretanto, facultou à pessoa jurídica optar pela apuração anual, mediante o
pagamento mensal sobre base de cálculo estimada. Nessa hipótese – apuração anual – o fato
gerador ocorre em 31.12 de cada ano:
Art. 1o A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas
jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por
períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho,
30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação
vigente, com as alterações desta Lei.
[...]
Art. 2o A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar
pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo
estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos
percentuais de que trata o art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995,
observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei no
8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei no 9.065, de 20 de junho
de 1995.
[...]
§ 3o A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste
artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas
hipóteses de que tratam os §§ 1o e 2o do artigo anterior.
112. Feita a opção pelo lucro real anual, nos termos da Lei no 8.981, de 1995, a pessoa jurídica
somente poderá deixar de efetuar o pagamento mensal se demonstrar, mediante balanço ou
balancete de suspensão, levantados com observância das leis comerciais e fiscais, que o valor
acumulado já pago excede o imposto devido no período ou no caso de apuração de prejuízo fiscal.
Art. 35. A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto
devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes
mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive
adicional, calculado com base no lucro real do período em curso.
§ 1o Os balanços ou balancetes de que trata este artigo:
Fl. 2670
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a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e
transcritos no livro Diário; b) somente produzirão efeitos para determinação da
parcela do Imposto de Renda e da contribuição social sobre o lucro devidos no
decorrer do ano-calendário.
§ 2o Estão dispensadas do pagamento de que tratam os arts. 28 e 29 as pessoas
jurídicas que, através de balanço ou balancetes mensais, demonstrem a existência
de prejuízos fiscais apurados a partir do mês de janeiro do ano-calendário.
113. Com vistas a garantir o cumprimento do mandamento legal, em especial o recolhimento da
estimativa, a Lei 9.430, de 1996, em sua redação original, estabelecia que no caso de não
recolhimento a multa isolada deveria incidir sobre a “totalidade ou diferença de tributo ou
contribuição”. Veja-se:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de
multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a
hipótese do inciso seguinte; II - cento e cinquenta por cento, nos casos de evidente
intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro
de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
cabíveis.
§ 1o As multas de que trata este artigo serão exigidas:
I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido
anteriormente pagos;
[...]
III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do
imposto (carnê-leão) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de
1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na
declaração de ajuste. IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao
pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na
forma do art. 2o, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou
base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-
calendário correspondente.
114. Como se vê, as penalidades previstas nos incisos I, II e no §1o, IV, referem-se à falta de
pagamento de tributo, ou seja, incidem sobre a mesma base de cálculo.
115. Por conseguinte, na vigência dessa redação, a jurisprudência do Carf firmou-se no sentido de
que a multa isolada por falta de recolhimento de estimativa não pode ser exigida
concomitantemente com a multa de ofício por falta de pagamento de tributo apurado ao final do
exercício, devendo subsistir a multa de ofício. O que ensejou a Súmula Carf no 105:
Fl. 2671
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Súmula CARF no 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas,
lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não
pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de
IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Acórdãos Precedentes: 9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de
17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402-
001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de
10/04/2012
116. Assim sendo, com a aprovação da Súmula no 105, para os fatos geradores anteriores a 2007,
restou pacificado o entendimento no âmbito do CARF em relação à impossibilidade de aplicação
cumulativa de (i) multa pela falta ou insuficiência dos recolhimentos do Imposto Sobre a Renda da
Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) a título de estimativas mensais
e da (ii) multa de ofício sobre o IRPJ e a CSLL anuais calculados no encerramento do período de
apuração (ajuste anual). Nessas situações, deve prevalecer a multa de ofício.
117. No entanto, remanesceu a controvérsia em relação aos fatos geradores ocorridos após 2007,
posto que os fundamentos que sustentaram o entendimento pelo descabimento da dupla
penalidade não mais subsistiram após o advento da Lei no 11.488, de 2007, que deu nova redação
ao art. 44 da Lei 9.430, de 1996.
118. Após o início da vigência da citada Lei de 2007, a multa isolada por falta de recolhimento
deixou de ser exigível com base no art. 44, § 1o, IV da Lei no 9.430, de 1996, passando a ser
exigível com base no art. 44, II, “a” do mesmo diploma legal.
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar
de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na
declaração de ajuste, no caso de pessoa física;
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social
sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa
jurídica.
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis.
Fl. 2672
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119. Verifica-se, pois, que a multa de ofício de 75% é devida nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento de tributo, falta de declaração e declaração inexata, como por exemplo: glosa de
despesa, omissão de receita, dentre outras possibilidades, e somente poderá ser exigida após o
encerramento do ano-calendário, no caso de apuração anual (art. 44, I).
120. A multa isolada de 50%, por sua vez, é devida na hipótese de falta de recolhimento da
estimativa mensal, inclusive no caso de apuração de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, e
deverá ser exigida, isoladamente, tão logo encerrado o mês a que se refere a estimativa; daí o fato
de poder ser exigida, inclusive, após o encerramento do ano-calendário (art. 44, II). Nesse sentido,
a Súmula Carf no 178:
Súmula CARF no 178: A inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário
não impede a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa
na forma autorizada desde a redação original do art. 44 da Lei no 9.430, de
1996. (Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de
11/11/2021).
121. Tal raciocínio está em consonância com a Súmula Carf no 82, cujo teor assenta:
“Após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ
ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”. Afinal, a vedação refere-se ao
lançamento de ofício da estimativa não recolhida e não à multa isolada.
122. Caso o contribuinte, mesmo na hipótese de apuração de prejuízo fiscal em determinado mês,
opte por não levantar balancete/balanço de suspensão, deverá recolher o tributo estimado; caso
contrário está sujeito à multa isolada. Note-se que o lucro real anual é uma opção e não imposição
legal. Entretanto, ao fazer tal opção as regras devem ser obedecidas.
123. Como se vê, as multas têm suportes fáticos e legais diversos e são aplicadas em momentos
distintos. O que significa dizer que é possível a convivência harmônica de ambas as multas, a de
ofício (qualificada ou não) e a isolada; com efeito, não há falar-se em bis in idem.
124. Por conseguinte, não há falar-se em aplicação do princípio da consunção à espécie. A
propósito, veja-se o conceito de consunção:
Pelo princípio da consunção, ou absorção, a norma definidora de um crime
constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro
crime. Em termos bem esquemáticos, há consunção quando o fato previsto em
determinada norma é compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se
somente esta. Na relação consuntiva, os fatos não se apresentam em relação de
gênero e espécie, mas de minus e plus, de continente e conteúdo, de todo e parte,
de inteiro e fração. Por isso, o crime consumado absorve o crime tentado, o crime
de perigo é absorvido pelo crime de dano. A norma consuntiva constitui fase mais
avançada na realização da ofensa a um bem jurídico, aplicando-se o princípio
major absorbet minorem. [...] A norma consuntiva exclui a aplicação da norma
consunta, por abranger o delito definido por esta. Há consunção, quando o crime-
meio é realizado como uma fase ou etapa do crime-fim, onde vai esgotar seu
Fl. 2673
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potencial ofensivo, sendo, por isso, a punição somente da conduta criminosa final
do agente.
125. No caso em análise, a multa isolada refere-se à falta de recolhimento de estimativa nos anos-
calendário posteriores a 2012; portanto, é devida.
126. Assim, nego provimento ao recurso voluntário relativo à matéria (multa isolada,
concomitante com a multa de ofício).

assinado digitalmente
Conselheiro Edmilson Borges Gomes - Relator

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Redator designado
O Recurso Voluntário é tempestivo e dele tomo conhecimento.
De antemão, coube-me redigir o voto vencedor do Acórdão, naquilo em que o
Ilustre Relator, não obstante seu substancioso voto, foi vencido.
Nesse aspecto, apenas foi vencido o voto do Ilustre Relator no que diz respeito
glosa do ágio, já que o Ilustre Relator negou provimento à matéria por entender que houve ágio
interno, em razão das operações ocorridas entre as partes envolvidas decorrentes do Acordo de
Associação, conforme expôs abaixo:
Glosa da despesa – amortização de ágio
54. Em relação à imputação de glosa da despesa de amortização de ágio, a
recorrente menciona:
“questão prejudicial — existência de decisão irrecorrível de última instância
administrativa do CARF sobre a mesma operação societária que deu origem ao
ágio cuja respectiva despesa é objeto de autuação neste processo”.
55. Quanto a essa questão (dita prejudicial), já se manifestei no sentido que não
existiu preclusão lógica. Resta superada essa questão.
56. A recorrente afirma que não se poderá divergir dos fundamentos jurídicos
adotados no acórdão definitivo no 1402-003.576, prolatado nos autos do processo
no 10469.723360/2013-62, nas questões já decididas:
(a) "que incorporação de ações é um instituto jurídico típico do direito societário
com especificidades próprias tratadas no art. 252 da mesma lei (...);
(b) "através do v. acórdão embargado que a incorporação de ações, no caso
concreto, foi uma operação na qual a totalidade das ações de uma sociedade por
Fl. 2674
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ações foi incorporada ao patrimônio de outra, convertendo aquela em subsidiária
integral desta e o ágio absorvido pela controlada, quando da incorporação da
controladora, foi considerada adquirido e, portanto, passível de amortização
como despesa dedutível para fins do imposto de renda (...)";
(c) "de igual modo decidiu-se que o preço de emissão das ações da incorporadora
e sua transferência aos titulares das ações incorporadas representa o pagamento
do ágio na incorporação de ações. (...) Questão outra já decidida é que a
transferência de ações representa transmissão de título de propriedade, nos
termos do art. 90 da Lei 6.404/76";
(d) "(...) deve-se rememorar que a operação societária que ensejou ágio dedutível
na incorporação de ações foi realizada entre dois grupos independentes, que
fizeram um acordo prévio de associação antes de realizarem a operação de
incorporação de ações para se chegar ao resultado pretendido, qual seja, que
cada grupo passasse a deter 50% de participação ao final da combinação de
negócios";
(e) "no caso concreto, restou incontroversa a efetiva aquisição pela incorporadora
(Cia Sat Participações) das ações da incorporada (Ale Combustíveis) e,
posteriormente, a citada incorporadora, na condição de controladora, foi
incorporada pela controlada, sua subsidiária integral, a qual passou a fazer jus à
dedutibilidade do ágio verificado quando da aquisição desta empresa por aquela,
na forma dos arts. 385 e 386 do RIR/99";
(f) "a controvérsia tinha se resumido, por ocasião do julgamento do recurso
voluntário da ora embargante, ao montante efetivo do ágio escriturado pela Cia
Sat Participações em decorrência da aquisição de participação na Ale
Combustíveis por intermédio de incorporação de ações. (...) O laudo de avaliação
da Cia Participações foi anexado ao feito pela Recorrente às p. 28656/28709, e,
especificamente 28706, foi apontado o valor de R$ 241.266.856,03 para a Cia Sat.
Nessa perspectiva a questão posta em julgamento adquire novos subsídios
elucidativos (...) com a apresentação do laudo, passa-se a ter novos valores, quais
sejam R$ 241.266.856,03 e R$ 6.080.551,34, o que redunda no reconhecimento de
um ágio dedutível de R$ 235.186.304,69".
57. Entendo que inexiste qualquer divergência entre o Fisco e a recorrente, no
tocante à sucessão de eventos societários que produziu o presente ágio. A
divergência surge, tão somente, na fase de interpretação das consequências
desses fatos, sob o ponto de vista jurídico-tributário.
58. Para maior clareza, antes de iniciar a análise dos argumentos apresentados
pela recorrente, considero importante apresentar uma breve descrição dos fatos
ocorridos.
59. Descrição dos fatos ocorridos - detalhamento das principais operações que
deram origem às amortizações de ágio nos anos-calendário de 2013 a 2016,
glosadas pela autoridade fiscal a quo:
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Em 23/03/2006: por meio da Assembleia Geral de Constituição, Sat Holding S/A e
TAS Participações S/A constituíram Companhia SAT Participações, cujo objeto é a
participação no capital de outras sociedades. O capital social da nova sociedade
era de R$ 1.000,00, dividido em 1.000 ações ordinárias, das quais 999 pertenciam
a TAS Participações (empresa que viria a ser denominada Veículo SAT) e 1 ação a
SAT Holding S/A. Registre-se que esta última detém o controle daquela;
Em 01/06/2006: por meio de Assembleia Geral Extraordinária, o capital social da
Cia Sat Participações foi aumentado de R$ 1.000,00 para R$ 20.581.760,00,
mediante a emissão de 20.581.760 novas ações ordinárias, a um preço de emissão
de R$ 1,00/ação. Referidas ações foram subscritas e integralizadas por Sat Holding
S/A, “mediante a conferência à Companhia [Cia Sat Participações] de créditos de
titularidade da subscritora, no valor total de R$ 20.581.760,99”, cf. cláusula 2. Tais
ações eram “todas nominativas e sem valor nominal”, cf. cláusula terceira. : é
celebrado o Acordo de Associação, entre TAS Participações S/A (denominada
Veículo Sat), SAT Holding S/A (66%) e DBVA SAT Holdings Administração e
Participações Ltda.(34%) denominadas em conjunto “Acionistas Sat” e, Ale
Participações Societárias S/A (denominada Veículo Ale), Isa Participações S/A
(55%), Samor Administração e Participações S/A (9%), GA RA N Participações Ltda.
(9%), Metminas Participações e Empreendimentos Ltda (9%)., JM Participações
S/A (9%) e Vivian Moraes e Filhos Participações Ltda. (9%), denominadas em
conjunto “Acionistas Ale” e, ainda na condição de intervenientes, Satélite
Distribuidora de Petróleo S/A e Ale Combustíveis S/A. Naquele momento, os
Acionistas Sat detinham 100% do capital social da Satélite Distribuidora (exceto
por 7 ações que pertenciam aos sete membros do conselho de administração da
companhia) e 100% do capital de TAS Participações S/A (veículo TAS).
Analogamente os Acionistas Ale detinham 100% do controle societário da Ale
Combustíveis S/A (Veículo Ale) e de 100% das ações de Ale Combustíveis (exceto
por 46.370 ações em poder dos cinco membros do conselho de administração
daquela pessoa jurídica). Os valores entre parênteses corresponde à porcentagem
do controle de cada entidade.
Em 01/06/2006: consta documento intitulado Ale Combustíveis S/A Laudo de
Avaliação para Cessão de Duplicatas a Receber à Sat Holding, segundo o qual, “O
valor a ser transferido, contrapartida aos ativos listados acima [acervo líquido a
ser vertido de Ale Combustíveis S/A para Sat Holding] será representado pela
conta ‘Capital Social’ no valor de R$ 20.581.760,00 (...), do patrimônio da Ale
Combustíveis para a Sat Holding S/A”.
Em 01/06/2006: por meio de Laudo de Avaliação Contábil após Cisão Parcial da
Distribuidora de Petróleo S/A entre TAS Participações S/A (e-fls. 1.732-1.737), o
escritório de consultoria contábil LC atesta que o patrimônio líquido contábil de
Satélite Distribuidora de Petróleo S/A está “adequadamente apresentado” em R$
7.075.131,18 dividido em 1.135.476 ações ordinárias “tendo cada uma o valor
patrimonial de R$ 6,230982425”.
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Em 01/06/2006: por meio de Laudo de Avaliação Contábil para Cessão de
Duplicatas a Receber à DBVA Sat Holdings Administração e Participações Ltda, às
fls. 1.762-1.765, 1.771-1.805, o mesmo escritório atesta que, para fins de
avaliação de acervo de ALE Combustíveis S/A (cujo Patrimônio era de R$
161.461.094,18, cf. Balanço à fl. 1.761) as ser transferido para DBVA Sat Holdings
Administração e Participações Ltda, o total a ser transferido alcançaria R$
18.251.750,31.
Em 08/06/2006: por meio de Assembleia Geral Extraordinária, cf. Ata às fls. 1.726-
1.731, foram acrescidos mais R$ 7.075.131,00 ao capital social de Cia Sat
Participações, com a emissão de 7.075.131 de ações ordinárias nominativas ao
preço unitário de R$ 1,00/ação. Tais ações foram totalmente subscritas e
integralizadas por DBVA Sat Holdings Administração e Participações Ltda e Sat
Holdings S/A da seguinte forma: 2.405.545 ações (34% do total) foram
integralizadas por meio da conferência por DBVA Sat à Cia Sat Participações de
382.062 ações ordinárias de Satélite Distribuidora de Petróleo S/A no valor de R$
2.405.545,00; e 4.669.586 ações (66% do total) foram integralizadas por meio da
conferência por Sat Holdings S/A à Cia Sat Participações de 749.414 ações de
Satélite Distribuidora de Petróleo S/A no valor de R$ R$ 4.669.586,00. O valor do
capital social de Cia Sat, naquela data, por força do Art. 5o da ata, modificado, cf.
se vê à fl. 1.727, passou a ser de R$ 27.657.891,00, dividido em 27.657.891 ações
ordinárias, todas nominativas e sem valor nominal.
Em 08/06/2006: por meio da Assembleia Geral Extraordinária, Cia Sat
Participações teve seu capital aumentado em 11.798.900 ações nominativas ao
preço de R$ 1.54690270364/ação e deliberou “a destinação dos remanescentes”
R$ 6.452.850,31 à reserva de Capital. As ações emitidas foram subscritas e
integralizadas por meio da compensação de créditos detidos pela subscritora
DBVA Sat Holdings Administração e Participação Ltda. contra a Participações no
total de R$ 18.251.750,31. Desse modo o capital social de Participações alcançou
R$ 39.456.791,00. Registre-se que os créditos empregados nessa operação
também eram resultado de versão de recursos de ALE Combustíveis S/A, em
virtude de cisão, daquela feita para DBVA Sat Holdings.
Em 09/06/2006: por meio de Laudo de Avaliação Contábil, o escritório de
consultoria LC avalia o Patrimônio Líquido de Satélite Distribuidora de Petróleo
S/A em R$ 21.414.131,18, dividido em 4.294.534 ações de R$ 4,8463617752.
Em 09/06/2006: por meio de Assembleia Geral Extraordinária, o capital de Cia Sat
Participações foi ainda uma vez aumentado em R$ 15.752.326,00, com a emissão
de 15.752.326 ações ordinária nominativas e sem valor nominal ao preço de R$
1,00/ação. Todo o valor emitido foi subscrito e integralizado por TAS Participações
S/A mediante conferência à Cia Sat Participações de R$ 3.159.058 ações
ordinárias de Satélite Distribuidora de Petróleo S/A no valor total das ações
emitidas. O capital social de Cia Sat Participações depois dessa operação passou a
ser de R$ 55.209.117,00.
Fl. 2677
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62
Em 03/07/2006: por meio de Assembleia Extraordinária, Cia Sat Participações
ratificou a nomeação de escritório especializado para avaliar as suas próprias
ações e as da Ale Combustíveis; apreciou e deliberou sobre os referidos laudos e
os termos do Protocolo de Justificação de Incorporação de Ações (total de
3.876.051 ações), aumentou o próprio capital social mediante a emissão de novas
ações preferenciais Classe “A” todas nominativas e sem valor nominal e conversão
das ações preferenciais Classe “A”, além de outras alterações estatutárias. Na
ocasião, em virtude da incorporação em andamento Cia Sat Participações
incorporou R$ 241.273.000,00 mediante a emissão de 54.209.117 novas ações
ordinárias nominativas e sem valor nominal, 1.000.000 ações preferenciais Classe
“A” e 8.111.164 ações preferenciais Classe “B” todas sem valor nominal. Os R$
241.273.000,00 foram divididos, então, em duas parcelas: R$ 55.209.117,00
foram destinados para aumento de capital de Cia Sat, enquanto R$
186.063.883,00 para Reserva de Capital – Ágio Cia Sat Participações Sat
Participações. Ao fim e ao cabo, o capital social de passou a ser de R$
110.418.234,00, dividido em 108.418.234 ações ordinárias, 2.000.000,00 ações
preferenciais Classe “A” e 8.111.164 ações preferenciais Classe “B”. As 54.209.117
novas ações ordinárias, 1.000.000 de ações 46 preferenciais Classe “A” e as
demais de Classe “B” foram subscritas por Ale Participações Societárias Ltda. e
integralizadas com ações de Ale Combustíveis.
Em 24/07/2006: por meio de Assembleia Geral Extraordinária, Cia Sat
Participações ratifica as avaliações feita por escritório de consultoria, aprova a
incorporação dela mesma por Ale Combustíveis. Com base no laudo de avaliação
referido, o patrimônio líquido da Cia Sat era de R$ 297.778.910,92, dos quais R$
6.080.551,34 representavam o valor da participação dela mesma, Cia Sat
Participações, na agora incorporadora Ale Combustíveis. De modo que o acervo
líquido
incorporado
representava
R$
291.698.359,58,
dos
quais
R$
106.542.183,00 consistiam em aumento de capital de Ale Combustíveis e R$
185.156.176,58 valor de Reserva de Capital - Ágio. Ademais, dado que Cia Sat
Participações detinha 3.876.051 ações ordinárias nominativas, sem valor nominal,
os seus acionistas subscreveram a totalidade das 111.206.848 ações emitidas,
divididas do seguinte modo: 108.418.234 ações ordinárias, 2.000.000 de ações
preferenciais Classe "A" e 788.614 ações preferenciais Classe "B", todas
nominativas a sem valor nominal, das quais: 54.209.117 ações ordinárias,
1.000.000 de ações preferenciais Classe "A" e 788.614 ações preferenciais Classe
"B" foram subscritas por Ale Participações Societárias e 54.209.117 ações
ordinárias e 1.000.000 de ações preferenciais Classe "A" foram subscritas por TAS
Participações S/A. Em consequência, todos os ativos e passivos da Cia Sat
Participações, que cessará sua existência, foram absorvidos por Ale Participações
Societárias , que, assim, a sucedeu em todos os seus bens, direitos e obrigações,
sem qualquer solução de continuidade.
Em 01/02/2007: por meio de Assembleia Geral Extraordinária, Satélite
Distribuidora de Petróleo S/A foi incorporada a Ale Combustíveis S/A, nos termos
Fl. 2678
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63
do Protocolo às fls. 1.856-1.860, ficando a ALE com capital social de R$
110.418.234,00, cujo resultado final encontra-se consolidado no quadro à fl.
1.858, reproduzido abaixo.

60. Do histórico antes exposto, percebe-se que a ocorrida fusão entre os dois
grupos, Satélite e Ale, foi precedida, entre 23/03/2006 e 03/07/2006, por diversas
operações ditas de “equalização”. (item 68 do RAF, e-fls 56).
61. Em razão dessas operações surgiu um ágio que a recorrente entendeu passível
de amortização.
62. Registre-se que tal ágio nasce em 03/07/2006, no momento em que ações de
Ale Combustíveis S/A, avaliadas em R$ 241.273.000,00, que foram usadas para
integralizar o aumento de capital de Cia Sat , e, em seguida, foi absorvido (de
volta) por Ale Combustíveis.
63. A Cia Sat Participações, ao contabilizar as participações societárias recebidas,
desdobrou o custo de aquisição em R$ 55.209.117,00, como aumento de capital,
e os referidos R$ 186.063.883,00, como Reserva de Capital – Ágio na Emissão de
ações.
64. Ante tais operações a autoridade fiscal autuante aponta as seguintes
irregularidades:
i) Não se verificando um sacrifício financeiro ou econômico que dê suporte ao
sobrepreço na aquisição de um investimento, são inadmissíveis o registro contábil
do ágio e o seu aproveitamento fiscal, o qual tem por pressuposto a existência de
custo de aquisição, conforme se depreende do artigo 386 do RIR/99, interpretado
em combinação com o artigo 385; (item 166, do RAF, e-fls 75/76)
ii) Ágio interno - o aqui descrito nos permite concluir que o que ocorreu foi uma
sucessão de negócios jurídicos meramente formais (de troca de papéis), sem
substância econômica, com vistas a permitir a contabilização de um ágio de si
mesma, para poder passar a reduzir resultado tributável em decorrência de sua
amortização; (item 167, do RAF, e-fls. 76)
iii) Vinculação entres as partes na assinatura do acordo de associação (Joint
Venture Contratual – Partes Relacionadas) - no acordo de associação assinados
pelos Acionistas ALE e os Acionistas SAT e pelas empresas ALE e SATÉLITE,
constituindo numa Joint Venture Contratual, se estabelecia um vínculo estre as
partes, envolvendo uma relação de dependência de forma a permitir a
possibilidade de que as negociações não se realizem como se fossem praticadas
Fl. 2679
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com terceiros alheios. Veja-se que a figura da essência prevalece sobre a forma.
(item 140 do RAF, e-fls. 72).
iv) A vontade das partes já se encontrava predeterminada pelos controladores
vinculados pelo Acordo de Associação. Dessarte, a avaliação do investimento
apresentada nunca viria a ser contestada, porquanto inexiste negociação
propriamente dita. (item 146 do RAF, e-fls. 72).
v) Reduzido intervalo entre as operações - em 23/03/2006, uma semana antes da
celebração do Acordo de Associação, o grupo SAT criou a Cia SAT Participações
S/A (Cia SAT) e em 24/07/2006 foi extinta por incorporação. Pessoa jurídica que
existiu por apenas 4 meses, depois de ter cumprido o seu papel de transferir para
a ALE um ágio artificial, que passou a ser aproveitado pela mesma, após
incorporação da Cia SAT (21 dias após a incorporação das ações da própria ALE
pela Cia SAT). (item 151 e 152 do RAF, e-fls. 73).
vi) Uso do Instituto de Incorporação de Ações apenas como veículo para criar Ágio
e, na sequência, utilizar o Instituto da Incorporação de Sociedade - Veja que
(conforme previamente combinado no acordo de associação) estava prevista para
as empresas ALE e Cia SAT, em 03/07/2006, a utilização do instituto de
incorporações de ações e logo em seguida, em 24/07/2006 (21 dias após), a
utilização do instituto de incorporação de sociedades. (item 153 do RAF, e-fls. 73).
vii) Parte do aumento de capital da Cia SAT foi feita com os ativos da ALE, cedidos
de forma gratuita para os acionistas da SATÉLITE e da Cia SAT- Eis que, em
01/06/2006, Cia SAT tem o seu capital social aumentado. O que chama atenção
nesse fato jurídico é a origem do capital integralizado que consistiu na conferência
à Companhia de créditos de titularidade da subscritora - Sat Holdings S/A no valor
total de R$ 20.581.760,99, conforme laudo de avaliação. Referido laudo, dá conta
de que auditores independentes foram contratados por ALE Combustíveis S/A para
“o fim especial de avaliar o acervo líquido a ser vertido da empresa (ALE) para a
SAT Holdings S/A(...) conforme as normas e princípios do art. 8 da Lei 6.404/76, os
itens a serem cindidos são títulos da conta a receber relacionados no Anexo I.”
(item 153 do RAF, e-fls. 73).
viii) Lucros/PL Projetados X Lucros/PL Realizados - conforme exaustivamente
observado ao longo deste relatório fiscal, a figura da incorporação de ações
adotada, pelo grupo de empresas aqui referido, como uma das etapas iniciais da
reestruturação societária, dá ensejo ao alinhamento de interesses com vistas a se
buscar o “maior benefício tributário possível”, mediante superavaliações
simultâneas dos ativos transacionados, forjando-se o surgimento de um ágio
vultoso e ilegítimo. Dito isso, não causa surpresa a constatação de que os valores
dos ativos transacionados, de fato, foram deliberadamente superestimados nos
laudos de avaliação; com notório descolamento dos seus fundamentos
econômicos. (item 162 e 163 do RAF, e-fls. 75).
65. Em seu recurso voluntário, a recorrente defende o direito à dedutibilidade
com amortização de ágio, sob os seguintes argumentos:
Fl. 2680
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(i) Possibilidade de a operação de incorporação de ações ser considerada como
uma espécie de operação de alienação de participação societária apta a apurar
ágio a ser posteriormente amortizado;
(ii) Existência de "valor de negociação" na operação de incorporação de ações,
consistente no valor de mercado das participações societárias trocadas,
estabelecida em laudo de avaliação;
(iii) Irrelevância do recolhimento dos tributos incidentes sobre o reverso do ágio,
ou seja, sobre o ganho de capital auferido pela outra parte.
66. A recorrente discorre sobre as operações, rebate todos os pontos apontados
pela fiscalização.
67. Alega que o acórdão de instância inferior, silenciou quanto a esses pontos
certamente porque, em relação aos dois primeiros, a jurisprudência do CARF já
sedimentou o entendimento favorável à apuração do ágio em operações de
incorporação de ações.
68. Já em relação ao último (ganho de capital), arguiu apenas que teriam sido
argumentos inseridos na autuação apenas a título de "obter dictum", mas, na
verdade, trata-se de mera estratégia para não reconhecer que a presente
autuação busca corrigir, ou melhor, compensar a "incompetência’ do Fisco de
não ter cobrado os tributos incidentes sobre o ganho de capital auferidos pelos
acionistas beneficiados.
69. Ressalta a recorrente que o próprio relatório fiscal que acompanhou a
autuação reconheceu que a ALE e a SATÉLITE eram grupos econômicos
autônomos e independentes e, inclusive, concorrentes no setor de distribuição de
combustíveis no momento em que celebraram o "Acordo de Associação".
70. Menciona que existia de fato coordenação e comunhão de interesses na
prática daqueles atos, mas por uma razão lógica: ambos os grupos econômicos
haviam se obrigado a cumprir aquele acordo. Os atos de integralização de capital,
de convocação e realização de assembleias, de contratação de empresa
especializada, de cessão de créditos para equalização das participações, além das
operações de incorporação das ações e de incorporação das sociedades, todos
eles foram praticados em cumprimento ao "Acordo de Associação".
71. Finaliza a recorrente que, uma vez demonstrada e reconhecida pelo relatório
fiscal originário a independência e autonomia dos grupos econômicos no
momento da assinatura do "Acordo de Associação", não há que se falar em "ágio
interno" ou existência de um prévio "grupo de fato".
72. Não há discrepância, em linhas gerais, entre o Fisco e a recorrente, no que diz
respeito à sucessão de eventos que produziu o ágio, a questão brota quanto a
interpretação que é dada aos fatos.
73. Diante dos fatos, para um adequado julgamento da contenda, ainda que sob o
risco de repetição do que já foi detalhado no relatório que acompanha este voto,
Fl. 2681
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faço um breve esclarecimento quanto à forma como reorganização societária se
processou, destacando as operações de maior interesse.
74. A empresa Cia. Sat Participações, com início em 23 de março de 2006, foi
constituída pelo grupo Satélite especificamente para viabilizar o “Acordo de
Associação” firmado entre os grupos Ale e Satélite, que visava, ao fim da
reorganização societária, a exploração econômica e empresarial de forma
compartilhada entre estes. Tal empresa teve curta duração, de cerca de quatro
meses apenas, pois em 24 de julho de 2006 foi incorporada pela subsidiária
integral Ale Combustíveis (empresa operacional do grupo Ale). A única finalidade
da constituição dessa empresa temporária foi viabilizar a reorganização societária
pretendida pelos dois grupos empresariais.
75. A Cia Sat Participações aumentou seu capital em 100%, aumentando-o de R$
55.209.117,00 para R$ 110.418.234,00. Para tanto emitiu 55.209.117 ações, o
mesmo número de ações detidas pelo grupo Satélite, visando alcançar a paridade
pretendida ao final da reorganização societária.
76. O valor patrimonial registrado da Ale Combustíveis era de R$ 6.080.551,34,
mas foi objeto de laudo de avaliação com base em rentabilidade futura pela
empresa Avaliar – Avaliações e Assessoria S/C Ltda, correspondendo a um
montante final, descontados os dividendos de 2006 e cisões ocorridas, de R$
241.273.000,00. Este laudo foi aprovado em assembleia da Cia Sat Participações
realizada em 03 de julho de 2006.
77. Tendo em vista a avaliação do patrimônio da Ale Combustíveis, a Cia Sat
Participações emitiu as suas ações no preço de R$ 241.273.000,00. Deste valor
integralizado, R$ 55.209.117,00 foram registrados como aumento de capital, haja
vista que o objetivo era manter a paridade, e o ágio de R$ 186.063.883,00 foi
registrado como reserva de capital. Assim, a Cia SAT passou a ser detida pelos
seus acionistas originais (grupo SAT) em 50%, ficando os demais 50% na
titularidade da Ale Participações. Por sua vez, a Cia SAT passou a deter 100% das
ações da Satélite e da Ale Combustíveis, suas subsidiárias integrais.
78. Em seu ativo, a Cia Sat Participações registrou a sua participação na empresa
Ale Combustíveis da seguinte forma: o valor do patrimônio registrado na
subsidiária integral, de R$ 6.080.551,34, foi escriturado como custo de aquisição;
já a diferença de valor decorrente do laudo de avaliação baseado em
rentabilidade futura, no montante de R$ 235.192.448,66 (= R$ 241.273.000,00 -
R$ 6.080.551,34), foi lançado como ágio.
79. Após a incorporação de ações, em 24 de julho de 2006 a Ale Combustíveis,
agora como subsidiária integral da Cia Sat Participações, incorporou sua
controladora (incorporação societária), passando a registrar em sua contabilidade
o ágio anteriormente registrado na extinta Cia Sat de Participações. Passou
também, em consequência, a ser controladora total da Satélite. Ao fim,
concluindo a reorganização societária, a Ale Combustíveis incorporou a Satélite,
alterando, posteriormente, a sua denominação para Alesat Combustíveis SA.
Fl. 2682
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80. Importante ter-se em conta que não está em discussão, no presente processo,
cada procedimento societário isoladamente considerado, mas sim o conjunto de
procedimentos correlacionados, que efetivamente é capaz de revelar a natureza
última do negócio realizado.
81. A análise do conjunto de procedimentos correlacionados - e não de cada
etapa, individualmente considerada - é medida que se impõe, em observância ao
princípio da verdade material, que deve orientar o Direito Público, nos termos do
art. 2o, parágrafo único, I da Lei no 9.874, de 29 de janeiro de 1999.
82. A autuação referente à glosa de amortização de ágio nos anos-calendário
2014, 2015 e 2016 refere-se ao ágio registrado, originariamente, pela empresa Cia
Sat Participações, por ocasião da compra das ações da Ale Combustíveis, ocorrida
em 03/07/2006.
83. Tratamos inicialmente do ágio no ordenamento jurídico vigente à época da
ocorrência do fato gerador:
84. Nos termos do Decreto-lei no 1.598/77, art. 20 e seguintes, matriz legal dos
arts. 385, 386, 391 e 426 do Decreto no 3.000/99 (RIR/99), o investimento sujeito
a avaliação pelo valor do patrimônio líquido deve desdobrar o custo de aquisição
em: i) valor referente à participação no patrimônio líquido da sociedade adquirida
à época da aquisição (valor patrimonial); e ii) ágio ou deságio, valor referente à
diferença entre o custo de aquisição do investimento e valor patrimonial.
85. O lançamento contábil do ágio deverá indicar como fundamento econômico
dentre as seguintes hipóteses: i) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou
controlada superior ao custo registrado na sua contabilidade; ii) valor de
rentabilidade futura da coligada ou controlada; ou iii) fundo de comércio,
intangíveis e outras razões econômicas. Note-se que o ágio decorrente dos
fundamentos i e ii deverá basear-se em demonstração que funciona como
comprovante da escrituração. Veja-se:
Decreto-Lei no 1.598/77
Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I – valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
Fl. 2683
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a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.
...............................................
LEI No 9.532, DE 10 DE DEZEMBRO DE 1997.
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de
30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subsequentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma
prevista no inciso IV.
Fl. 2684
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§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a
legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
86. Note-se pelos atos praticados que, desde 30/03/2006, os controladores dos
grupos ALE e SAT estavam comprometidos em promover a associação de suas
operações, vale dizer, a união das operações de Satélite Distribuidora de Petróleo
S/A com Ale Combustíveis S/A.
87. Por meio desse Acordo, as partes se comprometeram a “praticar uma série de
atos e operações envolvendo a SATÉLITE (a ‘Reestruturação SAT’) e a ALE
(‘Reestruturação ALE’) das quais resultará, após a implementação de todas as
operações previstas neste instrumento, em configuração tal que a totalidade do
capital societário da SATÉLITE foi adquirido pela ALE”.
88. Cia SAT Participações S/A, como se viu, foi o pivô em torno do qual orbitaram
todas as operações relacionadas com a fusão de Satélite Distribuidora de Petróleo
S/A e Ale Combustíveis S/A., pessoa jurídica cuja existência foi por apenas 5
meses.
89.Todas as operações aconteceram dentro do Grupo Ale e Sat, sem ter havido
qualquer tipo de desembolso financeiro pelos sócios, apenas troca de papéis.
Tratou-se de uma série de operações sem propósito legítimo, retornando, ao final
das operações, à mesma estrutura de controle societário anterior, o que
caracterizou para o contribuinte “ágio de si mesma”, sem qualquer contrapartida
financeira (investimento) das partes envolvidas.
Fl. 2685
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90. Conclui-se, portanto, que todos os atos praticados desde então foram
decididos de comum acordo pelas duas corporações que formavam, assim, um
grupo de fato.
91. Constata-se que as empresas envolvidas, durante a reorganização societária
constituíam, materialmente falando, uma “joint venture”. Como disse a
autoridade fiscal “a quo”, o surgimento de ágio dedutível exige, porém, a
ocorrência de negociação entre partes independentes e detentoras de
conhecimentos suficientes sobre o negócio em um mercado livre, de tal sorte,
que mesmo em face de fatores que possam influenciar a formação do preço de
venda de uma participação, esse será resultado de uma negociação que se esgota
na fixação de um ponto de equilíbrio entre intenções opostas: se de um lado o
vendedor da participação pretende obter o máximo valor do preço de venda, de
outro o adquirente procura minimizar o dispêndio envolvido na aquisição.
92. Percebe-se que uma mesma empresa (Avaliar Avaliações e Assessoria S/C S/C
Ltda) efetuou as avaliações das pessoas envolvidas no negócio.
93. Como salienta a Autoridade Fiscal, não houve avaliação independente do
patrimônio de Cia Sat, elemento essencial para a determinação do ágio por fim
glosado.
94. Como bem menciona a autoridade autuante, em uma transação entre partes
correlacionadas, como ocorre no caso em tela, os laudos ou relatórios utilizados
para fundamentar a avaliação do investimento negociado haverá de ser,
naturalmente, avalizado por todos os envolvidos, não havendo a indispensável
independência entre as partes. A vontade das partes já se encontrava
predeterminada pelos controladores vinculados pelo Acordo de Associação.
95. Ainda, a autoridade autuante, salienta que “as empresas envolvidas
engendraram uma sequência de operações, em curto espaço de tempo, sem
propósito jurídico ou negocial declarado que fosse legítimo, retornando, ao final
das operações, à mesma estrutura de controle societário anterior” para obter
ganho tributário.
96. Em relação ao questionamento da recorrente da irrelevância do recolhimento
dos tributos incidentes sobre o reverso do ágio, ou seja, sobre o ganho de capital
auferido pela outra parte, o item 111 do RAF foi claro em afirmar que:
111. Outrossim, o intuito de se aproveitar das vantagens tributárias indevidas
através da geração artificial desse ágio se mostra ainda mais evidente quando se
verifica que não houve quaisquer recolhimentos de tributos incidentes sobre o
reverso do ágio, que é o ganho de capital, em especial por parte da empresa
Veículo ALE, conforme se depreende do esclarecimento prestado pelo sujeito
passivo, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal no 03, já reproduzido.
97. Entendo que tal argumento da recorrente, somente nessa fase recursal,
demonstra mais um elemento a comprovar o propósito de utilizar-se de artifícios
para obter vantagem tributária de forma indevida sem lastro; pois, se houvesse
Fl. 2686
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boa-fé e efetivos investimentos pelos correlacionados nas operações, nos termos
da legislação, teria declarado ao fisco e recolhido o devido imposto de renda
sobre o ganho de capital a época, e não o fez. E a alegada “incompetência” do
ente tributante em não cobrar o ganho de capital simulado naquele período,
representa, enfim, uma nova afronta as leis aplicáveis e que sedimenta tal
manobra societária para auferir ganhos tributários indevidos. Conclui-se,
portanto, que tais transações foram realizadas para simular ganhos tributários
mediante a dedução indevida de ágios.
98. Assim, vê-se que, para a garantia da dedutibilidade da amortização do ágio
estabelecida pelos artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 1997, ser admitida, é
imprescindível que pessoa jurídica que incorporou a sociedade adquirida, ou foi
por ela incorporada, seja a que de fato suportou o ônus do ágio na aquisição da
participação societária.
99. Como já descrito, o ágio que veio a ser amortizado por ALESAT só passou a ser
contabilmente evidenciado no momento da integralização do aumento de Cia Sat
em função do desdobramento do custo de aquisição entre o valor registrado no
balanço da então incorporada (ALE) e o valor do laudo de avaliação acolhido,
como visto, pelos acionistas de Cia Sat, na assembleia extraordinária de
03/07/2006.
100. Posteriormente, na incorporação às avessas ocorrida em 24/07/2006,
referido ágio escriturado na contabilidade de Cia Sat reverteu-se em favor da
própria ALE, nos termos dos art. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, resultando
assim em uma riqueza gerada de forma espontânea que não poderia ter sido
amortizada pela recorrente.
101. Conforme Código Civil brasileiro, em seu artigo 421, “ a liberdade de
contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
102. Portanto, o exercício da liberdade - que é a base da construção de
planejamentos tributários – supõe o atendimento a requisitos e a limites
contemplados no próprio ordenamento positivo.
103. Note-se que a impropriedade de se acolher como ágio, um valor
artificialmente acordado entre partes que não estavam em posições opostas,
conforme apurados pela autoridade autuante, mas, ao contrário, possuíam
interesses convergentes; reduzido intervalo entre as operações; utilização do
instituto de incorporação de ações apenas como veículo para criação do ágio;
cessão de ativos de forma gratuita; ativos superestimados descolados de
fundamentação econômica; nenhum sacrifício financeiro ou econômico que dê
suporte ao sobrepreço na aquisição do investimento, afasta a essência dos
argumentos da recorrente expressos no recurso voluntário em questão.
104. Ante o exposto nego provimento ao recurso voluntário em relação à glosa do
ágio.
Fl. 2687
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Assim, para o Ilustre Relator, nesse ponto em linha com a decisão recorrida de
primeira instância, a operação realizada pela Recorrente não seria oponível ao Fisco, por se tratar
de utilização de ágio interno e, além disso, como fundamento decorrente da utilização de empresa
veículo para gerar o ágio amortizado.
Contudo, data vênia, não concordo com a posição adotada pelo Ilustre Relator, não
obstante seus sempre bem fundamentados votos.
Registra-se inicialmente que o ágio gerado pelas operações societárias, ocorridas no
ano de 2006, deve ser analisado à luz do disposto nos arts. 20 e seguintes do Decreto-lei n.
1.598/77, por se referir a período anterior a publicação da Lei 12.973/2014:
Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.
O mesmo raciocínio aplica-se à necessidade de análise dos arts. 7o e 8o da Lei n.
9.532/1997:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de
30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
Fl. 2688
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II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subsequentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência
para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
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a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
Abstrai-se dos referidos dispositivos que a amortização do ágio apenas pressupõe
uma operação incorporação, fusão ou cisão entre a pessoa jurídica que detinha a
participação societária adquirida com ágio e a pessoa jurídica investida.
Nesse aspecto, o acordo de associação firmado entre as partes Satélite e Ale, assim
como o ágio decorrente dessas operações, nascido no momento em que as ações de Ale
Combustíveis S/A foram usadas para integralizar o aumento de capital da CIA SAT, para, na
sequência, ser novamente absorvido por Ale Combustíveis, indicaria, na visão da autoridade de
origem (e reforçada pelo acórdão recorrido) indicou a existência de ágio interno decorrente de
operações entre veículos organizados em operações societárias sucessivas formadas para gerar o
ágio a ser amortizado.
Ainda, conforme já exposto, o Ilustre Relator assim considerou o resultado da
operação e a ligação entre as partes associadas:
86. Note-se pelos atos praticados que, desde 30/03/2006, os controladores dos
grupos ALE e SAT estavam comprometidos em promover a associação de suas
operações, vale dizer, a união das operações de Satélite Distribuidora de Petróleo
S/A com Ale Combustíveis S/A.
87. Por meio desse Acordo, as partes se comprometeram a “praticar uma série de
atos e operações envolvendo a SATÉLITE (a ‘Reestruturação SAT’) e a ALE
(‘Reestruturação ALE’) das quais resultará, após a implementação de todas as
operações previstas neste instrumento, em configuração tal que a totalidade do
capital societário da SATÉLITE foi adquirido pela ALE”.
88. Cia SAT Participações S/A, como se viu, foi o pivô em torno do qual orbitaram
todas as operações relacionadas com a fusão de Satélite Distribuidora de Petróleo
S/A e Ale Combustíveis S/A., pessoa jurídica cuja existência foi por apenas 5
meses.
89.Todas as operações aconteceram dentro do Grupo Ale e Sat, sem ter havido
qualquer tipo de desembolso financeiro pelos sócios, apenas troca de papéis.
Tratou-se de uma série de operações sem propósito legítimo, retornando, ao final
das operações, à mesma estrutura de controle societário anterior, o que
caracterizou para o contribuinte “ágio de si mesma”, sem qualquer contrapartida
financeira (investimento) das partes envolvidas.
90. Conclui-se, portanto, que todos os atos praticados desde então foram
decididos de comum acordo pelas duas corporações que formavam, assim, um
grupo de fato.
Fl. 2690
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91. Constata-se que as empresas envolvidas, durante a reorganização societária
constituíam, materialmente falando, uma “joint venture”. Como disse a
autoridade fiscal “a quo”, o surgimento de ágio dedutível exige, porém, a
ocorrência de negociação entre partes independentes e detentoras de
conhecimentos suficientes sobre o negócio em um mercado livre, de tal sorte,
que mesmo em face de fatores que possam influenciar a formação do preço de
venda de uma participação, esse será resultado de uma negociação que se esgota
na fixação de um ponto de equilíbrio entre intenções opostas: se de um lado o
vendedor da participação pretende obter o máximo valor do preço de venda, de
outro o adquirente procura minimizar o dispêndio envolvido na aquisição.
Contudo, com a máxima vênia, penso de maneira diversa.
A possibilidade de amortização do ágio em operações que contaram com a
utilização de empresa veículo tem sido assunto recorrente no âmbito do contencioso
administrativo tributário, inclusive com diversas manifestações da 1a Câmara Superior de Recursos
Fiscais, entre os quais cito o acórdão n. 9101-006.486 proferido no processo n.
16561.720180/2014-38, de 07/03/2023:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009, 2010, 2011,
2012 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS
COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO. A ausência de similitude fático-jurídica
entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigmas) impede a
caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento recursal. RECURSO
ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL. MULTA QUALIFICADA. FUNDAMENTO
AUTÔNOMO NÃO ATACADO. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do Recurso
Especial que não logra demonstrar a necessária divergência jurisprudencial em
relação a um dos fundamentos jurídicos autônomos que, por si só, seja apto a
motivar a conclusão da decisão recorrida sobre a matéria em debate. ASSUNTO:
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009,
2010,
2011,
2012
UTILIZAÇÃO
DE
EMPRESA
VEÍCULO.
LEGALIDADE.
MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. O ágio fundamentado em
rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97, pode ser
deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o
investimento pela empresa investida (incorporação reversa). O uso de holding (ou
empresa veículo), constituída no Brasil com recursos provenientes do exterior,
para adquirir a participação societária com ágio e, em seguida, ser incorporada
pela investida, reunindo, assim, as condições para o aproveitamento fiscal do
ágio, não caracteriza simulação, de modo que é indevida a tentativa do fisco de
requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes.
TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA DOMICILIADA
NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO.
IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE. A transferência, por
controladora domiciliada no exterior, dos recursos empregados na aquisição de
participação societária por empresa holding constituída no Brasil não impede a
Fl. 2691
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amortização fiscal do ágio após esta ser incorporada pela investida. A tese do
“real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na
hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou
os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui
fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não
se revela no caso.
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros
do colegiado em: (i) por maioria de votos, não conhecer do Recurso Especial da
Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator),
Edeli Pereira Bessa e Alexandre Evaristo Pinto que votaram pelo conhecimento
parcial, apenas em relação à matéria “multa qualificada”; (ii) por unanimidade de
votos, conhecer do Recurso Especial do Contribuinte; (iii) no mérito, por maioria
de votos, dar provimento ao recurso do contribuinte, vencidos os conselheiros
Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram por
negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Luiz Tadeu
Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Designada para redigir o
voto vencedor a conselheira Livia De Carli Germano. Manifestaram intenção de
apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli
Germano e Luiz Tadeu Matosinho Machado. (documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado
digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado
digitalmente) Livia De Carli Germano– Redatora Designada Participaram da sessão
de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos
Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e
Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Na ocasião, o Conselheiro Luís Toselli em seu voto assim se posicionou:
Posto isso, a conclusão que se chega é a de que a simulação, enquanto limitadora
de planejamentos tributários e gatilho para legitimar a requalificação jurídica dos
fatos declarados, resta caracterizada quando: (i) há interposição fictícia de
pessoas; ou (ii) quando há declaração não verdadeira emitida pelas partes,
podendo esta se dar (ii.i) de forma consciente, isto é, com emprego de conduta
dolosa ou fraudulenta ou (ii.ii) inconsciente (culposa), na hipótese do contribuinte
se valer de tipos ou institutos jurídicos que não atendam sua causa ou finalidade.
Na prática, a existência ou não de adoção de estrutura simulada como meio de
gerar economia tributária vai depender das circunstâncias e elementos
probatórios trazidos pela fiscalização em cada situação fática. Apenas com a
reunião de indícios precisos e que se convergem para uma convicção segura de
que houve simulação é que uma requalificação jurídica fundada na ineficácia dos
atos/negócios formalizados se justifica.
Trazendo essas considerações para o presente cenário, as questões que se
colocam são as seguintes: empresas holdings podem, aos olhos jurídicos, receber
Fl. 2692
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recursos de controladoras localizadas no exterior para adquirir empresas alvo
(investidas) com ágio e, em seguida, serem extintas por incorporação? Uma
empresa veículo assim interposta possui causa jurídica? Enfim, o Direito permite
que uma empresa não operacional tenha como única finalidade criar as condições
para o aproveitamento fiscal do ágio?
As respostas a meu ver são positivas.
Tratam-se as rotuladas empresas veículos, de holdings, ou seja, sociedades que
têm por objeto social justamente a participação em outras empresas, em plena
conformidade com o comando previsto no art. 2o, § 3o, da Lei no 6.404/76:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que
não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o
objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. Grifamos
Sobre esse tipo de sociedade, Modesto Carvalhosa esclarece que “tem assim a
sociedade holding como característica diferencial e objetivo principal a
participação relevante em uma atividade econômica de terceiros, em vez de
exercício de atividade produtiva ou comercial”.
A ideia, então, de que toda sociedade deve necessariamente possuir estrutura
física, portaria, prédio, funcionários, máquinas, etc., não se aplica para uma
holding, cuja causa jurídica ou finalidade social, conforme visto, consiste
justamente na participação em outras sociedades enquanto objeto social típico.
Ao contrário de uma empresa industrial, comercial ou uma prestadora de serviços
que, como regra geral, demandam um mínimo de estrutura física e de pessoal
para operarem com autonomia, a prova da existência e objeto de uma holding se
dá justamente com seu ato constitutivo, inscrição perante o fisco e declarações
dos sócios.
Quanto à duração de uma sociedade, cumpre notar que esta varia conforme o
interesse das partes, lembrando que, de acordo com o parágrafo único do artigo
981 do Código Civil - que trata da Sociedade de Propósito Específico – SPE -, a
atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.
O artigo 997, também do Código Civil, aliás, estabelece, em seu inciso II, que os
atos constitutivos de uma sociedade devem conter, além das cláusulas
estipuladas pelas partes, “a denominação, objeto, sede e prazo”, o que ratifica a
liberdade quanto à duração e finalidade de uma holding.
Nas palavras de Edmar Oliveira Andrade Filho?
No Brasil, o problema do prazo de duração passou a ser secundário após o
advento do parágrafo único do art. 981 do CC, segundo o qual 'a atividade pode
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restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados'. Portanto, a
permanência ou duração de uma sociedade não é um requisito de validade para a
constituição e utilização de uma pessoa jurídica, pois o próprio ordenamento
jurídico já se encarregou de realizar as valorações pertinentes ao tempo de
duração de uma sociedade.
Verifica-se, assim, que é perfeitamente válido e eficaz, sob o prisma jurídico, a
existência de sociedades efêmeras e outras de longa duração, com capital social
ínfimo ou substancial, umas com operações mercantis, outras produtivas ou
prestadoras de serviços e outras ainda como canais de investimento, o que vai
depender dos fins sociais e econômicos estabelecidos pelos sócios dentro de sua
autonomia de empreender e de buscar maximizar os resultados da companhia
nos limites da lei.
Ora, se a própria legislação tipifica uma “holding pura com fins específicos” como
uma espécie societária própria do Direito, conferindo-lhe tipicidade e legitimidade
para praticar uma única operação, inclusive para fins de economia tributária, não
vejo como não admitir o uso de uma holding para servir de veículo para provocar
a baixa de um investimento com o consequente gatilho para deduzir fiscalmente o
ágio.
Ao tratar especificamente sobre as formas de investimento no Brasil por empresa
estrangeira, assim leciona Charles William McNaughton32:
(...) por causa finalística de uma sociedade, podemos entender como sua própria
função social.
Uma sociedade possui um objeto social que é justamente a atividade econômica
efetivada para gerar resultados aos sócios. Nesse sentido, todo ato que uma
sociedade pratica para contribuir na formação desse resultado há de ser tido
como englobado na função social da sociedade.
O que se opera no caso da empresa-veículo utilizada para aproveitamento do
ágio? O investidor paga um sobrepreço para adquirir um ativo (uma sociedade)
com a expectativa de ter um resultado (lucro) no futuro. A obtenção desse
resultado é justamente o tipo de ato que se enquadra na função social daquela
pessoa jurídica.
O aproveitamento fiscal do ágio nada mais é do que o reconhecimento do
ordenamento jurídico de que a renda auferida pelo investidor será o resultado
futuro menos o valor pago por esse resultado.
Mas, por certos motivos, como por exemplo, o fato de o investidor estar situado
no exterior, o sistema jurídico pode colocar barreiras procedimentais de que esse
ágio seja aproveitado. Nesse sentido, a empresa-veículo é um meio para que
essas barreiras sejam ultrapassadas.
E o que o uso da empresa-veículo permite? Ao superar tais empecilhos
procedimentais para o aproveitamento do ágio e reduzir a tributação incidente
Fl. 2694
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sobre o empreendimento econômico que poderá ser aproveitado pelo investidor
graças a aquisição de participação societária da investida, o uso da empresa
veículo nada mais faz senão contribuir para aumentar aquele resultado futuro
almejado pelo investidor, reduzindo uma despesa com tributação.
A empresa veículo holding que participa de outra pessoa jurídica cumprindo seu
objeto social, portanto, e incrementa, assim, o resultado dos sócios está sim
cumprindo sua função social. A função social do contrato, previsto no artigo 421
do Código Civil, está sendo atingida.
De fato, é plenamente lícito o financiamento estrangeiro no Brasil por
controladoras sediadas no exterior, o que se faz justamente com empresas
holdings, espécie de sociedade que inclusive é usualmente utilizada como meio
próprio e legítimo de grupos internacionais investirem e se estabelecerem no
país.
(...)
Caminhando nesse mesmo sentido, entendo que não há nenhum vício ou
aparência sobre a existência, causa e finalidade das empresas veículos envolvidas
nesse caso concreto. E qual foi a finalidade? Ora, foi a de instrumentalizar a
aquisição do investimento com ágio, pago a parte não relacionada, de forma
também a reunir as condições necessárias para o seu aproveitamento fiscal pós
incorporações reversas.
Reitera-se, desculpe a insistência, que o § 3o, do artigo 2o, da Lei no 6.404/76
acima transcrito reconhece expressamente a possibilidade de uma sociedade ser
constituída para beneficiar-se de incentivos fiscais, o que não é bem o caso, mas
que indubitavelmente ratifica a legitimidade do uso das holdings nas diversas
operações de aquisição envolvidas nesse caso.
Pelo exposto, conclui-se que a utilização de empresa-veículo que viabilize o
aproveitamento fiscal do ágio por si só não configura ato ilícito ou simulação, não
constituindo, portanto, fundamento hábil a manutenção das glosas ora tratadas.
Mais recentemente, inclusive, esse posicionamento acabou sendo adotado pelo
Ministro Gurgel de Faria ao julgar o REsp 2.026.473:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO.
MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O
LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO
ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À
ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE.
ILEGALIDADE.
1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de
forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à
conclusão do acórdão embargado, como no caso dos autos.
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2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a
respeito: a) da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o
instituto teria efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da
impossibilidade de criação de hipóteses de "indedutibilidade" não previstas na lei,
tal como pretendeu fazer o Fisco; c) da extensão da Lei n. 9.532/1997,
notadamente dos seus arts. 7o e 8o; d) da ocorrência efetiva de investimento
(aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões postas em
discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide.
3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2o, do CPC, assiste razão jurídica à
recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de
prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular.
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao
promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento
nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a
dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias
dependentes) e mediante o emprego de "empresa-veículo".
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial,
consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do
investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido
na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do
investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como
custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação
societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades
empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei
n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem
acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova
o lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro
em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação" (art. 149, VII) e
também contém norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual
poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios
jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a "plena
eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a
serem seguidos" (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o
"propósito negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio
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nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre "partes
dependentes" (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via
"empresa-veículo"; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que
esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não
resultam automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio
resultado de operação com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução
do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque,
até 2014, a legislação era silente a esse respeito.
12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar
que, anteriormente, não havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de
relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete
ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais
pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-
veículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no
acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há
demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram
atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na
dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta
em face da interposição dos embargos de declaração.
(REsp n. 2.026.473/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado
em 5/9/2023, DJe de 19/9/2023.)
Ali, o Ministro assevera com a clareza que lhe é característica que:
Embora não haja consenso sobre o conceito de "empresa-veículo", algumas
características dessa entidade podem ser destacadas:
A “empresa-veículo” geralmente é constituída pela própria pessoa jurídica
adquirente com o aporte do investimento na sociedade adquirida (“empresa
alvo”), justamente para efetuar a transferência do ágio de rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” tem duração efêmera;
A “empresa-veículo” é criada sem outro propósito econômico, além de facilitar o
aproveitamento fiscal do ágio de rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” é utilizada como instrumento para aquisição da participação
societária na “empresa-alvo” ou como sociedade para a qual ocorre a
transferência do ágio;
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A “empresa-veículo” é controladora da pessoa jurídica sucessora, que continua a
existir após o evento societário, na qual o ativo diferido (regime anterior) ou o
ativo intangível (regime atual) relativo ao ágio de rentabilidade futura passa a
produzir efeitos fiscais;
A “empresa-veículo” é extinta no evento societário de fusão, cisão ou
incorporação;
A “empresa-veículo” possibilita que a sociedade investida por meio da
incorporação reversa, amortize o ágio de rentabilidade futura.
(SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e
contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).
Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se
baseia a Fazenda passam longe de resultar automaticamente na conclusão de que
o “ágio interno” ou o ágio resultado de operação com o emprego de “empresa
veículo” impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro
real.
Primeiro, porque os supracitados arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 em nenhum
momento dispuseram de maneira expressa sobre a impossibilidade apriorística do
aproveitamento do ágio nas operações de partes dependentes ou mediante o
emprego de empresa interposta.
Aliás, quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar
que, anteriormente, não havia vedação, e continua não havendo, ao uso de
sociedade-veículo.
Segundo, porque se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à
existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente
simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das
operações, mas jamais pressupor que a só existência de ágio entre partes
dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria abusiva.
Assim, ao menos até 2014:
[...] parece claro que, em princípio, não há, na legislação tributária, qualquer
dispositivo que impeça o reconhecimento e a utilização do ágio, gerado
internamente, entre partes relacionadas.
O que se condena é a simulação, a mentira, a operação que não existiu na
realidade: assim, se não houve preço em uma relação entre partes relacionadas
na qual se registrou ágio, tal operação deverá ser desconsiderada. Resta evidente,
aí, que não houve uma compra e venda, uma aquisição de participação societária
na qual poderia haver o pagamento do ágio. Comprovada a simulação,
plenamente justificável e autorizada a desconsideração do planejamento
realizado. (SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias [aspectos
tributários]. São Paulo: Dialética, 2012)
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Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o
disposto no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding
“como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos
fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como
"veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões
reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas
originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas,
econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais justificável
a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões práticas: confere
mais segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de dedução
do ágio (o que não aconteceria se a incorporação fosse internacional); permite a
negociação com base na moeda local; pode facilitar a realização de operações
locais (por exemplo, dispensar garantias que seriam exigidas do investidor
internacional) etc
Assim, filio-me à orientação de que:
A Lei n° 9.532/1997 e a Lei no 12.973/2014 apenas exigem a confusão patrimonial
entre a pessoa jurídica que detém participação societária e a sociedade adquirida,
não fazendo qualquer alusão, ainda que implícita, ao suposto "real adquirente",
que segundo a tese do Fisco, teria fornecido os recursos financeiros ou ofertado
garantia para aquisição do investimento. (SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei
12.973/2014: aspectos tributários e contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil,
2022)
Em resumo, compreendo que a existência do ágio interno (ao menos até 2014)
ou a constituição de sociedade-veículo não podem, por si sós, configurar
impedimento para a dedução do ágio.
O mais importante, nessas situações, é investigar se:
Houve efetiva aquisição de participação societária? Há efetivo custo (sacrifício)
de aquisição? Resta demonstrado que o ágio corresponde à diferença entre o
custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento está fundamentado na
expectativa de rentabilidade futura? Houve absorção do patrimônio da investida
ou da investidora por meio de incorporação, fusão ou cisão?
[...]
Há efetiva aquisição/alienação de participação societária? (DIAS, Karem Jureidini;
LAVEZ, Raphael Assef. “Ágio interno” e “empresa veículo” na jurisprudência do
CARF: um estudo acerca da importância dos padrões legais na realização da
igualdade tributária In: Análise de casos sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e
CSLL à luz da jurisprudência do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO,
Maurício Pereira (coord). São Paulo: MP Editora, 2016)
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Neste ponto, resta demonstrado que a acusação de utilização de empresa-veículo
per se não desnatura o aproveitamento fiscal do ágio.
Da mesma forma, até a alteração da legislação pertinente ao ágio, não existia no
art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977 a exigência de laudo.
Com efeito, o parágrafo 3o do artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/77 exigia para o
ágio ou deságio fundamentado no valor de mercado de ativos ou expectativa de rentabilidade um
“demonstrativo”, que seria arquivado como comprovante de sua escrituração.
Por conseguinte, do excerto acima, verifica-se que a acusação de ágio interno não
é suficiente para glosa de ágio.
Sobre este ponto, peço vênia para transcrever excerto do voto do conselheiro
Alexandre Evaristo Pinto que bem sintetiza a discussão
1. Da ausência de vedação legal à constituição de ágio entre partes dependentes
até a edição da Lei n. 12.973/14
Em primeiro lugar, no presente caso a amortização do ágio ocorreu nos anos de
2010 a 2012 e se dava por meio de amortização contábil da então conta de “Ativo
Diferido”.
Portanto, o ágio foi gerado e amortizado antes das alterações promovidas pela Lei
n. 12.973/14 no Decreto-Lei n. 1.598/77.
Vale notar que a redação original do artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/77 previa a
necessidade do desdobramento do custo de aquisição dos investimentos
avaliados pelo método de equivalência patrimonial em: (i) valor de patrimônio
líquido na época da aquisição e (ii) ágio ou deságio na aquisição.
Conforme o §2o do referido artigo, o ágio deveria ser classificado de acordo com
as seguintes fundamentações econômicas:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Conforme se observa inexistia proibição para que o investimento tivesse sido
adquirido com ágio numa operação entre partes independentes.
Tampouco nos parece adequado também limitar o termo “aquisição” a uma
relação entre partes independentes.
Ainda merece ser citado o artigo 7o da Lei n. 9.532/97, que trata da amortização
do ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura e que assim
dispõe:
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Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de
30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida
à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subsequentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
Desta forma, em relação ao ágio baseado em rentabilidade futura, a legislação
permitiu a dedução fiscal no balanço da sucessora dentro do prazo de mínimo de
cinco anos.
Ainda, o art. 8o da Lei 9.532/97 afirma que a dedutibilidade fiscal do ágio aplica-
se, inclusive, nos casos em que: (i) o investimento não for, obrigatoriamente,
avaliado pelo valor de patrimônio líquido e (ii) a empresa incorporada, fusionada
ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.
Destaque-se que o último item autoriza em lei a realização de incorporação às
avessas (incorporação da investidora pela investida).
Ao se observar o caso concreto, verifica-se que houve operação de incorporação
entre investida e investidora (a chamada “confusão patrimonial”), sendo que o
investimento da investidora na investida havia sido feito com ágio nos termos do
artigo 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 e houve a amortização do ágio fundamentado
em expectativa de rentabilidade futura no prazo previsto em lei.
Dessa forma, todos os atos societários relacionados à operação foram
devidamente formalizados e registrados perante os órgãos competentes, de
forma que todas as operações foram feitas “às claras”.
A realização de operações societárias que impliquem na geração de ágio ocorre
tanto entre sociedades independentes quanto entre sociedades ligadas. No que
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tange às operações entre sociedades ligadas, há que se analisar se tais operações
são efetuadas nos padrões do mercado.
Sobre o tratamento tributário das operações entre pessoas ligadas, Edmar
Oliveira Andrade Filho adverte que:
“As leis tributárias devotam especial atenção às operações realizadas por sujeito
passivo com pessoas ligadas (art. 465 do RIR/99) ou partes relacionadas. O
espectro significativo destas expressões é amplo e variado; são consideradas
pessoas ligadas às sociedades coligadas (art. 243, §1o, da Lei n. 6.404/76) ou
controladas (§2o) e também as pessoas que, por determinação legal, sejam
consideradas “interdependentes”, interligadas” ou vinculadas”1.
Prossegue, ainda, o referido autor:
“As partes relacionadas podem fazer o que a lei não proíbe, ou não fazê-lo nas
mesmas condições que contratariam com terceiros independentes; as pessoas
jurídicas são distintas das pessoas jurídicas são distintas das pessoas dos sócios,
cabendo unicamente à lei restringir a densidade normativa deste princípio
jurídico. As citadas normas de bloqueio existem para eliminar os efeitos das
operações realizadas fora do âmbito do princípio da equidade ou do ‘dealing at
arms length’”2.
Assim, não há proibição nas normas tributárias para a ocorrência de operações
societárias entre empresas vinculadas com a geração de ágio, no entanto, tal ágio
deve
ter
substância
econômica,
sendo
devidamente
fundamentado
economicamente.
Nesse sentido, Edmar Oliveira Andrade Filho menciona que:
“o ágio não é inventado a partir do nada; ele é parte integrante do preço de
aquisição de participações societárias e, portanto, para que ele surja são
sacrificados ativos ou assumidas obrigações por parte do adquirente”3.
Afirma, ainda, o referido autor:
“a menos que o ágio não seja fruto de uma operação legítima (sincera e
devidamente documentada), não cabe às autoridades fiscais contestar a sua
existência e os respectivos efeitos, salvo em caso de fraude, sonegação ou
conluio”4.
Dessa forma, desde que o ágio tenha se originado de uma operação legítima na
qual houve o efetivo pagamento com o sacrifício de um ativo ou com a assunção

1 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo : MP
Editora, 2007. p. 49-50
2 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo : MP
Editora, 2007. p. 50-51
3 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 380-2.
4 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 380-2
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de obrigações, e esteja devidamente fundamento, não há óbice de que tal ágio
tenha se originado de uma operação com pessoa ligada.
Analisando a não existência de limitação normativa à criação de ágio gerado
internamente, Edmar Oliveira Andrade Filho conclui que:
“Se a realização de operações entre as pessoas ligadas é aceita pelo ordenamento
jurídico, elas não podem se comportar como se tais operações, desde que
legitimamente realizadas, não existissem ou fossem condenadas a priori. A
criação de ágio entre partes relacionadas é legítima e tem origem em ganho de
capital; não se pode condenar o ágio, porque existem no ordenamento jurídico
normas que induzem à sua criação”5.
Logo temos que não existem restrições para a criação de ágio em operações
societárias entre empresas ligadas e a tal ágio será dedutível desde que o mesmo
esteja devidamente fundamentado economicamente, bem como exista
transferência financeira que dê origem a tal ágio.
A fundamentação econômica do ágio se dá por meio da elaboração de laudo de
avaliação por perito ou empresa especializada. Sobre a necessidade de
fundamentação do ágio, Edmar Oliveira Andrade Filho assevera que:
“O sujeito passivo deve produzir provas sobre a existência do ágio ou deságio e o
fundamento econômico que lhe foi atribuído. A atribuição de fundamento
econômico é ato de valoração (de escolha entre possibilidades igualmente
válidas) e tem como consequência a qualificação jurídica do valor respectivo”6.
No que tange especificadamente ao ágio fundamentado na rentabilidade futura,
José Luiz Bulhões Pedreira assevera que:
“A decisão da investidora de pagar determinado preço pela participação pode
basear-se também em previsão dos resultados da sociedade objeto do
investimento – o custo de aquisição é determinado em função do valor dos
resultados previstos para determinados exercícios futuros. Esse valor pode ser
superior quanto inferior ao de patrimônio líquido contábil, justificando,
respectivamente, ágio ou deságio”7.
Prossegue, ainda, o referido autor:
“O valor de rentabilidade (ou de lucro líquido) da ação tem fundamento no
direito, que esta confere, de participar nos lucros da companhia. Quando avaliada
com base na rentabilidade, a ação é considerada na sua natureza de fonte de
renda financeira. E o método para determinar o valor de qualquer fonte de renda
financeira é calcular o valor presente (descontado) do fluxo futuro de renda que

5 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo : MP
Editora, 2007. p. 65.
6 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo : MP
Editora, 2007. p. 41
7 PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Finanças e demonstrações financeiras da companhia (conceitos fundamentais). Rio de
Janeiro : Forense, 1989. p. 698.
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dela deverá ser derivado. Esse valor atual é o montante de capital que, à taxa
adotada no cálculo, produz fluxo futuro renda”8.
Nesse mesmo sentido, Edmar Oliveira Andrade Filho menciona que:
“A ‘previsão de resultados’, requerida pela norma da letra b do §2o do art. 20 do
Decreto-lei n. 1.598/77, diz respeito ao virtual montante dos lucros ou prejuízos
de exercícios futuros que indicam as projeções realizadas quanto da aquisição da
participação societária. Evidentemente, os valores projetados devem ser
submetidos a um critério de depuração do fator do tempo. Não é
economicamente correto comparar um valor hoje (valor presente) a um valor
formado no futuro; é necessário expurgar o efeito financeiro e trazer os valores
projetados ao valor presente na data de aquisição da participação societária”9.
Dessa forma, diante da ausência de vedação legal, seria possível a aquisição de
investimento com ágio em operações com partes dependentes até a edição da Lei
n. 12.973/14, sendo a amortização de tal ágio possível após o cumprimento dos
requisitos do artigo 7o da Lei n. 9.532/97.
Diante de tal cenário, pode surgir a dúvida: então todo ágio interno originado de
operação de aquisição de participação societária anterior à edição da Lei n.
12.973/14 é válido?
Mais uma vez, é importante pontuar que nem tanto ao mar, nem tanto à terra.
É relevante ter em mente que inexistia proibição legal ao registro do ágio em
operações entre partes dependentes até a Lei n. 12.973/14. Mas por óbvio não
são válidos os ágios internos que foram gerados com base em fraude, dolo ou
simulação, devidamente comprovados pela autoridade fiscal.
Há operações e operações que podem resultar em ágio interno. Não há que se ter
o preconceito por si só pelo fato de existir um ágio interno. Mas os ágios que
foram formados com base em operações comprovadamente fraudulentas devem
ser combatidos.
Para demonstrar a existência de ágio interno com causa ou real sob o aspecto
tributário, Marcos Takata cita uma série de exemplos em que há ágio
devidamente apurado em relações entre partes dependentes. Nessa linha,
assinala o referido autor:
“14. Suponha-se que haja aumento de capital de uma sociedade e um dos sócios
ou acionistas não o subscreva, sendo integralmente subscrito pelo outro sócio ou
acionista (por exemplo, o controlador). Como a empresa em que se organiza a
sociedade vale mais que seu valor contábil, o sócio ou acionista que subscrever o
aumento de capital daquela irá apurar ágio no aumento de sua participação

88 PEDREIRA, José Luiz Bulhões, LAMY FILHO, Alfredo. A Lei das S.A. : pressuposto, elaboração, aplicação. Rio de
Janeiro : Renovar, 1992. p. 769-70.
9 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo : MP
Editora, 2007. p. 40
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societária, para que não haja diluição injustificada do outro sócio ou acionista. É
um exemplo de ágio interno real ou com causa sob o aspecto jurídico-tributário.
Há efetividade ou significado econômico nesse ágio.
14.1. Imagine-se um negócio de aquisição entre duas controladas, ambas com o
mesmo controlador. É a aquisição horizontal. Ou seja, uma controlada adquire
participação em outra controlada, irmão ou “prima” (as duas têm o mesmo
controlador). O investimento adquirido é de tal monta que ele deve ser avaliado
pelo MEP. Tal aquisição é feita pela controlada de minoritários da outra
controlada. Nessa operação pode ser gerado ágio. Há justificativa ou efetividade
econômica nesse ágio. Outro exemplo de ágio interno real ou com causa,
nomeadamente sob a esfera tributária.
14.2. Mais. Conjecture-se que o negócio entre duas controladas, como descrito
acima, seja de aquisição integral das ações da outra controlada, i.e., seja uma
incorporação de ações. Na medida em que a controlada que tem suas ações
incorporadas possuam minoritários que não sejam os mesmos da controladora
(que é de ambas), aqui também pode ser gerado ágio. Este ágio tem significado
ou justificativa econômica. É caso de ágio interno real ou com causa,
nomeadamente sob o aspecto jurídico-tributário (...)
14.3. Cogite-se de uma pessoa jurídica que resolva incorporar as ações de uma
controlada. Esta possui minoritários (outros acionistas que não do grupo).
Também aqui, se a investida vale mais que seu valor contábil (e, quiçá, que o valor
justo líquido de seus ativos), a relação de substituição de ações pode se dar com
base no valor econômico da investida (e da investidora), e a incorporação de
ações pode vir a ser feita por esse valor econômico (um critério de avaliação) da
investida. Haverá um ágio no investimento, pago pela incorporadora de ações,
através da emissão de ações entregues aos novos acionistas da incorporadora de
ações (antigos acionistas da que teve as ações incorporadas) – leia-se, aos
minoritários, diretos ou indiretos. (...) É inegável que esse ágio tem causa, é
efetivo ou real, sob o aspecto jurídico-tributário”10.
Como se observa a partir dos exemplos trazidos por Marcos Takata, “há ágios
internos e ágios internos”.
Na mesma linha, Ricardo Mariz de Oliveira nos traz outro exemplo de um ágio
interno válido ao afirmar que:
“Porém, há, sim, situações em que se justifica ágio dentro de um grupo de
empresas, como, por exemplo, e em tese, quando uma pessoa jurídica subscreva
capital de outra cujo controlador seja a mesma pessoa física ou jurídica que a
controle, mas cujas pessoas jurídicas (a que aumenta o capital e a que o

10 TAKATA, Marcos Shigueo. Ágio Interno sem Causa ou “Artificial” e Ágio Interno com Causa ou Real – Distinções
Necessárias. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 3o
volume. São Paulo: Dialética, 2012. p. 194-214.
Fl. 2705
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90
subscreva) tenham acionistas minoritários distintos entre elas, hipótese que
ocorre comumente quando se trata de companhias abertas”11.
Assim, a princípio, há uma série de operações que geram efetivamente um ágio
ainda que elas se deem entre partes relacionadas.
Ao tratar da questão de que o ágio interno não deveria ter a sua dedutibilidade
negada de “per si”, Humberto Ávila pontua que:
“o aproveitamento do ágio não pode ser negado em razão de a operação
societária que o gerou ter englobado empresas do mesmo grupo ou troca de
ações, pois tais particularidades estão protegidas pelos princípios fundamentais
de liberdade. Em vez disso, o aproveitamento do ágio só pode ser negado se a
operação societária praticada tiver envolvido algum ato ou negócio jurídico
eivado de vício relativo à sua existência ou à sua validade. Em outras palavras, o
problema não está na prática de atos ou na celebração de negócios jurídicos
envolvendo empresas do mesmo grupo ou troca de ações ou quotas; o problema
reside na prática de atos ou na celebração de negócios jurídicos viciados
envolvendo empresas do mesmo grupo ou troca de ações ou quotas. São coisas
completamente diferentes.
Em razão disso, repita-se, o aproveitamento do ágio não depende de as operações
societárias terem sido ou não praticadas entre empresas do mesmo grupo ou
envolverem ou não ações ou quotas. Ele depende, em vez disso, de as operações
societárias terem sido praticadas por meio de atos ou negócios jurídicos sem
vícios de existência ou validade”12.
Portanto, as autoridades tributárias dispõem de instrumentos para não validar as
operações que geraram ágios (internos ou não) de forma comprovadamente
fraudulenta, mas o ágio interno por si só não deveria ser uma causa impeditiva de
amortização fiscal do ágio e não era por falta de previsão legal específica até a
edição da Lei n. 12.973/14.
E é possível dizer ainda mais. Mesmo com a redação após a Lei n. 12.973/14,
verifica-se que o contribuinte DEVE desdobrar o custo de aquisição em três
diferentes blocos (valor proporcional do patrimônio líquido, mais ou menos valia
de ativos e goodwill), inexistindo previsão de hipótese de dispensa de
desdobramento de custo de aquisição quando a aquisição de participação
societária se der entre partes dependentes:
Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido
deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição
em:

11 OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Questões Atuais sobre o Ágio. Ágio Interno – Rentabilidade Futura e Intangível –
Dedutibilidade das Amortizações – As Inter-relações entre a Contabilidade e o Direito. In: MOSQUERA, Roberto
Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 2o volume. São Paulo: Dialética, 2011. p. 232.
12 ÁVILA, Humberto. Notas sobre o Novo Regime do Ágio. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro
Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 5 volume. São Paulo: Dialética, 2014. p. 155.
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I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos
ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação
adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e
III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o
custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam os
incisos I e II do caput.
A vedação trazida pela Lei n. 12.973/14 envolve tão somente a exclusão do
goodwill derivado da aquisição de participação societária entre partes
dependentes, mas não impede que haja o registro do ágio como resultado do
desdobramento do custo de aquisição.
2. Existe ágio interno na Contabilidade?
Uma das questões mais tormentosas relativas ao chamado ágio interno diz
respeito à sua existência ou não na Contabilidade.
Em primeiro lugar, cumpre notar que as demonstrações financeiras podem ser
individuais ou consolidadas. A apuração do IRPJ e da CSLL é feita a partir das
demonstrações financeiras individuais, ainda que na redação original do Decreto-
Lei n. 1.598/77 até houvesse previsão de tributação em conjunto de grupo
econômico, no entanto, tal previsão foi revogada antes mesmo que produzisse
efeitos.
No âmbito da normatização contábil, é comum que as normas contábeis sejam
elaboradas tendo como premissa a elaboração de demonstrações financeiras
consolidadas. Tal premissa tem a sua razão de ser, uma vez que as normas
contábeis geralmente se destinam a garantir uma padronização na evidenciação
da situação econômica e financeira de uma entidade aos seus usuários externos,
sobretudo investidores e credores.
Desse modo, faz todo sentido que as demonstrações financeiras sejam
transparentes e demonstrem a situação consolidada de todo o grupo econômico e
não apenas a situação patrimonial da entidade controladora que é a sociedade de
capital aberto.
As normas contábeis internacionais (padrão IFRS) foram desenvolvidas tendo por
fundamento as demonstrações financeiras consolidadas e a maior parte dos
países adotou o padrão IFRS tão somente para as demonstrações consolidadas, de
forma que as demonstrações individuais permaneceram seguindo os padrões
locais, inclusive para fins de tributação da renda.
No Brasil, adotou-se o padrão IFRS tanto para as demonstrações consolidadas
quanto para as demonstrações individuais. Como decorrência da adoção do
padrão IFRS nas demonstrações individuais, surgem diferentes desafios relativos à
tributação da renda.
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Sob a ótica de uma demonstração financeira consolidada, as operações intragrupo
acabam sendo anuladas, de forma que uma eventual aquisição de participação
societária entre duas empresas do mesmo grupo acabam sendo anuladas quando
demonstradas (evidenciadas) nas demonstrações consolidadas. O mesmo não se
pode dizer das demonstrações individuais, que são utilizadas para fins de
tributação.
Dessa forma, a partir da premissa das demonstrações consolidadas surgem
posições abalizadas da doutrina sobre a inexistência de ágio em operações entre
partes dependentes. Talvez o mais citado dos estudos sobre o tema seja o artigo
“A Incorporação Reversa com Ágio gerado Internamente: consequências da elisão
fiscal sobre a contabilidade”, escrito pelo então doutorando Jorge Vieira da Costa
Junior e pelo professor Eliseu Martins, artigo apresentado ao Congresso USP de
Contabilidade e Controladoria.
Os seguintes trechos do referido artigo merecem ser citados:
“Resta justificado, dessa forma, pelo exposto, que definitivamente, à luz da Teoria
da Contabilidade, é inadmissível o surgimento de ágio em uma operação realizada
dentro de um mesmo grupo econômico. Não é permitido contabilmente o
reconhecimento de ágio gerado internamente, tampouco o lucro resultante.
(...)
O surgimento do ágio em operações de combinação de negócios, realizadas
dentro de um mesmo grupo societário, não tem sentido econômico. A
Contabilidade, sabiamente, expurga essa informação ao considerar o grupo
societário uma entidade única, quando reporta suas demonstrações consolidadas.
O correto, contabilmente, é fazer o mesmo nas demonstrações individuais
também”.
Conforme se observa, os referidos autores pontuam que à luz da teoria da
contabilidade não haveria registro de ágio interno e tampouco lucro de operações
entre partes de um mesmo grupo econômico.
É curioso notar que o referido artigo acadêmico é interpretado de forma a não
validar a dedutibilidade do ágio interna, mas se permanece tributando o lucro em
demonstrações financeiras individuais de operações entre partes relacionadas.
As ideias contidas no artigo acadêmico de Jorge Vieira e Eliseu Martins foram, de
certa forma, repetidas no Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n. 01/2007, que trazia as
seguintes disposições:
20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas
A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária
de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações)
resultam na geração artificial de “ágio”.
Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, inicia-se com a
avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato
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contínuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo
como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações
podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação.
Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor
de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.
Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os
requisitos societários, do ponto de vista econômico-contábil é preciso esclarecer
que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela
aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da
equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais,
preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter
algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza
decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se
fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto,
inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de
riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda
que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação
aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o
registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada
entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou
outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas
na literatura internacional como “arm’s length”.
Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de
substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para que
seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade.
Mais uma vez, o documento feito pela CVM ressalta uma análise do ponto de
vista econômico, sendo que há a afirmação expressa de que “essas operações
atendam integralmente os requisitos societários” e “ainda que, do ponto de vista
formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se
questiona aqui esse aspecto)”, o que demonstra por si só que houve o
cumprimento dos requisitos normativos de cunho societário.
Feitas estas considerações iniciais, torna-se relevante trazer outros trechos do
artigo acadêmico de Jorge Vieira e Eliseu Martins, conforme segue:
Logo, em termos de Teoria da Contabilidade, a rigor, em uma transação admite-se
tão só a figura do ágio, que vem a ser um resultado econômico obtido em um
processo de compra e venda de ativos líquidos (net assets), quando estiverem
envolvidas partes independentes não relacionadas. Enfim, quando o ágio for
resultado de um processo de barganha negocial não viciado, que concorra para a
formação de um preço justo dos ativos líquidos em apreço.
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Como se nota, a formação do ágio pressupõe uma negociação não viciada entre
partes. Assim, é possível depreender do referido trecho que desde que cumpridos
os requisitos de uma negociação a mercado entre as partes, poderia haver
conceitualmente a geração de um ágio, ainda que se desse entre partes
relacionadas. O que não gera ágio é um processo negocial viciado.
Indo para as conclusões do artigo acadêmico de Jorge Vieira e Eliseu Martins,
trazemos o seguinte trecho para leitura:
O surgimento do ágio em operações de combinação de negócios, realizadas
dentro de um mesmo grupo societário, não tem sentido econômico. A
Contabilidade, sabiamente, expurga essa informação ao considerar o grupo
societário uma entidade única, quando reporta suas demonstrações consolidadas.
O correto, contabilmente, é fazer o mesmo nas demonstrações individuais
também.
Entretanto, o respaldo em legislação tributária para o fenômeno – ágio gerado
internamente – dá sentido econômico à operação. Há de fato riqueza sendo
gerada pelo grupo societário nesses arranjos só que, no caso, está sendo
transferida do Estado para o grupo via renúncia fiscal. É bem verdade que referido
respaldo legal concorre, ainda que indiretamente, para o retrocesso do estágio
avançado de desenvolvimento em que se encontra a Contabilidade Brasileira. A
bem da verdade, pavimenta um caminho tortuoso: o fomento à indústria do ágio.
Finalizando, a expectativa que se tem é a de que órgãos reguladores de governo e
entidades representativas da profissão contábil e de auditoria atentem para a
questão, e que eventualmente revejam posicionamentos adotados e/ou
manifestem-se prontamente na disciplina da matéria, de tal sorte que a
Contabilidade, na sua finalidade mais nobre, que é a de servir como um sistema
de informações relevantes e úteis para julgamento e para tomada de decisão, não
seja prejudicada.
Mais uma vez, é trazida a questão de não faria sentido econômico um ágio
interno, no entanto, o artigo conclui que: “entretanto, o respaldo em legislação
tributária para o fenômeno – ágio gerado internamente – dá sentido econômico à
operação. Há de fato riqueza sendo gerada pelo grupo societário nesses arranjos
só que, no caso, está sendo transferida do Estado para o grupo via renúncia
fiscal”. Logo, há respaldo legal para tal operação, que acaba por dar respaldo
econômico. Vale notar que o artigo é da época em que vigia o artigo 36 da Lei n.
10.637/02.
Outro ponto importante do trecho é que o artigo expressamente se propõe a mais
apontar uma situação problemática (na visão dos autores) a ser corrigida “de lege
ferenda”, do que concluir que o ágio interno é vedado pela legislação brasileira,
de forma que há menção explícita da legalidade do ágio interno. O artigo
acadêmico possui um tom de alerta ao legislador tanto é assim que há o trecho:
“a expectativa que se tem é a de que órgãos reguladores de governo e entidades
representativas da profissão contábil e de auditoria atentem para a questão, e
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que eventualmente revejam posicionamentos adotados e/ou manifestem-se
prontamente na disciplina da matéria”.
Após a edição de diversos precedentes em que este artigo acadêmico foi citado,
Eliseu Martins escreveu um novo artigo, desta vez ao lado de Sérgio de Iudícibus,
ressaltando alguns pontos, dentre os quais: (i) o artigo tinha a pretensão
acadêmica de provocar os normatizadores; (ii) quem registrou ágio interno na
época estava agindo de acordo com as normas contábeis vigentes; e (iii) há ágios
internos com substância econômica. Merecem ser citados os seguintes trechos:
“o inconformismo dos autores a esse respeito se dava à luz não de estarem as
empresas descumprindo normas contábeis vigentes; exatamente pelo contrário:
as normas em vigor, na sua visão, permitiam o que eles não consideravam como o
melhor para a informação contábil brasileira.
(...)
Mas não podemos deixar de reconhecer que, do ponto de vista normativo, nada
impedia, pelo contrário, era-se obrigado a reconhecer esses resultados até a
efetiva entrada em vigência da ICPC 09. E como contrapartida desse
reconhecimento tem-se o registro, na adquirente, pelo valor total referente à
transação. Desde, é claro, que tais valores tenham substância econômica”13.
Este novo artigo surge em resposta ao uso equivocado na visão do Professor
Eliseu Martins do artigo acadêmico anterior que, de algum modo, estava sendo
interpretado “em tiras” como se a legislação proibisse o ágio interno.
Mais uma vez, voltamos aquele ponto de que há ágios e ágios. Tanto é assim que
a própria Diretoria da Comissão de Valores Mobiliários já validou alguns ágios
decorrentes operações entre partes dependentes que foram registrados em
demonstrações financeiras.
A título de ilustração, em decisão proferida em 2011, no âmbito do processo
administrativo CVM n° RJ 2010/16665, de relatoria do Diretor Otávio Yazbek, a
CVM julgou o recurso interposto pela Mahle Metal Leve S.A. contra entendimento
da área técnica acerca do tratamento contábil do ágio decorrente de
reorganização societária envolvendo sociedades sob controle comum.
Para um melhor entendimento da questão, torna-se fundamental uma breve
descrição do caso.
Em 27 de setembro de 2010, a Mahle protocolou consulta a respeito do
tratamento contábil a ser dado a ágio por expectativa de rentabilidade futura
decorrente de reorganização societária envolvendo entidades do "Grupo Mahle".
No caso em tela, a Mahle Metal Leve S.A. adquiriu a totalidade das quotas da
Mahle Participações Ltda. (ambas as sociedades controladas pela sociedade alemã

13 MARTINS, Eliseu; IUDÍCIBUS, Sérgio de. Ágio Interno – É um mito?. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES,
Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 4o volume. São Paulo: Dialética, 2013. p. 83-103.
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Mahle Industrie beteiligungen GmBh), sendo que a Mahle Participações Ltda
incorporou uma terceira empresa do grupo: a Mahle Componentes de Motores
do Brasil Ltda.
A avaliação econômica das cotas da Mahle Participações Ltda foi efetuada por
dois avaliadores independentes e a operação de incorporação da Mahle
Componentes de Motores do Brasil Ltda foi deliberada em assembleia geral
extraordinária, exclusivamente pelos acionistas não controladores.
Considerando que a reorganização foi negociada e submetida à aprovação dos
acionistas minoritários, a Mahle Metal Leve S.A. entende que o ágio gerado na
aquisição da Mahle Participações Ltda poderia ser considerado como resultante
de uma transação realizada entre partes independentes, sendo passível de
registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade.
A Superintendência de Normas Contábeis e Auditoria (SNC) se manifestou nos
Memos SNC/GNC/No037/10 e SNC/GNC/No045/10 no sentido de que a transação
supracitada foi efetuada entre partes relacionadas, pelo que não teria havido
"geração de riqueza", de forma que o não exercício do poder de voto do
controlador na aprovação da reorganização não pode ser considerado suficiente
para caracterizar a transação como "arm’s length" e, consequentemente,
autorizar o reconhecimento do ágio.
A Superintendência de Relações com Empresas (SEP) comunicou o entendimento
da SNC por meio do Ofício/CVM/SEP/GEA-5/No002/2011, sendo que a Mahle
Metal Leve S.A. apresentou recurso reiterando os mesmos argumentos
apresentados anteriormente.
O diretor relator Otávio Yazbek assinalou que embora o CPC 15 não seja aplicável
em caso de combinações de negócios sob controle comum, também é importante
que seja reconhecido que tal não aplicação do CPC 15 decorre do fato que tal
norma foi elaborada pensando-se no âmbito das demonstrações financeiras
consolidadas.
Assim, entendeu-se que deverá ser observado “in casu” se estão presentes as
características que, em operações realizadas intragrupo, usualmente impedem o
reconhecimento de ágio.
A título de exemplo, não seria possível reconhecer o ágio naquelas operações
justamente em que não há nenhuma verdadeira alteração patrimonial no âmbito
das demonstrações consolidadas.
Todavia, no voto, foi considerado que no caso em tela, a discussão diz respeito ao
reconhecimento do ágio nas demonstrações financeiras (individuais) da Mahle
Metal Leve S.A., sendo que houve inequívoco ganho patrimonial decorrente da
operação, uma vez que a Mahle Metal Leve S.A. recebeu em decorrência da
operação um ativo que ela não possuía antes, isto é, ela não detinha os potenciais
lucros futuros da Mahle Participações Ltda.
Fl. 2712
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Ademais, a partir de uma interpretação do conceito de partes relacionadas
presente no Pronunciamento Técnico CPC 05, que trata da divulgação de partes
relacionadas, a deliberação tomada pelos minoritários pode ser entendida como
uma relação entre partes independentes, além de legitimar a operação.
Nessa linha, os acionistas minoritários poderiam ser considerados como terceiros
em relação ao grupo societário e deliberariam em função de um interesse
econômico próprio.
Diante do exposto, a CVM reconheceu a possibilidade de reconhecimento de ágio
e a respectiva aplicação do Pronunciamento Contábil CPC 15, uma vez que existe
ganho patrimonial na Mahle Metal Leve S.A., que não poderia deixar de ser
reconhecido, já que as partes que deliberaram e aprovaram a operação podem
ser consideradas independentes.
Tendo em vista o exposto, o preconceito contra o ágio de operações entre partes
dependentes cai por terra quando se verifica a validação de um caso pela CVM,
sendo que o eventual não registro do ágio interno pode causar prejuízos diretos
aos acionistas minoritários.
Por fim, outra questão interessante é a seguinte.
No âmbito da Contabilidade não há nenhuma norma contábil dispondo sobre o
tratamento tributário em operações de combinações de negócios sob o controle
comum. Em outras palavras, não há norma que trate do registro contábil das
aquisições de participação societária intragrupo.
Diante de uma lacuna normativa, cabe ao preparador da demonstração contábil
construir a sua política contábil e desenvolver a sua norma contábil de modo a
refletir de maneira fidedigna aquela transação econômica.
Em situação tal qual a julgada pela CVM no caso Mahle, não tenho dúvidas de que
a melhor forma de demonstrar aquela operação é exatamente registrar eventual
ágio ou ganho por compra vantajosa.
A discussão tem se tornado tão relevante que o órgão que normativa a
contabilidade internacional, isto é, o IASB tem discutido minutas de normas com a
temática do “Business Combinations under Common Control” (BUCC), de forma
que nos próximos anos podemos ter uma norma contábil expressamente
prevendo o registro do ágio interno.
Isso não significa que a porteira esteja aberta. Somente haverá registro de ágio
em tais operações quando houver substância econômica, de modo que as
autoridades regulatórias poderão não concordar com o registro de alguns ágios e
exigir a republicação das demonstrações financeiras, tal qual a CVM poderá fazer
com relação às companhias por ela reguladas.
3. O artigo 36 da Lei n. 10.637/02 e a indução ao “ágio interno”
Durante o período compreendido entre 01/01/2003 e 21/11/2005, esteve em
vigência o artigo 36 da Lei n. 10.637/02 o qual dispunha sobre uma hipótese de
Fl. 2713
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ágio gerado internamente com a constituição de sociedade veículo nos seguintes
termos:
“Art. 36. Não será computada, na determinação do lucro real e da base de cálculo
da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da pessoa jurídica, a parcela
correspondente à diferença entre o valor de integralização de capital, resultante
da incorporação ao patrimônio de outra pessoa jurídica que efetuar a subscrição e
integralização, e o valor dessa participação societária registrado na escrituração
contábil desta mesma pessoa jurídica.
§ 1o O valor da diferença apurada será controlado na parte B do Livro de
Apuração do Lucro Real (Lalur) e somente deverá ser computado na determinação
do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido:
I - na alienação, liquidação ou baixa, a qualquer título, da participação subscrita,
proporcionalmente ao montante realizado;
II - proporcionalmente ao valor realizado, no período de apuração em que a
pessoa jurídica para a qual a participação societária tenha sido transferida realizar
o valor dessa participação, por alienação, liquidação, conferência de capital em
outra pessoa jurídica, ou baixa a qualquer título.
§ 2o Não será considerada realização a eventual transferência da participação
societária incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de
fusão, cisão ou incorporação, observadas as condições do § 1o.”
Dessa forma, no período em que o artigo em comento esteve em vigência, era
possível que uma sociedade “A”, que possuísse participação societária em outra
sociedade “B”, constituísse uma terceira sociedade “C” mediante a integralização
das quotas que representam a participação societária em “B” avaliadas a valor de
mercado. Tal diferença entre o valor pelas quais as quotas foram integralizadas e
o valor contábil das mesmas não era computado na determinação do Lucro Real e
da base de cálculo da CSLL.
Assim, era possível que houvesse a geração de um ágio interno dentro de um
grupo econômico por meio de uma operação de combinação de negócios
mediante a constituição de “sociedade veículo”, que surgia e era extinta em um
breve período de tempo. Cumpre ressaltar que tal artigo foi revogado pela Lei
11.196/05, de forma que a partir de 2006 não é mais possível elaborar uma
operação nesses moldes.
Por mais que cada indivíduo possa ter um diferente juízo de valor acerca de tal
autorização legislativa, destaque-se que o legislador determinou de forma
expressa a possibilidade de geração deste “ágio interno”, de forma que havia uma
indução à realização de tais operações, isto é, os contribuintes que praticaram tais
operações apenas seguiram a determinação do legislador.
Não nos parece razoável que um ágio gerado nos termos explícitos do artigo 36 da
Lei n. 10.637/02 (e durante a vigência do referido dispositivo legal, por óbvio)
Fl. 2714
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1101-001.379 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10480.726885/2019-97
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venha a ser desconsiderado. É como se o Poder Legislativo expressamente
autorizasse e incentivasse que os contribuintes praticassem um determinado ato
(durante o período de vigência da lei), mas o Poder Executivo venha anos depois
desconsiderar a dedutibilidade dos ágios gerados nas operações que tão somente
seguiram a lei.
Além disso, é importante destacar que o artigo 36 da Lei n. 10.637/02 não trazia
uma não tributação de quem integralizou a participação societária com ágio, mas
tão somente o diferimento da tributação de tal ganho de capital.
Dessa forma, a existência do artigo 36 da Lei n. 10.637/02 enquanto vigente me
parece por si só motivo suficiente para amparar as operações entre partes
dependentes que geraram ágio interno, sob pena de descumprimento a uma série
de preceitos que embasam o Estado de Direito, dentre os quais a segurança
jurídica, a proteção da boa-fé e da confiança legítima.
Diante de todo o exposto, o ágio decorrente de operações entre partes
dependentes no presente caso deve ser considerado válido e dedutível para fins
de IRPJ e CSLL, uma vez que os requisitos gerais de formação do ágio foram
cumpridos, assim como os requisitos relacionados a sua dedutibilidade, além do
que: (i) inexistia proibição ao ágio interno até a edição da Lei n. 12.973/14; (ii) o
ágio interno pode existir na Contabilidade, sobretudo nas demonstrações
financeiras individuais, sendo que não há norma contábil regulando o tema, o que
dá margem para que ele possa a ser escriturado quando for a melhor forma de
representar fidedignamente uma situação, há decisões da CVM em tal sentido e
inclusive tal tema está sendo discutido para a elaboração de uma norma expressa
no âmbitos das normas contábeis internacionais (IFRS); e (iii) durante a vigência
do artigo 36 da Lei n. 10.637/02 havia uma indução à criação do ágio interno e
quem seguiu um comando soberano do Poder Legislativo não pode ser
penalizado.
Apesar de longo, o excerto acima se mostra importante para estabelecer as
seguintes premissas: (i) até o advento da Lei n. 12.973/2014, não havia proibição legal para
dedutibilidade de ágio formado entre partes dependentes; (ii) não há na contabilidade vedação
apriorística para reconhecimento de ágio entre partes sujeitas ao controle comum; (iii) a própria
legislação em algum momento induzia a formação de ágio interno.
Da mesma forma, até a alteração da legislação pertinente ao ágio, não existia no
art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977 a exigência de laudo.
Com efeito, o parágrafo 3o do artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/77 exigia para o
ágio ou deságio fundamentado no valor de mercado de ativos ou expectativa de rentabilidade um
“demonstrativo”, que seria arquivado como comprovante de sua escrituração.
Por fim, sob o risco de ser repetitivo, entendo que antes do advento da Lei n.
12.973/2014 não havia precedência ou prevalência entre os possíveis fundamentos econômicos
do ágio.
Fl. 2715
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Por esse motivo, a mera alegação de “ágio interno” não é suficiente para impedir a
dedutibilidade do ágio apurado, especialmente à luz da normativa legal anterior à Lei
12.973/2014.
E da mesma forma, no caso concreto, os elementos indicados pela Recorrente,
como o acordo de associação entre dois grupos independentes, assim como a sucessão de
operações societárias que levaram ao aproveitamento do ágio, são indicativos de que tais
operações foram realizadas a valor de mercado, com independência das partes, inclusive com
ativos da ALE que não fariam parte da associação entre os dois grupos, desnaturando-se a própria
acusação de ágio interno, em face das circunstâncias fáticas verificadas.
As operações foram realizadas entre empresas operacionais, o que, por si só,
também afastaria a alegação de empresa veículo, ainda que, em meu entender, tal circunstância
não excluísse a legitimidade do ágio.
Ademais, já endereçei que a acusação de utilização de empresa-veículo tampouco é
suficiente para inviabilizar a dedutibilidade do ágio, razão pela qual entendo deve ser dado
provimento ao recurso.
Conclusão
Ante o exposto, dou provimento ao recurso voluntário.
É como voto.
assinado digitalmente
Conselheiro Jeferson Teodorovicz

Fl. 2716
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