Tribunal: CARF
Processo: 10830.726003/2014-61
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-09-11
Data de publicação: 2024-10-14

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010
DEPÓSITO BANCÁRIO. OMISSÃO DE RECEITA.
Evidencia omissão de receita a existência de valores creditados em conta de depósito mantida em instituição financeira, em relação aos quais a contribuinte, regularmente intimada, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
OMISSÃO DE RECEITA. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA.
A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindo-o para o contribuinte, que pode refutá-la mediante oferta de provas hábeis e idôneas.
ARBITRAMENTO DO LUCRO.
Cabível o arbitramento do lucro da pessoa jurídica na hipótese de ela omitir-se de apresentar à fiscalização os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10830.726003/2014-61
ACÓRDÃO
1102-001.444 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
11 de setembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
LIONFER INDUSTRIA METALÚRGICA LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010
DEPÓSITO BANCÁRIO. OMISSÃO DE RECEITA.
Evidencia omissão de receita a existência de valores creditados em conta
de depósito mantida em instituição financeira, em relação aos quais a
contribuinte,
regularmente
intimada,
não
comprove,
mediante
documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas
operações.
OMISSÃO DE RECEITA. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA.
A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindo-
o para o contribuinte, que pode refutá-la mediante oferta de provas hábeis
e idôneas.
ARBITRAMENTO DO LUCRO.
Cabível o arbitramento do lucro da pessoa jurídica na hipótese de ela
omitir-se de apresentar à fiscalização os livros e documentos da
escrituração comercial e fiscal.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reduzir a
multa qualificada ao patamar de 100%, nos termos do voto do Relator.

Assinado Digitalmente
Lizandro Rodrigues de Sousa – Relator
Fl. 1421
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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Assinado Digitalmente
Fernando Beltcher da Silva – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Lizandro Rodrigues de Sousa,
Fredy José Gomes de Albuquerque, Fenelon Moscoso de Almeida, Cristiane Pires Mcnaughton e
Fernando Beltcher da Silva (Presidente). Ausente justificadamente o Conselheiro Rycardo
Henrique Magalhaes de Oliveira, em razão de sua participação em sessão de julgamento em outro
colegiado, para o qual fora igualmente convocado.

RELATÓRIO
Trata-se de recurso voluntário (e-fls. 7874 e ss) em que a Recorrente insurge-se
contra decisão no Acórdão da DRJ (n. 14-60.094 – 3a TURMA/DRJRPO, e-fls. 1323 e ss) que
considerou procedente em parte o lançamento que arbitrou o lucro referente ao ano calendário 2010.
Assim dispôs em relatório a decisão recorrida:
Conforme o Termo de Verificação Fiscal – TVF de fls. 71/130, em ação fiscal procedida na
contribuinte acima identificada, relativamente ao ano-calendário de 2010, de foram
constatadas as seguintes infrações:
1) OMISSÃO DE RECEITA BRUTA MENSAL NA VENDA DE PRODUTOS DE
FABRICAÇÃO PRÓPRIA;
2) OMISSÃO DE RECEITA BRUTA MENSAL NA REVENDA DE
MERCADORIAS;
3) OMISSÃO DE RECEITA BRUTA MENSAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
EM GERAL;
4) OMISSÃO DE RECEITA POR PRESUNÇÃO LEGAL (DEPÓSITOS
BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA)
Diante de tais constatações foi lavrado auto de infração para exigência do IRPJ e, em
decorrência, os autos de infração para exigir CSLL, PIS e Cofins (incidência cumulativa),
totalizando crédito tributário no montante de R$ 7.257.718,38, conforme a seguir
demonstrado:

Fl. 1422
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Os lançamentos foram efetuados com base na legislação tributária discriminada nos
respectivos autos de infração.
Consta no referido TVF:
Conforme cadastrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo - JUCESP, a
sociedade é empresária e tem por objeto: (i) Fabricação de Outros Produtos de Metal
não especificados anteriormente, (ii) Serviços de Usinagem, Solda, Tratamento e
Revestimentos de Metais e (iii) Comissária de Despachos;
O fiscalizado entregou a Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa
Jurídica/DIPJ. exercício 2011, ano calendário-2010, apuração do Imposto de Renda
sobre o Lucro Presumido, arquivada no sistema com o seguinte protocolo:ND
0000918397. Entretanto, apresentou os campos dos valores de faturamento, receitas,
despesas e cálculos dos valores dos tributos devidos “zerados”:
Da mesma forma, o fiscalizado apresentou as suas Declarações de Informações
Econômica-Fiscais, apuração pelo Lucro Presumido, relativas aos anos-calendário
2011(protocolo ND 0000384657), 2012 (ND 0000298203) e 2013 (ND
0000014689), “zerados”.
Nos anos relacionados anteriormente, o fiscalizado realizou operações de com os
campos de faturamento, despesas e cálculos dos valores dos tributos devidos
industrialização e comercialização de produtos, emitindo NOTAS FISCAIS DE
SAÍDA-VENDAS DE PRODUTOS E SERVIÇOS, que, em tese, correspondem
operações industrias e comerciais nos correspondentes anos-calendário;
Através da abertura do Mandado de Procedimento Fiscal, foram realizadas as
revisões dos valores declarados e apurados do Imposto de Renda Pessoa Jurídica -
IRPJ, da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido - CSLL, da Contribuição
Programa Integração Social - PIS e da Contribuição para Financiamento da
Seguridade Social -COFINS, relativos ao ano calendário 2010;
Em 24/07/2013, o fiscalizado foi intimado pessoalmente, através de seu Sócio
Administrador e Representante legal Fernando Pedra Toledo, CPF 261.857.598-96,
do Termo de Início de Fiscalização, onde foi dada ciência da instauração do
Procedimento Fiscal.
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Nessa oportunidade a fiscalizada foi intimada a apresentar diversos documentos sendo-lhe
informado que o não atendimento no prazo determinado poderia ensejar, no caso de
lançamento de ofício, o agravamento de multa em 50% a que se referem os incisos I e II do
art. 44 da Lei no 9.430, de 1996. Não sendo atendida a intimação, foi reintimado, para
apresentar os documentos e os esclarecimentos a seguir especificados:
1.- Contrato Social e alterações realizadas nos últimos cinco anos;
2.- Apresentar cópias autenticadas das PROCURAÇÕES outorgadas pela pessoa
jurídica, concedendo poderes para a prática de quaisquer atos por seus prepostos;
3- Apresentar os extratos de todas as contas bancárias movimentadas e de aplicações
financeiras mantidas pela empresa no ano-calendário de 2010. em papel e também
em meio magnético (CD ROM);
4- Tornar disponíveis para exame todos os documentos que embasaram a
escrituração contábil e fiscal da pessoa jurídica, referentes ao período supra;
5.- Apresentar demonstrativo de composição da Base de Cálculo do PIS e da
COFINS, baseado nos controles internos confeccionados pela empresa para
apuração dos montantes mensais devidos relativamente a estas contribuições;
6.- Apresentar a Demonstração de Resultado do Exercício e os Balancetes mensais
do período de 01/01/2010 até 31/12/2010;
7- Apresentar os Balanços Patrimoniais publicados relativos aos anos-calendário
fiscalizados;
8 - Apresentar cópia das Declarações de Informações Econômica da PF - DIPJ's
referentes ao exercício 2011, ano calendário 2010; em papel e também em meio
magnético (CD ROM);
9- Apresentar copia do Recibo de entrega (encaminhamento via internet) da
escrituração digital - SPED;
10.- Informar se efetuou consulta fiscal, nos termos dos art. 48 a 50 da Lei n°
9.430/96 e legislação correlata, referente ao Imposto de Renda da Pessoa
Jurídica(IRPJ). Em caso positivo, apresentar cópia da respectiva consulta e indicar o
número do processo administrativo;
11- Informar se possui ação judicial relativa ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica
(IRPJ). Em caso positivo, apresentar cópia da petição inicial e das demais peças
relevantes do referido processo.
Dado o não atendimento das intimações foi novamente encaminhado o termo de intimação
reiterando à fiscalizada que prestasse os esclarecimentos do termo de início.
Em 29/10/2013, a fiscalizada, através de seu Representante Legal constituído, compareceu
na Delegacia da Receita Federal em Campinas, informando que não possuía os documentos
requeridos (extratos bancários).
Através das emissões de várias Requisições de Movimentação Financeira, RMF's n°
08.1.04.00-2013-00065-0
até
08.1.04.00-2013-00074-9,
endereçadas
aos
bancos
responsáveis, foram requisitados os dados de movimentações financeiras, caso houvesse, da
empresa em fiscalização.
Respondendo ao requerido, os Bancos encaminharam os extratos bancários da Contas
Correntes movimentadas, onde são mostrados todos os movimentos ocorridos no ano-
calendário sob fiscalização.
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Com base nos extratos bancários recebidos, foram selecionados todos os depósitos
ocorridos nas contas bancárias e elaboradas as Planilhas de Lançamentos dos Depósitos
(conta corrente por conta corrente), onde foram retratados os depósitos ocorridos no ano-
calendário. Nas planilhas, não foram relacionados os créditos referentes a devoluções de
cheques, estornos de lançamento, resgates de aplicação financeira e as transferências de
mesma titularidade, quando identificados. Também foram estornados os cheques
depositados devolvidos.
Em 08/04/2014, o fiscalizado foi intimado a comparecer na Delegacia da Receita Federal
do Brasil em Campinas para tomar ciência e receber as cópias das Planilhas onde contam os
depósitos das Contas Correntes bancárias mantidas pela empresa no ano
calendário de 2010. Não houve resposta e não compareceu à DRF Campinas para tomar
ciência.
Tendo como base as planilhas antes relatadas, foi construída a Planilha Totalizador dos
Depósitos, anexa a este Termo, constando os dados dos Bancos, das Contas Correntes e dos
Valores totais dos depósitos lançados no ano-calendário.
Com base no relatado e objetivando a verificação das obrigações tributárias, a contribuinte
foi intimada nos seguintes termos:
-Comparecer na Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campinas para retirar as
cópias das Planilhas de Lançamentos dos Depósitos relacionadas. As Planilhas a
serem retiradas pelo fiscalizado contém os dados dos depósitos; explicitando a data,
o histórico e o valor correspondente do depósito;
-Conferir, confirmar ou corrigir, se for o caso, todos os valores constantes nas
Planilhas de Lançamentos dos Depósitos;
-Caso haja correção a ser efetuada, apresentar documentação comprobatória que
embase tal modificação;
-Comprovar, mediante apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos que possibilitaram a realização dos depósitos e/ou créditos relacionados nas
Contas Bancárias;
-Relacionar os depósitos apresentados nas Planilhas com os Lançamentos contábeis
escriturados no Livro DIÁRIO e RAZÃO da empresa;
-Apresentar outras informações que julgar pertinentes ao caso.
A reposta à presente intimação deverá ser prestada por escrito, datada e assinada
pelo contribuinte, ou seu representante legal, com indicação dos livros e documentos
apresentados, e deverá ser entregue na Delegacia da Receita Federal do Brasil em
Campinas (Serviço de Fiscalização) situada na Av. Prefeito Faria Lima, 235, 3o
andar -Parque Itália. Informações pelos telefones n03 (19) 3772-5395 ou 3772-5400,
ou pelo e-mail corporativo abaixo transcrito.
Em 28 de maio de 2014, dado o não pronunciamento do fiscalizado, nova Intimação,
nos mesmos termos, foi encaminhada, onde a empresa era requerida a analisar os
dados constantes nas planilhas denominadas Planilhas dos Lançamentos dos
Depósitos.
Em 03 de julho de 2014, fiscalizada foi intimado pessoalmente, através de seu Sócio
Administrador e Representante Legal Fernando Pedra Toledo, a pronunciar-se sobre os
lançamentos dos depósitos bancários constantes das planilhas denominadas Planilhas de
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Lançamentos dos Depósitos, às quais foram entregues uma cópia, conferindo, e caso
necessário, corrigindo os valores constantes nas mesmas.
Em 09 de outubro de 2014, a fiscalizada foi intimada a apresentar esclarecimentos e
documentos sobre os bens componentes de seu ativo permanente. Dado o não atendimento,
foi novamente intimada a apresentar documentos e esclarecimentos a respeito do seu ativo
permanente.
A fiscalizada não atendeu às solicitações feitas nos termos de intimação lavrados, dos quais
teve ciência.
Os valores movimentados nas contas correntes da fiscalizada mostram que suas transações
financeiras estão incompatíveis com os declarados em sua Declaração de Informações
Econômico-Fiscais – DIPJ/2011, ano calendário 2010.
Vislumbrando a movimentação bancária, foram lavrados Termos de Intimação requerendo
que a empresa apresentasse os extratos bancários correspondentes às movimentações, de tal
modo a se determinar a origem desses depósitos bancários;
Intimada, a empresa não apresentou os extratos bancários nem dados contábeis e fiscais, em
atendimento a outros termos lavrados no curso do procedimento fiscal.
Dado o não pronunciamento da intimada, nova intimação foi encaminhada nos mesmos
moldes da anterior. Intimada também, pessoalmente, a pronunciar-se sobre os depósitos
bancários constantes das referidas planilhas, mediante ciência do sócio administrador e
representante legal Fernando Pedra Toledo, não houve pronunciamento sobre os valores
apresentados pela fiscalização, considerados como depósitos sem comprovação, num total
anual de R$ 31.536.390,97, conforme demonstrativo a seguir:
Tabela 04 – Montante dos Depósitos Bancários sem Comprovação de Origem -ac 2010

Foi efetuada pesquisa no Sistema Público de Escrituração Digital SPED, para verificar se a
empresa fiscalizada havia emitido Notas Fiscais de Vendas. Constatou-se que houve
emissão de notas fiscais relativas a vendas de produtos de sua fabricação, de revenda de
mercadoria e de serviços, no montante anual de R$ 16.602.007,90, conforme a seguir
demonstrado:
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Diante dessas constatações, o Fisco elaborou a tabela a seguir demonstrando a receita
omitida que definiu a base de cálculo dos tributos devidos:
Tabela 06 – Definição da base de Cálculo – Valores a serem Lançados de Ofício

Como visto, do total dos depósitos bancários – R$ 31.536.390,97 – cuja origem não foi
comprovada pela contribuinte, o Fisco apurou que a quantia de R$ 16.602.007,90
corresponde à receita relativa às notas fiscais de vendas de produtos, mercadorias e
serviços, emitidas pela fiscalizada, mas não oferecida à tributação (tabela 08 – fls. 102).
Considerou, que o valor restante dos depósitos cuja origem não foi comprovada, no
montante de R$ 19.187.504,98, corresponde a receita omitida, com base no disposto na Lei
no 9.430, de 1996, art. 42
Tendo em vista a não apresentação dos livros contábeis e dos documentos que embasaram a
escrituração dos livros fiscais obrigatórios, para apurar os valores devidos de IRPJ e CSLL,
o Fisco procedeu ao arbitramento do lucro com base no disposto pelo Decreto no 3.000, de
1999 ( RIR de 1999), arts. 518, 519, 527, 528, 529, 530, 532, 264.
Aplicou-se multa de ofício prevista no art. 44, I e §§ 1o e 2o, com a redação dada pela Lei no
11.488, de 2007.
Constam dos autos de infração, termos de responsabilidade tributária que foi atribuída com
base no art. 135, III do CTN, por excesso de poderes e infração de lei, aos sócios
administradores da empresa FERNANDO PEDRA TOLEDO, LEOCIMAR ALCÂNTARA
e MAYARA BIANCHI NOGUEIRA.
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Cientes do lançamento em 10/11/2014, a autuada e as pessoas às quais foi atribuída a
responsabilidade solidária, devidamente representadas ingressaram em 09/12/2014 com a
impugnação de fls. 1174/1208, na qual refutam o lançamento, em suma sob as seguintes
alegações:
IMPUGNAÇÃO
A autoridade administrativa presumiu ter a contribuinte autuada, omitido receitas
tributáveis face a não comprovação dos depósitos bancários.
Promoveu o arbitramento do lucro para a apuração do IRPJ e da CSLL em face de a
contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da
escrituração comercial e fiscal, ou Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do
art. 527 do RIR 1999.
Foi aplicada multa de 225% do valor do tributo exigido.
Não obstante a aparência preliminar de um trabalho fiscal bem sedimentado, a
verdade é que carecem os autos lavrados de elementos seguros e suficientes para
avaliação de incorreção procedimental da Impugnante, uma vez que a Autoridade
Administrativa, evidentemente, ignorou diversos aspectos da atividade principal da
Impugnante para a realização do lançamento tributário, acarretando na exigência de
obrigação tributária em afronta à capacidade contributiva desta.
Portanto, o lançamento tributário é absolutamente nulo, por violação do princípio da
estrita legalidade tributária, tendo em vista a ausência de demonstração da
indispensabilidade de emissão das RMF e da quebra de sigilo sem autorização
judicial.
O Agente Fiscal promoveu, então, nova intimação para que a Impugnante
conferisse, comprovasse ou corrigisse as informações relativas às movimentações
financeiras obtidas em decorrência de Requisições de Movimentação Financeira
endereçadas à diversas Instituições no País.
Os Termos de Intimações Fiscais não se fizeram acompanhar dos extratos de
movimentação bancária, mas apenas de uma relação de créditos promovidos pela
Autoridade Fiscal. Também, não se fizeram acompanhar das Requisições de
Movimentação Financeira expedidas.
Ocorre, porém, que as Requisições de Movimentação Financeira - RMF, expedidas
não seguiram as disposições estabelecidas na Portaria SRF no 180, de 01 de
fevereiro de 2.001
Dispõe a norma vigente:
Art. 2o A RMF somente será expedida quando em relação ao sujeito passivo:
I - exista procedimento de fiscalização em curso, instaurado mediante
outorga de Mandado de Procedimento Fiscal - Fiscalização (MPF^F), de
que trata a Portaria SRF no 1.265, de 22 de novembro de 1999, com 1999,
com alteração introduzida pela Portaria SRF n° 1.614, de 30 de novembro
de 2000;
II - tenha sido constatada hipótese de indispensabilidade, prevista no art. 39
do Decreto no 3.724, de 2001; e III - tenha havido intimação para apresentar
as informações sobre sua movimentação financeira.
Fl. 1428
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As condições para expedição da RMF são cumulativas e devem, todas estarem
presentes no procedimento de fiscalização, impondo-se que fundamentadamente, o
Auditor Fiscal promova o requerimento ao Delegado da Receita Federal.
Na hipótese dos autos, não restou demonstrada a indispensabilidade prevista no
Artigo 3o do Decreto no 3.724/2001:
Art. 3° Os exames referidos no § 5° do art. 2° somente serão considerados
indispensáveis nas seguintes hipóteses:
I - subavaliação de valores de operação, inclusive de comércio exterior, de
aquisição ou alienação de bens ou direitos, tendo por base os
correspondentes valores de mercado;
II - obtenção de empréstimos de pessoas jurídicas não financeiras ou de
pessoas físicas, quando o sujeito passivo deixar de comprovar o efetivo
recebimento dos recursos;
III - prática de qualquer operação com pessoa física ou jurídica residente ou
domiciliada em país com tributação favorecida ou beneficiária de regime
fiscal de que tratam os art. 24 e art. 24-A da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro
de 1996;
IV - omissão de rendimentos ou ganhos líquidos, decorrentes de aplicações
financeiras de renda fixa ou variável;
V - realização de gastos ou investimentos em valor superior à renda
disponível;
VI - remessa, a qualquer título, para o exterior, por intermédio de conta de
não residente, de valores incompatíveis com as disponibilidades declaradas;
VII - previstas no art. 33 da Lei n° 9.430, de 1996;
VIII - pessoa jurídica enquadrada, no Cadastro Nacional da Pessoa
Jurídica(CNPJ), nas seguintes situações cadastrais:
a) cancelada;
b) inapta, nos casos previstos no art. 81 da Lei n° 9.430, de 1996;
IX - pessoa física sem inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou
com inscrição cancelada;
X - negativa, pelo titular de direito da conta, da titularidade de fato ou da
responsabilidade pela movimentação financeira;
XI - presença de indício de que o titular de direito é interposta pessoa do
titular de fato; e XII - intercâmbio de informações, com fundamento em
tratados, acordos ou convênios internacionais, para fins de arrecadação e
fiscalização de tributos.
Não houve, na hipótese, demonstração da indispensabilidade da emissão da
Requisição de Movimentação financeira - RMF para obtenção dos extratos de
movimentação bancária da Impugnante.
O procedimento adotado, portanto, está eivado de nulidade, sendo assim,
imprestáveis para o lançamento as informações em que a Autoridade Fiscal se
fincou.
Fl. 1429
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Por outro lado, a obtenção de informações de movimentação bancária sem a devida
autorização judicial implica na prática de atos violadores de princípios e garantias
constitucionais, o que, mais uma vez, afronta a validade do lançamento.
Não existem garantias ou direitos mais certos do que aqueles enunciados pela
própria Constituição da República Federativa do Brasil, esteio de toda a ordem
jurídica pátria. E não há dúvidas sobre a proteção constitucional do sigilo bancário.
(...)E que a regra estabelecida pela Constituição Federal é o estrito sigilo dos dados
bancários dados bancários, e, por conseguinte, todas as exceções devem -
ineludivelmente - serem submetidas ao Poder Judiciário. Ainda que os interessados
nessas informações sejam autoridades públicas.
Cumpre destacar que não se questiona, de forma alguma, o dever da Administração
Fazendária de fiscalizar o estrito cumprimento das obrigações tributárias do
contribuinte, mas é importante consignar que o ordenamento jurídico coloca ao seu
dispor meios eficazes para que exerça tal prerrogativa sem afrontar a reserva de
jurisdição que exsurge da interpretação sistêmica das garantias veiculadas pelos
Incisos X e XII do Artigo 5o da Carta da República.
Assim, se a Autoridade Fazendária necessita acessar dados bancários sigilosos dos
contribuintes, que submeta seus pleitos ao Poder Judiciário, demonstrando ao
Estado-juiz a necessidade e a oportunidade da exceção à regra constitucional.
(...)Eis porque a atuação fiscal no caso em análise ultrapassa os limites
constitucionais do poder de tributar e atenta também contra os princípios de regência
da Administração tributária, especialmente aquele que concerne à moralidade da
administração pública.
Destarte, exsurge evidente que ainda que a Impugnante tivesse simplesmente negado
à Autoridade Fiscal a apresentação os dados por ela requisitados, seria injustificável
a postura fazendária violadora de garantias constitucionais, pois o acesso a tais
dados deve passar inexoravelmente pelo crivo do Poder Judiciário.
(...)Isto posto, o lançamento tributário deve ser declarado nulo, por absoluta ausência
de legalidade.
Na hipótese, não restou caracterizado nenhum dos elementos descritos no Artigo
148 do Código Tributário Nacional que ensejasse o arbitramento do lucro da pessoa
jurídica Recorrente. A Autoridade administrativa possui elementos suficientes a
verificação da espécie de atividade praticada pela Recorrente, bem como, possuía a
integralidade dos valores a serem utilizados como base de cálculo da obrigação
tributária (Art. 42 da Lei Federal 9.430/96).
Isto porque, disciplina o Artigo 42 da Lei Federal no 9.430/96 que é presumida a
omissão de receitas em relação aos depósitos havidos em conta corrente quando a
contribuinte não comprova a origem através de documentação hábil e idônea.
Portanto, a receita da pessoa jurídica é conhecida, com base na receita considerada
omitida em razão da movimentação bancária sem comprovação da origem.
Oportuno ajustar que a contribuinte, em 28 de janeiro de 2.014, compareceu à
Delegacia da Receita Federal em Campinas e apresentou parte dos documentos
fiscais exigidos pela Autoridade Fiscal, sendo que a Autoridade Fiscal teve acesso a
escrituração contábil realizada pela Impugnante, através do Sistema SPED - Nfe.
Fl. 1430
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O arbitramento do lucro não deve ser usado como penalidade ou sanção tributária,
posto que se constituiu numa modalidade de apuração do lucro tributável apenas
quando impossível a determinação da receita omitida.
Obtida as informações acerca da expedição de Notas Fiscais e a movimentação
financeira da Impugnante durante o ano-calendário, verifica-se que a Autoridade
Fiscal não promoveu nenhuma outra intimação para que a contribuinte, ora
Impugnante, apresentasse livros fiscais ou contábeis, não existindo assim, os
requisitos utilizados para o arbitramento do lucro (Art. 530, III. RIR/99).
A correta análise dos extratos de movimentação bancária acostados autos
demonstram que os créditos havidos em conta corrente da Impugnante tiveram
origem em transferências eletrônicas promovidos pela pessoa jurídica LIONFER
COMERCIAL SUDERURGICA LTDA (CNPJ 09.335.799/0001-41), além de
transferências ocorridas entre contas da mesma titularidade.
A pessoa jurídica impugnante, assim como, a pessoa jurídica depositante possuem
identidade de sócios, sendo eles FERNANDO PEDRA TOLEDO, MAYARA
BIANCHI NOGUEIRA e LEOCIMAR ALCANTARA EMILIANO, também
Impugnantes.
(...)
No ano de 1998, seus sócios constituíram a LIONFER COMERCIAL
SIDERÚRGICA LTDA (CNPJ 09.335.799/0001-41) para operar em conjunto com a
Impugnante, especificamente para comercialização no comércio varejista de
ferragens, ferramentas e produtos metálicos, comércio de máquinas, equipamentos,
chapas, trefilados, perfilados, tubos, ferros e aço em geral.
Ocorre que no ano calendário de 2009, em decorrência de problemas de mercado a
Impugnante passou por dificuldades financeiras e houve um expressivo aumento da
quantidade de ações executivas distribuídas contra a mesma.
Com a finalidade de evitar bloqueio de ativos financeiros indispensáveis para a
continuidade das atividades das empresas, a Impugnante estabeleceu o expediente de
promover a transferência eletrônica de quantias disponibilizadas em suas contas
correntes para a conta corrente mantida pela Lionfer Comercial, no Banco do Brasil
S/A.
A pessoa jurídica LIONFER COMERCIAL tinha por objetivo atuar no comércio
varejista, promovendo venda dos produtos industrializados pela Impugnante, porém,
no ano calendário de 2010 não exerceu qualquer atividade comercial, diante da grave
crise enfrentada pela empresa industrial.
A identidade de sócios contribuiu para que a prática fosse considerada regular, e
para evitar qualquer configuração de transmissão de receitas e de bens.
Com a finalidade de evitar bloqueio de ativos financeiros indispensáveis para a
continuidade das atividades das empresas, a Impugnante estabeleceu o expediente de
promover a transferência eletrônica de quantias disponibilizadas em suas contas
correntes para a conta corrente mantida pela Lionfer Comercial, no Banco do Brasil
S/A.
Esse expediente tinha como única finalidade salvaguardar os ativos financeiros de
bloqueios determinados por Autoridade Judicial, que retornavam para suas contas
correntes em datas posteriores, para liquidação de suas obrigações comerciais.
Fl. 1431
DF CARF MF
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A pessoa jurídica LIONFER COMERCIAL tinha por objetivo atuar no comercio
varejista, promovendo venda dos produtos industrializados pela Impugnante, porém,
no ano calendário de 2010 não exerceu qualquer atividade comercial, diante da grave
crise enfrentada pela empresa industrial.
A identidade de sócios contribuiu para que a prática fosse considerada regular, e
para evitar qualquer configuração de transmissão de receitas e de bens.
Devem, portanto, todas as contribuintes serem consideradas um conglomerado de
empresas, conforme ensina Rubens: "A conjuntura social e econômica moderna está
demonstrando que a tendência é o agrupamento permanente das empresas, através
de “conglomerados” o agrupamento de diversas empresas, de diferentes objetos
sociais, sob a ordenação de um comando, mantendo elas suas personalidades
próprias. O Prof.
Modesto Carvalhosa considera que o conglomerado, no sistema legal, sempre será
um comando identificado como uma instituição financeira” (Curso de Direito
Comercial, 18â ed., São Paulo, Saraiva, 1992, v. 2, p. 233/234).
A atuação de ambas as empresas sob um mesmo interesse e objetivo é confirmada
pelo pedido de Recuperação Judicial ingressado perante a Terceira Vara Cível da
Comarca de Sumaré, Estado de São Paulo, sob no 0015852-81.2012.8.26.0604, no
qual ambas empresas figuram como Requerentes e apresentam um único Plano de
Recuperação Judicial.
Assim, as transferências de recursos entre as empresas não podem sofrer nova
tributação, porque não representam faturamento e a transferência bancária por razões
de contingenciamento sofrido pela Impugnante, com posterior retorno às suas contas
não pode caracterizar a omissão de receitas, sujeita a nova tributação.
Ajuste-se, ainda, que a Autoridade Fiscal não promoveu a exclusão de todos os
movimentos entre contas de mesma titularidade, como pode ser verificado pela
análise dos extratos bancários, tornando-se imprescindível que o julgamento seja
convertido em diligência para esta finalidade.
Desta feita, devem ser excluídos da base de cálculo os valores decorrentes das
transferências originadas da LIONFER COMERCIAL SIDERÚRGICA LTDA., por
tratar-se de empresa do mesmo grupo econômico, e não representar faturamento da
Impugnante.
Oportuno afirmar, também, que os faturamentos emitidos pela Impugnante através
das Notas Fiscais obtidas pelo Sistema SPED-NFe não correspondem a faturamento
para pagamento à vista, sendo que em todas as situações, os pagamentos foram
realizados à prazo, o que acarreta numa evidente exigência de tributo à maior.
O quadro constante de fl. 35 do Termo de Verificação Fiscal indica a emissão de
Notas Fiscais no ano-calendário 2010 no importe total de R$ 16.602.007,90
(dezesseis milhões, seiscentos e dois mil, sete reais e noventa centavos) e depósitos
em conta corrente no valor de R$ 31.536.390,97 (trinta e um milhões, quinhentos e
trinta e seis mil, trezentos e noventa reais e noventa e sete centavos).
A diferença entre estes valores é de R$ 14.934.383,07 (quatorze milhões,
novecentos e trinta e quatro mil, trezentos e oitenta e três reais e sete centavos), no
entanto, a Autoridade Fiscal promoveu a tributação como receita omitida no valor de
R$ 19.187.504,98 (dezenove milhões, cento e oitenta e sete mil, quinhentos e quatro
reais e noventa e oito centavos), o que implica numa tributação à maior da receita de
Fl. 1432
DF CARF MF
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R$ 4.253.121,91 (quatro milhões, duzentos e cinquenta e três mil, cento e vinte e um
reais e noventa e um centavos).
Estas inconsistências apontam para irregularidade no trabalho fiscal desenvolvido,
que mesmo diante da obtenção de informações acerca da emissão de documentos
fiscais pela Impugnante, deixou de apurar corretamente a receita omitida em razão
da ausência de comprovação da origem dos depósitos bancários.
Assim, mister se faz o reconhecimento da ilegalidade do lançamento promovido.
DO REGIME DE APURAÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA E DA
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO Disciplina o Artigo 530
do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto no 3.000/99, que "O
imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado
com base nos critérios do lucro arbitrado, quando:
(...)No entanto, verifica-se que a Autoridade Fiscal promoveu a apuração do Imposto
de Renda Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, mediante
obtenção da base de cálculo mensal, o que acarretou uma majoração da obrigação
tributária.
O quadro constante à fl. 35 do Termo de Verificação Fiscal indica que a Autoridade
Fiscal promoveu a apuração da receita mensal para aplicação dos percentuais para
obtenção da base de cálculo da obrigação tributária lançada.
No entanto, o quadro diverge da orientação legal, estatuída no Artigo 530 do
RIR/99.Eis a norma de apuração correta:

A apuração de saldo remanescente de depósitos sem comprovação nos 2o e 3o
trimestre é indevida, uma vez que é necessária a compensação dos saldos existentes
com os negativos do mês seguinte.
Isto se faz necessário, porque a Autoridade Fiscal utilizou-se exclusivamente do
regime de apuração caixa, deixando de verificar a necessidade de apuração pelo
regime de competência. A emissão de Notas Fiscais de venda de produtos ou
prestação de serviços não representam faturamentos à vista, necessariamente.
DA ILEGALIDADE DO AGRAVAMENTO DA MULTA.
A Autoridade Fiscal, arbitrariamente, promoveu o agravamento da multa punitiva,
fixando-a no percentual de 225% (duzentos e vinte e cinco por cento) do valor da
obrigação tributária correspondente aos documentos fiscais emitidos, nos termos do
Artigo 44, inciso I, parágrafos 1o e 2o, inciso I, da Lei Federal no 9.430/96.
Verifica-se que a impugnante não recusou a promover a entrega dos livros e
documentos fiscais/contábeis exigidos pela Autoridade Fiscal, apenas afirmando não
os possuir.
O arbitramento do lucro dependeria, necessariamente, da intimação para que a
Impugnante apresentasse livros e documentos fiscais/contábeis após conhecida a
receita bruta decorrente dos depósitos bancários, porém, tal fato não ocorreu.
Fl. 1433
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A inexistência de intimação para apresentação dos livros e documentos
fiscais/contábeis para fins de apuração do lucro real, impossibilita o arbitramento do
lucro para fins de apuração do IRPJ e da CSLL.
Mesmo que assim não fosse, há que verificar que a Autoridade fiscal promoveu a
apuração da obrigação tributária sobre a receita bruta conhecida.
A presunção legal estabelecida pelo Artigo 42 da Lei Federal 9.430/96 possibilita o
conhecimento da receita bruta da contribuinte e permite a apuração dos tributos
federais devidos.
Posteriormente, aplicando-se a tributação pelo lucro presumido, é possível verificar,
também a possibilidade de apuração das obrigações tributárias sem o arbitramento
do lucro, como promovido pela Autoridade Fiscal.
Isto posto, imperioso o reconhecimento da nulidade do lançamento no que se refere
as obrigações do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social
sobre o Lucro Líquido (CSLL).
A exigência da multa punitiva no percentual de 225% (duzentos e vinte e cinco por
cento) exige concomitantemente a ocorrência das condições dos parágrafos 1o e 2o
do citado dispositivo legal.
Desta feita, importante a análise das disposições dos artigos 71, 72 e 73 da Lei
Federal 4.502/64:
(...)O agravamento da multa punitiva somente ocorrerá quando evidente a ocorrência
de simulação, fraude, concluiu para a redução ou supressão de tributos.
Na hipótese, a Autoridade Fiscal afirma que o agravamento decorreu da prática
reiterada pela Impugnante do expediente de não apresentação das receitas tributáveis
através da Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ),
chegando a afirmar que a prática ocorreu nos anos calendários de 2010, 2011 e
2012.
No entanto, o procedimento de fiscalização em análise restringe-se ao ano-
calendário de 2010, não restando configurada a prática reiterada.
Frise-se que a Impugnante promoveu emissão de Notas Fiscais de venda de
mercadorias e prestação de serviços e apresentou informações eletrônicas através do
Sistema Público de Escrituração Digital - SPED.
A Impugnante apresentou Declarações de Contribuições e Tributos Federais -
DCTFs em todo o período fiscalizado, não se demonstrando omissa em relação ao
cumprimento de obrigações tributárias acessórias, tampouco omitindo sua condição
de ativa.
A Autoridade Fiscal não colocou à mostra qualquer modus operandi da Impugnante,
tampouco descreveu condutas tipificadas como simulação ou fraude, nem apontou
condutas dolosas da contribuinte.
Disciplina o Artigo 112 do Código Tributário Nacional que a Autoridade
Administrativa observe a legislação mais benéfica ao contribuinte, especialmente,
quanto a aplicação de penalidades pecuniárias ou administrativas.
Na hipótese, não houve nenhuma tentativa da Autoridade Fiscal em apontar
elementos que configurassem a prática de atos fraudulentos ou simulados pela
contribuinte, ora Impugnante.
Fl. 1434
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A ausência desta demonstração impossibilita a aplicação da multa agravada,
conforme disciplina a Súmula no 14 do 1o Conselho de Contribuintes: "A simples
apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a
qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito
de fraude do “sujeito passivo".
Não há nenhum elemento de prova no sentido de apontar o intuito de fraude da
Impugnante, sendo imperiosa a redução da multa punitiva agravada.
Nem se argumente que a ausência de apresentação da escrituração contábil
configura hipótese suficiente para o agravamento da multa.
Neste sentido, é a orientação da jurisprudência administrativa:
Assim, o agravamento da multa punitiva demonstra-se inadmissível, devendo ser
reduzida à 75% (setenta e cinco por cento).
DA INEXISTENCIA DE PRESSUPOSTOS JURÍDICOS PARA ATRIBUIÇÃO
DA SOLIDARIEDADE PASSIVA AOS IMPUGNANTES.
O Termo de Constatação Fiscal atribui aos Impugnantes Fernando, Mayara e
Leocimar a sujeição passiva ao lançamento tributário promovido contra a
Impugnante Lionfer, baseado em meras suposições e ilações, próprias da Autoridade
Fiscal, sem qualquer discriminação da conduta delitiva praticada por cada um dos
sujeitos passivos solidários.
Primeiramente cumpre ressaltar que a solidariedade é tema reservado
exclusivamente à lei complementar pelas disposições do Artigo 146, inciso III,
alínea "a", da Constituição Federal:

O Artigo 146, inciso III, da Constituição Federal traz um rol exemplificativo das
matérias reservadas à lei complementar, sendo que ao especificar a competência
para definição de contribuintes da obrigação tributária, inaludivelmente, também
definiu competência exclusiva àquele instrumento normativo para definir os
responsáveis solidários.
Neste sentido, fez este papel o Código Tributário Nacional que estabelece os
critérios para a caracterização da responsabilidade tributária de outras pessoas que
não o contribuinte direto da obrigação tributária, seja de forma solidária, seja
subsidiária.
Assim, na hipótese a sujeição passiva ora debatida somente teria sustentação na
hipótese estabelecida no Artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes
ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídica de direito
privado.
O dispositivo legal acima transcrito, textualmente, estabelece que a responsabilidade
pessoal decorre da prática de atos com excesso de poderes, infração de lei, contrato
social ou estatutos pelos gerentes e administradores da pessoa jurídica.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça elenca que não se considera ato
ilícito tendente a atribuir a sujeição passiva o simples inadimplemento do tributo,
devendo se apurar a existência de dolo do sócio-gerente.
Fl. 1435
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O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental no Agravo no
1.314.562/RS, relatado pelo Ministro Humberto Martins, na data de 14 de dezembro
de 2.010, através da Segunda Turma, assim assentou: "Somente a existência de dolo
no inadimplemento da obrigação configura infração legal necessária à efetivação da
responsabilidade do sócio".
(...)
EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO DE SÓCIO GERENTE -
FALTA DE COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DE ATOS COM EXCESSO
DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI. De acordo com o artigo 135 do
Código Tributário Nacional, o sócio deve responder pelos débitos fiscais do
período em que exerceu a administração da sociedade se ficar provado que
agiu com dolo ou fraude. O mero inadimplemento tributário não enseja o
redirecionamento da execução fiscal. Precedentes.
Agravo regimental improvido.
S.T.J. - AgRg no Ag. 696047/BA – 2a Turma - j. 06.11.2008 - Relator
Ministro HUMBERTO MARTINS.
Os V. Acórdãos demonstram que é necessário que o Fisco aponte as condutas
praticadas pelos sócios para que lhe seja imposta a responsabilidade pessoal pelas
obrigações da sociedade.
LEANDRO PAULSEN, in obra "Direito Tributário. Constituição c Código
Tributário à Luz da Doutrina c da Jurisprudência", 11a ed., Editora Livraria do
Advogado, 2009, pág. 981 ajusta que "a responsabilidade tributária do administrador
é analisada em artigo que diz ser pacífico o entendimento de que não basta ser sócio
da empresa, mas é necessário que ele pratique atos típicos da administração para
responder com seu patrimônio particular".
A sujeição passiva impõe a indicação do modus operandi dos sócios, e ainda a
exposição dos atos omissivos ou comissivos deste que implique na sua
responsabilização pessoal. Neste sentido dispôs o Superior Tribunal de Justiça em
julgamento ao Agravo Regimental em Agravo no 471.387/SC, relatado pelo Ministro
JOSÉ DELGADO, na data de 25 de março de 2003, Ia Turma: "Os bens do sócio de
uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas
fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributária imposta por sócio-
gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução
irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente".
Na hipótese, a Autoridade Fiscal confunde a matéria colocada ao conhecimento
desta Câmara Julgadora e afirma que a responsabilidade é solidária e decorre tanto
de atos culposos quanto dolosos, o que é contrário ao entendimento esposado pelo
Judiciário Pátrio.
A exposição de motivos para a atribuição da responsabilidade não traz nenhuma
comprovação da prática de atos dolosos que possam caracterizar a responsabilidade
pessoal dos co-Impugnantes.
Estabelecem as disposições do Artigo 112 do Código Tributário Nacional que "A lei
tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpretasse da maneira
mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: III - a autoria,
imputabilidade, ou punibilidade".
Fl. 1436
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Na hipótese, não há indícios que comprovem a atuação dolosa de qualquer dos
Impugnantes.
O Termo de Constatação Fiscal não aponta qual o papel desempenhado por cada um
dos gerentes na administração da sociedade e a qual dele competia a condução
gerencial da sociedade. Foram enquadrados como responsáveis pela obrigação
tributária ante o mero fato de possuírem poderes de gerência, sem haver prova de
que efetivamente o tenham exercido.
Assim, a condição do sócio com poderes de gerência, mas que efetivamente não
exerce a gerência da sociedade equivale à situação do mero sócio quotista, pois tal
como aquele não possui conhecimentos dos atos praticados ou das omissões
permitidas no exercício da administração da sociedade.
Não basta a condição de sócio gerente no contrato social, sendo necessário que a
Autoridade Fiscal comprove quem efetivamente gerenciou a sociedade no período
em que as infrações foram constatadas.
Por oportuno, imperioso afirmar, ainda, que a sócia Mayara Bianchi Nogueira
exerceu a condição de sócia gerente somente até a data de o período de 29 de março
de 2.010.
Através da décima terceira alteração contratual da sociedade Impugnante, a ex-sócio
Mayara cedeu e transferiu a totalidade de suas cotas sociais para o sócio
remanescente Fernando e para o sócio admitido Leocimar, desligando-se do quadro
de sócios da Impugnante.
Ainda, nesta décima terceira alteração contratual, verifica-se que os poderes de
gerência da sociedade ficaram restritos ao sócio Fernando, sendo que o sócio
Leocimar figura meramente como sócio quotista.
Oportuno afirmar, ainda, que o cumprimento das obrigações tributárias acessórias
sempre ficou à cargo de escritório de contabilidade terceirizado, uma vez que
nenhum dos Impugnantes possui habilitação técnica para promover demonstrações
contábeis ou para prestar informações de natureza fiscal ou tributária à Receita
Federal.
A capacidade de praticarem atos de comércio não os habilita, automaticamente, a
praticarem os demais atos de gestão da sociedade comercial, logo, não sendo
admissível que a responsabilidade seja atribuída de forma totalitária e solidária a
todos os Impugnantes, devendo ser imposto a Autoridade Fiscal que indique a
conduta de cada um dos Impugnantes para que se apure efetivamente a quem
competia a administração da sociedade.
REQUERIMENTOS Assentado no princípio do contraditório e da ampla defesa, a
Impugnante requer que seja determinado à autoridade Administrativa que preste as
necessárias informações acerca da lavratura dos autos de infração e da impugnação
apresentada.
Realizadas as diligências supra requeridas, e procedidas as dilações probatórias que
se impõe, é a presente para requerer de V.Exa., que digne-se lhe dar integral
provimento, seja acolhendo a preliminar aduzida, seja acolhendo as razões de mérito
para decretar a IMPROCEDÊNCIA DO AUTO DE INFRAÇÃO para reconhecer:
a) Inexistência de requisitos para o arbitramento do lucro;
b) Inexistência de causa para a presunção de omissão de receitas;
Fl. 1437
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c) Erro no regime de apuração do IRPJ e da CSLL;
d) Ilegalidade no agravamento da multa;
e) Inexistência de pressupostos para atribuição da solidariedade passiva aos co-
Impugnantes.
É o relatório.
O Acórdão da DRJ (n. 14-60.094 – 3a TURMA/DRJRPO, e-fls. 1323 e ss)
considerou procedente em parte o lançamento que arbitrou o lucro referente ao ano calendário 2010,
para excluir do lançamento do valores do PIS e da Cofins declarados em DCTF, nos valores de R$
5.324,34 e R$ 24.544,30, respectivamente, afastar o agravamento da multa de ofício aplicada,
reduzindo-a para 150%, manter a responsabilidade solidária atribuída aos sócios Fernando Pedra
Toledo e Mayara Bianchi Nogueira (desta somente quanto aos fatos geradores ocorridos de janeiro
a junho de 2010) e excluir a responsabilidade solidária atribuída ao Sr. Leocimar Alcântara
Emiliano. Assim dispôs em ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-
calendário: 2010 DEPÓSITO BANCÁRIO. OMISSÃO DE RECEITA.
Evidencia omissão de receita a existência de valores creditados em conta de depósito
mantida em instituição financeira, em relação aos quais a contribuinte, regularmente
intimada, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos
utilizados nessas operações.
OMISSÃO DE RECEITA. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA.
A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindoo para o
contribuinte, que pode refutá-la mediante oferta de provas hábeis e idôneas.
ARBITRAMENTO DO LUCRO.
Cabível o arbitramento do lucro da pessoa jurídica na hipótese de ela omitir-se de
apresentar à fiscalização os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal.
ASSUNTO:
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL
Ano-calendário:
2010
EXTRATOS BANCÁRIOS. OBTENÇÃO.
Válida é a prova consistente em informações bancárias requisitadas em absoluta
observância das normas de regência e ao amparo da lei, sendo desnecessária prévia
autorização judicial.
NULIDADE DO LANÇAMENTO.
Não há que se cogitar de nulidade do lançamento quando observados os requisitos previstos
na legislação que rege o processo administrativo fiscal.
LANÇAMENTO DECORRENTE.
A decisão proferida no procedimento principal - Imposto de Renda Pessoa Jurídica - é
aplicável ao lançamento decorrente da Contribuição Social sobre o Lucro, PIS e Cofins, em
face da íntima relação de causa e efeito entre eles existente.
DILIGÊNCIA.
Dispensável a realização de diligência quando constam dos autos os elementos necessários
para a solução da lide.
Fl. 1438
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ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2010
MULTA QUALIFICADA.
Presentes nos autos fatos que caracterizam o intuito de fraudar o Fisco, aplica-se a multa
qualificada.
MULTA AGRAVADA. REDUÇÃO.
Incabível a aplicação da multa de ofício majorada em 50% quando não se encontram
materializados nos autos, de forma inequívoca, os pressupostos previstos na legislação
tributária para sua majoração.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIO-ADMINISTRADOR.
É solidária a responsabilidade do sócio-administrador pelos créditos decorrentes de
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com infração à lei.

Cientificado da decisão de primeira instância em 16/05/2016 (e-fl. 1374, 1376, 1378
e 1380), apresentaram Recurso Voluntário em conjunto, em 15/06/2016 (e-fl. 1411) em que
repetem os termos da impugnação, destacando, em resumo:

- a obtenção da movimentação financeira da Recorrente ocorreu sem a apresentação de
indícios de prática de atos ilícitos penais pela Recorrente ou seus representantes legais, e
ainda, sem a obtenção de autorização judicial. Verifica-se que a obtenção ilícita dos dados
relativos à movimentação bancária da Recorrente foi determinante para o lançamento
tributário.
- a Autoridade Fiscal utilizou-se exclusivamente do regime de apuração caixa, deixando de
verificar a necessidade de apuração pelo regime de competência. A emissão de Notas
Fiscais de venda de produtos ou prestação de serviços não representam faturamentos à
vista, necessariamente. Assim, o trabalho fiscal promoveu tanto a tributação da nota fiscal
emitida, quanto do recebimento da duplicata mercantil extraída da fatura emitida,
promovendo dupla tributação da receita.
- a decisão proferida desconsiderou a existência de transferências entre contas das empresas
do mesmo grupo econômico, que não podem ser computadas como receitas novas e
passíveis de tributação.
- não restou caracterizado nenhum dos elementos descritos no Artigo 148 do Código
Tributário Nacional que ensejasse o arbitramento do lucro da pessoa jurídica Recorrente. O
arbitramento do lucro resultou na aplicação de dupla penalidade à Recorrente, que além do
agravamento da alíquota aplicada à base de cálculo, ainda, foi penalizada pela aplicação de
multa punitiva.
- no período fiscalizado a contribuinte considerava-se imune e entregou DIPJ como tal.
Assim, o fato da fiscalizada considerar imune está a demonstrar que quando entregou
declaração zerada não estava agindo com o intuito de ocultar, sonegar ou retardar o
conhecimento dos fatos geradores por parte da fiscalização, pois não se considerava
devedora dos tributos exigidos a partir da expedição, dois anos mais tarde, de Ato
Declaratório Suspensivo do benefício da imunidade, com efeitos retroativos.
- a não apresentação de documentos necessários à demonstração do lucro real tem como
consequência o arbitramento nos termos do artigo 148 do CNT e artigo 47 da Lei nQ 8.981,
de 1995. Contudo, uma vez arbitrado o lucro pela falta de apresentação dos documentos
exigidos, não cabe o agravamento da multa.
- No momento em que a autoridade fiscal dispões da movimentação financeira do
contribuinte, o não atendimento deste para comprovar a origem ou a demonstração da
Fl. 1439
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escrituração contábil e tributação dos mesmos tem como consequência a presunção de
receita omitida, não cabendo o agravamento da multa
- a evidência da intenção dolosa exigida na lei para a qualificação da penalidade aplicada há
que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal.
A movimentação bancária desproporcional as receitas declaradas, mesmo que de forma
continuada, bem como a apuração de depósitos bancários em contas de titularidade do
contriubinte não justificados e não escriturados, independentemente do montante
movimentado, por si só, não caracterizam evidente intuito de fraude,
- há que se ajustar que considerando os próprios fundamentos da decisão guerreada, a
responsabilidade da sócia MAYARA deve ser reduzidas apenas para o primeiro trimestre
do ano calendário de 2.010. Isto porque, equivocadamente, a decisão considerou a data de
registro na Jucesp como a data do desligamento da co-recorrente do quadro societário da
pessoa jurídica. As alterações contratuais anexas apontam, no entanto, que a co-recorrente
manteve-se na sociedade comercial apenas no período de 03 de dezembro de 2.009
(admissão) até 29 de março de 2.010 (retirada).
- por outro lado, há que se considerar que tanto a responsabilidade da co-Recorrente
Mayara e do co-Recorrente Fernando devem ser excluídas, visto que o lançamento
tributário decorre de presunção legal, autorizada pelo Artigo 42 da Lei Federal n 9.430/96.
- Assente-se que o lançamento tributário apenas promoveu a aplicação de multa qualificada
nas omissões de receitas decorrentes da emissão de Notas Fiscais não oferecidas à
tributação. Relativamente a omissão de receita presumida, em razão dos depósitos
bancários não justificados e não escriturados, a multa aplicada é aquela prevista no Artigo
44, I, da Lei Federal n 9.430/96, porque não configurada a prática de atos com dolo.

VOTO
Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa, Relator
O Recurso Voluntário é tempestivo. Cumpridos os demais requisitos de
admissibilidade, dele tomo conhecimento.
Conforme o Termo de Verificação Fiscal – TVF (e fls. 71/130), relativamente ao
ano-calendário de 2010, foram constatadas as seguintes infrações:
1) OMISSÃO DE RECEITA BRUTA MENSAL NA VENDA DE PRODUTOS DE
FABRICAÇÃO PRÓPRIA;
2) OMISSÃO DE RECEITA BRUTA MENSAL NA REVENDA DE
MERCADORIAS;
3) OMISSÃO DE RECEITA BRUTA MENSAL DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
EM GERAL;
4) OMISSÃO DE RECEITA POR PRESUNÇÃO LEGAL (DEPÓSITOS
BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA)
Apesar do faturamento determinado por diligência do Fisco, o contribuinte entregou
a Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica/DIPJ. exercício 2011, ano
calendário-2010, apuração do Imposto de Renda sobre o Lucro Presumido, com todos os campos
dos valores de faturamento, receitas, despesas e cálculos dos valores dos tributos devidos “zerados”.
Fl. 1440
DF CARF MF
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Além disso, intimado a apresentar sua escrituração contábil e movimentação bancária, entre outros
documentos (e-fls. 239 e 248), o contribuinte omitiu-se.
Diante da omissão, e considerando que a empresa movimentou em instituições
financeiras o montante aproximado de R$ 190.000.000,00 (dados constantes nos sistemas da
Receita Federal do Brasil, obtidos através das Declarações DIMOF (Declaração de Movimentação
Financeira) entregues pelas Instituições Bancárias), foi emitido a competente Requisição de
Movimentação Financeira (e-fl. 726 e ss) para a solicitação de extratos bancários para as
instituições financeiras (na forma do art. 6o da LC 105/2001), sem a obtenção de autorização
judicial conforme permissivo legal. Em 03 de julho de 2014, o contribuinte foi intimado a
pronunciar-se sobre os lançamentos dos depósitos bancários constantes das planilhas denominadas
Planilhas de Lançamentos dos Depósitos. Em nenhum momento, o contribuinte se prontificou a
apresentar os esclarecimentos e documentos, obrigado pela legislação societária e tributária a tal,
requeridos nos Termos de Intimação lavrados.
Paralelamente, foram pesquisados no Sistema Público de Escrituração Digital –
SPED, se a empresa fiscalizada tinha emitido Notas Fiscais de Vendas de Produtos de sua
fabricação. Conforme reporta o TVF:
45. Constatou-se que houve emissões de Notas Fiscais de Saída no ano calendário de 2010
no montante total de R$ 31.699.853,34 (trinta e um milhões, seiscentos e noventa e nove
mil, oitocentos e cinqüenta e três reais, trinta e quatro centavos);
46. Considerando somente as emissões relativas às vendas de produção (não contando as
Notas de Fiscais de simples remessa) o valor total perfaz um montante de R$
16.602..007,90 (dezesseis milhões, seiscentos e dois mil, sete reais e noventa centavos);
47. Estas emissões de Notas Fiscais de Vendas de Produção, juntamente com as
Movimentações Bancárias ocorridas nas contas correntes, demonstram, claramente, que a
empresa fiscalizada teve vida produtiva e comercial durante o ano calendário fiscalizado,
entretanto, deixou de cumprir com suas obrigações tributárias, apresentando suas
declarações (especialmente a Declaração de Informações Econômico-Fiscais – DIPJ/2011
AC 2010) com os dados zerados e não tendo recolhido os tributos porventura devidos;
(...)
50. Com os dados extraídos dos Depósitos Bancários sem Comprovação de Origem e das
emissões das Notas Fiscais de Vendas de Produtos (Notas Fiscais de Saída de Produtos),
construiu-se a tabela a seguir, onde estão demonstradas as receitas da empresa no ano
calendário de 2010, e que foi omitido pelo fiscalizado, as quais servirão como alicerces
para a determinação da Base de Cálculo dos tributos devidos, os quais não foram apurados
e nem recolhidos pela empresa fiscalizada, não cumprindo com suas Obrigações
Tributárias, infringindo, desta feita, com os ditames impostos pela Legislação Tributária;
Fl. 1441
DF CARF MF
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Quando se é conhecida a Receita Bruta auferida pelo contribuinte no ano calendário,
deve-se arbitrar o lucro de acordo com as regras descritas no artigo 532 do Regulamento do Imposto
de Renda – RIR/99, e assim foi feito, de ofício. O Recorrente alega a necessidade de apuração de
sua receita pelo regime da competência, mas esquece-se que não apresentou qualquer documento
contábil que pudesse embasar tal levantamento. A única informação que que se dispõe são as
advindas das notas fiscais que informam a data de cada faturamento. Logo, a base de cálculo a ser
aplicada está disciplinada pelos arts. 532 e 537 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado
pelo Decreto no 3.000/99.
Reclama ainda a Recorrente que a decisão proferida teria desconsiderado a existência
de transferências entre contas das empresas do mesmo grupo econômico. Mesmo considerando que
a Recorrente não identificou quais seriam estas transferências, tais movimentações não poderiam
ser desconsideradas, conforme dispõe o § 3o do art. 42 da 9.430/96:
Art. 42.
(...)
§ 3o Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados
individualizadamente, observado que não serão considerados:
I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica;
Alega a Recorrente que no período fiscalizado considerava-se imune e entregou DIPJ
quando entregou declaração zerada não estava agindo com o intuito de ocultar, sonegar ou retardar
o conhecimento dos fatos geradores por parte da fiscalização, pois: “não se considerava devedora
dos tributos exigidos a partir da expedição, dois anos mais tarde, de Ato Declaratório Suspensivo
do benefício da imunidade, com efeitos retroativos”. O Recorrente não apresentou qualquer prova
do alegado. Não há também, no TVF ou na DIRPJ apresentada qualquer indício de que o
Recorrente detinha qualquer benefício fiscal.
Solicita, ainda, a Recorrente que, se com, há que se ajustar que considerando os
próprios fundamentos da decisão guerreada, a responsabilidade da sócia MAYARA deve ser
reduzida apenas para o primeiro trimestre do ano calendário de 2.010. Isto porque,
equivocadamente, a decisão teria considerado a data de registro na Jucesp como a data do
desligamento da co-recorrente do quadro societário da pessoa jurídica. Mas as alterações contratuais
que anexara apontariam que a co-recorrente manteve-se na sociedade comercial apenas no período
de 03 de dezembro de 2.009 (admissão) até 29 de março de 2.010 (retirada).
Fl. 1442
DF CARF MF
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Mas, o documento anexado pela recorrente atesta que a sócia Mayara retira-se da
sociedade em 08/07/2010:

Neste sentido, assim dispôs o TVF:
5. Também durante o ano calendário de 2010 (janeiro/2010 até julho 2010), a empresa teve
como sócia administradora MAYARA BIANCHI NOGUEIRA, brasileira, brasileira,
CPF/MF 360.279.138-60, RG 35.371.567-0, residente na Av. Engenheiro Jose Francisco
Bento HO,1160,Torre Finity Apto 221, CRP 13091-700, Jardim Madalena, Campinas,
estando presente na sociedade, com 50% (cinqüenta cento) das cotas da empresa, retirando
da sociedade durante o exercício, termos estes constantes no Instrumento Particular de
Alteração Contratual, 13a alteração, registrado na JUCESP sob No 231.167/10-6, de 08 de
julho de 2010;
6. A sócia acima foi admitida na empresa em 03 de dezembro de 2009, conforme constante
do Instrumento Particular de Alteração Contratual de Sociedade Limitada, 12a alteração,
registro JUCESP 53.443/10-0, com poderes de administração da sociedade (art 5o da
referida Alteração Contratual);
Quanto às demais disposições, concordo com o decidido pela DRJ, razão pela qual
reproduzo seus termos como razão de decidir:
Sigilo bancário A contribuinte alega nulidade do auto de infração em função de violação do
sigilo bancário, que a LC no 105/01 fere a CF e ausência de demonstração da
indispensabilidade de emissão das RMF.
A respeito dessa alegação, cabe assinalar que conforme se constata às fls. 721/737, as
RMF(s) indicam a sua indispensabilidade para o andamento do procedimento de
fiscalização nos termos do art. 4o § 6o do Decreto n° 3.724, de 2001.
Art. 145 ...
§ 1o Sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados
segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração
tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar,
respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos
e as atividades econômicas do contribuinte.
Fl. 1443
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E o CTN, com status de lei complementar, assim já previa, in verbis:
Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade
administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens,
negócios ou atividades de terceiros:
(...)II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições
financeiras;
Posteriormente, a Lei no 8.021, de 12 de abril de 1990, dispôs sobre o acesso às
informações bancárias, condicionando a requisição ao início do procedimento fiscal e à
regulamentação ministerial:
Art. 8o Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar
informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições
financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese,
o disposto no art. 38 da Lei n.o 4.595, de 31 de dezembro de 1.964.
Parágrafo único. As informações, que obedecerão às normas regulamentares
expedidas pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser
prestadas no prazo máximo de dez dias úteis contados da data da solicitação,
aplicando-se, no caso de descumprimento desse prazo, a penalidade prevista no § 1o
do art. 7o.
Contudo, no presente contexto, já se tem a LC no 105, de 10 de janeiro de 2001, que
regulou, com mais detalhes, a solicitação de informações às instituições financeiras, assim
determinando:
Art.1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e
passivas e serviços prestados.
(...)§3o Não constitui violação do dever de sigilo:
(...)VI – a prestação de informações nos termos e condições estabelecidas nos
artigos 2°, 3o, 4o, 5o, 6o, 7o e 9o desta Lei Complementar.
(...)Art. 5o O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos
limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão
à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos
usuários de seus serviços.

O acesso pelas autoridades administrativas às informações bancárias dos contribuintes tem
fundamento na própria Constituição Federal:
(...)§2o As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a
informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os
montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer
elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles
efetuados.
(...)§4o Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de
falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade
interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem
como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.
§5o As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na
forma da legislação em vigor.
Fl. 1444
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Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e
registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e
aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou
procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela
autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se
refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.
Seguindo-a, a Lei no 10.174, de 2001, e o Decreto no 3.724, de 2001, apenas regraram com
mais precisão a obtenção de dados, compondo o cenário jurídico no qual a autoridade fiscal
está autorizada, nos casos previstos, a requisitar informações bancárias dos contribuintes
fiscalizados.
Imprópria, assim, a tentativa de vincular esta atividade tão-só ao Poder Judiciário, sob o
argumento de que somente este atua com a razoabilidade necessária à garantia do direito
fundamental à intimidade ou à inviolabilidade de dados. Os atos legais e regularmente
mencionados disciplinaram as hipóteses específicas nas quais o acesso é permitido e, ao
circunscrever-se a este âmbito, a prova obtida é plenamente válida.
Importa também acrescer que não há previsão expressa na Constituição quanto à
inviolabilidade do sigilo bancário, advindo tal tese da interpretação doutrinária e
jurisprudencial dada à matéria.
E, mesmo pressupondo tal garantia, cumpre observar que, no julgamento do Recurso
Extraordinário no 219.780-5, em 13/04/1999, o ministro Carlos Veloso assim se manifesta:
A questão, portanto, de quebra do sigilo, resolve-se com observância de normas
infraconstitucionais, com respeito ao princípio da razoabilidade e que estabeleceriam o
procedimento ou o devido processo legal para a quebra do sigilo bancário.
A questão, portanto, não seria puramente condicional. A quebra do sigilo bancário faz-se
com a observância, repito, de normas infraconstitucionais, que subordinam-se ao preceito
constitucional. É de dizer, aquelas normas sujeitam-se ao controle de constitucionalidade,
porque, em termos abstratos ou materiais, poderiam não estar conforme ao mandamento
constitucional.
Ainda neste voto, embora identificado o direito ao sigilo bancário como espécie de direito à
privacidade, o Ministro reporta-se a julgado anterior no qual admite que ele ceda na forma e
com observância de procedimento estabelecido em lei. E, embora cogite da impossibilidade
deste procedimento ser veiculado por meio de leis ordinárias, dada a prerrogativa conferida
ao Poder Judiciário pela Lei no 4.595, de 1964, com status de lei complementar, é de se
observar que à época daquele julgado ainda não havia sido editada a LC no 105, de 2001.
Também o Superior Tribunal de Justiça, antes da edição da LC no 105, de 2001, entendia
possível o acesso aos dados protegidos por sigilo bancário. Veja-se a seguinte ementa:
É certo que a proteção ao sigilo bancário constitui espécie do direito à intimidade
consagrado no art. 5o, X, da Constituição, direito esse que revela uma das garantias do
indivíduo contra o arbítrio do Estado. Todavia, não consubstancia ele direito absoluto,
cedendo passo quando presentes circunstâncias que denotem a existência de um interesse
público superior. Sua relatividade, no entanto, deve guardar contornos na própria lei, sob
pena de se abrir caminho para o descumprimento da garantia à intimidade
constitucionalmente assegurada. [STJ – Corte Especial – AgReg do IP n.o 187/DF – Rel.
Min. Sávio de Figueiredo Teixeira – Diário de Justiça, Seção I, 16/09/96]
Fl. 1445
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Assente está, nos Tribunais Superiores, que o sigilo bancário não é absoluto e deve ceder
em face do interesse público relevante. E, na sistemática estruturada pela LC no 105, na Lei
no 10.174 e no Decreto no 3.724, todos de 2001, as circunstâncias em que presentes esse
interesse são especificadas, inexistindo discricionariedade. O ato administrativo é vinculado
às determinações legais, e estas correspondem à concretização da vontade do legislador de,
naquelas hipóteses específicas, submeter as informações bancárias ao crivo fiscal.
Assim, uma vez presente o comando expresso, em lei ordinária e complementar,
autorizando o exame de informações bancárias, cumpre acatá-lo e utilizá-lo, até porque, não
cabe aos agentes públicos questionarem a constitucionalidade de lei vigente, mediante
juízos subjetivos, dado o princípio da legalidade que vincula a atividade administrativa.
A corroborar todo o exposto, reproduzem-se os fragmentos da decisão proferida no Agravo
no 138263, pelo Relator, Juiz Federal convocado, Carlos Muta, no TRF da 3a Região, 3o
Turma – Processo 2001.03.00.027704-8- DJU de 13.11.2001, p. 590, reproduzido pela
Revista Dialética de Direito Tributário no 76, p. 216/219:
Em coerência com a legislação complementar, a Lei 10.174, de 09.01.2001, introduziu
alteração no art. 11 da Lei 9.311/96, permitindo que a Secretaria da Receita Federal, na
posse das informações a respeito da movimentação financeira de titulares de contas
bancárias, utilize-os para verificação da
existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições, e para o lançamento de
crédito porventura existente, ...
Como se observa, (...), é possível reconhecer que a legislação foi minuciosa e criteriosa na
identificação das situações sujeitas à quebra do sigilo bancário e dos procedimentos
necessários a tanto, resguardando, por meio do sigilo fiscal, as informações prestadas e os
dados aferidos pelo exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras, e
reservando o seu uso a fins específicos, que não transcendem ao que necessário para o
regular, justificado, proporcional e razoável exercício da competência constitucional e legal
que possui o Estado-Administração de arrecadar os tributos e fiscalizar o cumprimento das
obrigações fiscais.
Tampouco procede a tese de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei. Com efeito, não
existe direito adquirido à sonegação de informações ou de tributos ao Estado, mas apenas a
possibilidade de invocação de decadência ou prescrição,(...). Por isso é que, prima facie,
deve-se compreender que a criação de mecanismos de fiscalização e apuração de crédito
tributário por lei nova não impede a sua aplicação mesmo no período anterior, desde que
ainda possua o Fisco o poder de imposição, seja constituindo, seja revisando o lançamento
efetuado pelo contribuinte. Em casos que tais, não se trata, por evidente, de criação ou
majoração de tributo, com alteração da legislação vigente na data do fato gerador, mas
apenas e tão-somente, da aferição da existência de tributo, devido conforme a lei da época,
mas, eventualmente, não recolhido ou não declarado pelo contribuinte: em suma, a
legislação impugnada não cria nem majora, em absoluto, qualquer tributo, mas apenas
permite que o Fisco combata a sonegação fiscal, quando e se existente, o que é diferente.
Ainda, cumpre observar que o acesso às informações bancárias não configura,
propriamente, quebra do sigilo bancário, haja vista a imposição às autoridades
administrativas de seu resguardo durante todo o procedimento, não só em virtude do sigilo
fiscal determinado no art. 198 do CTN, como também do disposto no art. 5o, § 5o, e art. 6o,
parágrafo único, ambos da LC no 105, de 2001. Ademais, as informações se prestam apenas
à constituição de crédito tributário e eventual apuração de ilícito penal. Há, na verdade,
mera transferência do sigilo, que antes vinha sendo assegurado pela instituição financeira e
passa a ser mantido pelas autoridades administrativas.
Fl. 1446
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Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso extraordinário (RE) no 601314, por
maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 225 da repercussão geral, se
posicionou a esse respeito, fixando a tese de que o “art. 6o da Lei Complementar 105/01
não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos,
por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos
e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.
Portanto não se constata a ilegalidade argüida, não sendo motivo de nulidade do
lançamento.
Nulidade do auto de infração Quanto a preliminar de nulidade, sob alegação de erro na
determinação do valor da receita omitida com base no art. 42 da lei no 9.430, de 1992
(presunção legal) e ilegalidade na obtenção dos extratos bancários, não cabe razão à
impugnante.
Como visto, a obtenção dos depósitos bancários seguiu as normas legais e, a determinação
da receita omitida, como se verá adiante, também atende a legislação tributária, não
havendo motivo para considerar nulo o auto de infração.
Cabe ainda registrar que conforme o disposto no art. 59 do PAF, são nulos os atos e termos
lavrados por pessoa incompetente, assim como os despachos e decisões proferidos por
autoridade incompetente, o que aqui não se verificou. A nulidade por preterição do direito
de defesa, como se infere do art. 59, II, somente ocorre nas decisões de primeira e segunda
instância, quando são aplicáveis os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Antes da apresentação da impugnação, não há litígio, não há contraditório, o procedimento
é levado a efeito, de ofício, pelo Fisco.
Tampouco se verificou qualquer nulidade formal no lançamento ocasionada pela
inobservância do que dispõe o art. 10 da mesma norma. Os autos de infração foram
lavrados cumprindo-se as formalidades legais essenciais, informando a origem da autuação,
a capitulação legal clara e coerente com a descrição dos fatos dados como infringidos, a
multa aplicada e correspondente fundamento legal. Eles se fizeram acompanhar pelo Termo
de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal, que relatou todos os fatos e especificou a
infração apurada. Estão presentes no processo todos os elementos de prova indispensáveis à
comprovação do ilícito, nos termos do disposto no art. 9o do PAF.
Saliente-se que a contribuinte foi intimada de todos os atos praticados pela autoridade fiscal
no curso da ação fiscal, de modo a ter perfeito conhecimento das provas juntadas aos autos,
dos argumentos invocados, das medidas adotadas pela fiscalização, enfim, do curso do
processo como um todo, inclusive as informações contidas nos extratos bancários
solicitados às instituições financeiras.
Ainda, após a ciência do lançamento, a contribuinte teve o prazo de trinta dias para ter vista
do inteiro teor do processo no órgão preparador e apresentar impugnação escrita, instruída
com os documentos que entendesse necessários, exercitando, assim, o direito ao
contraditório e à ampla defesa.
Portanto, não é de se acatar a preliminar de nulidade do lançamento.
Omissão de receita Os valores depositados, cuja origem não ficou comprovada, foram
tributados como receita omitida com base na presunção legal contida no art. 42 da Lei no
9.430, de 1996.
Dispõe referida norma:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou investimento mantida junto a instituição
Fl. 1447
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financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
§ 1o O valor das receitas ou dos rendimentos omitidos será considerado auferido ou
recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.
Trata-se de uma presunção legal de que os valores creditados em conta de depósito ou de
investimento mantida junto a instituição financeira, não comprovados com documentação
hábil e idônea, constituem receita omitida.
Em relação às presunções de omissão de receita, destaca-se que essas são classificadas pela
doutrina como espécies de provas indiretas.
A doutrina do Direito Tributário identifica duas espécies distintas: as legais e as simples
(comuns). As presunções legais se subdividem em absolutas (jure et de jure) e relativas
(jures tantum). As presunções absolutas não admitem prova em contrário ao fato
presumido, já as relativas admitem prova contrária, reputando-se verdadeiro o fato
presumido até que a parte interessada prove o contrário.
As presunções legais relativas provocam a chamada “inversão do ônus da prova”, cabendo
ao contribuinte provar que o Fisco está equivocado. A falta de adequada comprovação
impede o acolhimento do pleito, este é o entendimento expresso pelo Código de Processo
Civil, art. 333, II.
A comprovação da origem dos valores depositados em conta-corrente bancária deve ser
detalhada. Deve ficar claro que o numerário teve origem em valores já oferecidos à
tributação, ou em valores não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte.
Conforme anteriormente relatado, a contribuinte foi intimada e reintimada a comprovar,
mediante apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos recursos
depositados/creditados nas suas contas bancárias (relacionados às fls. 738/1167 e Tabela 04
anteriormente reproduzida). Dos valores relacionados às fls. 738/1167, passíveis de
comprovação da origem, num total de R$ 31.536.390,97, a contribuinte nada comprovou. O
Fisco, tendo constatado que R$ 16.602.007,90 corresponde à receita anual relativa à venda
de produtos e serviços e revenda de mercadorias, conforme demonstrado na Tabela 06
(fl.94)anteriormente reproduzida, considerou justificados alguns dos depósitos.
Como visto, restaram sem comprovação os valores depositados de janeiro a março. De abril
a dezembro, foi levada em conta a receita relativa às notas fiscais emitidas.
Observe-se que não foram lançados os depósitos efetuados em maio, junho julho e agosto,
por considerar que estes foram totalmente justificados pelas notas fiscais emitidas nos
resepectivos meses, restando tributáveis, nos demais meses, a diferença não justificada com
emissão de notas fiscais.
No presente caso, a omissão de receita tributável por presunção legal, de acordo com o art.
42 e § 1o da Lei no 9.430, de 1996, relativa aos trimestres do ano-calendário de 2010,
corresponde a R$ 4.387.547,00; R$ 682.757,28; R$ 2.233.016,59 e 11.884.184,11
respectivamente nos 1o, 2o, 3o e 4o trimestres, cuja soma monta em R$ 19.187.504,98.
Portanto, a divergência apontada pela impugnante não existe. No demonstrativo elaborado
em sua impugnação, não considerou que nos meses de abril e setembro restaram sem
comprovação depósitos nos valores de R$ 682.757,28 e R$ 2.233.016,59, respectivamente,
o que implicou na tributação desses valores no 2o e 3o trimestres.
Ressalte-se que o § 1o do art. 42 da referida lei, dispõe que o valor das receitas ou
rendimentos omitidos será considerado auferido ou recebido no mês do
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crédito efetuado pela instituição financeira. Assim, não cabe alegar terem sido lançados
valores a maior, tampouco que não foi utilizado o correto regime de tributação. As receitas
auferidas mensalmente, descritas nos autos de infração do IRPJ e da CSLL, foram
tributadas a cada trimestre correspondente atendendo à norma legal, portanto de forma
correta.
Arbitramento do Lucro Cumpre inicialmente esclarecer que o arbitramento do lucro não
caracteriza aplicação de penalidade ou sanção, tratando-se apenas de um regime de
apuração do lucro tributável, aplicável nos casos previstos em lei.
O art. 530, do Decreto no 3000, de 1999, dispõe:
Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no 8.981, de
1995, art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o):
I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver
escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as
demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal;
II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de
fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: (V.
NOTA 1533 APÓS A ALÍNEA b)a) identificar a efetiva movimentação financeira,
inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real;
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do
parágrafo único do art. 527; (grifei)Conforme anteriormente relatado, a contribuinte
foi devidamente intimada a tornar disponíveis para exame todos os documentos que
embasaram a escrituração contábil e fiscal da pessoa jurídica, mas não foram
apresentados.
Dessa forma, reputa-se correto o arbitramento do lucro.
Multa de ofício Quanto a multa aplicada cabe observar o disposto no art. 44 da Lei no
9.430, de 1996 :
A Lei no 9.430, de 1996, no art. 44, I e § 1o dispõe:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)I - de 75% (setenta e
cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos
casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de
declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)
II – (...)§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)Lei no
4.502, de 1964:
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Fl. 1449
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Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a
excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante
do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
A fiscalizada apresentou a Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa
Jurídica/DIPJ do exercício 2011, ano calendário-2010, apuração do Imposto de Renda
sobre o Lucro Presumido, arquivada no sistema com o seguinte protocolo: ND
0000918397. Entretanto, apresentou os campos dos valores de faturamento, receitas,
despesas e cálculos dos valores dos tributos devidos “zerados”. Da mesma forma
apresentou as suas Declarações de Informações Econômica-Fiscais, apuração pelo Lucro
Presumido, relativas aos anos calendários 2011 (protocolo ND 0000384657), 2012 (ND
0000298203) e 2013 (ND 0000014689), com os campos de faturamento, despesas e
cálculos dos valores dos tributos devidos “zerados”.
Embora a autoridade administrativa tenha efetuado lançamento somente relativo ao ano-
calendário de 2010, o modus operandi da empresa até o ano-calendário de 2013 revelou o
evidente intuito de sonegar tributo, o que justifica aplicação de multa qualificada(150%)
prevista no § 1o da referida norma.
Ressalte-se que o fato de ter apresentado DCTF com débitos de PIS e Cofins em alguns
meses do ano-calendário, não afasta a hipótese prevista no art. 71 acima citado.
Majoração da multa em 50%.
No que se refere à multa agravada (225%), aplicada sobre a infração correspondente, teve
sua exigência baseada no disposto na Lei no 9.430, de 1996, art. 44, § 2o, com a redação
dada pela Lei no 9.532, de 1997.
Dispõe o citado § 2o do art. 44:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
(...)§ 2o As multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de cento
e doze inteiros e cinco décimos por cento e duzentos e vinte e cinco por cento,
respectivamente, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo
marcado, de intimação para:
a) prestar esclarecimentos;
b) apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218,
de 29 de agosto de 1991, com as alterações introduzidas pelo art. 62 da Lei no 8.383,
de 30 de dezembro de 1991;
c) apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38.
Excluídas as hipóteses previstas nas alíneas b e c, que não foram apontadas pelo autuante,
resta analisar se ocorreu o fato previsto na alínea a, ou seja, “prestar esclarecimentos”.
Segundo o Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.11 e Dicionário Houaiss de
Sinônimos e Antônimos “esclarecer” significa explicar, elucidar, deslindar, no sentido de
tornar claro, inteligível, dando compreensão ao que é esclarecido.
Não me parece que a não apresentação dos livros, extratos bancários e comprovantes que
dariam suporte à escrituração possa ser tomada como “falta de esclarecimentos”. Quanto
aos esclarecimentos solicitados que dizem respeito ao ativo permanente, em nada
Fl. 1450
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influenciaram o presente lançamento. A não apresentação dos livros e documentos implicou
o arbitramento do lucro e a apuração de omissão de receita, e não pode servir de
justificativa para majorar a multa em 50%. Se fosse esta a intenção do legislador, teria ele
expressamente previsto que a não apresentação de tais documentos ensejaria a majoração
da multa em 50%.
Sobre esta matéria, trago à colação alguns julgados do Conselho de Contribuintes, que se
coadunam com o entendimento aqui esposado:
RECURSO EX OFFICIO – ARBITRAMENTO – EMBARAÇO NA EXIBIÇÃO DE
LIVROS E DE DOCUMENTOS FISCAIS - AGRAVAMENTO DA PENALIDADE –
IMPROCEDÊNCIA – Incabível a majoração da multa de ofício, nos termos do § 2o do
artigo 44 da Lei no 9.430/96, em face da não exibição, à fiscalização, de livros comerciais e
fiscais, bem como de documentos que amparariam sua tributação com base no lucro real e
que, por isso, motivaram o arbitramento do lucro pela autoridade lançadora.(Acórdão 107-
07922, de 27/01/2005)MULTA AGRAVADA - RECUSA NA APRESENTAÇÃO DE
LIVROS E DOCUMENTOS - ARBITRAMENTO DO LUCRO - IMPOSSIBILIDADE
DE SUA CUMULAÇÃO - Se a causa que levou a autoridade fiscal ao arbitramento foi
justamente a recusa do contribuinte em apresentar seus livros e documentos, uma das
hipóteses legais do arbitramento, não é cabível a imposição do agravamento da penalidade
de que trata o art. 959 do RIR/99.( Acórdão 105-16277, de 28/02/2007)
Dessa forma, cabe reduzir, de 225% para 150%, a multa de ofício exigida nesse patamar.
Pedido de realização de diligência.
A contribuinte alegou que não foram excluídos valores de créditos relativos a conta de
mesma titularidade. Os créditos de mesma titularidade que foram possível ser identificados
no documento fornecido pelas instituições financeiras, foram excluídos, assim também os
cheques devolvidos e outros.
Observe-se que a Autoridade Fiscal intimou regularmente a contribuinte se manifestar a
respeito da Planilha que demonstram os créditos cuja origem deveria ser comprovada.
Não se manifestou a respeito, nenhum documento foi apresentado para comprovar a origem
dos créditos/depósitos, tampouco na fase impugnatória. Somente alegou que alguns créditos
seriam referentes a transferências de empresa do grupo, mas não apresentou qualquer prova
da origem do alegado crédito, sequer os apontou.
Portanto o presente julgamento não prescinde de novas verificações por parte do Fisco para
concluir a ocorrência da omissão de receita por presunção legal. Como anteriormente
explicitado, é ônus da contribuinte a prova da não ocorrência da infração.
Portanto deve ser indeferido o pedido de diligência
(...)
Responsabilidade tributária O Código Tributário Nacional - CTN, Lei N° 5.172, de
25/10/1996, trata da responsabilidade pelos pagamentos dos tributos.
De forma bastante clara, o artigo 135, III, do Código Tributário Nacional reza que os
diretores, gerentes ou representantes das Pessoas Jurídicas de Direito Privado são
responsáveis pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias resultantes de atos
praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Como
visto a lei tributária foi infringida.
É importante ressaltar que este tipo de responsabilização, consoante pacificação do
Superior Tribunal de Justiça - STJ, tem natureza de responsabilidade solidária e decorre
Fl. 1451
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tanto de ato culposo como de ato doloso; O sócio administrador da sociedade tem como
encargo básico zelar pela saúde econômica e financeira da empresa, não praticando atos
que possam ser caracterizados como administração temerária, tal qual foi feito, de tal modo
a esconder alguma operação que quisesse ser ocultada, fugindo das obrigações a que a lei
determina e expondo a empresa a condições que comprometessem a sua existência
econômica.
No caso, foram considerados sócios administradores da empresa:
FERNANDO PEDRA TOLEDO, LEOCIMAR ALCÂNTARA EMILIANO e MAYARA
BIANCHI NOGUEIRA, todos devidamente identificados nos referidos termos.
Relativamente ao ano-calendário de 2010, é de se observar que de acordo com a 13a
Alteração Contratual, registrada na Jucesp em 08/07/2010, constavam como únicos sócios
da empresa LIONFER INDÚSTRIA METALÚRGICA LTDA, FERNANDO PEDRA
TOLEDO e MAYARA BIANCHI NOGUEIRA, ambos com poderes de administração de
acordo com o estabelecido na alteração contratual anterior.
De acordo com o art. 1o da alteração contratual registrada em 08/07/2010, foi admitido na
sociedade LEOCIMAR ALCÂNTARA EMILIANO, ali identificado. O art. 2o dessa
alteração contratual revela que a sócia MAYARA BIANCHI NOGUEIRA retirou-se da
sociedade. Consta do art. 7o (capitulo III):
A administração da sociedade caberá ao sócio, FERNANDO PEDRA TOLEDO, com
poderes e atribuições de representar a firma isoladamente altiva e passiva, judicial ou
extrajudicialmente, autorizado o uso do nome empresarial, vedado, no entanto,em
atividades estranhas ao interesse social ou assumir obrigações seja em favor de qualquer
dos cotistas ou de terceiros, bem como onerar ou alienar bens imóveis da sociedade sem
autorização do outro sócio.
Portanto, consoante o que dispõe o art. 135, III, do CTN, reputa-se que são responsáveis
pelos tributos relativos aos fatos geradores ocorridos no ano-calendário de 2010,
FERNANDO PEDRA TOLEDO, integralmente, e MAYARA BIANCHI NOGUEIRA,
relativamente ao período de janeiro a junho, devendo ser excluída a responsabilidade
atribuída a LEOCIMAR ALCÂNTARA EMILIANO, por não ser apontado no contrato
social como sócio administrador, nem constar dos autos qualquer documento que assim o
qualifique.

Referindo-se ao quadro constante de fl. 35 do Termo de Verificação Fiscal, que
indica a emissão de Notas Fiscais no ano-calendário 2010 no importe total de R$ 16.602.007,90
(dezesseis milhões, seiscentos e dois mil, sete reais e noventa centavos) e depósitos em conta
corrente no valor de R$ 31.536.390,97 (trinta e um milhões, quinhentos e trinta e seis mil, trezentos
e noventa reais e noventa e sete centavos), a então Impugnante protestou por entender que a
omissão de receitas resumir-se-ia à diferença entre estes valores (tomados anualmente) de R$
14.934.383,07 (quatorze milhões, novecentos e trinta e quatro mil, trezentos e oitenta e três reais e
sete centavos).
No entanto, a Autoridade Fiscal promoveu a tributação como receita omitida no valor
de R$ 19.187.504,98 (dezenove milhões, cento e oitenta e sete mil, quinhentos e quatro reais e
noventa e oito centavos), o que implicaria, segundo a Impugnante, numa tributação à maior da
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receita de R$ 4.253.121,91 (quatro milhões, duzentos e cinquenta e três mil, cento e vinte e um
reais e noventa e um centavos).
Retomemos a reprodução da tabela 06, que discrimina a base de cálculo dos valores
lançados:

De fato, como aduz a contribuinte, a emissão de Notas Fiscais no ano-calendário
2010 somou o importe de R$ 16.602.007,90 (dezesseis milhões, seiscentos e dois mil, sete reais e
noventa centavos) e depósitos em conta corrente não justificados o valor de R$ 31.536.390,97
(trinta e um milhões, quinhentos e trinta e seis mil, trezentos e noventa reais e noventa e sete
centavos). Mas, a omissão não se resume à diferença (tomados anualmente) daqueles valores: R$
14.934.383,07 (quatorze milhões, novecentos e trinta e quatro mil, trezentos e oitenta e três reais e
sete centavos) entre depósitos não justificados e total de notas fiscais não oferecidas à tributação,
somados no ano. A análise deve ser feita mês a mês, já que o contribuinte não apresentou
contabilidade e documentos que a embasasse, não há como aferir se o saldo de caixa de um mês foi
transposto como tal para o mês seguinte.
Desta forma, nos meses em que a omissão por depósito bancário é maior que a
omissão por notas fiscais não tributadas, a tributação total de ofício dar-se-á pelo valor maior entre
os dois: o total dos depósitos bancários. Isto acontece em abril/2010. Mas, como o valor das notas
fiscais não se enquadram em presunção, e sim na omissão direta, este valor é mantido como
omissão e a presunção (omissão por depósito bancário não justificado) compõe-se da diferença
entre depósitos não justificados e notas fiscais.
Já nos meses em que a omissão por depósito bancário é menor que a omissão por
notas fiscais não tributadas, a tributação de ofício dar-se-á pelo valor maior entre os dois: o valor
das notas fiscais, não havendo o que se tributar como depósitos bancários não justificados. Isto
acontece em maio/2010.
Ou seja, a omissão de receitas só por depósito é a diferença (depósito não justificado
e total de notas fiscais) quando o total de depósitos bancários não justificados é maior que o total de
omissão por notas fiscais não tributadas. Nestes meses a sistemática do Recorrente funciona.
Mas, a sistemática do Recorrente não funciona quando o total de notas fiscais é
maior que o total de depósitos bancários não justificados. Mesmo que nestes meses a omissão de
receitas por depósito seja igual a zero (quando a omissão por depósito bancário é menor que a
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omissão por notas fiscais não tributadas), o valor equivalente a esta omissão (por depósito bancário)
ainda será tributado, mas como notas fiscais não oferecidas a tributação. A presunção é afastada,
mas há omissão por não oferecimento de notas fiscais à tributação.
Enfim, em cada mês a omissão total corresponde ao maior entre os dois valores
(depósito bancário não justificados ou notas fiscais não oferecidas à tributação), somando as
omissões de cada mês para ter-se a omissão no trimestre, e a tributação anual será a soma do
apurados me cada trimestre. Por isso não procede o sistema da Recorrente de considerar como
omissão a diferença entre o maior dos dois valores tomados no ano inteiro e o menor.
Pelo exposto, voto por rejeitar as preliminares suscitadas e dar parcial provimento ao
recurso voluntário para reduzir a multa qualificada para 100%, aplicando a retroatividade benigna.
Assinado Digitalmente
Lizandro Rodrigues de Sousa

Fl. 1454
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