Tribunal: CARF
Processo: 12448.725259/2015-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: NEUDSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-08-12
Data de publicação: 2024-09-30

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2010
RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de recurso de ofício manejado em razão da exoneração de crédito tributário (tributos mais multa de ofício) inferior ao limite de alçada vigente no momento da apreciação do recurso pelo CARF.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
12448.725259/2015-81
ACÓRDÃO
1201-006.937 – 1a SEÇÃO/2a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
15 de agosto de 2024
RECURSO
DE OFÍCIO
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO
MERCADINHO VITÓRIA 163 LTDA. - ME E OUTROS
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2010
RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de recurso de ofício manejado em razão da exoneração de
crédito tributário (tributos mais multa de ofício) inferior ao limite de alçada
vigente no momento da apreciação do recurso pelo CARF.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do recurso de ofício.
(assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Eduardo Genero Serra,
Lucas Issa Halah, Raimundo Pires de Santana Filho, Renato Rodrigues Gomes, Alexandre Evaristo
Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).

RELATÓRIO
A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo, em atenção
ao disposto no art. 34, inciso I, do Decreto no 70.235/1972, recorreu de ofício da sua decisão
proferida no Acórdão no 16-66.505 (fls. 2184), como autoridade julgadora de primeira instância no
processo no 15563.720136/2014-45, ao qual está apensado o presente processo e que está sendo
julgado em conjunto com o presente feito.
Fl. 2222
DF CARF MF
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A decisão recorrida julgou recurso voluntário contra lançamentos tributários para
exigir IRPJ e CSLL, relativos ao ano 2010, bem como juros de mora e multa de ofício qualificada e
agravada (225%), totalizando R$ R$ 5.341.358,01. O lucro foi arbitrado a partir da receita
conhecida. A exigência de CSLL é decorrente dos mesmos fatos que fundamentam o lançamento
de IRPJ, devendo seguir o mesmo encaminhamento.
A fiscalização imputou responsabilidade tributária pelo presente crédito tributário a
JAIME FRANCISCO XAVIER SOBRINHO e ZULEICA ALVES LIMA, com fundamento no artigo 135, III,
do CTN.
A acusação fiscal está detalhada no Termo de Verificação Fiscal. O relatório do
acórdão recorrido assim sintetiza os fatos:
Em 09/10/2012, a fiscalização enviou para a contribuinte, por via postal, Termo de
Início de Fiscalização, solicitando a apresentação de: Contrato Social e alterações; Livro
Caixa, Livro Registro de Inventário e Livro Registro de Entrada, com prazo para
atendimento de 20 dias.
Após decorrido o prazo acima concedido e diante do não atendimento, reintimou a
contribuinte, em 05/11/2012, concedendo prazo adicional de 20 dias.
Entre 07/01/2013 e 02/09/2013, a fiscalização enviou, por via postal, Termos de
Continuidade Fiscal.
Durante todo o período em que ocorreram os Termos de Continuidade acima
mencionados e consubstanciado pela inexistência de informação por parte da
contribuinte, a fiscalização procedeu à circularização dos fornecedores da contribuinte,
com base nos arquivos das Notas Fiscais Eletrônicas, assinado digitalmente e transmitido,
via internet, pelas empresas vendedoras ao ambiente NF-e, conforme Termos e
documentos juntados, através de diligências vinculadas, em nome da contribuinte,
quitadas no ano-calendário 2010.
Finalizadas as circularizações em questão e comprovando-se a efetividade dos
pagamentos referentes às compras efetuadas pela contribuinte, a fiscalização procedeu,
em 24/10/2013, à exclusão da contribuinte da sistemática do SIMPLES NACIONAL,
conforme ADE n°48/2013 (fl. 5 do processo n° 15563.720137/2 014-90, apenso), sendo
dada ciência do mesmo, por via postal, em 13/11/2013, através de Termo de Exclusão do
Simples Nacional n° 1587-03/1053/2013 de 11/11/2013.
De acordo com disposto no § 1o do artigo 29 da Lei Complementar n° 123/2006,
tal exclusão surte efeito a partir do próprio ano-calendário, ou seja, janeiro de 2010.
Também 11/11/2013, a fiscalização enviou, por via postal, Termo de Intimação
onde, no prazo de 20 dias, a contribuinte deveria proceder à escrituração referente ao ano-
calendário 2010, com base em outra forma de tributação (lucro real ou lucro presumido)
que não a Simplificada, de acordo com §2o do artigo 32 da Lei Complementar n°
123/2006, tendo em vista sua exclusão do SIMPLES NACIONAL a partir do ano-
calendário 2010.
A contribuinte foi cientificada nesta data que, caso não o fizesse, seu lucro
referente ao ano-calendário de 2010 seria arbitrado com base nos valores de suas compras
apurados através de informações fornecidas por seus fornecedores.
Após decorrido o prazo de 20 dias acima mencionado, a fiscalização intimou, em
09/12/2013, em última instancia, a contribuinte a:
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• Manifestar-se, por escrito, quanto às informações extraídas dos arquivos de Notas
Fiscais Eletrônicas, arquivos esses que foram assinados e transmitidos, via internet, pelas
empresas fornecedoras de mercadorias, por dia de emissão, conforme planilha anexa;
• Contestar, por escrito, oferecendo meios de prova (documentação hábil e idônea),
o lucro arbitrado através da aplicação do percentual de 40% de suas compras (artigos 529,
530, inciso VI e 535, inciso V, do RIR/99), tendo em vista que os valores informados em
sua DASN - Declaração Anual do Simples Nacional (Período de apuração 2010 /
Exercício 2011) são muito inferiores às compras efetuadas e demonstradas na planilha
anexa.
No momento de finalizar o procedimento fiscal, a fiscalização constatou que a
contribuinte havia efetuado Terceira Alteração Contratual junto a JUCERJA, em
09/07/2013, modificando seu endereço e sócios.
A fiscalização, então, procedeu a diligência na tentativa de localizar a empresa no
seu novo endereço, cadastrado como seu domicílio fiscal na RFB. Constatou-se que o
local em questão é basicamente residencial, a rua é toda numerada e inexiste o endereço
da forma que foi cadastrada na JUCERJA e nesta RFB.
Como consequência, foi formalizada, através do processo administrativo n°
15563.720073/2014-27, representação para que fosse declarada pelo titular da DRF-Nova
Iguaçu a inaptidão da inscrição da contribuinte no CNPJ.
A fiscalização procedeu, então, a intimação das pessoas físicas envolvidas,
solicitando a comprovação da efetividade da venda da sociedade empresária pelos antigos
sócios, Sr. Jaime Francisco Xavier Sobrinho (CPF 662.266.197-91) e Sra. Zuleica Alves
Lima (CPF 760.696.727-04), bem como a efetividade da compra aos seus novos sócios,
Sr. Sérgio Milton da Penha (CPF 011.462.323-65) e Sra. Jocelia Batista da Conceição
(CPF 037.787.453-10).
Em resposta o Sr. Jaime informou que o recebimento dos valores com a venda da
sociedade empresária foi feito em numerário, sem, contudo, comprovar a efetividade
desse recebimento.
As intimações à antiga sócia (Sra. Zuleica) e aos novos sócios (Sr. Sérgio e Sra.
Jocelia) retornaram sem recebimento.
Apesar de a contribuinte não ter sido encontrada, a fiscalização mais vez
compareceu no logradouro onde deveria estar funcionando, com o escopo de obter
registro fotográfico da constatação já anteriormente efetuada. Desta feita, lavrou-se um
Termo de Diligência, confirmado a condição de empresa não localizada, enquadrando-se,
assim, na situação prevista no inciso II do artigo 37 c/c o inciso II do artigo 39, ambos da
IN RFB n° 1.183/2011.
O contribuinte apresentou impugnação, assim como o responsável tributário JAIME
FRANCISCO XAVIER SOBRINHO, ambas com idêntico teor. As impugnações foram assim
sintetizadas no relatório do acórdão recorrido:
DOS FATOS E FUNDAMENTOS JURÍDICOS
Ao contrário do que diz o Auditor Fiscal, todos os elementos estavam a sua
disposição no próprio "site" da RFB, através do SPED contábil, e ainda encontram-se.
Porém de forma abruta, o Auditor Fiscal enviou via postal o Auto de Infração, sem
nenhuma explicação, quebrando ainda o sigilo bancário da impugnante sem mandado
judicial a respaldá-lo.
A quebra do sigilo bancário não procede, visto que a pretensa omissão de receitas
que a fiscalização pretende tributar, como consta do Auto de Infração, é por
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"Divergências entre a Receita Declarada e os Depósitos Bancários" situação não descrita
no texto da lei apontada como infringida.
Não pode o fisco arbitrar com base nos extratos bancários, sem intimar os sócios da
empresa para comprovar a origem dos depósitos e ser ter esgotado todos os meios
persecutórios para obtenção dos livros e documentos da empresa.
DA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA
Dispõe o artigo 135 do CTN que:
[...]
Não pode haver a sujeição passiva solidária dos sócios Jaime Francisco Xavier
Sobrinho e Zuleica Alves Lima, pois eles não agiram com excesso de poderes, infração
de lei, contrato social ou estatutos, e, em razão da impugnação, a sua exigibilidade está
suspensa, nos moldes do artigo 151 do CTN.
A fazenda pública interpreta o dispositivo acima como se gerasse uma presunção
que a beneficiasse; toda vez que a sociedade deixa de pagar os tributos a seu cargo,
automaticamente, seus diretores, gerentes ou representantes, incidem na regra do artigo
135 e tornam-se pessoalmente responsáveis.
Entretanto, isto não e bem assim. Primeiro é preciso que as hipóteses (atos
praticados com excesso de poderes, infração de lei, contrato social, ou estatutos) sejam
perfeitamente caracterizados. E, segundo, e aí repousa a questão - o ônus da prova é de
quem acusa, não havendo espaço para a chamada responsabilidade objetiva. Destaque-se
que essa prova inexiste no Auto de Infração.
O que pode levar o diretor, gerente ou administrador (procurador), tomarem-se
responsáveis é a causa do não pagamento, mas jamais este tomado isoladamente. É
preciso que se investiguem as causas dessa inadimplência, para verificar se, entre elas,
estariam fatos capazes de serem enquadrados como excesso de poderes, infração à lei, ao
contrato social, ou ao estatuo. Destaque-se que não ter dinheiro para pagar não é infração
à lei.
Aliás, o que aqui se sustenta encontra eco no próprio artigo 158 da Lei da
Sociedade por Ações, quando declara, com todas as letras, que o administrador não é
pessoalmente responsável por obrigações contraídas em nome da sociedade, por
decorrência de ato regular de gestão.
Como regra geral, o patrimônio e a responsabilidade da pessoa jurídica não se
comunicam com a dos seus sócios, salvo nas situações especiais previstas em lei.
DA AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA OFICIALIDADE E DA LEGALIDADE
Na Teoria Geral do Direito, bem como na doutrina administrativa pátria, o ato
administrativo para ser perfeito, válido e eficaz deve observar, dentre tantos outros
requisitos, aos princípios insertos no caput do artigo 37 do Texto Maior, quais sejam:
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além de seus 5
elementos constitutivos: objeto, motivo, forma, finalidade e competência, para só assim
entrar no ordenamento jurídico.
Com efeito, a fiscalização decidiu por constituir o crédito tributário ora guerreado
por meio de "lavratura" de "Termo de Constatação Fiscal" instrumento tributário
expressamente regrado pelo artigo 11 do Decreto n° 70.235/72, quando o correto (ao
menos, no caso em tela, do ponto de vista procedimental) seria a lavratura de Auto de
Infração com inserção dos termos e motivos do Termo de Constatação Fiscal, este
expressamente regrado pelo artigo 10 do Decreto n°70.235/72.
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Daí vem a insofismável depreensão lógica de que a autoridade fiscal olvidou a
construção sistêmica do ordenamento jurídico, em especial, do processo administrativo
fiscal.
DO DESENQUADRAMENTO DA EMPRESA DO SIMPLES NACIONAL
Completamente descabido o desenquadramento da empresa do sistema do
SIMPLES, uma vez que o fato gerador da autuação é do ano-calendário de 2010, tendo a
empresa se mantido no SIMPLES, só saído por força do presente Auto de Infração, o que,
se desconstituído por esta impugnação, também se força a improcedência da
desclassificação.
DO TRIBUTO PARA TIPIFICAR CRIME TRIBUTÁRIO
No Termo de Verificação Fiscal, a fiscalização qualifica os ex-sócios para fins de
Representação Fiscal para Fins Penais, tipificando em tese os crimes previstos no inciso I
do artigo 2o da Lei n° 8.137/90, em obediência ao previsto no artigo 1o da Portaria RFB
n° 2.439/2010 e do artigo 44, §1°, da Lei n° 9.430/96, através do processo administrativo
n° 15563.720075/2014-16.
O STF, inversamente ao procedimento adotado pelo Fisco, já se manifestou
contrário à Representação Fiscal para Fins Penais, antes do trânsito em julgado da matéria
administrativa, conforme Súmula Vinculante n° 24, que diz que "Não se tipifica crime
material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1o, incisos I a IV, da Lei n°
8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo71.
Portanto, a Representação Fiscal para Fins Penais não deve ser procedida como
informado pela fiscalização no Termo de Verificação, pois afronta jurisprudência
dominante.
DA AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL
O impugnante (Jaime Francisco Xavier Sobrinho) não foi instado em momento
algum sob o procedimento fiscal instaurado contra a pessoa jurídica da qual fez parte e se
retirou há mais de 3 anos. Assim sendo, teve o direito ao contraditório e à ampla defesa
cerceado, causando-lhe grande dor e prejuízo na elaboração da presente impugnação.
Os ex-sócios jamais poderiam ter sido incluídos no pólo passivo do Auto de
Infração como devedor solidário do débito fiscal, uma vez que já tinham se retirado da
sociedade há mais de 3 anos, registrando-se a alteração contratual na Junta Comercial do
Estado do Rio de Janeiro, e na base de dados da RFB.
Assim, torna-se obrigatório que seja excluído o impugnante da responsabilidade
solidária pelo pseudo débito fiscal, visto que retirou-se regularmente da sociedade,
registrando a alteração contratual de sua saída em todas as repartições que a lei exige.
DO SOBRESTAMENTO DO FEITO ADMINISTRATIVO
No recentíssimo julgamento do processo n° 15540.000 287/2010-44, o Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), decidiu-se sobrestar o julgamento do
referido processo até manifestação definitiva do STF sobre a matéria ali arguida como
inconstitucional, ou seja, a quebra do sigilo bancário sem mandado judicial, como in
casu, à luz do artigo 62-A do Anexo II do RICARF e do § único do artigo 1o da Portaria
CARF n° 1/2012.
No Recurso Extraordinário n°601.324/MG, o STF reconheceu, quanto à matéria, a
existência de repercussão geral, nos termos do artigo 542-B, do Código de Processo Civil.
Assim, com base no citado julgado, requer-se o sobrestamento do feito, até
manifestação do STF, caso não se venha a acatar a tese de exclusão do pólo passivo dos
pretensos responsáveis solidário passivos: Jaime Francisco Xavier Sobrinho e Zuleica
Alves Lima.
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As impugnações foram consideradas parcialmente procedentes pela autoridade
julgadora de primeira instância, a qual exonerou as imputações de responsabilidade laboradas
pela fiscalização, mas manteve a exigência tributária, nos termos do acórdão ora recorrido (fls.
2233). Essa decisão deu ensejo ao presente recurso de ofício, o qual está sendo julgado em
conjunto com o recurso voluntário do contribuinte, no âmbito do referido processo no
15563.720136/2014-45.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, Relator.
A decisão de primeira instância exonerou a imputação de responsabilidade sobre
créditos tributários que totalizam R$ 5.341.358,01, a qual é o objeto do presente recurso de ofício.
Verifico que o recurso de ofício se deu porque o valor exonerado para os
responsáveis tributários ultrapassou o valor de um milhão de reais, limite de alçada então vigente
para determinar a revisão necessária. Todavia, a Súmula CARF no 1031 orienta que, para fins de
conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação
em segunda instância. Atualmente, o limite de alçado está determinado no valor de quinze
milhões de reais, nos termos do artigo 1o da Portaria MF no 2, de 2023, verbis:
Art. 1o O Presidente de Turma de Julgamento de Delegacia de Julgamento da
Receita Federal do Brasil (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar
sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total
superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais).
Assim, o valor exonerado na primeira instância está abaixo do limite de alçada ora
vigente, de forma que o recurso de ofício não deve ser conhecido.
Diante do exposto, voto por não conhecer do recurso de ofício.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque

1 Súmula CARF no 103 - Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de
sua apreciação em segunda instância.
Fl. 2227
DF CARF MF
Original