Tribunal: CARF
Processo: 10935.724835/2013-94
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-06-06
Data de publicação: 2024-07-17

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
CONHECIMENTO - DESSEMELHANÇA FÁTICA
Quando o acórdão recorrido e os paradigmas possuem dessemelhança fática a suscitar questões jurídicas diversas, inexiste divergência jurisprudencial a ser dirimida. Não há divergência de intepretação entre o recorrido, que cancelou a exigência, e os paradigmas, que declararam a nulidade do lançamento por deficiência de descrição fática e de enquadramento legal. Enquanto o recorrido cancelou apenas uma das exigências por considerar as razões da defesa em cotejo daquelas apresentadas pela autoridade e manteve as demais exigências formalizadas no mesmo instrumento de constituição de crédito tributário, os paradigmas declararam nulo o próprio lançamento em razão da autoridade não ter oferecido as razões da sua acusação, o que levou o julgador a considerar ter havido violação do direito de defesa do contribuinte.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10935.724835/2013-94
ACÓRDÃO
9101-007.032 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
6 de junho de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
RECORRIDA
VALERIO ROSSATO CAVEGLION LTDA. NOVA DENOMINAÇÃO DE CAVEGLION E
CAVEGLION LTDA. EPP
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
CONHECIMENTO - DESSEMELHANÇA FÁTICA
Quando o acórdão recorrido e os paradigmas possuem dessemelhança
fática a suscitar questões jurídicas diversas, inexiste divergência
jurisprudencial a ser dirimida. Não há divergência de intepretação entre o
recorrido, que cancelou a exigência, e os paradigmas, que declararam a
nulidade do lançamento por deficiência de descrição fática e de
enquadramento legal. Enquanto o recorrido cancelou apenas uma das
exigências por considerar as razões da defesa em cotejo daquelas
apresentadas pela autoridade e manteve as demais exigências
formalizadas no mesmo instrumento de constituição de crédito tributário,
os paradigmas declararam nulo o próprio lançamento em razão da
autoridade não ter oferecido as razões da sua acusação, o que levou o
julgador a considerar ter havido violação do direito de defesa do
contribuinte.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.
Sala de Sessões, em 6 de junho de 2024.

Assinado Digitalmente
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes – Relator
Fl. 1678
DF CARF MF
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Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os julgadores Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Jandir Jose
Dalle Lucca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).

RELATÓRIO
A recorrente, Fazenda Nacional, inconformada com a decisão proferida, por meio
do Acórdão no 1401-006.532, interpôs, tempestivamente, recurso especial de divergência com
julgados de outros colegiados, em relação a seguinte matéria: “cancelamento do auto de infração
ou nulidade por vício formal em razão de deficiência na descrição dos fatos e no fundamento
jurídico, em contrariedade do art. 142 do CTN”.
A ementa do acórdão recorrido apresenta a seguinte redação, em relação ao tema
proposto:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Período de apuração: 30/06/2010 a 31/12/2012
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGENS. PRESUNÇÃO LEGAL. OMISSÃO DE RECEITAS.
Caracterizam como omissão de receitas os valores creditados em conta de
depósito junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física
ou jurídica, regularmente intimado, não comprova, mediante documentação hábil
e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA.
As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar,
tãosomente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas
presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos
não ocorreram na forma como presumidos pela lei.
LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS.
Em razão da vinculação entre o lançamento principal e os decorrentes, devem as
conclusões relativas àquele prevalecer na apreciação destes, desde que não
presentes arguições específicas ou elementos de prova novos.
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
Fl. 1679
DF CARF MF
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PIS/COFINS. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO. RECEITAS ESCRITURADAS. ALÍQUOTA
ZERO. REGIME MONOFÁSICO.
Havendo nos autos farta documentação hábil a comprovar que as atividades
operacionais do contribuinte dividiam-se entre a prestação de serviços e a venda
de mercadorias sujeitas à alíquota zero de PIS e COFINS, é de se assumir que as
receitas escrituradas e não tributadas advindas da comercialização de
mercadorias decorram da venda de mercadorias afeitas a seu objeto social,
sujeitas à alíquota zero, tal qual confirmam as notas fiscais apresentadas pelo
contribuinte por amostragem junto ao Recurso Voluntário.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 30/06/2010 a 31/12/2012
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DOLO. MULTA. 150%.
Em lançamento de ofício é devida multa qualificada de 150% calculada sobre a
totalidade ou diferença do tributo que não foi pago ou recolhido quando
demonstrada a presença de dolo na ação ou omissão do contribuinte.
O recurso é dirigido ao trecho do acórdão em destaque abaixo reproduzido:
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, (i) rejeitar a proposta
de diligência; vencidos os Conselheiros Lucas Issa Halah e André Luis Ulrich Pinto;
e, no mérito, (ii) negar provimento ao recurso voluntário para manter a
qualificação da multa de ofício; vencido o Conselheiro Lucas Issa Halah que
afastava a sua qualificação; por unanimidade de votos, (i) negar provimento ao
recurso em relação à autuação do IRPJ e da CSLL e (ii) dar parcial provimento ao
recurso para afastar a exigência de PIS e COFINS incidentes sobre a
comercialização de mercadorias, tão somente em relação aos valores
escriturados na contabilidade. Designado para redigir o voto vencedor o
Conselheiro Claudio de Andrade Camerano.
Em relação a essa divergência, foram oferecidos os acórdãos paradigmas no 2302-
01.621 e no 303-33.365, assim ementados:
AC no 2302-01.621
MOTIVAÇÃO.
DISCRIMINAÇÃO
DOS
FATOS
GERADORES.
INSUFICIÊNCIA.
NULIDADE DO LANÇAMENTO.
O lançamento deve discriminar os fatos geradores das contribuições
previdenciárias de forma clara e precisa, sob pena de nulidade. O artigo 142 do
Código Tributário Nacional não deixa dúvidas de que a motivação se refere à
verificação pelo agente fiscal da ocorrência do fato gerador. A falta da
evidenciação do fato gerador implica na nulidade do lançamento por vício formal,
uma vez que descumprido o artigo 10 do Decreto no 70.235/72. Processo
Anulado.
AC no 303-33.365
Fl. 1680
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ITR/1999. VÍCIO FORMAL. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE DO
LANÇAMENTO.
Constatada insuficiência na descrição dos fatos e no enquadramento legal é de se
reconhecer a nulidade do lançamento por vicio formal e cerceamento ao direito
de defesa. A imprecisão do lançamento é particularmente notada na identificação
do sujeito passivo, na caracterização do imóvel sobre o qual deve recair o
lançamento, e na descrição da motivação e respectivo enquadramento legal para
a autuação..
Por meio do despacho de fls. 1.664-1.671, foi dado seguimento ao recurso em
relação a ambos os paradigmas, nos seguintes termos:
1) A falha no enquadramento legal e na descrição dos fatos imputados ao
contribuinte é causa de anulação do lançamento por vício formal e não de
cancelamento do lançamento.
Trata, o presente processo, de autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS em
relação aos anos-calendário 2010, 2011 e 2012, acrescidos de multa de ofício
qualificada, em razão da apuração de (i) omissão de receitas caracterizada por
depósitos bancários de origem não identificada, (ii) receitas auferidas com
revenda de mercadorias escrituradas mas não declaradas, (iii) receitas auferidas
com prestação de serviços escrituradas mas não declaradas. Os lançamentos de
PIS e COFINS foram formalizados sob a sistemática da cumulatividade padrão.
Apresentada impugnação a Autoridade Julgadora de 1a Instância negou-lhe
provimento.
A contribuinte apresentou de recurso voluntário ao qual anexou as notas fiscais
de fls. 1.368/1.626 para, por amostragem, demonstrar enquadrar-se nos
requisitos para a aplicação da alíquota zero de PIS e COFINS de que tratam os
artigos art. 5o e 3o, “caput”, da Lei no10.485/2002 e reafirmou que o objeto social
presente em seu Contrato social seria suficiente para permitir a conclusão de que
as receitas omitidas decorreriam de suas atividades operacionais, estando assim
sujeitas à alíquota zero de Pis e Cofins.
A Turma julgadora do CARF manteve as exigências de IRPJ e CSLL acrescidas da
multa de ofício qualificada, mas exonerou parcialmente os lançamentos de PIS e
de COFINS por constatar que constitui objeto social da contribuinte, na parcela
relativa à venda de mercadorias, a comercialização de mercadorias como regra
sujeitas à tributação monofásica: pneus, câmaras de ar, autopeças e acessórios
automotivos, de modo que o fundamento legal aplicável para essa parte dos
lançamentos estaria incorreto.
Eis os principais trechos do voto (destaques acrescidos)
A partir da apuração de omissão de receitas (tanto pela presunção
legal do artigo 42, quanto pela aferição direta feita por meio da
análise da escrituração contábil do contribuinte) e da insuficiência
Fl. 1681
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de recolhimento de PIS e COFINS, a fiscalização efetuou os
lançamentos de PIS e COFINS, pelo regime cumulativo para os
períodos de apuração a partir de junho de 2010, já que até maio de
2010 o contribuinte era optante pelo Simples Nacional.
O lançamento foi segregado em duas parcelas, a parcela decorrente
das receitas omitidas e a parcela decorrente de receitas
consideradas pela fiscalização como declaradas mas não tributadas.
O Contribuinte argumentou desde sua impugnação que as receitas
objeto da autuação não poderiam ensejar os lançamentos de PIS e
COFINS, porque as mercadorias por ele comercializadas estariam
sujeitas à alíquota zero, nos termos dos artigos 3o §2o e artigo 5o
parágrafo único da Lei no 10.485/2002.
[...]
O Contribuinte já havia apresentado à fiscalização seu Contrato
Social, em resposta ao Termo de Início de Fiscalização. Fls. 06/08:
[...]
Alegou assim ser evidente que os produtos comercializados pelo
contribuinte estariam sujeitos à alíquota zero de PIS e COFINS.
O Acórdão Recorrido entendeu não ter o contribuinte produzido
prova suficiente dos fatos alegados.
Em seu Recurso Voluntário o contribuinte defendeu a suficiência da
prova e asseverou, relativamente à parcela da autuação decorrente
da presunção de omissão de receitas, que a presunção leva à
tributação de tais receitas como operacionais, de maneira que
somente poderiam decorrer do comércio de mercadorias indicadas
em seu objeto social, sujeitas à alíquota zero de PIS e COFINS.
De todo modo, anexou aos Recurso Voluntário, por amostragem as
notas fiscais de fls. 1.358/1.626 para comprovar o alegado.
Passo à análise.
A fiscalização teve acesso a documentação suficiente para
compreender as atividades desempenhadas pelo contribuinte e
cientificar-se de que constitui seu objeto social, na parcela relativa à
venda de mercadorias, a comercialização de mercadorias como
regra sujeitas à tributação monofásica: pneus, câmaras de ar,
autopeças e acessórios automotivos.
O objeto social não passou despercebido pela fiscalização, que
assim constatou no TVF (Fl. 1.075)
[...]
Fl. 1682
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A consulta Pública ao cartão de CNPJ do contribuinte confirma suas
atividades operacionais:
[...]
E a alteração contratual de março de 2012 anexada posteriormente
pelo contribuinte juntamente com a Impugnação segue no mesmo
caminho.
[...]
Tratando-se das exigências de PIS e COFINS sobre as receitas
escrituradas relativas ao comércio de mercadorias, identificadas nos
autos de infração como “0001 INCIDÊNCIA CUMULATIVA PADRÃO -
INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O
PIS/PASEP”, devidamente segregadas entre receitas decorrentes da
prestação de serviços e receitas decorrentes da comercialização de
mercadorias, entendo que a autoridade autuante deveria ter
fundamentado a razão adotada para não considerar a aplicação de
alíquota zero sobre as receitas operacionais oriundas do comércio
de pneus, peças e acessórios automotivos.
Toda a documentação anexada aos autos pelo contribuinte e
disponível à consulta pública confirma que os produtos
comercializados são sujeitos como regra ao regime monofásico
(pneus, câmaras de ar, autopeças e acessórios automotivos).
Inexistindo qualquer insinuação de que o contribuinte estaria a
comercializar mercadorias que escapassem ao escopo de seu objeto
social,
alguma
fundamentação
deveria
haver
para
a
desconsideração da alíquota zero pela fiscalização.
Não se verifica nos autos, contudo, qualquer assertiva fiscal a esse
respeito, que justificasse a não aplicação da alíquota zero, motivo
pelo
qual
a
autoridade
autuante
não
se
desincumbiu
adequadamente do ônus de apontar o correto fundamento legal
aplicável à espécie e demonstrar a razão pela qual a documentação
presente nos auto não levaria à aplicação da alíquota zero.
A fiscalização adotou como fonte de informação para esta parcela
da autuação a escrituração do contribuinte, que segrega as suas
receitas operacionais entre aquelas decorrentes da prestação de
serviços e aquela decorrente da comercialização de mercadorias,
mas essa segregação não mereceu da autuação cotejo face a seu
objeto social e Códigos de Atividade indicados em seu cartão de
CNPJ.
Fl. 1683
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E em Recurso Voluntário, o contribuinte evoluiu trazendo como
provas notas fiscais por amostragem que confirmam sua linha de
defesa.
Por tal razão propus a conversão do feito em diligência, até para
que se verificasse se as notas fiscais colacionadas diriam respeito às
receitas escrituradas, ou também àquelas não escrituradas,
entretanto, tendo restado vencido, entendo que ser improcedente a
este respeito a tributação reflexa de PIS e COFINS sobre as receitas
escrituradas em sua contabilidade mas não declaradas decorrentes
da comercialização de bens.
Já no que tange às receitas decorrentes da prestação de serviços a
autuação permanece hígida.
[...]
A Recorrente alega que diante de equívoco semelhante, qual seja, deficiência na
descrição e no fundamento jurídico, ou seja, a contrariedade ao art. 142 do CTN,
os paradigmas não cancelaram parte do auto de infração, mas os anularam, por
vício de forma.
Os paradigmas indicados para este tema não sofreram reforma.
O primeiro paradigma tem a seguinte ementa:
Acórdão no 2302-01.621
(...)
Este paradigma apreciou lançamento para exigência de contribuições
previdenciárias, a cargo da empresa e incidentes sobre a remuneração da mão de
obra de construção civil, apurada mediante aferição indireta. Conforme apontado
pelo voto vencedor, a auditoria fiscal não motivou a aplicação do arbitramento,
deixando de explicar por qual razão teria desconsiderado a contabilidade e as
provas apresentadas pelo contribuinte.
Sobre a questão litigiosa assim se pronunciou o voto vencedor (destaques
acrescidos):
[...]
Da forma, com base nos elementos trazidos pelo fisco para proceder
à aferição indireta, não restou demonstrado que a contabilidade
da recorrente fosse imprestável e merecesse ser desconsiderada
como elemento de prova a seu favor.
A simples menção quanto à impossibilidade dos serviços serem
prestados pelos empregados constantes da folha porque não
atingiram um percentual de 40% e ainda utilizando como
parâmetro os serviços prestados em obra de construção civil, não
é suficiente como suporte para o lançamento. É necessário o
Fl. 1684
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cotejamento da situação fática com as características definidas pela
norma como hipótese de incidência. A subsunção do fato à regra de
incidência deve ser detalhadamente consignada no relatório fiscal a
fim de possibilitar as garantias constitucionais à ampla defesa e ao
contraditório. Violá-las contamina o ato administrativo de
lançamento com vício insuscetível de convalidação.
[...]
No procedimento da fiscalização e na formalização do lançamento
não foram cumpridos todos os requisitos do artigo 10 do Decreto n°
70.235, de 06/03/72, em especial do inciso III, pois não houve a
descrição dos fatos, dos motivos que levaram a desconsideração da
mão de obra registrada pela recorrente, o que impõe a anulação do
lançamento por vício formal.
[...]
Este paradigma é apto a caracterizar a divergência porque deduziu entendimento
divergente daquele dado pelo acórdão recorrido em face de situação semelhante.
Com efeito, no caso destes autos, entendeu-se que a auditoria fiscal detinha
pleno conhecimento das atividades da contribuinte, e de que parte das
mercadorias comercializadas estavam sujeitas à alíquota zero, e, ainda assim,
ignorando as provas dos autos, promoveu o lançamento de forma errada.
Concluiu-se que a Fiscalização não se desincumbiu adequadamente do ônus de
apontar o correto fundamento legal aplicável à espécie e demonstrar a razão
pela qual a documentação presente nos auto não levaria à aplicação da alíquota
zero.
Da mesma forma, no paradigma concluiu-se pela ausência de fundamentação
para aplicação da aferição indireta para apuração da base de cálculo, uma vez
que não restou demonstrado que a contabilidade da recorrente fosse
imprestável e merecesse ser desconsiderada como elemento de prova a seu
favor. Aqui também as provas dos autos levavam à conclusão oposta àquela
adotada pela Fiscalização. Concluiu-se, assim, não haver a descrição dos fatos, dos
motivos que levaram a desconsideração da mão de obra registrada pela
recorrente, o que impõe a anulação do lançamento por vício formal.
O paradigma seguinte encontra-se assim ementado:
Acórdão no 303-33.365
(...)
Este caso apreciou lançamento de ITR, em que foram descritas a área total de
imóvel rural e identificado o proprietário, com alterações promovidas no VTN em
razão de glosas em áreas declaradas como isentas. Houve erro na identificação do
sujeito passivo bem como na apuração do VTN, razão pela qual o Colegiado
considerou o lançamento nulo, com base nos seguintes argumentos:
Fl. 1685
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Assim, em respeito ao contraditório e à ampla defesa, assegurados
no art. 5o da CF/88, não tendo havido a devida informação ao
contribuinte dos motivos que levaram à majoração de ofício da base
de cálculo declarada para o ITR, por ser insuficiente a descrição dos
elementos fáticos e jurídicos que embasaram a autuação, e por não
estar corretamente indicado o sujeito passivo da obrigação, deve
ser reconhecido que a descrição feita no auto de infração dificultou
a compreensão dos fatos pelo contribuinte prejudicando o seu
direito de defesa. Dessa forma, por vício formal, deve ser declarada
a nulidade do lançamento. Se for o caso, a critério do órgão local,
novo lançamento poderá ser efetuado em boa e devida forma no
prazo previsto no inciso II do art. 173 do CTN.
Este paradigma entende que a imprecisa descrição dos fatos, pela falta de
motivação do ato administrativo, impedindo a certeza e segurança jurídica,
macula o lançamento de vício insanável, tornando nula a respectiva constituição.
O acórdão recorrido, de outro lado, considerou o lançamento parcialmente
improcedente e cancelou parte do crédito tributário exigido. Não houve qualquer
abordagem no tocante à questão de vício formal x vício material, como foi a
discussão travada no paradigma.
Este paradigma efetivamente trata da questão de vício material e formal. Porém,
o acórdão recorrido não adentra nesse mérito, tratando de cancelar o auto de
infração pois a fiscalização não logrou êxito em formalizar de forma correta a
infração apontada.
Este paradigma, portanto, não é apto a caracterizar a divergência suscitada. Mas a
divergência restou caracterizada na comparação com o primeiro paradigma.
Diante do exposto, com fundamento no art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado
pela Portaria MF no 343, de 2015, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao
Recurso Especial, interposto pela Fazenda Nacional, para que seja rediscutida a
seguinte questão: A falha no enquadramento legal e na descrição dos fatos
imputados ao contribuinte é causa de anulação do lançamento por vício formal
e não de cancelamento do lançamento.
Regularmente intimado do recurso especial e do despacho que a ele deu
seguimento (fls. 1.674-1.675), o contribuinte não ofereceu contrarrazões.
É o relatório do essencial.

VOTO
Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Relator
Fl. 1686
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CONHECIMENTO
Nos termos do art. 37, §2o, II, do Decreto no 70.235/1972, com a redação dada pela
citada Lei no 11.941/2009:
Art. 37 (...)
§ 2o Caberá recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais, no prazo de
15 (quinze) dias da ciência do acórdão ao interessado:
(...)
II – de decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha
dado outra Câmara, turma de Câmara, turma especial ou a própria Câmara
Superior de Recursos Fiscais.
A previsão do recurso especial por divergência acerca da interpretação da lei
tributária remonta à própria criação da Câmara Superior de Recursos Fiscais para julgar o referido
apelo por meio do Decreto no 83.304/1979:
Art. 1o. Fica instituída, no Ministério da Fazenda, a Câmara Superior de Recursos
Fiscais, cujo funcionamento será disciplinado em Regimento Interno, aprovado
mediante Portaria do Ministro de Estado da Fazenda, nos termos da legislação em
vigor.
Parágrafo único. Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais julgar recurso
especial, na forma prescrita no Regimento Interno.
(...)
Art. 3o.Caberá recurso especial:
(...)
II - de decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha
dado outra Câmara ou a própria Câmara Superior de Recursos Fiscais.
O rito do processo administrativo, ainda que seja mais simplificado, é inspirado no
processo civil e, à época, vigiam dois recursos similares no âmbito do Supremo Tribunal Federal,
decorrentes da sua função nomofilácica de guardião do direito federal, a qual, com a Constituição
atual, passou a ser exercida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). São eles os embargos de
divergência e o recurso extraordinário com fundamento em divergência jurisprudencial, este
sucedido por um dos tipos de recurso especial perante o STJ.
Como requisito de ambos os recursos – cite-se o art. 1.029, §1o e o art. 1.043, §4o,
do Código de Processo Civil (CPC) –, é necessário que a parte demonstre as circunstâncias que
tornem os casos confrontados idênticos ou assemelhados.
A Doutrina é uníssona ao apontar que tais circunstâncias se referem ao quadro
fático das decisões, que devem se aproximar. A título exemplificativo, cite-se Flávio Cheim Jorge
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(Recurso especial com fundamento na divergência jurisprudencial. In NERY JR, Nelson, WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim. Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis e assuntos afins. Vol. 4. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 370-406):
Quanto se entende necessária a particularidade de o recorrente demonstrar as
circunstâncias que assemelham ou identifiquem os casos confrontados, quer dizer
que o mesmo deve comprovar que o acórdão recorrido e o paradigma tratam da
mesma situação fático-jurídica.
(...)
Assim, a necessária identidade das circunstâncias fáticas entre o acórdão
recorrido e o paradigma se justifica, justamente, para aferir se a lei federal foi
aplicada diante de uma mesma situação. Caso contrário, diante de situações
fáticas que não sejam as mesmas, não se pode dizer que a mesma lei federal foi
interpretada de modo diferente, e, consequentemente, que houve divergência
jurisprudencial.
Nessa mesma linha, o Regulamento do CARF disciplina o recurso especial no art.
118, abaixo reproduzido:
Art. 118. Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais, por suas Turmas, julgar
recurso especial interposto contra acórdão que der à legislação tributária
interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara,
Turma Especial, Turma Extraordinária ou a própria Câmara Superior de Recursos
Fiscais.
§ 1o O recurso deverá demonstrar a legislação tributária interpretada de forma
divergente.
(...)
§ 6o Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a divergência
arguida indicando até duas decisões divergentes por matéria.
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente, com
a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos
específicos no acórdão recorrido.
E a jurisprudência deste Colegiado é uníssona ao exigir a correspondência entre os
quadros fáticos dos julgados cotejados. Citem-se alguns acórdãos desta Turma de Julgamento:
RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO
CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. A ausência de similitude
fático-jurídica entre a decisão recorrida e o alegado paradigma impede a
caracterização do necessário dissídio jurisprudencial, ensejando, assim, o não
conhecimento recursal. (AC no 9101-006.805, de 08/11/2023, Relator Fernando
Brasil de Oliveira Pinto)
Fl. 1688
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PROCESSO 10935.724835/2013-94
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RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Deixa
de se conhecer do recurso especial, quando os contextos fáticos são
dessemelhantes, sendo insuficientes para devolver a matéria ao exame da CSRF.
(AC 9101-006.042, de 11/03/2022, Relator Alexandre Evaristo Pinto)
RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO
CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. A ausência de similitude
fático-jurídica entre a decisão recorrida e o alegado paradigma impede a
caracterização do necessário dissídio jurisprudencial, ensejando, assim, o não
conhecimento recursal. (AC 9101-006.806, de 16/01/2024, Relator Luis Henrique
Marotti Toselli)
Desse modo, o direito divergente que se busca dirimir não é aquele verificável em
abstrato, de forma ampla e genérica, apenas no plano hipotético, mas sim o que se implanta no
seio das relações jurídicas concretas, que possuam os mesmos contornos fáticos;
conseguintemente, há um afunilamento hermenêutico do direito em disputa.
Não se exige a identidade fática entre os acórdãos cotejados, mas devem ser
similares, tal qual a jurisprudência administrativa já citada. A dificuldade, porém, é a de encontrar
essa similaridade, bem como a refutar. Para tal, devemos perquirir o que deve ser entendido
como “similaridade”.
A similaridade é sempre aferida em função de características de um recorte textual
da realidade. Os fatos são relatos em linguagem escrita de supostos acontecimentos do real.
Nesses relatos, são oferecidos costumeiramente inúmeros aspectos, mas sempre em um número
finito em face da possibilidade infinita de descrição.
De igual modo, o acórdão pode trazer esse imenso conjunto de características das
condições fáticas, mas isso não significa que todas tenham sido consideradas relevantes para se
erigir o direito aplicável.
Sob esse prisma, as características fáticas podem ser segregadas em essenciais e
contingentes. As primeiras são aquelas correspondentes a atributos ponderados na formulação da
norma jurídica a ser aplicada. Já as contingentes são todas as demais e, portanto, irrelevantes para
o desfecho decisório.
Além disso, só é possível analisar a similaridade de quadros fáticos quando os
cotejamos em face de um mesmo referencial normativo e, para se concluir pela semelhança apta a
caracterizar a divergência, impõe-se que possuam os mesmos atributos considerados essenciais
nos acórdãos comparados, ou seja, manejados pelas decisões para dizer o direito no caso
concreto, ainda que possam ser, nos demais aspectos, bem diferentes entre si.
Fl. 1689
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Similaridade fática, portanto, é aquela estabelecida por meio da identidade entre as
características empregadas na decisão, ainda que existam inúmeras outras desassemelhadas entre
si, mas irrelevantes para a interpretação da previsão legal aplicável.
Pois bem, à luz desse referencial passamos a enfrentar o conhecimento no presente
feito.
O voto condutor assim se posicionou:
3.3 – LANÇAMENTO DE PIS E COFINS SOBRE RECEITAS DE REVENDA
ESCRITURADAS MAS NÃO TRIBUTADAS - ALÍQUOTA ZERO – REGIME MONOFÁSICO
A partir da apuração de omissão de receitas (tanto pela presunção legal do artigo
42, quanto pela aferição direta feita por meio da análise da escrituração contábil
do contribuinte) e da insuficiência de recolhimento de PIS e COFINS, a fiscalização
efetuou os lançamentos de PIS e COFINS, pelo regime cumulativo para os
períodos de apuração a partir de junho de 2010, já que até maio de 2010 o
contribuinte era optante pelo Simples Nacional.
O lançamento foi segregado em duas parcelas, a parcela decorrente das receitas
omitidas e a parcela decorrente de receitas consideradas pela fiscalização como
declaradas mas não tributadas.
O Contribuinte argumentou desde sua impugnação que as receitas objeto da
autuação não poderiam ensejar os lançamentos de PIS e COFINS, porque as
mercadorias por ele comercializadas estariam sujeitas à alíquota zero, nos termos
dos artigos 3o §2o e artigo 5o parágrafo único da Lei no 10.485/2002.
Relativamente ao comércio de peças e acessórios automotivos:
[seguiu transcrição de legislação]
O Contribuinte já havia apresentado à fiscalização seu Contrato Social, em
resposta ao Termo de Início de Fiscalização. Fls. 06/08:
(...)
Em sede de Impugnação, o contribuinte anexou aos autos como meio de prova
sua Alteração e Consolidação Contratual mais recente registrada na Junta
Comercial do Paraná em 12/03/2012, indicando o seguinte seu objeto social (vide
fls. 1.239/1.242):
(...)
Alegou assim ser evidente que os produtos comercializados pelo contribuinte
estariam sujeitos à alíquota zero de PIS e COFINS.
O Acórdão Recorrido entendeu não ter o contribuinte produzido prova suficiente
dos fatos alegados.
Em seu Recurso Voluntário o contribuinte defendeu a suficiência da prova e
asseverou, relativamente à parcela da autuação decorrente da presunção de
Fl. 1690
DF CARF MF
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omissão de receitas, que a presunção leva à tributação de tais receitas como
operacionais, de maneira que somente poderiam decorrer do comércio de
mercadorias indicadas em seu objeto social, sujeitas à alíquota zero de PIS e
COFINS.
De todo modo, anexou aos Recurso Voluntário, por amostragem as notas fiscais
de fls. 1.358/1.626 para comprovar o alegado.
Passo à análise.
A fiscalização teve acesso a documentação suficiente para compreender as
atividades desempenhadas pelo contribuinte e cientificar-se de que constitui seu
objeto social, na parcela relativa à venda de mercadorias, a comercialização de
mercadorias como regra sujeitas à tributação monofásica: pneus, câmaras de ar,
autopeças e acessórios automotivos.
O objeto social não passou despercebido pela fiscalização, que assim constatou no
TVF (Fl. 1.075):
(...)
Tratando-se das exigências de PIS e COFINS sobre as receitas escrituradas
relativas ao comércio de mercadorias, identificadas nos autos de infração como
“0001 INCIDÊNCIA CUMULATIVA PADRÃO - INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DA
CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP”, devidamente segregadas entre receitas
decorrentes da prestação de serviços e receitas decorrentes da comercialização
de mercadorias, entendo que a autoridade autuante deveria ter fundamentado a
razão adotada para não considerar a aplicação de alíquota zero sobre as receitas
operacionais oriundas do comércio de pneus, peças e acessórios automotivos.
Toda a documentação anexada aos autos pelo contribuinte e disponível à consulta
pública confirma que os produtos comercializados são sujeitos como regra ao
regime monofásico (pneus, câmaras de ar, autopeças e acessórios automotivos).
Inexistindo qualquer insinuação de que o contribuinte estaria a comercializar
mercadorias que escapassem ao escopo de seu objeto social, alguma
fundamentação deveria haver para a desconsideração da alíquota zero pela
fiscalização.
Não se verifica nos autos, contudo, qualquer assertiva fiscal a esse respeito, que
justificasse a não aplicação da alíquota zero, motivo pelo qual a autoridade
autuante não se desincumbiu adequadamente do ônus de apontar o correto
fundamento legal aplicável à espécie e demonstrar a razão pela qual a
documentação presente nos auto não levaria à aplicação da alíquota zero.
A fiscalização adotou como fonte de informação para esta parcela da autuação a
escrituração do contribuinte, que segrega as suas receitas operacionais entre
aquelas decorrentes da prestação de serviços e aquela decorrente da
comercialização de mercadorias, mas essa segregação não mereceu da autuação
Fl. 1691
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cotejo face a seu objeto social e Códigos de Atividade indicados em seu cartão de
CNPJ.
E em Recurso Voluntário, o contribuinte evoluiu trazendo como provas notas
fiscais por amostragem que confirmam sua linha de defesa.
Por tal razão propus a conversão do feito em diligência, até para que se verificasse
se as notas fiscais colacionadas diriam respeito às receitas escrituradas, ou
também Àquelas não escrituradas, entretanto, tendo restado vencido, entendo
que ser improcedente a este respeito a tributação reflexa de PIS e COFINS sobre
as receitas escrituradas em sua contabilidade mas não declaradas decorrentes da
comercialização de bens.
Em síntese, a decisão recorrida afastou a autuação de PIS e COFINS não recolhidos,
relativamente a receitas escrituradas pelo contribuinte. Enfrentou o argumento de que tais
receitas não seriam tributadas em razão de estarem submetidas a alíquota zero, conforme sua
área de atuação (comércio de peças e acessórios automotivos) prevista em seu contrato social e
nas notas fiscais apresentadas. Por fim, entendeu que a fiscalização tinha condições para
compreender as atividades do contribuinte e, desse modo, deveria ter fundamentado o
lançamento com as razões de não ter aplicado a alíquota zero prevista na legislação.
Já no acórdão paradigma no 2302-01.621, as razões da decisão estão expostas no
voto vencedor abaixo transcrito:
O fato gerador das contribuições previdenciárias apuradas é a prestação de
serviços remunerados pelos segurados empregados que prestaram serviços de
manutenção a terceiros, arbitrada por aferição indireta, obtida a partir do
percentual previsto na Instrução Normativa MPS/SRP n° 03, de 14/07/2005.
O lançamento foi efetuado por aferição indireta porque o auditor fiscal entendeu
que a mão de obra constante das folhas de pagamento da notificada e
contabilizadas não espelhavam a realidade.
O fisco diz ser impossível a execução do serviço contratado utilizando a mão de
obra constante da folha de pagamento, informada em GFIP e contabilizada, e,
como elemento de convencimento, se baseou na divisão do valor do salário dos
empregados pelo valor das notas de prestação de serviço, o que resultou num
percentual de 10%.
Desta forma, o crédito foi apurado com base no percentual de 40%, incidente
sobre as faturas de prestação de serviço, com base no disposto pelo artigo 427, da
Instrução Normativa SRP n.o 03/2005.
Todavia, peço vênia para discordar do voto proferido pelo Conselheiro Relator,
porque entendo que não restou demonstrado no relatório fiscal os motivos que
ensejaram a aferição indireta.
O relatório bem explicita quando pode e deve ser utilizada a aferição indireta para
a apuração do crédito tributário, mas não restou demonstrado quais os vícios
Fl. 1692
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existentes na contabilidade da recorrente para que a mesma fosse
desconsiderada e o débito lançado indiretamente.
Ainda é de se notar que os serviços prestados se referem a manutenção de
equipamentos, quando o relatório fiscal refere-se a serviços prestados em obra de
construção civil, inclusive embasando a aferição no artigo 427, da Instrução
Normativa SRP n.o 03/2005, que trata dos percentuais a serem utilizados em obra
de construção civil.
Entendo que não é possível, com base nas informações trazidas no relatório fiscal,
concluir acerca da imprestabilidade da contabilidade do contribuinte.
Com efeito a aferição indireta é instituto a ser utilizado com respaldo no que
dispõe o artigo 33, §§ 2o e 3o da Lei n.o 8.212/91:
(...)
Entretanto, no caso em exame não houve a recusa ou sonegação de documentos
e informações, nem a sua apresentação deficiente, o que o relatório fiscal que
sustenta a aferição, informa é que o serviço de manutenção de máquinas e
equipamentos não poderia ter sido prestado com a mão de obra constante das
folhas de pagamento e contabilizada, porque atingiu um percentual da ordem de
10%, quando deveria ter sido de 40%, com base no parâmetro do artigo 427, da
IN 03/2005, que trata de obra de construção civil. Ora, pode-se perceber que a
motivação carece de fundamento.
Um dos princípios que sustenta o processo administrativo fiscal é o da verdade
material e, por este princípio, o processo fiscal tem por finalidade garantir a
legalidade da apuração do crédito. Portanto, a conduta da autoridade fiscal, em
prol da verdade material, deve proceder no sentido de verificar se a hipótese
abstratamente prevista na norma de direito material, efetivamente ocorreu.
Nesse sentido, e no caso em tela, deveria trazer no relatório fiscal todos os dados,
informações e documentos que comprovassem a imprestabilidade dos registros
efetuados pela recorrente para sustentar o lançamento por aferição indireta.
A recorrente comprova com folhas e recibos de pagamento de salário a mão de
obra utilizada e o fisco não demonstrou de forma efetiva e convincente a
necessidade ou a existência de mais obreiros não registrados ou contabilizados
para efetivar a prestação de serviço.
Na análise da contabilidade de uma empresa a auditoria fiscal verifica a
obediência às formalidades intrínsecas e extrínsecas determinadas pela legislação
comercial, fiscal e resoluções do Conselho Federal de Contabilidade, que visam
possibilitar que os usuários da escrita contábil possam analisar a situação da
empresa versando seus interesses e que a demonstração dos resultados seja
correta para a apuração dos tributos que forem previstos em lei. Os princípios
contábeis que regem a contabilidade visam, justamente, que os demonstrativos
reflitam a real situação da empresa no período analisado.
Fl. 1693
DF CARF MF
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Da forma, com base nos elementos trazidos pelo fisco para proceder à aferição
indireta, não restou demonstrado que a contabilidade da recorrente fosse
imprestável e merecesse ser desconsiderada como elemento de prova a seu
favor.
A simples menção quanto à impossibilidade dos serviços serem prestados pelos
empregados constantes da folha porque não atingiram um percentual de 40% e
ainda utilizando como parâmetro os serviços prestados em obra de construção
civil, não é suficiente como suporte para o lançamento. É necessário o
cotejamento da situação fática com as características definidas pela norma como
hipótese de incidência. A subsunção do fato à regra de incidência deve ser
detalhadamente consignada no relatório fiscal a fim de possibilitar as garantias
constitucionais à ampla defesa e ao contraditório. Violá-las contamina o ato
administrativo de lançamento com vício insuscetível de convalidação.
Cabe à autoridade lançadora motivar adequadamente suas afirmativas,
possibilitando ao contribuinte a perfeita compreensão do que lhe é imputado,
viabilizando o exercício do direito inserido no inciso LV, do artigo 5 da
Constituição Federal/88.
(...)
A legislação em apreço insculpiu princípio paulatinamente defendido pela
doutrina pátria, de que o ato administrativo, além de legalmente fundamentado,
deve ser motivado.
Ademais, em se tratando de lançamento fiscal, o artigo 142 do Código Tributário
Nacional não deixa dúvidas de que a motivação se refere à verificação pelo agente
fiscal da ocorrência do fato gerador.
No procedimento da fiscalização e na formalização do lançamento não foram
cumpridos todos os requisitos do artigo 10 do Decreto n° 70.235, de 06/03/72, em
especial do inciso III, pois não houve a descrição dos fatos, dos motivos que
levaram a desconsideração da mão de obra registrada pela recorrente, o que
impõe a anulação do lançamento por vício formal:
(...)
Voto pela anulação da notificação pela existência de vício formal por
descumprimento do artigo 10 do Decreto no 70235/72.
Assim, o referido paradigma diz respeito a lançamento de contribuição
previdenciária por meio de aferição indireta da base de cálculo em razão da autoridade ter
desconsiderado a escrita fiscal do contribuinte. O julgador registra não ter constado do
lançamento as razões para tal desconsideração, o que teria inclusive ferido o direito de defesa do
sujeito passivo. Conclui, então, pela nulidade do lançamento por vício formal ao violar os
requisitos do art. 142 do CTN e do art. 10 do Decreto no 70.235/1972.
Resta claro que os quadros fáticos dos acórdãos são distintos.
Fl. 1694
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No recorrido, as razões opostas pela autoridade (receitas escrituradas, mas não
tributadas) são suficientes para sustentar a acusação fiscal, tal qual estabelecida, e que foi
afastada apenas em função de uma dada característica da operação do contribuinte que leva à
aplicação de alíquota zero sobre as referidas receitas.
Já, no paradigma, a autoridade não ofereceu sequer razões mínimas para sustentar
a acusação, motivo pelo qual fez o julgador suscitar violação de direito de defesa, consideração
jurídica inexistente e até oposta à moldura fática estabelecida no recorrido.
O acórdão paradigma no 2302-01.621 deve, pois, ser rejeitado.
Quanto ao acórdão paradigma no 303-33.365, o voto condutor assim descreveu os
fatos e decidiu o feito:

Fl. 1695
DF CARF MF
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Este segundo paradigma diz respeito a lançamento de ITR declarado nulo em razão
de a autoridade não ter apresentado a razão para adotar uma área superior àquela declarada pelo
contribuinte e para desconsiderar a alteração de sujeição passiva em face de sub-rogação já
quitada. Neste julgado, em face da ausência de indicação das razões da autuação, tal qual
realizada pela autoridade, também se aduziu cerceamento ao direito de defesa do contribuinte.
Fl. 1696
DF CARF MF
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Já, no recorrido, como registramos, o quadro fático é bem distinto, uma vez que, no
lançamento, a autoridade ofereceu os fundamentos suficientes para sustentar a sua acusação, a
qual foi infirmada pelos argumentos e provas apresentados pela defesa de que as receitas estão
submetidas a alíquota zero. O julgador, longe de considerar qualquer violação a direito de defesa,
decidiu a favor do contribuinte justamente porque este provou que as receitas da sua atividade
estão submetidas a um regime legal de não tributação.
Por fim, vale registrar que, nos dois paradigmas, a exigência tributária foi afastada
in totum justamente porque se declarou nulo o próprio lançamento e não partes do seu conteúdo.
Já, no recorrido, cancelou-se apenas uma das exigências que foi formalizada com outras no
mesmo auto de infração, que manteve sua validade quanto às demais.
Rejeito também o segundo paradigma por não tratar de quadro fático com as
mesmas características essenciais do recorrido e, desse modo, não conheço do recurso especial.
Conclusão
Por todo o exposto, voto por não conhecer do recurso especial.

Assinado Digitalmente
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes
Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil

Fl. 1697
DF CARF MF
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