Tribunal: CARF
Processo: 10980.723710/2019-97
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EDELI PEREIRA BESSA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-05-07
Data de publicação: 2024-07-26

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa).
O uso de uma holding, constituída no Brasil com recursos provenientes de controladora domiciliada do exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em seguida, ser incorporada pela investida, não afasta as condições para o aproveitamento fiscal do ágio, ainda mais em um cenário no qual não houve alegação de simulação ou eventual outro vício, de modo que a tentativa do fisco de desqualificar a dita empresa veículo como adquirente deve ser afastada.
A tese fazendária do “real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso.
MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO. NÃO CABIMENTO.
A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração.
Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10980.723710/2019-97
ACÓRDÃO
9101-006.940 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
7 de maio de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
RECORRIDA
JCS BRASIL ELETRODOMÉSTICOS S.A.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da
Lei no 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio
da empresa que detém o investimento pela empresa investida
(incorporação reversa).
O uso de uma holding, constituída no Brasil com recursos provenientes de
controladora domiciliada do exterior, para adquirir a participação
societária com ágio e, em seguida, ser incorporada pela investida, não
afasta as condições para o aproveitamento fiscal do ágio, ainda mais em
um cenário no qual não houve alegação de simulação ou eventual outro
vício, de modo que a tentativa do fisco de desqualificar a dita empresa
veículo como adquirente deve ser afastada.
A tese fazendária do “real adquirente”, que busca limitar o direito à
dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial
entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à
aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal,
salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no
caso.
MULTA ISOLADA SOBRE ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL. COBRANÇA
CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFÍCIO. NÃO CABIMENTO.
A multa isolada é cabível na hipótese de falta de recolhimento de
estimativas mensais de IRPJ ou de CSLL, mas não há base legal que permita
sua cobrança de forma cumulativa com a multa de ofício incidente sobre o
IRPJ e CSLL apurados no final do período de apuração.
Fl. 1347
DF CARF MF
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Deve subsistir, nesses casos, apenas a exigência da multa de ofício.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos: (i) negar provimento ao recurso quanto à
matéria amortização do ágio, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa (relatora) e Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes, que davam provimento, votando pelas conclusões do voto vencedor o
conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado; e (ii) negar provimento ao recurso quanto à matéria
“multa isolada concomitante”, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa (relatora) e Luiz Tadeu
Matosinho Machado, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o
conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto
o Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa– Relatora

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli– Redator Designado

Assinado Digitalmente
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Presidente em exercício

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic, Guilherme Adolfo dos
Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior e Luiz Tadeu Matosinho Machado
(Presidente em exercício). Ausentes os conselheiros Jandir José Dalle Lucca e Fernando Brasil de
Oliveira Pinto.

Fl. 1348
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RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional ("PGFN") em face da decisão proferida no Acórdão no 1402-006.050, na sessão de 21 de
setembro de 2022, nos seguintes termos:
Acordam os membros do colegiado, em face do empate no julgamento, conforme
determinação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no
13.988/2020, dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer a
amortização do ágio e cancelar os Autos de Infração de IRPJ, de CSLL e de multa
isolada, vencidos os Conselheiros Marco Rogério Borges, Evandro Correa Dias,
Carmen Ferreira Saraiva e Paulo Mateus Ciccone que negavam provimento. Os
Conselheiros Antonio Paulo Machado Gomes e Junia Roberta Gouveia Sampaio
votaram com o Relator pelas conclusões.
A decisão recorrida está assim ementada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. OPERAÇÃO REALIZADA POR MEIO DE SOCIEDADE
ADQUIRIDA PARA TAL FIM. PROPÓSITO NEGOCIAL. REQUISITOS NORMATIVOS
ATENDIDOS. LEGALIDADE. AUTOS DE INFRAÇÃO ANULADOS.
Havendo o atendimento dos requisitos normativos, pode o contribuinte amortizar
o ágio nos termos da lei, não se configurando a aquisição de sociedade infração.
MULTA ISOLADA CONCOMITANTE COM MULTA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 105 DO CARF.
Não cabe aplicação concomitante da multa isolada por falta de recolhimento de
estimativas e de multa de ofício, quando ambas tiverem a mesma base, nos
termos da Súmula 105 do CARF.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2015, 2016, 2017
CSLL. MESMAS NORMAS DE APURAÇÃO DO IRPJ. ART. 57 DA LEI 8.981/95. ÁGIO.
À CSLL são aplicáveis as mesmas normas de apuração das do IRPJ. Salvo se houver
alguma peculiaridade que justifique a exceção, também se aplica ao ágio.
O litígio decorreu de lançamentos dos tributos incidentes sobre o lucro apurados
nos anos-calendário 2015 a 2017, a partir da constatação de exclusões indevidas de ágio não
amortizável, com repercussão, também, na apuração das estimativas mensais de alguns meses dos
anos-calendário autuados. A autoridade julgadora de 1a instância manteve integralmente a
exigência (e-fls. 896/910). O Colegiado a quo, por sua vez, deu provimento ao recurso voluntário
para reconhecer a amortização do ágio e cancelar os autos de infração de IRPJ, de CSLL e de multa
isolada (e-fls. 1187/1200).
Fl. 1349
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Os autos do processo foram remetidos à PGFN em 07/11/2022 (e-fl. 1201) e em
07/12/2022 retornaram ao CARF veiculando o recurso especial de e-fls. 1202/1251 no qual a
Fazenda aponta divergências reconhecidas no despacho de exame de admissibilidade de e-fls.
1255/1266, do qual se extrai:
1)Somente se admite a dedutibilidade do ágio pago quando houver confusão
patrimonial entre a investida e a real investidora
Em relação a esta primeira arguição de divergência, foram indicados como
paradigmas os Acórdãos no 9101-002.213 e no 9101-002.962, cujas ementas
dispõem o seguinte, no relevante:
[...]
Para fins de cotejo e demonstração da divergência jurisprudencial, a Recorrente
transcreve com destaques trechos dos votos condutores do acórdão recorrido e
dos paradigmas, para após concluir pela demonstração da divergência, nos
seguintes termos:
[...]
Da situação fática assemelhada:
Tanto o acórdão recorrido, quanto os acórdãos paradigmas tratam do
aproveitamento da amortização fiscal do ágio referenciando o mesmo arcabouço
jurídico, porém com conclusões diversas para fatos relevantes assemelhados,
inclusive envolvendo em todos eles o processo de internalização de ágio gerado
no exterior através de empresa constituída no Brasil (internalização do ágio) em
que há aporte de capital de outra empresa do grupo para a aquisição do
investimento no Brasil.
Em ambos os paradigmas, firmou-se a tese de que a amortização do ágio só pode
ser reconhecida quando houver a confusão patrimonial entre a investida e a real
investidora, afastando a possibilidade de intermediação ou de interposição por
meio de outras pessoas jurídicas (empresas veículo), independente de haver ou
não propósito negocial.
Da existência de divergência:
Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos
condutores dos acórdãos, evidencia-se que a recorrente logrou êxito ao
demonstrar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial.
Os paradigmas apresentam a seguinte tese: a dedução autorizada pelo artigo 386
do RIR/99 decorre da necessidade de haver encontro no mesmo patrimônio da
participação societária adquirida com o ágio pago por essa participação. Em face
dessa "confusão patrimonial" entre o investimento e o ágio pago pela sua
aquisição pelo real investidor, somente nessa situação a legislação admitiria que
o contribuinte considere perdido o seu capital investido com o ágio e, assim,
deduza a despesa que ele teve quando da sua aquisição. Ou seja, os paradigmas
deixam claro que não admitem a existência de intermediação ou de interposição
por meio de outras pessoas jurídicas (empresas veículos), mesmo que haja
propósito negocial nas operações, pois senão, estar-se-ia descaracterizando o
critério pessoal da hipótese de incidência e, por consequência, aplicação dos
artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, resultando
na impossibilidade da amortização do ágio.
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De outro lado, no acórdão recorrido essa premissa jurídica da necessidade de
"confusão patrimonial" entre a investida e o ágio pago pela sua aquisição pelo
real investidor é flexibilizada ou praticamente desconsiderada na medida em que
não vislumbra qualquer irregularidade nessas operações societárias em que
restou configurada a utilização lícita de interposição de pessoa jurídica com
propósito negocial, no caso específico, não se vislumbrou qualquer óbice para
considerar a AYMSPE que recebeu aporte de capital (na forma de aumento de
capital) para poder realizar os investimentos no Brasil e consequente aquisição
da CADENSE.
A fim de corroborar a conclusão acima, seguem abaixo trechos relevantes dos
respectivos julgados confrontados:
[...]
Conclusão:
Por todo exposto, proponho que seja admitida a presente matéria, em relação aos
dois paradigmas apresentados em face da configuração do dissídio
jurisprudencial.
2) Possibilidade de cumulação da multa isolada e multa de ofício (a partir de
2007)
Em relação à segunda arguição, suscita-se divergência em relação à
concomitância da multa isolada com a multa de ofício para períodos a partir de
2007 (posteriores a vigência da MP no 356, de 22 de janeiro de 2007, convertida
na Lei no 11.488/2007, de 15 de junho de 2007).
Em relação a esta matéria, a Recorrente apresentou como paradigmas os
acórdãos no 9101-003.596 (1a Turma da CSRF) e no 9101-00.9471 (1a Turma da
CSRF), acessíveis mediante consulta ao sítio do CARF, não reformados até a
presente data, e que receberam as seguintes ementas:
[...]
Análise do 1o Paradigma (Ac. no 9101-003.596):
Há identidade jurídica1 e similitude fática entre os dois julgados confrontados. Isso
porque em ambos os casos os respectivos colegiados foram instados a se
pronunciar sobre a concomitância de multas isoladas e multa de ofício, em
lançamentos efetuados após o encerramento do exercício, no que diz respeito a
fatos geradores posteriores à edição da MP 351/2007 convertida na Lei
11.488/2007. Portanto, tanto o acórdão recorrido quanto o primeiro paradigma
trataram de fatos geradores ocorridos já na vigência das regras instituídas pela
MP no 351/2007, convertida na Lei no 11.488/2007.
Nesse contexto, a Recorrente logrou êxito na demonstração da divergência nos
termos por ela proposto.
No caso em apreço, o acórdão recorrido aplicou o princípio da consunção,
cancelando integralmente as multas isoladas pela total impossibilidade de seu
lançamento quando já aplicadas multas de ofício, mesmo lidando-se com
períodos vigentes a partir de 2007, após as alterações promovidas pela Lei no
14.888/2007, de 2007, no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996. Ademais o referido
julgado considerou ainda que estaria diante de matéria sumulada (Súmula CARF

1 Inciso II, do art. 44, da Lei 9.430/96, com a redação da Lei 11.488/07
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no 105), divisando estar diante de um mesmo fundamento jurídico após as
referidas alterações legislativas (art. 44 § 1o, inciso IV, da Lei no 9.430, de 1996).
Confira-se a esse respeito passagem relevante do voto condutor do acórdão
recorrido:
[...]
Por outro lado, examinando-se o primeiro paradigma, verifica-se que o mesmo
abraça entendimento diametralmente oposto, ou seja, afastou a aplicação da
referida Súmula do CARF no 105(entende aplicar-se apenas aos fatos geradores
anteriores a 2007 ), bem assim a existência da denominada "concomitância com a
multa de ofício" aplicada sobre o imposto devido anualmente, para os períodos
vigentes a partir de 2007, depois das alterações promovidas pela Medida
Provisória no 351, de 2007, no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996.
Portanto, o primeiro paradigma merece ser admitido (Ac. no 9101-003.596).
Análise do 2o Paradigma - Ac. no 9101-00.947
De plano, em relação ao 2o paradigma apresentado, verifico que as situações não
são comparáveis porque os acórdãos (recorrido e 2o paradigma) foram exarados à
luz de arcabouços normativos diversos, implicando assim em incidências jurídicas
também diversas, não se podendo assim estabelecer a divergência.
O relatório e voto condutor do acórdão recorrido deixam bem claro que a
presente controvérsia tratou de períodos sob a égide da Lei no 11.488, de 2007
(Anos-calendário de 2015 e 2017).
O acórdão recorrido decidiu pela impossibilidade de haver concomitância da
multa de oficio com a multa isolada sobre as estimativas não pagas- nos anos-
calendário de 2015 a 2017– já na vigência da nova redação dada à legislação que
trata da multa isolada (Medida Provisória no 351, de 2007, convertida na Lei no
11.488, de 15 de junho de 2007).
Por outro lado, o segundo paradigma apreciou exigência relativa a período bem
anterior à alteração do art. 44 da Lei no 9430/96 pela Lei no 11.488/2007 (tratava-
se do ano-base 1998), anterior, portanto, aos períodos em consideração nos
presentes autos,que já se deu sob a vigência da Medida Provisória no 351, de
2007, convertida na Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007.
Como é sabido, acórdãos exarados à luz de arcabouços normativos diversos,
configurados em momentos distintos não dá ensejo a dissídio jurisprudencial,
caracterizando a apresentação de paradigma anacrônico.
De fato, a despeito de estar tratando de período de apuração bem mais remoto
(1998), o paradigma traz um argumento subsidiário expressando também
entendimento de haver possibilidade de convivência das duas multas (isolada e de
ofício) mesmo a partir do ano-base 2007 com o advento da Lei no 11.488/2007.
Além destes argumentos, é necessário destacar que a Medida Provisória no
351, de 22 de janeiro de 2007, convertida na Lei no 2 11.488, de 15 de
junho de 2007, veio a disciplinar posteriormente a aplicação de multas nos
casos de lançamento de oficio pela Administração Pública Federal.
(...)
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Logo a seguir o voto condutor ressalva que esse novo disciplinamento “passaram
a viger somente a partir de janeiro de 2007”, reforçando ainda mais tratar-se de
um obiter dictum. Confira-se:
Porém, este novo disciplinamento das sanções administrativas aplicadas no
procedimento de oficio passaram a viger somente a partir de janeiro de
2007, portanto, após os fatos de que tratam os autos. (Destacou-se).
E tomando em consideração esse adendo – feita em sede de acórdão em
embargos para fins de esclarecimento de uma obscuridade - a Recorrente toma-o
como relevante a ponto de tornar tal paradigma elegível para a presente
divergência.
Mas, tal adendo, repita-se, obviamente trata-se de um obiter dictum pelo fato
óbvio de que não se está julgando nenhuma multa isolada lançada em períodos
posteriores à edição daquela novel legislação. Por outro lado, apenas se o
enfoque for considerado para o período em julgamento (1998), então somente
neste caso pode-se dizer que estar-se-ia se utilizando de um fundamento
subsidiário (no caso um argumento a contrario senso) visando reforçar o
afastamento da multa isolada para período anterior (1998).
Nitidamente nessas passagens, se o enfoque fosse apenas para os períodos
posteriores a 2007, verifica-se que o voto condutor diria muito mais do que os
fatos daquele processo demandariam, sinalizando um claro obiter dictum. Ora, é
de se esperar sempre que o colegiado acompanhe a ratio decidendi que diz
respeito aos fatos daquele processo, e não razões outras elencadas para subsumir
fatos hipotéticos que ultrapassam o objeto da lide (hipótese de concomitância
posterior à novel legislação). Os membros do colegiado não precisavam concordar
com tal fundamento subsidiário justamente porque não se julgava fatos geradores
que estivessem sob a luz daquele novo regramento. (Lei no 11.488/2007), pois
este, repita-se, não era o objeto da controvérsia.
Em resumo, o adendo final feito neste segundo paradigma e que foi utilizado pela
Recorrente para pretender demonstrar uma divergência, é considerado
fundamento relevante apenas para amparar o afastamento da multa isolada no
período em consideração (1998), mas para períodos posteriores a 2007, não
passam de um obiter dictum, e como tal, obviamente não se presta a
fundamentar uma divergência.
E como é sabido, para que se demonstre a divergência entre decisões que são
confrontadas, é requisito indispensável que ambas decidam sobre a mesma
matéria, sobre situação fática e jurídica equivalentes (o que não é o caso já que
estão sob legislações diversas) e com decisões contrárias.
O segundo paradigma (Ac. no 9101-00.947) em consideração, é portanto,
anacrônico, devendo ser afastado.
Conclusão:
Por todo exposto, proponho que seja admitida as duas arguições de divergência,
porém, a segunda arguição será admitida apenas em face do 1o paradigma (Ac. no
9101-003.596), uma vez que o segundo paradigma (Ac. no 9101-00.947) é
anacrônico (arcabouços jurídicos distintos). (destaques do original)
Fl. 1353
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A PGFN refere a sequência fática verificada no processo de aquisição da CADENCE
(JCS Brasil) pelo grupo JARDEN CONSUMER SOLUTIONS, através da empresa-veículo AYMSPE, e
aduz:
Percebe-se, pois, que o cerne da controvérsia reside no fato de que, para a
fiscalização, o investimento na CADENCE foi promovido e custeado pela sociedade
domiciliada nas Bahamas HOLMES PRODUCTS (FAR EAST) LIMITED. A
integralização de capital na AYMSPE ocorreu apenas para que esta formalmente
figurasse como adquirente da CADENCE. Noutras palavras, segundo o Fisco, a
AYMSPE foi usada como mera “extensão de caixa” de sua controladora
estrangeira, sendo que foi esta quem na verdade promoveu e custeou a operação.
A recorrente, por sua vez, não nega os fatos apontados, mas defende que
juridicamente foi a AYMSPE quem adquiriu a CADENCE.
Diante das referidas operações e diante da acusação fiscal de utilização de
empresa veículo como mera ponte de recursos e da ausência de confusão
patrimonial entre o real adquirente (investidora de fato) e a investida, o
colegiado ora recorrido afastou a acusação, conforme transcrições do voto
condutor do julgado, in verbis:
[...] (destaques do original)
E afirma a divergência em face do paradigma no 9101-002.213 que, diante de base
fática semelhante, reconheceu que a dedutibilidade do ágio só pode ser reconhecida quando
houver a confusão patrimonial entre a investida e a real investidora, o que não ocorreu no caso em
apreço e nem nos acórdãos paradigmas.
Discorre sobre a operação tratada no referido paradigma, e assim pontua, antes de
apresentar quadro comparativo das situações fáticas:
Tendo-se fixado a real adquirente da participação societária da COLUMBIAN
CHEMICALS BRASIL, constata-se que a incorporação da CC ACQUISITION BRASIL
(“empresa veículo”) pela COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL (empresa investida) não
torna o ágio passível de dedução, uma vez que a interpretação literal da Lei no
9.532/1997 somente autoriza a dedução do ágio quando ocorre a “confusão
patrimonial” entre a investida e a sua real investidora.
Na sequência, refere o paradigma no 9101-002.962 e, depois de transcrever
excertos do relatório e voto da decisão, arremata:
Nesse julgamento a CSRF conclui em sentido diametralmente oposto ao acórdão
ora recorrido, fazendo observação extremamente pertinente no sentido de que se
deve consumar a confusão de patrimônio entre real investidora e investida.
Cabe notar, em atenção à configuração da divergência jurisprudencial, que em
operações na qual a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio não é a
mesma que, formalmente, figurou como investidora no negócio jurídico, em
clara violação ao que preceitua os arts. 7o e 8o da Lei 9.532/97, a CSRF rechaçou
a dedutibilidade das despesas decorrentes de amortização de ágio.
Fl. 1354
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Portanto, fica demonstrada a divergência jurisprudencial, considerando-se que o
acórdão recorrido concluiu ser possível a dedutibilidade do ágio sem a
ocorrência da confusão patrimonial entre a investida e a real investidora.
Por outro lado, o paradigma defende que não tendo havido a confusão
patrimonial entre a real adquirente e o investimento adquirido e não se
observando o disposto no artigo 7o da Lei no 9.532/1997, não há como ser
autorizada a dedução do ágio.
Nesse contexto, é cristalina a demonstração de divergência acerca do disposto
nos artigos 247; 274; 385; 386 (em especial caput, inciso III e § 6o, inciso II); 391,
todos do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n.
3.000/1999; nos artigos 177 e 179 (em especial, inciso V), da Lei 6.404/1976; nos
artigos 7o (especialmente caput e inciso III) e 8o (com atenção para a alínea “b”);
no artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977. (destaques do original)
Argui divergência quanto à possibilidade de cumulação da multa isolada e a multa
de ofício, consignando que:
O acórdão ora recorrido, proferido pela e. Turma Ordinária a quo, afastou a
aplicação da multa isolada prevista no art. 44, II, alínea “b”, da Lei no 9.430/96,
em relação a período posterior ao advento da Medida Provisória no 351/2007
(convertida na Lei no 11.488/2007), que alterou a redação do art. 44 da Lei no
9.430/96.
Vê-se, portanto, que a e. Turma Ordinária a quo entendeu que, incidindo a multa
de ofício de 75% prevista no art. 44, inciso I da Lei no 9.430/96, incabível é a
aplicação da denominada multa de ofício isolada, mesmo após o advento da
Medida Provisória no 351/2007.
A respeito do tema, o voto condutor do acórdão recorrido consignou o seguinte,
in verbis:
[...]
Diferentemente, a e. Primeira Turma da CSRF considerou ser legítima, a partir do
ano-calendário 2007, a aplicação cumulativa das duas multas, nas bases em que
lançadas, uma vez que decorrem de infrações diversas, razão por que não há que
se falar em bis in idem, além do que entendeu não ser aplicável a Súmula CARF no
105, na hipótese em que a penalidade foi exigida após as alterações promovidas
pela Medida Provisória no 351, de 2007, no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996.
Eis a ementa do acórdão paradigma no 9101-003.596:
[...]
Registre-se que no acórdão acima transcrito, indicado como paradigma, discutiu-
se a possibilidade de cobrança concomitante da multa isolada, com suporte no
disposto no art. 44, II, b, da Lei no 9.430, de 1996, com a multa de ofício em
relação ao ano-calendário de 2008.
Fl. 1355
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Uma vez relatado o contexto em que foi proferido o acórdão paradigma,
transcreve-se trecho do voto proferido pelo relator do julgado, a fim de melhor
demonstrar a divergência jurisprudencial:
[...]
Note-se que o acórdão recorrido considera incabível a aplicação concomitante da
multa de ofício e da denominada multa isolada prevista no art. 44, inc. II, alínea
“b”, da Lei no 9.430/96, para o ano de 2010, por entender que, mesmo para esse
período, seria aplicável a Súmula CARF no 105.
Por outro lado, o acórdão apontado como paradigma, considera, em clara
divergência com o acórdão recorrido, ser cabível a aplicação da multa de ofício
em concomitância com a multa isolada prevista para penalizar o contribuinte que
não cumpre a sistemática de recolhimento mensal do tributo com base no regime
de estimativa, pela totalidade das suas bases de cálculo, afastando ainda a
aplicação da Súmula CARF no 105.
Sendo assim, o acórdão ora recorrido, ao afirmar que sobre determinada parcela
deve subsistir apenas uma das multas, diverge do acórdão paradigma, que
entende ser plenamente possível a exigência de ambas as multas, por se
referirem a infrações distintas, mormente em face da alteração legislativa
promovida pela Medida Provisória no 351/2007 (convertida na Lei no
11.488/2007) na redação do art. 44 da Lei no 9.430/96.
De fato, conforme a tese esposada no acórdão indicado como parâmetro de
divergência, a multa de ofício decorre da omissão de rendimentos tributáveis,
enquanto a multa isolada decorre do não cumprimento, pelo contribuinte, do
regime de antecipação mensal do pagamento do imposto. (destaques do original)
Prossegue afirmando a divergência jurisprudencial em face do paradigma no 9101-
00.947 – rejeitado no exame de admissibilidade – e entende evidenciado o dissídio jurisprudencial
existente no que toca à possibilidade, ou não, de aplicação concomitante da multa isolada e da
multa de ofício a partir de 2007.
No mérito da primeira matéria, defende a reforma do recorrido argumentando que:
De início, cumpre tecer breves considerações sobre o ágio e a sua dedutibilidade
na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Em apertada síntese, entende-se por ágio ou deságio a diferença entre o valor de
patrimônio líquido de uma participação societária (proporcional à participação do
sócio no capital social da empresa) e o seu custo de aquisição (montante pelo qual
ela é negociada entre as partes contratantes). Se o valor de aquisição for maior
que o patrimonial, ter-se-á ágio, se for menor, deságio.
No que tange aos investimentos realizados em sociedade coligada ou controlada,
de acordo com o artigo 385 do RIR/99, em função do método de avaliação com
base na equivalência patrimonial, o correspondente preço do ágio ou deságio
deverá ser registrado pela parte que o suporta em conta distinta daquela onde é
escriturado o valor patrimonial do investimento (desdobramento do custo de
aquisição).
Fl. 1356
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Na apuração do lucro real e do resultado do exercício ajustado para fins de
incidência da CSLL, usualmente, a amortização do ágio ou deságio não é deduzida
ou tributada. Via de regra, a dedução ou tributação dessa amortização no âmbito
do IRPJ e da CSLL somente ocorrerá quando o investimento que lhe deu origem
for alienado ou liquidado (arts. 391 e 426 do RIR/99), quando então o ágio ou
deságio é incluído no preço de aquisição do investimento que está sendo extinto.
Tal regra, todavia, não se aplica a certas hipóteses de incorporação, fusão ou
cisão, quando a inclusão da amortização do ágio ou deságio na base de cálculo do
IRPJ e da CSLL será admitida independentemente da alienação ou liquidação do
investimento.
De acordo com o artigo 386 do RIR/99, o qual repete os artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/1997, quando uma pessoa jurídica absorve patrimônio de outra em
consequência de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o artigo 385 do
RIR/99, e o valor de mercado utilizado for embasado na previsão dos resultados
de exercícios futuros, é possível desde já a dedução ou tributação da amortização
do correspondente ágio ou deságio na apuração do IRPJ e da CSLL.
Por meio dessa exceção, a legislação tributária considera que o investimento foi
extinto com a incorporação, fusão ou cisão patrimonial. Tal dedução ou
tributação, contudo, observará certas condições estipuladas na legislação (por
exemplo, amortização de no mínimo 1/60 para cada mês do período de apuração,
etc).
É importante esclarecer que os arts. 7° e 8° da Lei 9.532/97 não instituíram um
favor fiscal nem subvenção àqueles que adquiriram investimentos com o
pagamento de ágio (não é porque se pagou ágio que se poderá deduzir sua
amortização para fins fiscais).
Em verdade, desde o Decreto-Lei 1.598/77, já era bastante claro que o ágio não
seria amortizável da base de cálculo do IRPJ, mas comporia o custo do
investimento na sua alienação. Confira-se:
[...]
Ocorre que na extinção do investimento com a incorporação, o efeito de reduzir
a base de cálculo do IRPJ na alienação desse investimento (mediante a agregação
do ágio ao seu custo – art. 33 do DL 1598/77) restaria inviabilizado. Por esse
motivo, os arts. 7° e 8° da Lei 9.532/97 permitiram que na incorporação do
investimento fosse possível amortizar o ágio. Confira-se a doutrina de EDMAR
OLIVEIRA ANDRADE FILHO2:
De fato, na forma do art. 391 do RIR/99, as contrapartidas da amortização
do ágio ou deságio não serão computadas na determinação do lucro real,
salvo quando ocorrer a alienação ou baixa do investimento. Assim sendo, o
valor do ágio ou deságio amortizado e que afetar o resultado do período
deverá ser adicionado ou excluído do valor do resultado do período para fins
de determinação do lucro real. Esse mesmo valor será controlado na Parte B
do LALUR para futura exclusão ou adição, que deverá acontecer no período
em que ocorrer a alienação ou baixa do valor do investimento. A exclusão,
correspondente ao valor do ágio amortizado, só não será automática se a

2 Imposto de renda das empresas. 6a ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 434.
Fl. 1357
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alienação ou liquidação do investimento ocorrer em situação na qual o valor
da eventual perda não pudesse ser considerado dedutível.
(...)
A neutralidade do ágio ou deságio amortizado não existe em casos de
incorporação, fusão ou cisão. De fato, de acordo com o art. 386 do RIR/99,
que tem por matriz legal o art. 7o da Lei no 9.532/97, e também o art. 10 da
Lei no 9.718/98, a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em
virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio:
(...)
Sob o aspecto funcional, tais regras estabelecem procedimentos que devem
ser adotados para as aquisições em que a sociedade investidora mantenha
em sua escrituração contábil, ágio ou deságio na aquisição de investimentos
em empresa que venha incorporar total ou parcialmente (caso de cisão
parcial seguida de incorporação). Com isso, não mais é permitido que o
valor de um ágio pago na aquisição de investimento possa ser totalmente
amortizado, quando da aquisição se segue a fusão, ou incorporação pela
investidora, da sociedade investida. Na verdade, nessas hipóteses, não
havia simples amortização de ágio, mas efetiva baixa do valor, como ganho
ou perda de capital.
(...)
As referidas normas regulam, grosso modo, o encontro – num mesmo
patrimônio – do ágio ou deságio com os bens que lhes serviram de origem e
que estavam originalmente em sociedades distintas.
Portanto, a finalidade do disposto nos arts. 7° e 8° da Lei 9.532/97 é regular o
efeito fiscal da recuperação do ágio na aquisição do investimento, quando este é
extinto mediante a incorporação. Se é essa a finalidade do dispositivo legal, não
faz sentido permitir a amortização quando não há extinção nem do investidor e
nem da sociedade investida. Esta é a questão que impõe seja solucionada no
presente caso.
Tal como destacado pelo Auditor responsável pelo lançamento, o principal
aspecto que impede a dedutibilidade do ágio registrado pela AYMSPE quando da
aquisição da CADENCE é o fato de que, na verdade, não foi essa empresa (que na
data do contrato de compra e venda tinha capital social de quinhentos reais), que
adquiriu a participação, mas sim sua controladora estrangeira, que
assumidamente a capitalizou para este fim.
Por certo, da leitura do artigo 386 do RIR/99, observa-se que a dedutibilidade da
amortização de um ágio decorre do encontro num mesmo patrimônio do
investidor com o investimento. Em face dessa confusão patrimonial, a legislação
admite que o contribuinte considere perdido o investimento adquirido com o
ágio e, assim, deduza a despesa que teve com essa “mais valia”.
De acordo com a previsão legal, qualquer situação diferente da hipótese aqui
ventilada não admite a dedução da despesa com amortização do ágio. Uma
incorporação, fusão ou cisão societária que envolva, por exemplo, uma interposta
pessoa como investidor (empresa veículo) não permitirá a aplicação do
benefício fiscal instituído pelo artigo 386 do RIR/99. O ágio pode até existir
contabilmente, mas não será dedutível na apuração do lucro real.
Fl. 1358
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Está evidente nos fatos acima demonstrados que o grupo estrangeiro JARDEN
CONSUMERS SOLUTIONS, desejoso de adquirir a empresa brasileira CADENCE,
percorreu caminho sinuoso, com finalidade de obter o benefício tributário da
amortização do ágio, ao invés de promover a pura e simples compra das
participações societárias.
Adquiriu-se e capitalizou-se (29/05/2014) empresa de prateleira, a AYMSPE,
utilizando-a como mero veículo interposto entre investidor e investida, a fim de
“internalizar o ágio a ser pago”, possibilitando uma futura incorporação entre
uma empresa operacional e uma “casca vazia”, a fim de atender o pressuposto do
art. 386 do RIR/99 para a dedutibilidade do ágio.
Com a devida vênia, não se trata de objeto social legítimo a justificar a existência
de um empreendimento (e muito menos a fruição do tratamento tributário
decorrente de sua incorporação).
E sendo assim, a incorporação envolvendo essa empresa-veículo (seja na condição
de incorporadora, seja na de incorporada), não dá ensejo à união do investimento
com o investidor, única hipótese que autorizaria a amortização do ágio.
O contribuinte lança mão de argumentos genéricos e trivialidades para justificar
a interposição da empresa-veículo, conferindo-lhe um suposto propósito
negocial. Tais argumentos tentam apenas criar “falsos problemas”, descrevendo
situações absolutamente triviais e de ínfima importância no contexto de um
investimento, como se fossem empecilhos que precisavam ser contornados pela
utilização provisória de uma holding nacional.
Veja-se que o propósito negocial genérico de “viabilizar o pagamento no Brasil
sem necessidade de câmbio”, é “propósito” invocável em toda e qualquer
operação de aquisição onde o comprador é agente estrangeiro. Cabe, todavia,
avaliar se é justificativa plausível como fundamento para a constituição de uma
subsidiária num país estrangeiro. Com a devida vênia, não convence que a simples
necessidade de operar um punhado de operações de câmbio tenha uma
sociedade estabelecida no país como pressuposto. Basta ver que não é essa a
realidade das milhares e milhares de pessoas jurídicas estrangeiras que realizam
operações de câmbio todos os dias em operações, no mercado brasileiro, de
importação, exportação, investimentos bursáteis, aportes de capital e aquisição
de participações societárias que não visam o aproveitamento de ágio por
rentabilidade futura.
O contribuinte, com tão singela e genérica alegação, busca flanco para que
qualquer sociedade estrangeira, em qualquer aquisição internacional, possa
internalizar o ágio pago na aquisição de participação societária brasileira,
independentemente da afirmação ser verdadeira ou não, independentemente de
existir ou não a intenção de manter uma estrutura efetiva de holding no país
sobre a empresa operacional adquirida ou de reunir investidor e investida.
Não por outro motivo, a jurisprudência da CSRF se consolidou no sentido de não
admitir a amortização fiscal do ágio pago por sociedade de prateleira,
constituída ou adquirida exclusivamente para fins da aquisição geradora do
ágio. A análise que tem sido empreendida na Câmara Superior de Recursos Fiscais
abstrai de supostos objetivos colaterais (que sempre poderão ser “tirados da
cartola”, como os apresentados acima) que se supostamente tenham ensejado a
imperiosidade da aquisição mediante interposta pessoa jurídica que,
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miraculosamente, não se revela mais tão imperiosa passados poucos meses da
aquisição.
O real adquirente da participação societária, é aquele que tem evidente e
substantiva preexistência à aquisição, que é titular do animus e dos recursos para
adquirir e manter o empreendimento adquirido. Se esta sociedade não incorporar
ou for incorporada pelo investimento, não se tem por atendida a dimensão
material do pressuposto do art. 386 do RIR/99.
Não há subsunção à norma autorizadora da antecipação do aproveitamento fiscal
do ágio mediante amortização quando se cria ou utiliza sociedade sem finalidade
outra que não servir de extensão de caixa da real interessada no negócio (real
adquirente), apenas para ser absorvida pela adquirida (ou, no sentido inverso,
absorvê-la).
Cumpre destacar, com respeito ao caso em apreço, o fato adicional de que,
assim que completada a aquisição e os gastos a ela associados, o saldo
remanescente do aumento de capital providenciado 6 meses antes foi
devidamente restituído ao sócio mediante redução de capital em 11/12/2014,
reforçando, a não mais poder, o caráter absolutamente efêmero, circunstancial,
instrumental, da AYMSPE e mostrando sua verdadeira natureza. Trata-se da
prova cabal de que a AYMSPE nada mais era do que uma “conta-corrente com
CNPJ” da sua controladora, uma verdadeira extensão de seu caixa.
Ademais, é importante chamar a atenção para um argumento do contribuinte que
revela sua equivocada percepção a respeito das regras veiculadas nos artigos 385
e 386 do RIR/99.
Diz ela, em outras palavras, que a amortização fiscal do ágio seria possível mesmo
sem o uso da empresa-veículo, pois a JARDEN CONSUMERS SOLUTIONS possuía
outras sociedades operacionais e com efetiva substância econômica (Mucambo,
Lilo, Sobral Invicta) que poderiam ter feito a aquisição e incorporado a CADENCE,
tornando dedutível a amortização do ágio pago.
De fato, se uma dessas sociedades efetivamente tivesse adquirido e absorvido a
CADENCE, está fora de questão que a amortização do ágio seria dedutível. Estaria
satisfeita a condição posta na Lei. Na verdade, se era opção tão simples e evidente
para o grupo econômico, não se entende porque assim não fez.
Acontece que nenhuma dessas sociedades efetivou a aquisição. Sequer consta
que tivessem capacidade financeira para realizar o investimento. E tampouco
consta que alguma delas teve suas operações reunidas à operação da investida
CADENCE. Trata-se de evidência de que a intenção do grupo JARDEN
CONSUMERS SOLUTIONS era mesmo manter as operações de cada uma de suas
subsidiárias separadas. Ora, em não havendo reunião em um mesmo patrimônio
do investimento e das “potenciais” (imaginárias) investidoras que o grupo detinha
em território nacional, deixa de ter qualquer fundamento ou mínima relevância
o argumento da contribuinte.
Cabe também ressaltar que, caso uma dessas subsidiárias tivesse adquirido e
incorporado a CADENCE, ainda caberia analisar se elas o fizeram a partir de
iniciativa própria ou se foram usadas como “extensão de caixa” do controlador
estrangeiro, isto é, se não foram meras repassadores de recursos deste para os
vendedores – pois o fato da sociedade ser operacional não impede que ela seja
usada como veículo numa operação específica que não é de seu interesse, mas
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do controlador. Porém, repita-se, nada disso ocorreu e são apenas conjecturas
propostas pela empresa autuada que nada têm a ver com o caso concreto.
Outro argumento destacado pelo contribuinte é que “a lei fiscal permite a
adoção, já que não impede, de empresas-veículos e transferências de ágio, da
mesma maneira, objetivando a fruição de um benefício fiscal previsto em lei”.
Como já mencionado, tal entendimento parte da equivocada crença de que existe
um direito subjetivo de amortizar o ágio fiscalmente, o que possibilitaria “criar”,
mesmo que artificialmente, as condições para a amortização do ágio pago com
fundamento
da
expectativa
de
rentabilidade.
Isto
é
absolutamente
improcedente!
Não existe um “direito de utilizar o benefício fiscal do ágio na aquisição de
empresas”. O pagamento do ágio não dá ao contribuinte direito algum referente
à amortização. O que confere o direito de deduzir a despesa de amortização,
como já demonstrado, é a absorção, pelo adquirente, do patrimônio adquirido. A
legislação simplesmente determinou um certo efeito tributário, benéfico ao
contribuinte, cabível se e quando vier a ocorrer a união de patrimônios.
Leia-se: legítima e real união de patrimônios, entre adquirente e adquirida. Afinal
de contas, em nenhum momento a lei determina (ou permite ou induz) que o
contribuinte “busque” uma forma de realizar uma união de patrimônios
qualquer. A união de patrimônios é causa, pressuposto da amortização fiscal do
ágio, e não o objetivo dela. E como pressuposto legal de um tratamento fiscal
benéfico (exceção à regra de que o custo de aquisição só produz efeito fiscal
quando da apuração do ganho em sua alienação – arts. 391 e 426 do
regulamento), deve ser observado em sua dimensão material, e não meramente
formal.
Não obstante a clareza elementar do acima exposto, faz-se de bom alvitre uma
breve digressão sobre o contexto histórico no qual surgiu o regramento especial
de dedução do custo de aquisição referente ao ágio.
Neste intuito, pede-se vênia para transcrever o minucioso relato feito na
declaração de voto do eminente Conselheiro André Mendes de Moura, da Câmara
Superior de Recursos Fiscais, proferida no Acórdão 9101-002.213, na sessão de
fevereiro de 2016:
“Na realidade, vale discorrer sobre o contexto histórico em que se deu o
permissivo para o aproveitamento do ágio nessa segunda situação.
Iniciamos pela Exposição de Motivos da MP no 1.602, de 19973, que,
posteriormente, foi convertida na Lei no 9.532, de 1997.
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio
decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária
no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse
assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos
tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas
deficitárias, pagando ágio pela participação, com a finalidade única de

3 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional no 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
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gerar ganhos de natureza tributária, mediante o expediente, nada
ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais,
tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal
que possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.
Vale observar que, sob a égide do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977,
vários contribuintes consideravam os eventos de incorporação, fusão ou
cisão análogos à alienação ou liquidação de investimento em coligada ou
controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso V).
A doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI4 discorre, com precisão:
Anteriormente à edição da Lei no 9.532/1997, não havia na
legislação
tributária
nacional
regulamentação
relativa
ao
tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de
incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa
jurídica que motivou a despesa com ágio.
O que ocorria, na prática, era a consideração de que a
incorporação era, per se, evento suficiente para a realização do
ágio, independentemente de sua fundamentação econômica.
(...)
Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei no
9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução
fiscal do ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o
ágio seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre
pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de dedução
em determinadas situações.
Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica
poderia ser deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do
evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação
ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado
poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica
que lhe seja conferida.
(...)
Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o
legislador foi chamado a intervir, para normatizar sobre situações
específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo
investidor e investida. Nota-se que em diversas oportunidades o ágio, ao
ser considerado custo, era aproveitado integralmente, no ato da liquidação
do investimento.
Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar
que a normatização prevista nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997 teria

4 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66
e segs.
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concebido o aproveitamento do ágio não como uma despesa, mas sim na
condição de um benefício fiscal.
Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria
ter tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros
dispositivos da MP no 1.607, de 1997 (convertida na Lei no 9.532, de 1997).
Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o
dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários
abusivos, que descaracterizavam o ágio por meio de analogias
completamente desprovidas de sustentação jurídica.”
Bem contextualizadas as razões históricas da instituição de regras especiais para
a dedução do ágio quando da extinção do investimento por meio de fusão, cisão
ou incorporação entre investidora e investida, se vê que a razão para a
implementação de tais regras foi coibir o abuso que vinha sendo praticado nas
aquisições feitas com ágio visando sua imediata e integral dedução. Assim é que
se instituíram normas e hipóteses precisas para a dedução do ágio pago,
dependendo do seu fundamento.
Neste diapasão – e em coerência com o objetivo tomado como pressuposto –, é
que o legislador definiu regras para o ágio que, em geral, impedem sua dedução
mesmo diante do evento de incorporação, inviabilizando os planejamentos
indesejados então em voga. No caso do ágio fundado em rentabilidade futura,
entretanto, permitiu-se a dedução alongada no tempo, caso ocorresse, de fato, a
extinção do investimento por incorporação, fusão ou cisão.
Não existe nenhuma evidência de que, por meio das regras instituídas na Lei
9.532/97, o legislador pretendia permitir a dedutibilidade imediata do ágio por
rentabilidade futura per se, isto é, pelo simples fato de ter sido pago. Portanto,
não se faz cabível a insinuação de que o uso de empresa veículo para possibilitar o
aproveitamento fiscal do ágio é livre ou “induzido” pela legislação.
Muito pelo contrário. Em sentido diametralmente oposto, o que se vê é que o
evento que conduz à confusão patrimonial é pressuposto inafastável para
permitir a dedução da despesa de amortização do ágio, que em princípio é
indedutível (arts. 391 e 426 do RIR/99). E, como tal, deve ter uma causa que não a
própria dedução da despesa de amortização do ágio. Afinal, como poderia algo
ser, ao mesmo tempo, causa e efeito (obter a dedução ser a causa da
incorporação e a incorporação ser a causa da dedução)?
Se o legislador fixou a união de patrimônios entre investidora e investida como
pressuposto para a amortização do ágio pago na aquisição do investimento, é
óbvio que o fez pensando em verdadeiras operações de reorganização societária.
Certamente, não era intenção do legislador estimular que grupos econômicos
promovessem uma “desorganização societária”, mediante a criação e utilização
de empresas veículos e sem propósito negocial (como a AYMSPE), apenas para
“forçar” uma posterior “reorganização societária” com a incorporação dessas
supostas investidoras ad hoc, a fim de incidir artificialmente na hipótese
inicialmente pensada pelo legislador.
O raciocínio é elementar: se para obter o benefício da amortização do ágio os
grupos econômicos estivessem legitimados a fazer todo tipo de malabarismo
societário para incidir numa união de patrimônios meramente formal, bastaria
então que a previsão legal fosse no sentido de que “quem adquirir participação
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societária com ágio está autorizado a deduzir o valor do ágio para fins fiscais na
sociedade de sua escolha”, prevendo os procedimentos contábeis para refletir
essa realidade.
Não seria necessário que a Lei tivesse exigido o elemento “decorativo” da
absorção do patrimônio adquirido.
Entender que a simples aquisição de participação com ágio é motivo suficiente
para autorizar tais malabarismos e o uso de sociedades sem substância
econômica nem propósito negocial com vistas a obter a amortização do ágio,
significa, com todas as vênias, desconsiderar o requisito previsto no art 7o da Lei
9.532/97, de que haja a legítima absorção do patrimônio.
É claro que esta não é a posição correta a ser adotada. Não se presumem, na lei,
palavras inúteis. Se requisitos foram estabelecidos, eles devem ser cumpridos em
sua dimensão material, não podendo ser aceitas e chanceladas operações
meramente formais. Destarte, dúvidas não há quanto à abusividade do
planejamento tributário em questão, que cria estruturas ad hoc, apenas para
fazer incidir artificialmente na hipótese agraciada com o beneplácito da legislação
fiscal.
Ao contrário do que alega o contribuinte, o caráter indutor da norma está em
antecipar a dedução fiscal do ágio pago, sob certas circunstâncias que a própria
norma estipulou. Ora, não há que se cogitar que a norma induz que se forjem as
condições estipuladas na norma!
O entendimento de que se trata de norma de caráter indutor, ainda que correto
fosse, em nada alteraria as conclusões do quanto exposto até aqui. Se a norma
busca incentivar a concentração da empresa adquirente com a adquirida, não há
que se falar que a norma autoriza a constituição de empresa-veículo para dela se
beneficiar no plano formal, sem que haja, no plano fático, a concentração
incentivada na norma.
Essa engenharia, aliás, é rechaçada pela própria CVM, que assim expôs na Nota
Explicativa à Instrução CVM 349/2001, que alterou a instrução CVM 319/99:
A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse
ser registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6o, § 1o),
acabou possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico
baseado em intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o
reconhecimento de um acréscimo patrimonial sem a efetiva substância
econômica. A criação de uma sociedade com a única finalidade de servir
de veículo para transferir, da controladora original para a controlada, o
ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a figura da incorporação
em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em virtude de que,
quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o
investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na
controladora original. (...). Dessa forma, torna-se necessário que, na
avaliação do investimento na controladora, sejam recompostos os
montantes da equivalência patrimonial e do ágio remanescente.
Diante do exposto, deve ser reformado o acórdão recorrido, uma vez que pela
incorporação de empresa-veículo interposta na aquisição não se tem como
verificado o atendimento ao pressuposto do artigo 386 do RIR/99. (destaques do
original)
Fl. 1364
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Com respeito à possibilidade de cumulação da multa de ofício com a multa isolada,
diz que não há, no caso, hipótese que dispense a exigência, porque a Contribuinte optou por
recolher o IRPJ e a CSLL pelo regime de estimativa, mas descumpriu o regime pois não recolheu
integralmente o tributo, e não justificou o não recolhimento mediante a apresentação dos
balancetes de suspensão ou redução.
Contesta a alegação de incidência de duas penalidades sobre a mesma infração, vez
que não há óbice à aplicação de, diante de duas infrações tributárias, duas penalidades distintas. O
que a proibição do bis in idem pretende evitar é a dupla penalização por um mesmo ato ilícito.
Diferencia as penalidades aplicadas aduzindo que:
Com efeito, as infrações apenadas pela chamada “multa de ofício” e pela “multa
isolada” são diferentes. A multa de ofício decorre do não pagamento de tributo
pelo contribuinte. Já a multa isolada decorre do descumprimento do regime de
estimativa.
Observe-se, nesse ponto, que essa sistemática de recolhimento se justifica diante
da necessidade que possui a União de auferir receitas no decorrer do ano,
precisamente a fim de fazer face às despesas em que incorre também nesse
período. Caso não ocorresse essa antecipação mensal, a União apenas teria
acesso às receitas decorrentes da arrecadação do IRPJ e CSLL ao final do ano-
calendário, ou no exercício seguinte, por ocasião do Ajuste Anual.
Logo, observa-se que com a sistemática de pagamento do IRPJ e da CSLL sobre
base de cálculo estimada, o contribuinte desses tributos auxilia a União a fazer
frente às despesas incorridas durante o ano-calendário, o que não ocorreria se a
referida exação apenas fosse paga no exercício seguinte.
Sob essa ótica, percebe-se que o não pagamento de referidos tributos sobre bases
estimadas é infração bastante diversa daquela consistente em desrespeito às
regras de determinação do lucro real praticada pelo sujeito passivo. Sendo assim,
nada impede que dessas infrações resultem penalidades distintas: da infração às
normas de determinação do lucro real decorre a multa de ofício prevista no art.
44, I, da Lei no 9.430/96, enquanto que do descumprimento da sistemática de
pagamento do IRPJ e da CSLL sobre base de cálculo estimada decorre a multa
isolada prevista no art. 44, II, alínea “b” da mesma Lei.
Note-se, nesse ponto, que a multa de ofício somente será devida caso exista
imposto a pagar por ocasião do Ajuste Anual. Por outro lado, a multa isolada será
devida ainda que, ao final do período, não reste imposto a recolher, já que a
infração da qual resulta essa multa consiste, simplesmente, no descumprimento
da sistemática de pagamento por estimativa do IRPJ e CSLL, não possuindo
qualquer relação com o pagamento em si do imposto. É o que se extrai do art. 44,
II, alínea “b”, da Lei no 9.430/96, segundo o qual a multa isolada será devida ainda
que o contribuinte tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para
a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente.
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Sendo assim, com a multa isolada o contribuinte está sendo penalizado por não
auxiliar a União a fazer frente às despesas incorridas no decorrer dos anos, pelo
regime de pagamento de estimativas, e não, propriamente, por não pagar o IRPJ e
a CSLL, até por que, como se percebe da Lei no 9.430/96, tal multa será devida
ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para tais
tributos.
Por fim, importa destacar que a multa de ofício e a multa isolada possuem bases
de cálculos distintas. Com efeito, a multa de ofício deve incidir sobre o tributo
efetivamente devido pelo sujeito passivo, que, no caso, é apurado no momento
em que ocorre o Ajuste Anual.
Já a multa isolada deve incidir sobre as bases de cálculo estimadas. Essas
antecipações, como o próprio nome diz, não equivalem ao tributo efetivamente
devido,
mas,
consoante
a
jurisprudência
pacificada
neste
Conselho
Administrativo, são meros adiantamentos do tributo, que será calculado ao final
do ano. Como se sabe, nem sempre o conjunto dessas antecipações pagas
equivalerá ao tributo efetivamente devido, já que, no cálculo do tributo, feito por
ocasião do Ajuste Anual, o contribuinte poderá deduzir determinadas despesas
incorridas no decorrer do ano.
Em suma, as multas de ofício e isolada não decorrem da mesma infração, e não
incidem sobre a mesma base de cálculo. São multas inteiramente diversas,
previstas em lei, e não configuram nenhum bis in idem. Por consequência é
indevida a aplicação do princípio da consunção nesta hipótese.
Portanto, não se pode concluir que estaria havendo dupla penalidade pela mesma
falta. Data maxima venia, o recorrido cometeu dois atos ilícitos, previstos em lei, e
a lei dispõe uma pena para cada um deles.
Se não há nenhuma dúvida de que o recorrido cometeu o ilícito acusado pela
fiscalização, como deflui pelo próprio teor da decisão hostilizada e dos elementos
colacionados aos autos, não há que se falar em dispensa da punição, apenas
porque do contribuinte autuado já havia sido exigida multa em decorrência de
outro ilícito. Essa não pode ser a ratio da Lei no 9.430/96.
Cita julgado do Tribunal Regional Federal da 5a Região, invoca o art. 97 do CTN e
complementa:
O fato de estar sendo exigido da Contribuinte a multa de ofício decorrente do não
pagamento de tributo não impede a incidência da multa prevista no art. 44, II,
alínea “b” da Lei no 9.430/96, uma vez que a lei não dispensa a cobrança de
penalidade nesses casos. Sob essa ótica, vê-se que o acórdão recorrido criou nova
hipótese de dispensa da multa isolada, não prevista na legislação, o que não pode
ser admitido.
Diante das considerações acima postas, inegável que a decisão externada pelo
órgão recorrido diverge do entendimento sedimentado no seio deste Eg.
Conselho Administrativo.
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Ademais, infere-se que o órgão recorrido procurou atenuar o suposto “rigor” do
art. 44, II, alínea “b” da Lei no 9.430/96.
Data maxima venia, este raciocínio não deve prevalecer à medida que cria nova
hipótese de dispensa de multa isolada, inovando no ordenamento jurídico.
Tal procedimento, quando efetuado pelo aplicador da lei, decorre de um juízo de
equidade, conforme a autorizada doutrina de ALIOMAR BALEEIRO, verbis:
“Provavelmente, nenhum tema de interpretação e aplicação das leis tem
gerado, ao longo dos séculos, tantas controvérsias e dissertações quanto o
da eqüidade, admitida expressamente pelo art. 108, IV do nosso CTN. (...)
Essa extrema flexibilidade do ex aequo et bono vem sendo disciplinada, até
certo ponto, pela doutrina, que define os casos e limites de sua aplicação. A.
Silveira, depois de ponderar que a eqüidade pode ser considerada sob o
ponto de vista sociológico, aponta-lhe as seguintes funções: a) no
entendimento dos contratos e práticas costumeiras; b) na interpretação das
fontes, com o predomínio da finalidade da lei sobre sua letra, preferindo-se
a mais benigna e humana; c) na adaptação da norma às circunstâncias
singulares do caso concreto: ‘muitas vezes sucede que a generalidade com
que foi concebida a norma impede sua correta aplicação às circunstâncias
do caso concreto’; e) (sic) na integração das lacunas da norma, como
recurso à insuficiência desta; f) na decisão fora das normas, ex aequo et
bono (CC, art. 1.037, p. ex.).
(...)
Pela eqüidade, o intérprete e o aplicador não só suprirão a lei silente, mas
também interpretarão e adaptarão a lei que se apresentar absurda, em sua
impersonalidade e generalidade abstrata, para as condições inusitadas do
caso especial concreto.
A autoridade fiscal e o juiz, à falta de elementos no art. 108, I, II e III,
encontram na eqüidade, se lhe é concedida expressamente, condição
exigida pelo art. 127 do CPC/73, meios de suprir a falta de norma adequada
no caso singular, ou mesmo para amortecer essa norma, se nas
circunstâncias específicas ou inéditas ela conduzir ao iníquo ou ao absurdo,
um e outro inadmissíveis dentro do sistema geral do Direito e da consciência
jurídica contemporânea em nosso País ou em nosso tipo de estrutura
econômica, política, social e institucional.” (BALEEIRO, Aliomar, in Direito
Tributário Brasileiro, 11a Edição, Forense, pp. 682 e 683. Grifos não
constantes do original).
Ocorre que, como lembra ALIOMAR BALEEIRO, o emprego do juízo de equidade
no ordenamento jurídico brasileiro tem que estar expressamente autorizado por
lei. Tal dogma é um dos fundamentos do ordenamento pátrio, vez que a
Constituição Federal de 1988, em seu art. 5o, inc. II, não admite a existência de
outra fonte do direito senão a lei formal (ou atos equiparados a lei formal, como
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as medidas provisórias, leis delegadas, e outros previstos no art. 59 da CF/88).
Portanto, o aplicador da lei é obrigado a decidir com base na norma disposta, mas
pode se utilizar da equidade apenas quando a lei permitir expressamente,
conforme se infere do art. 127 do CPC.
Ora, o Código Tributário Nacional permite o uso da eqüidade pelo aplicador da lei.
Com efeito, o CTN prevê que a lei poderá atribuir ao aplicador juízo de eqüidade
para fundamentar a dispensa de créditos tributários. Confira-se:
“Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por
despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário,
atendendo:
(...)
IV – a considerações de eqüidade, em relação com as características
pessoais ou materiais do caso” (Grifos não constantes do original).
Note-se que o próprio CTN, em seu art. 108, IV, § 2o, dispõe que o emprego da
eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. Como
o art. 108 está inserido no capítulo sobre a interpretação da lei tributária, e
também face ao art. 172 acima, pode-se concluir que o Código está consentâneo
com o art. 127 do CPC. A eqüidade somente pode ser utilizada pelo intérprete
para a dispensa de crédito tributário quando existe previsão legal que o permita.
Fora dessa hipótese, o intérprete não poderá se valer do juízo de eqüidade para
dispensar a exigência de crédito tributário.
Aqui resta claro o óbice para a dispensa da multa exigida do recorrido. Não há, no
presente caso, norma específica que permita ao aplicador da lei relevar a
cobrança da multa prevista no art. 44, II, alínea “b” da Lei no 9.430/96,
De todo o exposto, resta claro que sempre foi cabível a cobrança concomitante da
multa isolada por falta de recolhimento de estimativas com a multa de ofício.
Entretanto, após o advento da Medida Provisória no 351/2007, convertida na Lei
no 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei no 9.430/96, não há
sequer espaço para discussão do assunto, em face da clareza do texto legal.
Confira-se:
[...]
Assim, o art. 44 da Lei no 9.430/96 foi alterado pela lei no 11.488, de 15 de junho
de 2007, dando-lhe nova redação, reduzindo a multa isolada para 50%; bem
assim deixando bem claro, se dúvidas haviam, de que a referida multa isolada
era cabível no caso de estimativa mensal não paga e não de tributo final não
pago.
Frise-se que até as bases de cálculo das citadas multas foram diferenciadas,
afastando-se, dessa forma, qualquer alegação de bis in idem. Com efeito,
segundo texto dado pela Lei no 11.488/2007, a base de cálculo da multa isolada
pela falta de pagamento da estimativa consiste no valor do pagamento mensal,
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no percentual de 50%, enquanto a multa pelo lançamento de ofício incide sobre
a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de
pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração
inexata, no percentual de 75%.
Ressalte-se que a alteração legislativa promovida no art. 44 da Lei no
9.430/1996 foi objeto de análise pelo tributarista Marcos Vinícius Neder em
artigo intitulado “O regime jurídico da multa isolada sobre estimativas”,
publicado na Revista Diálogo Jurídico no 16/2007, tendo assim exposto suas
conclusões:
“Em razão da reiterada jurisprudência administrativa, a Administração
Tributária decidiu propor a edição de Medida Provisória para o
aperfeiçoamento da legislação sobre a penalidade isolada por falta de
pagamento de estimativas. Nesse sentido, foi editada a MP 351, de 22 de
janeiro de 2007, convertida na Lei 11.488, de 15 de junho de 2007, que
promove a alteração da redação do art. 44 da Lei no 9.430/96 no tocante a
multa isolada (...).
Vê, portanto, que nova lei alterou a base de cálculo da multa isolada
(inciso II) que passa a incidir sobre o valor do pagamento mensal de
estimativa. Com isso, a aplicação dessa multa não está mais vinculada ao
valor do tributo devido ao final do período de apuração do imposto e
passa a ser exigida sobre o valor de omissão de recolhimento de
estimativa mensal.”
Diante do exposto e considerando que restou plenamente configurado o
desrespeito do sujeito passivo ao disposto no art. 44, II, “b” da Lei no 9.430/96 e,
ainda, que o fato gerador do presente feito é posterior ao advento da MP no
351/2007 (convertida na Lei no 11.488/2007), não há qualquer dúvida sobre a
possibilidade/necessidade de cobrança da multa isolada, exigida em face do não
pagamento do tributo devido pelo regime de estimativa. (destaques do original)
Pede, assim, que o recurso seja conhecido e provido para reformar o acórdão
recorrido nos quesitos objeto da presente insurgência.
Cientificada em 29/05/2023 (e-fl. 1272), a Contribuinte apresentou contrarrazões
em 12/06/2023 (e-fls. 1274/1330) nas quais contextualiza a evolução processual, afirma a
letigimidade das operações, descreve o contexto da operação e a necessidade de uma holding no
Brasil, e contesta a admissibilidade do recurso fazendário em razão da diferença fática entre o
recorrido e os paradigmas no 9101-002.213 e 9101-002.962, vez que:
No presente, a JARDEN CONSUMER SOLUTIONS5 detinha outras empresas no
Brasil, que eram a Mucambo S/A (empresa que fabrica luvas de borracha – CNPJ
15.107.246/0001-34), a Lillo do Brasil Indústria e Comércio de Produtos Infantis

5 Que teve sua denominação alterada para NEWELL RUBBERMAID e posteriormente para NEWELL BRANDS, como
pode ser verificado no rodapé do TVF em fls. 42.
Fl. 1369
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Ltda. (que fabrica artefatos de material plástico para uso pessoal e doméstico –
CNPJ 08.895.390/0001-17), a Sobral Invicta da Amazônia Indústria de Plásticos
Ltda. (que também fabricava artefatos de material plástico para uso pessoal e
doméstico CNPJ 10.172.378/0001-266) e a Sobral Invicta S.A. (mais conhecida por
fabricar garrafas térmicas e de vidro7 – CNPJ 60.594.538/0001-01), como bem
destacado no v. acórdão recorrido:
“28. A questão do propósito negocial parece ter o mesmo fim. Como
indicado, não se vislumbra nenhuma irregularidade em relação a qualquer
das operações efetuadas no caso em questão, com base na legalidade. É se
ressaltar ainda que as operações poderiam ter sido realizadas por qualquer
uma das quatro sociedades em que os sócios internacionais fazem parte,
mas que optaram por fazer pela AYMSPE”.
Assim sendo, o grupo econômico JARDEN CONSUMER SOLUTIONS poderia ter
utilizado qualquer uma das quatro empresas que já possuía no Brasil no final de
2013 e tal fato constou expressamente do acórdão recorrido.
Esta situação não se repete no caso tratado no acórdão n° 9101-002.213, pois não
há no acórdão apontado como paradigma qualquer notícia de que as sociedades
CC HOLDCO (LUXEMBOURG) S.À.R.L e CC HOLDCO (CAYMAN) LTD tivessem
qualquer outra sociedade no Brasil. Enquanto no caso da Recorrida a investidora
situada no exterior poderia ter utilizado outra de suas empresas localizadas no
Brasil para efetivar o investimento na empresa Recorrida, no acórdão apontado
como paradigma não há a indicação deste possibilidade.
Também no caso do acórdão n° 9101-002.962 a questão da possibilidade da
aquisição da empresa investida brasileira pela investidora situada no exterior foi
levada em consideração, pois sequer foi aventada a possibilidade de o
CARREFOUR BRASIL efetuar a aquisição da KORCULA no lugar do CARREFOUR S.A.
(França), o CARREFOUR NEDERLAND B.V. ou o COMPTOIRS MODERNES A.S.
(França). A possibilidade de a empresa brasileira efetuar a compra da empresa
que detinha as quotas do ATACADÃO S.A. sequer foi considerada pelo voto
condutor do acórdão apontado como paradigma.
Retoma a abordagem acerca da operação realizada
V – DA LEGITIMIDADE DA UTILIZAÇÃO DA EMPRESA VEÍCULO PARA O INVESTIMENTO
REALIZADO POR EMPRESA ESTRANGEIRA.
Como pode ser verificado no acórdão recorrido “não se vislumbra nenhuma ilegalidade
quanto às operações societárias e contábeis promovidas. Em análise aos dispositivos
normativos, percebe-se que a operação de aquisição anterior de uma pessoa jurídica,
terceira, para a posterior compra de outra com sua consequente incorporação não se
constitui como empecilho ou impeditivo para que a Contribuinte tenha reconhecida a
vantagem pretendida. A norma extraída dos artigos não dispõe sobre a necessidade da

6 Esta empresa estava ativa em 2013, mas atualmente seu CNPJ já está baixado.
7 A gama de produtos que fabrica, bem como a indicação de pertencer ao grupo Newell Brands, pode ser verificada no
site de vendas on-line: https://www.invictaonline.com.br/
Fl. 1370
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empresa incorporada ter sido criada anteriormente ou com intuito específico. Na verdade,
exigir que a aquisição da CADENCE fosse feita por empresa já existente no Brasil seria criar
exigência não prevista em lei”.
Para chegar a esta “conclusão”, o v. acórdão recorrido partiu da seguinte premissa:
“23. Da subsunção da interpretação das operações societárias realizadas, que, diga-
se de passagem, não foram tão complexas quando comparadas com outras
igualmente examinadas pelo CARF, à interpretação e análise das situações
indicadas acima, neste mesmo tópico, é possível concluir que: a) houve uma
aquisição societária, no mais comum sentido do instituto, ou seja, uma sociedade,
por meio de seus órgãos de administração, negociou com os sócios de outra, para a
aquisição das quotas, em um sentido formal, mas também econômico-material; b)
houve incorporação reversa, a qual também é autorizada para a amortização do
ágio, conforme alínea “b” do art. 8 da Lei 9.532/97. Assim, as operações sociais
foram legítimas para a aquisição, caracterizando efetiva operação entre partes
diversas”.
A questão que se discute aqui é a seguinte: o emprego de "empresa veículo", por si só, é
motivo para afastar-se a dedutibilidade da despesa com amortização de ágio?
Como é cediço, não é possível sustentar uma autuação fiscal lastreada na simples
acusação de emprego de "empresa veículo", até porque o simples emprego de "empresa
veículo" não é tipificado como infração à legislação tributária, conforme visto
anteriormente.
Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da "empresa veículo"
(AYMSPE) e a prática de alguma infração à legislação tributária. E, no caso dos autos não
há qualquer infração à legislação tributária, tanto que o auditor fiscal não a apontou.
Em breve síntese, a autuação defende a impossibilidade do aproveitamento do ágio
sustentando que o emprego de empresa veículo, que ao fim incorpora ou é incorporada
pela investida, “oculta” o verdadeiro investidor, qual seja, aquele que forneceu os
recursos para que a empresa veículo faça o investimento.
Pois bem, deve-se ter em conta que os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 foram
originalmente criados com a finalidade de incentivo à aquisição de empresas públicas ou
sociedades de economia mista por particulares, no âmbito do chamado Programa
Nacional de Desestatização (Lei no 9.491/97).
E uma vez que pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras têm direito de adquirir até 100%
das ações ou quotas da empresa nacional objeto de desestatização (vide art. 12 da
referida Lei no 9.491/97), é de se perguntar: como poderia um investidor estrangeiro se
beneficiar dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 senão por meio da constituição e
capitalização de uma pessoa jurídica nacional que fizesse o investimento na empresa
objeto da desestatização? Esse foi, de fato, o caminho adotado pelos investidores
estrangeiros (vide como exemplo o Acórdão no 1201-00.6898).

8 1a Turma, 2a Câmara, 1a Seção do CARF, acórdão no 1201-00.689, processo administrativo no 19647.010151/2007-
83, relator Conselheiro Rafael Correia Fuso, julgado em 08.05.2012. A parte da ementa na discussão que ora interessa:
“(...) AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA COM ÁGIO. DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE
ABUSO DE DIREITO.
A aquisição de participação societária de uma determinada empresa, com ágio, por outra que venha a ser
incorporada, permite a dedução do ágio pago, no cálculo do lucro real, pela incorporadora, haja vista que se extinguiu
o investimento anteriormente realizado com a incorporação às avessas, a teor do inciso II do § 6° do artigo 386 do
RIR/99.
A existência de documento (demonstrativo ou laudo) que contempla por metodologia o valor dos ativos em razão de
rentabilidade futura permite que a contribuinte realize o aproveitamento do ágio apurado.
Fl. 1371
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Ocorre que, de acordo com a teoria da "empresa veículo", ora sob exame, nem assim os
investidores estrangeiros poderiam se beneficiar do disposto nos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997, pois a pessoa jurídica nacional por eles constituída e capitalizada não seria
considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização.
Na mesma situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto nos arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532/1997 estaria, por exemplo, um grupo de pessoas físicas nacionais que
desejasse adquirir as ações ou quotas de uma empresa objeto de desestatização. Se
fizessem o investimento diretamente, as pessoas físicas não poderiam se beneficiar das
referidas normas (por óbvio, pessoa física não incorpora nem é incorporada por pessoa
jurídica).
A solução seria, novamente, a constituição e capitalização de uma pessoa jurídica
justamente para que esta fizesse o investimento. Entretanto, de acordo com a referida
teoria da "empresa veículo" criada pela fiscalização da Receita Federal, nem assim a
pessoa jurídica criada pelo grupo de pessoas físicas poderia se beneficiar do disposto nos
arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, pois não seria considerada o "verdadeiro investidor" na
empresa objeto de desestatização.
Também em idêntica situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto nos arts.
7o e 8o da Lei no 9.532/1997, estariam as pessoas jurídicas nacionais que, em razão de
vedação contida em norma legal ou infralegal, estejam impedidas de exercer atividades
econômicas diversas daquelas previstas naquelas normas. Seria o caso, por exemplo, de
um banco comercial adquirindo as ações ou quotas de uma concessionária de energia
elétrica. Tal aquisição é possível, desde que autorizada pelo Banco Central. O que não é
juridicamente possível é a absorção do patrimônio da concessionária pelo banco
comercial (ou vice-versa) uma vez que o Banco Central proíbe que os bancos comerciais
exerçam atividades distintas daquelas previstas em Regulamento.
A solução, mais uma vez, seria o banco comercial constituir e capitalizar uma pessoa
jurídica a fim de que esta adquira as ações ou quotas da empresa objeto de
desestatização. Ocorre que, segundo a mencionada teoria da "empresa veículo", nem
assim a pessoa jurídica criada pelo banco comercial poderia se beneficiar do disposto nos
arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, pois não seria considerada o "verdadeiro investidor".
Os exemplos acima, que a outros poderiam se somar, demonstram que a teoria da
"empresa veículo" crida pela fiscalização da Receita Federal aplicada aos arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532/1997 ensejaria uma interpretação restritiva dessas normas no tocante à ideia
de "verdadeiro investidor".
Todavia, a interpretação restritiva, tal como as demais espécies interpretativas, não é
fruto da vontade do intérprete. Ao contrário, deve ser juridicamente fundamentada.
No caso dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, tal interpretação restritiva reduziria
significativamente as hipóteses de aproveitamento fiscal da amortização do ágio ali
prevista, algo que vai de encontro (e não ao encontro) à finalidade do Programa Nacional
de Desestatização, o qual, como dito antes, incentiva a aquisição de empresas públicas ou
sociedades de economia mista por particulares. Em outras palavras, a teoria da "empresa
veículo" criada pela fiscalização da Receita Federal é frontalmente contrária à finalidade
para à qual foram criados os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, daí porque não pode ser
acolhida.
O parecer do Prof. Luís Eduardo Schoueri juntado em fls. 1059/1186 bem demonstra a
falta de fundamentação legal da alegação de que o ágio existente no presente caso não
teria substância econômica:

Inexistência de ágio interno, visto que o valor do ágio apurado na aquisição da Celpe foi transmitido às demais
empresas pelo mesmo valor, conforme laudos juntados nos autos.
Empresa veículo utilizada sob fundamento econômico devidamente justificado nos autos”.

Fl. 1372
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“Note-se, pois, que a autuação se baseia na atribuição de sentidos à lei tributária,
os quais não são por esta suportados. A legislação tributária é tratada como
"subinclusiva", ou seja, considera-se que esta diz menos do que, no entender da
administração tributária, deveria dizer, e o intérprete passa a exercer uma
atividade notoriamente criativa e expansiva, atribuindo sentidos à lei que nelas não
se encontram expressos. No caso que me foi apresentado, a administração
tributária lança mão de sentidos que contradizem aqueles contidos na própria lei
tributária e são com ela incompatíveis. Esta modalidade de integração da norma
tributária, gravosa, em prejuízo ao contribuinte, é expressamente vedada pelo art.
108, ~ la, do CTN, o qual dispõe que "o emprego da analogia não poderá resultar na
exigência de tributo não previsto em lei".
Assim ocorre com a expressão "empresa-veículo". Esta não se encontra expressa na
lei, apesar de seu emprego constante pela jurisprudência administrativa. A adoção
da teoria do propósito negociaI tampouco possui base em lei. Seu emprego, tal
qual realizado pela jurisprudência administrativa, é vedado pelo art. 108, § 1°, do
CTN.
Nota-se, portanto, que a estratégia integrativa da administração tributária,
expansiva dos sentidos da lei, para além das possibilidades oferecidas pelo texto, é
vedada pelo CTN. Em outras palavras, não é dado ao intérprete integrar a lei
tributária da maneira como o tem feito a jurisprudência administrativa” (fls.
1145/1146).
Neste sentido é o entendimento manifestado por este E. CARF, conforme ementas abaixo
citadas:
[...]
Cita vários julgados deste Conselho e excerto dos votos condutores dos Acórdão no
1301-001.950 e 1302-003.434, e assevera que uma vez que a conduta da investidora estrangeira
de inicialmente adquirir uma empresa pré-constituída para posteriormente realizar a aquisição da
target definitiva no Brasil não viola nenhuma lei brasileira, sendo inclusive esta conduta adotada
em inúmeras outras operações como demonstram os precedentes do CARF, deve ser reformado o
v. acórdão recorrido e anulado o auto de infração originário.
Demonstra a substância da AYMSPE consignando que:
A AYMSPE era uma empresa que tinha substância quando adquiriu a CADENCE
ELETRODOMÉSTICOS S.A., conforme indicado pelo próprio fiscal no seu auto de
infração:
a) A AYMSPE era uma empresa holding. A atividade de holding notoriamente não
exige muitos colaboradores;
b) A AYMSPE realizou deliberações societárias para aprovar a aquisição da
CADENCE ELETRODOMÉSTICOS S.A. e a capitalização;
c) A AYMSPE celebrou o contrato de compra da CADENCE ELETRODOMÉSTICOS
S.A.;
d) A AYMSPE pagou os acionistas vendedores da CADENCE ELETRODOMÉSTICOS
S.A.;
e) A AYMSPE teve rendimentos resultantes (i) de investimentos financeiros
realizados com seus recursos e (ii) do reconhecimento da equivalência patrimonial
da participação detida na CADENCE ELETRODOMÉSTICOS S.A.;
Fl. 1373
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f) A AYMSPE teve despesas relacionadas às suas atividades e a aquisição da
CADENCE ELETRODOMÉSTICOS S.A., como por exemplo: (i) R$ 960 mil em IOF-
câmbio, com parte do montante sendo referente ao contrato de câmbio fechado
para a integralização do seu capital social; (ii) R$ 5 mil em despesas bancárias com
a sua conta bancária; e (iii) R$ 891 mil em despesas com advogados para a
aquisição da CADENCE ELETRODOMÉSTICOS S.A..
Portanto, com base no contexto acima, é inegável que a AYMSPE tinha substância
e foi a real compradora da CADENCE ELETRODOMÉSTICOS S.A., tendo utilizado
seus próprios recursos na transação.
Refere julgado deste Conselho, no 1401-001.240, para corroborar seu
entendimento de a estrutura operacional de uma holding não é a mesma de uma empresa
industrial, e acrescenta:
O conselheiro relator desse acórdão ainda destacou em seu voto que "com a
devida vênia, não me parece revelar falta de capacidade operacional a ausência
de estrutura, com conta de luz, água e telefone, para a sociedade que tem por
objeto a atividade de holding."
Neste sentido, é importante ter em consideração que o ordenamento jurídico não
veda a existência de pessoas jurídicas que tenham como atividade principal a de
holding, uma vez que tal disposição é comum mesmo no Brasil.
Além disso, o fato de a empresa ter uma estrutura mais simples, não significa que
não tenha substância, como quer dizer a fiscalização.
Ora, uma holding possui uma estrutura enxuta, com pouco ou mesmo nenhum
funcionário, sendo que nem mesmo no direito brasileiro tal figura é
desconhecida, como pode ser verificado na seguinte notícia obtida no site do
Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:
“TST decide que holding sem empregados não precisa pagar contribuição
sindical
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal
Superior do Trabalho manteve decisão que isentou a PRP Administração e
Participações S.A. de pagar contribuição sindical à Federação do Comércio
de Bens, Serviços e Turismo do Estado de Minas Gerais (Fecomércio/MG).
Como a empresa é apenas holding de participação societária em outras
entidades e não tem empregados, a maioria dos ministros concluiu ser
indevida a cobrança.
(...)
Holding pura
O ministro Vieira de Mello Filho apresentou voto divergente para negar
provimento aos embargos. Ele classificou a PRP como holding pura,
caracterizada por concentrar suas ações apenas na participação e no
controle coletivo de empresas, sem atividade econômica própria nem
empregados. "Esta circunstância, por si só, é suficiente para excluir a
obrigação de recolher contribuições sindicais", afirmou. "Na holding pura,
não há categoria profissional específica para configurar a relação sindical,
portanto a contribuição não deve ser exigida".
Fl. 1374
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A SDI-1, por maioria, decidiu conforme o voto divergente. Ficaram vencidos
os ministros Corrêa da Veiga, Renato de Lacerda Paiva e Alexandre Agra
Belmonte.
(Guilherme Santos/CF)
Processo:E-RR-2058-44.2011.5.03.0078E-RR-2058-44.2011.5.03.0078” 9
Resta claro, portanto, que o direito brasileiro reconhece a existência da holding
sem empregados, tendo em vista que essa atividade não exige tanta estrutura e
pessoal como uma empresa industrial ou comercial, razão pela qual é evidente
que a sua estrutura será pequena.
Dessa forma, foram preenchidos todos os requisitos exigidos para que o ágio
proveniente da aquisição da CADENCE ELETRODOMÉSTICOS S.A. pela AYMSPE
pudesse ser amortizado na incorporação reversa, razão pela qual o v. acórdão
recorrido deve ser mantido pelos seus próprios fundamentos.
Observa que um dos fundamentos da autuação é de que não havia sido indicado o
fundamento econômico do ágio, em que pese o fato da legislação vigente à época dos fatos aqui
tratados não ter semelhante previsão, além do fato da própria fiscalização da Receita Federal ter
identificado o lançamento contábil relativo ao ágio registrado pela Recorrida. Apresenta tal
registro, e ressalta que o acórdão recorrido considerou este ponto da acusação fiscal tão
irrelevante que houve um silêncio em torno dele, como um ponto que não precisava ser enfrentado
uma vez que a autuação seria derrubada por uma série de outros argumentos.
De toda a sorte, cita trecho do parecer do Prof. Luís Eduardo Schoueri a respeito do
proposito negocial da AYMSPE, e conclui que a alegação de que a AYMSPE não teria propósito
negocial não tem fundamento econômico e/ou jurídico, razão pela qual não serve de fundamento
para a reforma do v. acórdão recorrido.
Complementa abordando a possibilidade de utilização de outras empresas do mesmo
grupo econômico para realizar a compra da Cadence Eletrodomésticos S.A. a utilização das demais
empresas do mesmo grupo econômico também permitiriam a amortização do ágio, nos seguintes
termos:
Conforme comprovado nestes autos, o grupo econômico JARDEN CONSUMER
SOLUTIONS10 é titular de outras empresas brasileiras, conforme comprovou seu
registro na SEC - U.S. Securities and Exchange Commission – como a Mucambo
S/A (empresa que fabrica luvas de borracha – CNPJ 15.107.246/0001-34), a Lillo
do Brasil Indústria e Comércio de Produtos Infantis Ltda. (que fabrica artefatos de
material plástico para uso pessoal e doméstico – CNPJ 08.895.390/0001-17), a
Sobral Invicta da Amazônia Indústria de Plásticos Ltda. (que também fabricava
artefatos de material plástico para uso pessoal e doméstico CNPJ

9 http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/id/18879358
Notícia acessada em 28.04.2017 às 11:18h.
10 Que teve sua denominação alterada para NEWELL RUBBERMAID e posteriormente para NEWELL BRANDS, como
pode ser verificado no rodapé do TVF em fls. 42.
Fl. 1375
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10.172.378/0001-2611) e a Sobral Invicta S.A. (mais conhecida por fabricar garrafas
térmicas e de vidro12 – CNPJ 60.594.538/0001-01).
Assim sendo, o grupo econômico JARDEN CONSUMER SOLUTIONS poderia ter
utilizado qualquer uma das quatro empresas que já possuía no Brasil no final de
2013, o que foi expressamente reconhecido no voto do conselheiro relator do v.
acórdão recorrido.
Neste ponto, o v. acórdão recorrido reproduz a jurisprudência do CARF que
reconhece que se a operação pudesse ser realizada nos mesmos moldes, mas por
outras empresas do mesmo grupo econômico, não haveria justa causa para a
autuação fiscal, verbis:
[...]
Ou seja, tivesse a JARDEN CONSUMER SOLUTIONS utilizado qualquer uma de suas
quatro
empresas
no
Brasil
para
realizar
a
aquisição
da
CADENCE
ELETRODOMÉSTICOS S.A. e posteriormente realizado a incorporação reversa, os
efeitos tributários seriam idênticos, de forma que não há justa causa para a
autuação fiscal que se pretende anular.
Se havia a possibilidade de fazer a aquisição de 80% das ações da CADENCE
utilizando umas das empresas brasileiras do grupo JARDEN CONSUMER
SOLUTIONS - Mucambo S/A., Lillo do Brasil Indústria e Comércio de Produtos
Infantis Ltda., Sobral Invicta da Amazônia Indústria de Plásticos Ltda. ou a Sobral
Invicta S.A., a alegação de que a utilização de uma terceira empresa – a AYMSPE -
levaria à perda do ágio gerado na compra da empresa target não tem qualquer
fundamentação (a não ser que a legislação ordinária fizesse semelhante
exigência).
Qualquer exigência em sentido contrário viola o princípio da legalidade, que deve
nortear a conduta do administrador público (ex. vi art. 37 da CF/88 e art. 2o da Lei
no 9.784/99).
Reitere-se que o mesmo efeito fiscal, de dedução do ágio pago pela AYMSPE na
aquisição da CADENCE ELETRODOMÉSTICOS S.A. teria sido obtido se esta
aquisição tivesse sido realizada por qualquer uma das outras quatro empresas do
grupo JARDEN CONSUMER SOLUTIONS no Brasil, de forma que a acusação fiscal
de que a operação foi realizada mediante a aquisição de uma empresa-veículo (a
AYMSPE) não tem qualquer suporte de fato, devendo ser reformado o v. acórdão
recorrido e cancelado o auto de infração originário.
Veja-se que independentemente da JARDEN CONSUMER SOLUTIONS utilizar a
AYMSPE como empresa-veículo para realizar o seu investimento no Brasil ou
utilizar qualquer uma das empresas que já pertenciam ao seu grupo econômico,
os requisitos para o aproveitamento do ágio foram verificados, quais sejam, (i) a
existência do laudo de avaliação (Acórdão 1201-002.247, julgado em 19/7/2018),
(ii) a operação foi realizada entre partes independentes (Acórdãos 1302-003.381,
1201-002.672 e 1301-002.670, julgados respectivamente em 18/3/2019,
12/2/2019 e 6/12/2017), e (iii) ocorrência de confusão patrimonial entre as
empresas adquirente e adquirida.

11 Esta empresa estava ativa em 2013, mas atualmente seu CNPJ já está baixado.
12 A gama de produtos que fabrica, bem como a indicação de pertencer ao grupo Newell Brands, pode ser verificada
no site de vendas on-line: https://www.invictaonline.com.br/
Fl. 1376
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Portanto, conforme visto acima, o ágio decorrente desta aquisição:
(i) foi calculado a partir da rentabilidade futura do investimento (calculado pelo
método do fluxo de caixa descontado) – conforme demonstra o laudo de
rentabilidade futura preparado pela BDO e que sequer foi desconsiderado pela
fiscalização;
(ii) foi gerado em transação entre partes totalmente independentes – a
operação foi feita legítima e poderia ter sido utilizada qualquer outra empresa do
grupo Jarden no Brasil (Mucambo, Lillo e Sobral) para concretizar o negócio como
adquirente. Portanto, o argumento de que a adquirente era uma empresa-veículo
não deve prosperar, em linha com os julgados desse E. CARF citados acima;
(iii) foi pago em dinheiro e com desembolso de caixa da adquirente – a
adquirente utilizou recursos próprios e pagou o preço em dinheiro aos
vendedores, ou seja, não era ágio interno ou ágio que “viajou” de outra
adquirente.
(iv) foi registrado em uma conta de investimento – a própria fiscalização
reconhece este ponto.
Demonstrado que a operação realizada pela JARDEN CONSUMER SOLUTIONS para
a aquisição da Recorrida observou todos os requisitos previstos nas decisões do
CARF para que o aproveitamento do ágio fosse considerado legítimo, não há que
falar em operação abusiva ou necessidade de desconsiderar a AYMSPE como real
adquirente da participação societária, como quer fazer acreditar a fiscalização, até
porque o TVF sequer indicou a ocorrência de fraude fiscal, tanto que não aplicou a
multa agravada.
Tivesse a fiscalização entendido que a operação de aquisição da Recorrida pela
AYMSPE foi feita com o objetivo de fraudar a ocorrência do fato gerador, teria
aplicado a multa agravada de 150% do crédito tributário, como no seguinte
precedente do CARF, verbis:
[...]
Refere ementa do Acórdão no 1302-002.386 e conclui que, preenchidos os
requisitos previstos nas decisões do CARF e na legislação para dedução das despesas com o ágio,
tem-se um reconhecimento implícito de que a operação realizada para a aquisição de parte das
ações da Recorrida e não viola a legislação em vigor, razão pela qual deve ser reformada a decisão
recorrida para cancelar o auto de infração originário.
Com respeito à impossibilidade de cumulação da multa isolada com a multa de
ofício, observa que o reconhecimento da dedução das despesas do ágio na apuração da base de
cálculo do IRPJ e da CSLL já teria levado à extinção da multa isolada, mas acrescenta:
No que diz respeito à impossibilidade de cumulação das penalidades, no presente
caso tanto a multa isolada como a multa de ofício têm como suporte o
aproveitamento de despesas de ágio que ocasionou um recolhimento menor das
antecipações mensais de CSLL e IRPJ, o que comprova que as duas penalidades
têm exatamente a mesma base. Ademais, ainda que as duas multas tenham
fundamento legal diferente, a legislação não autorizou a sua aplicação
concomitante, o que atrai a aplicação do art. 112 do CTN.
Fl. 1377
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Além disso, o voto condutor proferido no c. acórdão recorrido reconhece que a
Súmula n° 105 do CARF permanece aplicável.
Não bastasse os fundamentos do próprio acórdão recorrido, há que se ter em
conta que o princípio da consunção veda a cumulação das penalidades. O não
recolhimento da estimativa mensal é uma etapa preparatória da infração
cometida no ajuste anual e, em tais circunstâncias o princípio da consunção
autoriza a subsistência, apenas, da penalidade aplicada sobre o tributo devido ao
final do ano-calendário, prestigiando o bem jurídico mais relevante, no caso, a
arrecadação tributária, em confronto com a antecipação de fluxo de caixa
assegurada pelas estimativas.
Cita julgados em favor de seu entendimento, bem como o parecer do Prof. Luís
Eduardo Schoueri juntado aos autos, e a manifestação do Superior Tribunal de Justiça no REsp no
1.496.354/PR, corroborada em decisões posteriores, requerendo que seja negado provimento ao
recurso especial fazendário e mantido o v. acórdão recorrido a fim de afastar a exigência cumulada
das multas de ofício e isolada, cancelando-se o auto de infração originário neste aspecto.
Consigna, ainda, que no acórdão recorrido foi negado provimento a seu recurso
voluntário quanto à diferença entre a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, mas este pedido havia
perdido o objeto com o cancelamento do auto de infração pelo reconhecimento da legitimidade
das despesas com o IRPJ e CSLL, razão pela qual a Recorrida não tinha legitimidade e/ou interesse
para interpor Recurso Especial para a CSRF em relação à discussão da base de cálculo da CSLL.
Assim, para não haver cerceamento a seu direito de defesa, entende que, caso seja dado
provimento ao recurso especial fazendário, deveria ser determinado o retorno à Turma Ordinária,
facultando-lhe o direito de recorrer da parte do acórdão que lhe foi desfavorável.
De toda a sorte, deduz os argumentos para que o lançamento de CSLL não seja
mantido, uma vez que a base de cálculo desta contribuição é distinta da base de cálculo do IRPJ.
Neste sentido, desenvolve o tema e refere o Acórdão no 9101-001.839 e outros julgados de
Turmas Ordinárias para concluir que o auto de infração ora impugnado deve ser anulado no que
diz respeito ao lançamento de ofício da CSLL uma vez que a legislação sobre os critérios de despesa
dedutível para IRPJ não se aplica para a referida contribuição.
Finaliza requerendo:
(i) que o recurso especial da Fazenda Nacional não seja conhecido em relação à
alegada divergência com os acórdãos 9101-002.213 e no 9101-002.962, em razão
da ausência de similude fática;
(ii) a manutenção do v. acórdão recorrido por seus próprios fundamentos;
(iii) caso o v. acórdão recorrido seja reformado, a remessa dos autos à turma
ordinária a fim de que a Recorrida possa recorrer da manutenção do lançamento
de CSLL;
Fl. 1378
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(iv) subsidiariamente, caso esta C. CSRF analise a questão das diferenças entre as
bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, o afastamento da glosa das despesas de ágio
na apuração da base de cálculo da CSLL.
Os autos foram sorteados para relatoria do Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto,
mas com sua dispensa promoveu-se novo sorteio.

VOTO
Conselheira Edeli Pereira Bessa, Relatora.
Recurso especial da PGFN - Admissibilidade
A Contribuinte contesta a admissibilidade do recurso fazendário apontando
dessemelhança fática entre os acórdãos comparados na primeira matéria indicada.
Observa que este caso apresenta a peculiaridade de o investidor estrangeiro
participar de outras empresas no Brasil, e o voto condutor do acórdão recorrido ainda ter
destacado que as operações poderiam ter sido realizadas por qualquer uma das quatro sociedades
em que os sócios internacionais fazem parte, mas que optaram por fazer pela AYMSPE.
Firma que o paradigma no 9101-002.213 não traz qualquer referência de que as
sociedades CC HOLDCO (LUXEMBOURG) S.À.R.L e CC HOLDCO (CAYMAN) LTD tivessem qualquer
outra sociedade no Brasil. Por sua vez, no paradigma no 9101-002.962 não foi aventada a
possibilidade de o CARREFOUR BRASIL efetuar a aquisição da KORCULA no lugar do CARREFOUR
S.A. (França), o CARREFOUR NEDERLAND B.V. ou o COMPTOIRS MODERNES A.S. (França). A
possibilidade de a empresa brasileira efetuar a compra da empresa que detinha as quotas do
ATACADÃO S.A. sequer foi considerada pelo voto condutor do acórdão apontado como paradigma.
Como relatado no acórdão recorrido, a autoridade lançadora questionou a
amortização de “ágio de si mesmo”, vez que a Contribuinte, antes denominada Cadence Indústria
e Comércio Ltda, reduziu seu lucro tributável em razão da realização de ágio pago em sua
aquisição, após incorporação reversa de adquirente classificada como “empresa veículo”, vez que
o real-adquirente seria o grupo norte-americano Jardem Consumer Solutions (JCS).
O voto condutor do acórdão recorrido relata a sequência de operações, na qual se
observa que proposta de assessoria financeira na alienação de quotas da Contribuinte foi
apresentada antes da constituição de AYMSPE, seguindo-se celebração da carta de intenções de
aquisição de participação societária na Contribuinte, com posterior substituição dos acionistas de
AYMSPE por Holmes Products (Far East) Limited e Raider Motor Corporation, que assim deliberam
em favor da aquisição, a qual se efetiva após os antes citados eventos entre 02/12/2013 e
04/06/2014, em razão dos quais AYMSPE é capitalizada no valor de R$ 250.953.623,00 em
Fl. 1379
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29/05/2014 e promove o pagamento da aquisição em 04/06/2014, restituindo o excedente
remanescente de R$ 9.930.000,00 aos investidores estrangeiros em 11/12/2014, para então ser
extinta por incorporação reversa pela Contribuinte em 30/12/2014.
Na sequência, é exposta a seguinte interpretação da legislação tributária de
regência:
23. Da subsunção da interpretação das operações societárias realizadas, que,
diga-se de passagem, não foram tão complexas quando comparadas com outras
igualmente examinadas pelo CARF, à interpretação e análise das situações
indicadas acima, neste mesmo tópico, é possível concluir que: a) houve uma
aquisição societária, no mais comum sentido do instituto, ou seja, uma sociedade,
por meio de seus órgãos de administração, negociou com os sócios de outra, para
a aquisição das quotas, em um sentido formal, mas também econômico-material;
b) houve incorporação reversa, a qual também é autorizada para a amortização
do ágio, conforme alínea “b” do art. 8 da Lei 9.532/97. Assim, as operações sociais
foram legítimas para a aquisição, caracterizando efetiva operação entre partes
diversas.
24. Questão que deve ser discutida é a utilização da AYMSPE para a aquisição do
controle acionário da sua posterior incorporadora, o que gerou a utilização da
amortização do ágio. Segundo a argumentação da Autoridade fiscal, o que serviu
de base para o TVF, a aquisição das quotas da Recorrente foi feita indiretamente
pela AYMSPE, uma vez que a aquisição da CADENCE, atual JCS Brasil, pela Holmes
e Raider poderia ter sido efetuada de forma direta, o que teria como resultado a
mesma configuração societário atual, demonstrada na figura acima. Os mesmos
argumentos foram utilizados pela DRJ para negar a pretensão impugnatória.
25. Com base no Princípio da Legalidade, conclui-se que a liberdade do indivíduo
somente pode ser restringida, nos casos em que a lei assim dispuser. Tal situação
é aplicável ao âmbito econômico. Com vistas a essa diretriz se retorna ao texto
legal da Lei 9.532/97, que trata do ágio. Dessa vez com a transcrição da parte dos
artigos aplicáveis à situação, os quais, inclusive, serviram para fundamentar a
desconsideração dos atos da Contribuinte, tendentes a obter a vantagem.
[...]
26. A par dos requisitos acima indicados, os quais foram atendidos, não se
vislumbra nenhuma ilegalidade quanto às operações societárias e contábeis
promovidas. Em análise aos dispositivos normativos, percebe-se que a operação
de aquisição anterior de uma pessoa jurídica, terceira, para a posterior compra de
outra com sua consequente incorporação não se constitui como empecilho ou
impeditivo para que a Contribuinte tenha reconhecida a vantagem pretendida. A
norma extraída dos artigos não dispõe sobre a necessidade da empresa
incorporada ter sido criada anteriormente ou com intuito específico. Na verdade,
exigir que a aquisição da CADENCE fosse feita por empresa já existente no Brasil
seria criar exigência não prevista em lei.
Fl. 1380
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27. Há ainda a argumentação de que a AYMSPE não teria lastro econômico, tendo
recebido os recursos dos sócios do exterior, o que se constituiria como uma
irregularidade a ponto de anular a vantagem tributária. Nesse sentido, a PGFN cita
os arts. 385 e 386 do RIR/99, alegando que ágio e deságio devem ser registrados
pela parte que o suporta, bem como não houve a possibilidade de
aproveitamento uma vez que quem verdadeiramente suportou o ônus foi a
empresa nos EUA. Entende-se que a análise feita, com base estritamente no
suporte econômico não procede, isso porque a lei prevê que o exame deve ser
jurídico-econômico, no sentido de que aquele que suporta o encargo deve ser
caracterizado pela sua situação jurídica. A interpretação exclusivamente
econômica seria, além de tudo, insegura, a ponto de conduzir o intérprete a
perquirir uma sequência de fatos que podem ser intermináveis. No caso em
questão, se a premissa fosse que quem suportou o custo teria sido a empresa no
exterior, mas e se para levantar os recursos tiver havido integralização no capital
dessa empresa, no estrangeiro? Então quem arcou foram aqueles que
desembolsaram o valor, ou seja, quem integralizou? A mesma pergunta pode ser
feita nos casos de mútuo e emissão de debêntures. Quem seriam os responsáveis
por suportar o ônus econômico? Não parece adequada a linha de raciocínio, nem
está em consonância com a norma. Quem suportou com o ônus foi quem se situa
na situação jurídica-econômica regular. Os recursos pertenciam à AYMSPE, a qual
os adquiriu por meio de operação jurídica regular, com aumento de capital social.
Pelos seus recursos foi que houve a compra das ações da CADENCE, o que
resultou em ágio. Sendo ela incorporada o ágio foi passado à CADENCE, o qual
tem o direito de usá-lo nos termos da lei.
28. A questão do propósito negocial parece ter o mesmo fim. Como indicado, não
se vislumbra nenhuma irregularidade em relação a qualquer das operações
efetuadas no caso em questão, com base na legalidade. É se ressaltar ainda que as
operações poderiam ter sido realizadas por qualquer uma das quatro sociedades
em que os sócios internacionais fazem parte, mas que optaram por fazer pela
AYMSPE.
29. Diante do exposto, deve a decisão da DRJ ser reformada, para que o ágio
possa ser amortizado pela Recorrente, consequentemente anulando os
lançamentos decorrentes da glosa da operação.
Nestes termos, observa-se que a existência de outras quatro sociedades em que os
sócios internacionais fazem parte é diferencial invocado, apenas, para minimizar a falta de
propósito negocial de AYMSPE. O fundamento primeiro da acusação fiscal, centrado no fato de o
investidor estrangeiro capitalizar empresa nacional para que esta promovesse a aquisição, é
refutado sob interpretação de que exigir que a aquisição da CADENCE fosse feita por empresa já
existente no Brasil seria criar exigência não prevista em lei.
O paradigma no 9101-002.213 já foi examinado em várias oportunidades por este
Colegiado, como consolidado por esta Conselheira em voto declarado no Acórdão no 9101-
006.790:
Fl. 1381
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Com respeito ao paradigma no 9101-002.213, a PGFN o invoca por afastar a
possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas
jurídicas (adquirentes de direito), ainda que com propósito negocial, por ausência
de normatização. Contudo, esta última afirmação decorre do fato de o paradigma
não fazer análise de propósito, e isto num contexto em que se afirma a existência
efêmera da empresa veículo, sendo que ao fim das operações as adquirentes
estrangeiras figuram como controladora da adquirida. Já no presente caso, o voto
condutor do recorrido é expresso no sentido de que a adquirente estrangeira
somente passou a controlar a autuada depois de o Banco Central autorizar UBS
Participações incorporar Banco Pactual, dada a vedação inicial de UBS AG manter
este controle.
Adicione-se que este Colegiado já rejeitou referido paradigma em outro confronto
no qual a empresa-veículo tinha função na estrutura negocial engendrada. Neste
sentido foi o voto da Conselheira Lívia De Carli Germano no Acórdão no 9101-
004.816, vencedor apenas quanto ao não conhecimento do recurso fazendário
acerca do “segundo ágio”, afetado pela interposição da empresa-veículo CSHG-I13:
No ponto que intitula “(i) legitimidade do aproveitamento fiscal da
amortização dos ágios (I e II) - necessidade de haver confusão patrimonial”,
sustenta que o acórdão recorrido “admite a amortização do ágio sem a
“confusão patrimonial” necessária entre a empresa investida e a real
investidora, baseado no propósito negocial exibido pela empresa veículo”.
De fato, o acórdão recorrido entendeu que a chamada “empresa veículo”
teve função na reestruturação societária engendrada pelo contribuinte,
justificando-se sua participação na operação. Neste sentido, afirmou que “a
utilização de empresa veículo pelo Recorrente, neste caso, a empresa HGI-II,
decorreu claramente de uma decisão de negócios, não somente do
Recorrente, mas também dos vendedores da empresa HGI”, bem como que
“o recorrente trouxe fundamento perfeitamente plausível para a
reorganização societária concretizada, que não apenas o gozo do benefício
fiscal, ao mesmo tempo em que se extinguiu qualquer possibilidade de
utilização da empresa incorporada como meio de praticar ato simulado ou
fraudulento.”
O mesmo não se pode dizer do acórdão 9101-002.213, já que este deixa
transparecer que admitiria a amortização fiscal do ágio se a empresa que
foi chamada de “veículo” fosse materialmente existente -- o que não foi o
caso, eis que ela se revelou uma empresa constituída exclusivamente para
fins de permitir a amortização fiscal do ágio. Veja-se:

13 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Livia De Carli Germano, Edeli
Pereira Bessa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Viviane Vidal Wagner, Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente
convocada), Caio Cesar Nader Quintella, Andréa Duek Simantob (Presidente em Exercício), e divergiram quanto ao
conhecimento do recurso especial acerca do segundoário os conselheiros André Mendes de Moura, Viviane Vidal
Wagner, Andréa Duek Simantob e Adriana Gomes Rêgo.
Fl. 1382
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37
Cumpre deixar claro que, se se tratasse a CC ACQUISITION CO. (BRASIL)
PARTICIPAÇÕES LTDA. de uma empresa preexistente no país, e que aqui
exercesse atividade econômica, ainda se poderia admitir que recebesse,
ela, recursos do exterior, visando à aquisição de outra empresa também
existente no país, para uma futura incorporação, direta ou reversa, entre
ambas. Neste caso poder-se-ia argumentar que os efeitos fiscais teriam sido
verificados unicamente no país.
Não é o caso, porém, quando se constatou que aquela sociedade (CC
ACQUISITION CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA.) tratava-se de uma
empresa efêmera, fugaz, que, no seu próprio nome (ACQUISITION) e em
seu objeto social (“tem por objeto social exclusivo a participação no capital
social da COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL LTDA.”), deixa claro ter sido
projetada, apenas, para possibilitar a aquisição de outra empresa, com a
sua consequente e inexorável extinção.
É dizer, ambos tais precedentes partem de premissas diversas: o
paradigma, de que a chamada “veículo” era mera farsa, e o recorrido, de
que a veículo tinha função na estrutura negocial engendrada. Disso se
conclui que o fato de as conclusões serem diversas se deve não a uma
genuína divergência jurisprudencial, mas exclusivamente em virtude da
análise de contextos fáticos essencialmente diversos.
Ademais, tanto o acórdão 9101-002.213, quanto o outro precedente
indicado como paradigma, o acórdão 1101-000.961, tratam da questão da
“internalização do ágio” decorrente de pagamento feito por empresa
estrangeira, o que simplesmente não ocorre no caso concreto, em que o
ágio foi pago no Brasil por empresa brasileira (o Recorrido), em razão da
aquisição de outras empresas brasileiras (HGI-II e HGI-I), ou de aquisição
por empresa brasileira com recursos oriundos do exterior, do que não
cogitou a fiscalização no caso concreto.
Nos dois paradigmas em questão, a fiscalização alegou que o ágio teria sido
realmente pago ou suportado por pessoa diversa (a empresa estrangeira
que, na opinião da fiscalização, era a “real investidora”) daquela que
registrou o ágio pago e posteriormente incorporou a sociedade investida.
Diferentemente, no caso dos autos não se põe em dúvida que o Recorrido é
o “real investidor”, tendo a acusação fiscal se limitado a questionar, na
verdade, quem foram as “reais investidas” – nesse ponto, o acórdão
recorrido entendeu que as investidas seriam a HGI-II (primeiro ágio) e
CSHG-I (segundo ágio), enquanto que, para a fiscalização, seriam as
empresas
operacionais
HG
ASSET
MANAGEMENT,
HG
SERVIÇOS
INTERNACIONAIS e HG CORRETORA.
É dizer, os acórdãos indicados como paradigma trataram de hipóteses em
que se questionava quem seria o real investidor, pautando-se no critério de
saber quem efetivamente pagou ou arcou com o preço pago com ágio. No
Fl. 1383
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38
caso dos autos, por outro lado, a discussão limita-se a examinar quem
seriam as “reais investidas”, se HGI-II e CSHG-I, como entendeu o acórdão
recorrido, ou se HG ASSET MANAGEMENT, HG SERVIÇOS INTERNACIONAIS
e HG CORRETORA, como pretende a Recorrente, questão fática
absolutamente peculiar e específica do caso concreto.
Neste sentido, compreendo que o recurso não pode ser conhecido quanto à
primeira matéria (“(i) legitimidade do aproveitamento fiscal da amortização
dos ágios (I e II) - necessidade de haver confusão patrimonial”).
Esta Conselheira concordou com o não conhecimento acerca do segundo ágio
referido neste precedente justamente porque a empresa veículo CSHG-I teve
finalidade reconhecida pela autoridade lançadora na primeira exigência
formalizada contra o sujeito passivo, consoante voto declarado nos seguintes
termos:
Ou seja, como a CSHG-I não foi classificada como empresa veículo na
primeira autuação fiscal, a inadmissibilidade das amortizações promovidas
após a sua incorporação pela adquirente não teria sido motivada pelo fato
de CSHG-I ser uma empresa veículo, mas sim porque a confusão
patrimonial exigida pela legislação deveria envolver a adquirente e as
empresas operacionais, ao final, adquiridas. E esta circunstância específica,
determinante para o cancelamento da exigência, em momento algum é
tratada nos paradigmas indicados.
Por certo as discussões contrárias à amortização do ágio com a interposição
de empresa veículo muitas vezes estão associadas ao fato de a
incorporação não envolver a sociedade adquirida. Porém, a circunstância
específica do presente caso é a acusação fiscal defender que a sociedade
adquirida deve ser empresa operacional, e num contexto no qual a
intermediária CSHG-I fora, antes, classificada como sociedade adquirida.
Aliás, a própria PGFN demonstra o contexto diferenciado das duas glosas
em seu recurso especial, no qual, depois de limitar a descrição das
operações aos eventos ocorridos até 28/07/2008, passa a ajustar sua
argumentação, em várias passagens de seu recurso especial, para ampliar
seu alcance em relação ao segundo ágio:
[...]
A PGFN, portanto, num primeiro momento defende que HG Investimentos
(CSHG-I) era a sociedade adquirida, chegando a afirmar que a confusão
patrimonial estabelecida entre as empresas HG INVESTIMENTOS, HG ASSET,
HG CTVM e HG SERV INT e o BANCO CS autorizaria a dedução do ágio
amortizado, mas depois passa a classificá-la como “ponte para a
transferência” das sociedades operacionais, e a invocar excertos dos
contratos firmados para defender que não havia interesse na aquisição de
Fl. 1384
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CSHG-I. Ao final, arremata que a incorporação da CSHG-I nunca teria
ocorrido, contrariando sua argumentação intermediária.
Observe-se, inclusive, que a acusação fiscal chega ao CARF desmerecida no
ponto em que se indicou a interposição de empresa veículo para
amortização fiscal do segundo ágio, dada a decisão assim proferida pela 13a
Turma de Julgamento da DRJ/Ribeirão Preto (e-fls 1242/1355):
[...]
Concluo, diante de tais circunstâncias, que a abordagem do segundo ágio
exposta na acusação fiscal, na decisão de 1a instância, no acórdão recorrido
e no recurso especial não permite que se estabeleça a necessária similitude
fática para constituição do dissídio jurisprudencial.
Destaque-se, como observado pela Conselheira Lívia De Carli Germano no
Acórdão no 9101-004.816, que o voto condutor do paradigma no 9101-002.213
deixa transparecer que admitiria a amortização fiscal do ágio se a empresa que foi
chamada de “veículo” fosse materialmente existente, ao assim expressar:
Cumpre deixar claro que, se se tratasse a CC ACQUISITION CO. (BRASIL)
PARTICIPAÇÕES LTDA. de uma empresa preexistente no país, e que aqui
exercesse atividade econômica, ainda se poderia admitir que recebesse,
ela, recursos do exterior, visando à aquisição de outra empresa também
existente no país, para uma futura incorporação, direta ou reversa, entre
ambas. Neste caso poder-se-ia argumentar que os efeitos fiscais teriam sido
verificados unicamente no país. (negrejou-se)
Este Colegiado também rejeitou o paradigma no 9101-002.213 com vistas à
caracterização de divergência jurisprudencial em litígio que resultou no Acórdão
no 9101-006.251, nos termos do voto condutor do Conselheiro Luiz Tadeu
Matosinho Machado:
Embora haja alguma semelhança com o acórdão recorrido no tocante à
utilização de uma empresa veículo para aporte de capital e aquisição da
participação societária por parte de empresa estrangeira, aqui também se
verificam
importantes
dessemelhanças
fáticas
que
impedem
a
caracterização do dissídio.
Nota-se que no caso paradigma a aquisição da participação acionária da
empresa no país (COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL), cuja proprietária era
outra empresa situada no exterior (COLUMBIAN INTERNACIONAL
CHEMICALS), pelas empresas CC HOLDCO CAYMAN e CC HOLDCO
LUXEMBURGO foi feita por intermédio de uma empresa veículo criada no
país com este único propósito.
Além do fato de que todas as operações foram realizadas em curtíssimo
espaço de tempo, observa-se que os recursos necessários à aquisição
Fl. 1385
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ingressaram no país e na mesma data foram remetidos para a empresa
vendedora situada no exterior.
Ou seja, o que se verifica naquele caso é uma transação entre duas
empresas situadas no exterior acerca da participação de uma delas em
empresa situada no país tendo sido identificado como único propósito da
interposição da empresa veículo no país a possibilidade de internalização
do ágio gerado no exterior e seu posterior aproveitamento fiscal.
A transcrição de excertos do acórdão paradigma permite visualizar melhor a
operação realizada naquele caso, verbis:
Relatório
[...]
Reproduzo, a seguir, trecho do Termo de Verificação Fiscal de fls.
867 a 910, que contém uma síntese dos fatos que deram origem ao
ágio, no caso concreto:
● A empresa COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL LTDA. era uma
subsidiária integral da sociedade COLUMBIAN INTERNATIONAL
CHEMICALS CORPORATION.
[...]
● Em 06/02/2006, foi constituída a empresa veículo CC
ACQUISITION CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA., tendo como seus
2 (dois) únicos sócios as sociedades CC HOLDCO (LUXEMBOURG)
S.ÀR.L (99,90% de participação no capital social) e CC HOLDCO
(CAYMAN) LTD (0,10% de participação no capital social.
● Em 16/03/2006, as sociedades CC HOLDCO (LUXEMBOURG)
S.ÀR.L e CC HOLDCO (CAYMAN) LTD integralizaram, em dinheiro, o
aumento do capital social da sociedade CC ACQUISITION CO.
(BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA., e ainda a sociedade CC HOLDCO
(LUXEMBOURG) S.ÀR.L emprestou, a título de mútuo, recursos à
sociedade CC ACQUISITION CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA,
tendo como objetivo o pagamento à sociedade COLUMBIAN
INTERNATIONAL CHEMICALS CORPORATION, através da empresa
veículo CC ACQUISITION CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA., do
ágio no valor de R$ 215.159.478,40, referente à aquisição da
empresa COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL LTDA.
[...]
● Em 14/07/2006, a empresa CC ACQUISITION CO. (BRASIL)
PARTICIPAÇÕES LTDA. é incorporada pela empresa COLUMBIAN
CHEMICALS BRASIL LTDA. que passa, a partir dessa data, a
amortizar o referido ágio.
Fl. 1386
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41
De acordo com a autoridade fiscal, a real operação econômica
ocorrida foi a de que, em 16/03/2006, as sociedades CC HOLDCO
(LUXEMBOURG) S.ÀR.L e CC HOLDCO (CAYMAN) LTD, sediadas no
exterior, adquiriram a empresa COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL
LTDA. pagando à COLUMBIAN INTERNATIONAL CHEMICALS
CORPORATION, também no exterior, o ágio de R$ 215.159.478,40,
de acordo com a seguinte representação gráfica:
[...]
Assim, o que houve foi tão somente o pagamento efetuado por um
não residente a outro não residente, pela aquisição de uma
empresa domiciliada no Brasil. O ágio foi desembolsado no exterior
e deveria ter sido lá contabilizado pela compradora estrangeira. O
uso da empresa veículo teve como único objetivo carrear o ágio
para o território nacional, com a consequente amortização pela
própria empresa adquirida, reduzindo as bases de cálculo do IRPJ e
da CSLL. Uma operação de compra e venda entre não residentes foi
travestida de investimento direto e empréstimo. Os recursos
financeiros desta aquisição apenas transitaram pelo território
nacional, e em um único dia (16/03/2006), pois tiveram como
origem e destino empresas no exterior. A empresa veículo não
produziu qualquer atividade econômica e foi extinta logo em
seguida à operação realizada, de modo que os recursos que
entraram no país não podem ser caracterizados como capitais
estrangeiros, conforme a definição prescrita no art. 1o da Lei no
4.131/62.
[...]
Voto
[...]
Sopesados os argumentos da recorrente, os argumentos contidos
no ac. recorrido e nas contrarrazões, em relação ao mérito, no que
diz respeito aproveitamento do ágio, entendo não ter razão o
contribuinte, devendo ser provido o recurso fazendário.
Não obstante tenha havido a efetiva transferência de recursos das
sociedades CC HOLDCO S.ÀR.L (LUXEMBOURG) e CC HOLDCO (LTD
CAYMAN) - HOLDCO para a sociedade CC ACQUISITION CO. (BRASIL)
PARTICIPAÇÕES LTDA., na realidade essa última empresa apenas
serviu de receptáculo de tais recursos que, no mesmo dia, foram
transferidos, de imediato, para a sociedade COLUMBIAN
INTERNATIONAL CHEMICALS CORPORATION (USA), visando à
aquisição da empresa recorrente, COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL
LTDA.
Fl. 1387
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E tudo isso com o específico fim de permitir a criação de ágio no
País, supostamente passível de amortização e, ainda, garantir a
remessa, ao exterior, de valores decorrentes da integralização de
aumento de capital e do mútuo efetuados com a CC ACQUISITION
CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA.
Ou seja, em última análise, os recursos que permitiram a aquisição
da recorrente foram oriundos exclusivamente do exterior — e não
do País —, e foram pagos a outra empresa também fora do país,
motivo pelo qual não se pode ter como válido, para fins de
amortização, o ágio então formado.
É que, para que se possa processar essa amortização, é pressuposto
inarredável a existência de confusão patrimonial, consistente em
haver, no mesmo patrimônio da empresa resultante da
incorporação, ágio e rentabilidade, ou ágio e valorização
patrimonial, conforme o caso. O que não ocorreu no presente caso,
já que o adquirente CC HOLDCO (CC HOLDCO LTD CAYMAN + CC
HOLDCO LUXEMBOURG) a adquirida (COLUMBIAN CHEMICALS DO
BRASIL) continuam entidades absolutamente distintas após as
operações societárias objeto de discussão, mormente em virtude
de que os recursos da aquisição apenas transitam pela economia
brasileira, sendo originados no exterior e em sequência retornados
ao exterior.
Veja-se que é exatamente isto que preconiza a legislação de
regência, quando diz “poderá amortizar o valor do ágio cujo
fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do
Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação,
fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração”, a “pessoa jurídica que absorver
patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na
qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
26 de dezembro de 1977” (inciso III e caput do art. 7o da Lei
9.532/1997). Mas veja-se que o permissivo legal não ocorre no
caso, reitere-se, pois a empresa adquirente CC HOLDCO (CC
HOLDCO LTD CAYMAN + CC HOLDCO LUXEMBOURG), que adquiriu
a COLUMBIAN CHEMICALS DO BRASIL, pagando no exterior (via
remessa a partir do Brasil, de recurso para cá enviados pro ela com
este
fim)
à
COLUMBIAN
INTERNATIONAL
CHEMICALS
CORPORATION (USA), não incorpora nem é incorporada pela
adquirida (COLUMBIAN CHEMICALS DO BRASIL).
[...]
Fl. 1388
DF CARF MF
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Como se vê, embora ambos os acórdãos cotejados tratem da utilização de
empresa veículo para a aquisição e da ausência de confusão patrimonial
entre a real investidora e a investida, notam-se significativas diferenças
fáticas entre os casos, de sorte que não é possível afirmar como o colegiado
que proferiu o acórdão paradigma analisaria o presente caso.
Destarte, entendo que não ficou efetivamente caracterizada a divergência
suscitada em face do segundo paradigma. (destaques do original)
Neste segundo precedente, a PGFN questionava a amortização de ágio decorrente
de operação no qual a pessoa jurídica indicada como empresa-veículo foi a
responsável pelas transações no país, inclusive perante a CVM, e manteve-se ativa
por 3 anos até que foram realizadas as operações societárias que permitiram a
amortização do ágio pago na aquisição do controle acionário. Diante da
dessemelhança constatada quanto a este aspecto (operações da empresa-
veículo), o recurso especial fazendário não foi conhecido.
Adicione-se, também, a rejeição deste paradigma no Acórdão no 9101-006.253,
quando confrontado o entendimento expresso pelo Colegiado a quo na citada
decisão assemelhada proferida no Acórdão no 1302-003.339, nos termos do voto
condutor da Conselheira Lívia De Carli Germano:
No caso dos autos, empresas estrangeiras capitalizaram recursos em
sociedade brasileira que se alega ter tido existência efêmera, e esta utilizou
os recursos para adquirir participação societária de terceiros, apurando ágio
em tal operação. Este foi o cenário analisado pelo acórdão recorrido, cujo
voto vencedor cancela a autuação por entender que “o simples fato de se
verificar o uso de uma empresa veículo, não é, per se, suficiente para retirar
dos negócios pactuados, sob a ótica fiscal, a necessária substância
econômica dos negócios”, do que conclui (grifamos):
Lado outro, como afirmado acima, ainda que os valores utilizados na
aquisição da recorrente tenham advindo de empresas situadas no exterior,
tais valores foram enviados ao Brasil pelo canais legais e obrigatórios e,
uma vez empregados, geraram, ganho de capital oferecido à tributação.
Este fato, na minha concepção, é suficiente inclusive para afastar eventual
alegação de simulação (ou, de outra sorte, ter-se-ia que admitir, também, o
direito da empresa adquirida pleitear a restituição do IR/recolhido sob o
aludido ganho de capital dado que o imposto não pode incidir sobre fato
ilícito, conforme definição do art. 3o do CTN).
A efemeridade da chamada “empresa veículo” é circunstância mencionada
no acórdão paradigma 9101-002.213, sendo que, neste, o voto condutor do
então Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão mantém a autuação,
entendendo que não se atingiu a necessária confusão patrimonial, in verbis:
[...]
Fl. 1389
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Não obstante, o paradigma 9101-002.213 contem situação fática específica
que não ocorre nos presentes autos, e que foi mencionada naquele voto
condutor como relevante para a manutenção da autuação. A análise desse
paradigma foi feita nesta mesma reunião de 10 agosto de 2022, no
julgamento do acórdão 9101-006.251, ocasião em que o ali Relator,
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, pontuou os aspectos
relevantes de tal precedente:
[...]
Como se percebe, o acórdão 9101-002.213 tratou de acusação fiscal de
venda entre empresas estrangeiras ocorrida no contexto em que os
recursos financeiros são provenientes do exterior e retornam ao exterior
em um único dia, e o voto condutor menciona essa circunstância como
fator relevante para manter a glosa do ágio ali analisado.
Assim,
compreendo
que
não
resta
demonstrada
a
divergência
jurisprudencial com relação ao paradigma 9101-002.213.
Houve, ainda, a objeção assim manifestada pelo Conselheiro Luis Henrique
Marotti Toselli no Acórdão no 9101-006.486:
Quanto ao segundo paradigma (Acórdão no 9101-002.213), a Recorrente
relata que (fls. 4.084):
(...)
No acórdão paradigma, o uso da empresa veículo, CC ACQUISITION BRASIL,
teve como único objetivo carrear o ágio para o território nacional, com a
consequente amortização pela própria empresa adquirida, COLUMBIAN
CHEMICALS BRASIL, reduzindo as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Uma
operação de compra e venda entre não residentes foi travestida de
investimento direto e empréstimo. Os recursos financeiros desta aquisição
apenas transitaram pelo território nacional, e em um único dia
(16/03/2006), pois tiveram como origem e destino empresas no exterior. A
empresa veículo não produziu qualquer atividade econômica e foi extinta
logo em seguida à operação realizada.
E do voto condutor desse julgado extrai-se que:
Não obstante tenha havido a efetiva transferência de recursos das
sociedades CC HOLDCO S.ÀR.L (LUXEMBOURG) e CC HOLDCO (LTD
CAYMAN) - HOLDCO para a sociedade CC ACQUISITION CO. (BRASIL)
PARTICIPAÇÕES LTDA., na realidade essa última empresa apenas
serviu de receptáculo de tais recursos que, no mesmo dia, foram
transferidos, de imediato, para a sociedade COLUMBIAN
INTERNATIONAL CHEMICALS CORPORATION (USA), visando à
aquisição da empresa recorrente, COLUMBIAN CHEMICALS BRASIL
LTDA.
Fl. 1390
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E tudo isso com o específico fim de permitir a criação de ágio no
País, supostamente passível de amortização e, ainda, garantir a
remessa, ao exterior, de valores decorrentes da integralização de
aumento de capital e do mútuo efetuados com a CC ACQUISITION
CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA.
Ou seja, em última análise, os recursos que permitiram a aquisição
da recorrente foram oriundos exclusivamente do exterior — e não
do País —, e foram pagos a outra empresa também fora do país,
motivo pelo qual não se pode ter como válido, para fins de
amortização, o ágio então formado.
É que, para que se possa processar essa amortização, é pressuposto
inarredável a existência de confusão patrimonial, consistente em
haver, no mesmo patrimônio da empresa resultante da
incorporação, ágio e rentabilidade, ou ágio e valorização
patrimonial, conforme o caso. O que não ocorreu no presente caso,
já que o adquirente CC HOLDCO (CC HOLDCO LTD CAYMAN + CC
HOLDCO LUXEMBOURG) a adquirida (COLUMBIAN CHEMICALS DO
BRASIL) continuam entidades absolutamente distintas após as
operações societárias objeto de discussão, mormente em virtude
de que os recursos da aquisição apenas transitam pela economia
brasileira, sendo originados no exterior e em sequência retornados
ao exterior.
Trata-se, a toda evidência, de circunstância fática incomparável. Aqui,
repita-se, a decisão recorrida entendeu legítima a utilização de holdings sob
a premissa de que elas de fato figuraram como empresas adquirentes dos
investimentos com ágio, em operações que duraram um longo período
(2000 a 2004) e com propósito negocial identificado em face de exigência
da ANATEL e em cumprimento de clausula contratual da concessão. Lá, ao
contrário, o ágio foi considerado indedutível com base na origem e destino
dos recursos, bem como do domicílio das partes envolvidas, fatos estes que
influenciaram diretamente a convicção de que teria havido mera
interposição simulada de empresa veículo de curta duração e sem propósito
negocial.
Diante dessas diferenças fáticas apontadas - determinantes para as
distintas soluções jurídicas -, não conheço da presente matéria. (destaques
do original)
E esta Conselheira concordou com a conclusão de não conhecimento, declarando
voto do qual destaca:
Contudo, o voto condutor do acórdão recorrido, para além de apontar as
restrições do setor de telecomunicações, também destacou o fato de todas
as operações serem complexas e durarem muitos anos, com vistas à
efetivação da aquisição das investidas. E, sob esta ótica, os casos
Fl. 1391
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PROCESSO 10980.723710/2019-97
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comparados se distinguem substancialmente porque, como bem observado
pelo I. Relator, no paradigma a aquisição foi promovida por múltiplos
adquirentes, em leilão de privatização do setor energético, seguindo-se a
transferência das ações para uma empresa veículo que, no mês seguinte, é
incorporada pela investida para viabilizar a amortização do ágio.
Extrai-se do voto condutor do recorrido que as restrições da ANATEL
impuseram às adquirentes estrangeiras, que necessitavam promover
investimentos nas empresas operacionais no Brasil sem poder controlá-las,
realizar operações tidas como complexas e durante anos, até que a
aquisição fosse autorizada. Sob esta ótica, o Colegiado a quo vislumbra que
as empresas-veículo tiveram alguma finalidade ao longo dos anos em que
os investimentos foram feitos no Brasil, e a peculiaridade de o paradigma
tratar de uma aquisição direta, posteriormente aportada de forma efêmera
em uma empresa-veículo, impede cogitar se o Colegiado que proferiu o
paradigma adotaria a mesma interpretação em face das circunstâncias aqui
presentes.
O segundo paradigma, no 9101-002.213, por sua vez, traz circunstâncias
específicas da operação lá analisada, que não se limitaram ao aporte de
investidor estrangeiro em empresa veículo para aquisição de empresa
nacional, e apresentou outras finalidades, para além da efemeridade das
operações, em trecho destacado pela própria PGFN em seu recurso
especial:
Cumpre deixar claro que, se se tratasse a CC ACQUISITION CO.
(BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA. de uma empresa preexistente no
país, e que aqui exercesse atividade econômica, ainda se poderia
admitir que recebesse, ela, recursos do exterior, visando à aquisição
de outra empresa também existente no país, para uma futura
incorporação, direta ou reversa, entre ambas. Neste caso poder-se-
ia argumentar que os efeitos fiscais teriam sido verificados
unicamente no país.
Não é o caso, porém, quando se constatou que aquela sociedade
(CC ACQUISITION CO. (BRASIL) PARTICIPAÇÕES LTDA.) tratava-se de
uma empresa efêmera, fugaz, que, no seu próprio nome
(ACQUISITION) e em seu objeto social (“tem por objeto social
exclusivo a participação no capital social da COLUMBIAN
CHEMICALS BRASIL LTDA.”), deixa claro ter sido projetada, apenas,
para possibilitar a aquisição de outra empresa, com a sua
consequente e inexorável extinção.
Assim, como bem evidenciado pela Fazenda Nacional, em seu
recurso especial, o ágio deduzido pela recorrente (investida) é
indedutível, nos termos da legislação fiscal, pela inexistência da
necessária confusão patrimonial com as suas reais investidoras CC
Fl. 1392
DF CARF MF
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HOLDCO (CC HOLDCO LTD CAYMAN + CC HOLDCO LUXEMBURGO).
O que se aplica à base de cálculo do IRPJ e da CSLL, mesmo porque
não se vislumbra a possibilidade de tratamento diferenciado neste
caso.
Do exposto, voto por dar provimento ao recurso especial da
Fazenda Nacional. (destaque do recurso especial)
Evidente, assim, a dessemelhança entre os acórdãos comparados, e em tais
circunstâncias o dissídio jurisprudencial não se estabelece. (destaques do
original)
Por fim, o paradigma no 9101-002.213 também foi rejeitado no Acórdão no 9101-
006.533, dada a pessoa jurídica referida como empresa-veículo ter vida
econômica própria, autônoma, operacional, desde 1997, além de ter sido objeto
de aquisição pelo mesmo investidor estrangeiro, antes de sua unificação à
Contribuinte autuada.
Embora a operação analisada no paradigma também refira adquirente
estrangeiro, a estrutura se destinou a ingresso e saída de recursos de e para o
exterior, mantendo-se no Brasil apenas o ágio a ser amortizado com extinção da
empresa-veículo constituída para tanto, aqui a operação se dá no contexto
regulado do Sistema Financeiro Nacional, o que também se soma à efemeridade
da empresa-veículo referida no paradigma como diferenciais que impedem a
caracterização do dissídio jurisprudencial. (destaques do original)
Também aqui, embora haja similitude entre os casos em face do aporte de
investidor estrangeiro em empresa-veículo constituída, apenas, para aquisição do investimento
com ágio e de existência efêmera, cabe reiterar o diferencial observado pelo Conselheiro Luiz
Tadeu Matosinho Machado, no Acórdão no 9101-006.251, e pela Conselheira Lívia De Carli
Germano, no Acórdão no 9101-006.253: na operação analisada no paradigma, os recursos
financeiros são provenientes do exterior e retornam ao exterior em um único dia, e não
beneficiam alienantes nacionais submetidos à tributação do ganho de capital auferido. A empresa-
veículo, assim, foi constituída para simular a existência, no Brasil, de uma aquisição promovida no
exterior. Aqui não há qualquer notícia neste sentido no acórdão recorrido, e inclusive está
indicado nos quadros representativos da operação que 20% das ações da Contribuinte
permaneceram na propriedade de holding nacional constituída por diversas pessoas físicas.
Tem razão a Contribuinte, portanto, quando aponta que o primeiro paradigma
admitido não se presta à caracterização do dissídio jurisprudencial suscitado.
Já no paradigma no 9101-002.962 constatou-se que a aquisição foi feita, de fato,
por CARREFOUR BV, empresa sediada nos Países Baixos, tendo a KORCULA sido utilizada com o fim
único de possibilitar a extinção do investimento adquirido com ágio e, assim, de forma artificial,
possibilitar a dedução da amortização desse ágio como despesa das bases de cálculo do IRPJ e da
CSLL (KORCULA exerceu a função de "empresa veículo"). O voto condutor deste paradigma se opõe
à confusão patrimonial apenas aparente que vislumbra em tais circunstâncias:
Fl. 1393
DF CARF MF
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Nesse quadro, da mesma forma que o ágio em si não pode ser artificial para que
se possa admitir a dedução da despesa com sua amortização (esta 1a Turma tem
sistematicamente mantido glosas em que o ágio foi gerado artificialmente dentro
de grupo econômico, sem qualquer dispêndio), também não se pode admitir sua
dedução quando a confusão patrimonial é apenas aparente. Assim, caso a
empresa investidora cujo patrimônio se encontrou com a empresa investida em
decorrência de evento de incorporação, cisão ou fusão não for aquela que
efetivamente suportou a aquisição do investimento, a despesa com amortização
do ágio não poderá ser deduzida na apuração do IRPJ e da CSLL.
[...]
No presente caso não é preciso muito esforço para se verificar que a confusão
patrimonial entre investidora e investida é apenas aparente. Isso porque a
investidora (KORCULA) cujo patrimônio se encontrou com o da investida
(ATACADÃO) por ocasião de sua incorporação reversa não foi quem, de fato,
efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com ágio. Não é
ela (KORCULA) a investidora real (ou originária), mas sim empresa efêmera pela
qual recursos e ágio apenas transitaram ("empresa veículo", para se usar a
expressão corrente na doutrina e na jurisprudência).
[...]
Tome-se, por exemplo, o curto espaço de tempo entre a passagem da KORCULA
pelo Grupo Carrefour e a efetuação da aquisição do ATACADÃO, bem como a
inexistência de estrutura operativa nessa empresa, consideradas a magnitude e a
complexidade do negócio, que envolvia avaliação de ativos e ágio por
rentabilidade futura. Veja-se:
[...]
E ainda a inconsistência e a incapacidade de a Fiscalizada justificar a existência da
KORCULA:
[...] (negrejou-se)
A Contribuinte observou que neste paradigma não houve, como no recorrido,
cogitação da outra investida do Grupo Carrefour no Brasil – que denomina Carrefour Brasil –
promover a aquisição da participação societária em Atacadão S/A. De fato, a existência de outras
investidas no Brasil está demonstrada no paradigma, em posição na qual uma delas – a citada
Carrefour Brasil - detém pequena parcela de participação na empresa-veículo KORCULA,
controlada por BREPA – outra investida do Grupo no Brasil -, que recebe e transfere a KORCULA
parte dos recursos advindos do exterior, os quais, juntamente com o empréstimo recebido
diretamente do exterior, são destinados à aquisição do investimento com ágio cujas amortizações
são glosadas.
Contudo, para além de a omissão quanto àquela possibilidade não configurar
necessariamente distinção em relação ao recorrido, há no voto condutor do paradigma
Fl. 1394
DF CARF MF
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referências à impropriedade desta argumentação sob a ótica da outra investida existente no Brasil
(BREPA). Nos termos a seguir transcritos, constata-se que para minimizar os efeitos da escolha
feita pelo grupo seria necessário avaliar se havia interesse/possibilidade de unificação do negócio
adquirido com a outra investida brasileira:
Se a aquisição pelo Grupo Carrefour de ATACADÃO da maneira pretendida
(mantendo a holding BREPA como controladora no país das empresas
operacionais, inclusive ATACADÃO) não iria conformar situação que permitisse a
dedução da amortização do ágio pago na aquisição, a interposição de empresa no
processo não tem o condão de reconfigurar as regras para permitir os efeitos
fiscais pretendidos. O acórdão recorrido, aliás, enfrentou com muita propriedade
esse aspecto, não assistindo razão à ora Recorrente quando tenta contrapor tais
argumentos. Confira-se:
Nesse sentido, compulsando os autos, percebe-se claramente que o
investimento realizado (aquisição das ações da RECORRENTE), e adquirido
com ágio, comporia o ativo da então adquirente, provavelmente, por
tempo indeterminado, haja vista a continuidade das operações, em seu
próprio nome, por parte da RECORRENTE.
Assim, caso a aquisição fosse realizada pela holding que efetivamente
atuava (BREPA), ou qualquer outra empresa operacional do grupo Carrefour
no Brasil, não haveria qualquer extinção do investimento, haja vista a
continuidade das operações da RECORRENTE.
A artificialidade da operação foi justamente buscar o contorno de tais
normas imperativas, que impunham a ativação do ágio, buscando
posicionar a RECORRENTE diante de normas de contorno, quais sejam, o
art. 386, III, e seu § 6o, II, do RIR/99, transcritas a seguir, mediante
operações societárias meramente com fins fiscais:
(...)
Isso porque o fato de a formação do ágio ter cumprido os requisitos legais
estabelecidos, em especial aqueles em que essa turma firmou
entendimento necessários (o efetivo pagamento do custo total de
aquisição, inclusive o ágio; a realização das operações originais entre partes
não ligadas; seja demonstrada a lisura na avaliação da empresa adquirida,
bem como a expectativa de rentabilidade futura), não possui o condão de
permitir que a regra geral seja desrespeitada, qual seja, o ágio deverá
compor o custo do investimento para fins de apuração de ganho de capital
em eventual alienação (inteligência do art. 391 c/c art. 426, II, ambos do
RIR/99).
A meu ver, independentemente do desenho das operações e dos eventuais
propósitos negociais na utilização de empresas veículo, não havendo
extinção do investimento adquirido com ágio mediante confusão
Fl. 1395
DF CARF MF
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patrimonial entre investida e investidora, não há que se falar em
dedutibilidade do ágio.
Assim, há similitude suficiente em face do paradigma no 9101-002.962, razão pela
qual o recurso especial da PGFN, na primeira matéria, deve ser CONHECIDO apenas em face dele.
Quanto à possibilidade de cumulação da multa isolada e multa de ofício (a partir de
2007), tem-se que o Colegiado a quo assim decidiu:
Acordam os membros do colegiado, em face do empate no julgamento, conforme
determinação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no
13.988/2020, dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer a
amortização do ágio e cancelar os Autos de Infração de IRPJ, de CSLL e de multa
isolada, vencidos os Conselheiros Marco Rogério Borges, Evandro Correa Dias,
Carmen Ferreira Saraiva e Paulo Mateus Ciccone que negavam provimento. Os
Conselheiros Antonio Paulo Machado Gomes e Junia Roberta Gouveia Sampaio
votaram com o Relator pelas conclusões.
Embora a conclusão na matéria precedente tenha sido de que deve a decisão da
DRJ ser reformada, para que o ágio possa ser amortizado pela Recorrente, consequentemente
anulando os lançamentos decorrentes da glosa da operação, o voto condutor do acórdão
recorrido abordou a cumulação da multa isolada com a multa de ofício e deduziu um segundo
fundamento para que esta exigência específica também fosse cancelada.
Sob esta ótica, o exame de admissibilidade andou bem em reconhecer a divergência
jurisprudencial em face do paradigma no 9101-003.596 que, diante do cancelamento parcial de
exigência de multas isoladas concomitantemente com multa proporcional aplicada sobre os
tributos devidos ao final do ano-calendário, decidiu reconhecer a possibilidade de aplicação
simultânea (ou concomitante) da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurados
ao final do ano-calendário e das multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas mensais
desses tributos restabelecendo-se a base de cálculo da multa isolada conforme consta do auto de
infração, e assim expressou fundamento suficiente para reverter o entendimento do Colegiado a
quo no sentido de que a verificação de duplicidade na aplicação da multa não deve levar em
consideração apenas a base de cálculo sobre a qual a penalidade é calculada, mas principal e
especialmente qual o motivo pelo qual a sanção surgiu, bem como de que a partir de 2007 seria
aplicável o racional da Súmula CARF no 105.
Assim, também neste segundo ponto o recurso especial fazendário deve ser
CONHECIDO.
Recurso especial da PGFN - Mérito
Como descrito no conhecimento, a divergência jurisprudencial demonstrada reside
na interpretação firmada, no voto condutor do acórdão recorrido, de que a amortização fiscal de
ágio permitida pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 não é prejudicada por operação de aquisição
anterior de uma pessoa jurídica, terceira, para a posterior compra de outra com sua consequente
Fl. 1396
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incorporação, inexistindo exigência legal de a empresa incorporada ter sido criada anteriormente
ou com intuito específico. Ademais, o adquirente está definido em lei sob o viés jurídico-
econômico, no sentido de que aquele que suporta o encargo deve ser caracterizado pela sua
situação jurídica, sendo equivocada a interpretação com suporte apenas econômico.
O cerne da discussão, assim, se situa na própria dicção do caput do art. 7o da Lei no
9.532/97, segundo o qual a amortização fiscal do ágio é facultada a pessoa jurídica que absorver
patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977. Essencialmente questiona-se quem é o adquirente da
participação societária quando há interposição de pessoa jurídica que opera, apenas, para
recebimento dos recursos e sua destinação aos alienantes do investimento adquirido.
O voto condutor do paradigma mo 9101-002.962 se pauta nos fundamentos
expostos pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura originalmente no Acórdão no 9101-
002.304, e que foram consolidados como premissas de julgamento adotadas pela maioria
qualificada desta Turma por largo tempo, destacando-se, neste sentido, o voto condutor do
Acórdão no 9101-004.498, nos seguintes termos:
Propõe-se, inicialmente, discorrer sobre uma análise histórica e sistêmica sobre o
tema, para depois tratar do caso concreto.
1. Conceito e Contexto Histórico
Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo
(mercadoria, investimento, dentre outros).
Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma
empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa
jurídica adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor
superior ao seu valor patrimonial. O investimento em questão são ações de uma
terceira pessoa jurídica, que são avaliadas pelo método contábil da equivalência
patrimonial. Ou seja, a empresa A detém ações da empresa B, avaliadas
patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C adquire, junto à empresa A, as
ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a investidora e a empresa
B é a investida.
Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio.
Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas
patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao
ser considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior
ao contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido avaliado
em 60 unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se para fins
de apuração 70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos
intangíveis sem reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao
final, que o ágio, denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100
Fl. 1397
DF CARF MF
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unidades) e o valor de mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou
seja, o ágio passível de aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição
da empresa B, mediante atendimento de condições legais, seria no valor de 18
unidades.
Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, resolveu
adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários.
Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado
ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos
ativos; e/ou (2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido
e/ou (3) no fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E,
posteriormente, os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a
amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de determinadas
condições.
Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos
fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente
todas as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio
amparado exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do
investimento adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o
custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento.
Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da
empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de
100 unidades, poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com
base no fundamento econômico de expectativa de rentabilidade futura do
investimento adquirido. Na realidade, a legislação tributária ampliou o conceito
do goodwill.
E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio?
Em duas situações.
Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao
alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a
empresa B para a empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50
unidades. Isso porque, ao patrimônio líquido da empresa alienada, de 60
unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a base de cálculo para
apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades,
perfazendo 50 unidades.
Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida)
promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de
modo em que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a
empresa B incorpora a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse
caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia passar a ser amortizado, para fins
fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma redução na base de
cálculo do IRPJ e CSLL a pagar.
Fl. 1398
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Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou-
se pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei no 11.638, de 2007.
O novo diploma norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões
internacionais para a contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a
busca da primazia da essência sobre a forma e a orientação por princípios
sobrepondo-se a um conjunto de regras detalhadas baseadas em aspectos de
ordem escritural 14. Nesse contexto, houve um realinhamento das normas
contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio
contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição
e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado pelo valor justo
dos ativos e passivos).
E recentemente, por meio da Lei no 12.973, de 13/05/2014, o legislador
promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o
conceito contábil da Lei no 11.638, de 2007, além de novas regras para o seu
aproveitamento, que não são objeto de análise do presente voto.
Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto,
disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado
pela legislação tributária.
Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob
uma perspectiva histórica e sistêmica.
2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses
Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que
pode ser dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma
análise mais detalhada.
Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei no 6.404, de 1.976 trata
das hipóteses de extinção da pessoa jurídica:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;
II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o
patrimônio em outras sociedades.
E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas
partes envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica
investida, sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com
sobrepreço.
Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao

14 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1a ed.
São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31
Fl. 1399
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alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a
investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão).
Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com
os incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações.
3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida
No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o
investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o
valor patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e,
assim, reduz a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo
Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, arts. 391 e 426 do RIR/99:
Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata
o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado
o disposto no art. 426 (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei
no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração
comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido
controle, no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação do investimento (art. 426).
(...)
Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou
controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma
algébrica dos seguintes valores (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 33, e
Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso V):
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado
na contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os
computados nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do
lucro real;
III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na
determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do
artigo anterior. (...) (grifei)
Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que
lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação.
4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida
Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem-
se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O
Fl. 1400
DF CARF MF
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ágio pode se tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os
requisitos da legislação e no contexto de uma transformação societária
envolvendo a investidora e a investida.
Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada.
Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão,
incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei no 1.598, de
1977:
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de
ações ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o
valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que
as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com
as seguintes normas: (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor
contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o
contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo
tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo
de 10 anos; (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido
recebido o acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas
extintas, mas o contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o,
diferir a tributação sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo
permanente, até que esse seja realizado. (Revogado pela Lei no 12.973, de
2014) (Vigência)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho
de capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela
Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o
ganho de capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor
realizado em cada período-base; e (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do
ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção
monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes
aplicados na correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei no 12.973,
de 2014) (Vigência)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a
parte do ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou
através de quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas
como custo ou despesa operacional. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
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O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de
capital, é que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão
estivesse avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a
perda de capital prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o
acervo líquido avaliado a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável,
especialmente, quando, imediatamente após à aquisição do investimento com
ágio, ocorresse a operação de incorporação, fusão ou cisão15.
Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto
questionáveis por vários contribuintes, mediante aquisição de empresas
deficitárias pagando-se ágio, para, em logo em seguida, promover a incorporação
da investidora pela investida. As operações ocorriam quase simultaneamente.
E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação
societária, sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da
MP no 1.602, de 199716, que, posteriormente, foi convertida na Lei no 9.532, de
1997.
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio
decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária
no capital de outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse
assunto, diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos
tributários", vem utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias,
pagando ágio pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de
natureza tributária, mediante o expediente, nada ortodoxo, de
incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais,
tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que
possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.
Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI17 ao discorrer, com
precisão sobre o assunto:
Anteriormente à edição da Lei no 9.532/1997, não havia na legislação
tributária nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser
conferido ao ágio em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa
jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio.

15 Ver Acórdão no 1101-000.841, da 1a Turma Ordinária da 1a Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p. 15.
16 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional no 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
17 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética, 2012, p. 66
e segs.
Fl. 1402
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O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per
se, evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua
fundamentação econômica.
(...)
Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei no
9.532/1997, adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do
ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível
de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a
imposição de limites máximos de dedução em determinadas situações.
Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser
deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de
incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas
são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender
da fundamentação econômica que lhe seja conferida.
Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista18 que trabalhou na edição da
MP 1.602, de 1997:
O artigo 8o altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital
na liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo
valor do patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De
acordo com as novas regras, os ágios existentes não mais serão
computados como custo (amortizados pelo total), no ato de liquidação do
investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas.
O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens
absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive
a fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos
respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão
ou a que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões
próprias na depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de
expectativa de resultado futuro poderá ser amortizado durante os cinco
anos-calendário subsequentes à incorporação, à razão de 1/60 (um
sessenta avos) para cada mês do período de apuração. (...)
Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o
legislador foi chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 1997, sobre situações específicas tratando de eventos de transformação
societária envolvendo investidor e investida.
Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o
aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal.

18 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional no 27, de 03/12/1997, pg. 18024,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
Fl. 1403
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Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter
tratado do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da
MP no 1.602, de 1997 (convertida na Lei no 9.532, de 1997).
Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o
dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos,
que descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas
de sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de
amortização.
E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997?
Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência
patrimonial (MEP).
Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e
controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O
método tem como principal característica permitir uma atualização dos valores
dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do
patrimônio líquido das investidas.
As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser
refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio
líquido da sociedade investida não são computados na determinação do lucro real
da investidora. Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99
que discorrem sobre o procedimento de contabilização a ser adotado pela
investidora.
Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento
pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com
o disposto no art. 248 da Lei no 6.404, de 1976, e as seguintes normas
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art.
1o, inciso III):
(...)
Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá
ser ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o
disposto no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou
a crédito da conta de investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 22).
(...)
Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou
redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será
computada na determinação do lucro real (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 23, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso IV).
(...)
Fl. 1404
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Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive
as repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica
independente, em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que,
naturalmente, são por ela tributados. Por sua vez, na medida em que a investida
aumenta seu patrimônio líquido em razão de resultados positivos, por meio do
MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para refletir o
acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada
na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita,
é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os
lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na
investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela
investida.
E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento
avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio
líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido
na época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais
valia (ou menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas
diferentes:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da
aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes,
seu fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão
dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do
parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o
contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 20, § 3o). (grifei)
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Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo
contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve
se amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2o do art. 385
do RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada
superior ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de
rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados
nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões
econômicas.
E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das
empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em
expectativa de rentabilidade futura da empresa adquirida.
Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou
coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador)
se propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele
contabilizado no patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa
deve ser lastreada em demonstração devidamente arquivada como comprovante
de escrituração, conforme previsto no § 3o do art. 385 do RIR/99.
E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997,
consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação
societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa),
adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação,
resolveu o legislador disciplinar a situação:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo
anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que
registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso III do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou
cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período
de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário
Fl. 1406
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subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos,
no mínimo, para cada mês do período de apuração.(...) (grifei)
Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável,
constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos
casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais
valia.
5. Amortização. Despesa.
Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de
amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio.
No RIR/99 (Decreto-Lei no 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização
encontra-se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III
(Custos, Despesas Operacionais e Encargos).
O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das
Disposições Gerais sobre as despesas:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos,
necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte
produtora (Lei no 4.506, de 1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das
transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506,
de 1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo
de transações, operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964,
art. 47, § 2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos
empregados, seja qual for a designação que tiverem.
Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da
empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou
normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa.
Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado)
e III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização,
no art. 324, na Subseção IV do RIR/9919.

19 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância
correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a
formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 15, § 1o).
§ 1o Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de
aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 2o).
§ 2o Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste
Decreto (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 5o).
Fl. 1407
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Percebe-se que a amortização constitui-se em espécie de gênero despesa, e,
naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto
no art. 299 do RIR/99.
6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente
No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da
vontade humana.
O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social.
No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da
atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente,
precisamente em razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam
repercussão com a renda ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas
físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos,
que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma qualificação jurídica.
Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das
atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência
prevista pela norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher
os tributos.
Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades
operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se
um prestador de serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à
consecução das atividades da empresa, que surgem naturalmente.
Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio,
proliferaram-se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da
norma permissiva de despesa.
Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização
de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro
funcional incompatível, com capital social mínimo, além de outras características
completamente atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de
substanciais recursos para, em questão de dias ou meses, serem objeto de
operações de transformação societária.
Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos
empresarial, cível, contábil, dentre outros.
Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de
despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem

§ 3o Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu
custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a
utilização do bem (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 4o).
§ 4o Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou
comercialização dos bens e serviços (Lei no 9.249, de 1995, art. 13, inciso III).

Fl. 1408
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decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica.
Impossível estender atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas,
independente sua espécie, derivadas de operações atípicas, não consentâneas
com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um
tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da
capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma
determinada categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma
liberalidade não aplicável à grande maioria dos contribuintes.
7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização
Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com
a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização.
Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao
alienar a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a
investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em
eventos de cisão, transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando
da segunda situação.
Cenário que se encontra disposto nos arts. 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 1997, e nos
arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior
interesse para o debate:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da
aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes,
seu fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão
dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Fl. 1409
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64
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do
parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o
contribuinte arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 20, § 3o).
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo
anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
(...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou
cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período
de apuração; (...) (grifei)
Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma
predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma
universalidade: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio.
A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da
hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO
ATALIBA20.
Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados
aspectos, cuja reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao
determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação
tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que
efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou
os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição,
e à pessoa jurídica investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas
apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com
ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma
outra pessoa jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a
participação societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada
situação no qual a pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa

20 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6a ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs.
Fl. 1410
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jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de
transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da
pessoa jurídica C, ou vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A
(investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi
adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio
contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações
societárias empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado
"transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser
absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela
aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza
aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire
participação societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa
jurídica C absorve patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a
amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da
norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou
na mais valia e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a
pessoa jurídica A (investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica
adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese
de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do momento
em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a
integrar a mesma universalidade.
São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo
inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).
Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de
suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos
econômicos, sociais e tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma
tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a
ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente),
pessoas jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da
investida (pessoa jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa
jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por
exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99
torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no plano
concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano
abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal.
Fl. 1411
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Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio
entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa
jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...).
Com a confusão patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real
investidor e investida, e a amortização do ágio passa a ser autorizada, com
repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor
o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a
investidora absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de
que, com a confusão de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a
integrar a mesma universalidade da investidora. SCHOUERI21, com muita clareza,
discorre que, antes da absorção, investidor e investida são entidades autônomas.
O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora
adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E,
por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria
refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica
do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação
dos lucros auferidos pela investida.
Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os
lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade
da investidora. Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio,
pago pela investidora exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela
investida, possa ser aproveitado, vez que passam a se comunicar, diretamente, a
despesa de amortização do ágio e as receitas auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-
se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais
valia (ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada
pelos lucros percebidos nesse investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente,
que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os
sujeitos da relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de
outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez
por acaso. Trata-se precisamente do encontro de contas da investidora originária,
que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a investida, potencial
geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que
concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte
aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e

21 SCHOUERI, 2012, p. 62.
Fl. 1412
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no LALUR, evento que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo
tributável.
Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo
inicial do prazo decadencial.
Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se
A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o
consequente, a consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente.
Ou seja, "Se A é", indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante
aperfeiçoamento dos aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em
sua plenitude. Assim, passa-se para a etapa seguinte, o consequente ("B deve-
ser"), no qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o
contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetua-se o lançamento fiscal com
base na repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas
tiveram na apuração da base de cálculo, e, por consequência, determina-se o
termo inicial para contagem do prazo decadencial.
8. Consolidação
Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a
amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à
hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos
pela norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio
atenderam os padrões normais de mercado.
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o
momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente
neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se
insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos
que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é
que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização
societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma
não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a aquisição? De
onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de viabilidade
econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento
com sobrepreço? Respondo: a investidora originária.
Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da
pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C,
ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a
pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora originária.
Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de
reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar
o patrimônio da pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa
jurídica B (investida).
Fl. 1413
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Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa
jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários.
Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência
da norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora
originária) e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o
encontro de contas entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora
originária que efetivamente incorreu no esforço para adquirir o investimento com
sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B (investida).
Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico
da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que
se autorize "pinçar" os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, promover uma
interpretação isolada, blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no
qual se permita que fatos construídos artificialmente possam alterar a hipótese de
incidência de norma tributária.
Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação,
relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o
contribuinte arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3o
do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar
o fundamento econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu,
efetivamente, o pagamento pelo investimento.
Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu
dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes,
distante de situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de
ilicitude, que poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos
crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de
1990. (destaques do original)
Nestes autos, o Colegiado a quo teve em conta a seguinte sequência de eventos
societários reproduzida no voto condutor do recorrido:
Fl. 1414
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Fl. 1415
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A autoridade lançadora relata que AYMSPE figurou como adquirente no “Contrato
de Compra e Venda de Ações” celebrado em 03/05/2014 mas, para fazer frente ao negócio, dias
antes do fechamento da operação recebeu aumento de capital integralizado por Holmes Products
(Far East) Limited, sediada nas Bahamas e integrante do Grupo norte-americano Jarden Consumer
Solutions (JCS). Neste sentido, inclusive, é transcrito do site institucional da Contribuinte que:

Consta a notícia, consignada em ata de reunião do Conselho de Administração da
AYMSPE, de “Carta de Intenções” acerca do negócio, celebrada em 24/02/2014, e as evidências de
que AYMSPE, em sua constituição, tinha endereço e controle por representante de escritório de
advocacia especializado em vender o que é conhecido no mercado como “empresa de gaveta”.
Depois de AYMSPE passar a ter como acionistas Holmes Products (Far East) Limited e Raider Motor
Corporation – figurantes em ata de reunião a partir de 30/04/2014 -, é deliberada a aquisição do
investimento, ratificada em 28/05/2014, seguindo-se o aumento de seu capital em 29/05/2014
para efetivação do pagamento às pessoas físicas alienantes em 04/06/2014.
Para concluir que AYMSPE não tinha lastro econômico para comprar 80% das ações
representativas do capital da fiscalizada, a autoridade lançadora também observa que:
Fl. 1416
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A AYMSPE foi extinta em 30/12/2014, haja vista ter sido incorporada por sua
controlada. Ao longo de seus pouco mais de onze meses de existência, os únicos
ativos da AYMSPE consistiram na participação societária da fiscalizada e uma
aplicação financeira no banco HSBC (realizada com o saldo que restou após os
pagamentos feitos em 04/06/2014, o qual, como visto, acabou sendo restituído
em 03/10/2014 ao acionista HOLMES PRODUCTS).
As únicas receitas da AYMSPE foram os rendimentos da aplicação financeira
recém citada e equivalência patrimonial oriunda da fiscalizada. As despesas
consistiram tão somente em: (i) cerca de R$ 960 mil em IOF incidente sobre as
operações de câmbio (lembrando que tanto o aumento quanto a redução de
capital se perfectibilizaram pela liquidação de contratos de câmbio); (ii) despesas
bancárias de pouco mais de R$ 5 mil; e (iii) R$ 891 mil em serviços advocatícios
relacionados com a aquisição da participação societária.
[...]
A empresa foi constituída pouco tempo antes da aquisição e não possuía qualquer
patrimônio. Consumada a integralização do capital pela sócia estrangeira, o valor
foi imediato e quase integralmente utilizado para pagamento do preço de compra
avençado para a aquisição das ações. Sendo assim, salta aos olhos a utilização da
AYMSPE como mera "empresa veículo", concebida especificamente para receber
valores do real investidora estrangeira (o grupo norte-americano JARDEN
CONSUMER SOLUTIONS), aplicá-los na aquisição da fiscalizada e ser em seguida
por esta incorporada.
Verifica-se que a AYMSPE teve duração efêmera (menos de um ano) e deixou
como único legado a possibilidade de utilização indevida de um benefício fiscal,
como é característico das “empresas veículo”.
Evidente, está, que AYMSPE apenas foi interposta na operação para internalizar o
ágio pago pelo investidor estrangeiro.
Diante de todo o escrito pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura no voto
antes transcrito, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8 do voto).
Isso porque o evento de incorporação não ocorreu envolvendo a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida.
O que se observa é que o evento de incorporação não contou com a participação da
investidora, mas sim de AYMSPE, denominada como “empresa-veículo”, bem como da investida,
ou seja, não estava presente a investidora estrangeira.
E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o investidor e
o investimento.
A utilização da empresa AYMSPE (denominada "empresa-veículo") tornou
impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou o investidor
estrangeiro do evento de incorporação.
Fl. 1417
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As circunstâncias aqui presentes em muito se assemelham às analisadas no Acórdão
no 9101-006.250, no qual esta Colegiado, por maioria de votos22, negou provimento a recurso
especial do sujeito passivo que pretendia a dedutibilidade das amortizações de ágio escrituradas
pela investida, depois de esta incorporar a empresa-veículo constituída para liquidação financeira
de aquisição cujos contornos já estavam previamente definidos pelas partes:
Transpondo estas premissas para o caso concreto, à semelhança do que se fez no voto
acima transcrito, tem-se que a glosa em debate diz respeito a amortizações de ágio pago
por GLA Brasil e DIRECTV Group na aquisição das quotas da autuada, com a interposição
de GLBBT. Os acordos realizados a partir de 01/06/2010 foram firmados entre as antigas
sócias da autuada (GCP e Distel) e a sócia adquirente (GLA Brasil), com a intervenção de
sua controladora DIRECTV Group, sendo que somente quando encerradas as tratativas em
16/12/2010, com a definição do preço a ser pago pelas quotas, GLBBT é interposta no
Contrato de Compra e Venda de Quotas, como sociedade designada por DIRECTV Group,
controlador de GLA Brasil. A autoridade lançadora assim sintetiza estas ocorrências:
Das informações acima, podemos extrair que (i) o Acordo de Troca de 2004, de
08/10/2004, disciplinava os requisitos para uma operação de compra e venda (ii)
que o acerto do preço foi efetuado entre a DirecTV Group e a GCP (iii) que a
GLBBT foi a empresa escolhida pela DirecTV Group para efetuar o pagamento de
US$ 604.767.294,00 (seiscentos e quatro milhões, setecentos e sessenta e sete
mil, duzentos e noventa e quatro dólares norte-americanos) (iv) que a nota
promissória entregue pela GLBBT seria garantida pela DIRECTV; (v) a conclusão da
transação ocorreu em 16/12/2010, ocasião em que a GLBBT passou a integrar o
quadro societário da Sky Brasil (vi) que a Sky Brasil pagaria na data do
fechamento da transação R$ 360.000.000,00 (trezentos e sessenta milhões de
reais) em dividendos, proporcionais à participação resultante após a operação (vii)
as vendedoras auxiliariam na concretização da incorporação da GLBBT pela
fiscalizada.
Mister esclarecer que, os recursos advindos do exterior, no valor de R$
696.315.000,00 (seiscentos e noventa e seis milhões e trezentos e quinze mil
reais), foram integralizados inicialmente no capital social22 da GLA Brasil pela
sócia DIRECTV LATIN AMERICA LLC (EUA), integrante dos Controladores GLA.
Destes recursos, internalizados em 14/12/2010, R$ 692.364.117,00 (seiscentos e
noventa e dois milhões, trezentos e sessenta e quatro mil e cento e dezessete
reais) foram integralizados pela GLA Brasil no aumento do capital social23 da
GLBBT.
Também na ocasião, a GLA Brasil integralizou outro aumento de capital na GLBBT,
no valor dos dividendos de R$ 266.764.461,00 (duzentos e sessenta e seis

22 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil
de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo
Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), e divergiram no mérito os conselheiros Luis
Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Gustvo Guimarães Fonseca, votando pelas conclusões com
fundamentos distintos os conselheiros Lívia De Carli Germano e Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Fl. 1418
DF CARF MF
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milhões, setecentos e sessenta e quatro mil, quatrocentos e sessenta e um reais)
recebidos da Sky Brasil24.
Estes recursos foram utilizados pela GLBBT nos pagamentos efetuados a GCP e
Distel.
Constata-se, do exposto, que GLA Brasil era a sócia da autuada que tinha o direito de
preferência na aquisição as quotas que GCP e Distel pretendia alienar. Em consequência,
todas as tratativas para esta aquisição são realizadas entre as sócias da autuada, com
interferência apenas da controladora da adquirente (DIRECTV Group), sendo que GLBBT
somente ingressa na operação para promover a liquidação financeira, com os meios
proporcionados, para tanto, por GLA Brasil e DIRECTV Group. Ao assim proceder,
registrando o ágio pago por estas sociedades diretamente em seu patrimônio, GLBBT
prestou-se como veículo do ágio para a adquirida, ao ser por ela incorporada, assim
provocando a ocorrência de situação que, na concepção das sociedades do grupo
econômico, se enquadraria na hipótese permissiva de amortização do ágio.
Diante de todo o escrito pelo Conselheiro André Mendes de Moura no voto acima
transcrito, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8 do
voto).
Isso porque o evento de incorporação não ocorreu envolvendo a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida.
O que se observa é que o evento de incorporação não contou com a participação da
investidora, mas sim da empresa GLBBT, denominada como “empresa-veículo” e investida,
posteriormente incorporada pela Contribuinte, ou seja, não estava presente a investidora
(não participou do evento de incorporação a empresa GLA Brasil ou DIRECTV Group).
E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o investidor e o
investimento.
A utilização da empresa GLBBT (denominada "empresa-veículo") tornou impossível a
concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou a investidora (GLA Brasil
ou DirectTV Group) do evento de incorporação.
O acórdão recorrido constatou com precisão:
[...]
Destaque-se que GLBBT não foi constituída como uma holding para aquisição de
participação societária e não exerceu atividades ao longo do processo de negociação das
quotas, inclusive porque o direito de preferência era de titularidade da sócia adquirente,
GLA Brasil e de sua controladora DIRECTV Group. Somente quando definidos todos os
parâmetros para a aquisição, especialmente o preço, GLBBT é interposta em 15/12/2010 e
extinta poucas horas depois, mediante incorporação pela autuada.
Para além das evidências do fluxo econômico de recursos destinados à aquisição, a
acusação fiscal teve em conta todos os parâmetros fáticos e jurídicos das operações
realizadas, em especial o exercício do direito de preferência, e dessa forma aplicou, no
âmbito tributário, os efeitos dos atos jurídicos efetivamente realizados, a partir dos quais
resta evidente a ausência de confusão patrimonial entre investidora e investida. Por
óbvio, não basta avaliar a entrega de recursos financeiros para identificação de quem
experimentou o sacrifício patrimonial na aquisição do investimento. É essencial a análise
dos demais aspectos da motivação e negociação para tal aquisição e são estas evidências,
Fl. 1419
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antes detalhadas, que autorizam concluir, sem qualquer dúvida, que GLBBT não é a real
adquirente das ações alienadas pelas ex-sócias GCP e Distel à sócia remanescente, GLA
Brasil, e sua controladora, DIRECTV Group.
Sob esta ótica, as referências à existência de abuso de direito, na forma do art. 187 do
Código Civil, mostram-se totalmente desnecessárias. Se, como bem observa a PGFN em
contrarrazões, a pretensão da Contribuinte é invalidar a interpretação dos fatos expressa
pela autoridade fiscal por falta de um dispositivo legal que ampare este procedimento,
não se pode olvidar que o art. 149, inciso IV e VII do CTN sempre autorizou o lançamento
de ofício quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento
definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória, bem como quando
se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude
ou simulação, a evidenciar, como bem expõe a PGFN, a primazia da substância sobre a
forma, autorizando a autoridade fiscal a não ficar circunscrita à forma como as partes
documentaram determinado acontecimento se outros elementos a convencem que o
documentado não reflete a realidade.
[...]
No que se refere à validade das operações e presença de propósito negocial na medida
em que outras operações societárias, se realizadas, permitiriam a amortização do ágio
pago, não se pode acolher as alegações da Contribuinte. A legislação tributária é clara ao
exigir a confusão patrimonial entre investidora e investida. Assim, se não é interesse do
grupo empresarial promover esta integração, a impossibilidade de amortização do ágio é
inafastável, e representa mera decorrência da escolha feita de não integrar adquirente e
adquirida. Irrelevante, assim, se a amortização do ágio seria possível caso GLA Brasil
incorporasse ou fosse incorporada pela autuada. Fato é que esta incorporação não
ocorreu, e o requisito legal para dedução fiscal do ágio não foi cumprido. (destaques do
original)
Consoante adicionado naquele caso, o investimento com ágio é uma realidade
presente no patrimônio que sofreu a insubsistência ativa para aquisição da investida, ainda que
eventualmente replicada no patrimônio de pessoas jurídicas interpostas entre a real adquirente e
a adquirida. Assim, esta ação acaba por viabilizar a dedução do custo de aquisição, mediante
amortização do ágio, relativamente a um ativo que permanece integrado ao patrimônio da real
adquirente.
Admitir que esta replicação do custo do investimento permita afirmar que a
aquisição poderia ser feita por qualquer empresa ligada à adquirente original, significa que o
grupo empresarial pode decidir onde realizar o custo incorrido na aquisição do investimento.
Contrárias a este entendimento são as razões assim expostas por esta Conselheira no voto
condutor do Acórdão no 1101-000.961:
Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e
investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento,
para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui,
porém, ao término das operações, nada mudou, pois o Santander Hispano
permaneceu com a mesma quantidade de ações e na mesma condição de
controlador do Banespa.
Fl. 1420
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Esta distorção, aliás, é reconhecida pela própria Comissão de Valores Mobiliários
(CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio de uma sociedade veículo, assim
expondo na Nota Explicativa à Instrução CVM n° 349/2001, que alterou a redação da
Instrução CVM n° 319/99:
A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser
registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6o, § Io), acabou
possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em
intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um
acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma
sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da controladora
original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por distorcer a
figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção ocorre em
virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da empresa veículo, o
investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem inalterados na controladora
original.
Significa dizer que embora transferido o ágio para empresa veículo, e na
seqüência para a incorporadora desta, os efeitos econômicos do ágio
originalmente contabilizado na controladora subsistem. Assim, a definição acerca
do atendimento à finalidade dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 passa,
primeiramente, pelo exame da validade da transferência do ágio originalmente
contabilizado pela investidora para a Santander Holding, mediante subscrição de
seu capital com o investimento por ela detido no Banespa.
Não se exige, aqui, uma lei autorizadora de transferência de ágio por meio de
subscrição de aumento de capital. Se não há vedação legal e os atos societários
são realizados com observância dos requisitos formais, e têm por objeto ágio
efetivo e pago, seria necessário disposição legal específica para se negar validade
aos atos societários no âmbito tributário. Contudo, é necessário verificar se a
incorporação entre a investida e esta empresa para a qual foi transferido o ágio
atende aos requisitos legais para que a amortização deste afete o lucro tributável.
Recorde-se o que diz a Lei no 9.532/97:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória
no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos
Fl. 1421
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balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada
pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os
cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão
de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de
apuração.
[...]
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de
patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária. (negrejou-se)
Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser,
necessariamente, a adquirente da participação societária com ágio e a investida
adquirida. Em que pese a lei não vede a transferência consoante antes
demonstrado, este procedimento não extingue, na real adquirente, a parcela do
investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos
realizados, com a incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade
da participação societária adquirida com ágio subsiste no patrimônio da
investidora, diversamente do que cogita a lei.
Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da
investida (Banespa) somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real
caso se verificasse a sua extinção, ou da investidora (Santander Hispano),
mediante incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o
ágio subsistisse evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na
forma do art. 7o da Lei no 9.532/97.
Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submete-se à regra
geral exposta no Decreto-lei no 1.598/77:
Art. 23. [...]
Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as
contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do
ágio ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital
derivados de investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou
controladas que não funcionem no País. (Incluído pelo Decreto-lei no 1.648,
de 1978).
[...]
Fl. 1422
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Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou
controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma
algébrica dos seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os
computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do
lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei no 1.730, 1979)
IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na
determinação do lucro real.
[...]
Pertinente citar, novamente, abordagem contida na obra Ágio em Reorganizações
Societárias (Aspectos Tributários), antes referida23. Nela, o autor Luís Eduardo
Schoueri preliminarmente expõe o entendimento de que o ágio, para o investidor,
é custo que deve ser considerado em caso de alienação do investimento. Os
resultados auferidos com este investimento são reconhecidos, no patrimônio do
investidor, como resultados da equivalência patrimonial, não sujeitos a tributação
nesta ótica. Seguindo a mesma lógica, a amortização contábil do ágio por
rentabilidade futura, por parte do investidor, também não deve afetar o lucro
tributável.
Diante deste contexto, o autor reputa incabível afirmar que o ágio, ainda que
fundamentado na rentabilidade futura, pode ser considerado realizado antes da
incorporação de uma das pessoas jurídicas envolvidas (exceto se antes disso tiver
ocorrido baixa da participação societária adquirida, quando, em regra o ágio será
realizado) (Op. cit. p. 73). E complementa mais à frente: com a incorporação,
alerte-se, já não há mais que falar em investimento nem em ágio. Ambas as
figuras desaparecem (Op. cit. p. 74).
Entende o referido autor que a partir da incorporação, os lucros passam a ser
tributados na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de
equivalência patrimonial, não tributável (Op. cit. p. 79). Aqui, porém, os lucros
permanecem tributados na investida, que os reduz mediante amortização de ágio
decorrente de investimento que subsiste no patrimônio da investidora original.
Caso a investidora fosse empresa nacional, a provisão determinada pela Instrução
Normativa CVM no 349/2001 impediria que a equivalência patrimonial refletisse
no seu patrimônio apenas o valor líquido dos resultados, restabelecendo o
reconhecimento bruto dos resultados da investida, sem os efeitos da amortização

23 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), São Paulo: Dialética,
2012
Fl. 1423
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do ágio na investida, dado que a amortização do ágio se repetiria na investidora. A
diferença está na redução da carga tributária da investida que esta manobra
permite, em desrespeito ao previsto no art. 7o da Lei no 9.532/97.
Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a
amortização fiscal do ágio.
[...]
Acrescente-se, ainda, que o aporte do lance como capital de uma empresa
veículo, para que esta participasse do leilão público – estratégia desconsiderada
por prejudicar o sigilo do prego ofertado – não seria suficiente para caracterizar
esta intermediária como adquirente e permitir-lhe a amortização do ágio com
efeitos fiscais em caso de incorporação da ou pela investida, na medida em que a
empresa assim criada representaria apenas uma extensão do caixa da real
adquirente, de modo que a subsequente incorporação não ensejaria a união de
patrimônios entre investidora e investida, exigida pela Lei no 9.532/97. (destaques
do original)
No mais, ainda que a economia fiscal possa ser considerada propósito negocial
suficiente para fundamentar determinados atos praticados pelos sujeitos passivos, este direito
não é ilimitado e não lhes permite simular situações jurídicas como as verificadas nestes autos.
Correta, assim, a glosa promovida, devendo prevalecer o voto condutor da decisão
de 1a instância na parte em que assim concluiu:
A glosa efetuada pela autoridade tributária decorre do fato de a empresa incorporada
(A.Y.M.S.P.E Empreendimentos e Participações S.A.) ter sido constituída unicamente com
a finalidade de proceder a reorganização societária, apresentando como finalidade
precípua a geração do ágio, não apresentando as reorganizações societárias
implementadas substância econômica e propósito negocial.
Empresa essa denominada pela jurisprudência administrativa de “empresa veículo”,
prática que, nas palavras da defendente, não foi reprimida pelo legislador.
Inicialmente é oportuno destacar que a legislação trouxe a possibilidade da dedutibilidade
do ágio, incluindo a dedutibilidade do ágio quando a empresa incorporada for aquela que
detinha a propriedade da participação societária, somente quando a operação for
legitima, decorrente de empresas existentes no plano fático e em pleno exercício da sua
função social.
Desta forma, assiste razão a autoridade lançadora.
A empresa A.Y.M.S.P.E Empreendimentos e Participações S.A., doravante denominada
AYMSPE, foi constituída no mesmo domicílio do escritório de advocacia PINHEIRO E
ASSOCIADOS ADVOGADOS, escritório esse que apresenta RENATO DIAS PINHEIRO no
quadro societário, profissional que visou o ato de constituição da empresa AYMSPE.
Ressalta-se que a autoridade tributária lançadora colacionou ao seu TVF excertos de
reportagem na qual indica que o escritório de RENATO DIAS PINHEIRO teria por
especialidade "[...] vender o que é conhecido no mercado como "empresas de gaveta"
[...]". Por sua vez, na mesma reportagem, é informado que SUELI FERRETI e CLEBER FARIA,
integrantes do quadro societário inicial da empresa AYMSPE, seriam funcionários do
Fl. 1424
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escritório de advocacia, bem como integrariam o quadro societário, em sua fase
inicial/constituição, das maiores empresas do País.
A empresa AYMSPE foi constituída em 21/01/2014 com um capital social de R$ 500,00
reais e, posteriormente, em um breve período de tempo, teve o seu capital social elevado,
aproximadamente de R$ 251 milhões de reais, pelas empresas estrangeiras HOLMES
PRODUCTS (FAR EAST) LIMITED e RAIDER MOTOR CORPORATION com a finalidade de
fornecer lastro financeiro para a aquisição de 80% das ações da empresa Cadence
(Fiscalizada).
Referido aumento de capital foi realizado poucos dias antes da aquisição das ações da
empresa Cadence (fiscalizada) pela empresa AYMSPE.
[...]
Posteriormente, poucos meses após adquirir 80% do capital social da fiscalizada, a
empresa AYMSPE, controladora da empresa Cadence, foi adquirida pela controlada.
As figuras abaixo tem a finalidade de demonstrar a estrutura societária da fiscalizada após
a aquisição de 80% do capital social pela empresa AYMSPE, aquisição essa realizada com
ágio e a estrutura societária da fiscalizada após a incorporação reversa da empresa
AYMSPE.
[...]
É oportuno destacar que, quando da incorporação da empresa controladora AYMSPE pela
sua empresa controlada Cadence, o “Protocolo e Justificação de Incorporação” (fl. 144)
afirma, em seu item 1.1, que “A incorporação simplificará a estrutura comercial e
administrativa do grupo societário das Partes, reduzindo complexidade e custos
atualmente suportados por cada uma delas. Desse modo, a Incorporação levará à
eliminação de custos administrativos e financeiros redundantes, gerando benefícios
administrativos e operacionais para as Partes, e, conseqüentemente, para seus sócios”.
1. Justificação e Finalidade da Incorporação
1.1. A Incorporação simplificará a estrutura comercial e administrativa do grupo
societário das Partes, reduzindo complexidade e custos atualmente suportados por
cada uma delas. Desse modo, a Incorporação levará à eliminação de custos
administrativos e financeiros redundantes, gerando benefícios administrativos e
operacionais para as Partes, e, conseqüentemente, para seus sócios.
A autoridade tributária lançadora questionou referida simplificação da estrutura comercial
e administrativa em seu TVF, todavia a defendente não respondeu ao questionamento
realizado pela D. autoridade tributária quando da sua impugnação.
Além de genéricas, essas “justificativas” passam muito longe do real propósito da
incorporação. Ora, se fosse para “simplificar a estrutura comercial e administrativa
do grupo societário” ou “reduzir a complexidade e os custos”, por que o
investimento precisou transitar efemeramente pela AYMSPE? Afinal, por que o
investidor (grupo norte-americano JARDEN CONSUMER SOLUTIONS) teria criado o
“problema” (realizar o investimento por intermédio da AYMSPE) sabendo que,
menos de seis meses depois, a “solução” seria extinguir a empresa pela
incorporação? (fl. 58, grifo original)
Embora a defendente tenha afirmado que a criação da AYMSPE tornaria mais simples e
eficiente os procedimentos operacionais envolvidos, permitindo, entre outros, um fluxo
Fl. 1425
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financeiro sem necessidade de realização de câmbio e, em virtude de tais fatos, a
existência da empresa AYMSPE teria resultado na eficiência operacional, com redução de
custos e complexidades que, por si só, representaria, propósito negocial para a sua
existência, os atos antecedentes a incorporação reversa da AYMSPE (controladora) pela
fiscalizada (controlada) demonstram que a constituição da empresa AYMSPE não teve
outra finalidade que não a de proporcionar a geração de ágio com a finalidade de obter
benefícios com a sua dedução na apuração do lucro real.
3.31. Com efeito, a existência de AY tornou muito mais simples e eficiente os
procedimentos operacionais envolvidos, ao permitir, entre outras coisas, um fluxo
financeiro sem necessidade de realização de câmbio, o que ainda poderia evitar
risco de exposição cambial dos investidores estrangeiros; afinal, como o próprio TVF
informa, além dos pagamentos realizados aos VENDEDORES, diversos outros
pagamentos relacionados à operação foram realizados diretamente por AY, como
por exemplo aqueles realizados aos diversos assessores, tanto jurídicos quanto
financeiros.
3.32. Portanto, a existência de AY resultou em eficiência operacional, com redução
de custos e complexidades que por si só já representariam propósito negocial válido
para sua existência. (grifo nosso)
O risco de exposição cambial e o fluxo financeiro sem a necessidade de realização de
câmbio, apontados entre os fundamentos apresentados pela defendente para identificar o
propósito negocial para a constituição da empresa AYMSPE, não são suficientes para
subsidiar a necessidade e existência de constituição dessa empresa, pois não há
impedimento legal para que o risco da exposição cambial e o fluxo financeiro fossem
reduzidos com a aquisição das ações diretamente da Cadence (fiscalizada); que, aliás,
antes mesmo da integralização do capital da empresa AYMSPE efetuada pelas empresas
estrangeiras, HOLMES PRODUCTS (FAR EAST) LIMITED e RAIDER MOTOR CORPORATION, já
havia uma “Carta de Intenções” celebrada na qual constava a intenção de potencial
aquisição de quotas do capital social da Cadence, “intenção” essa que, até àquele
momento, fora realizada por uma empresa com o capital social de apenas R$ 500,00 reais.
Destaca-se que referida “Carta de Intenções” foi citada na Ata de Reunião do Conselho de
Administração da empresa AYMSPE realizada em 30 de Abril de 2014, em Deliberações,
item (i), verificar fl. 447 do PAF, porém não foi apresentada no decorrer do procedimento
fiscal, conforme informado pela autoridade tributária lançadora (notas de rodapé no 29,
fls. 63), não sendo apresentada neste litigioso quando da impugnação.
A defendente afirmou em seu protocolo de intenções, quando da incorporação reversa,
que “a incorporação simplificará a estrutura comercial e administrativa do grupo
societário das Partes, reduzindo complexidade e custos atualmente suportados por cada
uma delas”, porém, em face de efêmera existência da empresa AYMSPE, a defendente
não demonstrou que essa, de fato, possuía uma estrutura comercial e administrativa que
afirmou possuir.
Não demonstrou a defendente, ainda, que a empresa AYMSPE existiu no plano fático.
Constituída no endereço de um escritório de advocacia, não demonstrou que referida
empresa tenha realizado atos com autonomia ou praticado negócios jurídicos, além
daqueles relacionados a integralização de capital, aquisição de 80% do capital social da
fiscalizada e a sua incorporação pela controlada.
Fl. 1426
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A existência efêmera da empresa AYMSPE, conforme é possível verificar da tabela a ser
apresentada oportunamente neste voto, obtida a partir dos fatos apresentados pela
autoridade lançadora no seu TVF, sem comprovação de que tenha existido no plano
fático, mas tão somente no plano jurídico, corrobora com os argumentos e provas
apresentadas pela autoridade tributária lançadora de que referida empresa fora utilizada
como “empresa veículo”, com a única finalidade de “gerar” ágio para dedutibilidade
futura.
O uso da empresa AYMSPE, no entendimento deste relator, tornou o investimento na
empresa Cadence atrativo a outras empresas, em especial empresas estrangeiras HOLMES
PRODUCTS (FAR EAST) LIMITED e RAIDER MOTOR CORPORATION, pois, ao menos desde
Dezembro/2013, conforme e-mail de “proposta de assessoria financeira” enviado pelo
BTGPactual, constante das fls. 816/825, já havia manifestação dos integrantes do seu
quadro societário na alienação das quotas representativas do capital social da sociedade.
Verifica-se, portanto, que em um breve período de tempo após o recebimento da
“proposta de assessoria financeira” enviada pela instituição financeira, fora constituída
uma empresa (AYMSPE), com capital social de R$ 500,00, em nome dos funcionários de
um escritório de advocacia, posteriormente, aproximadamente um mês, fora celebrado
uma “carta de intenções” apresentando a intenção de uma empresa com R$ 500,00 reais
de capital social adquirir um investimento milionário da empresa Cadence,
aproximadamente dois meses após a celebração de uma carta de intenções, já com as
empresas estrangeiras integrando o quadro societário da empresa AYMSPE, o Conselho de
Administração da AYMSPE deliberou sobre a “aquisição de quotas ou ações
representativas de até 100% (cem por cento) do capital social da Cadence Indústria e
Comércio Ltda, e, poucos meses depois, a empresa Cadence (fiscalizada) incorpora a sua
controladora, passando as empresas estrangeiras a integrar o quadro societário da
fiscalizada.
É imperativo observar, ainda, que o saldo remanescente do investimento realizado na
empresa AYMSPE, que resultou no seu aumento de capital, foi restituído ao acionista
bahamense HOLMES PRODUCTS (FAR EAST) LIMITED em razão da redução de R$
9.930.000,00 do capital social da empresa AYMSPE, considerado “excessivo”, conforme
deliberado na AGE realizada 03/10/2014. Restando pouco mais de R$ 72 mil no caixa da
AYMSPE.
Referida restituição ocorreu poucos dias antes da formalização da incorporação reversa da
empresa AYMSPE (controladora) pela fiscalizada (controlada), demonstrando que o
investimento na empresa AYMSPE ocorreu tão somente em virtude da engenharia
societária implementada, que resultou no ágio gerado.
[...]
Conforme muito bem asseverado pela autoridade tributária lançadora, a reorganização
societária, e os atos anteriormente praticados, tais como a criação de uma “empresa
veículo”, com a finalidade de tão somente gerar ágio para o seu aproveitamento fiscal,
impossibilita a sua amortização e, por conseqüência, redução do lucro real, razão pela
qual a glosa é devida.
[...] O que se veda são os planejamentos tributários abusivos em que: (i) o
investimento realizado em subsidiária constituída no País tenha sido exclusiva e
integralmente aplicado na aquisição da participação societária por intermédio
de“empresa veículo”, o que impossibilita a reunião de patrimônios do investidor e
Fl. 1427
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da investida; e/ou (ii) as alterações societárias tenham sido artificiais, sem outro
propósito negocial que não apenas a amortização fiscal do ágio.
Enfim, tendo em vista que na aquisição foi utilizada “empresa veículo”constituída
no País visando exclusivamente ao aproveitamento fiscal do ágio, sem que
houvesse a necessária reunião dos patrimônios do investidor de fato com a
investida após as incorporações, é forçoso concluir pela impossibilidade de
amortização do ágio na forma pretendida pela fiscalizada
Embora perfeitamente lícita a reorganização societária, reorganização essa garantida ao
contribuinte em virtude da “livre iniciativa” e na “autonomia de vontades", as
reorganizações societárias impostas a Administração Tributária apresentam limites bem
definidos, sendo válida tão somente quando operada dentro dos contornos admitidos
pelo ordenamento jurídico.
A constituição da empresa AYMSPE com a finalidade de adquirir quotas de capital da
fiscalizada, gerando ágio a ser dedutível com a sua futura incorporação pela empresa
controlada, revela evidentes indícios de abuso de direito3, excedendo as engenharias
societárias implementadas, de forma manifesta, os limites impostos pelo seu fim
econômico e social.
In casu, com fundamento nos elementos constantes dos autos, verifica-se que a empresa
AYMSPE foi constituída unicamente com a finalidade de gerar ágio a ser deduzido em
futura incorporação reversa, ágio esse gerado com a finalidade de tornar a alienação das
quotas representativas do capital social da sociedade Cadence atrativa a outras empresas,
possibilitando a alienação das quotas de capital que os sócios haviam manifestado
intenção.
Diante tais fatos, voto no sentido de rejeitar os argumentos apresentados pela
defendente, mantendo a glosa efetuada pela autoridade tributária lançadora e, por
conseqüência, pela manutenção dos créditos tributário decorrentes.
Anote-se, apenas, que a decisão de 1a instância também foi calcada na falta de
demonstração do fundamento econômico do ágio, mas este aspecto não foi suscitado no acórdão
recorrido, nem cogitado em embargos de declaração ou mencionado em recurso especial, razão
pela qual a abordagem correspondente foi suprimida da transcrição acima.
Por todo o exposto, o presente voto é no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso
especial da PGFN na matéria “Somente se admite a dedutibilidade do ágio pago quando houver
confusão patrimonial entre a investida e a real investidora”.
Com respeito à “possibilidade de cumulação da multa isolada e multa de ofício (a
partir de 2007)”, o acórdão recorrido também merece reforma.
Isto porque não há impedimento à aplicação das multas isoladas simultaneamente
com a multa de ofício a partir de 2007, como claramente exposto no voto condutor do Acórdão no
9101-002.962, de lavra da Conselheira Adriana Gomes Rêgo, cujas razões são aqui adotadas
também para afastar as objeções à aplicação da penalidade depois do encerramento do exercício
e à pretensão de aplicação do princípio da consunção:
Fl. 1428
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Dito isso, tem-se que a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração
do lucro real, apurem seus resultados trimestralmente. Como alternativa,
facultou, o legislador, a possibilidade de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real,
apurar seus resultados anualmente, desde que antecipe pagamentos mensais, a
título de estimativa, que devem ser calculados com base na receita bruta mensal,
ou com base em balanço/balancete de suspensão e/ou redução. Observe-se:
Lei no 9.430, de 1996 (redação original):
Art. 2o A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá
optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base
de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida
mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei no 9.249, de 26
de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 29 e nos
arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as
alterações da Lei no 9.065, de 20 de junho de 1995.
§ 1o O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será
determinado mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de
quinze por cento.
§ 2o A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$
20.000,00 (vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto
de renda à alíquota de dez por cento.
§ 3o A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste
artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto
nas hipóteses de que tratam os §§ 1o e 2o do artigo anterior.
§ 4o Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser
compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor:
I - dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e
prazos fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4o do art. 3o
da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995;
II - dos incentivos fiscais de redução e isenção do imposto, calculados com
base no lucro da exploração;
III - do imposto de renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas
computadas na determinação do lucro real;
IV - do imposto de renda pago na forma deste artigo.[...]
Há aqueles que alegam que as alterações promovidas no art. 44 da Lei no 9.430,
de 1996, pela Medida Provisória no 351, de 22 de janeiro de 2007, posteriormente
convertida na Lei no 11.488, de 2007, não teriam afetado, substancialmente, a
infração sujeita à aplicação da multa isolada, apenas reduzindo o seu percentual
de cálculo e mantendo a vinculação da base imponível ao tributo devido no ajuste
anual. Nesse sentido invocam a própria Exposição de Motivos da Medida
Provisória no 351, de 2007, limitou-se a esclarecer que a alteração do art. 44 da
Fl. 1429
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Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, efetuada pelo art. 14 do Projeto, tem o
objetivo de reduzir o percentual da multa de ofício, lançada isoladamente, nas
hipóteses de falta de pagamento mensal devido pela pessoa física a título de
carnê-leão ou pela pessoa jurídica a título de estimativa, bem como retira a
hipótese de incidência da multa de ofício no caso de pagamento do tributo após o
vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora. E, ainda que se entenda
que a identidade de bases de cálculo foi superada pela nova redação do
dispositivo legal, para essas pessoas subsistiria o fato de as duas penalidades
decorrerem de falta de recolhimento de tributo, o que imporia o afastamento da
penalidade menos gravosa.
Ora, a vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste
anual é inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo
opta por postergar para o final do ano-calendário a apuração dos tributos
incidentes sobre o lucro.
Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em
face de infrações das quais resulta falta de recolhimento de tributo pois, na
apuração anual, o fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o
momento em que a estimativa é devida, e se a exigência do tributo com encargos
ficar limitada ao devido por ocasião do ajuste anual, além de não se conseguir
reparar todo o prejuízo experimentado à União, há um desestímulo à opção pela
apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual o sujeito passivo
responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua ocorrência.
Na redação original do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, esta penalidade foi
prevista nos mesmos termos daquela aplicável ao tributo não recolhido no ajuste
anual, ou seja, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou
contribuição, inclusive no mesmo percentual de 75%, e passível de agravamento
ou qualificação se presentes as circunstâncias indicadas naquele dispositivo legal.
Veja-se:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou
contribuição:
I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo,
sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de
declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;
II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude,
definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
cabíveis. (Vide Lei no 10.892, de 2004)
§ 1o As multas de que trata este artigo serão exigidas:
Fl. 1430
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I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido
anteriormente pagos; [...]
III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do
imposto (carnê-leão) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro
de 1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a
pagar na declaração de ajuste;
IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do
imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do
art. 2o, que deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou
base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no
ano-calendário correspondente;
V - isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social lançado, que não
houver sido pago ou recolhido. (Revogado pela Medida Provisória no 1.725,
de 1998) (Revogado pela Lei no 9.716, de 1998)
[...]
A redação original do dispositivo legal resultou, assim, em punições equivalentes
para a falta de recolhimento de estimativas e do ajuste anual. E, decidindo sobre
este conflito, a jurisprudência administrativa posicionou-se majoritariamente
contra a subsistência da multa isolada, porque calculada a partir da mesma base
de cálculo punida com a multa proporcional, e ainda no mesmo percentual desta.
Frente a tais circunstâncias, o art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, foi alterado pela
Medida Provisória no 351, de 2007, para prever duas penalidades distintas: a
primeira de 75% calculada sobre o imposto ou contribuição que deixasse de ser
recolhido e declarado, e exigida conjuntamente com o principal (inciso I do art.
44), e a segunda de 50% calculada sobre o pagamento mensal que deixasse de ser
efetuado, ainda que apurado prejuízo fiscal ou base negativa ao final do ano-
calendário, e exigida isoladamente (inciso II do art. 44). Além disso, as hipóteses
de qualificação (§1o do art. 44) e agravamento (2o do art. 44) ficaram restritas à
penalidade aplicável à falta de pagamento e declaração do imposto ou
contribuição. Observe-se:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por
cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que
deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar
na declaração de ajuste, no caso de pessoa física;
Fl. 1431
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b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que
tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a
contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente,
no caso de pessoa jurídica.
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro
de
1964,
independentemente
de
outras
penalidades
administrativas ou criminais cabíveis.
I - (revogado);
II - (revogado);
III - (revogado);
IV - (revogado);
V - (revogado pela Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998).
As conseqüências desta alteração foram apropriadamente expostas pelo
Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no voto condutor do Acórdão no
9101-002.251:
Logo, tendo sido alterada a base de cálculo eleita pelo legislador para a
multa isolada de totalidade ou diferença de tributo ou contribuição para
valor do pagamento mensal, não há mais qualquer vínculo, ou dependência,
da multa isolada com a apuração de tributo devido.
Perfilhando o entendimento de que não se confunde a totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição com o valor do pagamento mensal,
apurado sob base estimada ao longo do ano, é vasta a jurisprudência desta
CSRF, valendo mencionar dos últimos cinco anos, entre outros, os acórdãos
nos 9101-00577, de 18 de maio de 2010, 9101-00.685, de 31 de agosto de
2010, 9101-00.879, de 23 de fevereiro de 2011, no 9101-001.265, de 23 de
novembro de 2011, no 9101-001.336, de 26 de abril de 2012, no 9101-
001.547, de 22 de janeiro de 2013, no 9101-001.771, de 16 de outubro de
2013, e no 9101-002.126, de 26 de fevereiro de 2015, todos assim
ementados (destaquei):
O artigo 44 da Lei no 9.430, de 1996, preceitua que a multa de ofício deve
ser calculada sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição,
materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base
estimada ao longo do ano.
Daí porque despropositada a decisão recorrida que, após reconhecer
expressamente a modificação da redação do art. 44 da Lei no 9.430, de
1996 pela Lei no 11.488, de 2007, e transcrever os mesmos dispositivos
legais acima, abruptamente conclui no sentido de que (e-fls. 236):
Fl. 1432
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Portanto, cabe excluir a exigência da multa de ofício isolada concomitante à
multa proporcional.
Em despacho de admissibilidade de embargos de declaração por omissão,
interpostos pela Fazenda Nacional contra aquela decisão, e rejeitados, foi
dito o seguinte (e-fls. 247):
Por fim, reafirmo a impossibilidade da aplicação cumulativa dessas multas.
Isso porque é sabido que um dos fatores que levou à mudança da redação
do citado art. 44 da Lei 9.430/1996 foram os julgados deste Conselho,
sendo que à época da edição da Lei 11.488/2007 já predominava esse
entendimento. Vejamos novamente a redação de parte [das] disposições
do art. 44 da Lei 9.430/1996 alteradas/incluídas pela Lei 11.488/2007:
[...].
Ora, o legislador tinha conhecimento da jurisprudência deste Conselho
quanto à impossibilidade de aplicação cumulativa da multa isolada com a
multa de oficio, além de outros entendimentos no sentido de que não
poderia ser exigida se apurado prejuízo fiscal no encerramento do ano-
calendário, ou se o tributo tivesse sido integralmente pago no ajuste anual.
Todavia, tratou apenas das duas últimas hipóteses na nova redação, ou
seja, deixou de prever a possibilidade de haver cumulatividade dessas
multas. E não se diga que seria esquecimento, pois, logo a seguir, no
parágrafo § 1o, excetuou a cumulatividade de penalidades quando a ensejar
a aplicação dos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964.
Bastava ter acrescentado mais uma alínea no inciso II da nova redação do
art. 44 da [Lei no] 9.430/1996, estabelecendo expressamente essa hipótese,
que aliás é a questão de maior incidência.
Ao deixar de fazer isso, uma das conclusões factíveis é que essa
cumulatividade é mesmo indevida.
Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse
“mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei no]
9.430/1996”.
Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado
a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1o, inciso IV, da Lei no 9.430, de 1996),
tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II,
da Lei no 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então
preexistente, que previa a multa de ofício.
Veja-se a redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, dada pela Lei no
11.488, de 2007 (sublinhei):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:
Fl. 1433
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I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
de falta de declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
[...];
Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de
ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir,
iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado,
como dava a entender a antiga redação do dispositivo.
Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a
possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria
necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa
possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar
como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em
“identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas
sancionatórias”.
Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal,
alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o
critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no
descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral
do tributo devido”.
O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto:
o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição;
já o da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base
estimada ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente,
não se confunde com aquela. (grifos do original)
Destaque-se, ainda, que a penalidade agora prevista no art. 44, inciso II da Lei no
9.430, de 1996, é exigida isoladamente e mesmo se não apurado lucro tributável
ao final do ano-calendário.
A conduta reprimida, portanto, é a inobservância do dever de antecipar, mora
que prejudica a União durante o período verificado entre data em que a
estimativa deveria ser paga e o encerramento do ano-calendário.
A falta de recolhimento do tributo em si, que se perfaz a partir da ocorrência do
fato gerador ao final do ano-calendário, sujeita-se a outra penalidade e a juros de
mora incorridos apenas a partir de 1o de fevereiro do ano subseqüente24.
Diferentes, portanto, são os bens jurídicos tutelados, e limitar a penalidade
àquela aplicada em razão da falta de recolhimento do ajuste anual é um incentivo

24 Neste sentido é o disposto no art. 6o, §1o c/c §2o da Lei no 9.430, de 1996.
Fl. 1434
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ao descumprimento do dever de antecipação ao qual o sujeito passivo
voluntariamente se vinculou, ao optar pelas vantagens decorrentes da apuração
do lucro tributável apenas ao final do ano-calendário.
E foi, justamente, a alteração legislativa acima que motivou a edição da referida
Súmula CARF no 105.
Explico.
O enunciado de súmula em referência foi aprovado pela 1a Turma da CSRF em 08
de dezembro de 2014. Antes, enunciado semelhante foi, por sucessivas vezes,
rejeitado pelo Pleno da CSRF, e mesmo pela 1a Turma da CSRF. Vejase, abaixo, os
verbetes submetidos a votação de 2009 a 2014:
PORTARIA No 97, DE 24 DE NOVEMBRO DE 200925
[...]
ANEXO I
I - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DO PLENO:
[...]
12. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA no :
Até a vigência da Medida Provisória no 351/2007, a multa isolada
decorrente da falta ou insuficiência de antecipações não pode ser exigida
concomitantemente com a multa de ofício incidente sobre o tributo apurado
no ajuste anual.
[...]
PORTARIA No 27, DE 19 DE NOVEMBRO DE 201226
[...]
ANEXO ÚNICO
[...]
II - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 1a TURMA DA
CSRF:
[...]
17. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA no:
Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão
do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em
concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei no
9.430/96.

25 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 112, em 27 de novembro de 2009.
26 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 19, em 27 de novembro de 2012.
Fl. 1435
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Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de
01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-
00.699, de 13/04/2010; 920-201.833, de 25/ 10/ 2011.
[...]
III - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 2a TURMA DA
CSRF:
[...]
22. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA no:
Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão
do não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em
concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei no
9.430/96.
Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de
01/06/2009; 3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-
00.699, de 13/04/2010; 9202-01.833, de 25/10/ 2011.
[...]
PORTARIA No18, DE 20 DE NOVEMBRO DE 201327
[...]
ANEXO I
I - Enunciados a serem submetidos ao Pleno da CSRF:
[...]
9a. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA Até a vigência da Medida
Provisória no 351, de 2007, incabível a aplicação concomitante de multa
isolada por falta de recolhimento de estimativas e de ofício pela falta de
pagamento de tributo apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa
de ofício.
Acórdãos Precedentes: 9101-001261, de 22/11/11; 9101-001203, de
22/11/11; 9101-001238, de 21/11/11; 9101-001307, de 24/04/12; 1402-
001.217, de 04/10/12; 1102-00748, de 09/05/12; 1803-001263, de
10/04/12.
[...]
PORTARIA No 23, DE 21 DE NOVEMBRO DE 201428
[...]
ANEXO I

27 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 71, de 27 de novembro de 2013.
28 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 12, de 25 de novembro de 2014.
Fl. 1436
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[...]
II - Enunciados a serem submetidos à 1a Turma da CSRF:
[...]
13a. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA A multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1o,
inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da
multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste
anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Acórdãos Precedentes: 9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de
17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012;
1402-001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263,
de 10/04/2012.
[...]
É de se destacar que os enunciados assim propostos de 2009 a 2013 exsurgem da
jurisprudência firme, contrária à aplicação concomitante das penalidades antes da
alteração promovida no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, pela Medida Provisória
no 351, de 2007, convertida na Lei no 11.488, de 2007. Jurisprudência esta, aliás,
que motivou a alteração legislativa.
De outro lado, a discussão acerca dos lançamentos formalizados em razão de
infrações cometidas a partir do novo contexto legislativo ainda não apresentava
densidade suficiente para indicar qual entendimento deveria ser sumulado.
Considerando tais circunstâncias, o Pleno da CSRF, e também a 1a Turma da CSRF,
rejeitou, por três vezes, nos anos de 2009, 2012 e 2013, o enunciado contrário à
concomitância das penalidades até a vigência da Medida Provisória no 351, de
2007. As discussões nestas votações motivaram alterações posteriores com o
objetivo de alcançar redação que fosse acolhida pela maioria qualificada, na
forma regimental.
Com a rejeição do enunciado de 2009, a primeira alteração consistiu na supressão
da vigência da Medida Provisória no 351, de 2007, substituindo-a, como marco
temporal, pela referência à data de sua publicação. Também foram separadas as
hipóteses pertinentes ao IRPJ/CSLL e ao IRPF, submetendo-se à 1a Turma e à 2a
Turma da CSRF os enunciados correspondentes. Seguindo-se nova rejeição em
2012, o enunciado de 2009 foi reiterado em 2013 e, mais uma vez, rejeitado.
Este cenário deixou patente a imprestabilidade de enunciado distinguindo as
ocorrências alcançadas a partir da expressão "até a vigência da Medida Provisória
no 351", de 2007, ou até a data de sua publicação. E isto porque a partir da
redação proposta havia o risco de a súmula ser invocada para declarar o
cabimento da exigência concomitante das penalidades a partir das alterações
promovidas pela Medida Provisória no 351, de 2007, apesar de a jurisprudência
ainda não estar consolidada neste sentido.
Fl. 1437
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Para afastar esta interpretação, o enunciado aprovado pela 1a Turma da CSRF em
2014 foi redigido de forma direta, de modo a abarcar, apenas, a jurisprudência
firme daquele Colegiado: a impossibilidade de cumulação, com a multa de ofício
proporcional aplicada sobre os tributos devidos no ajuste anual, das multas
isoladas por falta de recolhimento de estimativas exigidas com fundamento na
legislação antes de sua alteração pela Medida Provisória no 351, de 2007. Omitiu-
se, intencionalmente, qualquer referência às situações verificadas depois da
alteração legislativa em tela, em razão da qual a multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas passou a estar prevista no art. 44, inciso II, alínea
"b", e não mais no art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, sempre com
vistas a atribuir os efeitos sumulares29 à parcela do litígio já pacificada.
Assim, a Súmula CARF no 105 tem aplicação, apenas, em face de multas lançadas
com fundamento na redação original do art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de
1996, ou seja, tendo por referência infrações cometidas antes da alteração
promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, publicada em 22 de janeiro de
2007, e ainda que a exigência tenha sido formalizada já com o percentual
reduzido de 50%, dado que tal providência não decorre de nova fundamentação
do lançamento, mas sim da retroatividade benigna prevista pelo art. 106, inciso II,
alínea "c", do CTN.
Neste sentido, vale observar que os precedentes indicados para aprovação da
súmula reportam-se, todos, a infrações cometidas antes de 2007:

29 Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 256, de 2009, e alterado pela Portaria MF no 586, de
2010:
[...]
Anexo II
[...]
Art. 18. Aos presidentes de Câmara incumbe, ainda:
[...]
XXI - negar, de ofício ou por proposta do relator, seguimento ao recurso que contrarie enunciado de súmula ou de
resolução do Pleno da CSRF, em vigor, quando não houver outra matéria objeto do recurso;
[...]
Art. 53. A sessão de julgamento será pública, salvo decisão justificada da turma para exame de matéria sigilosa,
facultada a presença das partes ou de seus procuradores.
[...]
§ 4° Serão julgados em sessões não presenciais os recursos em processos de valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um
milhão de reais) ou, independentemente do valor, forem objeto de súmula ou resolução do CARF ou de decisões do
Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos artigos 543B e 543C da Lei no 5.869,
de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil.
[...]
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária
interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
[...]
§ 2° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que aplique súmula de jurisprudência dos
Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ou que, na apreciação de matéria
preliminar, decida pela anulação da decisão de primeira instância.
[...]

Fl. 1438
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Acórdão no 9101-001.261:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2001
Ementa: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA
ISOLADA NA ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa
isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de
apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no
balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal
caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano.
Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da
segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da
arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao
fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a
antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de
antecipar essa mesma arrecadação.
Acórdão no 9101-001.203:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2000, 2001
Ementa: MULTA ISOLADA. ANOS-CALENDÁRIO DE 1999 e 2000. FALTA DE
RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA.
CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO
LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação
concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases
estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de
tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor das glosas
efetivadas pela Fiscalização.
Acórdão no 9101-001.238:
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Exercício: 2001
[...]
MULTA ISOLADA. ANO-CALENDÁRIO DE 2000. FALTA DE RECOLHIMENTO
POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM
LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a
aplicação concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre
bases estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança
de tributo, visto que ambas penalidades tiveram como base o valor da
receita omitida apurado em procedimento fiscal.
Fl. 1439
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Acórdão no 9101-001.307:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Ano-calendário: 1998
[...]
MULTA ISOLADA APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO —
Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio
pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa
ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória
do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a
primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais
importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida
pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem
jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do
governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação.
Acórdão no 1402-001.217:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2003
[...]
MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE
ESTIMATIVAS MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO.
INAPLICABILIDADE. É inaplicável a penalidade quando existir concomitância
com a multa de oficio sobre o ajuste anual (mesma base).
[...]
Acórdão no 1102-000.748:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2000, 2001
Ementa:
[...]
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE. MULTA ISOLADA. FALTA DE
RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS.
Devem ser exoneradas as multas isoladas por falta de recolhimento de
estimativas, uma vez que, cumulativamente foram exigidos os tributos com
multa de ofício, e a base de cálculo das multas isoladas está inserida na
base de cálculo das multas de ofício, sendo descabido, nesse caso, o
lançamento concomitante de ambas.
[...]
Fl. 1440
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 10980.723710/2019-97
95
Acórdão no 1803-001.263:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2002
[...]
APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA
ESTIMATIVA Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta
de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício
pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa
ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória
do ato de reduzir o imposto no final do ano.
Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da
segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da
arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao
fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a
antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de
antecipar essa mesma arrecadação.
Frente a tais circunstâncias, ainda que precedentes da súmula veiculem
fundamentos autorizadores do cancelamento de exigências formalizadas a partir
da alteração promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, não são eles,
propriamente, que vinculam o julgador administrativo, mas sim o enunciado da
súmula, no qual está sintetizada a questão pacificada.
Digo isso porque esses precedentes têm sido utilizados para se tentar aplicar
outra tese no sentido de afastar a multa, qual seja a do princípio da consunção.
Ora se o princípio da consunção fosse fundamento suficiente para inexigibilidade
concomitante das multas em debate, o enunciado seria genérico, sem qualquer
referência ao fundamento legal dos lançamentos alcançados. A citação expressa
do texto legal presta-se a firmar esta circunstância como razão de decidir
relevante extraída dos paradigmas, cuja presença é essencial para aplicação das
conseqüências do entendimento sumulado.
Há quem argumente que o princípio da consunção veda a cumulação das
penalidades. Sustentam os adeptos dessa tese que o não recolhimento da
estimativa mensal seria etapa preparatória da infração cometida no ajuste anual
e, em tais circunstâncias o princípio da consunção autorizaria a subsistência,
apenas, da penalidade aplicada sobre o tributo devido ao final do ano-calendário,
prestigiando o bem jurídico mais relevante, no caso, a arrecadação tributária, em
confronto com a antecipação de fluxo de caixa assegurada pelas estimativas.
Ademais, como a base fática para imposição das penalidades seria a mesma, a
exigência concomitante das multas representaria bis in idem, até porque, embora
a lei tenha previsto ambas penalidades, não determinou a sua aplicação
simultânea. E acrescentam que, em se tratando de matéria de penalidades, seria
aplicável o art. 112 do CTN.
Fl. 1441
DF CARF MF
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96
Entretanto, com a devida vênia, discordo desse entendimento. Para tanto,
aproveito-me, inicialmente do voto proferido pela Conselheira Karem Jureidini
Dias na condução do acórdão no 9101-001.135, para trazer sua abordagem
conceitual acerca das sanções em matéria tributária:
[...]
A sanção de natureza tributária decorre do descumprimento de obrigação
tributária – qual seja, obrigação de pagar tributo. A sanção de natureza
tributária pode sofrer agravamento ou qualificação, esta última em razão
de o ilícito também possuir natureza penal, como nos casos de existência de
dolo, fraude ou simulação. O mesmo auto de infração pode veicular,
também, norma impositiva de multa em razão de descumprimento de uma
obrigação acessória obrigação de fazer – pois, ainda que a obrigação
acessória sempre se relacione a uma obrigação tributária principal, reveste-
se de natureza administrativa.
Sobre as obrigações acessórias e principais em matéria tributária, vale
destacar o que dispõe o artigo 113 do Código Tributário Nacional:
“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por
objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se
juntamente com o crédito dela decorrente.
§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto
as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da
arrecadação ou da fiscalização dos tributos.
§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância,
converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”
Fica evidente da leitura do dispositivo em comento que a obrigação
principal, em direito tributário, é pagar tributo, e a obrigação acessória é
aquela que possui características administrativas, na medida em que as
respectivas normas comportamentais servem ao interesse da administração
tributária, em especial, quando do exercício da atividade fiscalizatória. O
dispositivo transcrito determina, ainda, que em relação à obrigação
acessória, ocorrendo seu descumprimento pelo contribuinte e imposta
multa, o valor devido converte-se em obrigação principal. Vale destacar
que, mesmo ocorrendo tal conversão, a natureza da sanção aplicada
permanece sendo administrativa, já que não há cobrança de tributo
envolvida, mas sim a aplicação de uma penalidade em razão da
inobservância de uma norma que visava proteger os interesses
fiscalizatórios da administração tributária.
Assim, as sanções em matéria tributária podem ter natureza (i) tributária
principal quando se referem a descumprimento da obrigação principal, ou
Fl. 1442
DF CARF MF
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seja, falta de recolhimento de tributo; (ii) administrativa – quando se
referem à mero descumprimento de obrigação acessória que, em verdade,
tem por objetivo auxiliar os agentes públicos que se encarregam da
fiscalização; ou, ainda (iii) penal – quando qualquer dos ilícitos antes
mencionados representar, também, ilícito penal. Significa dizer que, para
definir a natureza da sanção aplicada, necessário se faz verificar o
antecedente da norma sancionatória, identificando a relação jurídica
desobedecida.
Aplicam-se às sanções o princípio da proporcionalidade, que deve ser
observado quando da aplicação do critério quantitativo.
Neste ponto destacamos a lição de Helenilson Cunha Pontes a respeito do
princípio da proporcionalidade em matéria de sanções tributárias, verbis:
“As sanções tributárias são instrumentos de que se vale o legislador para
buscar o atingimento de uma finalidade desejada pelo ordenamento
jurídico. A análise da constitucionalidade de uma sanção deve sempre ser
realizada considerando o objetivo visado com sua criação legislativa. De
forma geral, como lembra Régis Fernandes de Oliveira, “a sanção deve
guardar proporção com o objetivo de sua imposição”. O princípio da
proporcionalidade constitui um instrumento normativo-constitucional
através do qual pode-se concretizar o controle dos excessos do legislador e
das autoridades estatais em geral na definição abstrata e concreta das
sanções”.
O primeiro passo para o controle da constitucionalidade de uma sanção,
através do princípio da proporcionalidade, consiste na perquirição dos
objetivos imediatos visados com a previsão abstrata e/ou com a imposição
concreta da sanção. Vale dizer, na perquirição do interesse público que
valida a previsão e a imposição de sanção”. (in “O Princípio da
Proporcionalidade e o Direito Tributário”, ed. Dialética, São Paulo, 2000,
pg.135)
Assim, em respeito a referido princípio, é possível afirmar que: se a multa é
de natureza tributária, terá por base apropriada, via de regra, o montante
do tributo não recolhido. Se a multa é de natureza administrativa, a base de
cálculo terá por grandeza montante proporcional ao ilícito que se pretende
proibir. Em ambos os casos as sanções podem ser agravadas ou
qualificadas. Agravada, se além do descumprimento de obrigação acessória
ou principal, houver embaraço à fiscalização, e, qualificada se ao ilícito
somar-se outro de cunho penal – existência de dolo, fraude ou simulação.
A MULTA ISOLADA POR NÃO RECOLHIMENTO DAS ANTECIPAÇÕES
A multa isolada, aplicada por ausência de recolhimento de antecipações, é
regulada pelo artigo 44, inciso II, alínea “b”, da Lei no 9.430/96, verbis:
[...]
Fl. 1443
DF CARF MF
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A norma prevê, portanto, a imposição da referida penalidade quando o
contribuinte do IRPJ e da CSLL, sujeito ao Lucro Real Anual, deixar de
promover as antecipações devidas em razão da disposição contida no artigo
2o da Lei no 9.430/96, verbis:
[...]
A natureza das antecipações, por sua vez, já foi objeto de análise do
Superior Tribunal de Justiça, que manifestou entendimento no sentido de
considerar que as antecipações se referem ao pagamento de tributo,
conforme se depreende dos seguintes julgados:
“TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL.
IMPOSTO
DE
RENDA.
CSSL.
RECOLHIMENTO ANTECIPADO.
ESTIMATIVA. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE.
1. "É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de
antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real,
base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento
dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96"
(AgRg no REsp 694278RJ, relator Ministro Humberto Martins, DJ de
3/8/2006).
2. A antecipação do pagamento dos tributos não configura pagamento
indevido à Fazenda Pública que justifique a incidência da taxa Selic.
3. Recurso especial improvido.”
(Recurso Especial 529570 / SC Relator Ministro João Otávio de Noronha
Segunda Turma Data do Julgamento 19/09/2006 DJ 26.10.2006 p. 277)
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO IMPOSTO DE
RENDA PESSOA JURÍDICA IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO
CSSL APURAÇÃO POR ESTIMATIVA PAGAMENTO ANTECIPADO OPÇÃO DO
CONTRIBUINTE LEI N. 9430/96.
É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de
antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real,
base de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento
dos tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96.
Precedentes: REsp 492.865/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ25.4.2005 e
REsp 574347/SC, Rel. Min. José Delgado, DJ 27.9.2004.Agravo regimental
improvido.”
(Agravo Regimental No Recurso Especial 2004/01397180 Relator Ministro
Humberto Martins Segunda Turma DJ 17.08.2006 p. 341)
Do exposto, infere-se que a multa em questão tem natureza tributária, pois
aplicada em razão do descumprimento de obrigação principal, qual seja,
falta de pagamento de tributo, ainda que por antecipação prevista em lei.
Fl. 1444
DF CARF MF
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Debates instalaram-se no âmbito desse Conselho Administrativo sobre a
natureza da multa isolada. Inicialmente me filiei à corrente que entendia
que a multa isolada não poderia prosperar porque penalizava conduta que
não se configurava obrigação principal, tampouco obrigação acessória. Ou
seja, mantinha o entendimento de que a multa em questão não se referia a
qualquer obrigação prevista no artigo 113 do Código Tributário Nacional, na
medida em que penalizava conduta que, a meu ver à época, não podia ser
considerada
obrigação
principal,
já
que
o
tributo
não
estava
definitivamente apurado, tampouco poderia ser considerada obrigação
acessória, pois evidentemente não configura uma obrigação de caráter
meramente administrativo, uma vez que a relação jurídica prevista na
norma primária dispositiva é o “pagamento” de antecipação.
Nada obstante, modifiquei meu entendimento, mormente por concluir que
trata-se, em verdade, de multa pelo não pagamento do tributo que deve ser
antecipado. Ainda que tenha o contribuinte declarado e recolhido o
montante devido de IRPJ e CSLL ao final do exercício, fato é que caberá
multa isolada quando o contribuinte não efetua a antecipação deste
tributo.
Tanto assim que, até a alteração promovida pela Lei no 11.488/07, o caput
do artigo 44 da Lei no 9.430/96, previa que o cálculo das multas ali
estabelecidas seria realizado “sobre a totalidade ou diferença de tributo ou
contribuição”.
Frente a estas considerações, releva destacar que a penalidade em debate é
exigida isoladamente, sem qualquer hipótese de agravamento ou qualificação e,
embora seu cálculo tenha por referência a antecipação não realizada, sua
exigência não se dá por falta de "pagamento de tributo", dado o fato gerador do
tributo sequer ter ocorrido. De forma semelhante, outras penalidades
reconhecidas como decorrentes do descumprimento de obrigações acessórias são
calculadas em razão do valor dos tributos devidos30 e exigidas de forma isolada.

30 Lei no 10.426, de 2002: Art. 7o O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico-
Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, Declaração Simplificada
da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF e Demonstrativo de Apuração de
Contribuições Sociais - Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou omissões, será intimado
a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos, nos demais casos, no
prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal SRF, e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Redação dada pela Lei no
11.051, de 2004)
I - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica
informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o
prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3o;
II - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições
informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na Dirf, ainda que integralmente pago, no caso
de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no §
3o;
III - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante da Cofins, ou, na sua falta, da
contribuição para o PIS/Pasep, informado no Dacon, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta
Fl. 1445
DF CARF MF
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Sob esta ótica, o recolhimento de estimativas melhor se alinha ao conceito de
obrigação acessória que à definição de obrigação principal, até porque a
antecipação do recolhimento é, em verdade, um ônus imposto aos que
voluntariamente optam pela apuração anual do lucro tributável, e a obrigação
acessória, nos termos do art. 113, §2o do CTN, é medida prevista não só no
interesse da fiscalização, mas também da arrecadação dos tributos.
Veja-se, aliás, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acima citadas
expressamente reconhecem este ônus como decorrente de uma opção, e
distinguem a antecipação do pagamento do pagamento em si, isto para negar a
aplicação de juros a partir de seu recolhimento no confronto com o tributo
efetivamente devido ao final do ano-calendário.
É certo que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu
entendimento contrariamente à aplicação concomitante das penalidades em
razão do princípio da consunção, conforme evidencia a ementa de julgado
recente proferido no Agravo Regimental no Recurso Especial no 1.576.289/RS:
TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA LEI
9.430/1996
(REDAÇÃO
DADA
PELA
LEI
11.488/2007).
EXIGÊNCIA
CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES.
1. A Segunda Turma do STJ tem posição firmada pela impossibilidade de
aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I
e II do art. 44 da Lei 9.430/1996 (AgRg no REsp 1.499.389/PB, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp
1.496.354/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe
24/3/2015).
2. Agravo Regimental não provido.
Todavia, referidos julgados não são de observância obrigatória na forma do art.
62, §1o, inciso II, alínea "b" do Anexo II do Regimento Interno do CARF aprovado
pela Portaria MF no 343, de 2015.
Além disso, a interpretação de que a falta de recolhimento da antecipação mensal
é infração abrangida pela falta de recolhimento do ajuste anual, sob o
pressuposto da existência de dependência entre elas, sendo a primeira infração
preparatória da segunda, desconsidera o prejuízo experimentado pela União com
a mora subsistente em razão de o tributo devido no ajuste anual sofrer encargos
somente a partir do encerramento do ano-calendário.
Favorece, assim, o sujeito passivo que se obrigou às antecipações para apurar o
lucro tributável apenas ao final do ano-calendário, conferindo-lhe significativa
vantagem econômica em relação a outro sujeito passivo que, cometendo a
mesma infração, mas optando pela regra geral de apuração trimestral dos lucros,

Declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo; e
(Redação dada pela Lei no 11.051, de 2004)
Fl. 1446
DF CARF MF
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suportaria, além do ônus da escrituração trimestral dos resultados, os encargos
pela falta de recolhimento do tributo calculados desde o encerramento do
período trimestral.
Quanto à transposição do princípio da consunção para o Direito Tributário, vale a
transcrição da oposição manifestada pelo Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior
no voto condutor do acórdão no 1302-001.823:
Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção
O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável
para solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em
que duas ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um
mesmo fato.
Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária
não é norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo
único do art. 273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado
por Rubens Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal
se aplicassem como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei
tributária, especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse
dispositivo foi rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o
texto final do anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto
do CTN que veio a ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a
Comissão Especial do CTN acolheu os fundamentos de que o direito penal
tributário não tem semelhança absoluta com o direito penal (sugestão 789,
p. 513 dos Trabalhos da Comissão Especial do CTN) e que o direito penal
tributário não é autônomo ao direito tributário, pois a pena fiscal mais se
assemelha a pena cível do que a criminal (sugestão 787, p.512, idem). Não é
difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o CTN afastou a possibilidade de
aplicação supletiva dos princípios do direito penal na interpretação da
norma tributária, logicamente, salvo aqueles expressamente previstos no
seu texto, como por exemplo, a retroatividade benigna do art. 106 ou o in
dubio pro reo do art. 112.
Oportuna, também, a citação da abordagem exposta em artigo publicado por
Heraldo Garcia Vitta31:
O Direito Penal é especial, contém princípios, critérios, fundamentos e
normas particulares, próprios desse ramo jurídico; por isso, a rigor, as
regras dele não podem ser estendidas além dos casos para os quais foram
instituídas. De fato, não se aplica norma jurídica senão à ordem de coisas
para a qual foi estabelecida; não se pode pôr de lado a natureza da lei, nem
o ramo do Direito a que pertence a regra tomada por base do processo
analógico.[15 Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito,
p.212] Na hipótese de concurso de crimes, o legislador escolheu critérios

31 http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2644
Fl. 1447
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específicos, próprios desse ramo de Direito. Logo, não se justifica a analogia
das normas do Direito Penal no tema concurso real de infrações
administrativas.
A ‘forma de sancionar’ é instituída pelo legislador, segundo critérios de
conveniência/oportunidade,
isto
é,
discricionariedade.
Compete-lhe
elaborar, ou não, regras a respeito da concorrência de infrações
administrativas. No silêncio, ocorre cúmulo material.
Aliás, no Direito Administrativo brasileiro, o legislador tem procurado
determinar o cúmulo material de infrações, conforme se observa, por
exemplo, no artigo 266, da Lei no 9.503, de 23.12.1997 (Código de Trânsito
Brasileiro), segundo o qual “quando o infrator cometer, simultaneamente,
duas ou mais infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as
respectivas penalidades”. Igualmente o artigo 72, §1o, da Lei 9.605, de
12.2.1998, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de
condutas
lesivas
ao
meio
ambiente:
“Se
o
infrator
cometer,
simultaneamente, duas ou mais infrações [administrativas, pois o disposto
está inserido no Capítulo VI –Da Infração Administrativa] ser-lhe-ão
aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas cominadas”. E também o
parágrafo único, do artigo 56, da Lei no 8.078, de 11.9.1990, que regula a
proteção do consumidor: “As sanções [administrativas] previstas neste
artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua
atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida
cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo”.[16
Evidentemente, se ocorrer, devido ao acúmulo de sanções, perante a
hipótese concreta, pena exacerbada, mesmo quando observada imposição
do mínimo legal, isto é, quando a autoridade administrativa tenha imposto
cominação mínima, estabelecida na lei, ocorrerá invalidação do ato
administrativo, devido ao princípio da proporcionalidade.]
No Direito Penal são exemplos de aplicação do princípio da consunção a absorção
da tentativa pela consumação, da lesão corporal pelo homicídio e da violação de
domicílio pelo furto em residência. Característica destas ocorrências é a sua
previsão em normas diferentes, ou seja, a punição concebida de forma autônoma,
dada a possibilidade fática de o agente ter a intenção, apenas, de cometer o crime
que figura como delito-meio ou delito-fim.
Já no caso em debate, a norma tributária prevê expressamente a aplicação das
duas penalidades em face da conduta de sujeito passivo que motive lançamento
de ofício, como bem observado pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão
no já citado voto condutor do acórdão no 9101-002.251:
[...]
Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse
“mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei no]
9.430/1996”.
Fl. 1448
DF CARF MF
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103
Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado
a um parágrafo do artigo (art. 44, § 1o, inciso IV, da Lei no 9.430, de 1996),
tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II,
da Lei no 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então
preexistente, que previa a multa de ofício.
Veja-se a redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, dada pela Lei no
11.488, de 2007 (sublinhei):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
de falta de declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
[...];
Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de
ofício, serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir,
iniludivelmente, às duas multas em conjunto, e não mais em separado,
como dava a entender a antiga redação do dispositivo.
Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a
possibilidade de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria
necessário, sim se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa
possibilidade, o que nela não foi feito. Por conseguinte, não há que se falar
como pretendeu o sujeito passivo, por ocasião de seu recurso voluntário em
“identidade quanto ao critério pessoal e material de ambas as normas
sancionatórias”.
Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal,
alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o
critério material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no
descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral
do tributo devido”.
O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa
de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da
multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada
ao longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se
confunde com aquela. (grifos do original)
A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007,
portanto, claramente fixou a possibilidade de aplicação de duas penalidades em
caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual
do lucro tributável. Somente desconsiderando-se todo o histórico de aplicação
Fl. 1449
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das penalidades previstas na redação original do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996,
seria possível interpretar que a redação alterada não determinou a aplicação
simultânea das penalidades. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar
que "serão aplicadas as seguintes multas". Ademais, quando o legislador estipula
na alínea "b" do inciso II do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, a exigência isolada da
multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo
fiscal ou base negativa no ano-calendário correspondente, claramente afirma a
aplicação da penalidade mesmo se apurado lucro tributável e, por conseqüência,
tributo devido sujeito à multa prevista no inciso I do seu art. 44.
Acrescente-se que não se pode falar, no caso, de bis in idem sob o pressuposto de
que a imposição das penalidades teria a mesma base fática. Basta observar que as
infrações ocorrem em diferentes momentos, o primeiro correspondente à
apuração da estimativa com a finalidade de cumprir o requisito de antecipação do
recolhimento imposto aos optantes pela apuração anual do lucro, e o segundo
apenas na apuração do lucro tributável ao final do ano-calendário.
A análise, assim, não pode ficar limitada, por exemplo, à omissão de receitas ou
ao registro de despesas indedutíveis, especialmente porque, para fins tributários,
estas ocorrências devem, necessariamente, repercutir no cumprimento da
obrigação acessória de antecipar ou na constituição, pelo sujeito passivo, da
obrigação tributária principal. A base fática, portanto, é constituída pelo registro
contábil ou fiscal, ou mesmo sua supressão, e pela repercussão conferida pelo
sujeito passivo àquela ocorrência no cumprimento das obrigações tributárias.
Como esta conduta se dá em momentos distintos e com finalidades distintas,
duas penalidades são aplicáveis, sem se cogitar de bis in idem.
Neste sentido, aliás, são as considerações do Conselheiro Alberto Pinto Souza
Júnior no voto condutor do Acórdão no 1302-001.823:
Ainda que aplicável fosse o princípio da consunção para solucionar conflitos
aparentes de norma tributárias, não há no caso em tela qualquer conflito
que justificasse a sua aplicação.
Conforme já asseverado, o conflito aparente de normas ocorre quando duas
ou mais normas podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato, o que
não ocorre in casu, já que temos duas situações fáticas diferentes: a
primeira, o não recolhimento do tributo devido; a segunda, a não
observância das normas do regime de recolhimento sobre bases estimadas.
Ressalte-se que o simples fato de alguém, optante pelo lucro real anual,
deixar de recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada não enseja per se a
aplicação da multa isolada, pois esta multa só é aplicável quando, além de
não recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada, o contribuinte deixar de
levantar balanço de suspensão, conforme dispõe o art. 35 da Lei no
8.981/95. Assim, a multa isolada não decorre unicamente da falta de
recolhimento do IRPJ mensal, mas da inobservância das normas que regem
o recolhimento sobre bases estimadas, ou seja, do regime.
Fl. 1450
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[...]
Assim, demonstrado que temos duas situações fáticas diferentes, sob as
quais incidem normas diferentes, resta irrefutável que não há unidade de
conduta, logo não existe qualquer conflito aparente entre as normas dos
incisos I e IV do § 1o do art. 44 e, consequentemente, indevida a aplicação
do princípio da consunção no caso em tela.
Noutro ponto, refuto os argumentos de que a falta de recolhimento da
estimativa mensal seria uma conduta menos grave, por atingir um bem
jurídico secundário – que seria a antecipação do fluxo de caixa do governo.
Conforme já demonstrado, a multa isolada é aplicável pela não observância
do regime de recolhimento pela estimativa e a conduta que ofende tal
regime jamais poderia ser tida como menos grave, já que põe em risco todo
o sistema de recolhimento do IRPJ sobre o lucro real anual – pelo menos no
formato desenhado pelo legislador.
Em verdade, a sistemática de antecipação dos impostos ocorre por diversos
meios previstos na legislação tributária, sendo exemplos disto, além dos
recolhimentos por estimativa, as retenções feitas pelas fontes pagadoras e
o recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), feitos pelos contribuintes
pessoas físicas. O que se tem, na verdade são diferentes formas e
momentos de exigência da obrigação tributária. Todos esses instrumentos
visam ao mesmo tempo assegurar a efetividade da arrecadação tributária e
o fluxo de caixa para a execução do orçamento fiscal pelo governo,
impondo-se igualmente a sua proteção (como bens jurídicos). Portanto, não
há um bem menor, nem uma conduta menos grave que possa ser
englobada pela outra, neste caso.
Ademais, é um equívoco dizer que o não recolhimento do IRPJ-estimada é
uma ação preparatória para a realização da “conduta mais grave” – não
recolhimento do tributo efetivamente devido no ajuste. O não pagamento
de todo o tributo devido ao final do exercício pode ocorrer independente do
fato de terem sido recolhidas as estimativas, pois o resultado final apurado
não guarda necessariamente proporção com os valores devidos por
estimativa. Ainda que o contribuinte recolha as antecipações, ao final pode
ser apurado um saldo de tributo a pagar, com base no resultado do
exercício. As infrações tributárias que ensejam a multa isolada e a multa de
ofício nos casos em tela são autônomas. A ocorrência de uma delas não
pressupõe necessariamente a existência da outra, logo inaplicável o
princípio da consunção, já que não existe conflito aparente de normas.
Tais circunstâncias são totalmente distintas das que ensejam a aplicação de multa
moratória ou multa de ofício sobre tributo não recolhido. Nesta segunda
hipótese, sim, a base fática é idêntica, porque a infração de não recolher o tributo
no vencimento foi praticada e, para compensar a União o sujeito passivo poderá,
caso não demande a atuação de um agente fiscal para constituição do crédito
Fl. 1451
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tributário por lançamento de ofício, sujeitar-se a uma penalidade menor32. Se o
recolhimento não for promovido depois do vencimento e o lançamento de ofício
se fizer necessário, a multa de ofício fixada em maior percentual incorpora, por
certo, a reparação que antes poderia ser promovida pelo sujeito passivo sem a
atuação de um Auditor Fiscal.
Imprópria, portanto, a ampliação do conteúdo expresso no enunciado da súmula
a partir do que consignado no voto condutor de alguns dos paradigmas.
É importante repisar, assim, que as decisões acerca das infrações cometidas
depois das alterações promovidas pela Medida Provisória no 351, de 2007, no
art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, não devem observância à Súmula CARF no 105 e
os Conselheiros têm plena liberdade de convicção.
Somente a essência extraída dos paradigmas, integrada ao enunciado no caso,
mediante expressa referência ao fundamento legal aplicável antes da edição da
Medida Provisória no 351, de 2007 (art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996)
, representa o entendimento acolhido pela 1a Turma da CSRF a ser observado,
obrigatoriamente, pelos integrantes da 1a Seção de Julgamento. Nada além disso.
De outro lado, releva ainda destacar que a aprovação de um enunciado não
impõe ao julgador a sua aplicação cega. As circunstâncias do caso concreto devem
ser analisadas e, caso identificado algum aspecto antes desconsiderado, é possível
afastar a aplicação da súmula.
Veja-se, por exemplo, que o enunciado da Súmula CARF no 105 é omisso acerca
de outro ponto que permite interpretação favorável à manutenção parcial de
exigências formalizadas ainda que com fundamento no art. 44, §1o, inciso IV da
Lei no 9.430, de 1996.
Neste sentido é a declaração de voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa no
Acórdão no 1302-001.753:
A multa isolada teve em conta falta de recolhimento de estimativa de CSLL
no valor de R$ 94.130,67, ao passo que a multa de ofício foi aplicada sobre
a CSLL apurada no ajuste anual no valor de R$ 31.595,78. Discute-se, no
caso, a aplicação da Súmula CARF no 105 de seguinte teor: A multa isolada
por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art.
44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo

32 Lei no 9.430, de 1996, art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados
pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos
prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três
centésimos por cento, por dia de atraso.
§ 1o A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo
previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.
§ 2o O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.
§ 3o Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3o do art.
5o, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um
por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória no 1.725, de 1998) (Vide Lei no 9.716, de 1998)
Fl. 1452
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tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no
ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Os períodos de apuração autuados estariam alcançados pelo dispositivo
legal apontado na Súmula CARF no 105. Todavia, como evidenciam as bases
de cálculo das penalidades, a concomitância se verificou apenas sobre parte
da multa isolada exigida por falta de recolhimento da estimativa de CSLL
devida em dezembro/2002. Importa, assim, avaliar se o entendimento
sumulado determinaria a exoneração de toda a multa isolada aqui aplicada.
A referência à exigência ao mesmo tempo das duas penalidades não possui
uma única interpretação. É possível concluir, a partir do disposto, que não
subsiste a multa isolada aplicada no mesmo lançamento em que
formalizada a exigência do ajuste anual com acréscimo da multa de ofício
proporcional, ou então que a multa isolada deve ser exonerada quando
exigida em face de antecipação contida no ajuste anual que ensejou a
exigência do principal e correspondente multa de ofício. Além disso, pode-se
interpretar que deve subsistir apenas uma penalidade quando a causa de
sua aplicação é a mesma.
Os precedentes que orientaram a edição da Súmula CARF no 105 auxiliam
nesta interpretação. São eles:
[...]
Observa-se nas ementas dos Acórdãos no 9101-001.261, 9101-001.307 e
1803-001.263 a abordagem genérica da infração de falta de recolhimento
de estimativas como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no
final do ano, e que por esta razão é absorvida pela segunda infração,
devendo subsistir apenas a punição aplicada sobre esta. Sob esta vertente
interpretativa, qualquer multa isolada aplicada por falta de recolhimento de
estimativas sucumbiria frente à exigência do ajuste anual com acréscimo de
multa de ofício.
Porém, os Acórdãos no 9101-001.203 e 9101-001.238, reportam-se à
identidade entre a infração que, constatada pela Fiscalização, enseja a
apuração da falta de recolhimento de estimativas e da falta de
recolhimento do ajuste anual, assim como os Acórdãos no 1402-001.217 e
1102-000.748 fazem referência a aplicação de penalidades sobre a mesma
base, ou ao fato de a base de cálculo das multas isoladas estar contida na
base de cálculo da multa de ofício. Tais referências permitem concluir que,
para identificação da concomitância, deve ser avaliada a causa da aplicação
da penalidade ou, ao menos, o seu reflexo na apuração do ajuste anual e
nas bases estimativas.
A adoção de tais referenciais para edição da Súmula CARF no 105 evidencia
que não se pretendeu atribuir um conteúdo único à concomitância,
permitindo-se a livre interpretação acerca de seu alcance.
Fl. 1453
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Considerando que, no presente caso, as infrações foram apuradas de forma
independente estimativa não recolhida em razão de seu parcelamento
parcial e ajuste anual não recolhido em razão da compensação de bases
negativas acima do limite legal e assim resultaram em distintas bases para
aplicação das penalidades, é válido concluir que não há concomitância em
relação à multa isolada aplicada sobre a parcela de R$ 62.534,89 (= R$
94.130,67 R$ 31.595,78), correspondente à estimativa de CSLL em
dezembro/2002 que excede a falta de recolhimento apurada no ajuste
anual.
Divergência neste sentido, aliás, já estava consubstanciada antes da aprovação da
súmula, nos termos do voto condutor do Acórdão no 120100.235, de lavra do
Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes:
[...]
O valor tributável é o mesmo (R$ 15.470.000,00). Isso, contudo, não implica
necessariamente numa perfeita coincidência delitiva, pois pode ocorrer
também que uma omissão de receita resulte num delito quantitativamente
mais intenso.
Foi o que ocorreu. Em razão de prejuízos posteriores ao mês do fato
gerador, o impacto da omissão sobre a tributação anual foi menor que o
sofrido na antecipação mensal. Desse modo, a absorção deve é apenas
parcial.
Conforme o demonstrativo de fls. 21, a omissão resultou numa base
tributável anual do IR no valor de R$ 5.076.300,39, mas numa base
estimada de R$ 8.902.754,18. Assim, deve ser mantida a multa isolada
relativa à estimativa de imposto de renda que deixou de ser recolhida sobre
R$ 3.826.453,79 (R$ 8.902.754,18– R$ 5.076.300,39), parcela essa que não
foi absorvida pelo delito de não recolhimento definitivo, sobre o qual foi
aplicada a multa proporcional.
Abaixo, segue a discriminação dos valores:
Base estimada remanescente: R$ 3.826.453,79
Estimativa remanescente (R$ 3.826.453,79 x 25%): R$ 956.613,45
Multa isolada mantida (R$ 956.613,45 x 50%): R$ 478.306,72
Multa isolada excluída (R$ 1.109.844,27 – R$ 478.306,72: R$ 631.537,55
[...]
A observância do entendimento sumulado, portanto, pressupõe a identificação
dos requisitos expressos no enunciado e a análise das circunstâncias do caso
concreto, a fim de conferir eficácia à súmula, mas não aplica-la a casos distintos.
Assim, a referência expressa ao fundamento legal das exigências às quais se aplica
o entendimento sumulado limita a sua abrangência, mas a adoção de expressões
Fl. 1454
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cujo significado não pode ser identificado a partir dos paradigmas da súmula
confere liberdade interpretativa ao julgador.
Como antes referido, no presente processo a multa isolada por falta de
recolhimento das estimativas mensais foi exigida para fatos ocorridos após
alterações promovidas pela Medida Provisória no 351, de 2007, no art. 44 da Lei
no 9.430, de 1996.
Sendo assim e diante do todo o exposto, não só não há falar na aplicação ao caso
da Súmula CARF no 105, como não se pode cogitar da impossibilidade de
lançamento da multa isolada por falta de recolhimento das estimativas após o
encerramento do ano-calendário.
Como se viu, a multa de 50% prevista no inciso II do art. 44 da Lei no 9.430, de
1996 e calculada sobre o pagamento mensal de antecipação de IRPJ e CSLL que
deixe de ser efetuado penaliza o descumprimento do dever de antecipar o
recolhimento de tais tributos e independe do resultado apurado ao final do ano-
calendário e da eventual aplicação de multa de ofício.
Nessa condição, a multa isolada é devida ainda que se apure prejuízo fiscal ou
base negativa de CSLL, conforme estabelece a alínea "b" do referido inciso II do
art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, sendo que não haveria sentido em comando
nesse sentido caso não se pudesse aplicar a multa após o encerramento do ano-
calendário, eis que antes de encerrado o ano sequer pode se determinar se houve
ou não prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa de CSLL.
No mesmo sentido do entendimento aqui manifestado citam-se os seguintes
acórdãos desta 1a Turma da CSRF: 9101-002.414 (de 17/08/2016), 9101-002.438
(de 20/09/2016) e 9101-002.510 (de 12/12/2016).
É de se negar, portanto, provimento ao recurso da Contribuinte, mantendo-se o
lançamento de multa isolada por falta de recolhimento das estimativas.
Especificamente acerca do princípio da consunção, vale o acréscimo das razões de
decidir adotadas pelo Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto e expostas, dentre outros, no
voto condutor do Acórdão no 9101-006.05633:
A alteração da redação do art. 44 da Lei no 9.430/96 buscou adequar o dispositivo
face à jurisprudência então dominante no CARF, mais precisamente a firmada em
torno do entendimento do então Conselheiro e Presidente de Câmara José Clóvis
Alves, o qual atacava a redação do caput do art. 44 da Lei no 9.430/96 ("Nos casos
de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a
totalidade ou diferença de tributo ou contribuição..."), e divisava bis in idem,

33 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil
de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo
Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício), e divergiram na
matéria os Conselheiros Lívia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto.
Fl. 1455
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entendendo que a "mesma" multa seria aplicada quando do lançamento de ofício
do tributo (Acórdão CSRF 01-05503 - 101-134520).
Na nova redação do citado artigo, o caput não mais faz referência à diferença de
tributo (“Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas...”), sendo tal expressão utilizada somente no inciso I, que trata da multa
de 75% aplicada sobre a diferença de tributo lançado de ofício. A multa isolada
ora é tratada em dispositivo específico (inciso II), que estabelece percentual
distinto do da multa de ofício (esta é de 75%, e aquela de 50%). Vê-se, assim, que
a nova multa isolada é aplicada, em percentual próprio, sobre o valor do
pagamento mensal que deixou de ser efetuado a título de estimativa, não mais se
falando em diferença sobre tributo que deixou de ser recolhido.
Em voto que a meu ver bem reflete a tese aqui exposta, o ilustre Conselheiro
GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES foi preciso na análise do tema
(Acórdão 103-23.370, Sessão de 24/01/2008):
[...]
Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos
totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela
circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por
uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta
lícita.
Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento
de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário.
Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da
pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL.
A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da
norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o
ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que
ele não mais cometa o delito.
É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao
contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais
é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de
cumprir as funções preventivas.
Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de
deveres provisórios ou excepcionais.
Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária,
EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina
Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias
e excepcionais.
Fl. 1456
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No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas
décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso,
o art. 3o:
Art. 3o - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período
de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram,
aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.
O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses
casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de
prevenção. Explico e exemplifico.
Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às
temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a
perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a
garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei
que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de
preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram
não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então
cumprir a lei no período em que estava vigente?
Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente
análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o
dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente
considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que
se caracterizará no ano seguinte.”
Desse modo, após o advento da MP no 351/2007, entendo que as multas isoladas
devem ser mantidas, ainda que aplicadas em concomitância com as multas de
ofício pela ausência de recolhimento/pagamento de tributo apurado de forma
definitiva. Tal conclusão decorre da constatação de se tratarem de penalidades
distintas, com origem em fatos geradores e períodos de apuração diversos, e
ainda aplicadas sobre bases de cálculos diferenciadas. A legislação, em nenhum
momento, vedou a aplicação concomitante das penalidades em comento.
Em complemento, e em especial em relação à suposta aplicação do princípio da
consunção, transcrevo o entendimento firmado pelo Conselheiro Leonardo de
Andrade Couto em seus votos sobre o tema em debate:
“Manifestei-me em outras ocasiões pela aplicação ao caso do princípio da
consunção, pelo qual prevalece a penalidade mais grave quando uma
pluralidade de normas é violada no desenrolar de uma ação.
De forma geral, o princípio da consunção determina que em face a um ou
mais ilícitos penais denominados CONSUNTOS, que funcionam apenas
como fases de preparação ou de execução de um outro, mais grave que o(s)
primeiro(s), chamado CONSUNTIVO, ou tão-somente como condutas,
anteriores ou posteriores, mas sempre intimamente interligado ou
Fl. 1457
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inerente, dependentemente, deste último, O SUJEITO ATIVO SÓ DEVERÁ
SER RESPONSABILIZADO PELO ILÍCITO MAIS GRAVE.34.
Veja-se que a condição básica para aplicação do princípio é a íntima interligação
entre os ilícitos. Pelo até aqui exposto, pode-se dizer que a intenção do legislador
tributário foi justamente deixar clara a independência entre as irregularidades,
inclusive alterando o texto da norma para ressaltar tal circunstância.
No voto paradigma que decidiu casos como o presente sob a ótica do princípio da
consunção, o relator cita Miguel Reale Junior que discorre sobre o crime
progressivo, situação típica de aplicação do princípio em comento.
Pois bem. Doutrinariamente, existe CRIME PROGRESSIVO quando o sujeito, para
alcançar um resultado normativo (ofensa ou perigo de dano a um bem jurídico),
necessariamente deverá passar por uma conduta inicial que produz outro evento
normativo, menos grave que o primeiro.
Noutros termos: para ofender um bem jurídico qualquer, o agente,
indispensavelmente, terá de inicialmente ofender outro, de menor gravidade —
passagem por um MINUS em direção a um PLUS. 35 (destaques acrescidos).
Estaríamos diante de uma situação de conflito aparente de normas. Aparente
porque o princípio da especialidade definiria a questão, com vistas a evitar a
subsunção a dispositivos penais diversos e, por conseguinte, a confusão de efeitos
penais e processuais.
Aplicando-se essa teoria às situações que envolvem a imputação da multa de ofício,
a irregularidade que gera a multa aplicada em conjunto com o tributo não
necessariamente é antecedida de ausência ou insuficiência de recolhimento do
tributo devido a título de estimativas, suscetível de aplicação da multa isolada.
Assim, não há como enquadrar o conceito da progressividade ao presente caso,
motivo pelo qual tal linha de raciocínio seria injustificável para aplicação do
princípio da consunção.
Ainda seguindo a analogia com o direito penal, a grosso modo poder-se-ia dizer
que a situação sob exame representaria um concurso real de normas ou, mais
especificamente, um concurso material: duas condutas delituosas causam dois
resultados delituosos.
Abstraindo-se das questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, a Lei
no 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no recolhimento do
tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação quanto à
imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o
tributo.”
Nestes termos, ainda que as infrações cometidas repercutam na apuração da
estimativa mensal e do ajuste anual, diferentes são as condutas punidas: o dever de antecipar e o

34 RAMOS, Guilherme da Rocha. Princípio da consunção: o problema conceitual do crime progressivo e da progressão
criminosa. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 44, 1 ago. 2000. Disponível em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/996>. Acesso em: 6 dez. 2010.
35 Idem, Idem
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dever de recolher o tributo devido ao final do ano-calendário. As alterações promovidas pela
Medida Provisória no 351, de 2007, convertida na Lei no 11.488, de 2007, por sua vez, não
excetuaram a aplicação simultânea das penalidades, justamente porque diferentes são as
condutas reprimidas, o mesmo se verificando na Instrução Normativa SRF no 93, de 1997,
replicado atualmente na Instrução Normativa RFB no 1700, de 2017, que em seu art. 52 prevê a
imposição, apenas, da multa isolada durante o ano-calendário, enquanto não ocorrido o fato
gerador que somente se completará ao seu final, restando a possibilidade de aplicação
concomitante com a multa de ofício, depois do encerramento do ano-calendário, reconhecida
expressamente em seu art. 53. Veja-se:
Art. 52. Verificada, durante o ano-calendário em curso, a falta de pagamento do
IRPJ ou da CSLL por estimativa, o lançamento de ofício restringir-se-á à multa
isolada sobre os valores não recolhidos.
§ 1o A multa de que trata o caput será de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor
do pagamento mensal que deixar de ser efetuado.
§ 2o As infrações relativas às regras de determinação do lucro real ou do resultado
ajustado, verificadas nos procedimentos de redução ou suspensão do IRPJ ou da
CSLL a pagar em determinado mês, ensejarão a aplicação da multa de ofício sobre
o valor indevidamente reduzido ou suspenso.
§ 3o Na falta de atendimento à intimação de que trata o § 1o do art. 51, no prazo
nela consignado, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil procederá à
aplicação da multa de que trata o caput sobre o valor apurado com base nas
regras previstas nos arts. 32 a 41, ressalvado o disposto no § 2o do art. 51.
§ 4o A não escrituração do livro Diário ou do Lalur de que trata o caput do art. 310
até a data fixada para pagamento do IRPJ e da CSLL do respectivo mês, implicará
desconsideração do balanço ou balancete para efeito da suspensão ou redução de
que trata o art. 47 e a aplicação do disposto no § 2o deste artigo.
§ 5o Na verificação relativa ao ano-calendário em curso o livro Diário e o Lalur a
que se refere o § 4o serão exigidos mediante intimação específica, emitida pelo
Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil.
Art. 53. Verificada a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, após o
término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá:
I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento
mensal que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal
ou base de cálculo negativa da CSLL no ano-calendário correspondente; e
II - o IRPJ ou a CSLL devido com base no lucro real ou no resultado ajustado
apurado em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e
juros de mora contados do vencimento da quota única do tributo.
Observe-se, também, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acerca
do tema foram editadas, apenas, no âmbito da 2a Turma, e o posicionamento desta, inclusive, está
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renovado em acórdão mais recente, mas sem acréscimos nas razões de decidir, exarado nos autos
do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial no 1.603.525/RJ, proferido em 23/11/202036 e
assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N.
9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE.
IMPOSSIBILIDADE NO CASO.
I - Na origem, trata-se de ação objetivando a anulação de três lançamentos
tributários, em virtude da existência de excesso do montante cobrado.
II - Após sentença que julgou parcialmente procedente o pleito elaborado na
exordial, foram interpostas apelações pelo contribuinte e pela Fazenda Nacional,
recursos que tiveram, respectivamente, seu provimento parcialmente concedido
e negado pelo Tribunal Regional Federal da 2a Região, ficando consignado o
entendimento de que é ilegal a aplicação concomitante das multas de ofício e
isolada, previstas no art. 44 da Lei n. 9.430/1996.
III - Conquanto a parte insista que a única hipótese em que se poderá cobrar a
multa isolada é se não for possível cobrar a multa de ofício, a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é ilegal a aplicação
concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44
da Lei n. 9.430/1996. Nesse sentido: REsp 1.496.354/PR, relator Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 24/3/2015 e AgRg
no REsp 1.499.389/PB, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, julgado em 17/9/2015, DJe 28/9/2015.
IV - Agravo interno improvido.
Cabe esclarecer, por fim, que a Súmula CARF no 82 confirma a presente exigência.
Isto porque o entendimento consolidado de que após o encerramento do ano-calendário, é
incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas decorre,
justamente, da previsão legal de aplicação da multa de ofício isolada quando constatada tal
infração. Ou seja, encerrado o ano-calendário, descabe exigir as estimativas não recolhidas, vez
que já evidenciada a apuração final do tributo passível de lançamento se não recolhido e/ou
declarado. Contudo, a lei não deixa impune o descumprimento da obrigação de antecipar os
recolhimentos decorrentes da opção pela apuração do lucro real, estipulando desde a redação
original do art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa por falta de
recolhimento das estimativas, assim formalizada sem o acompanhamento do principal das
estimativas não recolhidas que passarão, antes, pelo filtro da apuração ao final do ano-calendário.
Estas as razões, portanto, para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN na
matéria “possibilidade de cumulação da multa isolada e multa de ofício (a partir de 2007)”.

36 Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram com o
Sr. Ministro Relator Francisco Falcão.
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Conclusão
O presente voto, assim, é por CONHECER do recurso especial da PGFN e DAR-LHE
PROVIMENTO.

Assinado Digitalmente
Edeli Pereira Bessa

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Redator designado.

Da amortização do ágio
Podemos dizer que a “novela ágio” começou com o Decreto-Lei no 1.598/1977,
publicado com a finalidade de adequar a legislação tributária ao então novo regramento contábil
previsto na Lei no 6.404/1976, notadamente no que diz respeito ao tratamento da diferença entre
o custo de aquisição e o valor do investimento avaliado pelo método de equivalência patrimonial –
MEP.
Segundo o artigo 248 da Lei no 6.404/1976 (LSA), os investimentos considerados
relevantes nos termos desta lei estão sujeitos ao MEP, o que significa dizer que devem ser
registrados no balanço da investidora pelo valor correspondente à sua participação no patrimônio
líquido da investida, submetendo-se, assim, à apuração de diferenças, para mais ou para menos,
em relação ao custo de aquisição37.
É importante notar que a legislação societária (LSA) não fez (e ainda não faz)
nenhuma referência a ágio ou deságio, prescrevendo apenas quem está sujeito ao MEP.
Já o Legislador tributário prescreveu, já na redação originária do artigo 20 do
Decreto-Lei 1.598/7738, que os investimentos sujeitos ao MEP deveriam ser desdobrados em duas
rubricas:

37 Antes da LSA, o Decreto-Lei n. 2.627/1940, por meio do seu artigo 129, determinava a avaliação de todo tipo de
investimento com base no custo de aquisição efetivo.
38 Artigo 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio
líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
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(a) valor de patrimônio líquido na época da aquisição (patrimônio líquido da
sociedade x percentual de participação), e
(b) ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de patrimônio líquido descrito acima.
Como se percebe, foi o próprio Direito Tributário que, após incorporar por remissão
à figura societária do método de equivalência patrimonial (o MEP), veiculou um conceito próprio
de ágio ou deságio, representados justamente pela diferença (positiva ou negativa) apurada em
razão do MEP.
Ainda previu o § 2o do artigo 20 - também de maneira inovadora, afinal a lei
societária não fazia nenhuma referência às suas possíveis origem -, que o lançamento do ágio ou
deságio deveria indicar seu fundamento econômico, dentre os seguintes:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior
ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros; ou
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Não obstante as potenciais intersecções da origem do ágio, a legislação tributária
daquela época, apesar de fazer menção às possíveis razões econômicas que poderiam levar a
apuração do ágio ou deságio, não prescrevia o tratamento fiscal da baixa do investimento (e,
consequentemente, do sobrepreço) em função do seu fundamento econômico (motivo do ágio),
conforme evidencia as disposições dos artigos 25, 31, 3339 e 34 do Decreto-Lei no 1.598/77, in
verbis:
Artigo 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o
artigo 20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o
disposto no artigo 33.
Artigo 31 - Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados
na determinação do lucro real, os resultados na alienação, inclusive por
desapropriação (§ 4o), na baixa por perecimento, extinção, desgaste,
obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo permanente.
Artigo 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada

I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que
trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição
do investimento.
39 Esse artigo foi alterado pela Lei no 12.973, de 2014.
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avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos
seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados,
nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real.
(...)
Artigo 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações
ou quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor
contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir
será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes
normas: (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor
contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o
contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo
tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10
anos; (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o
acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o
contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação
sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja
realizado. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de
capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de
capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada
período-base; e (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do
ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção
monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na
correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do
ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas
de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa
operacional. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (grifamos)
Da leitura desses dispositivos, verifica-se que desde 1977 o ágio gerado na aquisição
de participações societárias já possuía efeitos fiscais quando da liquidação do investimento por
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fusão, incorporação ou cisão, sujeitando-se o contribuinte à apuração de um ganho tributável ou
uma perda de capital dedutível nessas operações. Isso porque assim dispunha o referido art. 34:
nas hipóteses de fusão, incorporação ou cisão de empresas com investimento entre elas (ou, nas
palavras do Legislador, da extinção de ações ou quotas de capital de uma possuída por outra), o
resultado do confronto entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor do acervo
líquido avaliado a mercado que as substituir: se negativo, poderia ser deduzido fiscalmente como
perda de capital, inclusive com a opção, prevista na norma, deste saldo ser registrado no Ativo
Diferido para amortização em até 10 (dez) anos; e se positivo, deveria ser tributado como ganho
de capital.
Com efeito, sendo uma parcela integrante do custo de aquisição do investimento,
resta até lógico, dentro do contexto da tributação da renda líquida, que o ágio seja dedutível
quando da liquidação ou baixa deste ativo, sob pena de tributar o próprio patrimônio, e não o
lucro.
Ao contrário, então, do que alguns autores afirmam, o direito à dedução do ágio
não constitui um benefício fiscal em sentido técnico (renúncia estatal), tendo em vista que a sua
natureza é de custo incorrido na aquisição de participação societária (ativo), custo este que, na
ausência de regra legal específica, já poderia ser deduzido como perda (decréscimo patrimonial)
quando da extinção do investimento.
Como bem observou João Francisco Bianco40:
Sendo o ágio uma parcela do custo de aquisição do investimento, o art. 25 do
Decreto-Lei n. 1.598/1977 está absolutamente correto ao estabelecer que a
contrapartida da redução do valor do ágio não será computada na determinação
do lucro real, enquanto não houver a baixa ou liquidação do investimento.
O comando previsto no art. 25 do Decreto-Lei n. 1.598/1977 não decorre do fato
de que o resultado de equivalência patrimonial é neutro para fins fiscais, mas,
sim, da constatação de que o custo de aquisição do investimento permanece
registrado no ativo da pessoa jurídica enquanto não houver nenhum evento de
realização que justifique o seu trânsito em resultado. Trata-se, portanto, da
mesma regra aplicável a qualquer outro bem de capital adquirido pela pessoa
jurídica, que não esteja sujeito à depreciação, amortização ou exaustão, como
ocorre, por exemplo, com um terreno.
Em outras palavras, o ágio é neutro antes do evento de incorporação, fusão ou
cisão, porque o investimento ainda não foi realizado, assim como o resultado de
equivalência patrimonial é neutro porque os lucros ou dividendos da sociedade
investida ainda não foram distribuídos, refletindo mero ajuste contábil de caráter
provisório e aproximado, que tem o objetivo de ajustar o valor do investimento
para refletir a situação econômica atual da sociedade investida.

40 Ainda o ágio pago na aquisição de investimento. In: Controvérsias Jurídico-contábeis. São Paulo: Atlas. 2020. P. 203.
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Dúvidas existiam, na verdade, sobre a aplicação do tratamento fiscal na hipótese de
incorporação da empresa investidora pela investida, até mesmo porque a legislação, além de não
tratar da incorporação reversa de forma expressa, se valia da expressão extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra, o que poderia, ao menos em uma leitura mais
apressada, dar margem para uma interpretação no sentido de que a dedução estaria restrita à
incorporação direta, afinal é a investidora quem possui ações ou quotas da investida, e não vice-
versa.
Quanto ao fundamento econômico do ágio (razão econômica), repita-se que a lei
originária não o considerada relevante na definição do seu tratamento fiscal. O que a lei
determinava, conforme visto acima, era que a perda de capital passível de dedução deveria
corresponder à diferença entre o valor contábil das ações ou quotas e o valor do acervo líquido
avaliado a preços de mercado.
Nesse contexto, e decorridos 20 (vinte) anos da vigência do Decreto-Lei no
1.598/77, os Poderes Executivo e Legislativo resolveram estabelecer novo tratamento fiscal para a
“baixa do ágio” por fusão, incorporação ou cisão, o que foi feito através das regras introduzidas
pela Medida Provisória no 1.602/199741, a qual, após sua conversão na Lei no 9.532/1997, passou
a regulamentar a matéria no bojo dos artigos 7o e 8o a seguir transcritos.
Artigo 7o - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 197742: (grifamos)

41 Da exposição de motivos da Medida Provisória (publicada no Diário do Congresso Nacional de 02.12.1997 (páginas
18.021/18.023) extrai-se que:
Tenho a honra de submeter a apreciação de Vossa Excelência o incluso Projeto de Medida Provisória, que altera a
legislação tributária e dá outras providências.
2. O Projeto se insere no contexto de modernização e aperfeiçoamento da legislação tributária do País, que vem
sendo perseguido ao longo do Governo de Vossa Excelência, com a finalidade de torna-la mais compatível com a
realidade econômica atual.
3. O Projeto, ao mesmo tempo que estabelece formas para prevenir a evasão de receita tributária e reduzir a renuncia
fiscal decorrente de todos os incentivos fiscais atualmente em vigor, cria mecanismos que estimulam a atividade
produtora e viabilizam operações entre empresas nacionais e do exterior.
(...)
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica,
de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método de equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já
referidos ‘planejamentos tributários’, vêm utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio
pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada
ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão
restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que
possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.”
42 Artigo 20 - (...)
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico:
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua
contabilidade;
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I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida
à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para
cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência
para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,

II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em
demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.
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acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.
Artigo 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
Percebe-se, assim, que houve por bem o Legislador:
(i) alterar a redação (caput do artigo 7o) quanto à pessoa jurídica que pode se valer
da norma: o texto originário dispunha que o direito à dedução seria da empresa que possuía na
outra ações ou quotas extintas por incorporação, fusão ou cisão, ao passo que a nova redação
permitiu o aproveitamento fiscal do ágio pela empresa que detenha participação societária
adquirida com ágio.
(ii) estabelecer a dedução fiscal como perda de capital apenas à baixa do ágio com
fundamento na rentabilidade futura da investida, podendo esta perda ser aferida agora com base
no valor contábil do acervo (e não mais necessariamente por valor a mercado43), mas com
diferimento mínimo à razão de 1/60 para cada mês do período de apuração;
(iii) estender a dedução fiscal do ágio também aos investimentos não sujeitos ao
MEP; e
(iv) autorizar expressamente a aplicação deste regime tributário não só na
incorporação direta, mas também na incorporação reversa.
O artigo 7o da Lei no 9.532/1997, portanto, reconheceu o direito da empresa que
detém investimento adquirido com ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura,
após fusão, cisão ou incorporação com a empresa investida, deduzir como perda de capital à baixa
do ágio por extinção do investimento.
Na prática, sob a vigência das regras legais veiculadas pelos artigos 7o e 8o da Lei
9.532/1997, nem é preciso dizer que a dedução fiscal da perda de capital, que passou a poder ser
calculada a valor contábil, seja pelas pessoas jurídicas que detinham o investimento adquirido com
ágio demonstrado pela rentabilidade futura da investida, seja pela investida quando da
incorporação reversa expressamente autorizada pela lei, deu tremendo fôlego ao mercado de

43 No regime anterior, conforme visto, a perda de capital apurada nos eventos societários implementados a valor
contábil não era dedutível. A legislação até então vigente condicionava a dedução a apuração do acervo líquido a
mercado.
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aquisições de empresas estatais com a consequente operações de fusões, cisões e incorporações
de sociedades.
Obviamente que o aproveitamento de 34% do ágio (IRPJ – 25% + CSLL – 9%), que
notoriamente influenciava o próprio preço do negócio, constituiu um meio eficaz para atrair
propostas mais rentáveis, inclusive por investidores estrangeiros, atendendo o propósito da
própria lei tributária em questão.
Como pontua Valter Lobato44:
É preciso destacar que a autorização legal de amortização fiscal do ágio surgiu no
contexto do Plano Nacional de Desestatização (PND), levado a efeito pelo
Governo Federal à época. Tinha-se o objetivo claro de atrair investimentos,
primordialmente externos, que deveriam recair sobre empresas estatais
brasileiras, como foi o caso das empresas de telefonia. Contudo, é preciso apontar
que a lei não ficou restrita a investimentos em estatais, ou seja, àqueles que
seriam realizados no âmbito do PND, mas sim toda e qualquer aquisição, nos
termos da referida lei.
Desde então, ou seja, após a edição da Lei 9.532/97, a figura do "ágio"
fundamentado na rentabilidade futura foi sendo amplamente utilizada também no contexto de
aquisições entre particulares, partes independentes ou não, em operações com variadas
estruturas, o que acabou colocando o assunto ágio como um dos principais alvos de autuações
fiscais.
De fato, a crescente utilização da dedução de ágio chamou a atenção das
autoridades fiscais, que reagiram com um verdadeiro “caça às bruxas” às deduções de ágios,
passando a autuar os contribuintes muitas vezes no modo "piloto automático", mas sem perceber
que, em grande parte dos casos, acabaram confundindo operações feitas ao abrigo da lei com
operações simuladas ou fraudulentas, estas sim repudiáveis.
Muitas vezes, aliás, a negação ao direito de amortizar o ágio nos termos dos artigos
7o e 8o da Lei n. Lei 9.532/97 parte de argumentos exclusivamente contábeis, não raramente até
com menção específica a dispositivos previstos em normativos de órgãos regulatórios ou
contábeis, como CVM e o CPC, mas que, a todo rigor, não devem prevalecer quando conflitantes
com a legislação fiscal.
É certo que, dentro do contexto da convergência e uniformização das regras
contábeis brasileiras com as normas e princípios contábeis internacionais, o ágio por expectativa
de rentabilidade futura (goodwill), que passou inclusive a ser residual, não mais está sujeito à
amortização contábil, sujeitando-se ao teste de recuperabilidade (impairment) pelo menos uma
vez ao ano, na linha do que determina o Pronunciamento Contábil no 1 do CPC (“Redução ao Valor
Recuperável de Ativos”).

44 O Novo Regime Jurídico do Ágio na Lei 12.973/2014. In: O ágio no direito tributário e societário: questões atuais.
São Paulo: Quartier Latin. 2015. P. 101.
Fl. 1468
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Ocorre que esse regramento contábil acabou sendo regulamentado pela legislação
tributária apenas com o advento da MP 627/2013, convertida na Lei n. 12.973/2014, lei esta que
alterou a regra fiscal prevista no artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/77 em alguns pontos, mas que,
por ser posterior aos fatos geradores ora analisados, não será objeto de nossa análise.
Pois bem.
De acordo com a fiscalização, a glosa do ágio ora tratado foi levada a cabo por dois
fundamentos centrais: (i) em razão da utilização de uma empresa-veículo (AYMSPE); e (ii) pela
ausência de confusão patrimonial entre o real adquirente, considerado a sociedade estrangeira
Holmes Products (Far East) Limited, sediada nas Bahamas e integrante do Grupo norte-americano
Jarden Consumer Solutions (JCS) e a empresa investida (Cadense), “confusão patrimonial” esta
aferida com base na análise do fluxo financeiro dos recursos empregados na aquisição do
investimento em tela e tida como pressuposto legal para a amortização fiscal do ágio.
Do uso de empresa veículo
Acerca da desqualificação da dita empresa veículo, venho me posicionando no
sentido de que a eficácia ou ineficácia de atos ou negócios jurídicos praticados em conformidades
com as formas permitidas pelo Direito, mas com a finalidade de gerar economia fiscal, deve
sempre ser aferida com base em critérios previstos exclusivamente na lei, notadamente em torno
da interpretação de uma norma geral antielisiva, quando existente, ou da ocorrência ou não de
simulação na interposição de pessoas, e não por motivos pessoais, ideologias, preconceitos,
crenças ou importação de teorias alienígenas.
Os limites daquilo que se denomina de “planejamento tributário” – cujo propósito
muitas vezes se confunde com a própria tentativa legítima de buscar economia de tributos - estão
restritos, além dos casos que envolverem infração direta a uma lei ou condutas ilícitas ou
fraudulentas, às hipóteses de simulação.
Tanto é assim que o artigo 149, VII, combinado com o art. 142, ambos do CTN e
abaixo transcritos, permitem a revisão do lançamento em casos que envolvem simulação,
permitindo ao fisco requalificar juridicamente os fatos. Confira-se:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa nos seguintes casos:
(...)
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele,
agiu com dolo, fraude ou simulação;
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar
o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Fl. 1469
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Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
Além, então, da fraude, onde o dolo e a falsidade integram seu próprio conceito, o
fisco, no exercício de sua atividade vinculada de busca pela verdade material, tem poderes para se
opor aos efeitos de atos ou negócios jurídicos simulados. É a substância, pois, que deve prevalecer
sobre a forma, e não o inverso.
A redação atual do referido artigo 116 do CTN45, aliás, tal como foi positivada após
sua alteração pela LC 104/2001, a nosso ver (i) reforçou a simulação (mais precisamente o seu
viés, a dissimulação) como circunstância ensejadora da requalificação jurídica dos fatos; e (ii)
permitiu que lei ordinária crie novos critérios jurídicos para desconsiderar atos ou negócios
jurídicos específicos, de modo a instituir normas antielisivas propriamente ditas.
Isso ficou claro na seguinte passagem do voto condutor da Ministra Cármen Lucia,
quando do julgamento da ADI 2.446 que, ao declarar a constitucionalidade do parágrafo único em
questão, assim pontuou:
... a desconsideração autorizada pelo dispositivo está limitada aos atos ou
negócios jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação desse
fato gerador.
O parágrafo único do art. 116 do Código não autoriza, ao contrário do que
argumenta a autora, “a tributação com base na intenção do que poderia estar
sendo supostamente encoberto por um forma jurídica, totalmente legal, mas que
estaria ensejando pagamento de imposto menor, tributando mesmo que não haja
lei para caracterizar tal fato gerador ” (fl. 3, e-doc. 2, grifos nossos).
Autoridade fiscal estará autorizada apenas a aplicar base de cálculo e alíquota a
uma hipótese de incidência estabelecida em lei e que tenha se realizado.
Tem-se, pois, que a norma impugnada visa conferir máxima efetividade não
apenas ao princípio da legalidade tributária mas também ao princípio da lealdade
tributária.
Não se comprova também, como pretende a autora, retirar incentivo ou
estabelecer proibição ao planejamento tributário das pessoas físicas ou
jurídicas. A norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e
comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando
suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos

45 Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a
que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de
direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da
obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp no 104,
de 2001)
Fl. 1470
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quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente
evitada.
(...)
8. A norma do parágrafo único do art. 116 não dispõe, ao contrário do pretendido
pela autora, de espaço autorizado de interpretação econômica. Ali não se trata da
interpretação da lei, o que se dá no Capítulo IV do Código Tributário Nacional
intitulado “Interpretação e Integração da Legislação Tributária”.
Tem-se no artigo 110:
“A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados,
ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir
ou limitar competências tributárias.”
Esse dispositivo não foi alterado pela Lei Complementar n. 104/2001.
9. De se anotar que elisão fiscal difere da evasão fiscal. Enquanto na primeira há
diminuição lícita dos valores tributários devidos pois o contribuinte evita relação
jurídica que faria nascer obrigação tributária, na segunda, o contribuinte atua de
forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da
obrigação tributária devida.

Grifamos.
(...)
Não se pode perder de vista, aqui, que o Governo buscou “incorporar” a teoria do
propósito negocial e do abuso de forma no Direito Tributário Brasileiro por intermédio do artigo
14 da Medida Provisória no 66/200246, mas este dispositivo foi rejeitado pelo Congresso Nacional
quando da conversão da referida MP na Lei no 10.637/2002, o que significa dizer que tais figuras
definitivamente são estranhas ao nosso sistema jurídico tributário.
Isso significa dizer que, inexistindo norma específica limitadora, apenas na hipótese
de estruturas que envolvam ato ou negócio simulado é que estaremos diante de caso de
planejamento inoponível ao fisco, que tem o poder-dever de, nestas situações, recapitular os fatos
em prol da verdade material e atingimento da efetiva capacidade contributiva.

46 Art. 14 - São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a reduzir o valor de tributo, a
evitar ou a postergar o seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos
elementos constitutivos da obrigação tributária.
§ 1o- Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever-se-á levar em conta, entre outras, a ocorrência de:
I - falta de propósito negocial; ou
II - abuso de forma.
§ 2o - Considera-se indicativo de falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa, para
os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato.
§ 3o- Para o efeito do disposto no inciso II do § 1o, considera-se abuso de forma jurídica a prática de ato ou negócio
jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado.
Fl. 1471
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Em outras palavras, afastada a ocorrência de simulação (além da fraude), e não
havendo violação de norma antielisiva própria, estaremos diante de hipótese de elisão fiscal, ou
seja, de planejamento fiscal legítimo e assegurado ante os princípios da livre iniciativa e
legalidade.
Nos dizeres de Paulo Ayres Barreto47, provadas a simulação ou a dissimulação,
perdem relevo a ausência de propósito negocial e a alegação de abuso. Contudo, se não restarem
comprovadas, as ações do contribuinte deverão ser plenamente respaldadas pelo ordenamento
jurídico nacional.
Nesse contexto, e considerando que não existe nenhuma lei antielisiva (inclusive
após a Lei no 12.973/2014) que proíba o uso de empresas holding tanto para adquirir ou deter
investimentos com ágio quanto para serem extintas pelas investidas de modo a “antecipar” os
seus efeitos fiscais, a questão ora em controvérsia passa a girar exclusivamente em torno da
existência ou não de simulação por ocasião do uso da Holding AYMSPE para adquirir o
investimento e em seguida ser incorporada pela investida CADENSE, passando esta a deduzir
fiscalmente o ágio pago na operação entre partes não relacionadas.
A dificuldade, aqui, repousa na vagueza do conceito de simulação.
Como evidenciou Sérgio André Rocha48:
..., cada um tem uma simulação “para chamar de sua”, que só fica clara diante de
casos concretos. O que um autor chama de simulação, para outro é abuso de
formas jurídicas, ou fraude à lei. Somente a situação concreta é capaz de revelar
se os autores concordam ou divergem e em que concordam ou divergem.
Nesse sentido, não é à toa que Marco Aurélio Greco49 chegou a afirmar “que hoje,
em matéria de planejamento tributário, “simulação” é um conceito à procura de um significado”.
A simulação pode comparar-se a um fantasma, a dissimulação a uma máscara. É
este o ponto de partida adotado na clássica obra de Francisco Ferrara50, civilista italiano que muito
influenciou e ainda influencia a doutrina brasileira. Adepto da teoria voluntarista, leciona que o
negócio simulado implica a ocorrência de uma aparência diferente da realidade. Assim, a
característica marcante do negócio simulado seria a divergência intencional entre a vontade e a
declaração, visando iludir terceiros.
A crítica que se costuma fazer dessa teoria diz respeito à ausência da aludida
divergência. Precisamente porque os simuladores declaram espontaneamente o que querem, não
seria pertinente falar na existência de conflito entre a vontade e a declaração. É certo que não

47 Planejamento tributário: perspectivas teóricas e práticas. Revista de Direito Tributário n. 105. São Paulo: Malheiros,
2010. P. 60.
48 Planejamento tributário na obra de Marco Aurélio Greco. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2019. P. 50.
49 Planejamento tributário. São Paulo: Dialética. 2011. P. 395.
50 A simulação dos negócios jurídicos. Trad. Dr. A. Bossa. São Paulo: Saraiva. 1939. P. 50
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querem os efeitos, mas querem a forma do negócio; a aparência desse negócio é indispensável
por razões que as levam a simular51.
Esse questionamento deu origem à teoria declarativista – que possuiu menor
influência que a teoria voluntarista – e que, também conferindo um aspecto subjetivo à simulação,
passa a sustentar que a vontade interna não possuiria significado enquanto não seja declarada, de
modo que a simulação deveria ser vista como um conflito entre declarações. Assim, as partes
emitiriam uma declaração dirigida ao público e uma contradeclaração para conhecimento restrito
delas (um “contrato de gaveta”, por exemplo), de modo que o efeito do negócio seria
neutralizado. O negócio simulado, por este viés, não seria um negócio inexistente, mas sim uma
espécie de negócio sem resultado jurídico.
O principal argumento oposto à teoria declarativista consiste no fato de que o
negócio simulado não seria neutralizado por um ato posterior, já que desde sua origem
corresponderia a um ato doloso e aparente. Nesses termos a contradeclaração não teria como
revelar caráter modificativo, mas meramente declaratório, além do que a prerrogativa da nulidade
advém do ordenamento jurídico, e não da autonomia da vontade52.
Passou-se a simulação, então, não mais ser contemplada exclusivamente sob essa
perspectiva subjetiva, tendo sido desenvolvida a dita teoria objetivista (ou teoria causalista).
Francesco Carnelutti53 foi um dos que inaugurou a vertente teórica objetivista no
campo de estudo da simulação, a qual para o autor é um incidente relacionado à inadequação da
causa do ato praticado com os seus respectivos efeitos jurídicos, levando em conta que todo ato
ou negócio jurídico tem uma causa jurídica – ou “função típica”, que correspondente aos efeitos
jurídicos que o Direito espera do negócio celebrado. A causa, contudo, equivale às conseqüências
jurídicas inerentes a cada tipo negocial.
Orlando Gomes54 esclarece ainda que não é a causa antecedente, mas causa final,
isto é, o fim que atua sobre a vontade para lhe determinar a atuação no sentido de celebrar certo
contrato.
Segundo Emílio Betti55, também expoente da tese objetivista, e que não raramente
costuma ser citado pela doutrina brasileira, a simulação é o resultado de um conflito insanável
entre o escopo típico e a sua causa. Verificado, assim, um desvio da função instrumental do
contrato, caracterizada a simulação, objetivamente considerada.
E para Heleno Tavares Torres56:

51 Cf. Custódio da Piedade Ubaldino Miranda. A simulação no direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1980, P. 37.
52 Cf. Fábio Piovesan Bozza. Planejamento tributário e autonomia privada. São Paulo: Quartier Latin. P. 158
53 Sistema del Diritto Processuale Civile, vol II. Pádua: CEDAM. 1938.
54 Contratos. Rio de Janeiro: Forense. 1987. P. 57.
55 Teoria Geral do Negócio Jurídico. Campinas: Servanda. 2008. P. 562 e 578.
56 Direito tributário e direito privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2003. P. 141/142.
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Causa é a finalidade, a função, o fim que as partes pretendem alcançar com o ato
que põem em execução, sob a forma de contrato, para adquirir relevância jurídica.
Por isso, a causa é elemento essencial do negócio, como fim de realizar uma
operação apreciável economicamente, devendo ser sempre lícita e passível de
tutela pelo direito positivo. E para cada contrato ou ato jurídico, somente uma
causa. No contrato de venda e compra, a causa é o intuito de entregar um bem
recebendo um preço correspondente. Caso seja um bem por outro, a causa já
individualiza um outro contrato, o de permuta; e se não há intuito de obter o
pagamento de preço, mas apenas atribui um bem a outrem, aumentando o
patrimônio deste, a causa já impõe outra qualificação, o de um contrato de doação.
A propósito, o ex. Ministro Moreira Alves preleciona que a causa diz respeito à
"função prática" do ato ou negócio jurídico, não podendo ser confundida com o motivo que leva à
formação dos negócios jurídicos. Em suas palavras57:
Para uma compreensão mais clara dos problemas que se apresentam, é preciso,
preliminarmente, fazer uma distinção fundamental para o entendimento desses
meios jurídicos quem diretamente visam à obtenção de um fim, mas que
indiretamente permitem que as partes que deles se utilizam alcancem um fim
diverso com efeitos mais ou menos amplos. Para isso é preciso desde logo fazer a
distinção, que é fundamental, entre a causa do negócio jurídico e o motivo dele. A
causa do negócio jurídico nada mais é do que a finalidade econômico-prática a
que visa à lei quando cria um determinado negócio jurídico. Assim, por exemplo,
na compra e venda, a causa do negócio jurídico é a troca da coisa pelo dinheiro
(preço); no contrato de locação, é a troca do uso da coisa pelo dinheiro (aluguel).
Essa causa, nada mais é, em última análise, do que uma causa objetiva que traduz
o esquema que a lei adota para cada figura típica, como é a compra e venda,
como é a locação. Já o motivo, não. O motivo é de ordem subjetiva das partes que
se utilizam de determinado negócio jurídico. Por exemplo, uma pessoa pode
utilizar-se do contrato de compra e venda para adquirir alguma coisa com – e é o
motivo – a finalidade subjetiva de desfazer-se dessa coisa. Enfim, o motivo, as
finalidades subjetivas, que não se confundem com aquela coisa objetiva e que diz
respeito ao esquema do próprio negócio jurídico...
Há, ainda, manifestações doutrinárias que pretendem dar autonomia (tipicidade) ao
próprio negócio simulado. É o caso da interessante obra de Luiz Carlos de Andrade Júnior58. Após
criticar a ideia tradicional de que a simulação consiste em um defeito no negócio jurídico, o autor
busca demonstrar, no negócio simulado, uma manifestação de autonomia privada típica pela qual

57 ALVES, José Carlos Moreira. "As Figuras Correlatas da Elisão Fiscal". Revista Fórum de Direito Tributário n. 1. Belo
Horizonte: Fórum, 2003, p. 11. Idem na palestra inaugural do XVIII Simpósio Nacional de Direito Tributário do Centro
de Extensão Universitária. "Pesquisas Tributárias - Nova Série - 10". São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 13.
58 A simulação no Direito Civil. São Paulo: Malheiros. 2016. P. 19.
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as partes conjugam esforços para, através do engano, perseguirem um determinado resultado, e
que é nula porque a lei assim estipula59.
Pois bem. Do ponto de vista do direito positivo, o Código Civil de 2002 inseriu a
simulação no capítulo “Da Invalidade do Negócio Jurídico”, passando esta a ser causa de nulidade
nos termos do artigo 167, in verbis:
Artigo 167 - É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§1o - Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às
quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
Ao comentar esse dispositivo, Tercio Sampaio Ferraz Jr assim se manifestou 60:
[...] a estrutura da mentira tem, no CC/2002 uma configuração diferente. [...] O
novo Código altera o enquadramento da simulação. Não se trata,
necessariamente, de um defeito (da vontade, maliciosa ou inocente), mas da
presença de um requisito de validade aparentemente consistente com as regras
de validade, mas, na verdade, inconsistente. [...]
Como, então, as partes muitas vezes simulam (o negócio, portanto, é nulo), mas
um fato (econômico), de algum modo acontece, o novo Código Civil (art. 167, par.
2o) ressalva os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio
jurídico simulado. Por exemplo, o Fisco. [...]
Na comprovação da simulação, não caberia ao Fisco examinar a “real” intenção,
mas visar ao uso inconsistente do meio (negócio típico) para atingir os
resultados típicos, e, assim, mediante esses resultados, alcançar outros fins.
[...] é indispensável examinar a ocorrência de “ações simuladoras”, isto é, ações
que apenas simulam uma determinada consequência de fato. Ou seja, que as
partes, ao eleger um negócio jurídico típico frustram suas consequências e, com
isso, mostram que verdadeiramente não queriam o negócio que escolheram, mas
outro. Com isso, o negócio jurídico e a sua execução econômica se mostram
apartados. grifamos
Tal como positivado e integrado com os demais dispositivos legais61, notadamente
aqueles que impõem o dever do Estado de verificar a efetiva ocorrência do fato gerador e

59 Ao definir o conceito de simulação, leciona o referido autor que a “simulação é um programa de autonomia privada
pelo qual as partes articulam ações e omissões com o objetivo de criar a ilusão negocial, assim entendido o erro
coletivo, objetivamente aferível, relativo à interpretação e/ou à qualificação do negócio jurídico”.
60 Simulação e negócio jurídico indireto no direito tributário à Luz do novo código civil. Revista Fórum de Direito
Tributário, v. 48. Belo Horizonte: Fórum, P. 10.
Fl. 1475
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identificar a correta matéria tributável, realmente o instituto da simulação no Brasil, enquanto
limite aos planejamentos fiscais não permitidos ou proibidos taxativamente pela lei, incorporou
as duas referidas teorias (voluntarista e causalista), permitindo que o fisco negue eficácia aos
atos e negócios jurídicos simulados, devendo, quando presente a figura da simulação,
requalificar juridicamente os fatos declarados com o ônus de demonstrar, ainda que sob outro
rótulo ou motivação, a existência de uma mentira consciente ou de uma desconformidade do
ato/negócio formalizado com sua respectiva finalidade ou causa jurídica.
Embora o artigo 167 acima transcrito não tenha veiculado uma definição expressa
do que seja simulação, chama atenção que o Legislador, após fazer referência à nulidade do
negócio jurídico simulado, enunciou três diferentes categorias (de simulação) no seu parágrafo
primeiro. Valendo-se da exposição de Luiz Carlos de Andrade Júnior62:
Suas notas características não são apresentadas sob a forma de uma proposição
descritiva, mas mediante uma formulação exemplificativa de subtipos, a saber:
(i) a simulação subjetiva (negócio subjetivamente simulado - §1o, I);
(ii) a simulação objetiva (negócio objetivamente simulado - §1o, II); e
(iii) a simulação de data (negócio simulado quanto à data - §1o, III).
Para esse caso concreto, no qual negou-se os efeitos da utilização de uma empresa
veículo enquanto real adquirente, não se pode perder de vista que o art. 167, §1o, I, ao tratar da
simulação subjetiva, prescreveu que haverá simulação nos negócios jurídicos que aparentarem
conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou
transmitem, repudiou a interposição fictícia.
Ao contrário da interposição real, onde o interposto atua em nome próprio,
tornando-se titular dos direitos e obrigações derivados do negócio que intervém, ainda que em
interesse de outrem, na interposição fictícia o interposto figura na aparência, como uma espécie
de “laranja”, limitando-se à aposição do seu nome no documento que formaliza o ato ou o
negócio celebrado.
Não é o que ocorre nesse caso.

61 Nesse sentido são as expressões “fim econômico ou social”, constante do artigo 187, “função social do contrato”,
reportada no artigo 421 e, ainda, no signo “substância” que se valeu o artigo 173, todos do Código Civil:

“Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo”.

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o
disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”.
62 A simulação no Direito Civil. São Paulo: Malheiros. 2016. P. 112.
Fl. 1476
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Não bastasse a generalidade da acusação fiscal, que se baseou se apenas em uma
premissa teórica sem amparo legal - de que o uso de empresa veículo para que grupos
estrangeiros adquiram investimentos no Brasil eliminaria per se o direito de deduzir o ágio por ela
pago, deixou de observar a autoridade autuante que a AYMPSE é uma holding, ou seja, uma
sociedade que teve por objeto social justamente a participação em outras empresas, em plena
conformidade com o comando previsto no art. 2o, § 3o, da Lei no 6.404/76, que assim dispõe:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda
que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o
objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.

Grifamos
Sobre esse tipo de sociedade, Modesto Carvalhosa63 esclarece que “tem assim a
sociedade holding como característica diferencial e objetivo principal a participação relevante em
uma atividade econômica de terceiros, em vez de exercício de atividade produtiva ou comercial”.
A ideia, então, de que toda sociedade deveria necessariamente possuir estrutura
física, portaria, prédio, funcionários, máquinas, etc., não se aplica para uma holding, afinal sua
causa jurídica ou finalidade social consistem justamente na participação em outras sociedades
enquanto objeto social típico.
Ao contrário de uma empresa industrial, comercial ou uma prestadora de serviços
que, como regra geral, demandam um mínimo de “tempo de vida”, estrutura física e de pessoal
para de fato operarem, a prova da existência e objeto de uma holding se dá justamente com seu
ato constitutivo, inscrição perante o fisco e declarações dos sócios. O Direito assim tutela.
Alinhado ao que leciona Charles William McNaughton64:
(...) por causa finalística de uma sociedade, podemos entender como sua própria
função social.
Uma sociedade possui um objeto social que é justamente a atividade econômica
efetivada para gerar resultados aos sócios. Nesse sentido, todo ato que uma
sociedade pratica para contribuir na formação desse resultado há de ser tido
como englobado na função social da sociedade.
O que se opera no caso da empresa-veículo utilizada para aproveitamento do
ágio? O investidor paga um sobrepreço para adquirir um ativo (uma sociedade)
com a expectativa de ter um resultado (lucro) no futuro. A obtenção desse
resultado é justamente o tipo de ato que se enquadra na função social daquela
pessoa jurídica.

63 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, V. 4. Tomo II. São Paulo: Saraiva, 1998. P. 15.
64 IR e planejamento fiscal: a questão das empresas-veículo. In: Novo RIR. Coordenação: Jimir Doniak Jr. São Paulo:
Quartier Latin. 2019. P. 97/98.
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O aproveitamento fiscal do ágio nada mais é do que o reconhecimento do
ordenamento jurídico de que a renda auferida pelo investidor será o resultado
futuro menos o valor pago por esse resultado.
(...)
A empresa veículo holding que participa de outra pessoa jurídica cumprindo seu
objeto social, portanto, e incrementa, assim, o resultado dos sócios está sim
cumprindo sua função social. A função social do contrato, previsto no artigo 421
do Código Civil, está sendo atingida.
Quanto à duração de uma sociedade, convém notar que esta varia conforme o
interesse das partes, lembrando que, de acordo com o parágrafo único do artigo 981 do Código
Civil - que trata da Sociedade de Propósito Específico – SPE -, a atividade pode restringir-se à
realização de um ou mais negócios determinados.
O artigo 997, também do Código Civil, ainda estabelece, em seu inciso II, que os
atos constitutivos de uma sociedade devem conter, além das cláusulas estipuladas pelas partes, “a
denominação, objeto, sede e prazo”, o que ratifica a liberdade quanto à duração e finalidade de
uma holding.
De acordo com Edmar Oliveira Andrade Filho65:
No Brasil, o problema do prazo de duração passou a ser secundário após o advento do
parágrafo único do art. 981 do CC, segundo o qual 'a atividade pode restringir-se à
realização de um ou mais negócios determinados'. Portanto, a permanência ou duração de
uma sociedade não é um requisito de validade para a constituição e utilização de uma
pessoa jurídica, pois o próprio ordenamento jurídico já se encarregou de realizar as
valorações pertinentes ao tempo de duração de uma sociedade.
Ora, é perfeitamente válido e eficaz, sob o prisma jurídico, a existência de
sociedades efêmeras e outras de longa duração, com capital social ínfimo ou substancial, umas
com operações mercantis, outras produtivas ou prestadoras de serviços e outras ainda como mero
canais de investimento, o que vai depender dos fins sociais e econômicos estabelecidos pelos
sócios e administradores dentro de sua liberdade de empreender e de buscar maximizar os
resultados nos limites da lei.
Se a própria legislação tipifica uma “holding pura com fins específicos” como uma
espécie societária própria do Direito, conferindo-lhe autonomia e legitimidade para praticar uma
única operação, inclusive para fins de economia tributária, não vejo como não admitir, à luz dos
artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, o uso de empresas veículos em estruturas de aquisições de
investimentos com ágio.
Ademais, cabe pontuar que é plenamente lícito o financiamento estrangeiro no
Brasil por controladoras sediadas no exterior – que nesse caso inclusive já contava com outras (4)
quatro empresas operacionais -, o que pode se fazer justamente com empresas holdings, espécie

65 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Planejamento Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 300/304.
Fl. 1478
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de sociedade que é usualmente utilizada como meio próprio e legítimo de grupos internacionais
investirem e se estabelecerem no país.
Na linha do que constatou Guilherme Neves66:
A doutrina especializada em fusões e aquisições, a partir do pressuposto de que a
legislação oferece esta possibilidade, constatou que a utilização de holdings para
implementar a alienação indireta de controle é modelo amplamente utilizado no
país.
Há diversas razões gerenciais e negociais para que sociedades holdings sejam
utilizadas como meios de viabilizar a materialização de combinações de negócios
complexas, as quais variarão em função das peculiaridades de cada caso concreto.
Digna de nota também é o Acórdão no 1402-002.373, cuja ementa ora transcrevo:
ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA.
INOCORRÊNCIA. OPERAÇÃO COMPLEXA E DE LONGA DURAÇÃO. INVESTIMENTO
ESTRANGEIRO. CONTEÚDO ECONÔMICO E OBJETIVOS EMPRESARIAIS CLAROS.
AUSÊNCIA DE ILÍCITOS OU ABUSOS.
O simples emprego de companhias holdings em estrutura de aquisição de
investimento, ainda que com a finalidade de viabilizar e promover a compra de
participações societárias, denominadas empresas veículo, não basta para justificar
a glosa do ágio verificado em tais operações.
A alocação de recursos e investimentos em empresa controlada não operacional,
principalmente quando procedida por grupos estrangeiros que almejam participar
do mercado brasileiro, é manobra não só lícita, como também justificável e
costumeira, dentro da dinâmica de um mercado globalizado.
Deve ser verificada, de forma concreta e objetiva, a presença dos requisitos
econômicos, financeiros e contábeis da formação do ágio, à luz das previsões dos
artigos 385 e 386 do RIR/99, para o seu devido aproveitamento como despesa
dedutível, independentemente das formas e modelos negociais adotados, desde
que lícitos.
A reorganização empresarial, procedida nos termos dos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/97, mesmo envolvendo incorporação de empresas veículo e a chamada
incorporação reversa, desde que não tenha como resultado o aparecimento de
novo ágio, não constitui economia de tributos por meio ilícito ou abuso.
A desconsideração de atos e negócios jurídicos do contribuinte é medida extrema
e excepcional. Cabe ao Fisco a demonstração específica, devidamente
comprovada, de que determinada vantagem fiscal foi obtida através da prática de
atos ilícitos ou simulados, dentro dos moldes dos institutos de Direito Civil e de
Direito Comercial brasileiros.

66 O ágio e a não discriminação do capital estrangeiro. São Paulo: Dialética. 2021. P. 45.
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Acusações de simulação e fraude não podem se valer apenas da rotulação das
formas jurídicas adotadas pelo contribuinte como manifestamente defeituosas ou
viciadas, independentemente de seu efetivo conteúdo e dos efeitos realmente
verificados.
Caminhando nesse mesmo sentido, entendo que não há nenhum vício ou aparência
sobre a existência, causa e finalidade da empresa veículo AYMPSE. E qual foi a sua finalidade? Ora,
foi a de ser constituída (como de direito foi) para adquirir o investimento com ágio, pago a parte
não relacionada, de forma também a reunir as condições necessárias para o seu aproveitamento
fiscal pós incorporação reversa.
Antes de uma extensão de caixa, a AYMPSE foi devidamente constituída, recebeu os
aportes em subscrição de capital social, figurou como adquirente na compra da CADENSE, pagou o
respectivo preço, calculou o ágio nos termos da lei e foi incorporada às avessas como autorizado
pelo legislador, reunindo, assim, as condições para aproveitamento fiscal do sobrepreço.
E nem se diga, com a devida vênia a I. Relatora, que a rastreabilidade da origem dos
recursos contaminaria esse direito.
Não obstante a deficiência da própria terminologia real adquirente67, tal tese
definitivamente não se sustenta em face do princípio da legalidade, afinal, repita-se, o referido
artigo 7o autorizava a dedução do ágio fundado na rentabilidade futura pela “pessoa jurídica que
absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio ou deságio” (cf. caput do artigo 7o da Lei 9.532/1997),
o que significa dizer que o destinatário da norma de dedução do ágio é aquele que detém o
investimento adquirido com ágio (ou a adquirida quando da incorporação reversa), linguagem esta
(verbo deter) que revela justamente algo que pode ser passageiro, desvinculando-se cabalmente
da fonte dos recursos empregados no negócio.
Se a intenção do Legislador fosse a de limitar a dedução ao supridor dos recursos
utilizados na aquisição do investimento, deveria a lei assim restringir, o que não foi feito, inclusive
de forma intencional ante a previsão expressa da possibilidade de incorporação reversa (cf. artigo
8o).

67 Nesse sentido, convém ressaltar a observação feita por Rosanova Galhardo e Pedro A. do A. Abujamra Asseis:
“(...) não se pode perder de vista que, para se falar em “real”, é necessário que haja o “irreal”, o “falso”, o “ilegítimo”.
Ou seja, “real adquirente”, para fins jurídicos, é uma expressão que apresenta um campo de aplicação muito restrito,
limitado ao âmbito da anormalidade, dos vícios dos negócios jurídicos e da nulidade civil. Acaba justamente sendo,
por outras palavras, o caso de simulação precisamente qualificado pelo Código Civil, em seu art. 167, § 1o, I – negócios
que “aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou
transmitem”.
A utilização desse tipo de restrição ou a imposição como um “teste” de forma ampla, geral e irrestrita, especialmente
para casos muitas vezes anteriores à própria regulamentação contábil, e que não digam respeito a simulação, fraude
ou abuso, portanto, já seriam equivocadas, independentemente de quaisquer outras análises.”. (Realidade do “real
adquirente”. In: Controvérsias jurídico-contábeis. São Paulo: Atlas. 2020. Organizadores: Alexandre Evaristo Pinto ... P.
225).
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A utilização da expressão “na qual detenha participação societária adquirida” pela
lei, somada à autorização legal para que a investida incorpore a detentora da participação
societária com ágio, definitivamente conferiu ao contribuinte o direito de aproveitamento fiscal do
ágio na operação ora analisa.
Isso não passou despercebido no Acórdão no 1302-002.011, que afastou a
procedência dessa tese fazendária em caso comparável ao presente, destacando-se o seguinte
excerto do voto do ex. Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior:
Pela narrativa do autuante, o que se depreende é que os investidores
estrangeiros, ao invés de adquirirem diretamente as empresas brasileiras,
resolveram aportar capital em subsidiárias brasileiras, para que estas adquirissem
com ágio as empresas visadas e posteriormente, com as incorporações reversas,
as adquiridas pudessem se valer da dedutibilidade da amortização do ágio. Ora,
qual o ilícito de tal conduta? Nenhum, pois são caminhos permitidos pela
legislação tributária.
Todavia, o autuante entende que o verdadeiro adquirente (quem pagou pelo
ágio) das empresas adquiridas foi o controlador estrangeiro, desconsiderando
assim a personalidade jurídica da Technical e da Itajaí Investimento, para então,
concluir que não se aplicaria a norma do art. 7° da Lei 9.532/97 (aqui ele se
confunde, pois a norma aplicável na espécia é o art. 8° que trata de incorporações
reversas), porque não teria havido a reunião do patrimônio de quem pagou pelo
ágio e o patrimônio da sociedade que presumivelmente vai gerar os lucros
justificadores desse pagamento.
Com base em que norma legal, um Auditor-Fiscal desconsidera a personalidade
jurídica de uma sociedade regularmente constituída? Certamente, não é com base
no parágrafo único do art. 116 do CTN, pois esse além de inaplicável por falta de
regulamentação, só admite a desconsideração de atos ou negócios jurídicos. Não
me parece que se possa tomar personalidade jurídica como sinônimo de negócio
jurídico, razão pela qual tal dispositivo não autoriza, por via oblíqua, a Autoridade
Fiscal a desconsiderar contratos ou estatutos sociais de sociedades, ainda que
regulamentado estivesse. O mais grave, porém, é que, talvez por falta de qualquer
suporte legal, o autuante passa ao largo dessa questão.
Por essas razões, voto por dar provimento ao recurso voluntário também neste
ponto.
Destaca-se, ainda, a recente decisão da 1a Turma do STJ, proferida por unanimidade
de votos no Resp 2.026.473/SC, que validou o uso de empresa veículo como meio de
operacionalizar a aquisição de investimentos por empresas estrangeiras, sem prejuízo da dedução
do ágio, conforme atesta a seguinte passagem do voto condutor do Min. Gurgel de Faria:
Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o
disposto no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding
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“como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos
fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como
"veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões
reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas
originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas,
econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais justificável
a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões práticas: confere
mais segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de dedução
do ágio (o que não aconteceria se a incorporação fosse internacional); permite a
negociação com base na moeda local; pode facilitar a realização de operações
locais (por exemplo, dispensar garantias que seriam exigidas do investidor
internacional) etc.
Assim, filio-me à orientação de que: A Lei n° 9.532/1997 e a Lei no 12.973/2014
apenas exigem a confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que detém
participação societária e a sociedade adquirida, não fazendo qualquer alusão,
ainda que implícita, ao suposto "real adquirente", que segundo a tese do Fisco,
teria fornecido os recursos financeiros ou ofertado garantia para aquisição do
investimento. (SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos
tributários e contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022)”.
Adotar a interpretação de que o adquirente, no caso, seria o controlador em razão
da origem da origem (e aqui a redundância é proposital), com a devida vênia, permitiria colocar o
intérprete na indevida posição de Legislador, permitindo-lhe alterar a literalidade e conteúdo do
texto legal, o que não tem cabimento.
Ademais, em se tratando de recursos provenientes do exterior, a tese do real
adquirente também encontra-se óbice em face do princípio da isonomia e da regra legal de não
discriminação de capital estrangeiro prevista no artigo 2o da Lei no 4.131/6268, in verbis:
Art. 2o - Ao capital estrangeiro que se investir no País, será dispensado
tratamento jurídico idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de
condições, sendo vedadas quaisquer discriminações não previstas na presente lei
O que precisa ficar claro, pois, é que ainda que o capital usado na aquisição tenha
passado da pessoa jurídica estrangeira para uma holding no Brasil, tal fato de maneira nenhuma
poderia ensejar a alegada perda do direito não só à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/9769,
mas também em face da proibição de discriminação do capital estrangeiro.

68 Sobre o tema, vide a obra já referida de NEVES, Guilherme. "O ágio e a não discriminação do capital estrangeiro".
São Paulo: Dialética. 2021.
69 A própria lógica da dedução do ágio não se altera com essa passagem, afinal, havendo absorção da empresa
detentora do ágio ou da investida, não haveria mais como alienar o investimento e deduzir a respectiva perda de
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O fluxo financeiro dentro do grupo adquirente, é certo, constitui circunstância
irrelevante, não interferindo no direito de amortização fiscal. Até mesmo porque seguir o
entendimento fiscal de condicionar o direito de deduzir o ágio à origem da origem (e aqui a
redundância é proposital) dos recursos utilizados na compra inclusive conduziria ao absurdo
cenário de que tudo na economia seria sempre da controladora, que até mesmo deixaria de existir
na figura de uma sociedade, que não passa de uma ficção jurídica, considerando que no topo de
qualquer estrutura societária estão os sócios pessoas físicas, que passariam a ser taxados de
adquirentes de tudo.
Como diria Carlos Maximiliano70:
... a interpretação deve ser objetiva, desapaixonada, equilibrada, às vezes
audaciosa, porém não revolucionária, aguda, mas sempre atenta, respeitadora da
lei.
(...)
Não pode o intérprete alimentar a pretensão de melhorar a lei com desobedecer
às suas prescrições explícitas. Deve ter o intuito de cumprir a regra positiva (...)
Essas são as razões, contudo, que me levaram a divergir da I. Relatora para negar
provimento ao recurso especial.

Da multa isolada
A discussão sobre a legitimidade ou não da cobrança cumulativa de multa isolada e
multa de ofício não é recente, mas é tema que ainda possui celeuma.
Com a aprovação da Súmula CARF no 105, restou sedimentado que: “a multa
isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso
IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de
pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.”
Na prática, a Súmula aplica-se indubitavelmente para os fatos compreendidos até
dezembro/2006.
Dizemos indubitavelmente porque há corrente doutrinária e jurisprudencial, na
linha do que argumenta a Recorrente, que sustenta que, após a nova redação dada pela Lei no
11.488/2007 (conversão da Medida Provisória no 351, de 22 de janeiro de 2007) ao art. 44 da Lei
no 9.430/96, não haveria mais espaço para interpretação diversa daquela que conclui pela
possibilidade jurídica da exigência de multa isolada sobre estimativas mensais não recolhidas,
mesmo nos casos em que também houver sido formulada exigência de multa de ofício em razão
da falta de pagamento do IRPJ e da CSLL apurados no final do mesmo ano de apuração.

capital. Daí a lei ter autorizado o aproveitamento das despesas incorridas com a amortização do ágio pela empresa
sucessora.
70 Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense. 20a edição. P. 103 e 226.
Fl. 1483
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Por essa linha de pensamento, o Legislador teria prescrito sanções autônomas e
inconfundíveis, autorizando ao fisco, na hipótese do contribuinte deixar de recolher estimativas
mensais de IRPJ e CSLL, inclusive aquelas apuradas de ofício e, paralelamente, não recolher
integralmente estes mesmos tributos no final do período de apuração, aplicar as duas sanções
concomitantemente (multa de ofício sobre o IRPJ/CSLL devidos e não recolhidos + multa isolada
sobre as estimativas “em aberto”).
Vejamos, então, o que dispõe o art. 44 da Lei no 9.430/96, com a redadação dada
pela MP no 351/2007 (convertida na Lei no 11.488/2007):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de
ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de
ajuste, no caso de pessoa física;
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social
sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa
jurídica.
§ 1o- O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis.
Da leitura desses dispositivos, verifica-se que a multa de ofício de 75% prevista no
inciso I é aplicável nos casos de falta de pagamento de imposto ou contribuição, de falta de
declaração e nos de declaração inexata.
Já a multa isolada de 50%, prevista no inciso II, deve incidir sobre o valor das
estimativas mensais não recolhidas, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na
declaração de ajuste, no caso de pessoa física e ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou
base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário
correspondente, no caso de pessoa jurídica.
Nesse contexto, não se pode perder de vista que as estimativas são meras
antecipações do tributo devido, não figurando, portanto, como tributos autônomos. A propósito,
dispõe a Súmula CARF 82 que “após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de
ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”.
Fl. 1484
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Também não nega-se que o não recolhimento das estimativas e o não recolhimento
do tributo efetivamente devido são infrações distintas, como foi reconhecido pela própria lei nos
incisos I e II acima transcritos. Todavia, e este é o ponto central para a discussão, quando ambas as
obrigações não foram cumpridas pelo contribuinte, o princípio da absorção ou consunção impõe
que a infração pelo inadimplemento do tributo devido prevaleça, afinal o dever de antecipar o
pagamento por meio de estimativas configura etapa preparatória para o dever de recolher o
tributo efetivamente devido, este sim o bem jurídico tutelado pela norma.
Adotando, então, uma interpretação histórica e sistemática dos referidos
dispositivos legais e Súmulas, verifico que a alteração legislativa mencionada não possui qualquer
efeito quanto à aplicação da Súmula CARF no 105 para fatos geradores posteriores a 2007.
Isso porque a cobrança de multa de ofício de 75% sobre o tributo não pago supre a
exigência da multa isolada de 50% sobre eventual estimativa (antecipação do tributo devido) não
recolhida. Admitir o contrário permitiria punir o contribuinte em duplicidade, em clara afronta aos
princípios da consunção, estrita legalidade e proporcionalidade.
Nesse sentido já se manifestou o E. Superior Tribunal de Justiça, destacando-se, por
exemplo, a seguinte passagem do voto condutor proferido pelo Ministro Humberto Martins71, da
2a Turma desse E. Tribunal:
Sistematicamente, nota-se que a multa do inciso II do referido artigo somente
poderá ser aplicada quando não possível a multa do inciso I.
Destaca-se que o inadimplemento das antecipações mensais do imposto de renda
não implicam, por si só, a ilação de que haverá tributo devido. Os recolhimentos
mensais , ainda que configurem obrigações a pagar, não representam, no sentido
técnico, o tributo em si. Este apenas será apurado ao final do ano calendário,
quando ocorrer o fato gerador.
As hipóteses do inciso II, “a” e “b”, em regra, não trazem novas hipóteses de
cabimento de multa. A melhor exegese revela que não são multas distintas, mas
apenas formas distintas de aplicação da multa do art. 44, em consequência de,
nos casos ali decritos, não haver nada a ser cobrado a título de obrigação
tributária principal.
As chamadas “multas isoladas”, portanto, apenas servem aos casos em que não
possam ser exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I), na medida em
que são elas apenas formas de exigência das multas descritas no caput.
Esse entendimento é corolário da lógica do sistema normativo-tributário que
pretende prevenir e sancionar o descumprimento de obrigações tributárias. De
fato, a infração que se pretende repreender com a exigência isolada da multa
(ausência de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL por estimativa) é
completamente abrangida por eventual infração que acarrete, ao final do ano

71 Resp 1.496.354-PR. Dje 24/03/2015.
Fl. 1485
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calendário, o recolhimento a menor dos tributos, e que dê azo, assim, à cobrança
da multa de forma conjunta.
Esse posicionamento, diga-se, foi ratificado em outros julgados, conforme atesta,
também de forma exemplificativa, a seguinte ementa:
TRIBUTÁRIO.
[...].
CUMULAÇÃO
DE
MULTA
DE
OFÍCIO
E
ISOLADA.
IMPOSSIBILIDADE.
[...]
2. Nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos
casos de declaração inexata, seria cabível a multa de ofício ou no percentual de
75% (inciso I), ou aumentada de metade (parágrafo 2o), não se cogitando da sua
cumulação.” (Resp 1.567.289-RS. Dje 27/05/2016).
Mais recentemente, os Ministros da 2a Turma do STJ, por unanimidade de votos,
reiteraram esse posicionamento, conforme atesta a ementa do julgamento proferido no Resp
1.708.819/RS, de 16/11/2023. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO
CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO.
1. A multa de ofício tem cabimento nas hipóteses de ausência de pagamento ou
recolhimento, de falta de declaração e nos casos de declaração inexata, sendo
exigida no patamar de 75% (art. 44, I, da Lei n. 9.430/96).
2. A multa isolada é exigida em decorrência de infração administrativa, no
montante de 50% (art. 44, II, da Lei n. 9.430/96).
3. A multa isolada não pode ser exigida concomitantemente com a multa de
ofício, sendo por esta absorvida, em atendimento ao princípio da consunção.
Precedentes: AgInt no AREsp n. 1.603.525/RJ, relator Ministro Francisco Falcão,
Segunda Turma, DJe de 25/11/2020; AgRg no REsp 1.576.289/RS, relator Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 27/5/2016; AgRg no REsp 1.499.389/PB,
relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp
n. 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de
24/3/2015.
4. Recurso especial provido.
A propósito, em Sessão de 1o de setembro de 2020, esta C. Turma, por
determinação do art. 19-E da Lei n o 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020,
em julgamento do qual o presente Relator participou, afastou a concomitância das multas de
ofício e isolada para fatos geradores posteriores a 2007.
Do voto vencedor do Acórdão no 9101-005.080, do I. Conselheiro Caio Cesar Nader
Quintella, e do qual acompanhei, extrai-se que:
(...)
Fl. 1486
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Porém, também há muito, este Conselheiro firmou seu entendimento no sentido
de que a alteração procedida por meio da Lei no 11.488/2007 não modificou o
teor jurídico das prescrições punitivas do art. 44 da Lei no 9.430/96, apenas vindo
para cambiar a geografia das previsões incutidas em tal dispositivo e alterar
algumas de suas características, como, por exemplo a percentagem da multa
isolada e afastar a sua possibilidade de agravamento ou qualificação.
Assim, independentemente da evolução legislativa que revogou os incisos do § 1o
do art. 44 da Lei no 9.430/96 e deslocou o item que carrega a previsão da
aplicação multa isolada, o apenamento cumulado do contribuinte, por meio de
duas sanções diversas, pelo simples inadimplemento do IRPJ e da CSLL (que
somadas, montam em 125% sobre o mesmo tributo devido), não foi afastado pelo
Legislador de 2007, subsistindo incólume no sistema jurídico tributário federal.
E foi precisamente essa dinâmica de saturação punitiva, resultante da coexistência
de ambas penalidades sobre a mesma exação tributária – uma supostamente
justificada pela inocorrência de sua própria antecipação e a outra imposta após a
verificação do efetivo inadimplemento, desse mesmo tributo devido –, que restou
sistematicamente rechaçada e afastada nos julgamentos registrados nos v.
Acórdãos que erigiram a Súmula CARF no 105.
Comprovando tal afirmativa, confira-se a clara e didática redação da ementa do v.
Acórdão no 1803-01.263, proferido pela C. 3a Turma Especial da 1a Seção desse E.
CARF, em sessão de julgamento de 10/04/2012, de relatoria da I. Conselheira
Selene Ferreira de Moraes (o qual faz parte do rol dos precedentes que sustentam
a Súmula CARF no 105):
(...)
APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA.
Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de
estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela falta de pagamento de
tributo apurado no balanço.
A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa
preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a
primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem
dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo
apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a
antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa
mesma arrecadação. (destacamos)
Como se observa, o efetivo cerne decisório foi a dupla penalização do contribuinte
pelo mesmo ilícito tributário.
Ao passo que as estimativas representam um simples adiantamento de tributo
que tem seu fato gerador ocorrido apenas uma vez, posteriormente, no término
do período de apuração anual, a falta dessa antecipação mensal é elemento
apenas concorrente para a efetiva infração de não recolhê-lo, ou recolhê-lo a
Fl. 1487
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menor, após o vencimento da obrigação tributária, quando devidamente
aperfeiçoada - conduta que já é objeto penalização com a multa de ofício de 75%.
E tratando-se aqui de ferramentas punitivas do Estado, compondo o ius puniendi
(ainda que formalmente contidas no sistema jurídico tributário), estão sujeitas
aos mecanismos, princípios e institutos próprios que regulam essa prerrogativa do
Poder Público.
Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário (do
ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo ser
aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis in idem,
instituto explicado por Fabio Brun Goldschmitd em sua obra72.
Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não
implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia surge
na sua efetiva cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de
pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também, por suposta
e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não
recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo período de
apuração, já encerrado.
Registre-se que reconhecimento de situação antijurídica não se dá pela mera
invocação e observância da Súmula CARF no 105, mas também adoção do
corolário da consunção, para fazer cessar o bis in idem, caracterizado pelo duplo
sancionamento administrativo do contribuinte – que não pode ser tolerado.
Posto isso, verificada tal circunstância, devem ser canceladas todas as multas
isoladas referentes às antecipações, lançadas sobre os valores das exigências de
IRPJ e CSLL, independentemente do ano-calendário dos fato geradores colhidos
no lançamento de ofício.
(...)
Digna de nota, também, é a declaração de voto constante desse mesmo Acórdão,
da I. Conselheira Livia De Carli Germano, da qual transcrevo o seguinte trecho:
(...) é essencial destacar que, nos presentes autos, não estamos tratando do
principal de tributo, mas da pena prevista para a conduta consistente em agir em
desconformidade com o que prevê a legislação fiscal (dever de adiantar
estimativas mensais).
Neste sentido, a análise dos acórdãos precedentes que orientaram a edição de tal
enunciado sumular esclarece que o que não pode ser exigido é apenas o principal
da estimativa, visto que este está contido no ajuste apurado ao final do ano-
calendário. Não obstante, a pena prevista para o descumprimento do dever de
recolher a estimativa permanece - e, até por isso, é denominada “multa isolada”:

72 Teoria da Proibição de Bis in Idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses, 2014, p. 462.
Fl. 1488
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porque cobrada independentemente da exigibilidade da sua base de cálculo (a
própria estimativa devida).
De fato, parece que só faz sentido se falar em exigência isolada de multa quando
a infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do tributo. Isso
porque, se fosse constatada a falta no curso do ano-calendário, caberia à
fiscalização exigir a própria estimativa devida, acrescida de multa e dos
respectivos juros moratórios. Ao estabelecer a cobrança apenas da multa (ou seja,
a cobrança “isolada”) quando detectada a falta de recolhimento da estimativa
mensal, a norma visa exatamente à adequação da exigência tributária à situação
fática.
A título ilustrativo, destaco a argumentação constante de trecho do voto condutor
do acórdão 101-96.353, de 17/10/2007, que é um dos que orientaram a edição do
enunciado da Súmula CARF 82:
(...)
A ação do Fisco, após o encerramento do ano-calendário, não pode exigir estimativas não
recolhidas, uma vez que o valor não pago durante o período-base está contido no saldo
apurado no ajuste efetuado por ocasião do balanço.
Na prática, a aplicação da multa isolada desonera a empresa da obrigação de recolher as
estimativas que serviram de base para o cálculo da multa. O imposto e a contribuição não
recolhidos serão apurados na declaração de ajuste, se devidos.
(...)
Portanto, compreendo que os argumentos acima não são suficientes para levar ao
cancelamento da exigência de multas isoladas.
Não obstante, -- e aqui reside especificamente o ponto em que, com o devido
respeito, discordo do voto da i. Relatora -- compreendo que a cobrança de multa
isolada não pode prevalecer se e quando tenha sido aplicada a multa de ofício
pela ausência de recolhimento do valor tal como apurado no ajuste anual.
Não nego que a base de cálculo das multas seja diversa (valor da estimativa
devida versus valor do ajuste anual devido), assim como não nego que se trata de
punição pelo descumprimento de deveres diferentes (a multa isolada como pena
por não antecipar parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória, e a
multa de ofício por não recolher o tributo apurado como devido no ajuste anual).
Ocorre que, sempre que a falta de recolhimento da estimativa refletir no valor do
ajuste anual devido e este não for recolhido, ensejando a aplicação da multa de
ofício, teremos uma dupla repercussão da primeira infração, já que esta ensejará,
ao mesmo tempo, a exigência da multa isolada e da multa de ofício.
Aqui, sim, é relevante o fato de a estimativa ser mera antecipação do tributo
devido no ajuste anual, sendo de se ressaltar a impossibilidade de se punir, ao
mesmo tempo, uma conduta ilícita e seu meio de execução.
Neste sentido, havendo aplicação de multa de ofício pela ausência de
recolhimento do ajuste anual, há que se considerar a multa isolada inexigível, eis
Fl. 1489
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que absorvida por esta. E isso não porque se trate da mesma pena (porque não é),
mas simplesmente porque, quando uma conduta punível é etapa preparatória
para outra, também punível, pune-se apenas o ilícito-fim, que absorve o outro.
Dito de outra forma, não se nega que, no caso, é impróprio falar em aplicação
concomitante de penalidades em razão de uma mesma infração: a hipótese de
incidência da multa isolada é o não cumprimento da obrigação correspondente ao
recolhimento das estimativas mensais, e a hipótese de incidência da multa
proporcional é o não cumprimento da obrigação referente ao recolhimento do
tributo devido ao final do período. Não obstante, porque uma das condutas
funciona como etapa preparatória para a outra, em matéria de penalidades deve-
se aplicar o princípio da absorção ou consunção.
A matéria é pacífica na doutrina penal, sendo certo, por exemplo, que um
indivíduo que falsifica identidade para praticar estelionato apenas responderá
pelo crime de estelionato, e não pelo crime de falsificação de documento – tal
entendimento está, inclusive, pacificado na Súmula 17 do Superior Tribunal de
Justiça: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva,
é por este absorvido”. E isso é assim não porque as condutas se confundam (já
que uma coisa é falsificar documento e outra é praticar estelionato), sendo certo
também que as penas previstas são diversas e visam a proteger diferentes bens
jurídicos, mas simplesmente porque, quando uma conduta for etapa preparatória
para a outra, a sua punição é absorvida pela punição da conduta-fim.
Segundo Rogério Grecco, mostra-se cabível falar em princípio da consunção nas
seguintes hipóteses: i) quando um crime é meio necessário, fase de preparação
ou de execução de outro crime; ii) nos casos de antefato ou pós-fato impunível
(Manual de Direito Penal. Parte 16a ed. São Paulo: Atlas, p.121). Compreendo que
o caso das estimativas que repercutem no valor devido no ajuste anual encaixa-se
perfeitamente na primeira hipótese.
Neste tema, elucidativo o trecho do voto do então conselheiro Marcos Vinicius
Neder de Lima no acórdão CSRF/0105.838, e 15 de abril de 2008 (o qual é citado
nos votos condutores dos acórdãos 9101001.307 e 9101001.261, que, por sua
vez, são precedentes que inspiraram a edição da Súmula CARF n. 105):
(...)
Quando várias normas punitivas concorrem entre si na disciplina jurídica de determinada
conduta, é importante identificar o bem jurídico tutelado pelo Direito. Nesse sentido, para a
solução do conflito normativo, devese investigar se uma das sanções previstas para punir
determinada conduta pode absorver a outra, desde que o fato tipificado constitui passagem
obrigatória de lesão, menor, de um bem de mesma natureza para a prática da infração
maior.
No caso sob exame, o não recolhimento da estimativa mensal pode ser visto como etapa
preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. A primeira conduta é, portanto,
meio de execução da segunda.
Com efeito, o bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação
tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem
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jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada
pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Assim, a interpretação do conflito de
normas deve prestigiar a relevância do bem jurídico e não exclusivamente a grandeza da
pena cominada, pois o ilícito de passagem não deve ser penalizado de forma mais gravosa
que o ilícito principal. É o que os penalistas denominam "princípio da consunção".
Segundo as lições de Miguel Reale Junior: "pelo critério da consunção, se ao desenrolar da
ação se vem a violar uma pluralidade de normas passandose de uma violação menos grave
para outra mais grave, que é o que sucede no crime progressivo, prevalece a norma relativa
ao crime em estágio mais grave..." E prossegue "no crime progressivo, portanto, o crime
mais grave engloba o menos grave, que não é senão um momento a ser ultrapassado, uma
passagem obrigatória para se alcançar uma realização mais grave".
Assim, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de oficio na
hipótese de falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também pela
falta de antecipação sob a forma estimada. Cobrase apenas a multa de oficio por falta de
recolhimento de tributo.
Essa mesma conduta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte atrasa o pagamento do
tributo não declarado e é posteriormente fiscalizado. Embora haja previsão de multa de
mora pelo atraso de pagamento (20%), essa penalidade é absorvida pela aplicação da multa
de oficio de 75%. É pacífico na própria Administração Tributária, que não é possível exigir
concomitantemente as duas penalidades — de mora e de oficio — na mesma autuação por
falta de recolhimento do tributo. Na dosimetria da pena mais gravosa, já está considerado o
fato de o contribuinte estar em mora no pagamento.
(...)
É por isso que, mesmo após a alteração da Lei 9.430/1966, promovida pela Lei
11.488/2007, compreendo que prevalece, em caso de dupla penalização, as
razões de decidir (ratio decidendi) que orientaram o enunciado da Súmula CARF n.
105, que diz:
Súmula CARF 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao
mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste
anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Em síntese, portanto, compreendo que as multas isoladas aplicadas em razão da
ausência de recolhimento de estimativas mensais não podem ser cobradas
cumulativamente com a multa de ofício pela ausência de recolhimento do valor
apurado no ajuste anual do mesmo ano calendário, eis que, embora se trate de
penalidades por condutas distintas (e que visam a proteger bens jurídicos
diversos, como acima abordado), estamos na esfera de aplicação de penalidades
e, aqui, pelo princípio da consunção, quando uma infração (no caso, a ausência de
recolhimento de estimativas) é meio de execução de outra conduta ilícita (no
caso, a ausência de recolhimento do valor devido no ajuste anual do mesmo ano-
calendário), a pena pela infração-meio é absorvida pela pena aplicável à infração-
fim.
Estas são as razões pelas quais, novamente pedindo vênia à i. Relatora, orientei
meu voto para cancelar as multas isoladas também quanto ao ano calendário de
2007.
Fl. 1491
DF CARF MF
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Nesse sentido, também nenhum reparto cabe à exclusão da multa isolada, de modo
que o recurso especial deve ser negado integralmente.

Assinado Digitalmente
Luis Henrique Marotti Toselli

DECLARAÇÃO DE VOTO
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado
Fl. 1492
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Com a devida vênia ao sempre bem fundamentado posicionamento da d. relatora,
ousei divergir de seu voto por entender que no presente caso estão presentes os requisitos
autorizadores à amortização do ágio gerado na operação societária discutida nesses autos.
A i. relatora bem descreveu o escopo da discussão e, mais adiante no seu voto,
transcreveu os elementos trazidos na acusação fiscal que fundamentaram o lançamento pela
autoridade fiscal, verbis:
[...]
O cerne da discussão, assim, se situa na própria dicção do caput do art. 7o da Lei
no 9.532/97, segundo o qual a amortização fiscal do ágio é facultada a pessoa
jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de
dezembro de 1977. Essencialmente questiona-se quem é o adquirente da
participação societária quando há interposição de pessoa jurídica que opera,
apenas, para recebimento dos recursos e sua destinação aos alienantes do
investimento adquirido.
[...]
Nestes autos, o Colegiado a quo teve em conta a seguinte sequência de eventos
societários reproduzida no voto condutor do recorrido:
[...]
A autoridade lançadora relata que AYMSPE figurou como adquirente no “Contrato
de Compra e Venda de Ações” celebrado em 03/05/2014 mas, para fazer frente
ao negócio, dias antes do fechamento da operação recebeu aumento de capital
integralizado por Holmes Products (Far East) Limited, sediada nas Bahamas e
integrante do Grupo norte-americano Jarden Consumer Solutions (JCS). Neste
sentido, inclusive, é transcrito do site institucional da Contribuinte que:

C
o
n
s
ta a notícia, consignada em ata de reunião do Conselho de Administração da
AYMSPE, de “Carta de Intenções” acerca do negócio, celebrada em 24/02/2014, e
as evidências de que AYMSPE, em sua constituição, tinha endereço e controle por
representante de escritório de advocacia especializado em vender o que é
conhecido no mercado como “empresa de gaveta”. Depois de AYMSPE passar a
ter como acionistas Holmes Products (Far East) Limited e Raider Motor
Corporation – figurantes em ata de reunião a partir de 30/04/2014 -, é deliberada
a aquisição do investimento, ratificada em 28/05/2014, seguindo-se o aumento
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de seu capital em 29/05/2014 para efetivação do pagamento às pessoas físicas
alienantes em 04/06/2014.
Para concluir que AYMSPE não tinha lastro econômico para comprar 80% das
ações representativas do capital da fiscalizada, a autoridade lançadora também
observa que:
A AYMSPE foi extinta em 30/12/2014, haja vista ter sido incorporada por
sua controlada. Ao longo de seus pouco mais de onze meses de existência,
os únicos ativos da AYMSPE consistiram na participação societária da
fiscalizada e uma aplicação financeira no banco HSBC (realizada com o saldo
que restou após os pagamentos feitos em 04/06/2014, o qual, como visto,
acabou sendo restituído em 03/10/2014 ao acionista HOLMES PRODUCTS).
As únicas receitas da AYMSPE foram os rendimentos da aplicação financeira
recém citada e equivalência patrimonial oriunda da fiscalizada. As despesas
consistiram tão somente em: (i) cerca de R$ 960 mil em IOF incidente sobre
as operações de câmbio (lembrando que tanto o aumento quanto a
redução de capital se perfectibilizaram pela liquidação de contratos de
câmbio); (ii) despesas bancárias de pouco mais de R$ 5 mil; e (iii) R$ 891 mil
em serviços advocatícios relacionados com a aquisição da participação
societária.
[...]
A empresa foi constituída pouco tempo antes da aquisição e não possuía
qualquer patrimônio. Consumada a integralização do capital pela sócia
estrangeira, o valor foi imediato e quase integralmente utilizado para
pagamento do preço de compra avençado para a aquisição das ações.
Sendo assim, salta aos olhos a utilização da AYMSPE como mera "empresa
veículo", concebida especificamente para receber valores do real
investidora estrangeira (o grupo norte-americano JARDEN CONSUMER
SOLUTIONS), aplicá-los na aquisição da fiscalizada e ser em seguida por esta
incorporada.
Verifica-se que a AYMSPE teve duração efêmera (menos de um ano) e
deixou como único legado a possibilidade de utilização indevida de um
benefício fiscal, como é característico das “empresas veículo”.
Evidente, está, que AYMSPE apenas foi interposta na operação para internalizar o
ágio pago pelo investidor estrangeiro.
A contribuinte, em suas contrarrazões, defendeu a lisura da operação e da
amortização do ágio pago, conforme excertos transcritos no relatório pela d. relatora deste
acórdão, verbis:
Cientificada em 29/05/2023 (e-fl. 1272), a Contribuinte apresentou contrarrazões
em 12/06/2023 (e-fls. 1274/1330) nas quais contextualiza a evolução processual,
afirma a letigimidade das operações, descreve o contexto da operação e a
Fl. 1494
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necessidade de uma holding no Brasil, e contesta a admissibilidade do recurso
fazendário em razão da diferença fática entre o recorrido e os paradigmas no
9101-002.213 e 9101-002.962, vez que:
No presente, a JARDEN CONSUMER SOLUTIONS73 detinha outras empresas
no Brasil, que eram a Mucambo S/A (empresa que fabrica luvas de borracha
– CNPJ 15.107.246/0001-34), a Lillo do Brasil Indústria e Comércio de
Produtos Infantis Ltda. (que fabrica artefatos de material plástico para uso
pessoal e doméstico – CNPJ 08.895.390/0001-17), a Sobral Invicta da
Amazônia Indústria de Plásticos Ltda. (que também fabricava artefatos de
material plástico para uso pessoal e doméstico CNPJ 10.172.378/0001-2674)
e a Sobral Invicta S.A. (mais conhecida por fabricar garrafas térmicas e de
vidro75 – CNPJ 60.594.538/0001-01), como bem destacado no v. acórdão
recorrido:
“28. A questão do propósito negocial parece ter o mesmo fim. Como
indicado, não se vislumbra nenhuma irregularidade em relação a
qualquer das operações efetuadas no caso em questão, com base na
legalidade. É se ressaltar ainda que as operações poderiam ter sido
realizadas por qualquer uma das quatro sociedades em que os sócios
internacionais fazem parte, mas que optaram por fazer pela
AYMSPE”.
Assim sendo, o grupo econômico JARDEN CONSUMER SOLUTIONS poderia
ter utilizado qualquer uma das quatro empresas que já possuía no Brasil no
final de 2013 e tal fato constou expressamente do acórdão recorrido.
Esta situação não se repete no caso tratado no acórdão n° 9101-002.213,
pois não há no acórdão apontado como paradigma qualquer notícia de que
as sociedades CC HOLDCO (LUXEMBOURG) S.À.R.L e CC HOLDCO (CAYMAN)
LTD tivessem qualquer outra sociedade no Brasil. Enquanto no caso da
Recorrida a investidora situada no exterior poderia ter utilizado outra de
suas empresas localizadas no Brasil para efetivar o investimento na
empresa Recorrida, no acórdão apontado como paradigma não há a
indicação deste possibilidade.
Também no caso do acórdão n° 9101-002.962 a questão da possibilidade da
aquisição da empresa investida brasileira pela investidora situada no
exterior foi levada em consideração, pois sequer foi aventada a
possibilidade de o CARREFOUR BRASIL efetuar a aquisição da KORCULA no
lugar do CARREFOUR S.A. (França), o CARREFOUR NEDERLAND B.V. ou o
COMPTOIRS MODERNES A.S. (França). A possibilidade de a empresa

73 Que teve sua denominação alterada para NEWELL RUBBERMAID e posteriormente para NEWELL BRANDS, como
pode ser verificado no rodapé do TVF em fls. 42.
74 Esta empresa estava ativa em 2013, mas atualmente seu CNPJ já está baixado.
75 A gama de produtos que fabrica, bem como a indicação de pertencer ao grupo Newell Brands, pode ser verificada
no site de vendas on-line: https://www.invictaonline.com.br/
Fl. 1495
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brasileira efetuar a compra da empresa que detinha as quotas do
ATACADÃO S.A. sequer foi considerada pelo voto condutor do acórdão
apontado como paradigma.
Retoma a abordagem acerca da operação realizada
V – DA LEGITIMIDADE DA UTILIZAÇÃO DA EMPRESA VEÍCULO PARA O
INVESTIMENTO REALIZADO POR EMPRESA ESTRANGEIRA.
Como pode ser verificado no acórdão recorrido “não se vislumbra nenhuma
ilegalidade quanto às operações societárias e contábeis promovidas. Em
análise aos dispositivos normativos, percebe-se que a operação de aquisição
anterior de uma pessoa jurídica, terceira, para a posterior compra de outra
com sua consequente incorporação não se constitui como empecilho ou
impeditivo para que a Contribuinte tenha reconhecida a vantagem
pretendida. A norma extraída dos artigos não dispõe sobre a necessidade da
empresa incorporada ter sido criada anteriormente ou com intuito
específico. Na verdade, exigir que a aquisição da CADENCE fosse feita por
empresa já existente no Brasil seria criar exigência não prevista em lei”.
Para chegar a esta “conclusão”, o v. acórdão recorrido partiu da seguinte
premissa:
“23. Da subsunção da interpretação das operações societárias
realizadas, que, diga-se de passagem, não foram tão complexas
quando comparadas com outras igualmente examinadas pelo CARF, à
interpretação e análise das situações indicadas acima, neste mesmo
tópico, é possível concluir que: a) houve uma aquisição societária, no
mais comum sentido do instituto, ou seja, uma sociedade, por meio
de seus órgãos de administração, negociou com os sócios de outra,
para a aquisição das quotas, em um sentido formal, mas também
econômico-material; b) houve incorporação reversa, a qual também
é autorizada para a amortização do ágio, conforme alínea “b” do art.
8 da Lei 9.532/97. Assim, as operações sociais foram legítimas para a
aquisição, caracterizando efetiva operação entre partes diversas”.
A questão que se discute aqui é a seguinte: o emprego de "empresa
veículo", por si só, é motivo para afastar-se a dedutibilidade da despesa
com amortização de ágio?
Como é cediço, não é possível sustentar uma autuação fiscal lastreada na
simples acusação de emprego de "empresa veículo", até porque o simples
emprego de "empresa veículo" não é tipificado como infração à legislação
tributária, conforme visto anteriormente.
Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da
"empresa veículo" (AYMSPE) e a prática de alguma infração à legislação
tributária. E, no caso dos autos não há qualquer infração à legislação
tributária, tanto que o auditor fiscal não a apontou.
Em breve síntese, a autuação defende a impossibilidade do aproveitamento
do ágio sustentando que o emprego de empresa veículo, que ao fim
incorpora ou é incorporada pela investida, “oculta” o verdadeiro investidor,
qual seja, aquele que forneceu os recursos para que a empresa veículo faça
o investimento.
Fl. 1496
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Pois bem, deve-se ter em conta que os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997
foram originalmente criados com a finalidade de incentivo à aquisição de
empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares, no
âmbito do chamado Programa Nacional de Desestatização (Lei no
9.491/97).
E uma vez que pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras têm direito de
adquirir até 100% das ações ou quotas da empresa nacional objeto de
desestatização (vide art. 12 da referida Lei no 9.491/97), é de se perguntar:
como poderia um investidor estrangeiro se beneficiar dos arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532/1997 senão por meio da constituição e capitalização de uma
pessoa jurídica nacional que fizesse o investimento na empresa objeto da
desestatização? Esse foi, de fato, o caminho adotado pelos investidores
estrangeiros (vide como exemplo o Acórdão no 1201-00.68976).
Ocorre que, de acordo com a teoria da "empresa veículo", ora sob exame,
nem assim os investidores estrangeiros poderiam se beneficiar do disposto
nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, pois a pessoa jurídica nacional por
eles constituída e capitalizada não seria considerada o "verdadeiro
investidor" na empresa objeto de desestatização.
Na mesma situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto nos
arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 estaria, por exemplo, um grupo de
pessoas físicas nacionais que desejasse adquirir as ações ou quotas de uma
empresa objeto de desestatização. Se fizessem o investimento diretamente,
as pessoas físicas não poderiam se beneficiar das referidas normas (por
óbvio, pessoa física não incorpora nem é incorporada por pessoa jurídica).
A solução seria, novamente, a constituição e capitalização de uma pessoa
jurídica justamente para que esta fizesse o investimento. Entretanto, de
acordo com a referida teoria da "empresa veículo" criada pela fiscalização
da Receita Federal, nem assim a pessoa jurídica criada pelo grupo de
pessoas físicas poderia se beneficiar do disposto nos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997, pois não seria considerada o "verdadeiro investidor" na
empresa objeto de desestatização.
Também em idêntica situação de impossibilidade de aproveitamento do
disposto nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, estariam as pessoas
jurídicas nacionais que, em razão de vedação contida em norma legal ou
infralegal, estejam impedidas de exercer atividades econômicas diversas

76 1a Turma, 2a Câmara, 1a Seção do CARF, acórdão no 1201-00.689, processo administrativo no 19647.010151/2007-
83, relator Conselheiro Rafael Correia Fuso, julgado em 08.05.2012. A parte da ementa na discussão que ora interessa:
“(...) AQUISIÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA COM ÁGIO. DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE
ABUSO DE DIREITO.
A aquisição de participação societária de uma determinada empresa, com ágio, por outra que venha a ser
incorporada, permite a dedução do ágio pago, no cálculo do lucro real, pela incorporadora, haja vista que se extinguiu
o investimento anteriormente realizado com a incorporação às avessas, a teor do inciso II do § 6° do artigo 386 do
RIR/99.
A existência de documento (demonstrativo ou laudo) que contempla por metodologia o valor dos ativos em razão de
rentabilidade futura permite que a contribuinte realize o aproveitamento do ágio apurado.
Inexistência de ágio interno, visto que o valor do ágio apurado na aquisição da Celpe foi transmitido às demais
empresas pelo mesmo valor, conforme laudos juntados nos autos.
Empresa veículo utilizada sob fundamento econômico devidamente justificado nos autos”.

Fl. 1497
DF CARF MF
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152
daquelas previstas naquelas normas. Seria o caso, por exemplo, de um
banco comercial adquirindo as ações ou quotas de uma concessionária de
energia elétrica. Tal aquisição é possível, desde que autorizada pelo Banco
Central. O que não é juridicamente possível é a absorção do patrimônio da
concessionária pelo banco comercial (ou vice-versa) uma vez que o Banco
Central proíbe que os bancos comerciais exerçam atividades distintas
daquelas previstas em Regulamento.
A solução, mais uma vez, seria o banco comercial constituir e capitalizar
uma pessoa jurídica a fim de que esta adquira as ações ou quotas da
empresa objeto de desestatização. Ocorre que, segundo a mencionada
teoria da "empresa veículo", nem assim a pessoa jurídica criada pelo banco
comercial poderia se beneficiar do disposto nos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997, pois não seria considerada o "verdadeiro investidor".
Os exemplos acima, que a outros poderiam se somar, demonstram que a
teoria da "empresa veículo" crida pela fiscalização da Receita Federal
aplicada aos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 ensejaria uma interpretação
restritiva dessas normas no tocante à ideia de "verdadeiro investidor".
Todavia, a interpretação restritiva, tal como as demais espécies
interpretativas, não é fruto da vontade do intérprete. Ao contrário, deve ser
juridicamente fundamentada.
No caso dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, tal interpretação restritiva
reduziria significativamente as hipóteses de aproveitamento fiscal da
amortização do ágio ali prevista, algo que vai de encontro (e não ao
encontro) à finalidade do Programa Nacional de Desestatização, o qual,
como dito antes, incentiva a aquisição de empresas públicas ou sociedades
de economia mista por particulares. Em outras palavras, a teoria da
"empresa veículo" criada pela fiscalização da Receita Federal é
frontalmente contrária à finalidade para à qual foram criados os arts. 7o e
8o da Lei no 9.532/1997, daí porque não pode ser acolhida.
O parecer do Prof. Luís Eduardo Schoueri juntado em fls. 1059/1186 bem
demonstra a falta de fundamentação legal da alegação de que o ágio
existente no presente caso não teria substância econômica:
“Note-se, pois, que a autuação se baseia na atribuição de sentidos à
lei tributária, os quais não são por esta suportados. A legislação
tributária é tratada como "subinclusiva", ou seja, considera-se que
esta diz menos do que, no entender da administração tributária,
deveria dizer, e o intérprete passa a exercer uma atividade
notoriamente criativa e expansiva, atribuindo sentidos à lei que nelas
não se encontram expressos. No caso que me foi apresentado, a
administração tributária lança mão de sentidos que contradizem
aqueles contidos na própria lei tributária e são com ela
incompatíveis. Esta modalidade de integração da norma tributária,
gravosa, em prejuízo ao contribuinte, é expressamente vedada pelo
art. 108, ~ la, do CTN, o qual dispõe que "o emprego da analogia não
poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei".
Assim ocorre com a expressão "empresa-veículo". Esta não se
encontra expressa na lei, apesar de seu emprego constante pela
jurisprudência administrativa. A adoção da teoria do propósito
Fl. 1498
DF CARF MF
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negociaI tampouco possui base em lei. Seu emprego, tal qual
realizado pela jurisprudência administrativa, é vedado pelo art. 108, §
1°, do CTN.
Nota-se, portanto, que a estratégia integrativa da administração
tributária, expansiva dos sentidos da lei, para além das possibilidades
oferecidas pelo texto, é vedada pelo CTN. Em outras palavras, não é
dado ao intérprete integrar a lei tributária da maneira como o tem
feito a jurisprudência administrativa” (fls. 1145/1146).
Neste sentido é o entendimento manifestado por este E. CARF, conforme
ementas abaixo citadas:
[...]
Cita vários julgados deste Conselho e excerto dos votos condutores dos Acórdão
no 1301-001.950 e 1302-003.434, e assevera que uma vez que a conduta da
investidora estrangeira de inicialmente adquirir uma empresa pré-constituída
para posteriormente realizar a aquisição da target definitiva no Brasil não viola
nenhuma lei brasileira, sendo inclusive esta conduta adotada em inúmeras outras
operações como demonstram os precedentes do CARF, deve ser reformado o v.
acórdão recorrido e anulado o auto de infração originário.
Demonstra a substância da AYMSPE consignando que:
A AYMSPE era uma empresa que tinha substância quando adquiriu a
CADENCE ELETRODOMÉSTICOS S.A., conforme indicado pelo próprio fiscal
no seu auto de infração:
a) A AYMSPE era uma empresa holding. A atividade de holding
notoriamente não exige muitos colaboradores;
b) A AYMSPE realizou deliberações societárias para aprovar a aquisição da
CADENCE ELETRODOMÉSTICOS S.A. e a capitalização;
c)
A
AYMSPE
celebrou
o
contrato
de
compra
da
CADENCE
ELETRODOMÉSTICOS S.A.;
d)
A
AYMSPE
pagou
os
acionistas
vendedores
da
CADENCE
ELETRODOMÉSTICOS S.A.;
e) A AYMSPE teve rendimentos resultantes (i) de investimentos financeiros
realizados com seus recursos e (ii) do reconhecimento da equivalência
patrimonial da participação detida na CADENCE ELETRODOMÉSTICOS S.A.;
f) A AYMSPE teve despesas relacionadas às suas atividades e a aquisição da
CADENCE ELETRODOMÉSTICOS S.A., como por exemplo: (i) R$ 960 mil em
IOF-câmbio, com parte do montante sendo referente ao contrato de
câmbio fechado para a integralização do seu capital social; (ii) R$ 5 mil em
despesas bancárias com a sua conta bancária; e (iii) R$ 891 mil em despesas
com advogados para a aquisição da CADENCE ELETRODOMÉSTICOS S.A..
Portanto, com base no contexto acima, é inegável que a AYMSPE tinha
substância e foi a real compradora da CADENCE ELETRODOMÉSTICOS S.A.,
tendo utilizado seus próprios recursos na transação.
Fl. 1499
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Refere julgado deste Conselho, no 1401-001.240, para corroborar seu
entendimento de a estrutura operacional de uma holding não é a mesma de uma
empresa industrial, e acrescenta:
O conselheiro relator desse acórdão ainda destacou em seu voto que "com
a devida vênia, não me parece revelar falta de capacidade operacional a
ausência de estrutura, com conta de luz, água e telefone, para a sociedade
que tem por objeto a atividade de holding."
Neste sentido, é importante ter em consideração que o ordenamento
jurídico não veda a existência de pessoas jurídicas que tenham como
atividade principal a de holding, uma vez que tal disposição é comum
mesmo no Brasil.
Além disso, o fato de a empresa ter uma estrutura mais simples, não
significa que não tenha substância, como quer dizer a fiscalização.
Ora, uma holding possui uma estrutura enxuta, com pouco ou mesmo
nenhum funcionário, sendo que nem mesmo no direito brasileiro tal figura
é desconhecida, como pode ser verificado na seguinte notícia obtida no site
do Tribunal Superior do Trabalho, in verbis:
“TST decide que holding sem empregados não precisa pagar
contribuição sindical
A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do
Tribunal Superior do Trabalho manteve decisão que isentou a PRP
Administração e Participações S.A. de pagar contribuição sindical à
Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo do Estado de
Minas Gerais (Fecomércio/MG). Como a empresa é apenas holding
de participação societária em outras entidades e não tem
empregados, a maioria dos ministros concluiu ser indevida a
cobrança.
(...)
Holding pura
O ministro Vieira de Mello Filho apresentou voto divergente para
negar provimento aos embargos. Ele classificou a PRP como holding
pura, caracterizada por concentrar suas ações apenas na participação
e no controle coletivo de empresas, sem atividade econômica própria
nem empregados. "Esta circunstância, por si só, é suficiente para
excluir a obrigação de recolher contribuições sindicais", afirmou. "Na
holding pura, não há categoria profissional específica para configurar
a relação sindical, portanto a contribuição não deve ser exigida".
A SDI-1, por maioria, decidiu conforme o voto divergente. Ficaram
vencidos os ministros Corrêa da Veiga, Renato de Lacerda Paiva e
Alexandre Agra Belmonte.
(Guilherme Santos/CF)
Processo:E-RR-2058-44.2011.5.03.0078E-RR-2058-
44.2011.5.03.0078” 77

77 http://www.tst.jus.br/noticias/-/asset_publisher/89Dk/content/id/18879358
Fl. 1500
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Resta claro, portanto, que o direito brasileiro reconhece a existência da
holding sem empregados, tendo em vista que essa atividade não exige
tanta estrutura e pessoal como uma empresa industrial ou comercial, razão
pela qual é evidente que a sua estrutura será pequena.
Dessa forma, foram preenchidos todos os requisitos exigidos para que o
ágio proveniente da aquisição da CADENCE ELETRODOMÉSTICOS S.A. pela
AYMSPE pudesse ser amortizado na incorporação reversa, razão pela qual o
v. acórdão recorrido deve ser mantido pelos seus próprios fundamentos.
Observa que um dos fundamentos da autuação é de que não havia sido indicado o
fundamento econômico do ágio, em que pese o fato da legislação vigente à época
dos fatos aqui tratados não ter semelhante previsão, além do fato da própria
fiscalização da Receita Federal ter identificado o lançamento contábil relativo ao
ágio registrado pela Recorrida. Apresenta tal registro, e ressalta que o acórdão
recorrido considerou este ponto da acusação fiscal tão irrelevante que houve um
silêncio em torno dele, como um ponto que não precisava ser enfrentado uma vez
que a autuação seria derrubada por uma série de outros argumentos.
De toda a sorte, cita trecho do parecer do Prof. Luís Eduardo Schoueri a respeito
do proposito negocial da AYMSPE, e conclui que a alegação de que a AYMSPE não
teria propósito negocial não tem fundamento econômico e/ou jurídico, razão pela
qual não serve de fundamento para a reforma do v. acórdão recorrido.
Complementa abordando a possibilidade de utilização de outras empresas do
mesmo grupo econômico para realizar a compra da Cadence Eletrodomésticos
S.A. a utilização das demais empresas do mesmo grupo econômico também
permitiriam a amortização do ágio, nos seguintes termos:
Conforme comprovado nestes autos, o grupo econômico JARDEN
CONSUMER SOLUTIONS78 é titular de outras empresas brasileiras, conforme
comprovou seu registro na SEC - U.S. Securities and Exchange Commission –
como a Mucambo S/A (empresa que fabrica luvas de borracha – CNPJ
15.107.246/0001-34), a Lillo do Brasil Indústria e Comércio de Produtos
Infantis Ltda. (que fabrica artefatos de material plástico para uso pessoal e
doméstico – CNPJ 08.895.390/0001-17), a Sobral Invicta da Amazônia
Indústria de Plásticos Ltda. (que também fabricava artefatos de material
plástico para uso pessoal e doméstico CNPJ 10.172.378/0001-2679) e a
Sobral Invicta S.A. (mais conhecida por fabricar garrafas térmicas e de
vidro80 – CNPJ 60.594.538/0001-01).
Assim sendo, o grupo econômico JARDEN CONSUMER SOLUTIONS poderia
ter utilizado qualquer uma das quatro empresas que já possuía no Brasil no
final de 2013, o que foi expressamente reconhecido no voto do conselheiro
relator do v. acórdão recorrido.

Notícia acessada em 28.04.2017 às 11:18h.
78 Que teve sua denominação alterada para NEWELL RUBBERMAID e posteriormente para NEWELL BRANDS, como
pode ser verificado no rodapé do TVF em fls. 42.
79 Esta empresa estava ativa em 2013, mas atualmente seu CNPJ já está baixado.
80 A gama de produtos que fabrica, bem como a indicação de pertencer ao grupo Newell Brands, pode ser verificada
no site de vendas on-line: https://www.invictaonline.com.br/
Fl. 1501
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156
Neste ponto, o v. acórdão recorrido reproduz a jurisprudência do CARF que
reconhece que se a operação pudesse ser realizada nos mesmos moldes,
mas por outras empresas do mesmo grupo econômico, não haveria justa
causa para a autuação fiscal, verbis:
[...]
Ou seja, tivesse a JARDEN CONSUMER SOLUTIONS utilizado qualquer uma
de suas quatro empresas no Brasil para realizar a aquisição da CADENCE
ELETRODOMÉSTICOS S.A. e posteriormente realizado a incorporação
reversa, os efeitos tributários seriam idênticos, de forma que não há justa
causa para a autuação fiscal que se pretende anular.
Se havia a possibilidade de fazer a aquisição de 80% das ações da CADENCE
utilizando umas das empresas brasileiras do grupo JARDEN CONSUMER
SOLUTIONS - Mucambo S/A., Lillo do Brasil Indústria e Comércio de
Produtos Infantis Ltda., Sobral Invicta da Amazônia Indústria de Plásticos
Ltda. ou a Sobral Invicta S.A., a alegação de que a utilização de uma terceira
empresa – a AYMSPE - levaria à perda do ágio gerado na compra da
empresa target não tem qualquer fundamentação (a não ser que a
legislação ordinária fizesse semelhante exigência).
Qualquer exigência em sentido contrário viola o princípio da legalidade, que
deve nortear a conduta do administrador público (ex. vi art. 37 da CF/88 e
art. 2o da Lei no 9.784/99).
Reitere-se que o mesmo efeito fiscal, de dedução do ágio pago pela
AYMSPE na aquisição da CADENCE ELETRODOMÉSTICOS S.A. teria sido
obtido se esta aquisição tivesse sido realizada por qualquer uma das outras
quatro empresas do grupo JARDEN CONSUMER SOLUTIONS no Brasil, de
forma que a acusação fiscal de que a operação foi realizada mediante a
aquisição de uma empresa-veículo (a AYMSPE) não tem qualquer suporte
de fato, devendo ser reformado o v. acórdão recorrido e cancelado o auto
de infração originário.
Veja-se que independentemente da JARDEN CONSUMER SOLUTIONS
utilizar a AYMSPE como empresa-veículo para realizar o seu investimento
no Brasil ou utilizar qualquer uma das empresas que já pertenciam ao seu
grupo econômico, os requisitos para o aproveitamento do ágio foram
verificados, quais sejam, (i) a existência do laudo de avaliação (Acórdão
1201-002.247, julgado em 19/7/2018), (ii) a operação foi realizada entre
partes independentes (Acórdãos 1302-003.381, 1201-002.672 e 1301-
002.670, julgados respectivamente em 18/3/2019, 12/2/2019 e 6/12/2017),
e (iii) ocorrência de confusão patrimonial entre as empresas adquirente e
adquirida.
Portanto, conforme visto acima, o ágio decorrente desta aquisição:
(i) foi calculado a partir da rentabilidade futura do investimento
(calculado pelo método do fluxo de caixa descontado) – conforme
demonstra o laudo de rentabilidade futura preparado pela BDO e que
sequer foi desconsiderado pela fiscalização;
(ii) foi gerado em transação entre partes totalmente independentes – a
operação foi feita legítima e poderia ter sido utilizada qualquer outra
empresa do grupo Jarden no Brasil (Mucambo, Lillo e Sobral) para
Fl. 1502
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concretizar o negócio como adquirente. Portanto, o argumento de que a
adquirente era uma empresa-veículo não deve prosperar, em linha com os
julgados desse E. CARF citados acima;
(iii) foi pago em dinheiro e com desembolso de caixa da adquirente – a
adquirente utilizou recursos próprios e pagou o preço em dinheiro aos
vendedores, ou seja, não era ágio interno ou ágio que “viajou” de outra
adquirente.
(iv) foi registrado em uma conta de investimento – a própria fiscalização
reconhece este ponto.
Demonstrado que a operação realizada pela JARDEN CONSUMER
SOLUTIONS para a aquisição da Recorrida observou todos os requisitos
previstos nas decisões do CARF para que o aproveitamento do ágio fosse
considerado legítimo, não há que falar em operação abusiva ou
necessidade de desconsiderar a AYMSPE como real adquirente da
participação societária, como quer fazer acreditar a fiscalização, até porque
o TVF sequer indicou a ocorrência de fraude fiscal, tanto que não aplicou a
multa agravada.
Tivesse a fiscalização entendido que a operação de aquisição da Recorrida
pela AYMSPE foi feita com o objetivo de fraudar a ocorrência do fato
gerador, teria aplicado a multa agravada de 150% do crédito tributário,
como no seguinte precedente do CARF, verbis:
[...]
Refere ementa do Acórdão no 1302-002.386 e conclui que, preenchidos os
requisitos previstos nas decisões do CARF e na legislação para dedução das
despesas com o ágio, tem-se um reconhecimento implícito de que a operação
realizada para a aquisição de parte das ações da Recorrida e não viola a legislação
em vigor, razão pela qual deve ser reformada a decisão recorrida para cancelar o
auto de infração originário.
A acusação fiscal se sustenta unicamente na ausência de confusão patrimonial entre
a “real” investidora (situada no exterior) e a adquirida para que se viabilizasse o permissivo legal
para a amortização do ágio, pago por intermédio da empresa veículo constituída no país para a
aquisição (AYMSPE).
Aponta que AYMSPE não detinha capacidade financeira para a aquisição e que só
passou a detê-la após o aporte de capital efetivado por sua controladora poucos dias antes da
efetivação da operação de aquisição da participação.
Sustenta ainda a autoridade fiscal que nesse curto período de existência de pouco
mais de onze meses, os únicos ativos da empresa-veículo (AYMSPE) consistiram na participação
adquirida e em aplicações financeiras e que suas despesas consistiram em custos tributários,
despesas bancárias e serviços advocatícios decorrentes da operação de aquisição.
Em momento algum a autoridade fiscal aponta a inexistência de fato da empresa-
veículo ou qualquer conduta simulada em sua criação, ressaltando apenas o aspecto fiscal que
Fl. 1503
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teria sido o motivo de sua interposição no negócio, tendo em vista que se a operação tivesse sido
realizada diretamente pela empresa controladora, situada no exterior, inexistiria a possibilidade
de amortização do ágio pago.
Em situações como esta tenho me posicionado no sentido de validar a amortização
do ágio pago pela subsidiária brasileira criada para viabilizar o negócio, salvo na existência de
alguma patologia devidamente demonstrada pela fiscalização, como a simulação.
No presente caso, em que pese a relativamente curta existência da empresa-veículo
(AYMSPE), não há acusação fiscal de sua inexistência de fato ou simulada.
Os poucos ativos registrados, as receitas financeiras e de equivalência registradas e
as despesas bancárias, fiscais e de assessoria jurídica, suportadas e pagas com os recursos da
própria empresa (ainda que tenha sido originados da sua controladora no exterior via
integralização de capital), ao longo dos pouco mais de onze meses de sua existência são
compatíveis com o seu objeto de empresa holding, como defendeu a contribuinte, não havendo
como ignorá-las no mundo fático e jurídico.
Nesse sentido já me posicionei neste colegiado quando foi proferido o Acórdão no
9101-006.486, na sessão de 07 de março de 2023, conforme se extrai da declaração de voto
apresentada naquele julgado, verbis:
[...]
Entendo que estando devidamente comprovado nos autos que houve o efetivo
pagamento (sacrifício patrimonial) para a aquisição do investimento por parte da
empresa adquirente e tendo a própria lei reguladora permitido a incorporação
reversa para fins de amortização da despesa, a forma utilizada pela recorrente
para a realização do negócio encontra-se dentro dos limites da liberdade de
organização de seus negócios, não lhe sendo vedado utilizar aquela que lhe
propicie, dentro do ordenamento legal, o menor custo ou a maior vantagem
tributária.
É oportuno registrar que não estou entre aqueles que defendem que os
contribuintes podem fazer tudo que a lei não veda.
Entendo que os negócios jurídicos realizados devem respeitar os princípios da
boa-fé e a função social da empresa. Assim, não se admitem negócios puramente
formais, sem qualquer substância, que visam unicamente a obtenção de
benefícios fiscais, como os observados na criação de ágio em operações internas
ao grupo econômico ou com vícios de simulação.
No presente caso, entendo que as operações examinadas se amoldam à previsão
legal que autoriza a amortização do ágio. Existe em cada uma delas um valor
efetivamente pago a terceiros que supera o valor patrimonial, amparado na
expectativa de rentabilidade futura. Por outro lado, as adquirentes foram
absorvidas por incorporação pela adquirida, verificando-se a confusão patrimonial
exigida por lei para viabilizar a amortização da despesa.
Fl. 1504
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Neste passo, com a devida vênia do entendimento fiscal e do adotado pelo
colegiado recorrido, o meu entendimento é o de que a utilização de empresa
holding para a aquisição dos investimentos encontra respaldo no ordenamento
societário e fiscal e, efetivamente, encontra-se dentro da esfera de liberdade que
a empresa tinha para realizar os negócios concretizados.
Note-se que o negócio de compra e venda é real. O que se discute é se o
contribuinte poderia adotar a estrutura societária que utilizou para a sua
concretização.
Ora, ao lado dos motivos regulatórios e negociais apresentados pela recorrente
quanto a utilização das empresas holdings nos negócios, o objetivo de aproveitar
o benefício fiscal do ágio, previsto nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 (arts. 385
e 386 do RIR/1999), me parece legítimo neste caso e é parte da própria
estruturação do negócio realizado, levando em conta o ordenamento societário e
fiscal.
Entendo que a lei fiscal deve ser interpretada, especialmente aquelas que tratam
de renúncia fiscal, em consonância com seus objetivos, não se limitando à sua
literalidade. Daí meu entendimento no sentido de afastar a sua aplicação em
operações internas, realizadas entre partes dependentes, sem qualquer sacrifício
patrimonial e justificativa econômica.
No entanto, não se pode buscar um sentido à lei que a afaste dos institutos que
ela pretende regular ou a eles se refira.
A possibilidade legal de aproveitamento do ágio (uma vez que este tenha ocorrido
e sido demonstrado legitimamente) decorre da absorção do patrimônio de um
pessoa jurídica pela outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio apurado na forma
do § 2o. Inc II do art. 385 do RIR/1999, inclusive quando a empresa incorporada,
fusionada ou cindida for aquela que detinha a participação.
Assim dispõe o art. 386 do RIR/1999:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo
anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que
registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso III do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
Fl. 1505
DF CARF MF
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160
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou
cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período
de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à
apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário
subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos,
no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou
direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de
depreciação, amortização ou exaustão (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 1o).
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido
transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta
deverá registrar (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 2o):
I - o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III;
II - o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma
prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, §
3o):
I - será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho
ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
II - poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio
ou do intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou
jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram
de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de
conformidade com a legislação vigente (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 4o).
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que
se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo,
como custo do direito (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 5o).
§ 6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532, de
1997, art. 8o):
I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do
patrimônio líquido;
Fl. 1506
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II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
§ 7o Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora
poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no §
2o deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado
(Lei no 9.718, de 1998, art. 11).
Analisando o dispositivo acima, verifica-se que a confusão patrimonial decorre da
absorção do patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra. É este o requisito que,
uma vez atendido, permite a utilização do benefício de amortização antecipada
do ágio pago.
E, no caso, concreto, as pessoas jurídicas que detinham os investimentos eram,
indubitavelmente, as empresas holdings que foram efetivamente as responsáveis
pela aquisição das participações societárias no Brasil, ainda que os recursos
tenham vindo, declaradamente, de empresas situadas no exterior mediante
inversão no capital social das adquirentes.
Portanto, apesar de os reais detentores do investimento no Brasil serem, ao fim e
ao cabo, as empresas do grupo situadas no exterior, as adquirentes são as
empresas holding brasileiras criadas para investir na aquisição das companhias.
Ao contrário do que sustenta a fiscalização e o i. relator do voto vencedor do
acórdão recorrido, a lei não estabelece a confusão patrimonial entre investidora
(de fato) e investida, mas, sim e expressamente, entre a "pessoa jurídica" que
detém a participação societária na outra "pessoa jurídica" adquirida com ágio com
esta última, ou vice-versa, por meio de processos de incorporação, fusão ou cisão.
A figura da companhia holding encontra-se prevista no art. 2o, § 3o da Lei no
6.404/1976 (Lei das S/A), verbis:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo,
não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
§ 1o Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas
leis e usos do comércio.
§ 2o O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo.
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades;
ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio
de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Da mesma forma os institutos da incorporação, fusão e cisão, estão previstos em
diversos dispositivos da Lei no 6.404/1976, em especial os seguintes:
Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades
são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e
obrigações.
[...]
Fl. 1507
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Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades
para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e
obrigações.
[...]
Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do
seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou
já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de
todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.
Com efeito, todos estes institutos estão expressamente previstos na lei comercial,
não podendo ter a sua definição, conteúdo e alcance serem interpretados de
forma diversa para definição de seus efeitos tributários, nos termos dos art. 109 e
110 do CTN .
A referência, pela Lei das S/A, às companhias e sociedades que detém
participações em outras companhias e às operações societárias (incorporação,
fusão e cisão), acima descritas, remetem à relação imediata de umas com as
outras sociedades, independente do seu controle direto ou indireto por outras
pessoas jurídicas.
Dito de outro modo.
A lei regula, por meio dos dispositivos citados, institutos que disciplinam o objeto
das sociedades mercantis e suas transformações em caráter individual, como
entidades autônomas, não importando sua condição dentro de um grupo
econômico ou quem detenha o seu controle.
Ora, a lei tributária, nos casos os arts. 385 e 386 do RIR/1999 (amparados nos arts.
7a e 8o da Lei no 9.532/1997), simplesmente remete a estes institutos, previstos
na lei comercial, para fins de definição do benefício fiscal de amortização
antecipada do ágio, não existindo, a meu ver, espaço para interpretá-los de forma
diversa.
Decorre daí, também, o meu entendimento já manifestado em outros
julgamentos, quanto a impossibilidade de transferência do ágio pago por uma
empresa para outra criada unicamente para permitir o aproveitamento fiscal do
ágio.
Assim, inexistindo no caso concreto qualquer indício de simulação nas operações
realizadas e considerando o contexto negocial das operações, entendo
plenamente aplicáveis os dispositivos legais que autorizavam à contribuinte a
deduzir fiscalmente o ágio pago nas operações.
[...]
Oportuno acrescentar que apesar das mudanças introduzidas no instituto do
reconhecimento e amortização do ágio, por meio da Lei no 12.973/2014, em que algumas
situações ensejadoras de litígio entre o Fisco e os contribuintes foram melhor aclaradas na lei,
Fl. 1508
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como a exigência de laudo de avaliação e respectivo prazo para sua elaboração e a vedação
expressa à amortização de ágio entre partes relacionadas, a legislação se manteve incólume
quanto aos requisitos que permitiriam o reconhecimento e amortização do ágio nas demais
situações.
Note-se que seria razoável que a lei estabelecesse que o ágio somente fosse
dedutível por quem efetivamente suportasse o custo do investimento (real adquirente)
impedindo a interposição de outra empresa na aquisição, como pretende o Fisco,. Mas é certo que
nem a Lei no 9.532/1997, nem a Lei no12.972/2014, que alterou por último o regramento, assim
dispôs.
Desta feita, a figura do real adquirente sustentada pela fiscalização no lançamento e
refletida em parte da jurisprudência desse conselho somente seria sustentável se descaracterizada
a real existência da empresa-veículo que ao fim e ao cabo realizou o investimento e foi,
posteriormente, incorporada pela empresa adquirida.
A jurisprudência judicial sobre esta matéria começa a ganhar corpo junto aos
tribunais superiores, sendo digno de registro o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça –
STJ, no REsp no 2.026.473-SC, que analisa a possibilidade de utilização de empresa-veículo, por
uma empresa estrangeira, na estruturação do negócio que ensejou o reconhecimento do ágio, no
qual o tribunal destaca que a utilização de empresa-veículo no negócio, por si só, não o invalida,
competindo ao Fisco demonstrar a artificialidade na sua interposição na relação jurídica, verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO.
MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O
LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO
ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À
ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE.
ILEGALIDADE.
1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de
forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à
conclusão do acórdão embargado, como no caso dos autos.
2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a
respeito: a) da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o
instituto teria efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da
impossibilidade de criação de hipóteses de “indedutibilidade” não previstas na lei,
tal como pretendeu fazer o Fisco; c) da extensão da Lei n. 9.532/1997,
notadamente dos seus arts. 7o e 8o; d) da ocorrência efetiva de investimento
(aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões postas em
discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide.
3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2o, do CPC, assiste razão jurídica à
recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de
prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular.
Fl. 1509
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4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao
promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento
nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a
dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias
dependentes) e mediante o emprego de “empresa-veículo”.
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial,
consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do
investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido
na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do
investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como
custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação
societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades
empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei
n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem
acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa
promova o lançamento de ofício quando “se comprove que o sujeito passivo, ou
terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação” (art. 149,
VII) e também contém norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual
poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios
jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a “plena
eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a
serem seguidos” (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o
“propósito negocial” das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio
nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre “partes
dependentes” (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via
“empresa-veículo”; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que
esses
tipos
de
organizações
são
desprovidos
de
fundamento
material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não
resultam automaticamente na conclusão de que o “ágio interno” ou o ágio
resultado de operação com o emprego de “empresa-veículo” impediria a dedução
do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque,
até 2014, a legislação era silente a esse respeito.
Fl. 1510
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12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar
que, anteriormente, não havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de
relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas),
compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas
jamais pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de
"empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no
acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há
demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram
atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na
dedução do ágio.
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta
em face da interposição dos embargos de declaração.
Transcrevo os excertos do voto81 em que o relator analisa a questão da utilização da
empresa-veículo cujos fundamentos, de certo modo, estão alinhados ao posicionamento que
venho adotando neste tribunal administrativo, verbis:
[...]
Por isso, em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa
do investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente
como custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da Lei
n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação
societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades
empresárias.
Como a interpretação a ser dada aos supracitados artigos figura como fio
condutor desta decisão, transcrevo os dispositivos integralmente, com a redação
vigente ao tempo dos fatos:
[...]
Com base na leitura dos artigos destacados, verifica-se que a lei admitiu a
dedução fiscal do ágio (da base de cálculo do lucro real) na hipótese de absorção
patrimonial de pessoa jurídica da qual se detenha participação societária. Em
especial, a norma (em seu inciso III) estabeleceu a possibilidade de o ágio gerado
na aquisição de participação societária, cujo fundamento econômico tiver sido a
expectativa de rentabilidade futura (art. 20, § 2o, "b", do Decreto-Lei n.

81 O acórdão do STJ também analisa a validade do chamado ágio interno, em face dessa situação estar presente
naquela operação. Em linhas gerais, não tenho concordância com as premissas adotadas no voto, mesmo abstraindo
eventuais questões peculiares àquele processo, mas deixo de comentá-las por não serem aplicáveis ao presente caso
Fl. 1511
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1.598/1977), ser amortizado nos balanços correspondentes à apuração do lucro
real levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de, no
máximo, um sessenta avos para cada mês do período de apuração.
Nesses casos, portanto, assiste razão ao contribuinte quando afirma que, em
resumo, os requisitos exigidos para a dedução são: (i) que o ágio seja justificado
pela rentabilidade futura do investimento; (ii) que, após a aquisição, haja
incorporação da controlada pela controladora, ou vice-versa; e (iii) que seja
respeitado o limite de amortização de 1/60 por mês.
[...]
A Fazenda defende, portanto – inclusive no recurso em exame –, que a análise da
possibilidade de dedução do ágio não deve ser realizada à luz dos aspectos
meramente formais da norma, mas também sob a ótica dos eventos reais e
econômicos atrelados à operação que ensejou o ágio.
Justifica, aliás, que a interpretação histórica da norma (extraída da sua exposição
de motivos) deixa evidente que a disposição legal trouxe verdadeira blindagem ao
aproveitamento do ágio fictício; a interpretação teleológica evidencia que a
fruição de um ganho tributário pressupõe que seja demonstrada a existência de
propósito negocial/substância econômica, cabendo ao Fisco a desconsideração do
abuso das formas em detrimento da constatação dos fatos tributáveis (arts. 118, I,
142 e 149, VII, do CTN).
Até aqui, as premissas da recorrente não estariam de todo equivocadas. Pelo
contrário, de fato:
A exposição de motivos da Medida Provisória no 1.602/1997 deixou hialino
esse intuito de restrição da consideração do ágio como despesa dedutível,
mediante a instituição de óbices à amortização de qualquer tipo de ágio nas
operações de incorporação. Com isso o legislador visou limitar a dedução
do ágio às hipóteses em que fossem acarretados efeitos econômico-
tributários que o justificassem. (SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em
reorganizações societárias [aspectos tributários]. São Paulo: Dialética,
2012).
Além disso, o Código Tributário Nacional realmente autoriza que a autoridade
administrativa promova o lançamento de ofício quando “se comprove que o
sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulação” (art. 149, VII).
E, ainda, a norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), de
constitucionalidade indiscutível (ADI 2446), também poderia, em última análise,
até justificar a requalificação de negócios jurídicos ilícitos/dissimulados, embora
prevaleça a orientação de que a “plena eficácia da norma depende de lei ordinária
para estabelecer os procedimentos a serem seguidos” (STF, ADI 2446, rel. Min.
Carmen Lúcia).
Fl. 1512
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Em suma, a preocupação da Fazenda quanto às operações exclusivamente
artificiais é relevante e encontra abrigo na legislação e na interpretação que a esta
deve ser dada.
O que, a meu ver, mostra-se seguramente incorreta é a conclusão adotada pelo
Fisco após expor as premissas adiantadas nas linhas acima.
Não pode a Receita, alegando buscar extrair o “propósito negocial” das
operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em que o
instituto é decorrente da relação entre “partes dependentes” (ágio interno), ou
quando o negócio jurídico é materializado via “empresa-veículo”. Ou seja, não é
dado presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações societárias
são desprovidos de fundamento material/econômico.
[...]
A empresa-veículo, por sua vez, seria aquela constituída com a "função específica
de transferir participação societária entre controladora e controlada" (MOREIRA
JÚNIOR, Gilberto de Castro; SILVA JÚNIOR, Ademir Bernardo. Da dedutibilidade do
ágio para fins fiscais: análise do precedente da Columbian Chemicals Brasil LTDA
[Acórdão n. 1102-000.875] In: Análise de casos sobre aproveitamento de ágio:
IRPJ e CSLL à luz da jurisprudência do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO,
Maurício Pereira (coord). São Paulo: MP Editora, 2016).
Embora não haja consenso sobre o conceito de "empresa-veículo", algumas
características dessa entidade podem ser destacadas:
A “empresa-veículo” geralmente é constituída pela própria pessoa jurídica
adquirente com o aporte do investimento na sociedade adquirida
(“empresa-alvo”), justamente para efetuar a transferência do ágio de
rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” tem duração efêmera;
A “empresa-veículo” é criada sem outro propósito econômico, além de
facilitar o aproveitamento fiscal do ágio de rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” é utilizada como instrumento para aquisição da
participação societária na “empresa-alvo” ou como sociedade para a qual
ocorre a transferência do ágio;
A “empresa-veículo” é controladora da pessoa jurídica sucessora, que
continua a existir após o evento societário, na qual o ativo diferido (regime
anterior) ou o ativo intangível (regime atual) relativo ao ágio de
rentabilidade futura passa a produzir efeitos fiscais;
A “empresa-veículo” é extinta no evento societário de fusão, cisão ou
incorporação;
A “empresa-veículo” possibilita que a sociedade investida por meio da
incorporação reversa, amortize o ágio de rentabilidade futura.
Fl. 1513
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(SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e
contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).
Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se
baseia a Fazenda passam longe de resultar automaticamente na conclusão de que
o “ágio interno” ou o ágio resultado de operação com o emprego de “empresa-
veículo” impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro
real.
Primeiro, porque os supracitados arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 em nenhum
momento dispuseram de maneira expressa sobre a impossibilidade apriorística do
aproveitamento do ágio nas operações de partes dependentes ou mediante o
emprego de empresa interposta.
Aliás, quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que
anteriormente, não havia vedação, e continua não havendo, ao uso de sociedade-
veículo.
Segundo, porque se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à
existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente
simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das
operações, mas jamais pressupor que a só existência de ágio entre partes
dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria abusiva.
Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o
disposto no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding
“como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos
fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como
"veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões
reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas
originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas,
econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais justificável
a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões práticas: confere
mais segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de dedução
do ágio (o que não aconteceria se a incorporação fosse internacional); permite a
negociação com base na moeda local; pode facilitar a realização de operações
locais (por exemplo, dispensar garantias que seriam exigidas do investidor
internacional) etc.
Assim, filio-me à orientação de que:
A Lei n° 9.532/1997 e a Lei no 12.973/2014 apenas exigem a confusão
patrimonial entre a pessoa jurídica que detém participação societária e a
sociedade adquirida, não fazendo qualquer alusão, ainda que implícita, ao
Fl. 1514
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suposto "real adquirente", que segundo a tese do Fisco, teria fornecido os
recursos financeiros ou ofertado garantia para aquisição do investimento.
(SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e
contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022)
Em resumo, compreendo que a existência do ágio interno (ao menos até 2014) ou
a constituição de sociedade-veículo não podem, por si sós, configurar
impedimento para a dedução do ágio.
O mais importante, nessas situações, é investigar se: Houve efetiva
aquisição de participação societária? Há efetivo custo (sacrifício) de
aquisição? Resta demonstrado que o ágio corresponde à diferença entre o
custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento está
fundamentado na expectativa de rentabilidade futura? Houve absorção do
patrimônio da investida ou da investidora por meio de incorporação, fusão
ou cisão?
[...]
Há efetiva aquisição/alienação de participação societária?
(DIAS, Karem Jureidini; LAVEZ, Raphael Assef. “Ágio interno” e “empresa-
veículo” na jurisprudência do CARF: um estudo acerca da importância dos
padrões legais na realização da igualdade tributária In: Análise de casos
sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e CSLL à luz da jurisprudência do CARF.
PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO, Maurício Pereira (coord). São Paulo:
MP Editora, 2016)
No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão,
entendo não ter sido demonstrado que as operações entabuladas pela parte
recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de função social.
[...]
No presente caso, a contribuinte destaca, ainda, que o grupo controlador já detinha
quando da aquisição da investida, o controle de outras quatro empresas operacionais no país e
que se a aquisição se desse por meio de qualquer uma delas o ágio seria igualmente dedutível e
não haveria o questionamento sobre a real existência dessas empresas no contexto da operação.
Em linha com o precedente do STJ acima citado, entendo que, neste contexto, a
opção do grupo controlador no exterior de realizar a aquisição por meio de uma nova empresa
(holding) criada para tal fim, ao invés de lançar mão de uma outra empresa já controlada, se situa
dentro da esfera de liberdade do contribuinte para organizar seus negócios (visando manter a
segregação de atividades, p.ex), inclusive por razões de economia fiscal.
De todo o exposto concluo, no presente caso, que não tendo o Fisco trazido
elementos que pudessem desconsiderar a existência da empresa-veículo, e inexistindo
questionamento quanto à efetividade do ágio e do negócio realizado entre partes independentes,
entendo que restaram presentes os requisitos suficientes a autorizar a sua amortização.
Fl. 1515
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-006.940 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 10980.723710/2019-97
170
Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso fazendário neste
ponto.

Assinado Digitalmente
Luiz Tadeu Matosinho Machado
Fl. 1516
DF CARF MF
Original