Tribunal: CARF
Processo: 10140.720375/2010-29
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCAS ISSA HALAH
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-01-25
Data de publicação: 2024-02-08

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Data do fato gerador: 31/01/2007, 28/02/2007, 31/03/2007, 30/04/2007, 31/05/2007, 30/06/2007
IMPUGNAÇÃO. CONTRADITÓRIO. TEMPESTIVIDADE.
Demonstrado que a impugnação protocolizada pela via postal foi postada nos Correios antes do prazo de 30 (trinta) dias contados da ciência do Auto de Infração, é tempestiva e deve ser conhecida, reconhecendo-se consequentemente a improcedência do Acórdão Recorrido.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10140.720375/2010-29
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-006.229 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
25 de janeiro de 2024
Recorrente
JOAO GILBERTO MARCATO & CIA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Data do fato gerador: 31/01/2007, 28/02/2007, 31/03/2007, 30/04/2007,
31/05/2007, 30/06/2007
IMPUGNAÇÃO. CONTRADITÓRIO. TEMPESTIVIDADE.
Demonstrado que a impugnação protocolizada pela via postal foi postada nos
Correios antes do prazo de 30 (trinta) dias contados da ciência do Auto de
Infração,
é
tempestiva
e
deve
ser
conhecida,
reconhecendo-se
consequentemente a improcedência do Acórdão Recorrido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar a
alegação preliminar de prescrição intercorrente e dar parcial provimento ao recurso voluntário
para considerar a impugnação tempestiva e determinar o retorno dos autos à autoridade julgadora
a quo para que esta conheça e aprecie a impugnação apresentada.

(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Lucas Issa Halah - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fabio de Tarsis Gama
Cordeiro, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Jose Eduardo Genero Serra, Lucas Issa Halah,
Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque.
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10140.720375/2010-29
Fl. 538
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-006.229 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720375/2010-29

Adoto o Relatório do Acórdão Recorrido para refletir o estado da demanda até a
data de sua prolação.
“Em decorrência de ação fiscal direta, a contribuinte acima identificada foi
autuada em 11/08/2010 (fls. 111 e 112), e intimada a recolher o crédito
tributário constituído relativo aos tributos abrangidos pelo Simples (IRPJ,
contribuição para o PIS/Pasep, CSLL, Cofins e Contribuição para a Seguridade
Social-INSS), multa proporcional e juros de mora, referentes a fatos geradores
ocorridos em 2007.
2. Conforme descrito nos Autos de Infração (fls. 3 a 54) a contribuinte cometeu
as seguintes infrações:
2.1. Omissão de receitas caracterizada por receita escriturada (Livro Registro de
Apuração do ICMS) e não declarada na Declaração Simplificada, conforme
valores indicados à fl. 4 do AI.
2.2. Insuficiência de recolhimento decorrente da mudança de faixa de alíquota
do Simples incidente sobre a receita declarada, em função do aumento da
receita bruta acumulada devido ao cômputo da receita omitida, conforme
demonstrativos de fls. 11 a 14.
3. Tendo em vista o apurado, foram lavrados, conforme preceitua o artigo 9o do
Decreto n o 70.235, de 06 de março de 1972, os seguintes Autos de Infração:
3.1. IRPJ (fls. 3 a 22) com base nos artigos 186 e 188 do Decreto no 3.000, de
26 de março de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda – RIR/1999), 2o, § 2o,
3o, § 1o, alínea “a”, 5o, 7o, § 1o, e 17 da Lei no 9.317, de 05 de dezembro de
1996, e 3o da Lei no 9.732, de 11 de dezembro de 1998, formalizando crédito
tributário calculado até 30/07/2010 no montante de R$ 52.923,14.
3.2. PIS (fls. 23 a 30) com base no artigo 3o, alínea “b” da Lei Complementar
(LC) no 07, de 07 de setembro de 1970, combinado com o artigo 1o, parágrafo
único, da Lei Complementar no 17, de 12 de dezembro de 1973, artigos 2o,
inciso I, 3o e 9o da Medida Provisória no 1.249, de 14 de dezembro de 1995 e
suas reedições, artigos 2o, § 2o, 3o, § 1o, alínea “b”, 5o e 7o, § 1o, e 17 da Lei no
9.317/1996, e 3o da Lei no 9.732/1998, formalizando crédito tributário,
calculado até 30/07/2010, no montante de R$ 38.918,75.
3.3 CSLL (fls. 31 a 38) com base nos artigos 1o da Lei no 7.689, de 15 de
dezembro de 1988, 2o, § 2o, 3o, § 1o, alínea “c”, 5o, 7o, § 1o, e 17 da Lei no
9.317/1996, e 3o da Lei no 9.732/1998, formalizando crédito tributário,
calculado até 30/07/2010, no montante de R$ 55.590,58.
3.4. COFINS (fls. 39 a 46) com base no artigo 1o da Lei Complementar (LC) no
70, de 30 de dezembro de 1991, 2o, § 2o, 3o, § 1o, alínea “d”, 5o, 7o, § 1o, e 18 da
Lei no 9.317/1996, e 3o da Lei no 9.732/1998, formalizando crédito tributário,
calculado até 30/07/2010, no montante de R$ 163.860,45. 3.5. Contribuição
para a Seguridade Social – INSS (fls. 47 a 54) com base nos artigos 2o, § 2o, 3o,
§ 1o, alínea “f”, 5o, 7o, § 1o, e 17 da Lei no 9.317/1996, e 3o da Lei no
9.732/1998, formalizando crédito tributário, calculado até 30/07/2010, no
montante de R$ 466.939,71.
Fl. 539
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-006.229 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720375/2010-29

4. O enquadramento legal da multa de ofício aplicada no montante de 75% dos
tributos lançados é o artigo 44, inciso I, da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de
1996, combinado com o artigo 19 da Lei no 9.317/1996. O enquadramento legal
dos juros de mora é o artigo 61, § 3o, da Lei no 9.430/1996 (fls. 19, 20, 27, 28,
35, 36, 43, 44, 51 e 52).
5. Irresignada com os lançamentos, em 13 de setembro de 2010, a empresa
apresentou a impugnação às fls. 120 a 126, instruída com os documentos às fls.
127 a 323, na qual alega, em síntese, o seguinte (títulos de acordo com o
apresentado pela defendente):
5.1. A recorrente, não se conformando com o AI, do qual foi notificado em
10.08.2008, vem, respeitosamente, no prazo legal, com amparo no que dispõem
o art. 15 do Dec. 70.235/72, apresentar sua impugnação parcial, pelos motivos
de fato e de direito que se seguem.
Dos fatos
5.2. Na autuação foi verificado, por amostragem, irregularidade no
cumprimento de obrigações tributárias pertinentes aos regimes do Simples
Federal (Primeiro Semestre de 2007 - R$ 778.232,63) e do Lucro Presumido
(Segundo Semestre de 2007 – R$ 167.812,42).
5.3. Dispensável dizer que o segmento ao qual faz parte a impugnante permite
lucratividade muito baixa, de molde que a persistir a imposição da cobrança de
impostos na forma acima inviabilizará em definitivo a continuidade das
atividades econômicas da impugnante, acarretando, por via de conseqüência, o
desaparecimento de mais de trinta empregos diretos. Enquadramento para fins
de tributação
5.4. A toda evidencia, no Primeiro Semestre de 2007 houve flagrante erro no
enquadramento da empresa, que jamais poderia ser tributada pelo Simples
Federal.
5.5. Primeiro, por que o texto da Lei, de forma expressa, veda que empresas
com faturamento superior a R$ 2.400.000,00 façam opção pelo Simples.
5.6. Segundo, por que num simples “lançar de olhos” se vê que tal opção é
extremamente perniciosa para o contribuinte.
5.7. Assim, e por tal desde já se pugna, é de permitir que a referida empresa, no
primeiro semestre de 2007, seja tributada pelo Lucro Real ou (no mínimo) pela
sistemática do Lucro Presumido; quer por ser menos onerosa à impugnante,
quer pela vedação expressa da Lei.
5.8. É relevante dizer que o enquadramento no Lucro Real ou no Lucro
Presumido tem também por escopo evitar o pagamento indevido do PIS e da
COFINS, que são antecipadamente pagos pelo fabricante. Incorreta apuração da
base de cálculo
5.9. O erro primordial foi fazer a incorreta opção, no Primeiro Semestre de
2.007, pelo Simples Federal, visto que a empresa obtinha faturamento que
obrigatoriamente a excluía do referido regime, como se vê.
Fl. 540
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-006.229 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720375/2010-29

5.10. Outro erro igualmente relevante, em que pese o trabalho do digno Auditor
Fiscal, foi a incorreta inclusão, para o fim de apuração da Diferença da Base de
Cálculo, sujeita à incidência dos tributos, de valores constantes em Notas
Fiscais emitidas para o fim de remessa de mercadorias para demonstração.
5.11. Importa dizer que as Notas Fiscais destinadas a demonstração de
motocicletas são lançadas no Livro de Regido de Saídas sob código fiscal n.°
5.912, enquanto que aquelas referentes à saída por vendas são lançadas com
código n.° 5.102.
5.12. Ao serem resumidamente transportados para o Livro de Registro de
Apuração de ICMS, os valores foram destacados separadamente por operação;
assim é possível ver, mês a mês, o montante correto das vendas no estado,
vendas fora do estado e demonstrações.
5.13. Quando os faturamentos são corretamente lançados a diferença da base de
cálculo cai sensivelmente (colaciona tabela às fls. 124 e 125).
5.14. Informa-se, por oportuno, que os valores da coluna diferença apurada são
aqueles constante no levantamento fiscal e os valores da coluna exclusão são os
constantes no livro de Apuração de ICMS sob código 5.912, produtos
destinados à demonstração apenas.
5.15. Ademais a tributação da empresa pelo Simples Federal implica
obrigatoriamente no pagamento do PIS e da COFINS, que estão incluídas nos
percentuais dessa forma de tributação, redundando, por via de conseqüência, na
bitributação, o que é expressamente vedado pelo nosso ordenamento jurídico
tributário.
5.16. Conclui-se de forma que toda vez que a impugnante pagar o Simples
Federal estará pagando também o PIS e a COFINS que estão "embutidos".
5.17. É imperioso destacar que o PIS e a COFINS, devidos pelo varejista, nesse
seguimento, são pagos na sistemática de substituição tributária pelo fabricante.
5.18. Ante a farta demonstração da parcial insubsistência da ação fiscal, o
Impugnante requer o acolhimento integral da presente impugnação para o fim
de afastar a exigência tributária e seus acréscimos, relativa aos valores
indevidamente incluídos no AI, bem como a inclusão de todo o primeiro
semestre de 2007 no regime de tributação pelo Lucro Real, ou no mínimo pelo
Lucro Presumido.
6. Em despacho à fl. 324 o órgão de origem consignou que tendo em vista a
impugnação parcial ao AI, os autos deveriam ser remetidos à Seção de Controle
e Acompanhamento Tributário (Sacat) da Delegacia da Receita Federal em
Campo Grande/MS, para elaboração de minuta de cálculo, providencia atendida
com o despacho às fls. 325 e 326, posteriormente alterado pelo despacho às fls.
329 a 331.
7. A seguir, os créditos não impugnados foram transferidos para o processo
19709.720001/2011-96 (fls. 332 a 334), sendo emitido novamente o Extrato do
Processo (fls. 335 a 340).
Fl. 541
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-006.229 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720375/2010-29

8. Em 03/09/2012 a Sacat/DRF/CG/MS emitiu o Parecer no 482/2012 (fls. 402 a
404), com registro de que a recorrente, conforme documentos às fls. 348 a 401,
alegou que apresentou impugnação total ao crédito tributário, e que a mesma
requer a baixa dos débitos pertinentes inscritos em dívida ativa da União, e sua
consequente suspensão para prosseguimento do contencioso. Atendido o pleito
da defendente, com o cancelamento das inscrições pela Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional em Campo Grande/MS (fl. 404) e a emissão de um novo
Extrato do processo (fls. 405 a 408), retornaram os autos para julgamento (fls.
409 a 411).”
O Acórdão Recorrido deixou de conhecer da Impugnação por considerá-la
intempestiva, pelas seguintes razões:
“12. No caso em comento, cabe consignar que o AI foi enviado para o endereço
informado pela empresa ao sistema CNPJ à época da lavratura do mesmo, tendo
sido recebido pela defendente em 11/08/2010, conforme cópia do Aviso de
Recebimento (AR) acostada à fl. 111, informação que se confirma no Extrato do
Processo à fl. 406.
13. Assim, tendo em vista os ditames do art. 15 do Decreto 70.235/1972 acima
reproduzido, ocorreu a preclusão do direito de apresentação do contraditório ao
Despacho Decisório.
14. Inaceitável, assim, a solicitação de recebimento da defesa apresentada em
13/09/2010 – informação que se confirma no Extrato do processo à fl. 405 - e
fora do prazo limite encerrado em 10/09/2010, sendo impertinente a alegação da
recorrente de que apresentou o contraditório ao AI no prazo legal.”
Em Recurso Voluntário, o contribuinte arguiu a ocorrência da prescrição
intercorrente e a tempestividade do Recurso Voluntário, asseverando que o protocolo ocorreu
pela via postal, tendo a Impugnação sido postada no dia 09/09/2010 e recebida pela Receita
Federal em 10/09/2010, conforme Aviso de Recebimento e documentos que colaciona. Pleiteou,
assim, que sua Impugnação fosse conhecida e apreciada quanto ao mérito para cancelar os autos
de infração.
É a síntese do necessário.
Voto
Conselheiro Lucas Issa Halah, Relator.
1
- Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, nos termos do Regimento Interno do CARF.
No mais, o Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de
admissibilidade, portanto, dele conheço.

Fl. 542
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-006.229 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720375/2010-29

2
- Mérito
2.1
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Afasto a prescrição intercorrente em virtude do caráter vinculante da Súmula
CARF no 11, segundo a qual “não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo
fiscal”.

2.2
TEMPESTIVIDADE

O Contribuinte alega tratar-se de preliminar de nulidade, mas este Colegiado
entendeu tratar-se preliminar de mérito, que como tal será analisada.
Conforme se verifica do extrato emitido pelos Correios, de fl. 427, o objeto n°
SX338600339BR foi postado 09.09.2010 às 11:28h com destino à Delegacia da Receita Federal
de Campo Grande – MS. Vejamos:
Fl. 543
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-006.229 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720375/2010-29

E conforme o Aviso de Recebimento de fl. 428, o objeto foi recebido na
Delegacia da Receita Federal em 10.09.2010 pela Técnica de Secretariado Gladys Ascurra, RG
298.426 SSP/MS. Vejamos:

Fl. 544
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-006.229 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720375/2010-29

Acerca do protocolo de defesa pela via postal, nada nos diz o Decreto no
70.235/72. A administração tributária, federal, contudo, exarou o Ato Declaratório Normativo no
19 de 25/05/97, que considera como data da entrega, no exame da tempestividade do pedido, a
data da respectiva postagem constante do aviso de recebimento, devendo ser igualmente
indicados neste último, nessa hipótese, o destinatário da remessa e o número de protocolo
referente ao processo, caso existente. Vejamos o teor do ADN no 19/97:
“Processo Administrativo Fiscal. Remessa da Impugnação pelos Correios. Para
os efeitos da tempestividade, considera-se como data da entrega a da postagem
da petição, devidamente comprovada (AR).
O Coordenador-Geral do Sistema de Tributação, no uso de suas atribuições, e
tendo em vista o disposto nos arts. 15 e 21 do Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, com a redação dada do art. 1o da Lei no 8.748, de 09 de
dezembro de 1993, no Decreto de 15 de abril de 1991 e na Portaria no 12, de 12
de abril de 1992, do Ministério Extraordinário para a Desburocratização,
Declara, em caráter normativo, as Superintendências da Receita Federal, às
Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais interessados que,
quando o contribuinte efetivar a remessa da impugnação através dos Correios:
a) será considerada como data da entrega, no exame da tempestividade do
pedido, a data da respectiva postagem, constante do aviso de recebimento,
devendo ser igualmente indicados neste último, nessa hipótese, o destinatário da
remessa e o número de protocolo referente ao processo, caso existente;
b) o órgão destinatário da impugnação anexará cópia do referido aviso de
recebimento ao competente processo;
Fl. 545
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-006.229 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720375/2010-29

c) na impossibilidade de se obter cópia do aviso de recebimento, será
considerada como data da entrega a data constante do carimbo aposto pelos
Correios no envelope, quando da postagem da correspondência, cuidando o
órgão destinatário de anexar este último ao processo nesse caso.”
Adotando racional semelhante, em 2011 foi editado o Decreto no 7.574, de 29 de
setembro de 2011, destinado a regulamentar o processo administrativo fiscal naquilo em que
silente o Decreto no 70.235/72, cujo artigo 56, §5o prevê a apresentação de impugnação pela via
postal.
“Art. 56. A impugnação, formalizada por escrito, instruída com os documentos
em que se fundamentar e apresentada em unidade da Secretaria da Receita
Federal do Brasil com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo,
bem como, remetida por via postal, no prazo de trinta dias, contados da data da
ciência da intimação da exigência, instaura a fase litigiosa do procedimento
( Decreto no 70.235, de 1972, arts. 14 e 15 ).
§ 1o Apresentada a impugnação em unidade diversa, esta a remeterá à unidade
indicada no caput.
§ 2o Eventual petição, apresentada fora do prazo, não caracteriza impugnação,
não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do
crédito tributário nem comporta julgamento de primeira instância, salvo se
caracterizada ou suscitada a tempestividade, como preliminar.
§ 3o No caso de pluralidade de sujeitos passivos, caracterizados na formalização
da exigência, todos deverão ser cientificados do auto de infração ou da
notificação de lançamento, com abertura de prazo para que cada um deles
apresente impugnação.
§ 4o Na hipótese do § 3o , o prazo para impugnação é contado, para cada sujeito
passivo, a partir da data em que cada um deles tiver sido cientificado do
lançamento.
§ 5o Na hipótese de remessa da impugnação por via postal, será considerada
como data de sua apresentação a da respectiva postagem constante do aviso de
recebimento, o qual deverá trazer a indicação do destinatário da remessa e o
número do protocolo do processo correspondente.
§ 6o Na impossibilidade de se obter cópia do aviso de recebimento, será
considerada como data da apresentação da impugnação a constante do carimbo
aposto pelos Correios no envelope que contiver a remessa, quando da postagem
da correspondência.
§ 7o No caso previsto no § 5o , a unidade de preparo deverá juntar, por anexação
ao processo correspondente, o referido envelope.”

Nota-se que o AR indica sua destinação à Delegacia da Receita Federal, bem
como tratar-se de impugnação ao auto de infração originado do Mandado de Procedimento Fiscal
no 0140100/00081-10, exatamente o número do MPF indicado no Auto de Infração em questão.
Fl. 546
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-006.229 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720375/2010-29

A própria DRF acosta aos autos, logo após a Impugnação, a etiqueta de
rastreamento dos Correios que atesta a postagem da Impugnação em 09/09/2010, portanto
tempestiva:

Assim, tendo o Recorrente sido intimado da autuação em 11/08/2010, conforme
cópia do Aviso de Recebimento (AR) acostada à fl. 111 e havendo prova inequívoca da
postagem da Impugnação em 09/09/2010, a Impugnação é tempestiva.
O carimbo presente em sua primeira página, de fl. 120, que indica como suposta
data de protocolo 13/09/2010 representa apenas a data de recebimento do documento no gabinete
do Delegado da Receita Federal, não podendo ser considerada para fins de cômputo do prazo de
defesa. Vejamos:
Fl. 547
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-006.229 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10140.720375/2010-29

O Recurso, portanto é tempestivo e merece ter seu mérito apreciado pela instância
de origem de modo a evitar a supressão de instância e a violação ao duplo grau de jurisdição.

3
- Dispositivo
Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, rejeitando a
preliminar de prescrição intercorrente, mas reconhecendo a tempestividade da Impugnação e,
consequentemente, determinando a baixa dos autos para que novo acórdão seja proferido pela
instância de origem superando a intempestividade.
(documento assinado digitalmente)
Lucas Issa Halah

Fl. 548
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-006.229 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Fl. 549
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