Tribunal: CARF
Processo: 13962.000002/2010-52
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDRE BARROS DE MOURA
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-12-18
Data de publicação: 2025-01-16

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2005 a 30/06/2007
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS.
Tendo a empresa remunerado segurados empregados e contribuintes individuais com verbas integrantes do salário de contribuição previdenciário, tornasse obrigada ao recolhimento das contribuições patronais incidentes sobre tais valores, conforme determina o art. 22, I, II e III, da Lei 8.212/91.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
13962.000002/2010-52
ACÓRDÃO
2002-009.174 – 2a SEÇÃO/2a TURMA EXTRAORDINÁRIA
SESSÃO DE
18 de dezembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
GIORGIO FADELLI CONFECÇÕES LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2005 a 30/06/2007
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS.
Tendo a empresa remunerado segurados empregados e contribuintes
individuais
com
verbas
integrantes
do
salário
de
contribuição
previdenciário, tornasse obrigada ao recolhimento das contribuições
patronais incidentes sobre tais valores, conforme determina o art. 22, I, II e
III, da Lei 8.212/91.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do recurso voluntário, não conhecendo das alegações relativas à exclusão da
empresa do Simples Nacional e, na parte conhecida, rejeitar as preliminares suscitadas e, no
mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário, para determinar a aplicação da
retroatividade benigna reduzindo a multa de mora ao patamar de 20%.

Assinado Digitalmente
André Barros de Moura – Relator

Assinado Digitalmente
Marcelo de Sousa Sáteles – Presidente

Fl. 341
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DOCUMENTO VALIDADO
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Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros André Barros de Moura,
Ricardo Chiavegatto de Lima, Carlos Eduardo Avila Cabral e Marcelo de Sousa Sateles (Presidente).
Ausente o conselheiro Joao Mauricio Vital.

RELATÓRIO
Os fundamentos legais das exigências se encontram no anexo Fundamentos Legais
do Débito (FLD) de fls. 19 e 20.
De acordo com o Relatório Fiscal (REFISC), fl. 23 e 24, a empresa foi excluída do
Simples por meio do Ato Declaratório Executivo n° 091, de 04/06/2009, por ter incorrido na
hipótese de vedação prevista no art. 14, inciso IV, da Lei n° 9.317, de 1997.
Em decorrência, foram lançadas contribuições devidas à Seguridade Social,
correspondentes à parte da empresa e as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos
em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do
trabalho, apuradas nas competências 01/2005 a 06/2007, incidentes sobre a remuneração de
segurados empregados e contribuintes individuais.
Os fatos geradores foram apurados em folhas de pagamento e não foram
declarados em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social (GFIP), devido à informação incorreta no campo referente à opção do Simples.
Devido a configuração, em tese, do crime de sonegação de contribuições
previdenciárias, foi emitida Representação Fiscal para Fins Penais.
Contrariada com o lançamento, a empresa apresentou, por intermédio de
procurador constituído (fl. 67), a impugnação de fls. 32 a 63, instruída com os documentos de fls.
64 a 184, fundamentando-se nas razões a seguir sintetizadas.
Em nota introdutória, resume o procedimento prévio da fiscalização, que culminou
com a lavratura do Auto de Infração em epígrafe, alegando que está pautado em premissa fática
equivocada (a exclusão da empresa mediante o ADE n° 01/1999), além de conter vícios que o
tornam inválido.
Preliminarmente, requer a suspensão do ato de exclusão do Simples até a conclusão
do julgamento definitivo da manifestação de inconformidade apresentada pela impugnante no
processo n° 13962.000002/2010-52, em conformidade com o art. 151, III, do CTN, defendendo
que o débito em exame não poderia sequer ter sido lançado, citando doutrina e jurisprudência
sobre o assunto.
Também em preliminar, alega a nulidade do Termo de Início do Procedimento
Fiscal. Cita o art. 196, caput e parágrafo único do CTN, que impõe ao órgão fiscalizador que antes
de iniciar qualquer fiscalização emita o Termo de Início de Ação Fiscal, o qual deve ser cientificado
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ao contribuinte através do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), o qual não lhe foi cientificado.
Reporta-se, também, ao Decreto n° 6.104, de 30 de abril de 2007 e ao art. 7o do Decreto n°
70.235, de 1972.
Aduz, ainda, que no caso específico, o termo de início da ação fiscal não foi assinado
pelo representante legal da empresa impugnante ou seu preposto, mas pelo Senhor Graziano
Andrade Gregório, que exerce a função de assistente de Recursos Humanos da empresa Perfil
Contabilidade, conforme se depreende da carteira de trabalho em anexo.
Requer, por tais motivos, a nulidade do procedimento fiscal. Aponta que o
cancelamento do AI também se impõe por deficiência de fundamentação legal, pois o pressuposto
para o lançamento é a exclusão da empresa impugnante do Simples, todavia os dispositivos legais
utilizados para fundamentar o lançamento não fazem referência à configuração do grupo
econômico.
No mérito, especificamente no item 5, trata da inexistência da hipótese de exclusão
prevista no art. 14, inciso IV, da Lei n° 9.317, de 1996 (fls. 43 a 57). No bojo de tais alegações,
sustenta, no item 5.B, que o lançamento lavrado com base nos substratos fáticos utilizados pela
agente fiscal para excluir a empresa impugnante do Simples não merece prosperar, tendo em vista
que a situação envolvendo a empresa aqui impugnante e a Fadei Fabril Ltda. já foi devidamente
analisada pela 6a Turma de Julgamento da DRF de Florianópolis, no julgamento do acórdão n° 07-
16.639, relativo ao processo administrativo n° 13962.000723/2007-67, ocasião em que restou
comprovado que a fiscalização não comprovou, de foram inequívoca, a existência da
irregularidade afirmada pela fiscalização. Entende que é nula a lavratura deste segundo Auto de
Infração, que pretende constituir crédito tributário sob o mesmo fundamento do anterior, e,
ainda, em relação ao mesmo período, violando a decisão já proferida pela DRJ. Diz, também, que o
AI pretende introduzir modificação do critério jurídico, contrariando o art. 146 do CTN. No item
5.C, trata do afastamento da multa por necessária interpretação benigna prevista no art. 112 do
CTN, uma vez que não houve falta de pagamento pelo contribuinte, hipótese de aplicação da
multa de 75% prevista no art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/1996, mas a divergência do Fisco em
relação ao entendimento do contribuinte quanto ao enquadramento legal de sua opção pelo
Simples, tanto que efetuou o regular pagamento dos tributos devidos naquele regime fiscal
simplificado, logo, não enquadrado na hipótese legal de imposição da penalidade prevista no
citado artigo, deve a multa ser afastada com fundamento no art. 112 do CTN. No item 5.C,
defende que deve ser reconhecida a impossibilidade de retroação dos efeitos do ato declaratório
de exclusão do Simples para alcançar tributos recolhidos anteriormente a sua lavratura. Defende,
também, a impossibilidade de formalização, no presente momento, de representação fiscal para
fins penais e da ausência de configuração de qualquer crime contra a ordem tributária no caso em
tela. Requer, ao final, o cancelamento e a anulação do auto de infração, impondo-se o
reconhecimento das preliminares levantadas e o acatamento dos argumentos de defesa
produzidos na impugnação; a produção de todos os meios de provas necessários ao deslinde da
controvérsia, especialmente a juntada de documentos e a prova testemunhai e, ainda, que todas
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as citações e intimações referentes ao presente feito sejam feitas diretamente em nome dos
procuradores legalmente constituídos, no endereço que indica.
A Delegacia da Receita Previdenciária emitiu a Decisão, fls. 188 a 196, mantendo a
autuação em sua integralidade com a seguinte Ementa:
ASSUNTO: OUTRO S TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Período de apuração: 01/01/2005 a 30/06/2007
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES.
LANÇAMENTO
DOS
CRÉDITOS
TRIBUTÁRIOS
DECORRENTES.
Promovida a exclusão da pessoa jurídica do Simples, proceder-se-á, se for o caso,
a lavratura de auto de infração para a exigência do crédito tributário devido,
independentemente do julgamento de eventual manifestação de inconformidade
contra o ato declaratório de exclusão.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se
processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais
pessoas jurídicas.
MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE.
Nos casos de lançamento de ofício, será aplica a multa de 75 % sobre a totalidade
ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2005 a 30/06/2007
VALIDADE DA INTIMAÇÃO A FUNCIONÁRIO OU A SÓCIO NÃO REPRESENTANTE
LEGAL.
E regular a ciência da intimação feita por funcionário ou sócio não representante
legal da empresa.
PROVAS. JUNTADA POSTERIOR.
O prazo para apresentação de provas no processo administrativo fiscal coincide
com o prazo de que o contribuinte dispõe para impugnar o lançamento, salvo se
comprovada alguma das hipóteses autorizadoras para juntada de documentos
após esse prazo.
PROVA TESTEMUNHAL. DESNECESSIDADE.
Descabe a realização de prova testemunhai quando sua necessidade não for
justificada pelo requerente e presentes nos autos todos os elementos para que a
autoridade julgadora forme sua convicção.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS.
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O Auditor-Fiscal formalizará representação fiscal para fins penais sempre que, no
exercício de suas funções internas ou externas, tiver conhecimento da ocorrência,
em tese, de crime de ação penal pública que não dependa de representação do
ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.
ENDEREÇAMENTO DAS INTIMAÇÕES.
A intimação do sujeito passivo deve se dar no domicílio tributário, assim
considerado o do endereço postal, eletrônico ou de fax informado pelo
contribuinte para fins cadastrais à Secretaria da Receita Federal. Inexiste previsão
legal para envio ao endereço do procurador.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Inconformado, cientificado do lançamento em 24/02/2011 o contribuinte
apresentou recurso voluntário em 21/03/2011, onde alega em síntese:
a) teria havido cerceamento do direito de defesa pela ausência de pronunciamento
sobre todos os argumentos expostos;
b) os efeitos do ato de exclusão do Simples estavam suspensos;
c) o termo de início não fora assinado pelo representante legal da empresa;
d) era nulo o auto de infração pela ausência de fundamentos legais;
e) os fatos já foram objetos de decisão administrativa;
f) não houvera simulação;
g) o crédito fora lançado somente com base em presunções;
h) a multa devia ser afastada;
i) não podiam retroagir os efeitos do ato de exclusão do Simples.
A 3a Câmara / 2a Turma Ordinária exarou a Resolução no 2302-000.178 pela qual
converteu o julgamento em diligência para que os autos retornem à origem, a fim de aguardar a
decisão definitiva, na esfera administrativa, sobre a exclusão do Contribuinte do SIMPLES e
somente após tal informação retornem a este Colegiado.
Houve a juntada do Acórdão no 1003-001.506 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma
Extraordinária que manteve a exclusão de ofício do Simples Nacional por ter ficado caracterizada a
constituição de pessoa jurídica mediante a utilização de interposta pessoa, efetivada pelo Ato
Declaratório Executivo DRF/Blumenau n° 091, de 04 de junho de 2009 em decisão definitiva.
Intimada a Autuada da juntada da referida decisão a mesma não se manifestou.
Diante disso, os autos retornaram para julgamento do Recurso Voluntário
manifestado.
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É o relatório.

VOTO
Conselheiro André Barros de Moura, Relator
O Recurso Voluntário é tempestivo.
Como acima relatado a autuada foi excluída do Sistema de Tributação Simplificada –
SIMPLES NACIONAL, conforme Ato Declaratório Executivo DRF/Blumenau n° 091, de 04 de junho
de 2009, processo administrativo fiscal de no 13971.003986/2007-19, cuja decisão final
consubstanciada no Acórdão no 1003-001.506, negou provimento ao recurso voluntário
interposto e manteve a exclusão da empresa do Simples Nacional.
Assim, tendo a questão sido decidida de forma definitiva na esfera administrativa
não conheço das alegações relativas à exclusão da empresa do Simples Nacional, em especial das
preliminares suscitadas.
O litígio recai sobre as contribuições previdenciárias patronais incidentes sobre as
remunerações dos segurados empregados e contribuintes individuais, no período de: 01/01/2005
a 30/06/2007.
Quanto à demais alegações, tendo em vista que a recorrente trouxe em sua peça
recursal basicamente os mesmos argumentos deduzidos na impugnação, nos termos do art. 114, §
12o, I do Regimento Interno do CARF (RICARF/2023), reproduzo no presente voto parte da decisão
de 1a instância com a qual concordo e que adoto:
PRELIMINARES DE NULIDADE.
(...)
2. Termo de Início da Fiscalização e Mandado de Procedimento Fiscal.
Cientificação.
Como do relatório se viu, o sujeito passivo alega que o procedimento fiscal é nulo,
porquanto não teria sido cientificado do Termo de Início de Ação Fiscal, o que
deveria se dar através do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF).
Tocante ao Mandado de Procedimento Fiscal, cumpre esclarecer que, nos termos
do art. 2° da Portaria RFB n° 11.371/2007, os procedimentos fiscais relativos a
tributos administrados pela RFB serão executados, em nome desta, pelos AFRFB e
instaurados mediante Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). Atualmente o MPF
é emitido exclusivamente em forma eletrônica e a ciência pelo sujeito passivo dá-
se por intermédio da Internet, no site da Receita Federal, com a utilização de
código de acesso consignado no Termo de Início de Fiscalização, conforme a
previsão legal:
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Portaria RFB n° 11.371/2007:
Do Mandado de Procedimento Fiscal Art. 4o O MPF será emitido exclusivamente
em forma eletrônica e assinado pela autoridade outorgante, mediante a utilização
de certificado digital válido, conforme modelos constantes dos Anexos dela III
desta Portaria.
Parágrafo único. A ciência pelo sujeito passivo do MPF, nos termos do art. 23 do
Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, com redação dada pelo art. 67 da Lei
n° 9.532, de 10 de novembro de 1997, dar-se-á por intermédio da Internet, no
endereço eletrônico www.receita.fazenda.gov.br, com a utilização de código de
acesso consignado no termo que formalizar o inicio do procedimento fiscal.
Em consulta ao Termo de Início de Procedimento Fiscal, fls. 29 e 30, verificamos
que consta a identificação do número do Mandado de Procedimento Fiscal e o
Código de Acesso ao mesmo. Portanto, contrariamente ao alegado, a ação fiscal
foi precedida, como se vê, da emissão de MPF.
O impugnante também alega que o presente auto de infração deve ser cancelado
porque não foi cientificado do Termo de Início de Procedimento Fiscal através dos
seus representantes legais, mas pelo Senhor Graziano Andrade Gregório, que
exerce a função de assistente de Recursos Humanos da empresa Perfil
Contabilidade, conforme se depreende da carteira de trabalho em anexo.
Com efeito, a autoridade lançadora emitiu o Termo de Início de Procedimento
Fiscal (fl. 29 e 3), o qual foi recebido, em 15/12/2009, por Graziano Andrade
Gregório, que assinou o documento registrando como seu cargo na empresa "RH"
. Esse fato é reconhecido pela empresa que, inclusive, apresentou o termo
juntamente com a impugnação, o qual foi juntado à fl. 107 e 108.
0 referido Termo tem por finalidade cientificar o sujeito passivo de que ele se
encontra sob ação fiscal e intimá-lo a apresentar os documentos necessários à
verificação do regular cumprimento das obrigações previdenciárias.
A ciência do início do procedimento fiscal implica na perda da espontaneidade do
sujeito passivo, conforme estabelece o Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972,
que dispõe sobre o processo administrativo fiscal:
Art. 7o O procedimento fiscal tem início com:
1 - o primeiro ato de oficio, escrito, praticado por servidor competente,
cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto; II - a
apreensão de mercadorias, documentos ou livros; III - o começo de despacho
aduaneiro de mercadoria importada.
§ 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em
relação aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais
envolvidos nas infrações verificadas.
E o Decreto 70.235/1972 nos explica como se realiza a intimação pessoal dos atos
e termos processuais:
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Art. 23. Far-se-á a intimação:
I - Pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na
repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu
mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem
o intimar; (Redação dada pelo art. 67 da Lei n"9.532/97)
Verificamos assim que a legislação não restringe as pessoas aptas ao recebimento
dos termos e intimações emitidos pela fiscalização somente aos representantes
legais da empresa, mas incluiu também o mandatário e o preposto do sujeito
passivo no rol das pessoas com tal competência.
E, a pessoa que recebeu o Termo de Início de Procedimento Fiscal -
Graziano Andrade Gregório - foi quem atendeu a fiscalização.
A validade da entrega de documentos destinados ao sujeito passivo à figura do
preposto está prevista também no Código Civil (Lei 10.406, de 10 de janeiro de
2002), art. 1.171: Considera-se perfeita a entrega de papéis, bens ou valores ao
preposto, encarregado pelo preponente, se os recebeu sem protesto, salvo nos
casos em que haja prazo para reclamação.
Além disto o art. 1.178 do mesmo Código dispõe que os preponentes são
responsáveis pelos atos de quaisquer prepostos, praticados nos seus
estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que não autorizados
por escrito.
Deve ser observado que a empresa, em face da ciência do termo de início do
procedimento fiscal, apresentou os documentos examinados pela autoridade
lançadora, arrolados no REFISC (item 8), o que também evidencia a regularidade
do início da fiscalização.
Tocante ao argumento de que o citado preposto possui vínculo empregatício com
outra empresa, tal fato, mesmo que comprovado nos autos, o que não é o caso,
vez que não consta no anexo 2 da impugnação a cópia da Carteira de Trabalho e
Previdência Social de Graziano Andrade Gregório, conforme alegado, não teria o
condão de invalidar o procedimento fiscal. Com tal alegação, pretende o
contribuinte induzir à conclusão de que este empregado não teria vínculo com a
empresa. Todavia, extrai-se do contexto da ação fiscal, que a empresa tomou
conhecimento da ação fiscal, tendo inclusive apresentado sua via do Termo às fls.
107 e 109, bem como disponibilizou à fiscalização documentos solicitados por
aquele instrumento, o que evidencia que a pessoa que recebeu o Termo de Início
possuía vínculo com a autuada, tendo-a representado nesse ato, como preposto.
Diante do exposto, ante a ausência de descumprimento de qualquer formalidade
prevista na legislação, afasta-se o pleito de nulidade do lançamento.
3. Ausência de Fundamentação Legal Carece de procedência a alegação de que o
lançamento é nulo devido à ausência de fundamentação legal.
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O anexo Fundamentos Legais do Débito (FLD), fls. 19/20, informa ao contribuinte
os dispositivos legais que fundamentam o lançamento, de acordo com a legislação
vigente quando da ocorrência do fato gerador. Observa-se que os fundamentos
legais são arrolados por rubrica, a fim de facilitar a consulta em relação a cada um
dos fatos geradores que se encontram devidamente descritos no Relatório da
fiscalização.
Assim, no item 200 encontram-se os dispositivos legais da contribuição da
empresa sobre a remuneração dos empregados, cuja fundamentação é o art. 22,
inciso I, da Lei n° 8.212, de 1991, que define a contribuição da empresa sobre a
remuneração. No item 224 e subitem, consta a fundamentação legal para a
contribuição da empresa sobre a remuneração paga aos segurados contribuintes
individuais (art. 22, III, da Lei n° 8.212, de 1991) e, no item 301, os fundamentos
legais da contribuição da empresa para financiamento dos benefícios em razão da
incapacidade laborativa, com fulcro no art. 22, inciso II da Lei n° 8.212, de 1991.
Desnecessário que a Fiscalização tivesse apontado, como fundamento legal para o
lançamento, dispositivos legais que fizessem referência à configuração de grupo
econômico ou quaisquer outros que fundamentaram a exclusão da empresa do
SIMPLES.
Conforme já apontado alhures, a exclusão do Simples, mediante o Ato
Declaratório Executivo 091, de 1999 (fl. 27) é objeto de processo administrativo
distinto, lá constando os fundamentos de fato e de direito (dispositivos legais)
relacionados àquela infração.
Nos presentes autos, são exigidos os tributos decorrentes da exclusão, e, como se
viu, todos os dispositivos legais relacionados aos fatos geradores objeto do
lançamento estão arrolados no anexo próprio.
Ademais, o contribuinte apresentou impugnação envolvendo vários aspectos da
autuação, evidenciando o conhecimento acerca dos elementos fáticos e jurídicos
do lançamento, exercendo, por meio deste expediente, o contraditório e a ampla
defesa.
MÉRITO
(...)
Entretanto, entendo como matéria diferenciada daquele objeto do processo n°
13971.003986/2007-19 (apenso) o alegado no item 5.B (5.17 a 5.24), tocante à
modificação de critério jurídico para a lavratura do presente AI. Nesse item,
sustenta o impugnante que o lançamento lavrado com base nos substratos fáticos
utilizados pela agente fiscal para excluir a empresa impugnante do Simples não
merece prosperar, tendo em vista que a situação envolvendo a empresa aqui
impugnante e a Fadei Fabril Ltda. já foi devidamente analisada pela 6a Turma de
Julgamento da DRJ de Florianópolis, no julgamento do acórdão n° 07-16.639,
relativo ao processo administrativo n° 13962.000723/2007-67, ocasião em que
restou comprovado que a fiscalização não comprovou, de foram inequívoca, a
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existência da irregularidade afirmada pela fiscalização. Entende que é nula a
lavratura deste segundo Auto de Infração, que pretende constituir crédito
tributário sob o mesmo fundamento do anterior e em relação ao mesmo período,
violando a decisão já proferida pela DRJ. Defende, desse modo, que o AI pretende
introduzir modificação do critério jurídico, contrariando o art. 146 do CTN.
Com efeito, colhe-se do Acórdão n° 07-16.639 da 6a Turma de Julgamento desta
Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis, que foi lavrada
contra a empresa FADEL FABRIL LTDA (CNPJ n° 85.277.408/0001-68), a Notificação
Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) n° 37.128.551-8 de 14/12/2007, no valor
de R$ 997.082,44, referente às contribuições previdenciárias a cargo da empresa
incidentes sobre as remunerações de segurados empregados e segurados
contribuintes individuais vinculados à empresa Giorgio Fadelli Confecções Ltda
(ora autuada) e ditos segurados foram caracterizados como segurados da Fadei
Fabril Ltda. no período de 01/09/2004 a 31/08/2007. No acórdão, o lançamento
foi declarado nulo, por terem entendidos os julgadores que a fiscalização não
demonstrou, adequadamente, estarem presentes os pressupostos necessários à
caracterização da relação de emprego, como se extrai da ementa abaixo
transcrita:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/09/2004 a 31/08/2007 Auto de Infração n° 37.128.551-8
de
14/12/2007
CONTRIBUIÇÃO
PROVIDENCIARIA.
CARACTERIZAÇÃO
DE
SEGURADOS EMPREGADOS.
Para qualificar trabalhadores como segurados empregados de uma empresa, deve
a fiscalização demonstrar estarem presentes os pressupostos necessários à
caracterização da relação de emprego.
Não ocorreu, no corpo daquele voto, manifestação de improcedência quanto aos
fatos alegados pela fiscalização. A nulidade foi declarada, como apontou o relator
do Voto, o julgador Ricardo Rodolfo Pering, porque os fatos levados a
conhecimento pela auditoria fiscal apontavam para a existência de configuração
de grupo econômico entre a Fadei Fabril Ltda. e a Giorgio Fadelli Confecções
Ltda., senão vejamos o trecho do voto:
Por outro lado, o que ficou constatado foi a existência de uma estreita relação
entre as duas empresas, havendo, inclusive, fortes indícios de configuração de
grupo econômico de fato e, quiçá, a presença de situações impeditivas de opção
pelo Simples por parte da Fadelli como o fato de, possivelmente, ser resultante de
cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica e/ou ser
constituída por interpostas pessoas que não sejam seus verdadeiros sócios ou
acionistas, (grifo nosso)
Declarada nula a NFLD por vício formal, o Fisco dispunha de 5 anos para constituir
o crédito tributário em relação à empresa notificada, no caso a FADEL FABRIL
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LTDA, contado da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado
o lançamento anteriormente efetuado.
Ocorre que em 04 de junho de 2009, o Delegado da Receita Federal de Blumenau,
em face da Representação Administrativa datada de 13 de dezembro de 2007,
emitida em razão de fatos constatados por ocasião da ação fiscal sofrida pela
Fadei Fabril Ltda., emitiu o ADE n° 091, de 04 de junho de 2009, excluindo Giorgio
Fadelli Confecções Ltda. (ora autuada) do Simples a partir de 15/09/2004.
Em face da exclusão, a Giorgio Fadelli Ltda sofreu ação fiscal, na qual foi lavrado o
AI em epígrafe, objetivando resgatar as contribuições previdenciárias incidentes
sobre a remuneração paga aos seus segurados empregados e contribuinte
individuais nas competências 01/2005 a 06/2007 (observando-se o período
decadente), que não foram recolhidas em face do enquadramento, nesse período,
como empresa optante pelo Simples.
O fato de o Fisco lançar nesses autos as contribuições previdenciárias incidentes
sofre fatos geradores que, de fato, haviam sido objeto de lançamento na NFLD n°
37.128.551-8, não configura mudança de critério jurídico.
Primeiro, porquanto a relação jurídico tributária existente na NFLD n° 37.128.551-
8 se formou em relação à Fadei Fabril Ltda., sendo está a parte legítima para
alegar a modificação de critério jurídico, caso houvesse sido lavrada contra ela
uma nova autuação, agravando sua situação em face da opção de outro critério
jurídico pelo Fisco.
Questões relacionadas à permanência no Simples da empresa ora autuada não
foram objeto de julgamento na decisão da 6a Turma de Julgamento da DRJ/FNS,
onde está sequer integrou a relação jurídico tributária.
Essas questões foram abordadas e discutidas, com oportunidade para
manifestação contrária do contribuinte em epígrafe no processo administrativo n°
13971.003986/2007-19, em apenso.
0 que se extrai disso tudo, é que ocorreu uma adequação dos fatos apurados
naquela ação fiscal ao direito aplicável, em face de erro por parte da autoridade
então lançadora, e não uma revisão do lançamento por mudança de critério
jurídico adotado pelo Fisco.
(...)
No que refere à aplicação do art. 112, incisos, do Código Tributário Nacional, que
estabelece que a lei que define infrações, ou lhe comine penalidades,
interpretasse da maneira mais favorável ao acusado nas hipóteses de dúvida, não
cabe aplicação ao caso presente.
O âmbito de aplicação do art. 112 do CTN se restringe às hipóteses em que há
dúvida na interpretação da lei. Essa situação é diversa da que se apresenta nos
autos, onde há uma divergência entre o entendimento do contribuinte e do Fisco.
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Entretanto, quanto multa aplicada e questionada é de aplicar a retroatividade da
mais benigna ao presente caso.
Diante da revogação da Súmula n.o 119 do CARF, bem como em razão do tema está
incluso em lista de contestar e de recorrer da Procuradoria da Fazenda Nacional, não há motivos
para deixar de observar a jurisprudência pacífica do STJ quanto à aplicação da retroatividade
benigna da regra do art. 35 da Lei 8.212, com a redação dada pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o
percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos procedidos pela
Administração Tributária constituindo crédito tributário após início de fiscalização das obrigações
principais:
Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas
nas alíneas a, b, e c, do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições
instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim
entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em
legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do
art.61 da Lei n.o 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei n.o
11.941, de 2009).
Aliás, a multa de mora do art. 35 da Lei n.o 8.212 determinava aplicação de multa
que progredia conforme a fase e o decorrer do tempo e poderia atingir 50% na fase administrativa
e 100% na fase de execução fiscal, entretanto o dispositivo foi alterado pela mesma Lei n.o 11.941,
de 2009, fruto da conversão da MP 449, de 2008, ocasião em que estabeleceu que os débitos
referentes a contribuições não pagas nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de
multa de mora nos termos do art. 61 da Lei n.o 9.430, que estabelece multa de 0,33% ao dia,
porém limitada aos 20%.
No caso, por outras palavras e sintetizando, para lançamentos de ofício relativos a
fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8.212, isto é, para lançamentos até
11/2008, inclusive, não se aplica a multa de ofício de 75% (art. 35-A, da Lei 8.212, combinada com
o art. 44 da Lei 9.430), mas apenas a multa de mora decorrente de lançamento de ofício, que se
limitará a 20%.
Conclusão
Por todo o exposto, voto por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do
recurso voluntário, não conhecendo das alegações relativas à exclusão da empresa do Simples
Nacional e, na parte conhecida, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, dar provimento
parcial ao recurso voluntário, para determinar a aplicação da retroatividade benigna reduzindo a
multa de mora ao patamar de 20%.

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André Barros de Moura

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