Tribunal: CARF
Processo: 15563.720259/2011-33
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EDELI PEREIRA BESSA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-03-05
Data de publicação: 2024-03-27

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2007, 2008
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
QUALIFICAÇÃO DA PENALIDADE. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisões em contextos fáticos distintos, reportando simulação em operações societárias que tiveram por finalidade exclusiva constituir ágio interno, diversamente do recorrido, no qual se vislumbrou a existência de negócio jurídico indireto em face da realização de uma sucessão de negócios jurídicos típicos, destinados à constituição de uma joint venture entre dois grupos empresariais.
CLASSIFICAÇÃO DO ÁGIO COMO INTERNO. VALIDADE DA INTERPOSIÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. Não se conhece de recurso especial nas matérias cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisões em contexto fático distinto do recorrido.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO.
PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica.
APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão).
DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e normalidade.
DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes e reorganizações societárias com substância econômica.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial.
ART. 36 DA LEI 10.637 DE 2002. DIFERIMENTO DE GANHO DE CAPITAL. TRANSFORMAÇÃO SOCIETÁRIA SEM REPERCUSSÃO NA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO DECORRENTE DA REAVALIAÇÃO DAS AÇÕES. Os eventos decorrentes de reestruturação societária sob a vigência do art. 36 da Lei no 10.637, de 2002, não tem nenhuma repercussão na hipótese de incidência prevista nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997. A real sociedade investidora, que promoveu a reavaliação das ações valendo-se do permissivo de diferimento de ganho de capital, não participa do evento de modificação societária que autoriza a utilização da despesa de amortização do ágio.

Inteiro teor:
CSRF-T1
CSRF-T1 Ministério da Economia
Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
Processo no
15563.720259/2011-33 Recurso
Recurso
Especial do Procurador e do Contribuinte Acórdão no
Acórdão no
9101-006.851 – CSRF / 1a Turma Sessão de
Sessão de
5 de março de 2024 Recorrentes
Recorrentes
SENDAS DISTRIBUIDORA S/A

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2007, 2008
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
QUALIFICAÇÃO
DA
PENALIDADE.
CONTEXTOS
FÁTICOS
DIFERENTES.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL
NÃO
DEMONSTRADA. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos
apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisões em contextos
fáticos distintos, reportando simulação em operações societárias que tiveram
por finalidade exclusiva constituir ágio interno, diversamente do recorrido, no
qual se vislumbrou a existência de negócio jurídico indireto em face da
realização de uma sucessão de negócios jurídicos típicos, destinados à
constituição de uma joint venture entre dois grupos empresariais.
CLASSIFICAÇÃO DO ÁGIO COMO INTERNO. VALIDADE DA
INTERPOSIÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE DE NEGÓCIO
JURÍDICO
INDIRETO.
CONTEXTOS
FÁTICOS
DIFERENTES.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. Não se
conhece de recurso especial nas matérias cujos acórdãos apresentados para
demonstrar a divergência evidenciam decisões em contexto fático distinto do
recorrido.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO.
PREMISSA. INSTITUTO JURÍDICO-TRIBUTÁRIO. O conceito do ágio é
disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de instituto jurídico-tributário, premissa
para a sua análise sob uma perspectiva histórica e sistêmica.
APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA. EVENTOS.
SEPARAÇÃO. UNIÃO. São dois os eventos em que a investidora pode se
aproveitar do ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do
investimento, ao alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a
investidora e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de
cisão, transformação e fusão).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15563.720259/2011-33
Fl. 8031
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO. A amortização, a qual se submete o ágio
para o seu aproveitamento, constitui-se em espécie do gênero despesa, e,
naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no
art. 299 do RIR/99, submetendo-se aos testes de necessidade, usualidade e
normalidade.
DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS. Não há norma de despesa que recepcione
um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de operações
necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Não há como estender os atributos
de normalidade, ou usualidade, para despesas derivadas de operações atípicas, não
consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da pessoa
jurídica.
CONDIÇÕES
PARA
AMORTIZAÇÃO
DO
ÁGIO.
TESTES
DE
VERIFICAÇÃO. A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por
verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e
386 do RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-
se atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do
investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do
negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes
independentes e reorganizações societárias com substância econômica.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. INVESTIDOR E
INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE. Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de
10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas (1) real sociedade investidora, aquela
que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de
rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os
recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-se consumar a confusão de
patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou seja, o lucro e o investimento que
lhe deu causa passam a se comunicar diretamente. Compartilhando do mesmo
patrimônio a investidora e a investida, consolida-se cenário no qual os lucros
auferidos pelo investimento passam a ser tributados precisamente pela pessoa
jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio). Enfim, toma-se o momento em
que o contribuinte aproveita-se da amortização do ágio, mediante ajustes na
escrituração contábil e no LALUR, para se aperfeiçoar o lançamento fiscal com
base no regime de tributação aplicável ao caso e estabelecer o termo inicial para
contagem do prazo decadencial.
ART. 36 DA LEI 10.637 DE 2002. DIFERIMENTO DE GANHO DE CAPITAL.
TRANSFORMAÇÃO
SOCIETÁRIA
SEM
REPERCUSSÃO
NA
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO DECORRENTE DA REAVALIAÇÃO DAS
AÇÕES. Os eventos decorrentes de reestruturação societária sob a vigência do art.
36 da Lei no 10.637, de 2002, não tem nenhuma repercussão na hipótese de
incidência prevista nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997. A real sociedade
investidora, que promoveu a reavaliação das ações valendo-se do permissivo de
diferimento de ganho de capital, não participa do evento de modificação societária
que autoriza a utilização da despesa de amortização do ágio.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial da Fazenda Nacional e em conhecer parcialmente do Recurso Especial do
Fl. 8032
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

Contribuinte, apenas em relação às matérias “Legalidade do negócio jurídico indireto para fins
tributários e ausência de abuso de direito” e “Legalidade da operação realizada nos termos do
art. 36 da Lei 10.637/2002”. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar provimento ao
recurso, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, José Eduardo Dornelas Souza
(suplente convocado), Heldo Jorge dos Santos Pereira Júnior e Jeferson Teodorovicz (suplente
convocado) que votaram por dar provimento. Julgamento realizado após a vigência da Lei no
14.689/2023, a qual deverá ser observada quando do cumprimento da decisão.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício.

(documento assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa - Relatora.

Participaram do presente julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, José Eduardo Dornelas Souza
(substituto), Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior,
Jeferson Teodorovicz (substituto), Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Ausentes os conselheiros Luciano Bernart, substituído pelo conselheiro Jeferson Teodorovicz, e
a conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, substituída pelo conselheiro José
Eduardo Dornelas Souza.

Relatório
Trata-se de recursos especiais interpostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional ("PGFN") e por SENDAS DISTRIBUIDORA S/A ("Contribuinte") em face da decisão
proferida no Acórdão no 1401-001.624, na sessão de 4 de maio de 2016, nos seguintes termos:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao
recurso de ofício e, quanto ao recurso voluntário, AFASTAR a preliminar de nulidade e
a prejudicial de decadência e, no mérito, DAR provimento PARCIAL apenas para
desqualificar a multa de ofício.
A decisão recorrida está assim ementada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
NULIDADE DO LANÇAMENTO. ERRO DE ENQUADRAMENTO LEGAL.
DEFICIÊNCIA SUPRIDA PELA DESCRIÇÃO DOS FATOS. As deficiências na
fundamentação de direito podem ser supridas pela fundamentação de fato, ou seja, não
há nulidade se o autuado demonstra, através da própria defesa, que entendeu, por meio
da descrição dos fatos, que infrações lhe foram imputadas
DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. TERMO INICIAL. A contagem do
prazo decadencial não se inicia no momento de formação do ágio, mas a partir do fato
gerador ocorrido no período de apuração a que a despesa de amortização compete.
OMISSÃO DE RECEITA. SALDO CREDOR DE CAIXA. RECOMPOSIÇÃO.
Mantém-se a exoneração do contribuinte do crédito tributário correspondente à omissão
Fl. 8033
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

de receita presumida, quando os saldos credores considerados no lançamento não são
verdadeiros saldos credores de caixa.
OCORRÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO/ABUSO DE DIREITO EM
DETERMINADA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA - QUESTÃO JÁ RESOLVIDA
EM OUTRO PROCESSO - REAPRECIAÇÃO NA MESMA INSTÂNCIA -
IMPOSSIBILIDADE - FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL – RESPEITO AO
CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA
Para que uma questão seja admitida, deve haver interesse processual na sua resolução.
Assim, se determinada questão já foi resolvida num processo e ressurge em novo feito,
não deve ser admitida neste último, pois nova discussão, além de desnecessária e inútil,
pode gerar decisão conflitante com a primeira, o que atentaria contra o princípio da
segurança jurídica.
Em casos como esses, a melhor solução é aplicar a decisão em vigor, de mesma
instância ou de instância superior. Dessa forma, como a questão ampla defesa, pois
tanto o contribuinte quanto o fisco podem ou puderam apresentar provas e argumentos,
de modo a defender suas opiniões e influenciar a decisão sobre o assunto.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO ORIGINADO DE REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA
EM QUE HOUVE SIMULAÇÃO. GLOSA. MANUTENÇÃO DOS VALORES
EFETIVAMENTE AMORTIZADOS.
Quando o ágio se originar de reorganização societária em que houve negócio jurídico
indireto não oponível ao fisco, mantém-se apenas a glosa dos valores efetivamente
amortizados.
RESOLUÇÃO DE QUESTÕES. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL.
Por falta de interesse processual, deixa-se de resolver questões que não têm influência
sobre o resultado do julgamento.
JUROS DE MORA. INCIDÊNCIA SOBRE A MULTA LANÇADA COM O
TRIBUTO.
A multa de ofício lançada com o tributo também se enquadra no conceito de débito para
com a União, logo sofre a incidem juros Selic se não for paga tempestivamente.
NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO. MULTA. - DESQUALIFICAÇÃO.
No negócio jurídico indireto, quando identificada a convicção do contribuinte de estar
agindo segundo o permissivo legal, sem ocultação da prática e da intenção final dos
seus negócios, não há como ser reconhecido o dolo necessário à qualificação da multa,
elemento este constante do caput dos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502/64
O litígio decorreu de lançamentos dos tributos incidentes sobre o lucro, em razão
de glosa de amortizações de ágio nos anos-calendário 2007 e 2008, bem como sobre o
faturamento, em razão de omissão de receita presumida a partir de saldo credor de caixa nos
anos-calendário 2006 a 2008. O ágio foi formado na constituição da Contribuinte, como joint
venture, mediante aporte, a valor de mercado, de ações detidas pelos Grupos Sendas e Pão de
Açúcar, e as exigências correspondentes foram acrescidas de multa qualificada.
A autoridade julgadora de 1a instância afastou integralmente a presunção de
omissão de receitas e parte da glosa de amortização de ágio pertinente ao ano-calendário 2008
em razão de equívoco na apuração da matéria tributável, e submeteu a exoneração a reexame
necessário (e-fls. 7248/7292). A decisão foi no sentido de exonerar o interessado do crédito
tributário lançado e alterar tanto os prejuízos fiscais quanto as bases de cálculo negativas da
CSLL, referentes aos anos-calendário de 2006 a 2008. Não subsistindo crédito tributário
exigível, deixaram de ser apreciadas as seguintes questões, por falta de interesse processual: a)
ausência de compensação, no lançamento, de prejuízos fiscais e bases; negativas da CSLL
Fl. 8034
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

acumulados em período anteriores; b) Qualificação da multa de ofício; c) Aplicabilidade da
taxa Selic como juros moratórios; d) Incidência de juros de mora sobre a multa de ofício.
O Colegiado a quo, por sua vez, negou provimento ao recurso de ofício e deu
provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a qualificação da penalidade (e-fls.
7248/7292).
Não há registro da data de remessa dos autos à PGFN, ou da data de seu retorno
ao CARF. O recurso especial foi elaborado em 01/07/2016 e nele a Fazenda aponta divergência
reconhecida no despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 7330/7336, do qual se extrai:
A Fazenda Nacional entende que o acórdão recorrido diverge do Acórdão n° 101-
96.724 e do Acórdão n° 1402-00.494. Para demonstrar divergência, a Recorrente faz o
seguinte cotejo entre os trechos dos acórdãos recorrido e paradigmas:
[...]
O cotejo dos trechos colacionados pela Recorrente permite constatar que foi
demonstrada a alegada divergência jurisprudencial. Contrariamente ao acórdão
recorrido os paradigmas, nos quais se observou a criação de um ágio artificial, sem
propósito negocial, visando unicamente alcançar-se um benefício fiscal sabidamente
indevido, entenderam pela necessidade de qualificação da multa.
A PGFN afirma o dissídio jurisprudencial nos seguintes termos:
No presente caso a autoridade fiscal qualificou a multa, aplicando-a no percentual de
150%, em face da constatação do intuito fraudulento do contribuinte, revelado pela
criação de um ágio artificial, sem qualquer propósito negocial, com o único e evidente
intuito de auferir um benefício fiscal sabidamente indevido.
O Colegiado a quo, entretanto, diante de tal situação fática, resolveu desqualificar a
multa, sob o argumento de inexistir a fraude apontada pelo fiscal.
Nesse ponto, a decisão recorrida divergiu frontalmente daquela tomada por outros
Colegiados do CARF, os quais, em análise de hipóteses fáticas muito similares à
presente, nas quais se observou a criação de um ágio artificial, sem propósito negocial,
visando unicamente alcançar-se um benefício fiscal sabidamente indevido, entenderam
pela necessidade de qualificação da multa.
Confira-se, por oportuno, o que restou consignado no acórdão paradigma no 101-96.724:
[...]
No mesmo sentido da necessidade de qualificação da multa é o acórdão paradigma no
1402-00.494:
[...]
Patente, portanto, a divergência jurisprudencial. Enquanto o Colegiado a quo entendeu
não ser o caso de qualificação da multa, as Câmaras prolatoras dos acórdãos paradigmas
concluíram que, diante de hipótese de ágio fictício, com o claro intuito de auferir um
benefício fiscal sabidamente indevido, a multa deve ser aplicada no percentual de 150%.
Dessa forma, demonstrada a divergência jurisprudencial, encontram-se presentes os
requisitos de admissibilidade do presente recurso especial.
Na sequência, deduz os seguintes fundamentos para reforma do acórdão recorrido:
O art. 44, II da Lei no. 9.430/1996 (atual art. 44, I, c/c § 1o, da Lei n.o 9.430/96,
conforme nova redação conferida pela Lei n.o 11.488, de 15 de junho de 2007,
resultante da conversão da MP n.o 351/2007), tem o seguinte teor:
[...]
Fl. 8035
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

MARCO AURÉLIO GRECO1 assim se pronuncia ao dissertar sobre o inciso II, do art.
44 da Lei no 9.430/96:
Na segunda hipótese, o Fisco, em razão dos fatos ocorridos, tem um interesse a
ser protegido (um crédito a haver) que é impedido ou frustrado pela conduta
do contribuinte. É o que se poderia chamar de fraude em sentido estrito ou
de feição penal.
É nítido que o inciso II do artigo 44 está se referindo a este segundo tipo de
fraude e não ao primeiro. Tanto é assim que a parte final do dispositivo é
explícita ao prever que a incidência da multa de 150% dar-se-á independente de
outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
Ora, se a lei em questão estabelece que tal multa tributária incidirá
independentemente de outras penalidades, inclusive criminais, isto significa que
o pressuposto de fato captado pelo dispositivo tributário é um pressuposto de fato
que também se enquadra em norma penal. (grifos acrescidos)
O mencionado inciso II determina que além das hipóteses do inciso I, se faz necessário
integrar com as previsões dos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/66. Dispõem tais
artigos:
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza
ou circunstâncias materiais;
II – das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72.
Verifica-se que a sonegação do artigo 71 refere-se à conduta (comissiva ou
omissiva) para impedir ou retardar o conhecimento da ocorrência do fato gerador
ou das condições pessoais da contribuinte. Fraude do artigo 72, que não se trata de
fraude à lei, mas ao Fisco, atua na formação do fato gerador da obrigação
tributária principal, impedindo ou retardando sua ocorrência, como, também,
depois de formado, modificando-o para reduzir imposto ou diferir seu pagamento.
Na hipótese dos autos, a ação fiscal revelou que a contribuinte para subtrair o
pagamento de tributo simulou diversas operações de reorganização societária, com
objetivo exclusivo de criação de ágio fictício a ser utilizado na redução da base de
cálculo do IRPJ e CSLL, nos anos calendários de 2006/2008, resultando na subtração
do pagamento dos tributos devidos, conforme autos de infração lavrados.
Isso considerado, tem-se que a contribuinte:
a) praticou atividade ilícita comprovada, detalhadamente descrita no auto de infração e
confirmada no termo de verificação fiscal, observada a partir da prática de diversos atos
simulados;
b) como resultado de sua conduta dolosa, houve a diminuição significativa do efetivo
valor da obrigação tributária, com o conseqüente pagamento a menor do tributo devido,
em evidente prejuízo ao erário;
c) a conduta foi sempre resultado de sua vontade, livre e consciente, já que realizada de
forma sistemática, objetivando impedir ou retardar, total ou parcialmente, o

1 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário, Dialética, 2004, p. 231.
Fl. 8036
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da
obrigação tributária principal;
d) a conduta sistemática demonstrou desprezo ao cumprimento da obrigação fiscal, ao
princípio da solidariedade de matriz constitucional e ao dever legal de participação,
indicando a intensidade do dolo.
Trata-se o caso em questão, realmente, de um comportamento planejado com o
propósito de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador do tributo pela
autoridade fiscal.
Nesse processo fiscal, o fundamento da qualificação da multa é o dolo, é a vontade livre
e consciente de omitir da autoridade fazendária a receita auferida, muito embora tenha a
obrigação legal de informar a ocorrência do fato gerador à administração pública. É
certo que a linha entre o dolo ou a culpa é, muitas vezes, tênue. Todavia, nos autos, há
elementos suficientes para caracterizarmos o dolo.
Desse modo, deve ser restabelecida a qualificação da multa de ofício. (destaques do
original)
Antes de ser cientificada do acórdão recorrido, a Contribuinte opôs embargos de
declaração em 11/07/2016, os quais foram rejeitados porque as contradições e obscuridades
seriam manifestamente improcedentes e sequer foram objetivamente apontadas (e-fls.
7358/7362)
Posteriormente, também antes de ser cientificada do exame de admissibilidade do
recurso fazendário, a Contribuinte apresentou contrarrazões em 15/08/2017 (e-fls. 7339/7357)
nas quais destaca que o voto condutor do acórdão recorrido afirma que não mais restou
IRPJ/CSLL a recolher, mas apenas recomposição do saldo de prejuízos fiscais e bases negativas
de CSLL, bem como afirmou que a recorrente não agiu com evidente intuito de fraude e que não
há dolo ou evidente intuito de fraude, pois a “fraude a lei” significa a fraude com acepção
totalmente diferente da fraude referida no art. 72 da Lei no 4.502/64, adicionando não ter
vislumbrado a ocorrência desse ato paralelo de desfazimento ou neutralização dos efeitos
praticados na simulação.
Sob esta ótica, defende a inadmissibilidade do recurso especial por ausência de
similitude fática, vez que os paradigmas no 101-96.724 e 1402-00.494 analisaram situações
distintas daquela apreciada no Acórdão no 1401-001.624, bem como por ausência de interesse
de agir da PGFN em razão de não haver IRPJ/CSLL a recolher, vez que a infração “saldo
credor de caixa” foi cancelada e em razão da infração de glosa de amortização de ágio subsistiu
apenas redução dos saldos de prejuízos fiscais e de base negativa de CSLL. Aduz que:
16.
Em outros termos, embora tenha sido decidido que não há base de cálculo para
incidência da multa qualificada, afinal 150% de R$ 0,00 é R$ 0,00, a d. PGFN interpôs
Recurso Especial com o objetivo de ver reformado o capítulo da decisão colegiada
referente à desqualificação da multa.
17.
A questão que se coloca, apenas para fins de reflexão, é a seguinte: caso o
recurso da d. PGFN seja conhecido e provido, e, por conseguinte, a multa volte a ser
qualificada, qual será o efeito prático? A resposta só pode ser uma: não há efeito
prático! Isso porque, como visto acima, a incidência de 150%, a título de multa
qualificada, sobre a base de cálculo R$ 0,00, terá como resultado R$ 0,00!
18.Existiria o interesse recursal apenas se a d. PGFN tivesse recorrido do capítulo da
decisão referente ao saldo credor de caixa, o que não se deu. Desse modo, o Recurso
Especial da d. PGFN não deve ser conhecido. Sem nenhuma surpresa, essa é a
jurisprudência do CARF:
[...]
Fl. 8037
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

No mérito, aduz inexistir fundamento legal para o provimento do Recurso
Especial, pois a ora Contrarrazoante agiu em conformidade com a orientação jurisprudencial
firmada anteriormente, razão pela qual não pode sofrer qualquer punição. Invoca doutrina
acerca dos efeitos da jurisprudência administrativa que considerava válidos os planejamento
tributários que não implicassem ilicitude, bem as referências mais recentes ao princípio da boa-
fé objetiva e consequente aplicação do instituto penal do “erro de proibição”, e complementa
com a necessária aplicação do art. 112, I do CTN em tais circunstâncias.
Adiciona outras referências à consagração da proteção da confiança, indicando
sua repercussão nos arts. 100 e 146 do CTN, bem como no instituto da consulta fiscal, para
também citar o art. 76 da Lei no 4.502/96 e afirmar que havendo modificação do entendimento da
Administração, manifestado no exercício das suas funções regulamentar e de julgamento, a
própria legislação estabelece que tal alteração interpretativa não pode ensejar a penalização do
sujeito passivo. Conclui, assim, que a Contribuinte agiu em conformidade com a orientação
jurisprudencial firmada anteriormente, razão pela qual não pode sofrer qualquer punição.
Subsidiariamente observa que não há fundamento legal para o provimento do
Recurso Especial, haja vista que a conduta da Contrarrazoante foi destituída de dolo, fraude ou
simulação. Registra que:
38.
Num contexto real de aquisição, as partes se valeram de um incentivo conferido
pela legislação brasileira para as operações de fusões e aquisições no Brasil, ou seja, a
possibilidade de dedução fiscal do ágio pago em processos de aquisição.
39.
As partes agiram de forma absolutamente transparente perante o mercado, o que
comprova a boa-fé de todos os envolvidos, não tendo havido nenhuma ocultação.
40.
Com efeito, no contexto de uma operação complexa envolvendo companhia
aberta, tal como a presente, é inevitável que as partes analisem e planejem efetivamente
todos os seus reflexos e impactos financeiros, até mesmo para fins de cumprimento das
normas de boas práticas de governança corporativa.
41.
As partes agiram de acordo com as formalidades e solenidades exigidas pela
legislação, tendo havido efetivo fundamento econômico para a operação, a qual foi,
insista-se, realizada por partes totalmente independentes e não relacionadas, sempre
mediante total transparência e boa-fé, de forma que nenhuma ilegalidade pode ser
imputada aos envolvidos.
E, frente ao que dispunha o art. 44 da Lei no 9.430/96, afirma necessária a
comprovação do evidente intuito de sonegação ou fraude, a partir de ação ou omissão dolosa, o
que efetivamente não foi realizado pela D. Fiscalização. Novamente refere as afirmações do
voto condutor do acórdão recorrido acerca da inexistência de fraude, dolo ou simulação, e cita
lições doutrinárias e outros julgados deste Conselho e de DRJs, assim como o expresso no
Acórdão no 9101-002.183 deste Colegiado, para concluir que ainda que, ad argumentandum,
seja mantida a glosa do ágio amortizado e a multa de ofício, pelo acima exposto, a penalidade
deverá ser desqualificada por essa E. CSRF, haja vista a inexistência de dolo, fraude ou
simulação.
Requer, assim, que seja negado seguimento ao recurso especial da PGFN ou,
então, que lhe seja negado provimento, haja vista a conduta da Contrrazoante foi destituída de
dolo, fraude ou simulação.
Cientificada em 09/10/2017 da rejeição dos embargos de declaração, a
Contribuinte interpôs recurso especial em 23/10/2017 (e-fls. 7368/7399) no qual arguiu
divergências parcialmente admitidas no despacho de exame de admissibilidade de e-fls.
7887/7899, do qual se extrai:
Fl. 8038
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

(1) “improcedência da decisão recorrida, ainda que se considere o ágio como
interno”
Decisão recorrida:
OCORRÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO INDIRETO/ABUSO DE DIREITO
EM DETERMINADA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA QUESTÃO JÁ
RESOLVIDA EM OUTRO PROCESSO REAPRECIAÇÃO NA MESMA
INSTÂNCIA IMPOSSIBILIDADE FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL
RESPEITO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA.
Para que uma questão seja admitida, deve haver interesse processual na sua
resolução. Assim, se determinada questão já foi resolvida num processo e
ressurge em novo feito, não deve ser admitida neste último, pois nova discussão,
além de desnecessária e inútil, pode gerar decisão conflitante com a primeira, o
que atentaria contra o princípio da segurança jurídica.
Em casos como esses, a melhor solução é aplicar a decisão em vigor, de mesma
instância ou de instância superior. Dessa forma, como a questão ampla defesa,
pois tanto o contribuinte quanto o fisco podem ou puderam apresentar provas e
argumentos, de modo a defender suas opiniões e influenciar a decisão sobre o
assunto.
[...].
Dessa forma, tratando-se dos mesmos fatos e mesma questão de direito
relacionada, adota-se aqui também o mesmo entendimento defendido no
processo vinculado no 15563.000871/2008-91:
[...].
É como se cada um dos grupos (CBD e Sendas) fizesse separadamente e dentro
do seu próprio grupo tais operações de reavaliação do ativo e não as tributasse,
gerando o conhecido ágio interno e no caso também, o ágio de si mesmo,
sabidamente não oponível ao Fisco. [...].
[...].
Não restam dúvidas, portanto, de que as operações em sequência terminaram
produzindo o ágio interno e o ágio de si mesmo. [...].
Acórdão paradigma no 1302-001.978, de 2016:
ÁGIO (INTERNO). PARTES RELACIONADAS (OU NÃO). INCORPORAÇÃO
REVERSA. POSSIBILIDADE.
No caso em tela não há que se falar em ágio interno, ou seja, o ágio oriundo de
operações societárias ocorridas entre empresas pertencentes ao mesmo grupo
econômico. Porém, ainda que de partes relacionadas se tratasse, a circunstância
de a operação haver sido praticada por empresas pertencentes a um mesmo
grupo econômico em nada descaracteriza o direito da contribuinte em amortizar
o ágio fiscal. A distinção entre ágio oriundo de operação entre empresas
relacionadas, ou não, é irrelevante para fins de aplicação da legislação fiscal.
Com relação a essa primeira matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois,
em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas
normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu ser o ágio interno [...] sabidamente não
oponível ao Fisco, o acórdão paradigma apontado (Acórdão no 1302-001.978, de
2016) decidiu, de modo diametralmente oposto, que a circunstância de a operação
haver sido praticada por empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico em
nada descaracteriza o direito da contribuinte em amortizar o ágio fiscal.
(2) “utilização de empresa veículo e a alegada impossibilidade de amortização do
ágio”
Decisão recorrida:
Fl. 8039
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO ORIGINADO DE REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA
EM QUE HOUVE SIMULAÇÃO. GLOSA. MANUTENÇÃO DOS VALORES
EFETIVAMENTE AMORTIZADOS.
Quando o ágio se originar de reorganização societária em que houve negócio
jurídico indireto não oponível ao fisco, mantém-se apenas a glosa dos valores
efetivamente amortizados.
[...].
Dessa forma, tratando-se dos mesmos fatos e mesma questão de direito
relacionada, adota-se aqui também o mesmo entendimento defendido no
processo vinculado no 15563.000871/2008-91:
[...].
Toda a cadeia de eventos que se deu nas empresas de passagens Serra do Andaraí
(SENDAS) e Rio Patea (CBD), em curto espaço de tempo foi previamente
acertada entre os dois grupos, ou seja, o destaque dos ativos e direitos de
exploração de cada um dos grupos para fazer parte da Recorrente, reavaliar cada
qual seus ativos a preço de mercado e, por fim, aproveitar o ágio de si mesmo.
Acórdão paradigma no 1201-001.438, de 2016:
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE
VEDAÇÃO LEGAL.
A utilização da chamada “empresa veículo” não guarda qualquer ilegalidade ou
abuso em si, sendo necessária a identificação de outros elementos como a fraude
ou simulação para que a glosa da dedução do ágio se justifique.
Na hipótese em que presentes para o contribuinte, outras opções de
movimentação societária que resultariam no mesmo efeito tributário que é a
dedução do ágio, a eventual utilização de empresa veículo configura simples
decisão de negócios que não prejudica o benefício fiscal.
Acórdão paradigma no 1402-001.077, de 2012:
DESPESAS COM ÁGIO. DEDUTIBILIDADE. SIMULAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
É dedutível a despesa com ágio quando demonstradas nos autos a veracidade da
operação e a causa do negócio jurídico, sendo justificável a utilização de
“empresa veículo” em face das peculiaridades da operação.
[...].
Diante dessa situação, entendo que deve ser afastada a existência da alegada
simulação ou dissimulação por parte da Recorrente, quer pelo fato de que as
operações foram efetivamente praticadas (compra e venda de Ática e Scipione
por terceiros e posterior incorporação da empresa que registrou o investimento
pelas investidas), quer pelo fato de que o ordenamento jurídico não veda a
utilização de empresas veículo, mormente na situação em que se faz necessária,
no âmbito societário, ou pelo menos aconselhável, a utilização de holding para
agrupar e controlar investimentos de empresas não relacionadas.
[...].
No presente processo, a existência ou não de empresa veículo não influencia em
nada o direito à amortização do ágio pago pelas investidoras. O ágio seria
amortizável de qualquer forma, considerando o investimento de Abril e Havas
por Serra das Araras.
No que se refere a essa segunda matéria, também ocorre o alegado dissenso
jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência
tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu por não admitir as denominadas empresas de
passagens (empresas veículo), os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nos
Fl. 8040
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

1201-001.438, de 2016, e 1402-001.077, de 2012) decidiram,
de modo
diametralmente oposto, que a utilização da chamada “empresa veículo” não guarda
qualquer ilegalidade ou abuso em si, que a eventual utilização de empresa veículo
configura simples decisão de negócios que não prejudica o benefício fiscal (primeiro
acórdão paradigma), que o ordenamento jurídico não veda a utilização de empresas
veículo e que a existência ou não de empresa veículo não influencia em nada o direito à
amortização do ágio pago pelas investidoras (segundo acórdão paradigma).
(3) “legalidade do negócio jurídico indireto para fins tributários e ausência de
abuso de direito”
Decisão recorrida:
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO ORIGINADO DE REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA
EM QUE HOUVE SIMULAÇÃO. GLOSA. MANUTENÇÃO DOS VALORES
EFETIVAMENTE AMORTIZADOS.
Quando o ágio se originar de reorganização societária em que houve negócio
jurídico indireto não oponível ao fisco, mantém-se apenas a glosa dos valores
efetivamente amortizados.
Acórdão paradigma no 1201-00659, de 2012:
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. DEDUTIBILIDADE.
A pessoa jurídica que, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, absorver
patrimônio de outra que dela detenha participação societária adquirida com
ágio, poderá amortizar o valor do ágio, cujo fundamento seja o de expectativa
de rentabilidade futura, nos balanços correspondentes de apuração de lucro
real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um
sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração.(arts. 7o e 8o
da Lei 9.532/97).
A premissa utilizada pela fiscalização quanto à glosa do ágio como despesa não
se sustenta quando aponta o artigo 13, inciso III, da Lei no 9.430/96, visto a
existência de regra específica que tratou da dedutibilidade do ágio.
Os laudos não contestados pela Fazenda e a ausência de apontamento de dolo
na operação não permitem que o ágio apurado sobre rentabilidade futura e
deduzido pelo contribuinte para fins de dedução da base de cálculo do IRPJ e da
CSLL seja glosado pela Receita Federal. Deve-se ter em mente que as operações
tributárias e societárias (planejamentos tributários), fundadas em negócios
jurídicos indiretos, não configuram simulação, dissimulação ou evasão fiscal,
ainda mais quando se tem uma operação aberta, transparente, mesmo com a
utilização de empresa veículo.
[...].
Contudo, não vislumbro que tais atos sejam ilícitos e simulados. Vejo que
estamos diante de planejamento tributário lícito e fundado em operações
indiretas, que buscou, através do planejamento fiscal, economia tributária
respaldada em autorização legal em relação à dedutibilidade do ágio.
Acórdão paradigma no 1302-001.977, de 2016:
SIMULAÇÃO. EMPRESA VEÍCULO. NEGÓCIO INDIRETO.
Não se deve confundir simulação relativa com negócio jurídico indireto, pois
quando verificamos o que os autuantes denominam como “empresa veículo”,
nota-se perfeitamente que tal sociedade foi constituída para surtir os efeitos que
lhes eram próprios, e não para dissimular outros negócios jurídicos.
[...].
Ora, se este era o instrumento de que podia se valer o Fisco para desconsiderar
os atos de abuso de direito praticados pelos controladores das ditas “empresas
veículos”, comprometida estará a autuação, por ser inaplicável tal parágrafo
Fl. 8041
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

único enquanto não forem estabelecidos, em lei ordinária, os procedimentos
para tal desconsideração dos atos abusivos.
No tocante a essa terceira matéria, também ocorre o alegado dissenso jurisprudencial,
pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das
mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu que o negócio jurídico indireto não é oponível
ao fisco, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nos 1201-00659, de 2012, e
1302-001.977, de 2016) decidiram, de modo diametralmente oposto, que se trata de
planejamento tributário lícito aquele fundado em operações indiretas, que buscou,
através do planejamento fiscal, economia tributária respaldada em autorização legal
em relação à dedutibilidade do ágio (primeiro acórdão paradigma) e que
comprometida estará a autuação, [...] enquanto não forem estabelecidos, em lei
ordinária, os procedimentos para tal desconsideração dos atos abusivos (segundo
acórdão paradigma).
(4) “legalidade da operação, nos termos do art. 36 da Lei no 10.637/2002”
Decisão recorrida:
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO ORIGINADO DE REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA
EM QUE HOUVE SIMULAÇÃO. GLOSA. MANUTENÇÃO DOS VALORES
EFETIVAMENTE AMORTIZADOS.
Quando o ágio se originar de reorganização societária em que houve negócio
jurídico indireto não oponível ao fisco, mantém-se apenas a glosa dos valores
efetivamente amortizados.
[...].
Dessa forma, tratando-se dos mesmos fatos e mesma questão de direito
relacionada, adota-se aqui também o mesmo entendimento defendido no
processo vinculado no 15563.000871/2008-91:
[...].
Outrossim, em seu recurso, a Recorrente se agarra na possibilidade de o art. 36
da Lei no 10.637/2002 poder diferir o ganho de capital na operação, porém este
permissivo legal não dá azo ao contribuinte de criar situações artificiais de
aproveitamento do ágio.
Acórdão paradigma no 1301-001.297, de 2013:
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES - EMPRESAS DO MESMO GRUPO - O registro
foi expressamente admitido pelo art. 36 da Lei no 10.637/2002, não podendo a
administração tributária recusar-lhe os efeitos previstos nos arts. 7o e 8o da Lei
no 9.542/97.
[...].
Por ter sido a presente operação efetuada nos mesmos moldes do processo
administrativo n. 16643.000392/2010-61, do qual fui relator, inclusive com a
alegação da inexistência do ágio com base na teoria contábil, transcrevo aqui,
no que interessa, os fundamentos que lá registrei para restabelecer a dedução
do ágio glosado pela fiscalização, vejamos:
[...].
Assim, o ágio “interno”, registrado no período em que vigorou a Lei no 10.637,
de 2002, não obstante em desacordo com os princípios contábeis, não pode ser
impugnado pelo Fisco, por estar amparado em norma legal expressa.
Acórdão paradigma no 1301-001.299, de 2013:
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES - EMPRESAS DO MESMO GRUPO - O registro
foi expressamente admitido pelo art. 36 da Lei no 10.637/2002, não podendo a
Fl. 8042
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

administração tributária recusar-lhe os efeitos previstos nos arts. 7o e 8o da Lei
no 9.542/97.
[...].
Assim, o ágio “interno”, registrado no período em que vigorou a Lei no 10.637,
de 2002, não obstante em desacordo com os princípios contábeis, não pode ser
impugnado pelo Fisco, por estar amparado em norma legal expressa.
Relativamente a essa quarta matéria, também ocorre o alegado dissenso
jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência
tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu que este permissivo legal [art. 36 da Lei no
10.637/2002] não dá azo ao contribuinte de criar situações artificiais de
aproveitamento do ágio, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nos 1301-
001.297, de 2013, e 1301-001.299, de 2013) decidiram, de modo diametralmente
oposto, que o ágio “interno”, registrado no período em que vigorou a Lei no 10.637, de
2002, não obstante em desacordo com os princípios contábeis, não pode ser impugnado
pelo Fisco, por estar amparado em norma legal expressa.
(5) “obrigatoriedade da aplicação de todos os efeitos tributários extraíveis de
negócio jurídico indireto em razão da reclassificação fiscal”
[...]
Com referência a essa quinta matéria, não ocorre o alegado dissenso jurisprudencial,
por se tratar de situações fáticas distintas.
Enquanto na decisão recorrida tratou-se de glosas de amortização de ágio,
consideradas despesas não necessárias, nos acórdãos paradigmas apontados
(Acórdãos nos 1102-001.228, de 2014, e 107-09.587, de 2008), ao contrário, tratou-se
de glosa das despesas com amortizações do prêmio pago na aquisição de debêntures
que teria servido para simular um aporte de capital social (primeiro acórdão
paradigma) e de glosa de valores levados a débito de resultados por conta da
amortização de prêmio que teria sido pago na subscrição de debêntures [...] tidos pela
fiscalização como indedutíveis, em face de ter sido a operação de emissão e subscrição
de debêntures considerada simulada (segundo acórdão paradigma).
São, pois, situações fáticas distintas, a demandarem, forçosamente, decisões diversas,
insuscetíveis de uniformização por meio do Recurso Especial de divergência.
[...]
(6) “reconhecimento da existência de propósito negocial, apesar da manutenção da
glosa da amortização do ágio”
[...]
Por fim, no concernente a essa sexta matéria, também não ocorre o alegado dissenso
jurisprudencial, por se tratar de situações fáticas distintas.
Por um lado, enquanto na decisão recorrida as partes deixaram de respeitar um
critério super importante para a validade da existência do ágio, que é o fato de as
partes serem interdependentes, onde as aquisições se dão a preço de mercado, ou seja,
não houve [...] aquisição envolvendo terceiros, no primeiro acórdão paradigma
apontado (Acórdão no 1201-001.554, de 2017), ao contrário, os conceitos e ideologias
que motivaram a indedutibilidade do ágio e a glosa fiscal foram a ausência de
propósito negocial, o uso de empresas veículo e a incorporação reversa.
Por outro lado, enquanto na decisão recorrida tratou-se de glosas de amortização de
ágio, consideradas despesas não necessárias, no segundo acórdão paradigma
apontado (Acórdão no 1202-001.060, de 2013), ao contrário, tratou-se de glosa de
prejuízos fiscais.
São, pois, situações fáticas distintas, a demandarem, forçosamente, decisões diversas,
insuscetíveis de uniformização por meio do Recurso Especial de divergência.
Fl. 8043
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

[...]
Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização, em
parte, das divergências de interpretação suscitadas.
Pelo exposto, do exame dos pressupostos de admissibilidade, PROPONHO seja
ADMITIDO, EM PARTE, o Recurso Especial interposto. (destaques do original)
O agravo apresentado contra a admissibilidade parcial foi rejeitado conforme
despacho de e-fls. 7927/7937, cientificado à Contribuinte em 16/04/2018 (e-fl. 7953).
Depois de descrever as ocorrências destes autos, inclusive quanto à pleiteada
negativa de seguimento do recurso fazendário e à rejeição dos embargos de declaração, a
Contribuinte assim resume o contexto da infração correspondente à amortização do ágio:
15. Antes de adentrarmos efetivamente no cumprimento dos requisitos para
admissibilidade do recurso e no mérito das discussões, necessário se faz expor, de forma
breve, o contexto das operações societárias que culminaram com constituição da
Recorrente, resultado da associação entre dois grandes grupos varejistas do Brasil, a
qual veio a se consumar no ano de 2004, de modo a demonstrar a necessidade de
reforma da decisão recorrida, que:
(i) considerou a reorganização societária da qual a Recorrente resultou como negócio
jurídico indireto não oponível ao fisco, impossibilitando, assim, a amortização do ágio;
(ii) reconheceu o propósito negocial da reorganização, mas, ao mesmo tempo, tratou-a
como negócio jurídico indireto não oponível ao fisco;
(iii) o ágio resultou de operação entre partes relacionadas, portanto, "que as operações
em sequência terminaram produzindo ágio interno e o ágio de si mesmo"; e
(iv) "este dispositivo [art. 36 da Lei n^ 10.637] não dá azo ao contribuinte criar
situações artificiais de aproveitamento de ágio. Portanto, comprovado está o abuso de
direito na medida que pelas provas dos autos constatou-se que os valores atribuídos às
integralizações nas sociedades de passagem foram artificialmente rebaixados, com o
objetivo de maximizar ágio dos investimentos".
[...]
lll.1 - Considerações gerais sobre a joint venture entre o Grupo Pão de Açúcar e o
Grupo Sendas
16. Antes de demonstrarmos a divergência entre a decisão recorrida frente a outras
prolatadas pelo d. CARF, necessário se faz explicar a reorganização societária, o que
possibilitará compreender as razões pelas quais o r. Acórdão 1401-001.624 deve ser
reformado.
17. Pois bem. A Recorrente foi - e continuou sendo durante sete anos, o que demonstra
a nítida intenção de perenidade do negócio e o affectio societatis entre seus formadores -
a sociedade resultante de uma associação (joint venture) entre dois grandes grupos
varejistas do Brasil, a qual veio a se consumar no ano de 2004.
18. De um lado, encontrava-se o Grupo Pão de Açúcar, e, de outro, o Grupo Sendas,
cada um comandado por figuras amplamente conhecidas (e reconhecidas) em todo o
mercado.
19. Dada a relevância de ambos os grupos para o mercado em geral, mesmo antes da
divulgação do fato relevante acerca da associação, que ocorreu em 08 de dezembro de
2003, já havia repercussão na mídia acerca da operação.
20. Conforme devidamente informado no referido fato relevante, o Grupo Sendas, então
líder de vendas no varejo do Rio de Janeiro, operava no varejo havia mais de 43 anos,
exclusivamente no Estado do Rio de Janeiro, através de uma rede multi-formato com 68
lojas, das quais 6 eram hipermercados e 62 eram supermercados, totalizando uma área
de vendas de 229.000m2 e faturamento bruto anualizado superior a R$ 2 bilhões.
Fl. 8044
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

21. Por sua vez, o Grupo Pão de Açúcar, maior rede de supermercados do país, contava
com 496 lojas em 12 Estados brasileiros, sendo que, no Estado do Rio de Janeiro -
território em que a operação seria implementada -, operava 38 lojas, sendo 9
hipermercados e 29 supermercados, em uma área de vendas de 95.000m2, com
faturamento anualizado da ordem de R$ 1,5 bilhão em 2003.
22. Note-se que os dados acima indicados evidenciam, nitidamente, que a participação
do Grupo Sendas no market share do Estado do Rio de Janeiro era superior à do Grupo
Pão de Açúcar, o que corrobora o efetivo interesse comercial do Grupo Pão de Açúcar
na associação com o Grupo Sendas, a fim de ampliar sua área de atuação neste
território.
23. De outra parte, o Grupo Sendas tinha efetivo interesse na associação em razão de
que, na época, vinha apresentando prejuízos, bem como um alto grau de endividamento.
Com efeito, o Sendas havia obtido financiamento junto ao Banco Nacional de
Desenvolvimento Econômico e Social ("BNDES"), o que acabou sendo assumido pela
Sendas Distribuidora, ora Recorrente.
24. É importante lembrar que a criação da joint venture ocorreu em um momento em
que as empresas varejistas estrangeiras estavam ingressando de forma agressiva no
mercado brasileiro, razão pela qual a associação entre o Grupo Sendas e o Grupo Pão de
Açúcar, dois fortes grupos brasileiros, contribuiria para manter o fortalecimento de
ambos.
25.
Conforme amplamente noticiado pela imprensa, bem como divulgado nos fatos
relevantes e comunicado ao mercado, com a associação entre o Grupo Sendas e o Grupo
Pão de Açúcar esperava-se obter um ganho de eficiência com o aumento da escala e a
diluição dos custos no Estado do Rio de Janeiro.
26.
Ainda, não se pode perder de vista que foi amplamente noticiado que a
expectativa de faturamento da Sendas Distribuidora, ora Recorrente, no ano de 2004,
era de R$ 3,5 bilhões, sendo que o Grupo Pão de Açúcar e o Grupo Sendas acreditavam
que com a união seria possível ampliar as vendas da rede Sendas, bem como a
quantidade de lojas, o que, de fato revelou-se verdadeiro.
27.
Além disso, as redes do Grupo Sendas e do Grupo Pão de Açúcar eram
consideradas complementares, o que justificava ainda mais sua união.
28.
Embora fosse esperado prejuízo da rede Sendas no fechamento de 2003, o
objetivo era que a Sendas Distribuidora, ora Recorrente, chegasse aos patamares de
rentabilidade do Grupo Pão de Açúcar.
29.
De se mencionar que, não obstante todas as melhoras na gestão e no grau de
eficiência operacional da rede Sendas implementada pelo Grupo Pão de Açúcar, a
Sendas Distribuidora, ora Recorrente, continuava com um alto grau de endividamento,
razão pela qual o Grupo Sendas e o Grupo Pão de Açúcar celebraram um contrato junto
ao AIG, por meio do qual este investiria o equivalente a US$ 50 milhões em reais na
Sendas Distribuidora, mediante subscrição e integralização de 157.082.802 ações
preferenciais classe B da Sendas Distribuidora, passando a deter 14,86% de seu capital
social.
30. Com isso, a participação do Grupo Pão de Açúcar e do Grupo Sendas foi reduzida
para 42,57% cada, mantendo-se, todavia, o mesmo percentual de participação para
ambos.
31.
Mesmo com todos os esforços efetivamente envidados pelo Grupo Pão de
Açúcar em relação à melhora da gestão da rede Sendas, não foi possível melhorar o grau
de endividamento da Sendas Distribuidora, além de que a rede Sendas vinha
acumulando prejuízos trimestre após trimestre. Por esta razão, a associação do Grupo
Pão de Açúcar com o Grupo Sendas passou a ser considerada pelo mercado como
problemática.
32.
Conforme amplamente noticiado, o endividamento do Grupo Pão de Açúcar -
grupo composto por diversas empresas e marcas atuantes em diversos setores - estava
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DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
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em R$ 1,9 bilhão, sendo que, deste total, a participação na Sendas Distribuidora - que se
restringia a apenas parte do mercado do Rio de Janeiro -, sozinha, respondia por R$ 1
bilhão, ou seja, mais da metade do endividamento total do Grupo Pão de Açúcar.
33.
Além disso, a rede Sendas passou a apresentar problemas de competitividade,
vez que no Rio de Janeiro havia uma competição mais acirrada entre os players atuantes
no varejo, ensejando que os supermercados fossem mais agressivos em termos de preço
e de gastos com propaganda.
34.
Ainda assim, o Grupo Pão de Açúcar continuava acreditando no alto valor
estratégico decorrente da associação com o Grupo Sendas, em razão da liderança da
rede Sendas no Rio de Janeiro, considerado o segundo maior mercado brasileiro.
35.
Todavia, com as dificuldades encontradas no Rio de Janeiro, bem como com o
enfraquecimento da marca Sendas, o Grupo Pão de Açúcar acabou interrompendo os
investimentos na expansão da rede Sendas, no mesmo momento em que foram
retomadas as negociações para a aquisição da participação detida pela família Sendas
pelo Grupo Pão de Açúcar.
36.
É importante considerar que, de acordo com os termos da joint venture, a família
Sendas poderia exercer, desde fevereiro de 2007, sua opção de venda do restante de sua
participação no capital social da Sendas Distribuidora. Porém, as partes não chegavam
em um acordo sobre a forma como a transferência do controle acionário da Sendas
Distribuidora seria efetivada.
37. Inclusive, convém notar que, em 2006, o Sr. Arthur Sendas instaurou procedimento
arbitral em face do Grupo Pão de Açúcar por entender que teria havido mudança de
controle acionário do CBD em maio de 2005, quando o Sr. Abílio Diniz e o grupo
francês Casino criaram uma nova holding com 65,5% das ações com direito a voto na
CBD, na qual, por sua vez, metade do controle era detido por Abílio Diniz e a outra
metade pelo Casino, sendo certo que, nos termos do acordo de acionistas assinado na
criação da Sendas Distribuidora, eventual mudança de controle acionário do CBD
dispararia o direito de venda da participação do Grupo Sendas na Sendas Distribuidora,
ora Recorrente. Por sua vez, o Grupo Pão de Açúcar discordava de tal entendimento,
por acreditar que o que teria havido era um compartilhamento de controle, não
transferência de controle.
38. Note-se, ainda, que nesta mesma ocasião, a família Sendas pretendia trocar suas
ações integralizadas na Sendas Distribuidora por ações preferenciais da CBD, conforme
lhe autorizava o acordo de acionistas. Esta questão também passou a ser objeto de
discussão entre o Grupo Pão de Açúcar e o Grupo Sendas.
39.
Apenas em fevereiro de 2011 - portanto, após mais de 7 anos do início da Joint
Venture é que ficou acordado que o Grupo Pão de Açúcar adquirisse a totalidade da
participação detida pela família Sendas, passando a deter a totalidade das ações da
Sendas Distribuidora. Para a referida aquisição, o Grupo Pão de Açúcar se
comprometeu a efetuar o pagamento de R$ 377 milhões, em sete parcelas, ao longo de
seis anos, dando fim ao conturbado "casamento" de sete anos ocorrido entre o Grupo
Pão de Açúcar e o Grupo Sendas.
40.
Como se vê, não há dúvidas de que a associação entre o Grupo Pão de Açúcar e
o Grupo Sendas constituiu genuíno negócio, subordinado à realidade econômica que lhe
era subjacente.
41.
Feitas essas considerações iniciais, cumpre agora à Recorrente combater os
argumentos das autuações e da decisão da D. DRJ, especialmente no que concerne à
equivocada aplicação do instituto da simulação ao caso dos presentes autos.
111.2 - Das operações societárias das quais resultaram a Recorrente
42. Neste ponto, cumpre ressaltar que desde o início das conversações entre os Grupos
Pão de Açúcar e Sendas foi fixada uma premissa negocial para implementação da joint
venture, qual seja: que ambos os lados contribuíssem a valor de mercado os respectivos
Fl. 8046
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
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negócios [nos quais obviamente incluíam-se os pontos comerciais e respectivos
contratos de locação de suas lojas, dentre outros].
43. Com efeito, a atribuição de valor de mercado às participações aportadas na
Associação foi uma medida tomada com o fim de conferir a adequada transparência à
transação, haja vista que o valor da nova companhia (a Recorrente) passou a ser
representado nas demonstrações financeiras com base em seu justo valor de mercado, de
modo que ficasse claro para os investidores de cada uma das companhias participantes
do negócio a relação entre os ativos e passivos aportados e a correspondente
participação societária de cada um no capital da Recorrente.
44. Ou seja, a combinação de negócios a valor de mercado era condição absolutamente
necessária para duas partes independentes e com acionistas minoritários, cada uma.
45. De toda forma, dentre os vários caminhos jurídicos existentes para que a associação
fosse implementada, o Grupo Pão de Açúcar e o Grupo Sendas optaram pela
constituição de sociedades de propósito específico (Rio Patea e Serra do Andaraí) que
reunissem, em princípio, o patrimônio que seria aportado na associação (a valor
contábil), para posterior conferência a mercado das participações societárias de tais
sociedades (conferência esta sujeita ao disposto no art. 36 da Lei no 10.637/02).
46. A Recorrente assim procedeu porque o citado o art. 36 possibilitava a avaliação a
mercado de participação societária, o que, no seu caso específico ajudou - e muito -a
equalização das participações dos dois grupos que as constituiu. Mais do que isto:
graças à existência de tal dispositivo é que foi possível, em tempo curtíssimo,
implementar a Associação, tal como se estabeleceu no Memorando de Entendimentos e
no respectivo Acordo de Acionistas (que, apesar de mencionado e acostado aos
presentes autos, não foram lidos de maneira cuidadosa pela fiscalização).
47. Assim, no contexto da operação efetivamente levada a efeito, coube à Recorrente
recepcionar as participações em Rio Patea e Serra do Andaraí já avaliadas pelos valores
de mercado e, em seguida, absorver os respectivos acervos patrimoniais para consolidar
a joint venture com patrimônio líquido valorado a preço de mercado.
48. Pode-se agora perguntar: por que, então, Grupo Pão de Açúcar e de Grupo Sendas
não efetuaram aumento de capital diretamente com os ativos e passivos na Recorrente?
49. A resposta a tal indagação, sem considerar qualquer impacto de ordem tributária: o
aumento direto na Recorrente pelas partes envolveria a necessidade de entrega de
diversos ativos em integralização, destacando-se os estoques de cada um dos inúmeros
estabelecimentos e os respectivos pontos comerciais, além de inúmeras obrigações
correlatas em lugar de dois - e somente dois! - ativos na forma de participações
societárias.
50. Assim, a transmissão desses ativos e passivos, a valor de mercado, seria
extremamente onerosa - e aqui, Srs. Conselheiros, nos mais diversos sentidos e aspectos
(tais como o financeiro, temporal, de disclosure etc.), por conta da necessidade de
contratação de laudos de avaliação a mercado com individualização para cada tipo ativo
e passivo aportados!
51. A forma eleita pelas partes para efetuar a segregação dos ativos e passivos que cada
uma delas aportaria foi, em um primeiro momento, adquirir as sociedades com
propósito específico Rio Patea e Serra do Andaraí, mediante transferência não onerosa e
aumento de capital dessas empresas com a conferência de bens, direitos e obrigações a
valor contábil.
52.
Os custos operacionais envolvidos nesta primeira etapa foram definidos sobre o
valor contábil dos ativos conferidos, de modo que a auditoria teve por base, também,
atestar esse valor patrimonial do acervo transferido.
53.
Obviamente que, nesta etapa, as operações de aumento de capital foram feitas
entre partes ligadas, pois se tratava de destacar, nessas novas empresas, os negócios que,
individualmente, Grupo Pão de Açúcar e Grupo Sendas tinham no Rio de Janeiro.
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
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54. Uma vez destacado esse patrimônio e os negócios correspondentes, as partes
puderam valorizar o negócio e aumentar o capital da Recorrente com a entrega das
participações acionárias, aí sim, a valor de mercado.
55. Ora, tendo os patrimônios já segregados, todo o processo de avaliação, precificação,
auditoria e aumento de capital foi simplificado. Convenhamos, é muito mais fácil, sob o
ponto de vista operacional, avaliar economicamente participações societárias que
representam uma universalidade de bens (diga-se, um negócio), do que avaliá-los
individualmente!
56.
Além disso, como esta nova etapa envolvia partes não relacionadas (com
acionistas minoritários) fez-se, tal como expressamente autorizava o já citado art. 36 da
Lei n9 10.637/02, a conferência de Rio Patea e Serra do Andaraí a valor de mercado.
Cumpre-se aqui ressaltar que esta era justamente a finalidade de tal dispositivo.
57.
Todas as operações societárias em tela foram efetuadas sequencialmente, pois,
efetivamente, as partes tinham o objetivo final declarado de combinar seus negócios no
Rio de Janeiro. Por outro lado, para que isso fosse possível, a segregação do negócio a
combinar era condição precedente. Trata-se, portanto, de negócio complexo, composto
por mais de um ato jurídico individual coligado.
58.
Cada ato jurídico, contudo, teve um papel na estrutura. Esse papel foi atingido
por cada ato jurídico individualmente analisado, em estrita consonância com o interesse
declarado das partes e a divisão dos negócios no Rio de Janeiro foi de essencial
importância para a combinação posterior desses negócios, ao contrário do que quer
fazer crer a fiscalização.
Trata Da Improcedência da decisão recorrida, ainda que se considere o ágio
como interno, referindo os excertos do acórdão recorrido que concluíram que o ágio não é
amortizável, pois se trata de ágio interno, e consigna:
60. A despeito das etapas explicadas no início deste REsp. corresponderem a atos
necessários na complexa reorganização da qual resultou a Recorrente, como visto, a d.
Turma entendeu pela impossibilidade da amortização do ágio, haja vista a sua natureza
de interno. Mesmo que fosse ágio interno, ainda assim o lançamento não poderia ser
mantido, como já decidiu outras turmas do CARF (arts. 79 e 89 da Lei n9 9.532/97, arts.
386 e seguintes do RIR/99 e arts. 20 e seguintes do Decreto-Lei n9 1.598/77), a saber:
[...]
Transcreve excertos do paradigma no 1302-001.978 e conclui que ainda que o
ágio pudesse ser caracterizado como interno, nos termos das decisões acima parcialmente
transcritas, a sua amortização poderia ser levada a efeito.
Com respeito ao tema Da utilização da empresa veículo e a alegada
impossibilidade de amortização do Ágio, diz que ao concluir que o simples fato da Recorrente
utilizar-se de empresa veículo macula o ágio amortizado, o r. Acórdão deu à legislação
tributária (arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97, arts. 386 e seguintes do RIR/99 e arts. 20 e seguintes
do Decreto-Lei no 1.598/77) interpretação diversa daquela que foi dada por outras turmas do
CARF, que aceita, a utilização de veículo para amortização do ágio, como se observa das
decisões mencionadas adiante. Nestes sentido indica os paradigmas no 1201-001.438 e 1402-
001.077, segundo os quais a utilização de empesas veículo não impedem a sua amortização.
No tópico Da legalidade do negócio jurídico indireto para fins tributários e da
ausência de abuso de direito, assevera que o acórdão recorrido concluiu que os efeitos de
negócio jurídico indireto não são oponíveis ao fisco, haja vista o abuso de direito e afirma que
essa decisão deu à legislação tributária (arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97, arts. 386 e seguintes do
RIR/99, arts. 20 e seguintes do Decreto-Lei no 1.598/77, art. 116, do CTN e art. 187, do CC/02)
interpretação diversa daquela que foi dada por outras turmas do CARF.
Fl. 8048
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

Aduz que a despeito das etapas explicadas no início deste REsp. corresponderem
a atos necessários na complexa reorganização da qual resultou a Recorrente, o Colegiado a quo
entendeu pela impossibilidade da amortização do ágio, pois os atos realizados enquadram-se no
instituto do negócio jurídico indireto, motivo pelo qual os seus efeitos não são oponíveis ao
Fisco, e este entendimento não aplicou corretamente o direito, como já decidido nos paradigmas
no 1201-00.659 e 1302-001.977, restando evidenciada a divergência entre o r. Acórdão
recorrido e os acórdãos acima transcritos, haja vista que a decisão recorrida concluiu que o
negócio jurídico indireto, em razão do abuso de direito, "macula" a amortização do ágio,
enquanto que nas decisões paradigmas apresentam entendimento diverso.
E, no ponto Da legalidade da operação realizada nos termos do art. 36 de Lei no
10.637/2002, diz que como o r. Acórdão concluiu que o art. 36, da Lei no 10.637/2002, não
produz efeitos para amortização do ágio, entendimento diverso do expresso nos paradigmas no
1301-001.297 e 1301-001.299.
Discorre, ainda, sobre as matérias que não tiveram seguimento (obrigatoriedade
da aplicação de todos os efeitos tributários extraíveis de negócio jurídico indireto em razão da
reclassificação fiscal e reconhecimento da existência de propósito negocial, apesar da
manutenção da glosa da amortização do ágio. E finaliza com o pedido:
82. Ante o exposto, pede e espera a ora Recorrente, seja conhecido e provido o presente
recurso, para ser reformado o r. Acórdão recorrido e, por consequência, determinar o
cancelamento da exigência fiscal na sua totalidade, a título de IRPJ e CSLL,
determinando-se, por decorrência, o restabelecimento do saldo de prejuízo fiscal e base
de cálculo negativa de CSLL, e, ao final, o arquivamento do processo administrativo
instaurado.
Os autos foram remetidos à PGFN em 07/01/2018 (e-fls. 7956), e retornaram em
17/01/2018 com contrarrazões (e-fls. 7957/7988) nas quais a PGFN incialmente contesta a
admissibilidade do recurso especial porque:
Assim, muito embora o r. despacho tenha entendido que a divergência jurisprudencial
foi demonstrada, verifica-se que na realidade o recorrente não demonstrou a similitude
dos casos concretos cotejados de forma a provar que, embora pudessem ter entendido no
mesmo sentido, os Colegiados divergiram quanto às teses jurídicas adotadas.
[...]
Além disso, verifica-se que há acórdãos indicados como paradigmas que foram
especificamente reformados: Acórdãos n. 1302-001978, 1301001299 e 1402-001077.
Essa circunstância demonstra que o entendimento defendido pelo recorrente não é
agasalhado pela CSRF. Assim, não há, com relação a tal matéria, divergência atual a ser
pacificada, razão pela qual o recurso também não merece ser admitido.
Há ainda que se considerar a seguinte questão peculiar ao presente feito: as matérias
objeto de recurso não estão em julgamento nestes autos, mas sim no processo n.
15563.000871/2008-91, conforme o reconhece a decisão recorrida:
[...]
Desse modo, as matérias em debate não podem ser objeto de insurgência nestes autos,
devendo ser analisadas no feito respectivo.
Não suficiente, cabe atentar para a ausência de interesse de agir do recorrente, uma vez
que a decisão recorrida está amparada em diversos fundamentos, sendo cada um deles,
suficiente por si só, para manter o resultado do julgamento. Assim, não admitido o
recurso em relação a um deles, ou não impugnado determinado ponto da decisão
recorrida, não cabe admitir o recurso especial em sua totalidade, uma vez considerada a
ausência de utilidade do recurso para reverter o resultado do julgamento.
Fl. 8049
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

Nesse sentido, o recurso especial manejado pelo contribuinte não merece sequer ser
conhecido, razão pela qual a Fazenda Nacional pugna para que lhe seja negado
seguimento.
No mérito, diz que as razões acima expostas militam também no sentido da
manutenção do acórdão recorrido, por seus próprios fundamentos. Na sequência, invoca
fundamentos do Termo de Verificação Fiscal e ratifica as conclusões do acórdão recorrido,
adicionando que:
Considerando-se que a decisão recorrida adotou o mesmo entendimento defendido no
processo vinculado no 15563.000871/200891 pede-se vênia para reprisar aqui as
contrarrazões apresentadas por esta Procuradoria naquele feito a seguir elencadas.
No caso concreto foi declarada a intenção dos grupos envolvidos, Grupo Sendas e
Grupo Pão de Açúcar, em formarem uma joint venture com bens e direitos avaliados a
valores de mercado. Contudo, sem tributar o correspondente ganho de capital decorrente
dessa reavaliação.
Para tanto, no lugar de transferirem diretamente os bens e direitos a valores de mercado
e tributarem os correspondentes ganhos, transferiram esses bens a duas pessoas
jurídicas, Rio Patea e Serra (empresas veículos), a fim de que essas fossem transferidas
a valores de mercado e depois incorporadas, atraindo, assim, a incidência do art. 36 da
lei no 10.637/02, objetivando a não tributação do ganho de capital.
Assim, o ágio deduzido decorreu exclusivamente do custo de reavaliação interna dos
bens e direitos transferidos pelos grupos na formação da joint venture.
Tal como reconhecido pelo próprio contribuinte, não houve qualquer circulação de
riquezas entre as partes.
Ponto de extrema relevância, e previsto desde as tratativas inicias, era o objetivo das
partes em formalizar a joint venture sem qualquer desembolso de dinheiro pelas
partes, apenas os aportes de bens, direitos e obrigações relacionadas às atividades de
varejo do Grupo Sendas e do Grupo Pão de Açúcar no Estado do Rio de Janeiro, e
obviamente, avaliados a mercado. Isso para facilmente equacionar a participação de
50% a que cada Grupo fazia jus, conferir maior transparência ao mercado acerca das
referidas operações, bem como apresentar um patrimônio robusto para o mercado,
fornecedores, instituições financeiras, etc.
Assim, a constituição de sociedades de propósito específico que reunisse, em princípio,
o patrimônio que seria aportado na associação, para posterior utilização do disposto no
art. 36 da lei no 10.637/02, foi a via eleita.
Prossegue anotando, a fim de melhor entender a engenharia societária realizada
pela contribuinte, e que deu origem ao ágio cuja despesa de amortização está sendo ora
discutida, outros fatos relevantes consignados no relatório do acórdão recorrido, e assim afirma a
indedutibilidade do ágio registrado:
Em apertada síntese, entende-se por ágio ou deságio a diferença entre o valor de
patrimônio líquido de uma participação societária (proporcional à participação do sócio
no capital social da empresa) e o seu custo de aquisição (montante pelo qual ela é
negociada entre as partes contratantes). Se o valor de aquisição for maior que o
patrimonial, o adquirente terá pago um ágio, se for menor, deságio.
No que tange aos investimentos realizados em sociedade coligada ou controlada, de
acordo com o artigo 385 do RIR/99, em função do método de avaliação com base na
equivalência patrimonial, o correspondente preço do ágio ou deságio deverá ser
registrado pela parte que o suporta em conta distinta daquela onde é escriturado o valor
patrimonial do investimento adquirido (desdobramento do custo de aquisição).
Quanto à apuração do lucro real e do resultado do exercício ajustado para fins de
incidência da CSLL, usualmente, a amortização do ágio ou deságio não é deduzida ou
tributada. Via de regra, a dedução ou tributação dessa amortização no âmbito do IRPJ e
Fl. 8050
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Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

da CSLL somente ocorrerá quando o investimento que lhe deu origem for alienado ou
liquidado (arts. 391 e 426 do RIR/99), na apuração de eventual ganho ou perda de
capital, quando então o ágio ou deságio é incluído (somado ou diminuído) no preço de
aquisição do investimento que está sendo extinto.
Sobre esse ponto, vale transcrever o seguinte trecho da obra de EDMAR OLIVEIRA
ANDRADE FILHO2:
“De fato, na forma do art. 391 do RIR/99, as contrapartidas da amortização do
ágio ou deságio não serão computadas na determinação do lucro real, salvo
quando ocorrer a alienação ou baixa do investimento. Assim sendo, o valor do
ágio ou deságio amortizado e que afetar o resultado do período deverá ser
adicionado ou excluído do valor do resultado do período para fins de
determinação do lucro real. Esse mesmo valor será controlado na Parte B do
LALUR para futura exclusão ou adição, que deverá acontecer no período em
que ocorrer a alienação ou baixa do valor do investimento. A exclusão,
correspondente ao valor do ágio amortizado, só não será automática se a
alienação ou liquidação do investimento ocorrer em situação na qual o valor da
eventual perda não pudesse ser considerado dedutível.”
Tal regra, todavia, não se aplica em certas hipóteses de incorporação, fusão ou cisão
societária, quando a dedução da despesa com amortização do ágio na base de cálculo do
IRPJ e da CSLL será admitida independentemente da alienação ou liquidação do
investimento. Esse benefício fiscal é concedido expressamente pelo artigo 386 do
RIR/99, o qual repete o conteúdo dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997.
De acordo com o citado artigo 386, quando uma pessoa jurídica absorve patrimônio de
outra em consequência de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio, apurado segundo o artigo 385 do RIR/99, e o fundamento
econômico desse ágio for a previsão dos resultados de exercícios futuros da sociedade
adquirida, é possível desde já a dedução da despesa com amortização da correspondente
mais valia na apuração do IRPJ e da CSLL.
Por meio dessa exceção, a legislação tributária concede um benefício fiscal por meio de
uma “ficção fiscal”. A Lei no 9.532/1997 autoriza a redução dos tributos a serem
recolhidos uma vez que considera que o investimento antes realizado pela pessoa
jurídica foi extinto com a incorporação, fusão ou cisão patrimonial realizada com a sua
controlada (o próprio investimento).
Acerca dessa “ficção fiscal”, transcreve-se novamente os ensinamentos do autor
EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO3:
“Ocorre extinção de participação societária nos casos de fusão, cisão ou
incorporação em que as ações ou quotas detidas não são trocadas por outras, ou
seja, nos casos em que a sociedade que absorve o patrimônio destacado ou
movido é também sócia naquela sociedade em que houve o destaque patrimonial
ou o seu inteiro trespasse. Em lugar de novas ações ou quotas, a sociedade que
recebe a parcela patrimonial recebe bens, direitos ou obrigações, que compõem
o “acervo líquido”.
(...)
A neutralidade do ágio ou deságio amortizado não existe em casos de
incorporação, fusão ou cisão. De fato, de acordo com o art. 386 do RIR/99, que
tem por matriz legal o art. 7o da Lei no 9.532/97, e também o art. 10 da Lei no
9.718/98, a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio:
--- omissis ---

2 In.: _______. Imposto de renda das empresas. 6a ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 434.
3 In.: Op. Cit., pp. 473/480.
Fl. 8051
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
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Sob o aspecto funcional, tais regras estabelecem procedimentos que devem ser
adotados para as aquisições em que a sociedade investidora mantenha em sua
escrituração contábil, ágio ou deságio na aquisição de investimentos em
empresa que venha incorporar total ou parcialmente (caso de cisão parcial
seguida de incorporação). Com isso, não mais é permitido que o valor de um
ágio pago na aquisição de investimento possa ser totalmente amortizado,
quando da aquisição se segue a fusão, ou incorporação pela investidora, da
sociedade investida. Na verdade, nessas hipóteses, não havia simples
amortização de ágio, mas efetiva baixa do valor, como ganho ou perda de
capital.
(...)
As referidas normas regulam, grosso modo, o encontro – num mesmo patrimônio
– do ágio ou deságio com os bens que lhes serviram de origem e que estavam
originalmente em sociedades distintas.”
Tal dedução, contudo, na qualidade de benesse tributária, para ser autorizada deverá
envolver a situação literalmente prevista no artigo 386 do RIR/99, assim como observar
estritamente as condições estipuladas, sob pena de ser considerada indevida.
Esse pressuposto de observância estrita dos requisitos legais, típica das situações onde
há qualquer espécie de renúncia fiscal, se encontra expressamente previsto no artigo 111
do CTN, senão vejamos:
“Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II - outorga de isenção;
III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.”
Assim, para gozar da dedutibilidade preconizada no artigo 386 do RIR/99, não basta a
pessoa jurídica, por exemplo, simplesmente incorporar uma controlada na qual detenha
participação societária com ágio. Entre as condições e requisitos previstos, deve essa
pessoa jurídica ter efetivamente suportado o ágio por ele registrado, ou seja, o ágio deve
existir, deve ter propósito negocial e substrato econômico a justificar a sua origem; deve
também esse ágio ter como fundamento econômico a rentabilidade futura da controlada;
o laudo que atesta esse fundamento econômico deve estar arquivado como comprovante
da escrituração do ágio; por fim, a sua amortização deverá obedecer o mínimo de 1/60
para cada mês do período de apuração.
Partindo para o caso dos autos, verifica-se que a “reorganização societária” levada a
efeito representa a realização de uma operação societária com o único objetivo de
reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, por meio da criação de um ágio fictício,
que não apresenta qualquer propósito negocial e substrato econômico a justificar a sua
existência real, não se permitindo, portanto, a dedução da despesa com sua
amortização.
Vale destacar que, para existir, o ágio ou deságio deve sempre ter como origem um
propósito negocial (aquisição de um investimento) e, assim, um substrato econômico
(transação comercial). Somente registros escriturais, por exemplo, não podem ensejar o
nascimento dessa figura econômica e contábil.
Por propósito negocial, entende-se a lógica econômica que levou ao surgimento do
ágio ou deságio, ou seja, a razão negocial que ensejou a aquisição de um investimento
por valor superior ou inferior àquele que custou originalmente ao alienante.
Há esse propósito quando, por exemplo, uma empresa adquire participação societária de
outra com ágio com o intuito de auferir os prováveis resultados positivos que esta
última terá no futuro; ou, quando uma empresa adquire participação societária de outra
com deságio porque a alienante precisava aumentar emergencialmente a liquidez de seu
ativo.
Fl. 8052
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

O ágio ou deságio, dessa forma, deve sempre decorrer da efetiva aquisição de um
investimento oriundo de um negócio comutativo, onde as partes contratantes,
independentes entre si e ocupando posições opostas, tenham interesse em assumir
direitos e deveres correspondentes e proporcionais.
Resta evidente, nos autos, no entanto, o desvirtuamento das operações que normalmente
conduzem a um custo amortizável, tendo em vista terem sido elas realizadas por
pessoas interligadas, em desacordo com a necessária autonomia entre as partes
envolvidas.
Com efeito, as operações fiscalizadas realizaram-se todas no âmbito dos Grupos Sendas
e Grupo Pão de Açúcar, segundo detalhado pelo Termo de Verificação Fiscal, a
aquisição de participações societárias e posterior incorporação constituem-se em mera
forma, pois na verdade uma só operação ocorreu. É o que se extrai do relatório do
acórdão recorrido:
"26. O autuante afirma que a aquisição de participações societárias e posterior
incorporação constituem-se em mera forma, pois na verdade uma só operação
ocorreu O desdobramento visou à apropriação da despesa a título de
amortização do ágio (§ 106). Se RIO PATEA e SERRA DO ANDARAÍ fossem
incorporadas diretamente, ou seja, sem que o interessado tivesse participação
em seus capitais, a diferença registrada a maior constituiria custo de aquisição,
que poderia ser utilizado numa hipotética operação de venda futura do acervo
adquirido, para se calcular a existência ou não de ganho de capital (§ 93).
27. Houve simulação para fazer o interessado arcar com o expressivo ágio de
sua própria aquisição, por meio da sua contabilização como despesa de
amortização de ágio, de forma a reduzir o seu lucro e, portanto, o seu IRPJ e
CSLL, ou a transformá-lo em prejuízo fiscal e base negativa da contribuição
social, como de fato ocorreu no ano calendário de 2004 (§ 136)."
Diante desse quadro, foi fácil concluir, como fez a autoridade autuante, tratar-se de
reorganização societária dentro de um grupo de empresas, com o intuito de gerar ágio
em determinadas empresas e transferir esse ágio para outra empresa, de forma a permitir
sua amortização imediata.
Considera-se, então, que o ágio amortizado pela recorrente fora criado artificialmente,
não sendo possível, portanto, a sua dedução, já que, nos termos do que demonstrado à
exaustão, estas decorreram de operações societárias levadas a efeito entre partes
dependentes, com o único fim de obter economia fiscal.
Mas ainda que assim não fosse, deve-se destacar que nos presentes autos também não se
vislumbra a imprescindível razão lógico-econômica das operações realizadas. A suposta
reorganização societária a que se refere a recorrente não teve o propósito negocial
necessário, ou seja, não demonstrou qualquer intenção que fosse, realmente,
negocial/societária. Com isso, pode-se reafirmar que a finalidade do ágio foi
estritamente tributária: reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL a ser paga.
Não há qualquer objetivo que seja verdadeiramente comercial e que possa ser alcançado
em tão curto espaço de tempo, como bem pontuou a autuação:
[...]
Assim, evidencia-se que a constituição da Rio Patea e da Serra serviu tão somente
para criar um ágio fictício, caracterizando, assim, ditas sociedades como
verdadeiras “empresas veículo”.
Pede-se, ainda, venia para se transcrever os fundamentos da DRJ, pela manutenção da
glosa da amortização do ágio, onde consignou-se a ausência de propósito negocial:
[...]
Nesse esteio, o artigo 385, parágrafo 2o, do RIR/99, o qual repete o conteúdo do artigo
20 do Decreto-Lei no 1.598/1977, determina que o lançamento do ágio ou deságio deve
indicar como seu fundamento econômico uma das seguintes hipóteses:
Fl. 8053
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade; II - valor de rentabilidade da
coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios
futuros; III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Sobre a causa material que dá ensejo ao ágio ou deságio (propósito negocial),
especialmente na aquisição de participações societárias, EDMAR OLIVEIRA
ANDRADE FILHO4 tece os seguintes comentários:
O ágio ou deságio tem uma causa. A rigor, esta causa é o pagamento do preço
que alguém faz pela aquisição de uma participação societária que seja
portadora dos atributos da relevância e influência e, portanto, suscetível de ser
obrigatoriamente avaliada com base no método da equivalência patrimonial.
Quando a lei impõe o desdobramento do custo de aquisição entre valor
patrimonial e ágio ou deságio, ela estabelece que o sujeito passivo atribua um
fundamento econômico ao ágio ou deságio.
A atribuição do fundamento econômico é ato de valoração e consequente
qualificação jurídica; ao sujeito passivo é facultado escolher um dentre os
vários que tenham contribuído como motivo determinante da aquisição. Por
vezes, o fundamento econômico consta do próprio contrato de aquisição da
participação societária; isto ocorre quando as partes atribuem valores
separados para certos bens.
O fato de o sujeito passivo ter certa liberdade para eleger um critério de
qualificação não significa que o ato possa ser absolutamente discricionário ou
arbitrário: ao adquirente da participação societária com ágio ou deságio
cumpre o dever de provar que o ágio ou deságio existiu e que o fundamento
econômico atribuído tem correspondência com a realidade. (grifo nosso)
A despeito desta exigência, no presente processo verifica-se que, além de não ter
qualquer propósito negocial e ter sido gerado em operações levadas a efeito dentro do
mesmo grupo econômico, o ágio foi criado pela recorrente sem apresentar substrato
econômico que justificasse o seu surgimento.
Outrossim, para que ocorra a efetiva aquisição de um investimento, com o
correspondente surgimento do ágio ou deságio, é imprescindível a existência de
substrato econômico à sua realização, ou seja, de transação econômica que materialize o
valor de aquisição ao mesmo tempo pago pelo adquirente e recebido pelo alienante.
A aquisição de um investimento, assim como de qualquer bem ou direito, deve sempre
importar o dispêndio de um gasto (econômico ou patrimonial) pelo adquirente e o
respectivo ganho (também econômico ou patrimonial) auferido pelo alienante. Sem essa
troca de riquezas e da titularidade do investimento, não há que se falar em aquisição, e,
como consequência, no surgimento de ágio ou deságio.
Mostra-se, com as premissas aqui expostas, a necessidade de o ágio suportado por uma
empresa com a aquisição de uma participação societária ter como origem um propósito
econômico
real,
um
efetivo
substrato
econômico,
assim
como
cumprir
incondicionalmente todos os requisitos impostos pela legislação aplicável (arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532/1997 e 385 e 386 do RIR/99) para ter reconhecida como dedutível a
despesa com a sua amortização. A presença concomitante de todos esses aspectos é
imprescindível ao reconhecimento da existência dessa figura econômica e contábil,
assim como para a sua dedutibilidade na apuração do IRPJ e da CSLL.
A aquisição de um investimento por meio de mera escrituração artificial, sem a sua real
materialização no mundo econômico, e sem observar os requisitos impostos pela lei que
concede o benefício fiscal, não é hábil a gerar um ágio cuja despesa de amortização será
dedutível na apuração do IRPJ e da CSLL.
Corroborando com esse entendimento, a Comissão de Valores Mobiliários – CVM –
emitiu o Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP no 01/2007, in fine. Nesse documento, a

4 In.: Op. Cit., p. 422.
Fl. 8054
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

CVM, ao esclarecer dúvidas sobre a aplicação das Normas Gerais de Contabilidade,
chama atenção para os casos onde o ágio é criado artificialmente; onde, indevidamente,
empresas de um mesmo grupo econômico geram ágio sem que haja o dispêndio de
efetiva despesa (financeira ou patrimonial).
“OFÍCIO-CIRCULAR/CVM/SNC/SEP no 01/2007
Rio de Janeiro, 14 de fevereiro de 2007
Aos Senhores
Diretores de Relações com Investidores e
Auditores Independentes
ASSUNTO: Orientação sobre Normas Contábeis pelas Companhias Abertas
Prezados Senhores,
Os Ofícios-Circulares emitidos pela área técnica da CVM têm como objetivo
principal divulgar os problemas centrais e esclarecer dúvidas sobre a aplicação
das Normas de Contabilidade pelas Companhias Abertas e das normas relativas
aos Auditores Independentes. Esse ofício-circular também procura incentivar a
adoção de novos procedimentos e divulgações, bem como antecipar futura
regulamentação por parte da CVM e, em alguns casos, esclarecer questões
relacionadas às normas internacionais emitidas pelo IASB.
A CVM vem, ao longo dos anos da sua atuação, buscando aperfeiçoar e manter
atualizado o seu arcabouço normativo contábil, sempre com a participação de
segmentos interessados do mercado ou da profissão contábil. Cumpre destacar a
importante colaboração recebida da Comissão Consultiva de Normas Contábeis
da CVM, que conta com representantes da ABRASCA, APIMEC, CFC,
IBRACON, FIPECAFI/USP e colaboradores especialmente nomeados pela
CVM, além dos professores Ariovaldo dos Santos (USP), José Augusto Marques
(UFRJ) e Natan Szuster (UFRJ) e, agora, do Comitê de Pronunciamentos
Contábeis - CPC, recentemente instalado.
--- omissis ---
20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas
A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária
de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações)
resultam na geração artificial de “ágio”.
Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, inicia-se com a
avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato
contínuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo
como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas
operações podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação.
Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a
valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.
Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os
requisitos societários, do ponto de vista econômico-contábil é preciso
esclarecer que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo)
pago pela aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo
método da equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse
investimento. E mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há o
dispêndio para se obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista
econômico, geração de riqueza decorrente de transação consigo mesmo.
Qualquer argumento que não se fundamente nessas assertivas econômicas
configura sofisma formal e, portanto, inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo
de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios.
Fl. 8055
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à
legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista
econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria
concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio,
livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação,
condições essas denominadas na literatura internacional como “arm’s
length”.
Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de
substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para
que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade.”
Ainda nesse sentido, registra-se o item 50 da Orientação Técnica OCPC 02/2008 do
Comitê de Pronunciamentos Contábeis:
“É importante lembrar que só pode ser reconhecido o ativo intangível ágio por
expectativa de rentabilidade futura se adquirido de terceiros, nunca o gerado
pela própria entidade (ou mesmo conjunto de empresas sob controle comum). E
o adquirido de terceiros só pode ser reconhecido, no Brasil, pelo custo, vedada
completamente sua reavaliação.”
Mostra-se, com as premissas aqui expostas, a necessidade de o ágio suportado por uma
empresa com a aquisição de uma participação societária ter como origem um propósito
econômico
real,
um
efetivo
substrato
econômico,
assim
como
cumprir
incondicionalmente todos os requisitos impostos pela legislação aplicável (arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532/1997 e 385 e 386 do RIR/99) para ter reconhecida como dedutível a
despesa com a sua amortização. A presença concomitante de todos esses aspectos é
imprescindível ao reconhecimento da existência dessa figura econômica e contábil,
assim como para a sua dedutibilidade na apuração do IRPJ e da CSLL.
A aquisição de um investimento por meio de mera escrituração artificial, sem a sua
real materialização no mundo econômico, e sem observar os requisitos impostos
pela lei que concede o benefício fiscal, não é hábil a gerar um ágio cuja despesa de
amortização será dedutível na apuração do IRPJ e da CSLL.
Analisando a situação fática da recorrente antes e depois da incorporação, verifica-se
que continua submetida ao mesmo controle acionário, tendo apenas feito uma
reavaliação com base em rentabilidade futura dela mesma e, se aceita a operação,
poderá usufruir de um benefício fiscal previsto apenas para as hipóteses em que,
efetivamente, haja pagamento de ágio, o que, no entanto, não se deu nos autos, pois
sequer houve aplicação de recursos na aquisição de um patrimônio.
Tal como reconhecido pelo próprio contribuinte, não houve qualquer circulação de
riquezas entre as partes.
Tendo em vista, então, que o investimento que deu origem ao ágio não refletiu
nenhum gasto efetuado pelo adquirente do investimento e nenhum ganho auferido
pela cedente das quotas, não houve circulação de nenhuma espécie de riqueza que
justificasse a existência do ágio, razão pela qual também deve ser afastada a aplicação
do artigo 36 da Lei 10.637/02, pretendida pela recorrente, já que a aplicação daquele
dispositivo legal pressupõe a existência de verdadeiro ágio, não sendo fundamento para
ágio artificialmente gerado, como no caso dos autos.
Ora d. Conselheiros, o fundamento de um ágio deve ser eminentemente econômico,
pois essa mais valia paga pelo adquirente de um investimento decorre de alguma
expectativa de auferir resultados futuros (seja com a venda do investimento,
percepção de frutos futuros, etc.). Não há como embasar o registro de um ágio na
aquisição de um investimento em meras estratégias societárias, empresarias, contábeis e
fiscais. O ágio deve implicar a expectativa de retorno econômico. Insistir em
sentido contrário implica o surgimento de um ágio meramente artificial, irreal.
Diante de tudo o que restou demonstrado, repita-se, o único propósito existente nas
operações societárias fiscalizadas é aquele oriundo da amortização do ágio. Em
outros termos, após a incorporação, a única transferência de riquezas é aquela que se dá
Fl. 8056
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

entre o Estado, o qual concede um benefício indevido, e a recorrente, que reduz sua
tributação de forma fraudulenta, data venia.
Assim, por não apresentar propósito negocial e substrato econômico a justificar o seu
surgimento, conclui-se que o ágio ora em discussão não existiu, tendo sido criado
somente no papel. Não existindo de fato, tal ágio, portanto, não é válido e não é
eficaz para ser amortizado na conta de resultado da recorrente, seja pelos artigos 7o
e 8o da Lei no 9.532/1997 (385 e 386 do RIR/99), seja por qualquer outra norma que
autoriza tal dedutibilidade.
Por todo o acima exposto, conclui-se então.
Nos termos dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, somente é amortizável na apuração
da conta de resultado de uma empresa o ágio efetivamente decorrente da aquisição de
uma pessoa jurídica por outra, por incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio.
O caso dos presentes autos não se submete a essa norma uma vez que o ágio absorvido
pela incorporadora fora criado somente de forma artificial. Materialmente ele nunca
existiu.
Ora, se nunca houve ágio decorrente da aquisição de investimento (segundo o artigo 385
do RIR/99), não há que se falar em sua amortização no resultado da empresa que o
absorveu por incorporação.
Se ele nunca existiu, ele não pode ser utilizado. Com isso, o ágio ou deságio criado
dentro do mesmo Grupo Econômico, por meio de negócios sem fins societários,
sem qualquer substrato econômico e onde não houve o efetivo dispêndio do preço
de aquisição do investimento não deve dar ensejo ao benefício previsto na
legislação aplicável.
Outrossim, compulsando a Exposição de Motivos da Lei no 9.532/1997, observa-se que
a elaboração dos artigos 7o e 8o procurou justamente impedir a criação do ágio artificial,
ou seja, a realização de um negócio fictício exclusivamente para fazer surgir um
benefício fiscal, senão vejamos:
“O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da
aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de
outra, avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto,
diversas empresas utilizando dos já referidos “planejamentos tributários”, vêm
utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela
participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária
mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa
pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo
em visto o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa
incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.”
Vê-se, assim, que a mens legis dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 foi de repudiar
ações como a praticada pelo recorrente junto com o seu grupo econômico.
O artigo 386 do RIR/99, o qual repete o conteúdo das referidas disposições legais,
autoriza a concessão do benefício fiscal de amortização do ágio na conta de resultados
nos casos em que essa diferença econômica realmente exista.
O ágio ou deságio criado por meio de negócios sem fins econômicos e/ou onde não
houve o efetivo dispêndio do preço de aquisição do investimento não deve dar
ensejo ao benefício previsto nos multicitados artigos.
Vale destacar que, além de não ser dedutível nos termos dos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/1997, o ágio utilizado pelo recorrente não é passível de integrar a conta de
resultado por nenhum outro dispositivo que autoriza a dedutibilidade de despesas na
Fl. 8057
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Assim, a despesa amortizada pelo sujeito passivo
na apuração de seu lucro não se enquadra em nenhuma das hipóteses de
dedutibilidade previstas pelos artigos 324 a 327 do RIR/99. (destaques do original)
Requer, assim, que seja negado seguimento ao recurso especial interposto pelo
contribuinte, ou, então, que, no mérito, seja negado provimento ao citado recurso, mantendo-se
o acórdão proferido pela eg. Turma a quo, quanto à matéria objeto de recurso especial pela ora
recorrente, por seus próprios fundamentos, bem como com fundamento nas razões expendidas
acima.
Em 12/02/2021, a Contribuinte juntou petição aos autos, referindo os efeitos do
cancelamento de parte das infrações aqui imputadas e concluindo que:
A Requerente verificou que o suposto saldo remanescente, no valor histórico de
R$105.419.910,06, é composto pela somatória dos valores de R$ 77.505.110,35 e R$
27.914.799,73, relativos às multas qualificadas de 150% aplicadas sobre os valores
anteriormente apurados a título de IRPJ e CSLL do ano-calendário de 2008,
respectivamente.
Este saldo remanescente consta no sistema da RFB, possivelmente em razão do Recurso
Especial interposto pela PGFN, que tem por alvo a qualificação da multa aplicada, cujo
julgamento está pendente de análise, a despeito de ter havido integral exoneração do
crédito tributário.
Assim, necessário se faz o reconhecimento da ausência de objeto do Recurso Especial
interposto pela D. PGFN, em razão do cancelamento integral do crédito tributário, bem
como o encaminhamento do presente processo para a D. DRF, para que seja atualizado
o sistemas da RFB, de modo a evidenciar o integral cancelamento do crédito tributário,
nos termos do que restou decidido no Acórdão n° 1401-001.624, de modo que seja dado
fiel cumprimento ao quanto lá decidido, cancelando todo e qualquer crédito tributário
vinculado aos presentes autos, na forma do art. 156, inciso IX, do CTN.
Os autos foram sorteados para relatoria dos Conselheiros Luis Fabiano Alves
Penteado, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Caio Cesar Nader Quintella,
Andrea Duek Simantob e Alexandre Evaristo Pinto, mas com a dispensa destes promoveu-se
novo sorteio.

Voto

Conselheira Edeli Pereira Bessa, Relatora.

Recurso especial da PGFN - Admissibilidade
A Contribuinte defende que o recurso especial não seja conhecido por falta de
interesse processual e perda de objeto, vez que não mais restou IRPJ/CSLL a recolher, mas
apenas recomposição do saldo de prejuízos fiscais e bases negativas de CSLL. Afirma, também,
a ausência de similitude fática, vez que os paradigmas no 101-96.724 e 1402-00.494 analisaram
situações distintas daquela apreciada no Acórdão no 1401-001.624, mormente em face da
decisão de que a recorrente não agiu com evidente intuito de fraude e que não há dolo ou
evidente intuito de fraude, pois a “fraude a lei” significa a fraude com acepção totalmente
diferente da fraude referida no art. 72 da Lei no 4.502/64, adicionando não ter vislumbrado a
Fl. 8058
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

ocorrência desse ato paralelo de desfazimento ou neutralização dos efeitos praticados na
simulação.
Ainda que não tenha subsistido exigência de tributo e, em consequência, não haja
materialmente multa qualificada a ser restabelecida com o provimento do recurso especial
interposto pela Fazenda Nacional, não é possível negar-lhe interesse recursal, na medida em que
o Colegiado a quo afirmou a necessidade de decidir sobre a matéria sob os seguintes
fundamentos:
Em que pese o fato de que com o provimento parcial da DRJ e ratificado na negativa do
recurso de ofício, em relação ao erro de cálculo da glosa do ágio de 2008, não mais
restou IRPJ/CSLL a recolher, mas apenas recomposição do saldo de prejuízos fiscais e
bases negativa da CSLL, e que, portanto, a multa qualificada por esse motivo também
cairia, passo a enfrentar tal matéria, pois foi objeto de lançamento e tem repercussão na
representação para fins penais.
Esclareça-se que, como relatado, a autoridade julgadora de 1a instância não
apreciou a questão, vez que deixou de existir tributos devidos com a exclusão da infração de
saldo credor de caixa e com a redução da glosa de amortização de ágio no ano-calendário 2008.
Em tais circunstâncias, o Colegiado a quo poderia adentrar à questão, desde que a decidisse
favoravelmente ao sujeito passivo, como autoriza o art. 59, §3o do Decreto no 70.235/72. Mas,
caso esta instância especial fizesse prevalecer interpretação divergente da legislação tributária
acerca da qualificação da penalidade, a possibilidade de seu restabelecimento imporia que, antes,
os autos retornassem à 1a instância.
Contudo, confirma-se a ausência de similitude fática apontada pela Contribuinte.
Como bem destaca a PGFN em seu recurso especial, as premissas do paradigma
no 101-96.724 para validar a qualificação da penalidade são a existência de simulação e a
artificialidade das operações, dada a compreensão de que embora a possibilidade de amortização
do ágio antes que ocorra a alienação ou liquidação do investimento se caracterize como
beneficio fiscal outorgado pela lei, considera-se óbvio que o beneficio se aplica às reais
hipóteses de aquisição de investimento com ágio, não àquelas em que tenha havido uma
artificial estruturação para possibilitar o aparecimento do ágio a ser amortizado em futura
incorporação, com o único objetivo de criar despesas dedutíveis. Tratava-se, ali, também, de
ágio de si mesmo, mas mediante operação articulada pelas pessoas físicas que, direta ou
indiretamente, controlam o capital das empresas envolvidas, para criar, formalmente, uma
situação que se enquadrasse na possibilidade de deduzir despesas de amortização de ágio.
Já no presente caso, o Colegiado a quo reconhece que os Grupos Pão de Açúcar e
Sendas poderiam ter constituído a joint venture mediante integralizações diretas na Contribuinte,
sem os aportes anteriores feitos nas empresas de passagem por valores em descompasso com os
próprios laudos de capacidade de geração de resultados futuros, com o fito de maximizar o ágio
apurado. A simulação, assim, estaria nos valores atribuídos às integralizações nas sociedades de
passagem, estando expressamente reconhecido que sob um ponto de vista geral, as operações
descritas de reestruturação e reorganização do grupo Sendas com o grupo Pão de Açúcar não
careceram de propósito negocial, para situar na vantagem tributária subsequente, vislumbrada na
associação dos grupos de forma paritária, a reavaliação, por cada grupo, os ativos a preço de
mercado, com a finalidade de aproveitar o ágio de si mesmo.
Assim, enquanto no paradigma vislumbra-se que a constituição da empresa ZBT
TERMINAIS SANTOS S/A. e sua incorporação pela LIBRA TERMINAL 35 S/A foram meras
simulações com o objetivo de criar despesas de amortização de ágio para deduzir da base de
Fl. 8059
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social, porque conduzidas pelos controladores
comuns, pessoas físicas que tanto eram acionistas da ZBT quanto da LIBRA, o Colegiado a quo
destaca a parte típica das operações como evidências de negócio jurídico indireto, ou “fraude a
lei”, para não classificar as ocorrências como simulação ao fraude:
No meu entender a recorrente não agiu com evidente intuito de fraude, tratando-se na
verdade de questão probatória envolvendo um negócio jurídico indireto não oponível ao
fisco.
Na verdade, tratou-se de um sucessão de negócios jurídicos típicos produzindo um
efeito atípico, de fraudar as leis do Imposto de Renda, usando “norma de cobertura”,
que protegeria a conduta realizada, isentando-a do pagamento dos tributos devidos,
muito mais próximo de um negócio jurídico indireto não oponível ao fisco do que
propriamente de uma simulação.
Não há dolo ou evidente intuito de fraude, pois a “fraude a lei” significa a fraude com a
acepção totalmente diferente da fraude referida no art. 72 da Lei no 4.502/64.
É que tanto na simulação quanto no negócio jurídico indireto há sempre uma
discrepância, o que torna fácil a confusão entre esses institutos. No primeiro a
discrepância se dá entre a vontade real e a vontade declarada, no último, a discrepância
aparece entre a finalidade prática pela qual foi criada o negócio jurídico e o motivo pelo
qual efetivamente se está ele sendo usado, ou seja se pretende um resultado prático
discrepante daquele para o qual efetivamente o negócio típico meio foi criado.
Porém, há um critério decisivo para separar ambos os institutos, qual seja, “realizar atos
paralelos ocultos de desfazimento ou neutralização dos efeitos do praticado
ostensivamente quando da simulação.” Para mim é decisivo aqui no caso concreto a sua
não ocorrência.
No caso concreto, não vislumbro a ocorrência desse ato paralelo de desfazimento ou
neutralização dos efeitos praticados na simulação. Tudo está claro e explícito em
contratos, documentação e na contabilidade. Ao fim e ao cabo tratou-se de questão
probatória envolvendo um negócio jurídico indireto não oponível ao fisco, pois visava
apenas a mera economia de tributos. (destacou-se)
Assim, diante das distintas condições referidas pelos diferentes Colegiados do
CARF para decidir sobre o cabimento, ou não, da multa qualificada, não é possível inferir se o
Colegiado a quo adotaria o mesmo entendimento se estivesse frente a uma operação que não teve
outra finalidade senão a criação do ágio interno, assim como não é possível deduzir se o
Colegiado que proferiu o paradigma afirmaria a existência de simulação se estivesse frente a
uma operação que buscou, de fato, constituir uma joint venture entre dois grupos empresariais.
Note-se, neste sentido, o que expresso no voto condutor do paradigma:
Não obstante a possibilidade de amortização do ágio antes que ocorra a alienação ou
liquidação do investimento se caracterize como beneficio fiscal outorgado pela lei, é
óbvio que o beneficio se aplica às reais hipóteses de aquisição de investimento com
ágio, não àquelas em que tenha havido uma artificial estruturação para possibilitar o
aparecimento do ágio a ser amortizado em futura incorporação, com o único objetivo
de criar despesas dedutíveis.
A reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer de atos efetivamente
existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na
escrituração mercantil ou fiscal. Há que se perquirir se os atos praticados são reais, e
não simulados E essa análise não há que ser feita para cada negócio isoladamente,
mas em relação ao conjunto de negócios encadeados, como um todo. (destacou-se)
E, sob estas premissas, o outro Colegiado decide pela manutenção da multa
qualificada em face das circunstâncias fáticas assim expostas, na sequência:
Fl. 8060
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

Conforme deixa claro o Termo de Verificação, a ZBT TERMINAIS foi constituída em
01 de junho de 1998, com capital inicial de R$ 1.000,00, subscrito, conforme AGE de
17/06/98 por duas pessoas físicas, sendo R$999,00 pelo Sr. Gonçalo Borges Torrealba,
também acionista da Libra Terminais S/A e da Libra Terminal 35 S/A.
Em 05/08/1998 foi aprovado o aumento de capital mediante a subscrição de mais 10
milhões de ações ordinárias, subscritas por LIBRA TERMINAIS S/A (que passou a
deter 99,99% das ações) Esse ato foi que possibilitou o surgimento do ágio que daria
origem às despesas de amortização, pois a integralização deu-se com ações da Libra
Terminal 35 avaliadas em R$ 123.157.000,00.
Em 06/08/1998 o patrimônio da ZBT é cindido e seu acervo é incorporado pela LIBRA
TERMINAL 35 S/A
Durante toda a sua existência formal, de junho de 1998 a 06 de agosto de 1998, a ZBT
não praticou qualquer ato vinculado com seu objetivo social.
O paradigma no 101-96.724, portanto, não se presta a caracterizar o dissídio
jurisprudencial.
Com respeito ao paradigma no 1402-00.494, a PGFN se limita a destacar sua
ementa nos seguintes termos:
GLOSA
DE
DESPESAS
INIDÔNEAS.
AMORTIZAÇÕES
DE
ÁGIO
SUPOSTAMENTE PAGO NA AQUISIÇÃO DE DEBÊNTURES. Correta a glosa de
despesas contabilizadas a título de pagamento de prêmio na aquisição de debêntures
entre pessoas ligadas, amparados em contratos eivados de fraude, cujo objetivo, a
toda evidência, foi reduzir o IRPJ e CSLL pelo contribuinte, devendo ser
restabelecida a multa qualificada, no percentual de 150%. (destaques do original)
De saída já se observa que não se tratava, ali, de amortização de ágio na aquisição
de investimentos, mas sim em operação com debêntures. E, tendo em conta que a recorrente não
transcreveu qualquer outro excerto do paradigma, importa esclarecer que se tratava, ali, de
operação na qual o sujeito passivo se comprometeu ao pagamento de ágio/prêmio de R$ 299
milhões em debêntures com valor de face de R$ 1 milhão, debêntures estas emitidas por
sociedade anônima sob responsabilidade de pessoa física do grupo econômico, destacando-se
inicialmente a partir da decisão de 1a instância lá proferida que:
[...]
Conforme demonstrado pela Fiscalização, o impugnante teria desembolsado até
31/12/2001 o valor de R$ 49.000.000,00, em 2002 o montante de R$
175.000.000,00 e em 2003 a importância de R$ 75.000.000,00 a título de
pagamento do prêmio das debêntures.
Entretanto desde ano-calendário de 2000 o fiscalizado apropriou despesas com a
amortização, independentemente do efetivo desembolso dos prêmios.
Vejamos a legislação que rege a matéria:
(...)
Saliente-se, de pronto, que a operação sob análise não está relacionada com a
produção ou comercialização de bens e serviços da empresa fiscalizada, como
determina o art. 324, supra citado. Pelo contrário, através do artifício da
aquisição de debêntures com ágio, a autuada fez na verdade investimento de
capital próprio na criação de outra empresa do mesmo grupo empresarial.
Isso deveria ter sido feito pela subscrição de capital.
Inclusive não fica claro, no instrumento particular que estipulou o ágio, qual
a projeção de resultado de exercícios futuros, qual a expectativa de
rentabilidade em que se basearam para definir o ágio na ordem de 29.900%.
Fl. 8061
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

Pois bem, ao contrário dos ilustres julgadores de primeira instância, que demonstraram
uma pequena incerteza, a partir da análise dos mesmo fatos e provas acima transcritos,
formei pleno convencimento do artificialismo dessa operação, tal qual descrito no
auto de infração, sendo os autos foram instruídos com um robusto conjunto
probatório da acusação fiscal.
[...]
Foi juntado também nos autos, às fls. 1896 e seguintes, a manifestação da empresa
Primo Schincariol Indústria de Cervejas e Refrigerantes MS S/A (antiga Forcit), e o
Despacho Decisório da DRF Campo Grande e, por fim, o ato declaratório que declarou
a empresa Inapta.
Ainda que a Forcit tenha obtido êxito no restabelecimento de seu CNPJ o que importa
aqui são os fatos e as provas dos mesmos. A Forcit teve apenas existência formal, e
dentre outros fins, prestou-se à emissão das debêntures cujo o “ágio” foi utilizado
pela autuada para reduzir os tributos devidos.
[...]
Os ilustres julgadores de primeira instância afastaram a aplicação de multa qualificada
por não ter sido suficientemente comprovado, nos autos, o dolo nesta operação mesmo
que se reconheça nela todo o artificialismo argüido pela Fiscalização.
Assim não entendo. Repito: são robustas as provas trazidas aos autos da
artificialidade das operações. A começar pelo fato de a Forcit, que teria emitido as
debêntures possuir apenas existência formal. Nas palavras da Fiscalização: “a
sociedade formalizada "produz" apenas documentos (atas, estatuto, livros contábeis,
entre outros) utilizados para movimentar contabilmente recursos de outras empresas do
grupo Schincariol”. (destacou-se)
Constata-se, neste segundo paradigma, o mesmo artificialismo apontado no
primeiro, a impor a conclusão de que a operação não teve outra finalidade senão a criação do
ágio na subscrição de debêntures. Dessa forma, pelas mesmas razões antes expostas, este
paradigma também deve ser afastado.
Como os paradigmas analisaram o cabimento da qualificação da penalidade a
partir de operações que apresentavam distintos graus de artificialidade, e o recorrido decidiu por
afastar o gravame precisamente em razão da sucessão de negócios jurídicos típicos presentes na
operação aqui analisada, não resta caracterizado o dissídio jurisprudencial.
De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial
somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações
e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido
decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se
prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a
competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão
destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento
firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os
recentes Acórdãos no 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento
há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF no 01-0.956, de
27/11/1989:
Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o
recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos
confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do
juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem
lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente”
Fl. 8062
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

(Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1o vol., 1973, p. 248), não se toma
conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico
da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão
paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente
em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado.
Por tais razões, deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao recurso especial da
PGFN.

Recurso especial da Contribuinte - Admissibilidade
A PGFN contesta a admissibilidade do recurso especial, afirmando que a
Contribuinte não se desincumbiu, com êxito, do ônus de demonstrar de modo analítico a
divergência de teses entre órgãos julgadores diversos sobre a mesma matéria, pois, em relação
a todos os pontos objetos de insurgência, o recorrente limita-se a contrapor ideias, teses, mas
não demonstra que esse dissídio ocorreu entre casos com molduras fáticas semelhantes.
A recorrente, porém, traz o destaque dos acórdãos recorrido e paradigmas nos
pontos em que, em seu entendimento, adotaram distintas interpretações da legislação tributária.
Antes de adentrar a tal demonstração, cabe circunstanciar que foram atribuídos
para relatoria desta Conselheira recursos especiais semelhantes, interpostos pela Contribuinte
contra outras duas decisões que mantiveram as glosas de amortização do mesmo ágio aqui
tratado, e o exame de admissibilidade lhes conferiu seguimento diferenciado, como a seguir
demonstrado:
Matérias
Paradigmas
Acórdão no 1401-001.624
Acórdão no 1302-002.694
Acórdão no 1201-002.104
PA no 15563.720259/2011-33
PA no 15563.720356/2013-98
PA no 15563.720274/2015-13
Da Improcedência da decisão recorrida, ainda
que se considere o ágio como interno
1302-001.978
Admitido

1301-001.297

Rejeitado

Da utilização de empresa veículo e a alegada
impossibilidade de amortização do Ágio.
1201-001.438
Admitido
Rejeitado

1402-001.077
Admitido
Rejeitado

9101-003.610

Rejeitado
1301-003.284

Rejeitado
Da legalidade do Negócio Jurídico Indireto
para fins tributários e da ausência de abuso de
direito
1201-00.659
Admitido

1302-001.977
Admitido

Admitido
Da legalidade da operação realizada nos
termos do art. 36, da Lei no 10.637/2002.
1301-001.297
Admitido
Rejeitado
Admitido
1301-001.299
Admitido

Da obrigatoriedade da aplicação de todos os
efeitos tributários extraíveis de Negócio
Jurídico Indireto em razão da reclassificação
fiscal.
1102-001.228
Rejeitado

Rejeitado
107-09.587
Rejeitado

Rejeitado
Do reconhecimento da existência de propósito
negocial, mas da manutenção da glosa da
amortização do ágio.
1201-001.554
Rejeitado

1202-001.060
Rejeitado

Rejeitado
Da legalilidade do planejamento tributário
ainda que se considere inexistente propósito
negocial
1401-002.644

Admitido

1301-002.761

Admitido

Além destes julgados, as amortizações do ágio aqui debatido também foram
examinadas
no
Acórdão
no
1401-001.623,
objeto
do
processo
administrativo
no
15563.000871/2008-91, que tratou das glosas relativas ao primeiro período de apuração de
aproveitamento, no ano-calendário 2004. O recurso especial lá interposto pela Contribuinte teve
parcial seguimento e, na parte com seguimento, foi integralmente conhecido e improvido no
Acórdão no 9101-004.289. Os Acórdãos no 1401-001.623 e 1401-001.624 (recorrido)
apresentaram idênticos fundamentos, assim como infere-se, do exposto no Acórdão no 9101-
Fl. 8063
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

004.289, que idênticas foram as matérias deduzidas em recurso especial, assim como o
seguimento que lhes foi dado5.
De toda a sorte, diante das objeções deduzidas pela PGFN, necessário se faz
adentrar às divergências demonstradas pela Contribuinte.
Na primeira matéria que teve seguimento – Da Improcedência da decisão
recorrida, ainda que se considere o ágio como interno – a divergência foi admitida em face do
paradigma no 1302-001.978 porque:
Enquanto a decisão recorrida entendeu ser o ágio interno [...] sabidamente não
oponível ao Fisco, o acórdão paradigma apontado (Acórdão no 1302-001.978, de
2016) decidiu, de modo diametralmente oposto, que a circunstância de a operação
haver sido praticada por empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico em
nada descaracteriza o direito da contribuinte em amortizar o ágio fiscal.
A expressão em referência consta, apenas, da ementa do paradigma no 1302-
001.978:
ÁGIO (INTERNO). PARTES RELACIONADAS (OU NÃO). INCORPORAÇÃO
REVERSA. POSSIBILIDADE.
No caso em tela não há que se falar em ágio interno, ou seja, o ágio oriundo de
operações societárias ocorrida entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico.
Porém, ainda que de partes relacionadas se tratasse, a circunstância de a operação
haver sido praticada por empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico, em
nada descaracteriza o direito da contribuinte em amortizar o ágio fiscal. A
distinção entre ágio oriundo de operação entre empresas relacionadas, ou não, é
irrelevante para fins de aplicação da legislação fiscal. (negrejou-se)
Porém, o exame do paradigma em sua íntegra evidencia que a operação ali sob
análise não se deu entre partes relacionadas e que o ágio existia. Apenas que restou registrado,
em obiter dictum ser ágio dedutível mesmo se as partes fossem relacionadas. Tratou-se, ali, do
ágio pago por CPFL Energia S/A na aquisição das ações de Companhia Luz e Força Santa Cruz
de Companhia Brasileira de Alumínio, mediante interposição de Nova 4 Participações Ltda que
figura como adquirente e é, na sequência, incorporada pela adquirida. E, depois de expor seu
entendimento acerca da dedutibilidade do ágio formado entre partes relacionadas, a relatora
assim expõe no voto condutor do paradigma:
Pois bem, nestes autos a fiscalização e a 7a Turma da DRJ/SP1 atribuem à contribuinte a
realização de uma operação simulada com fins à formação de um ágio fictício, e para
respaldar seu entendimento, parte do pressuposto da ideia de que o ágio se originou de
uma operação realizada entre partes relacionadas. Nesta seara, salta aos olhos a
importância do aplicador do direito não apenas para dizer ‘o direito’, mas também, e
principalmente, para construir os fatos jurídicos relevantes à sua construção. E aqui, ao
observar a quantidade de empresas envolvidas neste vínculo societário, seja mediante a
representação por holdings e/ou consórcios empresariais, entendo que não há que se
falar em controle acionário direto, ou mesmo relevante, da CPFL ENERGIA na N4P e
na SANTA CRUZ no ano em que ocorreu a operação de formação do ágio (fls. 795 do
TVF).
[...]

5 Nos termos expressos no Acórdão no 9101-004.289, tiveram seguimento e foram conhecidas as matérias: (1)
“improcedência da decisão recorrida, ainda que se considere o ágio como interno”; (2) “utilização de empresa
veículo e a alegada impossibilidade de amortização do ágio”; (3) “legalidade do negócio jurídico indireto para fins
tributários e ausência de abuso de direito” e (4) “legalidade da operação, nos termos do art. 36 da Lei no
10.637/2002”.
Fl. 8064
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

Divergindo da perspectiva desta perspectiva, entendo que razão possui a Recorrente ao
alegar que “o raciocínio elaborado pela DRJ para concluir que as empresas envolvidas
na operação são partes relacionadas fundamenta-se em laços muito tênues”. E tal fato
pode ser notado quando se observa os organogramas colacionados pela fiscalização e
pelo acórdão recorrido, em oposição ao apresentado pela contribuinte. Para os
primeiros, as relações entre as partes envolvidas seriam diretas e simples, já, para o
segundo, as relações englobam um número expressivo de conglomerados econômicos.
[...]
Neste tom, a N4P, distintamente do afirmado pela DRJ, não foi criada para ser utilizada
como empresa cuja finalidade era transportar o ágio oriundo da aquisição das ações da
SANTA CRUZ, tendo em vista que esta foi criada em 02/10/2006, ou seja, 05 anos
antes da operação que gerou o ágio por expectativa de resultado futuro.
[...]
No caso em estudo, os fatos registram que a N4P efetuou empréstimo bancário junto ao
Banco do Brasil, com aval da CPFL ENERGIA, para adquirir 99,99% das ações da
SANTA CRUZ que estavam em poder da CBA. Nesta operação de aquisição societária
foi gerado o ágio com fundamento em rentabilidade futura, aqui, tida como negociação
original. Um ano após, aproximadamente, a CPFL ENERGIA assumiu a
responsabilidade pela quitação do empréstimo bancário perante a instituição financeira.
Ato contínuo, a CPFL ENERGIA realiza um AFAC na SANTA CRUZ, fato que ocorre
após a operação de incorporação reversa.
[...]
Consoante tal narração fático-jurídica, que sintetiza a operação de aquisição das ações
da SANTA CRUZ pela N4P, por intermédio da CBA, conclui-se que houve pagamento.
Deste modo, entendo haver a Recorrente cumprido o requisito exigido pela lei que
valida o registro e amortização do ágio fiscal.
[...]
O argumento de que a CPFL ENERGIA poderia ter adquirido diretamente a SANTA
CRUZ desrespeita o arcabouço normativo pátrio. Registra-se, as vedações da legislação
regulatória do setor elétrico brasileiro não permitia a incorporação da daquela sobre
esta.
[...]
Resta evidente que a expressão destacada pela Contribuinte configurou mero
obiter dictum no paradigma. Assim o é porque o voto condutor não se limitou a afirmar a
dedutibilidade do ágio interno para convencer todos os integrantes do Colegiado6 a dar
provimento ao recurso voluntário. Necessário se mostrou evidenciar não estar demonstrado o
relacionamento entre as partes, bem como a existência de óbice à incorporação da investida na
hipótese de aquisição direta por CPFL Energia S/A. Neste contexto, não é possível afirmar que o
outro Colegiado do CARF concordaria com a dedutibilidade do ágio ainda que de partes
relacionadas se tratasse.
Por tais razões, deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao recurso especial da
Contribuinte na primeira matéria (Da Improcedência da decisão recorrida, ainda que se
considere o ágio como interno).

6 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alberto Pinto Souza Júnior, Marcos Antônio Nepomuceno
Feitosa, Marcelo Calheiros Soriano, Rogério Aparecido Gil, Ana de Barros Fernandes Wipprich, Talita Pimenta
Félix e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente), e votaram pelas conclusões os conselheiros Alberto Pinto
Souza Junior, Ana de Barros Fernandes Wipprich e Luiz Tadeu Matosinho Machado.
Fl. 8065
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

Com respeito à segunda matéria com seguimento - Da utilização de empresa
veículo e a alegada impossibilidade de amortização do Ágio – foram admitidos os paradigmas no
1201-001.438 e 1402-001.077 sob os seguintes fundamentos:
Enquanto a decisão recorrida entendeu por não admitir as denominadas empresas de
passagens (empresas veículo), os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nos
1201-001.438, de 2016, e 1402-001.077, de 2012) decidiram,
de modo
diametralmente oposto, que a utilização da chamada “empresa veículo” não guarda
qualquer ilegalidade ou abuso em si, que a eventual utilização de empresa veículo
configura simples decisão de negócios que não prejudica o benefício fiscal (primeiro
acórdão paradigma), que o ordenamento jurídico não veda a utilização de empresas
veículo e que a existência ou não de empresa veículo não influencia em nada o direito à
amortização do ágio pago pelas investidoras (segundo acórdão paradigma).
Primeiramente importa observar que o voto condutor do acórdão recorrido se
opõe ao uso de empresas de passagens porque estas se prestaram como meio para a reavaliação
dos ativos que os dois Grupos destinariam à formação da joint venture. Ou seja, a operação não
foi desqualificada em razão do uso de empresa de passagem, ou empresa-veículo, mas sim em
razão da sua função na sequência de passos que resultaram no ágio amortizado pela Contribuinte.
Veja-se:
Toda a cadeia de eventos que se deu nas empresas de passagens Serra do Andaraí
(SENDAS) e Rio Patea (CBD), em curto espaço de tempo, nada mais é do que destacar
os ativos e direitos de exploração de cada um dos grupos para fazer parte da Recorrente,
reavaliar esses ativos a preço de mercado e, por fim, aproveitar o ágio de si mesmo.
É como se cada um dos grupos (CBD e Sendas) fizesse separadamente e dentro do seu
próprio grupo tais operações de reavaliação do ativo e não as tributasse, gerando o
conhecido ágio interno e no caso também, o ágio de si mesmo, sabidamente não
oponível ao Fisco. De um lado, o CBD, a partir de uma "empresa de gaveta", cria a Rio
Patea. Aloca-se como sócios, aumentando o capital a própria CBD e a NOVASOC
(outra empresa do grupo CBD). Essas duas empresas em pouco tempo retiram-se da
sociedade e transferem os seus controles acionários para empresa SE, outra empresa do
grupo CBD. Subsequentemente, reavalia-se esses ativos (Rio Patea) e subscreve-se e
integraliza-se o capital com cotas da Rio Patea na Sendas Distribuídora (Recorrente),
que tem controle paritário. Gera-se o ágio nesse momento através de laudo e logo em
seguida a empresa de passagem Rio Patea contendo somente acervo do CBD é
incorporada pela Sendas Distribuidora (Recorrente) cuja metade do controle é da
própria CBD e passando a seguir a aproveitar esse ágio. No outro lado, como o mesmo
modo de operar age o Grupo Sendas, através da criação da empresa Serra do Andaraí e
reavaliando todo seu acervo de 97 fundos de comércio.
Causa espanto o fato de a CBD e SENDAS terem atribuído, nas integralizações feitas
em RIO PATEA e SERRA DO ANDARAÍ, o valor de R$ 10.000,00 aos direitos de
cada um na exploração do fundo de comércio relativo às suas lojas no Estado do Rio de
Janeiro. Esse aviltamento proposital só foi possível com a certeza de que havia uma
estruturação passo a passo no caminho de formarem uma única empresa com
participações equitativas (meio a meio) onde o ganho adviria através da criação de um
ágio fictício, porque foi sobrevalorizado através do aviltamento inicial dos valores
patrimoniais dessas integralizações (capital social inicial). O passo seguinte seria avalia-
las agora sim a preço de mercado e obter o ágio sobrevalorizado a ser deduzido.
O paradigma no 1201-001.438, apesar de trazer consignado em sua ementa que a
utilização da chamada "empresa veículo" não guarda qualquer ilegalidade ou abuso em si, já na
sequência aponta ser necessária a identificação de outros elementos como a fraude ou simulação
para que a glosa da dedução do ágio se justifique e adiciona que, na hipótese em que presentes
para o contribuinte, outras opções de movimentação societária que resultariam no mesmo efeito
tributário que é a dedução do ágio, a eventual utilização de empresa veículo configura simples
Fl. 8066
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

decisão de negócios que não prejudica o benefício fiscal. E o voto condutor do julgado, logo
depois de apresentar seu fundamentos no sentido de estar cada vez mais pacificado o
entendimento de que a utilização de uma empresa veículo para aquisição de outras empresas, de
grupo econômico distinto, não revela qualquer vício, ilegalidade ou abuso em si, assim
expressa:
De qualquer forma, no caso em tela, temos que o alvo do Recorrente foi um grupo
complexo e constituído de diversas entidades operacionais, controlado por um conjunto
de dezenas de sócios que não tinham qualquer intenção de se tornarem sócios diretos do
Recorrente, justificando, desta forma, a utilização da chamada empresa veículo -
HGI II - para possibilitar a operação.
Neste sentido, a utilização de empresa veículo pelo Recorrente, neste caso, a empresa
HGI-II, decorreu claramente de uma decisão de negócios, não somente do Recorrente,
mas também dos vendedores da empresa HGI,
Além disso, resta claro que existiam outras opções para que o Recorrente alcançasse o
mesmo resultado, como, por exemplo, através da aquisição direta da empresa HGI para
posterior incorporação.
Meu ponto aqui é que a existência de outras opções, além da utilização da chamada
empresa veículo, já revela o descabimento da glosa da dedução do ágio pago sob tal
fundamento - utilização da empresa veículo.
Assim, me parece de todo vazio o argumento de que a existência de uma "conduit
company" na operação teria maculado a operação a ponto de inviabilizar a dedução do
ágio. (destacou-se)
Evidente, está, que o paradigma não invalidou a glosa por compreender
admissível o uso de empresa-veiculo em qualquer circunstância. Para além de o caso ali sob
análise guardar contornos específicos que justificaram a interposição da holding, inclusive por
imposição dos vendedores, haveria outras opções que permitiriam a amortização do ágio, aspecto
não aventado no presente caso, em razão da artificialidade do ágio gerado.
Registre-se, ainda, que este Colegiado tem rejeitado a caracterização de
divergências semelhantes, pautadas em outro paradigma também editado pela 1a Turma
Ordinária da 2a Câmara nesta operação, inclusive com a mesma ementa aqui invocada: o
Acórdão no 1201-002.247. Recentemente esta Conselheira assim historiou estas ocorrências em
voto acolhido à unanimidade7 no Acórdão no 9101-006.763:
Quanto ao segundo paradigma (no 1201-002.247), importa recordar que ele foi
rejeitado como paradigma de divergência semelhante suscitada em face da
operação analisada no primeiro paradigma (no 1301-001.505) e apreciada por
este Colegiado em razão de recurso especial interposto contra outro julgado da
matéria (Acórdão no 1402-003.574). No já citado Acórdão no 9101-006.0498, o
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli rejeitou o paradigma no 1201-002.247
juntamente com o paradigma no 9101-003.609, em razão das especificidades
neles presentes:

7 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Luciano Bernart (Suplente convocado), Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Viviani
Aparecida Bacchmi, Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic (Suplente convocada), e Fernando Brasil de
Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
8 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto,
Gustavo Guimarães da Fonseca (Suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício) e votou
pelas conclusões quanto à matéria “utilização de empresa veículo” a conselheira Livia De Carli Germano.

Fl. 8067
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

Outro fato que chama atenção é o de que os fundamentos da ausência de
confusão patrimonial e ilegitimidade de empresa veículo, nesse caso particular,
não se limitaram à origem dos recursos financeiros empregados na aquisição do
investimento que gerou o ágio (do Banco Société Générale Brasil, e não
Trancoso) e ao uso de uma holding desprovida de “propósito negocial”
(Trancoso), respectivamente, levando em conta também a circunstância
específica do contrato de compra e venda, que foi celebrado entre Banco Société
Générale Brasil e Banco Cacique em momento anterior à aquisição da Trancoso.
Em síntese, a interpretação de que o instrumento contratual proibiria uma
alteração substancial no negócio, somada ao fato de "Trancoso Participações
Ltda" ter recebido o aporte de capital de Banco Société Générale Brasil somente
depois da assinatura contratual e da autorização do Banco Central, foram
considerados fundamentos adicionais suficientes para manutenção da glosa.
A solução do litígio, portanto, partiu da análise de situação que, por apresentar
peculiaridades específicas, afastam, para os fins pretendidos pela recorrente, a
necessária similitude com os Acórdãos paradigmas 1201-002.247 (fls.
1.008/1.030) e 9101-003.609 (fls. 1.035/1.062). (destaques do original)
Esta Conselheira também já demonstrou a especificidade do litígio analisado no
paradigma no 1201-002.247, ao proferir o voto, condutor neste ponto, do Acórdão no
9101-006.2509. Naquele caso, havia similitude com o paradigma no 1301-001.505, mas
o segundo paradigma foi rejeitado nos seguintes termos:
O paradigma no 1301-001.505 refere a operação de compra da participação
societária no Banco Cacique S/A, recentemente apreciada por este Colegiado, e
validada para fins de amortização fiscal do ágio, no Acórdão no 9101-006.049 ,
assim ementado:
[...]
Há similitude entre as operações, vez que o adquirente estrangeiro aporta
recursos financeiros em empresa nacional que também passa a figurar no acordo
anterior de aquisição, para assim efetivá-la.
Já o paradigma no 1201-002.247 também foi apresentado no precedente acima
referido e rejeitado. Tratou-se, no referido julgado, dos ágios formados na
aquisição, pelo Banco de Investimento Credit Suisse (Brasil S/A) das ações
detidas por pessoas físicas em sociedades do grupo Hedging-Griffo, divididas em
duas operações com a constituição de HG Investimentos e HGI-II. E esta
circunstância específica da venda conjunta de participações societárias foi
referida como fundamento, no voto condutor do paradigma, para justificar o
formato adotado na alienação:
Desde o início jamais pretendeu o recorrente adquirir diretamente o
controle
das
empresas
HG
Asset-Management,
HG
Serviços
Internacionais e HG Corretora.
A aquisição direta de cada uma daquelas sociedades, com acionistas
distintos, exigiria a celebração de 3 acordos de acionistas distintos, 3
contratos de compra e venda distintos e uma série de outros controles que
jamais foram de interesse do impugnante, que sempre quis adquirir o
negócio como um todo.
Daí porque constou expressamente do contrato que: "Considerando que a
Compradora deseja comprar dos Vendedores, e os Vendedores desejam
vender à Compradora, 5.001 (cinco mil e uma) ações ordinárias, sem
valor nominal, representativos do capital social da HG Investimentos,
equivalente a 50% + 1 (cinqüenta por cento mais uma) ações do referido

9 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto,
Gustavo Guimarães da Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Fl. 8068
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

capital social (as "Ações Adquiridas"), observados os termos e condições
estipuladas no presente Contrato; (...) "Reorganização Permitida"
significa reorganização societária interna das Sociedades Adquiridas a ser
concluída antes do Fechamento, por meio da qual (i) a titularidade de
todas as ações emitidas e em circulação representativas do capital social
da HG Corretora, HG Serviços Internacionais e HG Asset passará a ser
detida diretamente pela HG Investimentos; (ii) na medida do necessário e
conforme pactuado com a Compradora, o negócio será transferido ou de
outro modo cedido às Sociedades Adquiridas; e (iii) serão praticados
demais atos ligados às aludidas providências, de modo a permitir que o
Negócio seja incorporado à HG Investimentos, conforme pactuado pelas
partes." (fls. 491 e 499)
Além disso, busca a autoridade fiscal caracterizar a HGII-I como uma
empresa veículo sem propósito negocial.
Argumenta o recorrente que a razão pela qual se optou por adquirir e
vender uma empresa detentora de 50% + 1 das ações da HG
Investimentos, e não estas ações diretamente, foi apenas porque tanto os
compradores como os vendedores não desejavam tornar-se sócios do
recorrente (o que ocorreria no caso de incorporação direta da HG
Investimentos), antes de saber se seria exercida pelo impugnante ou pelos
vendedores a opção de compra e venda prevista no acordo de acionistas.
Tendo o ágio sido gerado com o pagamento efetuado pelo recorrente aos
sócios das empresas do Grupo Hedging-Griffo pelo controle do grupo,
não há que se falar na utilização de empresa veículo sem propósito
negocial que permita à autoridade fiscal desconsiderar os efeitos
tributários da operação.
Assim, também aqui referido paradigma deve ser rejeitado para caracterização de
dissídio jurisprudencial em face de operação que não guarda complexidades
semelhantes.
O recurso especial da Contribuinte na matéria (5) “validade das supostas
‘empresas veículo’, portanto, pode ter seguimento apenas com base no
paradigma no 1301-001.505.
Como se vê, este segundo paradigma também refere razões negociais anteriores à
aquisição, que motivam a interposição da empresa-veículo para efetivação da aquisição
e posterior incorporação, que assim é entendida como autorizadora da amortização
fiscal do ágio.
As referências do paradigma destacadas pela Contribuinte, no sentido de que a
utilização da chamada “empresa veículo” não guarda qualquer ilegalidade ou abuso
em si, e de que estaria cada vez mais pacificado o entendimento de que a utilização de
uma empresa veículo para aquisição de outras empresas, de grupo econômico distinto,
não revela qualquer vício, ilegalidade ou abuso em si, são considerações postas num
contexto em que, como destacado na ementa do paradigma, foi demonstrado o devido
propósito negocial e substância econômica na realização de reorganizações
societárias. Na medida em que distintas foram as operações analisadas nos acórdãos
comparados, e as circunstâncias do caso concreto do paradigma foram determinantes
para a solução dada pelo outro Colegiado do CARF, também em relação a este segundo
julgado a divergência jurisprudencial não se estabelece. (destaques do original)
O segundo paradigma – Acórdão no 1402-001.077 – também já traz na própria
ementa a sua vinculação às especificidades do caso lá analisado:
DESPESAS COM ÁGIO. DEDUTIBILIDADE. SIMULAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
É dedutível a despesa com ágio quando demonstradas nos autos a veracidade da
operação e a causa do negócio jurídico, sendo justificável a utilização de “empresa
veículo” em face das peculiaridades da operação. (destacou-se)
Fl. 8069
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

O voto vencedor do paradigma, por sua vez, também afasta a existência de
simulação ou dissimulação na interposição de empresa veículo porque o ágio seria amortizável
de qualquer forma, considerando o investimento das adquirentes, ou seja, a efetiva existência de
ágio pago. Veja-se:
Conta-nos o Termo de Verificação Fiscal que a empresa Serra das Araras foi constituída
para registrar as aquisições das participações das empresas Editora Ática e Editora
Scipione (esta última a Recorrente neste processo).
Aponta que as operações foram realizadas para registrar o aporte de ativos
(participações societárias na Ática e Scipione), efetuado pelas empresas Abril e Havas,
com a finalidade exclusiva de efetuar a incorporação no ano seguinte, e, por
conseguinte, amortizar o ágio pago na aquisição da Ática e Scipione, reduzindo assim o
resultado tributável de ambas.
Não houve qualquer questionamento quanto à efetiva aquisição das empresas Ática e
Scipione, que eram detidas por. Da mesma forma, não houve qualquer
questionamento no que tange à existência do ágio pago, a grandeza e a natureza
desse ágio, bem como a forma de sua amortização na base de cálculo do IRPJ e da
CSLL da Recorrente. Vale dizer, não se contesta que houve uma compra e venda
entre partes não-relacionadas, com pagamento de valor que supera aquele
registrado no patrimônio líquido. Também é fato incontroverso que o ágio, cuja
natureza apontada é de rentabilidade futura, foi amortizado respeitando a limitação legal
de 1/60 avos pela Recorrente após a incorporação da Serra das Araras.
Diante dessa situação, entendo que deve ser afastada a existência da alegada simulação
ou dissimulação por parte da Recorrente, quer pelo fato de que as operações foram
efetivamente praticadas (compra e venda de Ática e Scipione por terceiros e posterior
incorporação da empresa que registrou o investimento pelas investidas), quer pelo fato
de que o ordenamento jurídico não veda a utilização de empresas veículo, mormente na
situação em que se faz necessária, no âmbito societário, ou pelo menos
aconselhável, a utilização de holding para agrupar e controlar investimentos de
empresas não relacionadas.
A utilização de empresa veículo, apesar de não vedada no ordenamento jurídico, enseja,
sem sombra de dúvidas, a manutenção do lançamento, quando ela é utilizada para
simular uma associação encobrindo uma compra e venda de um negócio, a fim de evitar
o pagamento do ganho de capital pelo vendedor. Nada mais óbvio, o ganho deve ser
tributado. Assim dispõe a legislação de regência.
Totalmente diferente é o efeito causado pelo ganho de capital antes efetivamente
apurado. Se o vendedor apura ganho de capital e em contrapartida isso representa ágio
para os compradores, esses têm o direito, assegurado por lei, de amortizar esse ágio.
Nessa medida, a existência de empresa veículo não muda esse direito. Ainda que
existissem diversas empresas veículo, de existência efêmera, o que não é o caso, o
direito permaneceria inalterado.
E por quê? Porque não se tratam de dois sócios (simulados), em que na verdade um é
comprador e outro vendedor, mas sim de um momento posterior à compra e venda, que
se deu de forma efetiva, entre partes não-relacionadas. Ou seja, a própria investida
pode amortizar o ágio pago na sua aquisição em face do lucro gerado por suas
atividades, bastando para tanto a incorporação reversa, prevista em lei.
Diferentemente do caso em que se utiliza “empresa veículo” para deixar de tributar o
ganho de capital, na amortização do ágio o que importa é que se verifique o ágio e que a
sua natureza seja de rentabilidade futura; tenha ocorrido uma alienação efetiva, com
mais valia apurada, cuja natureza é de rentabilidade futura e que, no caso da
amortização pela própria investida, ela seja de fato a empresa adquirida e amortize o
ágio existente à razão de 1/60 avos para efeito do cálculo da tributação de sua atividade.
No presente processo, a existência ou não de empresa veículo não influencia em
nada o direito à amortização do ágio pago pelas investidoras. O ágio seria
Fl. 8070
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

amortizável de qualquer forma, considerando o investimento de Abril e Havas por
Serra das Araras.
[...]
No presente caso, verifico que Abril S/A e Havas S/A, por meio da empresa Serra das
Araras, adquiriram a empresa Editora Scipione de terceiros, com o pagamento de ágio.
Houve cisão, com posterior incorporação da investidora pelas suas investidas, consoante
admite a legislação de regência. Em tais fatos não verifico nenhum impedimento à
dedutibilidade das despesas incorridas com o ágio pago. (detacou-se)
Note-se que o voto condutor do paradigma inclusive indica, sem ser exaustivo,
operações nas quais a interposição de empresa-veículo pode motivar lançamentos. Assim, não é
possível dele extrair a cláusula geral, afirmada pela Contribuinte, de que o ordenamento jurídico
não veda a utilização de empresas veículo e a utilização de empresas veículo não impedem a
amortização do ágio. O paradigma está claramente condicionado, minimamente, à existência do
ágio e à possibilidade de sua amortização. E, no presente caso, está afirmada a inexistência de
ágio na reavaliação de ativos promovida com a interposição da empresas de passagem.
Por tais razões, também na segunda matéria - Da utilização de empresa veículo e
a alegada impossibilidade de amortização do Ágio – deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao
recurso especial da Contribuinte.
Na terceira matéria - Da legalidade do Negócio Jurídico Indireto para fins
tributários e da ausência de abuso de direito – o recurso especial da Contribuinte teve
seguimento com base no paradigma no 1302-001.977 – também admitido no processo
administrativo no 15563.720274/2015-13 - bem como com base no paradigma no 1201-00.659.
Neste ponto, a Contribuinte confronta as afirmações do recorrido no sentido de
que negócio jurídico indireto, em razão do abuso de direito, “macula” a amortização do ágio.
No paradigma no 1201-00.659, para admitir as operações tributárias e societárias
(planejamentos tributários) fundadas em negócios jurídicos indiretos, o Colegiado teve em conta
as características das operações assim descritas no voto do Conselheiro Relator:
Assim, num primeiro momento podemos afirmar que as alterações societárias ocorridas
visava excluir a Cooperativa do negócio, profissionalizar a empresa e centralizar a
administração apenas num grupo econômico é plausível, em razão dos resultados atuais
da empresa no mercado, sendo inclusive apurado e cobrado pela fiscalização ganho de
capital na transação da venda de ações da cooperativa, o que reforçaria ainda mais a
justificativa do ágio apurado na ponta final na empresa Recorrente, pois as operações
foram consideradas independentes e possíveis de serem realizadas (vide acórdão 101-
93.704, julgado em 06 de dezembro de 2001, nos autos do Processo n°
11075.000547/00-02):
[...]
Outro ponto está na criação uma empresa utilizada na apuração do ágio para fins de
aproveitamento pela empresa autuada e fundada na economia fiscal, que em meu ver,
não se trata de ilegalidade dada a inexistência da Lei Complementar n° 104/2001, que
necessita ainda de regulamentação.
Verdade é que a Rice foi constituída com a finalidade específica de gerar ágio, pautada
em rentabilidade futura, possibilitando inclusive operações financeiras com o exterior.
Assim, originaram-se recursos financeiros, além de empréstimos com a empresa
Palmeira, valores esses vindos do exterior para fins de investimentos, sendo que ambas
as empresas (Rice e Palmeira) foram incorporadas pela Camil. Nesse aspecto, se pagou
o ágio com dinheiro vindo do exterior.
Fl. 8071
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

Contudo, não vislumbro que tais atos sejam ilícitos e simulados. Vejo que estamos
diante de planejamento tributário lícito e fundado em operações indiretas que buscou
através do planejamento fiscal economia tributária respaldada em autorização legal em
relação a dedutibilidade do ágio.
É notório nos autos que o contribuinte não esconde se tratar de uma empresa com fins
específicos. Tal operação societária desde o início teve seus objetivos e impactos fiscais
reconhecidos, como o ocorrido no caso da atuação da Cooperativa, permitindo afirmar
que estamos diante de uma operação transparente de aproveitamento de ágio, pautada
em laudo não contestado com metodologia apropriada e não questionada, atestado por
parecer, constituído sob o fundamento do artigo 7°, inciso III, da Lei n° 9.532/97.
[...]
Resta patente, nesta exposição, que a validade dos efeitos do negócio jurídico
indireto foi declarada em face dos contornos específicos da operação realizada e que apresentou,
em seu eixo central, pagamento de ágio com dinheiro vindo do exterior, mediante interposição
das empresas (Rice e Palmeira) posteriormente incorporadas pela Camil, e que, ao final, visava
excluir a Cooperativa do negócio, ao cabo do que, inclusive, foi apurado e cobrado pela
fiscalização ganho de capital na transação da venda de ações da cooperativa, o que reforçaria
ainda mais a justificativa do ágio apurado na ponta final na empresa Recorrente. São estes os
diversos fundamentos expressos para a percepção, do outro Colegiado do CARF, de que o ágio
deduzido teria sido devidamente fundamentado.
A reforçar a peculiaridade da operação analisada neste paradigma, vale ter em
conta a sua reforma posterior à interposição do recurso especial, no Acórdão no 9101-003.607,
no qual a ex-Conselheira Viviane Vidal Wagner invocou os fundamentos expostos contra a
mesma operação no Acórdão no 1401-00.584, assim consignando:
Por outro lado, durante todo o processo o contribuinte procurou demonstrar que as
operações de reorganização societária empreendidas pela Camil Alimentos S/A, em
conformidade com o "Contrato de Subscrição" e o "Contrato de Compra e Venda de
Ações" representaram negócios jurídicos lícitos, perfeitos e acabados, com propósito
negocial econômico e empresarial legítimo.
Destaco que tive a oportunidade de participar e presidir o julgamento da mesma matéria
e contribuinte formalizado no processo no 19515.003259/2004-72, relativo à dedução do
ágio efetuado nos anos-calendário entre 1999 e 2003, que ensejou o acórdão 1401-
00.584 (1a Turma Ordinária da 4a Câmara), no qual foi negado provimento ao recurso
voluntário ante a constatação da desnecessidade das despesas incorridas.
Tendo em vista que o presente processo cuida das despesas amortizadas no ano-
calendário subsequente (2004), apresentarei neste voto os fundamentos para a
manutenção da autuação fiscal, na esteira do entendimento já esposado naquela
oportunidade.
No que se refere à desnecessidade das despesas oriundas das operações realizadas pelo
contribuinte, convém destacar que este, já ao tempo da fiscalização, não apresentou
argumentos e provas suficientes para a comprovação do caminho trilhado, como
evidenciam as respostas aos questionamentos formulados pela autoridade fiscal (fls.
850/851).
[...]
A ausência de fundamentos para o reconhecimento do ágio, na forma em este foi
produzido, levou a autoridade fiscal a concluir, acertadamente, pela sua
indedutibilidade, nos seguintes termos (TVF fls. 853/854):
[...]
Fl. 8072
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

A análise dos autos nos permite concluir que o resultado desejado pelas partes sempre
foi a aquisição, pelo fundo de investimento TCW, da participação de 50% que a
Cooperativa detinha no capital da Camil Alimentos S/A.
Constata-se que tal propósito poderia ser obtido pelo fundo TCW com a simples
celebração de um negócio jurídico, representado pela compra e venda das ações
respectivas, ao valor unitário de R$ 4,40.
Contudo, em vez de adotarem uma solução única, direta e transparente, as partes
realizaram diversos negócios jurídicos que, ao cabo, resultaram na aquisição pelo fundo
TCW da mesma participação de 50% desejada no capital da CAMIL, só que pelo valor
de R$ 10,91 por ação.
[...]
A obscuridade acerca da operação examinada no paradigma no 1201-00.659 foi
reafirmada por esta Conselheira ao apreciar o recurso especial do sujeito passivo interposto
contra o Acórdão no 1401-00.584, em face de divergência com esse mesmo paradigma, no 1201-
00.659, nos termos consignados no voto vencido do Acórdão no 9101-005.97510:
Como bem destacado ao norte, o caso em tela se diferencia de outras operações
societárias analisadas por este Colegiado, vez que o próprio interessado teve dificuldade
em apresentar a motivação e o substrato econômico da operação. Daí a regular
fundamentação da glosa na desnecessidade das despesas escrituradas. Os indícios são de
que a adquirente de parte da participação societária da autuada detida por Cooperativa
Agrícola Itaquiense Ltda seria a sua outra sócia (Arfei Comércio e Representações Ltda
que interpôs Camil Holdings LLC e Garial S/A na titularidade desta participação
societária a partir de 18/02/1998), mas diversas outras operações foram realizadas para
criar um sobrepreço no valor negociado e, para além disso, integrar ao patrimônio da
autuada a parcela do preço paga por sua controladora, sem que a incorporação exigida
pelo art. 7o da Lei no 9.532/97 se efetivasse.
Irrelevante, assim, os questionamentos da Contribuinte acerca da discussão estabelecida,
a partir da decisão de 1a instância, quanto ao fundamento econômico do ágio. A
acusação fiscal está regularmente fundamentada e a Contribuinte não logrou, nem
mesmo no contencioso administrativo, justificar a escrituração em seu patrimônio do
ágio que não foi por ela pago, e nem mesmo esclarecer porque outro interessado teria
efetuado este pagamento. Em recurso especial, sua argumentação prende-se a discutir a
glosa dissociada de questionamento quanto ao fundamento econômico do ágio,
limitando-se a afirmar a aplicação do art. 7o, inciso III da Lei no 9.532/97 porque:
As operações realizadas pela Recorrente e seus controladores tinham dois
objetivos: (i) adquirir a participação da Cooperativa na Camil Alimentos; (ii)
admitir um novo sócio com recursos suficientes para prover as necessidades de
capital de giro da Recorrente, que à época passava por dificuldades financeiras.
O dispositivo invocado, porém, demanda incorporação, fusão ou cisão de pessoa
jurídica na qual a beneficiária detenha participação adquirida com ágio. E nada neste
sentido se vê ao final das operações societárias realizadas. A aquisição e admissão de
novo sócio referidas apenas confirmam que a autuada era a investida, e não a
investidora nestas operações. Em tal contexto, nem mesmo o omitido art. 8o da Lei no
9.532/97 autorizaria a dedução pretendida porque não se vê, nestas operações, a
incorporação, fusão ou cisão com participação de seus adquirentes.

10 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto,
Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício), e restaram vencidos no mérito os
conselheiros Edeli Pereira Bessa (relatora), Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e
André Duek Simantob, votando pelas conclusões do voto vencedor a conselheira Lívia De Carli Germano.
Fl. 8073
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

E a peculiaridade do caso restou, mais uma vez, reafirmada na reforma do
Acórdão no 1401-00.584, sob os fundamentos assim sintetizados pelo Conselheiro Luis Henrique
Marotti Toselli na ementa do Acórdão no 9101-005.975:
DEDUÇÃO
DE
ÁGIO.
RENTABILIDADE
FUTURA.
GLOSA
COM
FUNDAMENTO NA DESNECESSIDADE. IMEGITIMIDADE.
Estando a acusação fiscal da glosa da amortização de ágio baseada no
“desconhecimento” dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/97, e uma vez constatado que a
autoridade autuante também deixou de analisar o laudo que atestaria seu fundamento
econômico em rentabilidade futura, não há como a glosa se sustentar ante a
impropriedade do critério desnecessidade adotado.
A Contribuinte pretende estabelecer a divergência a partir da afirmação, contida
no voto condutor do paradigma, que ali se estaria diante de planejamento tributário lícito e
fundado em operações indiretas que buscou através de planejamento fiscal economia tributária
respaldada em autorização legal em relação a dedutibilidade do ágio. Tal assertiva, porém,
prestou-se apenas a validar uma operação entre partes não relacionadas, na qual não se
compreendeu a fundamentação do ágio escriturado, e as decisões oscilaram em razão do ônus
imposto, entre acusação e defesa, acerca desta demonstração. O caso presente, como se vê no
voto condutor do acórdão recorrido, foi compreendido em sua inteireza, do que resultou a
conclusão da existência de operações indiretas para constituição de um ágio interno, cuja
dedutibilidade afirmou-se não admitida no âmbito tributário.
Já o paradigma no 1302-001.977, contrário à equivalência entre simulação relativa
e negócio jurídico indireto, afirma a inaplicabilidade do art. 187 do Código Civil, e consequente
impossibilidade de se combater o abuso de direito no âmbito tributário, à míngua de
regulamentação do art. 116 do CTN. Referido julgado também foi reformado depois da
interposição do recurso especial, no Acórdão no 9101-005.778 e, se a ementa do paradigma no
1302-001.977 causa alguma dúvida quanto à natureza da operação ali questionada, a ementa do
acórdão reformador deixa clara a similitude com o caso aqui em análise:
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO.
Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado
internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, e transferido à pessoa
jurídica que foi incorporada.
Evidente, assim, que enquanto o recorrido se opôs à arguição de legalidade do
negócio jurídico indireto e invocou a existência de abuso de direito em operação da qual
resultou a formação de ágio internamente aos grupos econômicos, o paradigma se opôs a estas
conclusões e cancelou a glosa das amortizações de ágio interno.
Anote-se que o paradigma no 1302-001.977 foi recentemente rejeitado pela
maioria deste Colegiado11, para fins de caracterização de divergência jurisprudencial acerca da
eficácia do art. 116, parágrafo único do CTN, mas isto porque o debate ali se estabeleceu no
âmbito da exigência de tributos sobre ganho de capital tributado na pessoa física dos sócios do
sujeito passivo. O Acórdão no 9101-006.456, conduzido por voto desta Conselheira, restou assim
ementado:
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.

11 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo
Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício), divergindo no
conhecimento o Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca.
Fl. 8074
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

EFICÁCIA DO ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN. CONTEXTOS FÁTICOS
E JURÍDICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se
conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência
evidencia decisão em contexto fático e legislativo distinto, concernente à permissão
legal de constituição de ágio interno, e não para transferência a sócio majoritário de
ações cuja alienação a pessoa jurídica já havia acordado.
Aqui, porém, o recorrido também diz respeito à permissão legal de constituição
de ágio interno, não se verificando a dessemelhança lá constatada.
Por oportuno registre-se: i) o paradigma no 1302-001.977 também foi admitido
para caracterização da divergência contra o Acórdão no 1201-002.104 (processo administrativo
no 15563.720259/2015-13); ii) esta matéria não foi deduzida contra o Acórdão no1302-002.694
(processo administrativo no 15563.720356/2013-98)
O recurso especial da Contribuinte, portanto, deve ser CONHECIDO neste ponto,
mas apenas com base no paradigma no 1302-001.977.
Por fim, na matéria - Da legalidade da operação realizada nos termos do art. 36,
da Lei no 10.637/2002 – a Contribuinte centra sua insurgência na oposição, do acórdão recorrido
à possibilidade de o art. 36 da Lei no 10.637/2002 poder diferir o ganho de capital na operação
dar azo ao contribuinte de criar situações artificiais de aproveitamento do ágio, e destaca do
paradigma no 1301-001.297 a afirmação de que não há na legislação fiscal qualquer vedação ao
ágio gerado internamente dentro de um mesmo grupo econômico, e que foi ele autorizado pelo
art. 36 da Lei n. 10.637/02).
Referido paradigma presta-se a caracterizar o dissídio jurisprudencial assim
demonstrado porque não houve, nestes autos, questionamento específico acerca da
fundamentação do ágio registrado. A autoridade lançadora centrou seus questionamentos nos
eventos realizados no espaço curto de tempo, procedendo aumento de capital em fundos de
comércio passando dos R$ 100,00 para cifras de milhões de reais, mas apenas para enfatizar que
os eventos ocorreram no mesmo dia ou em prazo muito curtos, a indicar que foram executados
para realmente suprimir ou reduzir tributos, de forma ilegítima, vez que a diferença registrada
a maior constituiria custo de aquisição e, num evento futuro de venda poderia se calcular a
existência ou não de capital. No acórdão recorrido, por sua vez, somente se vê destaque à
avaliação no que se refere à anterior operação que maximizou o valor do ágio posteriormente
registrado:
Nas operações objeto de análise nestes autos, os Grupos Pão de Açúcar e Sendas, apesar
do seu histórico de concorrência, não disputavam mercado entre si, mas uniam esforços
para alcançar objetivos comuns. Somente o efetivo tributário intragrupo pode explicar o
fato de CBD e SENDAS terem atribuído, nas integralizações feitas em RIO PATEA e
SERRA DO ANDARAÍ, o valor de R$ 10.000,00 aos direitos de cada um na exploração
do fundo de comércio relativo às suas lojas no Estado do Rio de Janeiro. A prova e
quantificação do erro no valor das integralizações são os próprios laudos
confeccionados segundo a capacidade de geração de resultados futuros. Em vez de
atender a algum propósito negocial, o objetivo foi rebaixar artificialmente o valor
do capital social, de modo a maximizar a diferença entre este e as avaliações, ou
seja, o ágio.
[...]
Causa espanto o fato de a CBD e SENDAS terem atribuído, nas integralizações feitas
em RIO PATEA e SERRA DO ANDARAÍ, o valor de R$ 10.000,00 aos direitos de
cada um na exploração do fundo de comércio relativo às suas lojas no Estado do Rio de
Janeiro. Esse aviltamento proposital só foi possível com a certeza de que havia uma
estruturação passo a passo no caminho de formarem uma única empresa com
Fl. 8075
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Fl. 46 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

participações equitativas (meio a meio) onde o ganho adviria através da criação de
um ágio fictício, porque foi sobrevalorizado através do aviltamento inicial dos
valores patrimoniais dessas integralizações (capital social inicial). O passo seguinte
seria avalia-las agora sim a preço de mercado e obter o ágio sobrevalorizado a ser
deduzido.
[...]
Esse aviltamento do capital social se deu justamente porque as partes deixaram de
respeitar um critério super importante para a validade da existência do ágio, que é o
fato de as partes serem interdependentes, onde as aquisições se dão a preço de
mercado. Essa situação conduziu inexoravelmente também a existência do denominado
"ágio de si mesmo", também muito bem colocado tanto pelo autuante quanto pela DRJ.
[...] (destacou-se)
Já no paradigma indicado (no 1301-001.297) ressalvou-se que somente assistiria
razão à autoridade fiscal se ela comprovasse que efetivamente os valores envolvidos não
mereceriam fé. Porém, nesse ponto, haveria a necessidade de questionar o laudo e seus critérios
de avaliação, o que, de fato, não aconteceu no curso da fiscalização.
Esta a razão, inclusive, para rejeição deste paradigma em discussão semelhante,
nos termos do voto vencedor desta Conselheira exarado no Acórdão no 9101-005.97312:
No que se refere à 3 (Dedutibilidade das despesas com a amortização do ágio interno –
Observância dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 e artigo 20 do Decreto-lei no 1.598/77),
tem-se que o dissídio jurisprudencial foi reconhecido em face do paradigma no 1301-
001.297, cujo voto vencido bem evidencia que a magnitude do ágio construído
artificialmente era relevante para a manutenção da exigência:
[...]
v) em 31 de outubro de 2003, por conta de alteração contratual, ingressa na
ZANOTTI COMERCIAL EXPORTADORA LTDA., como sócia, a empresa
ZANOTTI ADMINISTRADORA DE BENS E PARTICIPAÇÕES LTDA., o
que faz com que o capital social fosse aumentado em R$ 356.734.070,00, capital
esse subscrito e integralizado mediante a incorporação de 1.596.504 ações
emitidas por ZANOTTI S/A;
[...]
Não tenho dúvidas de que não cabe à Administração Tributária imiscuir-se nas
decisões tomadas em âmbito privado por Grupo Econômico de qualquer
natureza. Entretanto, quando tais decisões resultam em significativo abalo no
fluxo de recolhimento de tributos, deve a autoridade tributária envidar esforços
para, no exercício da sua atividade fiscalizadora, verificar se os procedimentos
com repercussão tributária porventura adotados encontram-se em conformidade
com a lei de regência.
[...]
O planejamento tributário engendrado pela Recorrente, que ao menos no que
tange aos seus efeitos fiscais revela o lado perverso das práticas adotadas sob
esse manto, representou, em síntese, a criação de uma despesa que tem por base
a própria mais valia do seu patrimônio, isto é, a contribuinte, a partir de uma
avaliação por ela própria solicitada, fez refletir no ativo de uma empresa a ela
ligada, os resultados de uma suposta rentabilidade futura e, por meio de uma

12 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto,
Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício), e divergiram neste ponto os
Conselheiros Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto e Caio Cesar Nader
Quintella (relator).
Fl. 8076
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Fl. 47 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

incorporação às avessas, efetivada sem que fosse despendido um único centavo,
transformou essa mais valia em uma despesa.
O voto vencedor, por sua vez, replicando fundamentos antes expressos pelo mesmo ex-
Conselheiro Valmir Sandri em julgamento anterior, conclui que:
Dessa forma, o ágio só poderia ser considerado indevido pela fiscalização se os
negócios jurídicos não tivessem ocorrido, retratado algo diverso do que
efetivamente ocorreu, afastado requisitos legais e/ou preceitos de observância
obrigatória ou negado a finalidade legal que justificou a sua celebração. Como
nada disso ocorreu, não há como o fisco vedar sua dedução.
Ocorre que dentre esses fundamentos reproduzidos, consta a seguinte abordagem acerca
do laudo que justifica a rentabilidade futura na qual se pauta a reavaliação do
investimento:
Ocorre que, ainda que as normas contábeis pudessem ser aplicadas no presente
caso, superando-se questões insuperáveis como a legalidade fiscal e a
irretroatividade, mesmo assim, do exame das robustas provas do processo pode-
se concluir que aqui não se aplicam tão somente os argumentos da “teoria
contábil” para a não aceitação do chamado ágio interno, mas também o propósito
negocial da operação, tendo em vista que na operação está presente uma empresa
estrangeira que é um terceiro independente, a qual teria o maior interesse em ser
rigorosa com a concretude da operação e, o mais importante, toda operação foi
acompanhada por laudos de empresas idôneas e não impugnados pela autoridade
fiscal, ou seja, quer contabilmente quer pela lei fiscal, todas as operações
realizadas pela empresa foram e são consideradas verdadeiras, eis que foram
públicas, registradas e efetivas.
(.....)
Logo, mesmo à luz da teoria contábil não se poderia refutar tal operação, pois
nesta se identifica perfeitamente qual o propósito negocial decorrentes dos
contratos formalizados e legalmente perfeitos, quais os resultados advindos da
operação e a confiabilidade do respectivo custo.
Em sendo assim, somente assistiria razão à autoridade fiscal se ela comprovasse
que efetivamente os valores envolvidos não mereceriam fé. Porém, nesse ponto,
haveria a necessidade de questionar o laudo e seus critérios de avaliação, o que,
de fato, não aconteceu no curso da fiscalização.
E, como demonstrado na reprodução ao norte, o voto condutor do acórdão recorrido
endossa os apontamentos fiscais de insegurança e incerteza acerca do valor atribuído às
participações societárias, dada a coleta de dados por meras entrevistas e informações
orais ou escritas fornecidas pela Administração; dada a análise mediante comparação
dos resultados projetados apresentados no Plano de Negócios da Empresa com os
resultados históricos da mesma, sem qualquer confirmação das premissas de cálculo do
fluxo de caixa descontado. Destaca-se a ressalva de que o trabalho não foi uma
auditoria, conforme as normas geralmente aceitas de auditoria e não deve ser
interpretado como tal. Esse o contexto no qual a KPMG afirma que os investidores
futuros devem realizar suas próprias análises e sujeitar aos seus consultores jurídicos,
tributários e financeiros qualquer decisão, e se isentam de qualquer responsabilidade
pelos números apresentados. Basicamente, o que afirmam é que a avaliação que
fizeram não tem nenhuma fidedignidade.
Constata-se, assim, a dessemelhança entre o recorrido e o paradigma que valida a
amortização do ágio gerado internamente na hipótese em que toda operação foi
acompanhada por laudos de empresas idôneas e não impugnados pela autoridade
fiscal. Houve tal impugnação no presente caso, ela foi acolhida no voto condutor do
acórdão recorrido, inclusive infirmando a existência de um trabalho de auditoria por
empresas idôneas.
Diante de dessemelhanças fáticas em pontos determinantes para a decisão vertida nos
acórdãos comparados, o dissídio jurisprudencial não se estabelece.
Fl. 8077
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Fl. 48 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

No presente caso não há qualquer evidência, semelhante à deste precedente, que
possa distinguir os acórdãos comparados.
Anote-se, por fim, que sob a ótica do dissídio jurisprudencial assim estabelecido,
descabe adentrar às peculiaridades da operação descritas pela Contribuinte, vez que os acórdãos
comparados são substancialmente distintos quanto aos contornos das operações realizadas, e se
alinham apenas na resultante de um ágio entre partes relacionadas, exteriorizando distintas
interpretações acerca da admissibilidade das amortizações no âmbito tributário.
O dissídio jurisprudencial, portanto, resta demonstrado quanto à legalidade da
operação realizada nos termos do art. 36, da Lei no 10.637/2002, com respeito, apenas, à
possibilidade de o ágio daí resultante, entre partes relacionadas, gerar amortizações dedutíveis na
apuração do lucro tributável.
Oportuno registrar, ainda: i) o paradigma no 1301-001.297 também foi admitido
para caracterização da divergência contra o Acórdão no 1201-002.104 (processo administrativo
no 15563.720274/2015-13); ii) o paradigma no 1301-001.297 foi o único apresentado contra o
Acórdão no1302-002.694 (processo administrativo no 15563.720356/2013-98), mas foi rejeitado
em face da peculiaridade da decisão exarada no Acórdão no 1302-002.694, assim exposta no
exame de admissibilidade daqueles autos:
Do exposto evidencia-se que a recorrente não logrou demonstrar a ocorrência do
dissenso jurisprudencial alegado, por não ser possível a contraposição dos acórdãos,
uma vez que, enquanto no acórdão paradigma a decisão acerca da dedutibilidade da
despesa com amortização de ágio considerou apenas a admissibilidade do ágio interno,
no caso do recorrido o colegiado não tratou dessa questão isoladamente, mas como parte
indissociável de um conjunto de constatações que conduziu a turma ao entendimento
acerca da artificialidade da operação e à consequente decisão pela manutenção da glosa
das despesas
De fato, embora apreciando a mesma operação, enquanto no Acórdão no 1302-
002.694 vislumbrou-se artificialidade na operação, no recorrido, no 1401-001.624, a simulação é
afastada, para afirmar a existência de negócio jurídico indireto, e que o ágio foi formado
internamente porque, apesar de grupos serem, originalmente, independentes, estavam unindo
esforços para alcançar objetivos comuns e assim ambos buscaram maximar o ágio, como
diferença entre as avaliações dos bens integralizados ao capital da joint venture. Ou seja, a
simulação na avaliação em referência não foi relevante, nestes autos, para a manutenção da glosa
do ágio amortizado.
Os diferentes fundamentos determinantes são confirmados quando se vê que o
recorrido – Acórdão no 1401-001.624 – é decidido à unanimidade13 para dar provimento parcial
apenas para desqualificar a multa de ofício, enquanto no Acórdão no 1302-002.694 a pretensão
da Contribuinte também é negada por unanimidade de votos, mas acompanhando apenas as
conclusões do relator os conselheiros Carlos César Candal Moreira Filho, Paulo Henrique Silva
Figueiredo, Lizandro Rodrigues de Sousa (Suplente Convocado) e Luiz Tadeu Matosinho
Machado. Neste sentido, inclusive, o voto do relator, conselheiro Gustavo Guimarães Fonseca,
admitiu, em tese, a dedutibilidade de amortização de ágio interno, mas negou a dedutibilidade do
ágio aqui formado porque:

13 Participaram do julgamento os conselheiros Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Marcos de Aguiar Villas
Boas, Ricardo Marozzi Gregorio, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Fernando Luiz Gomes de Souza, Aurora
Tomazini de Carvalho e Antonio Bezerra Neto.
Fl. 8078
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Fl. 49 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

Mesmo que incorrido entre partes relacionadas o ágio gerado (ágio interno) não
encontrava, à época, vedações legais, razão pela qual o gozo dos benefícios daí
advindos foi obstado, apenas, pela Lei 12.973/14, essa sim, norma antielisiva (se foi
necessária a edição de norma específica para afastar a dedução da amortização do
respectivo ágio é que, até então, o ordenamento vigente não a vedava legalidade estrita
preconizada pelo art. 5o, II, da CF88 segundo a qual é franqueado fazer tudo o que a lei
não proíbe).
O fato dos negócios terem sido pactuados, registrados e publicizados num curto espaço
de tempo em nada contribui para a verificação de qualquer tipo de simulação, mormente
quando, como já dito, tais operações geraram, e ainda geram, efeitos concretos para as
partes contratantes.
Por fim, se a opção adotada pelas empresas gerou, de fato, uma economia tributária, tal
consequência é indissociável das demais consequências patrimoniais também
observadas; o planejamento tributário, insista-se, é franqueado e autorizado por lei,
desde que praticado através de atos concretos (sem a interposição de negócios fictícios
evasão, na acepção mais estrita da palavra). A escolha da estrutura operacional de
determinada reorganização societária é direito e garantia constitucional do contribuinte
e, sobre ela, não cabe ao fisco opinar para dizer que este ou aquele passo é mais ou
menos complexo, pena de malferir o já citado princípio da legalidade e, mais, a própria
garantia da livre iniciativa (art. 170 da CF88).
De toda a estrutura proposta e concretizada, contudo, há apenas uma etapa que causa
perplexidade, aventada, inclusive, pelo próprio Acórdão Recorrido; e tal perplexidade
exsurge do valor atribuído pelas empresas e CDB SENDAS aos ditos ativos intangíveis
utilizados para integralizar parte do capital majorado das empresas-veículo.
Esta situação foi, de fato, tratada pela instância inferior e cujo trecho transcrevo a
seguir:
[...]
Este, a meu ver, é o único ponto que desafia, efetivamente, questionamentos mais
incisivos, principalmente se considerarmos que as empresas-veículo tinham, como
únicos ativos, os direitos de exploração dos fundos de comércio. E, frise-se, os laudos
de avaliação apontaram para valores muito superiores àqueles declinados nos atos de
integralização de seus respectivos capitais sociais.
É possível inferir, desta abordagem, questionamento próximo à fundamentação do
ágio registrado, que distinguiria a decisão do Acórdão no 1302-002.694 em ponto determinante
para a solução dada no paradigma no 1301-001.297, como antes referido. Assim, a rejeição do
paradigma no 1301-001.297 naqueles autos não evidencia qualquer incongruência com sua
admissibilidade, nestes autos, para caracterização da divergência na matéria Da legalidade da
operação realizada nos termos do art. 36, da Lei no 10.637/2002. Ausente oposição de embargos
de declaração pela Fazenda Nacional contra o acórdão recorrido, as evidências, eventualmente
também presentes nestes autos, no sentido de que o ágio amortizado pelo contribuinte teve
origem em ato ilícito e inválido para todos os fins, como afirmado no Acórdão no 1302-002.694,
não caracterizam fundamento autônomo que evidencie a inutilidade do recurso especial
interposto pela Contribuinte.
Ainda, a divergência jurisprudencial neste ponto também teve seguimento com
base no paradigma no 1301-001.299. No trecho destacado pela recorrente, o julgado afirma que
para o ágio formado em incorporação de ações de empresas do mesmo grupo, o registro foi
expressamente admitido pelo art. 36 da Lei no 10.637/2002, inexistindo qualquer vedação na
legislação fiscal, sendo possível seu registro com ou sem respaldo na Ciência Contábil. Seu voto
condutor aborda a desnecessidade de propósito negocial em face de operação de ágio interno,
influenciada pelo art. 36 da Lei no 10.637/2002:
Fl. 8079
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Fl. 50 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
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A autoridade fiscal para conseguir desenvolver o seu raciocínio e criar uma possível
infração a ser penalizada, no caso, teve que fazer uso da acusação da prática de fraude,
entendendo ser indedutível o ágio amortizado a partir de uma fundamentação abstrata,
apontando como sendo a “teoria contábil” o lastro para a impossibilidade de se
reconhecer o ágio quando a operação ocorrer dentro de um mesmo grupo econômico.
Para tanto, utiliza como lastro normativo os seguintes dispositivos:
[...]
Daí, conclui-se que as disposições da Resolução CFC no 1.157/2009 e Ofício CVM no
01/2007, que tratam da vedação do ágio interno para fins contábeis, não podem ser
transpostos para fins fiscais.
Nesse sentido, valo-me da critica esposada pelo Ilustre Relator do Proc. Adm. n.
16682.720880/2011-11, Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior que, ao se referir ao
OfícioCircular CVM/SNC/SEP n. 01/2007(que entendeu que determinadas operações
de reestruturação societária de grupos econômicos incorporação de empresas ou
incorporação de ações) resultam na geração artificial de “ágio, arrematou:
"Nota-se, hoje, que alguns tentam elevar tal pronunciamento da CVM a um
status de norma tributária proibitiva do reconhecimento do chamado ágio
interno ao grupo econômico, o que, por si só, já seria absurdo. A análise feita
pela CVM é de cunho estritamente econômico, pois sequer embasa seu
entendimento em qualquer norma jurídica, muito pelo contrário, afirma que,
ainda que respeitada a Lei, economicamente é inconcebível o reconhecimento do
ágio interno. Como já dito anteriormente, “falta de substância econômica”
assim como “falta de propósito negocial” não são institutos jurídicos nacionais,
logo não maculam o ato jurídico seja lá qual for o conceito que os seus
aplicadores lhes deem, logicamente, desde que não se configurem como um vício
do negócio jurídico, segundo o nosso ordenamento legal.”
[...]
Nesse passo, entendo que não há na legislação fiscal qualquer vedação ao ágio gerado
internamente dentro de um mesmo grupo econômico. Ao contrário, foi autorizado pelo
art. 36 da Lei n. 10.637/02 (que revogou a postergação do ganho), art. 21 da Lei n.
9.249/95 (único fundamento p/ágio – expectativa de rentabilidade futura) e art. 8o. da
Lei n. 9.532/97 (admitiu sua dedutibilidade na incorporação reversa).
[...]
Sendo assim, no meu entender, não há como questionar as despesas decorrentes da
amortização de ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura, oriundas de
operações societárias ocorridas entre empresas do mesmo grupo e com conferências em
ações, quando todos os requisitos legais foram devidamente obedecidos, conforme o
presente caso, ainda que também tenha havido o propósito de economia de tributos.
Nesse sentido, vale novamente transcrever parte do voto do Ilustre Conselheiro Alberto
quando assevera que “O propósito negocial pode ser, exatamente, o de realizar uma
reorganização societária para se valer das normas permissivas criadas pelo Estado. O
entendimento de que o contribuinte pode se reorganizar desde que não seja
exclusivamente para reduzir carga tributária (causa extratributária) é apenas uma
teoria sem amparo no Direito posto”.
[...]
Constata-se, nestes termos, que a conclusão acerca da desnecessidade de um
propósito negocial para a operação decorre da existência de normas permissivas criadas pelo
Estado, como fundamento suficiente para a sua realização. Na medida em que a operação
analisada no acórdão recorrido foi realizada na vigência do art. 36 da Lei no 10.637/2002, a
divergência resta caracterizada.
Fl. 8080
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Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

Anote-se, por fim, que o paradigma no 1301-001.299 também foi admitido para
caracterização de divergência jurisprudencial semelhante no Acórdão no 9101-006.358, ocasião
na qual esta Conselheira assim consignou em seu voto vencido14, contrário à amortização do ágio
formado internamente ao grupo econômico:
A jurisprudência deste Conselho está consolidada neste mesmo sentido de que não há
qualquer substância econômica nos valores que, ao final de operações desta espécie,
passam a reduzir as bases tributáveis da autuada, independentemente da vedação
posteriormente veiculada na Lei no 12.973/2014 ou da “opção legal” que a Contribuinte
vislumbra no art. 36 da Lei no 10.637/2002. Veja-se, inclusive, que o primeiro dos
paradigmas indicados em ambos, Acórdão no 1301-001.299, já foi reformado por esta 1a
Turma posteriormente à interposição do recurso especial, nos termos Acórdão no 9101-
003.077, que reproduz o entendimento deste Colegiado acerca destas operações desde a
edição do Acórdão no 9101-002.300, de 7 de abril de 2016.
Por tais razões, o recurso especial da Contribuinte deve ser CONHECIDO neste
segundo ponto, com base nos dois paradigmas indicados (1301-001.297 e 1301-001.299).
O presente voto, portanto, é pelo CONHECIMENTO PARCIAL do recurso
especial da Contribuinte nas matérias Da legalidade do Negócio Jurídico Indireto para fins
tributários e da ausência de abuso de direito (paradigma no 1302-001.977) e Da legalidade da
operação realizada nos termos do art. 36, da Lei no 10.637/2002 (paradigmas no 1301-001.297 e
1301-001.299).

Recurso especial da Contribuinte - Mérito
Apesar de parcial o conhecimento, as matérias devolvidas permitem afirmar que
as divergências jurisprudenciais aqui suscitadas já foram enfrentadas por este Colegiado em face
das glosas do mesmo ágio, promovidas no ano-calendário 2004 e veiculadas no processo
administrativo no 15563.000871/2008-91. Naquela ocasião, o recurso especial da Contribuinte
foi admitido em relação às matérias que aqui tiveram seguimento, mas o entendimento firmado
no julgamento do recurso voluntário, objeto do Acórdão no 1401-001.623, foi mantido por
maioria de votos15 no Acórdão no 9101-004.289, nos seguintes termos do voto do relator, ex-
Conselheiro André Mendes de Moura:
Sobre a admissibilidade, adoto as razões do despacho de exame de admissibilidade de e-
fls. 2472/2486, com fulcro no art. 50, § 1o da Lei no 9.784, de 1999 1, que regula o
processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, para conhecer do
recurso especial da Contribuinte, em relação às matérias (1) “improcedência da decisão
recorrida, ainda que se considere o ágio como interno”; (2) “utilização de empresa
veículo e a alegada impossibilidade de amortização do ágio”; (3) “legalidade do negócio
jurídico indireto para fins tributários e ausência de abuso de direito” e (4) “legalidade da
operação, nos termos do art. 36 da Lei no 10.637/2002”.
Passo ao exame do mérito.

14 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto,
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Gustavo Guimarães Fonseca, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Carlos
Henrique de Oliveira (Presidente), e restaram vencidos no provimento dado para cancelar à infração quanto à
matéria "amortização de ágio interno" os conselheiros Edeli Pereira Bessa (relatora), Fernando Brasil de Oliveira
Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Carlos Henrique de Oliveira.
15 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli
Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Amélia Wakako
Morishita Yamamoto (suplente convocada) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente), e divergiram no mérito as
Conselheiras Lívia de Carli Germano e Cristiane Costa.
Fl. 8081
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Fl. 52 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

As quatro matérias devolvidas dizem respeito à apreciação da possibilidade, ou não, da
amortização da despesa de ágio efetuada pela Contribuinte.
Assim sendo, o presente voto propõe, inicialmente, apresentar uma análise histórica e
sistêmica sobre o assunto.
Posteriormente, será realizada a apreciação do caso concreto.
1. Conceito e Contexto Histórico
Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo
(mercadoria, investimento, dentre outros).
Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma
empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa jurídica
adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu valor
patrimonial. O investimento em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que
são avaliadas pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A
detém ações da empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C
adquire, junto à empresa A, as ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a
investidora e a empresa B é a investida.
Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio.
Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas
patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao ser
considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior ao
contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido avaliado em 60
unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se para fins de apuração
70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos intangíveis sem
reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao final, que o ágio,
denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100 unidades) e o valor de
mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio passível de
aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição da empresa B, mediante
atendimento de condições legais, seria no valor de 18 unidades.
Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, resolveu
adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários.
Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado ágio
poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou
(2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo
de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2),
mediante atendimento de determinadas condições.
Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos
fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente todas
as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio amparado
exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento
adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o
valor patrimonial do investimento.
Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da empresa
investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100 unidades,
poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento
econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Na
realidade, a legislação tributária ampliou o conceito do goodwill.
E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio?
Em duas situações.
Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao alienar a
empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa B para a
empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao
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Fl. 53 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
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patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria adicionado o ágio de 40
unidades. Assim, a base de cálculo para apuração do ganho de capital seria a diferença
entre 150 e 100 unidades, perfazendo 50 unidades.
Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida)
promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de modo em
que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora
a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40
unidades poderia passar a ser amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses,
resultando em uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar.
Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou-se
pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei no 11.638, de 2007. O novo
diploma norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões internacionais para a
contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca da primazia da
essência sobre a forma e a orientação por princípios sobrepondo-se a um conjunto de
regras detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural16. Nesse contexto, houve
um realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do
goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre
o valor da aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado
pelo valor justo dos ativos e passivos).
E recentemente, por meio da Lei no 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu uma
aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o conceito contábil da Lei no
11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento. Contudo, mesmo
com a nova redação, remanesceu o mesmo núcleo da hipótese de incidência que
autoriza o aproveitamento do sobrepreço do texto anterior, tanto nos aspecto
pessoal, material e temporal, que serão apreciados no decorrer do voto. Basta verificar
que a redação dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, precisamente os que
predicam sobre a hipótese de incidência, não sofreram alteração, sendo que as
modificações se concentraram no Decreto-lei no 1.598, de 1977.
Assim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto, disciplinado
pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e pelos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado pela legislação
tributária.
Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma
perspectiva histórica e sistêmica.
2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses
Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que pode ser
dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma análise mais
detalhada.
Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei no 6.404, de 1.976 trata das
hipóteses de extinção da pessoa jurídica:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;
II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em
outras sociedades.
E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes
envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida,
sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço.
Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar

16 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1a
ed. São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31.
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Fl. 54 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
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a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a
investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão).
Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com os
incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações.
3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida
No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o investimento
para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o valor patrimonial do
investimento para fins de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo
do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, arts.
391 e 426 do RIR/99:
Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art.
385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto
no art. 426 (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei no 1.730, de
1979, art. 1o, inciso III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração
comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle,
no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento (art. 426).
(...)
Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital
na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado
pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes
valores (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979,
art. 1o, inciso V):
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados
nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real;
III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na
determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo
anterior. (...) (grifei)
Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe
deu causa foi objeto de alienação ou liquidação.
4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida
Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem-se em
uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se
tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação
e no contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida.
Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada.
Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão,
incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977:
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil
das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será
computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas:
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor
contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o
contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento
Fl. 8084
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Fl. 55 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
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da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos;
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o
acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o
contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação
sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja
realizado. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de
capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de
capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada
período-base; e (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do
ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção
monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na
correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do
ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de
quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou
despesa operacional. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é
que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse
avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital
prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado
a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando,
imediatamente após à aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de
incorporação, fusão ou cisão17.
Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por
vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagando-se ágio, para,
em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As
operações ocorriam quase simultaneamente.
E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária,
sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP no 1.602,
de 199718, que, posteriormente, foi convertida na Lei no 9.532, de 1997.
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da
aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra,
avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto,
diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem
utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela
participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária,
mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela
deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo

17 Ver Acórdão no 1101-000.841, da 1a Turma Ordinária da 1a Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p.
15.
18 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional no 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
Fl. 8085
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Fl. 56 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
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em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa
incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.
Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI19 ao discorrer, com
precisão sobre o assunto:
Anteriormente à edição da Lei no 9.532/1997, não havia na legislação tributária
nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio
em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a
pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio.
O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se,
evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua
fundamentação econômica.
(...)
Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei no 9.532/1997,
adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então,
restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso
de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de
dedução em determinadas situações.
Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser
deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo
contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o
ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica
que lhe seja conferida.
Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista20 que trabalhou na edição da MP
1.602, de 1997:
O artigo 8o altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na
liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do
patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as
novas regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo
(amortizados pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de
acordo com as normas ora modificadas.
O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens
absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a
fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos
respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a
que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na
depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado
futuro poderá ser amortizado durante os cinco anos-calendário subsequentes à
incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de
apuração. (...)
Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi
chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, sobre
situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo
investidor e investida.
Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o
aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal.

19 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética,
2012, p. 66 e segs.
20 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional no 27, de 03/12/1997, pg. 18024,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
Fl. 8086
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Fl. 57 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
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Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado
do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP no 1.602,
de 1997 (convertida na Lei no 9.532, de 1997).
Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi
um
maior
controle
sobre
os
planejamentos
tributários
abusivos,
que
descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de
sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de amortização.
E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997?
Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência patrimonial
(MEP).
Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e
controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método
tem como principal característica permitir uma atualização dos valores dos
investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido
das investidas.
As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser refletidas
na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da
sociedade investida não são computados na determinação do lucro real da investidora.
Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre
o procedimento de contabilização a ser adotado pela investidora.
Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo
valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto
no art. 248 da Lei no 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso III):
(...)
Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser
ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto
no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da
conta de investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 22).
(...)
Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou
redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na
determinação do lucro real (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei
no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso IV).
(...)
Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as
repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica independente,
em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são por ela
tributados. Por sua vez, na medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido
em razão de resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na
contabilidade da investidora, para refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta de
ativos em investimentos é debitada na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar
de creditada como receita, é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria
sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio
líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela
investida.
E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento
avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio
líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na
época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou
menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes:
Fl. 8087
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Fl. 58 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
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Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo
com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do
parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte
arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art.
20, § 3o). (grifei)
Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo
contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se
amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2o do art. 385 do
RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada
ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de
comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das empresas,
todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em expectativa de
rentabilidade futura da empresa adquirida.
Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou
coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se
propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no
patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em
demonstração devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme
previsto no § 3o do art. 385 do RIR/99.
E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997,
consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação
societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa),
adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o
legislador disciplinar a situação:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o
bem ou direito que lhe deu causa;
Fl. 8088
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II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso
III do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não
sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de
lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de
um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do
lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada
mês do período de apuração.(...) (grifei)
Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável,
constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de
incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia.
5. Amortização. Despesa.
Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de
amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio.
No RIR/99 (Decreto-Lei no 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização encontra-
se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos,
Despesas Operacionais e Encargos).
O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das Disposições
Gerais sobre as despesas:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias
à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei no
4.506, de 1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das
transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506, de
1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47,
§ 2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos
empregados, seja qual for a designação que tiverem.
Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da empresa e à
manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa.
Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e
III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art.
324, na Subseção IV do RIR/9921.

21 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância
correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a
formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 15, § 1o).
§ 1o Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de
aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 2o).
§ 2o Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste
Decreto (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 5o).
§ 3o Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu
custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a
utilização do bem (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 4o).
Fl. 8089
DF CARF MF
Original

Fl. 60 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

Percebe-se que a despesa de amortização de ágio constitui-se em espécie do gênero
despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas
disposto no art. 299 do RIR/99.
6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente
No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da
vontade humana.
O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social.
No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da atividade
econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente, precisamente em
razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam repercussão com a renda
ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem
econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador
que lhes confere uma qualificação jurídica.
Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das atividades
operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência prevista pela norma,
razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os tributos.
Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades operacionais,
incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se um prestador de
serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à consecução das atividades
da empresa, que surgem naturalmente.
Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio, proliferaram-
se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da norma permissiva
de despesa.
Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização de
empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro funcional
incompatível, com capital social mínimo, além de outras características completamente
atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de substanciais recursos para, em
questão de dias ou meses, serem objeto de operações de transformação societária.
Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos empresarial,
cível, contábil, dentre outros.
Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de despesa
que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de
operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender
atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas, independente sua espécie,
derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação
econômica e financeira da pessoa jurídica.
A pessoa jurídica recebe tratamento diferenciado no sistema de tributação (com
diferentes opções para apurar seus resultados) porque, essencialmente, tem um efeito
multiplicador para a sociedade. A pessoa jurídica emprega pessoas, contrata
fornecedores, movimenta a economia, multiplica os agentes de produção, e por isso
dispõe de bases de cálculo e alíquotas diferentes das aplicadas para a pessoa física. Ora,
as pessoas jurídicas devem fabricar produtos, e não despesas fictícias.
Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um
tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da
capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada
categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma liberalidade não
aplicável à grande maioria dos contribuintes.
7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização

§ 4o Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou
comercialização dos bens e serviços (Lei no 9.249, de 1995, art. 13, inciso III).

Fl. 8090
DF CARF MF
Original

Fl. 61 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com a
apreciação da legislação específica que trata de sua amortização.
Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar
a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora
e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação.
Cenário que se encontra disposto nos arts. 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 1997, e nos arts.
385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior interesse para o
debate:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo
com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do
parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte
arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art.
20, § 3o).
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
(...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de
lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de
um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...)
(grifei)
Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de
fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A
pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio.
Fl. 8091
DF CARF MF
Original

Fl. 62 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da
hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO
ATALIBA22.
Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados
aspectos, cuja reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao
determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que
efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os
estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à
pessoa jurídica investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas
apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio
participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma outra pessoa
jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação
societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a
pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa
jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa
jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A
(investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi
adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio
contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias
empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa
jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B,
possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da
pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes
financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação
societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve
patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma
em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia
e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A
(investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a
pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza
o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora)
e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade.
São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras
empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).
Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas
operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos,
sociais e tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser
utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas
jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa
jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa
jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e
pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o

22 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6a ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs.
Fl. 8092
DF CARF MF
Original

Fl. 63 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à
hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto
pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre
investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica
que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão
patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a
amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo
do IRPJ e da CSLL.
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o
mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora
absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão
de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade
da investidora. SCHOUERI23, com muita clareza, discorre que, antes da absorção,
investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi
a motivação para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado
pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido
da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora.
A lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla
tributação dos lucros auferidos pela investida.
Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros
auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora.
Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora
exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado,
vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as
receitas auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-se
cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia
(ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros
percebidos nesse investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que
para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da
relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se
precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e
adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o
esforço incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne
ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita-se da
amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento
que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável.
Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo inicial
do prazo decadencial.
Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se A é, B
deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o consequente, a
consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente. Ou seja, "Se A é",
indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos
aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se
para a etapa seguinte, o consequente ("B deve-ser"), no qual se aplica o regime de
tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual),

23 SCHOUERI, 2012, p. 62.
Fl. 8093
DF CARF MF
Original

Fl. 64 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

efetua-se o lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio
indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por
consequência, determina-se o termo inicial para contagem do prazo decadencial.
Enfim, vale dizer que, não obstante a publicação da Lei no 12.973, de 13/05/2014, no
qual o legislador promoveu uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio
com o conceito contábil da Lei no 11.638, de 2007, a nova redação não promoveu
nenhuma alteração nos aspectos pessoal, material e temporal da norma que permite o
aproveitamento da despesa de amortização do ágio. A redação dos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 10/12/1997, precisamente os que predicam sobre a hipótese de incidência
e os aspectos pessoal, material e temporal, não sofreram qualquer natureza de
alteração, sendo que as modificações se concentraram no Decreto-lei no 1.598, de 1977.
8. Sobre o Art. 36 da Lei no 10.637, de 2002
Debates vem sendo travados em razão dos eventos ocorridos sob a vigência do art. 36
da Lei no 10.637, de 2002, que foi revogado pela Lei no 11.196, de 2005:
Art. 36. Não será computada, na determinação do lucro real e da base de cálculo
da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da pessoa jurídica, a parcela
correspondente à diferença entre o valor de integralização de capital, resultante
da incorporação ao patrimônio de outra pessoa jurídica que efetuar a subscrição e
integralização, e o valor dessa participação societária registrado na escrituração
contábil desta mesma pessoa jurídica. (Revogado pela Lei no 11.196, de 2005)
§ 1o O valor da diferença apurada será controlado na parte B do Livro de
Apuração do Lucro Real (Lalur) e somente deverá ser computado na
determinação do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido: (Revogado pela Lei no 11.196, de 2005)
I - na alienação, liquidação ou baixa, a qualquer título, da participação subscrita,
proporcionalmente ao montante realizado;(Revogado pela Lei no 11.196, de
2005)
II - proporcionalmente ao valor realizado, no período de apuração em que a
pessoa jurídica para a qual a participação societária tenha sido transferida
realizar o valor dessa participação, por alienação, liquidação, conferência de
capital em outra pessoa jurídica, ou baixa a qualquer título.(Revogado pela Lei no
11.196, de 2005)
§ 2o Não será considerada realização a eventual transferência da participação
societária incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de
fusão, cisão ou incorporação, observadas as condições do § 1o.(Revogado pela
Lei no 11.196, de 2005)
O suporte fático tratado pelo artigo trata do diferimento do ganho de capital sob
determinadas condições.
A empresa A é detentora de investimento, avaliado pelo MEP, na empresa B. De
acordo com a regra geral, caso o investimento da empresa B seja reavaliado, a empresa
A deveria tributar o ganho de capital auferido, conforme art. 438 do RIR/9924.
O dispositivo do art. 36 da Lei no 10.637, de 2002, trouxe uma exceção. A empresa A
faz a reavaliação das ações que possui na empresa B, e integraliza o aumento de capital
da empresa C utilizando-se das ações reavaliadas da empresa B. Consolida-se estrutura
societária no qual a empresa A controla diretamente a empresa C, e a empresa C
controla diretamente a empresa B.
Autoriza o dispositivo em análise que o ganho de capital auferido na transação
decorrente da reavaliação do investimento da empresa B seja diferido, até o momento
em que o investimento seja realizado (§ 1o). E estabelece que não se considera

24 Art. 438. Será computado na determinação do lucro real o aumento de valor resultante de reavaliação de
participação societária que o contribuinte avaliar pelo valor de patrimônio líquido, ainda que a contrapartida do
aumento do valor do investimento constitua reserva de reavaliação (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 35, § 3o).
Fl. 8094
DF CARF MF
Original

Fl. 65 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

realização do investimento a eventual transferência da participação societária
incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de fusão, cisão ou
incorporação (§ 2o). Ou seja, se a empresa B e a empresa C foram objeto de evento de
transformação societária, não seria hipótese de realização do investimento, e, por isso,
permaneceria o diferimento do ganho de capital.
Ocorre que várias pessoas jurídicas entenderam que, o evento de transformação
societária previsto no § 2o, envolvendo as empresas B e C, também teria repercussão
na hipótese de incidência prevista nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, o que
permitiria a amortização do ágio decorrente da reavaliação do investimento.
Nesse contexto, foram engendradas várias operações, no sentido de construir o suporte
fático previsto pelo caput do art. 36 da Lei no 10.637, de 2002, para reavaliar as ações
da empresa B, integralizar aumento de capital da empresa C com as ações reavaliadas
da empresa B, contabilizar o ágio decorrente da reavaliação do investimento, para, logo
em seguida, promover a incorporação da empresa B pela empresa C, e promover a
amortização da despesa do ágio.
Ora, a pessoa jurídica investidora é a empresa A, que possui o investimento, a
empresa B. Na vigência do art. 36 da Lei no 10.637, de 2002, a empresa A tinha
previsão legal para reavaliar o investimento sem a necessidade de oferecer à tributação
ganho de capital, reavaliação que deu origem ao ágio. De qualquer forma, foi a
empresa A que tomou a decisão de reavaliar seu investimento, promoveu os estudos
necessários para fundamentar a reavaliação e por consequência o ágio apurado, e,
portanto, em nenhum momento deixou de ser a pessoa jurídica investidora na acepção
do art. 7o da Lei no 9.532, de 1997. Por sua vez, a pessoa jurídica investida é a
empresa B, que teve suas ações reavaliadas.
E, conforme já observado, a transformação societária prevista no art. 36 da Lei no
10.637, de 2002, envolve a empresa B e a empresa C. Ora, ausente no evento de
incorporação, fusão ou cisão a empresa A (pessoa jurídica investidora), não se
consuma a hipótese de incidência prevista nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997 que
autoriza a amortização da despesa do ágio.
Nesse sentido, os eventos decorrentes de reestruturação societária sob a vigência do
art. 36 da Lei no 10.637, de 2002, não tem nenhuma repercussão na hipótese de
incidência prevista nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997.
9. Consolidação
Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a amortização do
ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência,
segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontram-se
atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de
mercado.
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento,
observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente neste momento,
situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se insistentemente se haveria
impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de
incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da
construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a
investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora
originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem
efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de
adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária.
Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da
pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou
(2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa
jurídica A não perderá a condição de investidora originária.
Fl. 8095
DF CARF MF
Original

Fl. 66 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações
societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da
pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida).
Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B
não tem qualificação jurídica para fins tributários.
Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da
norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária)
e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas
entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente
incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas
pela pessoa jurídica B (investida).
Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da
norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize
"pinçar" os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada,
blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos
construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária.
Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação,
relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte
arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3o do Decreto-Lei no
1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento
econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o
pagamento pelo investimento.
Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu dentro de
padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes, distante de
situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de ilicitude, que
poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a
ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 1990.
10. Sobre o Caso Concreto
Feitas as considerações, passo a analisar o caso concreto.
Trata-se de despesa de amortização de ágio efetuada pela Contribuinte, no decorrer do
ano-calendário de 2004, conforme tabela do Termo de Verificação Fiscal de e-fls. 454.
Discorre a Contribuinte, no recurso especial, que o Grupo Pão de Açúcar (“GPA”) e o
Grupo Sendas (“GSendas”) decidiram, ainda em dezembro de 2003, unificar suas
operações, por meio da criação de uma joint venture.
Assim, deram-se uma sequência de operações no decorrer de dezembro de 2003 e no
ano-calendário de 2004, que foram objeto de apreciação pela autoridade fiscal.
Encontram-se descritos, no Termo de Verificação Fiscal, às e-fls. 443/447, os eventos
societários empreendidos no decorrer dos anos de 2003 e 2004 visando a unificação das
operações dos dois grupos empresariais.
A Contribuinte, no recurso especial, relata que:
42. Ou seja, a combinação de negócios a valor de mercado era condição
absolutamente necessária para duas partes independentes e com acionistas
minoritários, cada uma.
43. De toda forma, dentre os vários caminhos jurídicos existentes para que a
associação fosse implementada, o Grupo Pão de Açúcar e o Grupo Sendas
optaram pela constituição de sociedades de propósito específico (Rio Patea e
Serra do Andaraí) que reunissem, em princípio, o patrimônio que seria aportado
na associação (a valor contábil), para posterior conferência a mercado das
participações societárias de tais sociedades (conferência esta sujeita ao disposto
no art. 36 da Lei no 10.637/02).
Fl. 8096
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Fl. 67 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

44. A Recorrente assim procedeu porque o citado o art. 36 possibilitava a
avaliação a mercado de participação societária, o que, no seu caso específico
ajudou - e muito – a equalização das participações dos dois grupos que as
constituiu. Mais do que isto: graças à existência de tal dispositivo é que foi
possível, em tempo curtíssimo, implementar a Associação, tal como se
estabeleceu no Memorando de Entendimentos e no respectivo Acordo de
Acionistas (que, apesar de mencionado e acostado aos presentes autos, não foram
lidos de maneira cuidadosa pela fiscalização).
45. Assim, no contexto da operação efetivamente levada a efeito, coube à
Recorrente recepcionar as participações em Rio Patea e Serra do Andaraí já
avaliadas pelos valores de mercado e, em seguida, absorver os respectivos
acervos patrimoniais para consolidar a joint venture com patrimônio líquido
valorado a preço de mercado.
Como se pode observar, optaram o GSendas e o GPA pela constituição de sociedades de
propósito específico (SPE), quais sejam, RIO PATEA e SERRA DO ANDARAÍ, para
reunirem, “em princípio”, o patrimônio a ser aportado para constituir a joint venture,
que seria avaliado a valor contábil, e, na ocasião em que fossem efetuadas as
conferências para subscrição e integralização das SPE, as participações seriam
reavaliadas e contabilizadas pelo valor de mercado, com base no disposto no art. 36 da
Lei no 10.673, de 2002.
Contudo, constatou a autoridade autuante que, as participações das SPE foram
transferidas para a Contribuinte e, em brevíssimo lapso temporal, a Contribuinte
incorporou as SPE (RIO PATEA e SERRA DO ANDARAÍ)25.
Por sua vez, entendeu a Contribuinte que a diferença entre o valor contábil e o valor de
mercado do investimento constituir-se-ia em sobrepreço “pago”, ágio que poderia ser
submetido à amortização, porque, com a incorporação das SPE (ocorrida no ano-
calendário de 2004), ter-se-ia consumado a hipótese de incidência prevista nos arts. 7o
e 8o da Lei no 9.532, de 1997.
Ocorre que, pela primeira verificação proposta no presente voto, disposta no tópico 9
do presente voto, a operação societária descrita não se enquadra na hipótese de
incidência prevista pela norma que permite a amortização do ágio.

25 Segue transcrição das operações societárias apresentadas no voto da DRJ:
133.2 De acordo com o Relatório e documentação acostada aos autos, SENDAS e SÉ acionistas majoritárias de
SENDAS DISTRIBUIDORA S/A, instituída em 29.02.2004, se tornaram, ambas, únicas sócias de RIO PATEA e
SERRA DO ANDARAÍ, respectivamente, em 19.04.2004 e 15.04.2004.
133.3 A RIO PATEA, instituída em 09.01.2004 por Marcelo Turssardi Paolini e Celina Pannunzio, com capital
subscrito de RS 100,00, teve seu capital inicialmente aumentado, também em 19.04.2004, pelos adquirentes
originais CBD e NOVASOC, igualmente sócias de SENDAS DISTRIBUIDORA S/A, mediante transferência do
fundo de comércio da primeira, avaliado em RS 10.000,00, e transferência do acervo líquido e fundo de comércio da
segunda, avaliados em RS 114.709.239,00. As mesmas, na mesma data, cederam a total de suas participações à
SENDA DISTRIBUIDORA S/A, de que eram sócias.
133 A SERRA DO ANDARAÍ, instituída em 03.09.2003, com capital de RS 100,00, pêlos sócios Marcelo
TrussardiPaolini e Celina Pannuzio,foi adquirida pela SENDAS em 15.04.2004, tendo seu capital aumentado para
RS 15.000,00, em moeda corrente, R$ 4.950,00 e transferência do fundo de comércio, avaliado em RS 10.000,00.
133.5 Ambas, SENDAS e SE, transferem a totalidade de suas cotas na RIO PATEA e na SERRA DO ANDARAÍ,
em, respectivamente, 19.04.2004 e 28.05.2004, para SENDAS DISTRIBUIDORAS/A.
133.6 Através da AGE de 30.04.2004 foram incorporados os patrimônio líquidos das duas sociedades a SENDAS
DISTRIBUIDORA, fls. 74/106, Anexo II).
133.7 Em 30.06.2004 SENDAS DISTRIBUIDORA, mediante 4a. alteração contratual (fls. 142/146, Anexo II),
resolve, incorporar RIO PATEA, por avaliação de R$ 618.340.702,00, sendo que o acervo líquido e fundo de
comércio que lhe foram transferidos em 19.04.2004, somassem R$ 114.729.139,00.
133.8 Em 28.05.2004, SENDAS DISTRIBUIDORA, mediante 3a. alteração contratual (fls. 183/185, anexo II),
resolve incorporar SERRA DO ANDARAÍ por avaliação de R$ 853.904.369,00, sendo que o fundo de comércio,
que lhe foi transferido em 15.04.2004, para aumento do capital, somasse RS 10.000,00.

Fl. 8097
DF CARF MF
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Fl. 68 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

As operações realizada no contexto do art. 36 da Lei no 10.637, de 2002, inspiração do
GSendas e do GPA para consolidação da joint venture, puderam seu úteis para fins da
viabilizar a unificação das atividade dos grupos, mas não guardam repercussão na
hipótese de incidência prevista nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, nos termos
do tópico 8 do presente voto.
A reavaliação do investimento, por ocasião da integralização das participações
societárias do GSendas e do GPA nas pessoas jurídicas RIO PATEA e SERRA DO
ANDARA, e posterior incorporação das mesmas pessoas jurídicas RIO PATEA e
SERRA DO ANDARA pela Contribuinte, não se enquadram na situação prevista pelos
arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997. Não ocorreu a comunicação patrimonial entre
investidor e investida no evento de incorporação. A incorporação no caso concreto
envolveu as pessoas jurídicas RIO PATEA e SERRA DO ANDARA, que não podem
ser qualificadas como investimento (investida) na operação, vez que são empresas
interpostas e efêmeras criadas especificamente para recepcionar o investimento, nos
termos do tópico 7 do presente voto.
O que se operacionalizou foi uma utilização das empresas RIO PATEA e SERRA DO
ANDARA, criadas especificamente para a consecução do negócio, com capital social
inicial de R$100,00 e duração efêmera, e posteriormente objeto de subscrição e
integralização de quotas de participação do investimento reavaliado, para se construir
artificialmente uma incidência tributária que pudesse se amoldar aos arts. 7o e 8o da Lei
no 9.532, de 1997.
Nesse contexto, mostram-se precisas as conclusões da decisão recorrida:
Não restam dúvidas, portanto, de que as operações em sequência terminaram
produzindo o ágio interno e o ágio de si mesmo. Na prática, o ágio de si mesmo
denota que não houve nem aquisição envolvendo terceiros. E de fato, não houve.
O que houve, como já se disse alhures, foi apenas que os dois grupos resolveram
reavaliar seus ativos, equalizando os preços um com o outro de forma paritária
(meio a meio), onde o fiel da balança foi o aporte financeiro feito pelo grupo Pão
de Açúcar na Rio Patea. Ao final tais ativos foram acomodados na SENDAS
DISTRIBUIDORA também meio a meio. Ou seja, não houve até esse ponto,
qualquer aquisição de um grupo pelo outro, mantendo-se a independência cada
qual do seu acervo original. Como também já se disse, aqui se tratou apenas de
uma etapa preparatória para um futura aquisição do grupo Sendas pelo grupo Pão
de Açúcar, que de fato ocorreu depois dos fatos aqui tratados.
Outrossim, em seu recurso a Recorrente se agarra na possibilidade de o art. 36 da
Lei n°10.637/2002 poder diferir o ganho de capital na operação, porém este
permissivo legal não dá azo ao contribuinte de criar situações artificiais de
aproveitamento do ágio.
Portanto, não há como se acolher nenhuma das matérias devolvidas, (1) “improcedência
da decisão recorrida, ainda que se considere o ágio como interno”; (2) “utilização de
empresa veículo e a alegada impossibilidade de amortização do ágio”; (3) “legalidade
do negócio jurídico indireto para fins tributários e ausência de abuso de direito” e (4)
“legalidade da operação, nos termos do art. 36 da Lei no 10.637/2002”.
Isso porque, tendo em vista que os eventos previstos no art. 36 da Lei no 10.637, de
2002, não guardam repercussão com a hipótese de incidência de amortização de despesa
com ágio prevista nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, ou seja, não há nenhuma
subsunção à norma legal, a apreciação se esgota em termos da legalidade da operação,
razão pela qual não há que se falar em improcedência da decisão recorrida (matéria 1),
ou em discussão sobre legalidade de negócio jurídico indireto (matéria 3), ou sobre
legalidade da operação construída precisamente com base no art. 36 da Lei no 10.637,
de 2002 (matéria 4). Reforça-se que aqui não se discute a legalidade do art. 36 da Lei no
10.637, de 2002, mas sim que o dispositivo não tem repercussão nos eventos previstos
nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997. E, sobre a utilização de empresas
denominadas “veículo” (matéria 2), como poderiam ser rotuladas a RIO PATEA e
SERRA DO ANDARA, tendo sido empresas que participaram do evento de
Fl. 8098
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Fl. 69 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

incorporação, e não podendo ser qualificadas na condição de investidor, e tampouco de
investida (investimento), impedem o enquadramento da situação autorizada pelos arts.
7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, para que possa ser aproveitada a despesa de
amortização de ágio.
Assim sendo, deve ser mantido o lançamento fiscal em relação à matéria ágio.
Conclusão.
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso especial da Contribuinte, em
relação às matérias (1) “improcedência da decisão recorrida, ainda que se considere o
ágio como interno”; (2) “utilização de empresa veículo e a alegada impossibilidade de
amortização do ágio”; (3) “legalidade do negócio jurídico indireto para fins tributários e
ausência de abuso de direito” e (4) “legalidade da operação, nos termos do art. 36 da Lei
no 10.637/2002”, e, no mérito, negar-lhe provimento. (destaques do original)
Tais fundamentos são, aqui, adotados, para negar provimento ao recurso especial
da Contribuinte nas duas matérias conhecidas - Da legalidade do Negócio Jurídico Indireto
para fins tributários e da ausência de abuso de direito e Da legalidade da operação realizada
nos termos do art. 36, da Lei no 10.637/2002 - mas vale também adicionar o voto proferido por
esta Conselheira no Acórdão no 9101-005.778, e que prevaleceu, por maioria de votos26, para
reformar o paradigma no 1302-001.977:
Em contrarrazões, a Contribuinte defende a dedutibilidade dos valores amortizados
porque correspondentes à diferença entre o valor nominal das quotas/ações e o valor
pago por elas em razão da incorporação de sociedade empresária e afirma a validade
de sua operação com suporte no disposto no art. 36 da Lei no 10.637/2002, que entende
ter sido editado para incentivar essas operações societárias, não se verificando qualquer
simulação ou abuso de direito, Observa que estando essa despesa correlacionada com o
ganho de capital na outra “ponta da operação”. glosar a despesa apurada na empresa
investidora significa negar a existência do ganho de capital, sendo este o fato imponível
para tributação, sob pena de tributar uma despesa correlata a uma receita cuja
tributação foi postergada, consubstancia bitributação e ainda, exigência de tributo, sob
fato não imponível. Assim, a manutenção do ganho de capital na Parte B do LALUR
infirmaria a existência de simulação, e, diante da declaração de ausência de dolo,
fraude ou simulação, qualquer ato praticado é convalidado, justamente pelo permissivo
legal, o que ratifica a utilização de argumentos que vão de encontro aos interesses
recursais, implicando no seu desprovimento. Conclui, assim, que:
54/63. Portanto, as despesas decorrentes das diferenças entre o valor nominal das
ações integralizadas e aquele aferido no laudo de avaliação não podem ser
glosadas, sob argumento de simulação, fraude ou dolo, e ainda, sob abuso de
direito haja vista:
a) a confirmação da existência das operações;
b) a observância dos ditames legais;
c) a evidente bitributação derivada dessa glosa, vez que o ganho capital ainda
haverá de ser tributado quando de sua realização.
55/64. Por essas razões, deve ser negado provimento ao Recurso Especial, na
remota hipótese do referido recurso ser conhecido, como amplamente exposto.
O Prof. Roque Carrazza, no Parecer posteriormente juntado, menciona também que os
óbices invocados no voto vencido do acórdão recorrido somente surgiram com o
advento da Lei no 12.973/2014 e que o art. 36 da Lei no 10.637/2002 dispensaria

26 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Daniel Ribeiro Silva
(suplente convocado), Caio Cesar Nader Quintella, Andrea Duek Simantob (Presidente), e divergiram no mérito os
conselheiros Lívia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Daniel Ribeiro da Sivla.
Fl. 8099
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Fl. 70 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

pagamento efetivo em numerário, além de se estender na objeção à aplicação do art. 116
do CTN.
Em recurso voluntário, para além das preliminares enfrentadas no acórdão recorrido,
defendeu a dedutibilidade das amortizações porque houve aquisição por valor superior
ao patrimônio líquido da investida e porque não há restrição à incorporação da
controladora. Observou que a legislação brasileira não estabelece conceito de ágio
gerado internamente e que mesmo em casos de ágios gerados internamente (o que
entendemos que não é o caso em tela), não se pode concluir necessariamente não se
revestirem de efetividade econômica. Referiu fundamentos do Acórdão no 1101-00.708,
equiparou os figurantes da operação societária em tela aos abordados naquele julgado e
concluiu que este Conselho confirmou que não existe qualquer vedação legal para
apropriação do ágio nessa operação. Acrescentou que todos os requisitos contábeis
foram cumpridos, sendo regularmente emitido o laudo de avaliação econômica
fundamentadora do ágio, de modo que diante da aquisição de uma sociedade, com a
unificação posterior da rentabilidade futura com o investimento, válida seria a
amortização do ágio, mormente se demonstrado o motivo econômico da operação.
Como visto, não há contestação dos fatos refletidos na acusação fiscal e no acórdão
recorrido: a participação societária na autuada, detida por MS Administração e
Participações S/A, constituída pelos antigos sócios pessoa física da autuada, é
integralizada em 12/08/2004 no capital social da pessoa jurídica recém criada Sigma
Participações S/A, pelo valor de R$ 209.196.950,00, resultando no reconhecimento de
ágio no valor de R$ 179.504.355,98, seguindo-se sua incorporação em 16/09/2004 pela
autuada, ensejando a contabilização, por esta, do correspondente ágio em ativo diferido
e sua amortização a partir de setembro/2004. A Contribuinte, de seu lado, afirma que, à
semelhança do caso analisado no Acórdão no 1101-00.708, houve aquisição de
investimento lastreada em rentabilidade futura e posterior incorporação da controladora.
Contudo, o que se constata é que, ao final das operações referidas, a autuada volta ao
controle de MS Administração e Participações S/A, mas passa a apresentar, em seu
patrimônio, ágio pautado na reavaliação do investimento detido pela controladora
original, cuja amortização reduziu o lucro tributável a partir de setembro/2004, e foi
objeto de glosa, nestes autos, nos anos-calendário 2007 e 2009.
Desde a edição do paradigma no 9101-002.300, de 7 de abril de 2016, este Colegiado
tem se manifestado contrariamente à amortização fiscal de ágio constituído em
circunstâncias semelhantes. Na sequência são transcritas as razões de decidir expressas
pela Conselheira Adriana Gomes Rêgo no Acórdão no 9101-002.388 (“Caso Gerdau”),
que reformou o Acórdão no 1101-00.708 invocado pela Contribuinte, e cujos
fundamentos, aqui adotados, refutam os argumentos de defesa da Contribuinte:
O argumento de que como o legislador não vedou o ágio surgido de operações
intragrupo, tudo seria possível, é mais absurdo ainda, porque a Lei no 9.532, de
1997 trata expressamente de participações adquiridas com ágio ou deságio e ágio
pressupõe um pagamento (ou que se arque com um dispêndio) maior do que um
valor contabilizado (como deságio pressupõe pagamento a menor), reforçando-se
ainda, quando o caput do art. 7o faz referência ao Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
o qual, também de forma expressa, define o ágio como diferença entre custo de
aquisição e o valor do PL ao tempo dessa aquisição:
Lei no 9.532, de 1997
Art. 7o - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20
do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977:
.........................................................................................................
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados
Fl. 8100
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Fl. 71 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
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posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada
pela Lei no 9.718, de 1998) .(Negritei)
Decreto-lei no 1.598, de 1977 (redação vigente ao tempo dos fatos
geradores)
Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada
ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da
aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.(Negritei)
É oportuno registrar que não se está aqui a ampliar a base de cálculo do IRPJ e
da CSLL, como quis fazer crer a Recorrida em suas contrarrazões, mas
simplesmente interpretando o que dispôs o legislador. E nem mesmo a se fazer
uma interpretação econômica dos fatos ou da lei. É que não faz o menor sentido
tratar como “custo” o que não representou qualquer dispêndio! Até ouso dizer
que o que está a se fazer aqui é uma interpretação literal da lei, porque sequer
consigo vislumbrar custo diferente de dispêndio e dispêndio diferente de se arcar
com um ônus.
Aliás, a definição de Custo de Aquisição trazida pelo Manual de Contabilidade
das Sociedades por Ações elaborado pela FIPECAFI (item 10.3.2.a, da 7a ed.,
2008), não deixa dúvidas:
“a) CUSTO DE AQUISIÇÃO O custo de aquisição é o valor efetivamente
despendido na transação por subscrição relativa a aumento de capital,
ou ainda pela compra de ações de terceiros, quando a base do custo é o
preço total pago. Vale lembrar que esse valor pago é reduzido dos
valores recebidos a título de distribuição de lucros (dividendos), dentro
do período de seis meses após a aquisição das cotas ou ações da
investida.” (Grifei)
Ou seja, os valores a serem registrados como custo de aquisição, como preço
pago, deve corresponder ao valor despendido, pago, nas transações com agentes
externos, para obtenção do investimento.
Ainda do referido Manual, 7a ed., destaco todas as menções feitas a valor pago e
aquisição de ações, no sentido de demonstrar o que a teoria contábil considera
custo de aquisição e ágio:
“11.7.1 – Introdução e Conceito Os investimentos, como já vimos, são
registrados pelo valor da equivalência patrimonial e, nos casos em que os
investimentos foram feitos por meio de subscrições em empresas
coligadas ou controladas, formadas pela própria investidora, não surge
normalmente qualquer ágio ou deságio. Vejase, todavia, caso especial no
item 11.7.6.
Todavia, no caso de uma companhia adquirir ações de uma empresa já
existente, pode surgir esse problema.
O conceito de ágio ou deságio, aqui, não é o da diferença entre o valor
pago pelas ações e seu valor nominal, mas a diferença entre o valor pago
e o valor patrimonial das ações, e ocorre quando adotado o método da
equivalência patrimonial.
Dessa forma, há ágio quando o preço de custo das ações for maior que
seu valor patrimonial, e deságio, quando for menor, como exemplificado
a seguir.
11.7.2 Segregação Contábil do Ágio ou Deságio
Fl. 8101
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Fl. 72 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
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Ao comprar ações de uma empresa que serão avaliadas pelo método da
equivalência patrimonial, deve-se, já na ocasião da compra, segregar na
Contabilidade o preço total de custo em duas subcontas distintas, ou seja,
o valor da equivalência patrimonial numa subconta e o valor do ágio (ou
deságio) em outra subconta.(...)
11.7.3 Determinação do Valor do Ágio ou Deságio
a) GERAL
Para permitir a determinação do valor do ágio ou deságio, é necessário
que, na data-base da aquisição das ações, se determine o valor da
equivalência patrimonial do investimento, para o que é necessária a
elaboração de um Balanço da empresa da qual se compraram as ações,
preferencialmente na mesma data-base da compra das ações ou até dois
meses antes dessa data. Todavia, se a aquisição for feita com base num
Balanço de negociação, poderá ser utilizado esse Balanço, mesmo que
com defasagem superior aos dois meses mencionados. Ver exemplos a
seguir.
b) DATA-BASE
Na prática, esse tipo de negociação é usualmente um processo
prolongado, levando, às vezes, a meses de debates até a conclusão das
negociações. A data-base da contabilização da compra é a da efetiva
transmissão dos direitos de tais ações aos novos acionistas; a partir dela,
passam a usufruir dos lucros gerados e das demais vantagens
patrimoniais.(...)
11.7.4 Natureza e Origem do Ágio ou Deságio
(...)
c) ÁGIO POR VALOR DE RENTABILIDADE FUTURA Esse ágio (ou
deságio) ocorre quando se paga pelas ações um valor maior (menor) que
o patrimonial, em função de expectativa de rentabilidade futura da
coligada ou controlada adquirida.
Esse tipo de ágio ocorre com maior frequência por envolver inúmeras
situações e abranger diversas possibilidades.
No exemplo anterior da Empresa B, os $ 100.000.000 pagos a mais na
compra das ações representam esse tipo de ágio e devem ser registrados
nessa subconta específica.
Sumariando, no exemplo anterior, a contabilização da compra das ações
pela Empresa A, por $ 504.883.200, seria (...).
11.7.5 Amortização do Ágio ou Deságio
CONTABILIZAÇÃO
V – Amortização do ágio (deságio) por valor de rentabilidade futura
O ágio pago por expectativa de lucros futuros da coligada ou controlada
deve ser amortizado dentro do período pelo qual se pagou por tais
futuros lucros, ou seja, contra os resultados dos exercícios considerados
na projeção dos lucros estimados que justifiquem o ágio. O fundamento
aqui é o de que, na verdade, as receitas equivalentes aos lucros da
coligada ou controlada não representam um lucro efetivo, já que a
investidora pagou por eles antecipadamente, devendo, portanto, baixar o
ágio contra essas receitas. Suponha que uma empresa tenha pago pelas
ações adquiridas um valor adicional ao do patrimônio líquido de $
200.000, correspondente a sua participação nos lucros dos 10 anos
seguintes da empresa adquirida. Nesse caso, tal ágio deverá ser
amortizado na base de 10% ao ano. (Todavia, se os lucros previstos pelos
Fl. 8102
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Fl. 73 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

quais se pagou o ágio não forem projetados em uma base uniforme de
ano para ano, a amortização deverá acompanhar essa evolução
proporcionalmente).(...)
Nesse sentido, a CVM determina que o ágio ou o deságio decorrente da
diferença entre o valor pago na aquisição do investimento e o valor de
mercado dos ativos e passivos da coligada ou controlada deverá ser
amortizada da seguinte forma
(...).
11.7.6 Ágio na Subscrição
(...)
por outro lado, vimos nos itens anteriores ao 11.7 que surge o ágio ou
deságio somente quando uma empresa adquire ações ou quotas de uma
empresa já existente, pela diferença entre o valor pago a terceiros e o
valor patrimonial de tais ações ou quotas adquiridas dos antigos
acionistas ou quotistas.
Poderíamos concluir, então, que não caberia registrar um ágio ou
deságio na subscrição de ações. Entendemos, todavia, que quando da
subscrição de novas ações, em que há diferença entre o valor de custo do
investimento e o valor patrimonial contábil, o ágio deve ser registrado
pela investidora.
Essa situação pode ocorrer quando os acionistas atuais (Empresa A) de
uma empresa B resolvem admitir novo acionista (Empresa X) não pela
venda de ações já existentes, mas pela emissão de novas ações a serem
subscritas, pelo novo acionista. Ou quando um acionista subscreva
aumento de capital no lugar de outro.
O preço de emissão das novas ações, digamos $ 100 cada, representa a
negociação pela qual o acionista subscritor está pagando o valor
patrimonial contábil da Empresa B, digamos $ 60, acrescido de uma
mais-valia de $ 40, correspondente, por exemplo, ao fato de o valor de
mercado dos ativos da Empresa B ser superior a seu valor contabilizado.
Tal diferença representa, na verdade, uma reavaliação de ativos, mas
não registrada pela Empresa B, por não ser obrigatória.
Notemos que, nesse caso, não faz sentido lógico que o novo acionista ou
mesmo o antigo, ao fazer a integralização do capital, registre seu
investimento pelo valor patrimonial das suas ações e reconheça a
diferença como perda não operacional. Na verdade, nesse caso, o valor
pago a mais tem substância econômica bem fundamentada e deveria ser
registrado como um ágio, baseado no maior valor de mercado dos ativos
da Empresa B.”
É de se observar, ainda, que mesmo na subscrição de ações, fala-se em preço e
pagamento de valor.
É bem verdade que no item 38.6.1.2, ao tratar da Incorporação Reversa com
Ágio Interno, o referido Manual, ao analisar o art. 36 da Lei no 10.637, de 2002,
aduz que o referido diploma legal admitia a reavaliação de participações
societárias, quando da integralização de ações subscritas, com o diferimento da
tributação do IRPJ e da CSLL e concluem os autores da obra:
“Questiona-se, desse modo, a racionalidade econômica do art. 36 da Lei
no 10.637, de 2002, pelo lado do ente tributante, que permite que grupos
econômicos, em operações de combinação de negócios, criem
artificialmente, ágios internamente, por intermédio da constituição de
‘sociedades veículos’, que surgem e são extintas em curso lapso
temporal, ou pela utilização de sociedades de participação denominadas
‘casca’, com finalidade meramente elisiva.
Fl. 8103
DF CARF MF
Original

Fl. 74 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

Do ponto de vista tributário, à luz do art. 36, e dependendo da forma pela
qual a operação é realizada, a Fazenda pública perde porque permite a
dedutibilidade da quota de ágio amortizada para fins de IRPJ e base de
cálculo da CSLL e difere a tributação do ‘ganho de capital’ registrado
pela companhia que subscreve e integraliza aumento de capital em
‘sociedade veículo’ ou de participação ‘casca’, a ser em seguida
incorporada”.
Com a devida vênia aos autores, é de se verificar e como a própria Recorrida
aduz em suas Contrarrazões, que existe permissão legal, sim, de integralização
de capital social com ações de outra empresa, que há permissão legal de
avaliação de investimentos em sociedades coligadas e controladas com o
desdobramento do custo de aquisição em ágio; contudo, o que não há é
autorização legal para, em virtude dessa integralização, lançar em contrapartida o
desdobramento do custo como ágio, pois, em operações internas, sem que um
terceiro se disponha a pagar uma mais-valia, não há ágio; a contrapartida é uma
reavaliação de ativos.
E é isso que os autores confundem quando tratam do art. 36 da Lei no 10.637, de
2002, porque essa lei sequer fala em ágio. Assim, o que tal dispositivo tratava é
da possibilidade de diferimento do ganho de capital, quando uma companhia A,
que possui participação societária em B, resolve constituir C, subscrevendo
capital com ações reavaliadas de B. Ocorre que essa reavaliação de B é
puramente uma reavaliação, quando as operações ocorrem dentro de um mesmo
grupo. A lei não autoriza que a contrapartida da reavaliação seja uma conta de
ágio. Só existe ágio se um terceiro se dispõe a reconhecer esse sobre-preço e a
pagar por ele. Sem onerosidade, descabe falar em mais-valia.
E é nessa linha que os autores acabam concluindo às fls. 599 e 600 da 7a edição:
“Para admitir-se o registro da parcela legalmente dedutível do ágio
gerado internamente, deve-se enxerga-la tecnicamente, abstraindo outras
questões, similarmente a um ativo fiscal diferido advindo de estoques de
prejuízos fiscais e de bases negativas de contribuição social. Poder-se-ia
advogar que seu registro encontra amparo no fato de haver uma
evidência persuasiva de sua substância econômica: um diploma legal que
corrobora o seu surgimento. E ainda dentro dessa corrente de
pensamento, seria admitido como critério de mensuração contábil inicial,
por analogia, o mesmo dispensado a um ativo fiscal diferido advindo de
estoques de prejuízos fiscais e de bases negativas de contribuição social,
qual seja, mensuração a valores de saída, utilizando o método do fluxo
de benefícios futuros trazidos a valor presente, no limite de benefícios
nominais projetados para dez anos.
Por outro lado, haveria também como refutar o registro da parcela
legalmente dedutível do ágio gerado internamente, ao se enxerga-la
tecnicamente como um intangível gerado internamente. Dentro do
Arcabouço Conceitual Contábil em vigor, considerando a mensuração a
valores de entrada, não se admite o reconhecimento de um ativo que não
seja por seu custo de aquisição. Um intangível gerado internamente,
como no caso em comento, embora gere benefícios econômicos
inquestionáveis para uma dada entidade, tem o seu reconhecimento
contábil obstado por uma simples razão: a ausência de custo para ser
confrontado com benefícios gerados e permitir, com isso, a apuração de
lucros consentâneos com a realidade econômica da entidade.
(...)
Só que, no caso desses créditos tributários derivados de operações
societária entre empresas sob controle comum, não há, na essência, e
também na figura das demonstrações consolidadas, qualquer desembolso
que lhes dê suporte. Direitos obtidos sem custo, como direitos autorais,
Fl. 8104
DF CARF MF
Original

Fl. 75 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

por exemplo, não são contabilizados; o goodwill (fundo de comércio)
desenvolvido sem custo ou com custo diluído ao longo de vários anos na
forma de despesas já reconhecidas também não é contabilizado; patentes
criadas pela empresa são registradas apenas pelo seu custo etc. Por que
os direitos de pagar menos tributos futuros, advindos de operações com
ausência de propósito negocial e permeadas por abuso de forma, seriam
registrados? Essas seriam discussões no campo técnico e conceituai a
serem travadas. Contudo, estimulando um pouco mais o debate, deve-se
atentar para uma questão sobremaneira crucial para a Contabilidade.
Do ponto de vista institucional e moral da profissão contábil, e por que
não político, admitir-se o registro do ativo fiscal implica estimular o
surgimento de uma indústria do ágio?
Assim, à parte possíveis controvérsias conceituais, o procedimento mais
adequado, técnica e eticamente, é não se proceder ao reconhecimento do
ativo fiscal diferido nessas operações."(Grifei)
Por oportuno, trago ainda a versão do Manual de Contabilidade Societária, após
as normas internacionais e os pronunciamentos do Comitê de Pronunciamentos
Contábeis (edição de 2010, pág. 442), que reforça ainda mais o que entendiam os
autores do Manual:
"Considerando que na época não havia uma normatização contábil
similar ao CPC 15, a consequência direta da prática desse tipo de
incorporação (reversa) era a geração de um benefício fiscal bem como o
reconhecimento contábil de um ágio gerado internamente (contra o qual,
nós, os autores deste Manual, sempre nos insurgimos).
Dessa forma, era fortemente criticada a racionalidade econômica do art.
36 da Lei ne 10.637/02, que permitia que grupos econômicos, em
operações de combinação de negócios (sob controle comum) criassem
artificialmente ágios internamente por intermédio da constituição de
"sociedades veículo", que surgem e são extintas em curto lapso de tempo,
ou pela utilização de sociedades de participação denominadas "casca",
com finalidade meramente elisiva.
Nesse sentido, vale lembrar que a CVM vedava fortemente esse tipo de
prática (vide Ofício-Circular CVM SNC/SEP no 01/2007), uma vez que a
operação se realizava entre entidades sob controle comum e, portanto,
careciam de substância econômica (nenhuma riqueza era gerada
efetivamente em tais operações). Além disso, o ágio fundamentado em
rentabilidade futura (goodwill) proveniente de combinações entre
entidades sob controle comum era eliminado nas demonstrações
consolidadas
da
controladora
final,
tornando
inconsistente
o
reconhecimento desse tipo de ágio gerado internamente (na ótica do
grupo econômico não houve geração de riqueza).
Atualmente, o art. 36 da Lei na 10.637/02 foi revogado pela Lei na
11.196/05 (art. 133, inciso III), bem como com a entrada em vigor do
CPC 15, para fins de publicação de demonstrações contábeis, não mais
será possível reconhecer contabilmente um ágio gerado internamente em
combinações de negócio envolvendo entidades sob controle comum."
Convém observar que tudo isso foi escrito antes mesmo da MP no 627, de 2013!
É importante também destacar que o próprio Conselho Federal de Contabilidade
estabeleceu, por meio da Resolução no CFC no 750, de 1993, que as essências das
transações devem prevalecer sobre a forma, e que a avaliação dos componentes
patrimoniais deve ser efetuada com base nos valores de entrada, considerando-se
como tais aqueles resultantes do consenso com os agentes externos ou da
imposição destes, senão vejamos:
Fl. 8105
DF CARF MF
Original

Fl. 76 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

Art.
1o.
Constituem
PRINCÍPIOS
FUNDAMENTAIS
DE
CONTABILIDADE (PFC) os enunciados por esta Resolução.
§ 1o. A observância dos Princípios Fundamentais de Contabilidade é
obrigatória no exercício da profissão e constitui condição de legitimidade
das Normas Brasileiras de Contabilidade (NBC).
§ 2o. Na aplicação dos Princípios Fundamentais de Contabilidade há
situações concretas e a essência das transações deve prevalecer sobre
seus aspectos formais.
(...)
Art. 7o. Os componentes do patrimônio devem ser registrados pelos
valores originais das transações com o mundo exterior, expressos a valor
presente na moeda do País, que serão mantidos na avaliação das
variações patrimoniais posteriores, inclusive quando configurarem
agregações ou decomposições no interior da ENTIDADE.
Parágrafo único. Do Princípio do REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL
resulta:
I - a avaliação dos componentes patrimoniais deve ser feita com base nos
valores de entrada, considerando-se como tais os resultantes do consenso
com os agentes externos ou da imposição destes;
II – uma vez integrado no patrimônio, o bem, direito ou obrigação não
poderão ter alterados seus valores intrínsecos, admitindo-se, tão-
somente, sua decomposição em elementos e/ou sua agregação, parcial ou
integral, a outros elementos patrimoniais;
III – o valor original será mantido enquanto o componente permanecer
como parte do patrimônio, inclusive quando da saída deste;
IV – os Princípios da ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA e do REGISTRO
PELO VALOR ORIGINAL são compatíveis entre si e complementares,
dado que o primeiro apenas atualiza e mantém atualizado o valor de
entrada
V – o uso da moeda do País na tradução do valor dos componentes
patrimoniais constitui imperativo de homogeneização quantitativa dos
mesmos.” (Grifei)
O Conselho Federal de Contabilidade editou, ainda, a Resolução CFC no
1.110/2007 para aprovar a NBC T 19.10 – Redução ao Valor Recuperável de
Ativos, aplicável aos exercícios encerrados a partir de dezembro de 2008, cujo
item 120 determina expressamente:
“120. O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura
gerado internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais
e internacionais. Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente
registrado precisa ser baixado”.
O Comitê de Pronunciamentos Contábeis também repudiou o ágio interno por
meio do CPC no 04, aprovado em 2010, que, ao se manifestar sobre ativo
intangível, dedicou os itens 48 a 50 para tratar do “Ágio derivado da expectativa
de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente”, deixando bastante claro
que tal ágio sequer deve ser reconhecido como ativo:
Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente
48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill)
gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo.
49. Em alguns casos incorrese em gastos para gerar benefícios
econômicos futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível
Fl. 8106
DF CARF MF
Original

Fl. 77 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

que se enquadre nos critérios de reconhecimento estabelecidos no
presente Pronunciamento. Esses gastos costumam ser descritos como
contribuições para o ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura
(goodwill) gerado internamente, o qual não é reconhecido como ativo
porque não é um recurso identificável (ou seja, não é separável nem
advém de direitos contratuais ou outros direitos legais) controlado pela
entidade que pode ser mensurado com confiabilidade ao custo.(Grifei)
Também em 2010, o Conselho Federal de Contabilidade por meio da Resolução
CFC no 1.303, de 2010, aprovou a NBC TG 04, que tem como base o
mencionado Pronunciamento Técnico CPC 04 já acima transcrito:
Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado
internamente
48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill)
gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo.
49. Em alguns casos incorre-se em gastos para gerar benefícios
econômicos futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível
que se enquadre nos critérios de reconhecimento estabelecidos na
presente Norma. Esses gastos costumam ser descritos como contribuições
para o ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill)
gerado internamente, o qual não é reconhecido como ativo porque não é
um recurso identificável (ou seja, não é separável nem advém de direitos
contratuais ou outros direitos legais) controlado pela entidade que pode
ser mensurado com confiabilidade ao custo.
50. As diferenças entre valor de mercado da entidade e o valor contábil
de seu patrimônio líquido, a qualquer momento, podem incluir uma série
de fatores que afetam o valor da entidade. No entanto, essas diferenças
não representam o custo dos ativos intangíveis controlados pela entidade.
(Grifei)
Também a Comissão de Valores Mobiliários, por meio do OfícioCircular
CVM/SNC/SEP no 1, de 2007, no item 20.1.7 tratou o ágio interno nos seguintes
termos:
20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas
A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação
societária de grupos econômicos (incorporação de empresas ou
incorporação de ações) resultam na geração artificial de “ágio”.
Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, iniciase com
a avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e,
ato contínuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse
processo como referência para subscrever o capital numa nova empresa.
Essas operações podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação.
Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de
ações a valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo
econômico.
Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam
integralmente os requisitos societários, do ponto de vista econômico-
contábil é preciso esclarecer que o ágio surge, única e exclusivamente,
quando o preço (custo) pago pela aquisição ou subscrição de um
investimento a ser avaliado pelo método da equivalência patrimonial,
supera o valor patrimonial desse investimento. E mais, preço ou custo de
aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter algo de
terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de
riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento
Fl. 8107
DF CARF MF
Original

Fl. 78 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

que não se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma
formal e, portanto, inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de
acréscimo de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas
com eles próprios. Ainda que, do ponto de vista formal, os atos
societários tenham atendido à legislação aplicável (não se questiona aqui
esse aspecto), do ponto de vista econômico, o registro de ágio, em
transações como essas, somente seria concebível se realizada entre
partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou
outros interesses que não a essência da transação, condições essas
denominadas na literatura internacional como “arm’s length”.
Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de
substância econômica e da indispensável independência entre as partes,
para que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela
contabilidade. (Grifei)
Em 2011, inclusive, o Comitê quando aprova o CPC no 15, que trata das
demonstrações contábeis acerca da combinação de negócios e seus efeitos, deixa
expresso que o Pronunciamento não alcança a combinação de negócios de
entidades ou negócios sob controle comum:
Objetivo
1. O objetivo deste Pronunciamento é aprimorar a relevância, a
confiabilidade e a comparabilidade das informações que a entidade
fornece em suas demonstrações contábeis acerca de combinação de
negócios e sobre seus efeitos. Para esse fim, este Pronunciamento
estabelece princípios e exigências da forma como o adquirente:
(a) reconhece e mensura, em suas demonstrações contábeis, os ativos
identificáveis adquiridos, os passivos assumidos e as participações
societárias de não controladores na adquirida;
(b) reconhece e mensura o ágio por expectativa de rentabilidade futura
(goodwill adquirido) advindo da combinação de negócios ou o ganho
proveniente de compra vantajosa; e
(c) determina quais as informações que devem ser divulgadas para
possibilitar que os usuários das demonstrações contábeis avaliem a
natureza e os efeitos financeiros da combinação de negócios.
........................................................................................................
Combinação de negócios de entidades sob controle comum –aplicação
do item 2(c)
B1. Este Pronunciamento não se aplica a combinação de negócios de
entidades ou negócios sob controle comum. A combinação de negócios
envolvendo entidades ou negócios sob controle comum é uma
combinação de negócios em que todas as entidades ou negócios da
combinação são controlados pela mesma parte ou partes, antes e depois
da combinação de negócios, e esse controle não é transitório.
B2. Um grupo de indivíduos deve ser considerado como controlador de
uma entidade quando, pelo resultado de acordo contratual, eles
coletivamente têm o poder para governar suas políticas financeiras e
operacionais de forma a obter os benefícios de suas atividades. Portanto,
uma combinação de negócios está fora do alcance deste Pronunciamento
quando o mesmo grupo de indivíduos tem, pelo resultado de acordo
contratual, o poder coletivo final para governar as políticas financeiras e
operacionais de cada uma das entidades da combinação de forma a obter
os benefícios de suas atividades, e esse poder coletivo final não é
transitório.
Fl. 8108
DF CARF MF
Original

Fl. 79 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

E não é só isso: até este voto do acórdão recorrido, a jurisprudência do CARF
também trilhava o mesmo caminho, isto é, o CARF não admitia a dedutibilidade
da amortização de ágio surgido em operações internas ao grupo econômico, nem
com o uso de empresas veículos, conforme acórdãos trazidos pela Fazenda em
seu Recurso, todos de decisões unânimes na matéria ágio: 101-96724, 103-
23.290, 105-17.219.
Por conseguinte, não se pode afirmar agora, como suscitado da sessão passada,
que o ágio interno só deixou de ser dedutível a partir da Lei no 12.973, de 2014,
ou melhor, da MP no 627, de 2013, da qual referida lei resultou por conversão.
Na verdade, a nova lei, ao dispor expressamente assim, nada mais fez do que
esclarecer que, por óbvio, ágio pressupõe sobrepreço pago por partes
independentes, ou seja, a indedutibilidade do ágio interno para fins fiscais
decorre do fato de ele não ser aceito sequer contabilmente.
Aliás, é nesta linha que se verifica já na própria exposição de motivos da MP no
637, de 2013, que ora colaciono:
EM no 00187/2013 MF
Brasília, 7 de Novembro de 2013
Excelentíssima Senhora Presidenta da República,
Submeto à apreciação de Vossa Excelência a Medida Provisória que
altera a legislação tributária federal e revoga o Regime Tributário de
Transição RTT instituído pela Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009, bem
como dispõe sobre a tributação da pessoa jurídica domiciliada no Brasil,
com relação ao acréscimo patrimonial decorrente de participação em
lucros auferidos no exterior por controladas e coligadas e de lucros
auferidos por pessoa física residente no Brasil por intermédio de pessoa
jurídica controlada no exterior; e dá outras providências.
1. A Lei no 11.638, de 28 de dezembro de 2007, alterou a Lei no 6.404, de
15 de dezembro de 1976 Lei das Sociedades por Ações, modificando a
base de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica IRPJ, da
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, da Contribuição para
o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social COFINS. A Lei no 11.941, de 2009, instituiu o RTT, de forma
opcional, para os anos-calendário de 2008 e 2009, e, obrigatória, a
partir do ano-calendário de 2010.
2. O RTT tem como objetivo a neutralidade tributária das alterações
trazidas pela Lei no 11.638, de 2007. O RTT define como base de cálculo
do IRPJ, da CSLL, da Contribuição para o PIS/PASEP, e da COFINS os
critérios contábeis estabelecidos na Lei no 6.404, de 1976, com vigência
em dezembro de 2007. Ou seja, a apuração desses tributos tem como base
legal uma legislação societária já revogada.
3. Essa situação tem provocado inúmeros questionamentos, gerando
insegurança jurídica e complexidade na administração dos tributos. Além
disso, traz dificuldades para futuras alterações pontuais na base de
cálculo dos tributos, pois a tributação tem como base uma legislação já
revogada, o que motiva litígios administrativos e judiciais.
4. A presente Medida Provisória tem como objetivo a adequação da
legislação tributária à legislação societária e às normas contábeis e,
assim, extinguir o RTT e estabelecer uma nova forma de apuração do
IRPJ e da CSLL, a partir de ajustes que devem ser efetuados em livro
fiscal. Além disso, traz as convergências necessárias para a apuração da
base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.
(...)
Fl. 8109
DF CARF MF
Original

Fl. 80 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

15.9. O art. 20, com o intuito de alinhá-lo ao novo critério contábil de
avaliação dos investimentos pela equivalência patrimonial, deixando
expressa a sua aplicação a outras hipóteses além de investimentos em
coligadas e controladas, e registrando separadamente o valor decorrente
da avaliação ao valor justo dos ativos líquidos da investida (mais-valia) e
a diferença decorrente de rentabilidade futura (goodwill). O § 3o
determina que os valores registrados a título de mais-valia devem ser
comprovados mediante laudo elaborado por perito independente que
deverá ser protocolado na Secretaria da Receita Federal do Brasil ou
cujo sumário deve ser registrado em Cartório de Registro de Títulos e
Documentos até o último dia útil do décimo terceiro mês subsequente ao
da aquisição da participação. Outrossim, em consonância com as novas
regras contábeis, foi estabelecida a tributação do ganho por compra
vantajosa no período de apuração da alienação ou baixa do
investimento;
(...)
Os arts. 19 e 20 dispõem sobre o tratamento tributário a ser dado à mais
ou menos-valia que integrará o custo do bem que lhe deu causa na
hipótese de fusão, incorporação ou cisão da empresa investida. Tendo em
vista as mudanças nos critérios contábeis, a legislação tributária anterior
revelou-se superada, haja vista não tratar especificamente da mais ou
menos-valia, daí a necessidade de inclusão desses dispositivos
estabelecendo as condições em que os valores poderão integrar o custo
do bem para fins tributários. Os referidos dispositivos devem ser
analisados juntamente com o disposto nos arts. 35 a 37.
32. As novas regras contábeis trouxeram grandes alterações na
contabilização das participações societárias avaliadas pelo valor do
patrimônio líquido. Dentre as inovações introduzidas destacam-se a
alteração quanto à avaliação e ao tratamento contábil do novo ágio por
expectativa de rentabilidade futura, também conhecido como goodwill. O
art. 21 estabelece prazos e condições para a dedução do novo ágio por
rentabilidade futura (goodwill) na hipótese de a empresa absorver
patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detinha participação societária adquirida com goodwill, apurado
segundo o disposto no inciso III do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
1977. Esclarece que a dedutibilidade do goodwill só é admitida nos casos
em que a aquisição ocorrer entre empresas independentes. (Grifei)
É importante destacar que esse novo regramento contido na Lei no 12.973/2014 é
decorrente dos novos métodos e critérios contábeis introduzidos pelas Leis no
11.638/2007 e 11.941/2009, e pelos pronunciamentos contábeis decorrentes.
No que diz respeito à questão de ágio, ocorreram mudanças significativas, como
a nova definição de coligada (alteração do art. 243 da Lei no 6.404/76), a
alteração sobre o Método da Equivalência Patrimonial (art. 248 da Lei no
6.404/79), além da edição de atos pelo Comitê de Pronunciamentos Contábeis
CPC sobre o assunto (em especial, o CPC no 18 – “Investimento em Coligada,
em Controlada e em Empreendimento Controlado em Conjunto” e CPC no 15 –
“Combinação de Negócios”, acima já citado).
De acordo com essa nova concepção contábil, o ágio (que passou a ser
denominado de goodwill) é determinado como sendo o excedente pago, após os
ativos líquidos da investida serem avaliados a “valor justo” (conceito que aliás é
bem mais amplo do que “valor de mercado”). Em razão dessa alteração, o custo
de aquisição do investimento passou a ser desdobrado em: a) valor do patrimônio
líquido da investida; b) mais ou menos valia; e c) ágio por rentabilidade futura
(goodwill), conforme destaco:
Fl. 8110
DF CARF MF
Original

Fl. 81 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio
líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o
custo de aquisição em: (Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo 21; e
II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo
dos ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da
participação adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e
(Redação dada pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à
diferença entre o custo de aquisição do investimento e o somatório dos
valores de que tratam os incisos I e II do caput. (Incluído pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
Por tudo isso, é de se perceber que não é possível se fazer uma associação exata
entre a nova sistemática de identificação e apuração do ágio com a anterior. De
forma que, o que era ágio antes, pode ser agora somente “mais valia”, mesmo
que anteriormente tivesse sido identificado como decorrente de expectativa de
rentabilidade futura. A possibilidade de se apurar uma “menos valia” também
influi na existência ou não do ágio.
Além disso, as situações em que o Método da Equivalência Patrimonial se torna
obrigatório também foram alteradas, o que tem influência direta sobre a
necessidade ou não de se determinar a existência de ágio.
Portanto, é um grande equívoco de interpretação se utilizar das disposições
contidas no art. 7o da Lei 9.532/1997, a partir do constante nos arts. 20 a 22 da
Lei no 12.973/2014, uma vez que disciplinam efeitos tributários de
procedimentos contábeis totalmente distintos.
Não fossem apenas essas diferenças, mas o fato mais curioso ainda é que o
próprio conceito de partes dependentes estabelecido pelo art. 25 da Lei no
12.973, de 2014, é bem mais amplo do que o conceito de ágio interno:
Art. 25. Para fins do disposto nos arts. 20 e 22, consideram-se partes
dependentes quando: (Vigência)
I - o adquirente e o alienante são controlados, direta ou indiretamente,
pela mesma parte ou partes;
II - existir relação de controle entre o adquirente e o alienante;
III - o alienante for sócio, titular, conselheiro ou administrador da pessoa
jurídica adquirente;
IV - o alienante for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou
companheiro das pessoas relacionadas no inciso III; ou
V - em decorrência de outras relações não descritas nos incisos I a IV,
em que fique comprovada a dependência societária.
Ou seja, não apenas as operações que envolvem duas pessoas jurídicas sob
controle comum caracterizam-se como partes dependentes: a nova lei incluiu as
pessoas físicas, com situações, por exemplo, em que o alienante é parente ou
afim até o terceiro grau do sócio acionista da empresa. Assim, passa a ser
possível a existência de um ágio contábil (diferente do ágio interno), mas que ao
teor da nova legislação, a sua dedutibilidade fica vedada.
Frise-se que, diversamente do que alegado pela Contribuinte em contrarrazões, o
negócio jurídico realizado foi pormenorizadamente analisado no acórdão recorrido, e a
definição de seus contornos daí resultante, ao mesmo tempo em que ensejou, no
Colegiado a quo, a interpretação majoritária de que a operação era válida em razão do
Fl. 8111
DF CARF MF
Original

Fl. 82 do Acórdão n.o 9101-006.851 - CSRF/1a Turma
Processo no 15563.720259/2011-33

disposto no art. 36 da Lei no 10.637/2002, motiva, nesta análise, a constatação de que a
mais-valia atribuída à participação societária detida na autuada não se caracteriza como
ágio e não é passível de amortização na apuração do lucro tributável.
Em consequência, neste ponto, nenhum relevo tem o debate em torno da ocorrência de
simulação ou de aplicação do art. 116, parágrafo único do CTN. Como bem exposto nas
razões antes transcritas, o art. 36 da Lei no 10.637/2002 não autoriza que a
contrapartida da reavaliação seja uma conta de ágio. Só existe ágio se um terceiro se
dispõe a reconhecer esse sobre-preço e a pagar por ele. Sem onerosidade, descabe
falar em mais-valia. E, destaque-se, não se trata de negar a natureza de ágio porque não
houve pagamento em espécie, mas sim porque a onerosidade não afetou terceiro.
No mais, bem exposto está, nas razões antecedentes, que o conceito expressamente
adotado na Lei no 12.973/2014 sempre esteve presente na legislação tributária por
decorrência do próprio conceito contábil de ágio.
Assim, afastada a dita convalidação do negócio jurídico conforme as leis da época dos
fatos, e isto mediante análise das características específicas das operações realizadas,
resta desconstituída qualquer substância ou validade alegada para o negócio jurídico,
mostrando-se
desnecessária
a
referida
análise
dos
documentos
contábeis
correspondentes, ou mesmo do registro em LALUR do ganho de capital correlatado.
Basta, para a glosa promovida no âmbito da apuração do lucro real pela Contribuinte
autuada, a constatação de que o valor amortizado decorreu de mera reavaliação do
investimento internamente ao grupo societário. (destaques do original)
Reitera-se, aqui, a conclusão de que o art. 36 da Lei no 10.637/2002 não autoriza
que a contrapartida da reavaliação seja uma conta de ágio. Só existe ágio se um terceiro se
dispõe a reconhecer esse sobre-preço e a pagar por ele. Sem onerosidade, descabe falar em
mais-valia. Desnecessário, assim, avaliar se há simulação relativa, abuso de direito ou se é
aplicável, ou não, o art. 116, parágrafo único do CTN. As amortizações glosadas não
correspondem a ágio que possa afetar a apuração do lucro tributável.
Por tais razões, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da
Contribuinte.

(documento assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa

Fl. 8112
DF CARF MF
Original