Tribunal: CARF
Processo: 10746.726831/2020-05
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: PEDRO SOUSA BISPO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção / Primeira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-11-27
Data de publicação: 2025-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10746.726831/2020-05
RESOLUÇÃO
3102-000.391 – 3a SEÇÃO/1a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
27 de novembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
ENERPEIXE S.A
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Conversão do Julgamento em Diligência
RESOLUÇÃO
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator.

Assinado Digitalmente
Pedro Sousa Bispo –Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Fabio Kirzner Ejchel, Matheus
Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Luiz Carlos de Barros Pereira, Joana Maria de Oliveira Guimaraes,
Keli Campos de Lima (suplente convocada) e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a
conselheira Karoline Marchiori de Assis, substituída pela conselheira Keli Campos de Lima.

RELATÓRIO
Por bem relatar os fatos, adoto o Relatório da decisão recorrida com os devidos
acréscimos:
Trata o presente processo de procedimento interno de análise de Declarações de
Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, nas quais foram constatados
valores declarados inferiores aos informados em DCTFs anteriormente
transmitidas.
A Interessada apresentou DCTFs retificadoras relativas aos conforme consta do
Despacho Decisório de fls. 1933/1939 e transcritas abaixo:
Fl. 3064
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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Fl. 3065
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Fl. 3066
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Consta do referido Despacho Decisório que:
Em função de tais alterações foram solicitados, por meio do Termo de Intimação
n° 27/2020, os esclarecimentos necessários e a documentação comprobatória das
alterações pretendidas, sob pena de torná-las sem efeitos (fls. 1853/1856).
O contribuinte tomou ciência dessa intimação no dia 27/01/2020 em seu
Domicílio Tributário Eletrônico - DTE (termo de fl. 1859). Em 21/02/2020, dentro
do prazo concedido, apresentou os documentos anexados às fls. 1862/1931.
Em resposta afirmou que:
"Em relação às ocorrências discriminados na presente Intimação, a Intimada
apresenta planilha (arq_nao_pag.zip) com as informações e esclarecimentos para
cada período de apuração retificado.
Ainda a esse respeito, verifica-se na planilha anexa que, embora os valores
declarados a título de PIS e COFINS no regime não cumulativo (códigos 5856-1 e
6912-01) tenham sido reduzidos nas DCTF retificadoras, o montante declarado na
sistemática cumulativa do PIS e COFINS (códigos 8109-02 e 2172-01) aumentou
em razão da aplicação do artigo 10, inciso XI, alínea "b", da Lei n° 10.833/2003,
que trata das receitas decorrentes de contratos com preço predeterminado.
Por fim, com devido acatamento, a Intimada esclarece que deixa de apresentar os
documentos (Ato Declaratório Executivo / Termo de Opção), uma vez que as
retificações de PIS e COFINS sob análise estão relacionadas ao tratamento
tributário das receitas oriundas de contratos de compra e venda de energia
elétrica por preço predeterminado e não guardam relação com o regime especial
de tributação aplicável para liquidações financeiras o âmbito da CCEE, previsto
nos artigos 47 da Lei n° 10.637/2002, 21 e 99 da Instrução Normativa SRFn° 247,
de 21 de novembro de 2002'" O cumprimento da obrigação acessória em
comento promoveu-se sob a égide das disposições estabelecidas pela Instrução
Normativa RFB n° 1.599, de 11 de dezembro de 2015 e suas alterações
supervenientes que, ao preceituar sobre os procedimentos de auditoria interna
da DCTF dispôs, verbis:
DO TRATAMENTO DOS DADOS INFORMADOS NA DCTF
Art. 8° Os valores informados na DCTF serão objeto de procedimento de auditoria
interna.
§ 1° Os saldos a pagar relativos a cada imposto ou contribuição informados na
DCTF, bem como os valores das diferenças apuradas em procedimentos de
auditoria interna, relativos às informações indevidas ou não comprovadas
prestadas na DCTF sobre pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão
de exigibilidade, poderão ser objeto de cobrança administrativa com os
acréscimos moratórios devidos e, caso não liquidados, serão enviados para
inscrição em Dívida Ativa da União (DAU).
DA RETIFICAÇÃO DA DCTF
Fl. 3067
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Art. 9° A alteração das informações prestadas em DCTF, nas hipóteses em que
admitida,será efetuada mediante apresentação de DCTF retificadora, elaborada
com observância das mesmas normas estabelecidas para a declaração retificada.
§ 1° A DCTF retificadora terá a mesma natureza da declaração originariamente
apresentada e servirá para declarar novos débitos, aumentar ou reduzir os valores
de débitos já informados ou efetivar qualquer alteração nos créditos vinculados.
§ 2° A retificação não produzirá efeitos quando tiver por objeto:
1 redução dos débitos relativos a impostos e contribuições:
a)cujos saldos a pagar já tenham sido enviados à Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional (PGFN) para inscrição em DAU;
b)cujos valores apurados em procedimentos de auditoria interna, relativos às
informações indevidas ou não comprovadas prestadas na DCTF, sobre
pagamento, parcelamento, compensação ou suspensão de exigibilidade, já
tenham sido enviados à PGFN para inscrição em DAU.
Art. 10. As DCTF retificadoras poderão ser retidas para análise com base na
aplicação de parâmetros internos estabelecidos pela RFB.
§ 1° O sujeito passivo ou o responsável pelo envio da DCTF retida para análise será
intimado a prestar esclarecimentos ou apresentar documentação comprobatória
sobre as possíveis inconsistências ou indícios de irregularidade detectados na
análise de que trata o caput.
§ 2° A intimação poderá ser efetuada de forma eletrônica, observada a legislação
específica, prescindindo, neste caso, de assinatura.
§ 3° O não atendimento à intimação no prazo determinado ensejará a não
homologação da retificação.
§ 4°Não produzirão efeitos as informações retificadas: I enquanto pendentes de
análise; e II não homologadas.
§ 5° É facultado ao sujeito passivo, no prazo de 30 (trinta) dias contado da data da
ciência da decisão que não homologou a DCTF retificadora, apresentar
impugnação dirigida à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ)
de sua jurisdição, nos termos do Decreto n° 70.235,de 6 de março de 1972.
Conforme disposto no art. 10 dessa Instrução Normativa, as DCTF's retificadoras
poderão ser retidas para análise com base na aplicação de parâmetros internos
estabelecidos pela RFB, e que não produzirão efeitos as informações retificadas
não homologadas.
No exame das justificativas apresentadas para aplicação das alíquotas de PIS e
Cofins no sistema cumulativo, por se enquadrar nas exceções previstas na Lei n°
10.833/2003 em seu artigo 10, inciso XI, alínea "b", verificou-se que não assiste
razão ao contribuinte.
Fl. 3068
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No que tange à correta aplicação das alíquotas para o cálculo de Pis/Cofins, para o
caso em tela, decorrente do enquadramento nos Regimes cumulativo ou não-
cumulativo, há que se observar o disposto no artigo 10, inciso XI, alínea "b", da Lei
n° 10.833/03, in verbis:
"DA COBRANÇA NÃO-CUMULATIVA DA COFINS
Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1°a 8°:
XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de
2003:
a)...
b)com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; " Depreende-se da
simples leitura do regramento normativo supratranscrito que permanecem
sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei (isto
é, se mantém no regime cumulativo à alíquota conjunta de 3,65%) as receitas
relativas a contratos firmados anteriormente a 31/10/2003, com prazo superior a
1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço
predeterminado, de bens ou serviços.
A dúvida é se os preços constantes dos contratos de fornecimento de energia
elétrica, sujeitos a reajustes periódicos ou indexados, configuram "preço
predeterminado".
A resposta está na Instrução Normativa n° 658, DE 04 DE JULHO DE 2006, in
verbis:
"Art. 1° Esta Instrução Normativa disciplina a incidência da Contribuição para o
PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins)
sobre as receitas decorrentes dos tipos de contratos que especifica, quando
firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003.
Art. 2° Permanecem tributadas no regime de cumulatividade, ainda que a pessoa
jurídica esteja sujeita à incidência não-cumulativa da Contribuição para o
PIS/Pasep e da Cofins, as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a
31 de outubro de 2003:
II - com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços;
Art. 3° Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele
fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do
contrato.
§ 1 ° Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda
nacional por unidade de produto ou por período de execução.
Fl. 3069
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§ 2° Ressalvado o disposto no § 3°, o caráter predeterminado do preço subsiste
somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2°, da primeira
alteração de preços decorrente da aplicação:
I-de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou II-de regra de ajuste
para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, nos termos dos
arts. 57, 58 e 65 da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 3° O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual
não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, nos termos do inciso II do § 1° do art. 27 da Lei n° 9.069, de 29 de junho
de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado.
Art. 4° Na hipótese de pactuada, a qualquer título, a prorrogação do contrato, as
receitas auferidas depois de vencido o prazo contratual vigente em 31 de outubro
de 2003 sujeitar-se-ão à incidência não-cumulativa das contribuições. " De acordo
com a IN 658/2006, "preço predeterminado" é aquele fixado em moeda nacional
como remuneração da totalidade do objeto do contrato, por unidade do produto
ou por período de execução.
Havendo cláusula de reajuste, ainda que para manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, o caráter pré-determinado do preço subsiste
apenas até a data de reajuste.
Na hipótese de prorrogação do contrato, as receitas dele decorrentes sujeitam-se
ao regime não-cumulativo a partir da prorrogação posterior a 31/10/2003, ainda
que o preço permaneça inalterado.
Ademais, a exceção à regra de cobrança não-cumulativa das Contribuições,
conforme reza o artigo 10, inciso XI, alínea "b", da Lei n° 10.833/03, é específica
para os casos de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço
predeterminado, de bens ou serviços e, portanto, não se aplica a presente
conjuntura. Fosse esse o caso, o contribuinte deveria ter anexado, em sua
resposta à intimação, cópia dos contratos que contivessem em uma de suas
cláusulas a ocorrência dessa situação.
Destarte, resta claro que não ocorreu nenhuma das hipóteses previstas no artigo
10, inciso XI, alínea "b", da Lei n° 10.833/03 e, portanto, não caberia a aplicação
das alíquotas do Regime Cumulativo para o cálculo de Pis/Cofins.
Quanto às retificações de IRPJ e CSLL relacionadas na intimação fiscal, a qual
exigia que fossem apresentadas justificativas e a devida documentação
comprobatória das alterações pretendidas, verificou-se que não foram
apresentados quaisquer documentos e/ou explicações comprobatórios.
Assim, pelo exposto, resta evidente que não devem ser homologadas as
solicitações de retificação dos débitos das DCTFs retificadoras, conforme indicado
no Quadro 1.
Fl. 3070
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Diante disso as solicitações de retificação dos débitos das Declarações de Débitos
e Créditos Tributários Federais (DCTF) não foram homologadas.
Cientificada do despacho, a interessada apresentou a manifestação de
inconformidade de fls.1949/1976.
Inicialmente, a Requerente explica os fatos ocorridos, em breve histórico,
conforme consta do recurso.
II. OS FA TOS ANTECEDENTES
2.A Requerente é concessionária de serviço público, que se dedica,
primordialmente, à distribuição de energia elétrica e, nessa condição, aufere
receitas que, nos termos dos artigos 195, inciso I, alínea "b" e 239, ambos da
Constituição Federal, estão sujeitas à incidência do PIS e da COFINS.
3.Essas contribuições, em regra, submetem-se à sistemática não cumulativa
disciplinada pelas Leis n°s 10.637, de 30.12.2002 ("Lei 10.637/02") e 10.833, de
29.12.2003 ("Lei 10.833/03").
4.Nessa sistemática, os contribuintes podem apurar o PIS e a COFINS descontando
créditos que desses mesmos tributos sejam apurados sobre o valor de
bens/serviços/despesas adquiridos/pagas no desenvolvimento de suas atividades,
em síntese, mediante a aplicação da alíquota conjunta de 9,25% (1,65% para o PIS
e 7,6% para a COFINS - atualmente vigente) sobre os valores das receitas
apuradas pelo contribuinte em cada período, salvo exceções legais.
5.Ocorre que a Requerente deixou justamente de observar a exceção legal
prevista no artigo 10, inciso XI, alínea "b", da Lei 10.833/03, a qual impõe a
apuração e recolhimento dessas contribuições pelo regime cumulativo, cuja
alíquota conjunta aplicável resulta no percentual de 3,65% (0,65% para o PIS e 3%
para a COFINS); e, com isso, verificou ter efetuado recolhimento a maior no
período de janeiro de 2012 a dezembro de 2015.
6.Nesse contexto, por ter oferecido grande parte de suas receitas pelo regime
equivocado nos anos de 2012 a 2015, dado que deveria ter apurado e recolhido o
PIS e a COFINS pelo regime cumulativo (códigos de receita 8109 e 2172) ao invés
do regime não cumulativo, a Requerente, conforme será detalhado a seguir,
seguindo as diretrizes da legislação aplicável, espontaneamente e antes do início
de qualquer procedimento de fiscalização, retificou suas Declarações de Débitos e
Créditos ("DCTF") de todo o período.
(...)
8. Como consequência dessas retificações, as receitas antes tributadas pelo
regime não cumulativo foram reapuradas e oferecidas à tributação pelo regime
cumulativo. Essa reapuração resultou em: (i) valores menores de PIS e COFINS a
pagar no regime não cumulativo, o que originou um direito crédito, decorrente
dos pagamentos a maior realizados; (ii) valores maiores de PIS e COFINS a pagar
no regime cumulativo, os quais foram quitados no âmbito do Programa Especial
Fl. 3071
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de Regularização Tributária ("PERT") (Doc_Comprobatorios - doc. n° 04) e
mediante compensação com crédito em favor da Requerente, que é objeto de
análise no Processo Administrativo n° 13804.729.488/2017 01, ainda pendente de
decisão (Doc_Comprobatorios - doc. n° 05).
A Interessada informa que entregou PER/DComp à vista dos créditos apurados e
ainda:
12.No que interessa à presente, em 27.01.2020, a Requerente foi intimada pela D.
Autoridade Fiscal (Intimação n° 27/2020 - Doc_Comprobatorios - doc. n° 07) a
esclarecer possíveis inconsistências nos valores declarados referentes aos débitos
de PIS e COFINS do regime não cumulativo (códigos de receita 5856-01 e 6912-01)
nas DCTF's retificadoras.
13.Em resposta, a Requerente apresentou planilha com as informações e
esclarecimentos para cada período de apuração retificado (Doc_Comprobatorios -
doc.
n° 08 e Arq_nao_pag.zip). A Requerente deixou claro que, embora os valores
declarados a título de PIS e COFINS no regime não cumulativo tenham sido
reduzidos nas DCTF's retificadoras, o montante declarado na sistemática
cumulativa do PIS e COFINS aumentou em razão da aplicação do artigo 10, inciso
XI, alínea "b", da Lei 10.833/03.
No entanto, em que pese a regularidade dos procedimentos adotados, o r.
Despacho Decisório n° 2753/2020 não homologou as retificações das DCTF's
apresentadas pela Requerente, por entender que as receitas da Requerente não
se enquadrariam na exceção prevista no artigo 10, inciso XI, alínea "b", da Lei
10.833/03 para fins de tributação pelo PIS e COFINS.
15.Nesse sentido, em linhas gerais, a partir dos conceitos trazidos pela Instrução
Normativa SRF n° 658, de 04.07.2006 - "IN 658/04" - (atualmente revogada pela
Instrução Normativa RFB n° 1.911, de 11.10.2019 - "IN RFB 1.911/19'), o r.
Despacho Decisório, considerou que (i) a exceção prevista no artigo 10, inciso XI,
alínea "b", da Lei 10.833/03 é específica para casos de construção por empreitada
ou de fornecimento, por preço determinado, de bens e serviços e, portanto, não
seria aplicável ao caso da Requerente; (ii) havendo cláusula de reajuste, ainda que
para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, o caráter pré-
determinado do preço subsiste apenas até a data do reajuste.
16.Além disso, consignou que não foram apresentadas justificativas e documentos
comprobatórios em relação às alterações de Imposto sobre a Renda da Pessoa
Jurídica("IRPJ") e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ("CSLL"). Nesse
aspecto, desde já, a Requerente esclarece que ao contrário do que consignado
pelo r. Despacho Decisório, esclareceu que as retificações de IRPJ e CSLL
decorreram de revisão fiscal no cálculo desses tributos.
Fl. 3072
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17.Contudo, a Requerente não pode concordar com os termos do r. Despacho
Decisório, haja vista o inequívoco enquadramento de suas receitas, decorrentes
dos contratos aqui especificados, na exceção prevista no artigo 10, inciso XI,
alínea "b", da Lei 10.833/03 para fins de tributação pelo PIS e COFINS, e a
adequada revisão fiscal do IRPJ e CSLL do período.
18.Ademais, a retificação das DCTF's ocorreu em plena conformidade com a
legislação, dentro do prazo legal (de 5 anos) e antes do início de qualquer
procedimento fiscalizatório, com suporte em documentos (contratos, planilhas,
controles gerenciais e contábeis, além de livros fiscais, auditados e validados por
empresa de auditoria independente), na linha do que será demonstrado nesta
Impugnação.
19.Antes disso, porém, a Requerente pede vênia para (i) pleitear o apensamento
destes autos ao Processo Administrativo n° 16613.720.057/2017-15 e (ii)
comprovar, preliminarmente, a nulidade do r. Despacho Decisório.
IV.NECESSIDADE DE APENSAMENTO AO PROCESSO ADMINISTRATIVO N°
16613.720.057/2017-15
20.Inicialmente, considerando a dependência entre estes autos e o Processo
Administrativo n° 16613.720.057/2015 (instaurado para análise das retificações
das DCTFS e pagamentos dos débitos de PIS e COFINS no regime cumulativo -
Auditoria Interna de DCTF), a Requerente entende que os feitos devem ser
apensados para que sejam analisados em conjunto, evitando-se quaisquer
decisões conflitantes e em benefício da segurança jurídica.
V.OS MOTIVOS DETERMINANTES DA REFORMA DO R. DESPACHO DECISÓRIO V.1.
PRELIMINAR: NULIDADE DO DESPACHO DECISÓRIO: IRREGULAR APURAÇÃO
FISCAL 21.O artigo 50, caput, incisos I e II, e § 1°, da Lei n° 9.784/99 determina que
os atos administrativos devem ser motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, e a motivação deve ser explícita, clara e congruente.
22.Na mesma linha, o artigo 2° da Lei n° 9.784/99 determina que a Administração
Pública deve obedecer, dentre outros, aos princípios da motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, e eficiência.
23.Some-se a isso que, nos termos do artigo 12, inciso II, do Decreto n°
7.574/2011, são nulos os despachos e decisões proferidos com preterição do
direito de defesa, notadamente em razão da aplicação do princípio do
contraditório e ampla defesa previsto no artigo 5°, inciso LV, da Constituição
Federal ("CF").
24.Contudo, a D. Fiscalização não seguiu esses princípios e normas, como será
demonstrado a seguir.
25.Como indicado anteriormente, a Requerente apresentou resposta à intimação
fiscal recebida para apresentação de documentos. No entanto, a D. Fiscalização
não analisou corretamente as informações e documentos da Requerente.
Fl. 3073
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26.Nesse sentido, a D. Autoridade Fiscal simplesmente considerou que a
Requerente não teria apresentados documentos suficientes a justificar a
homologação das DCTF's retificadoras, sem ao menos ter intimado novamente a
Requerente para apresentar novos documentos e informações, em evidente
violação ao contraditório e ampla defesa da Requerente.
27.O prazo para atendimento de fiscalizações não é peremptório nem preclusivo.
Conforme artigo 195, parágrafo único, do CTN, a Requerente deve manter a
escrituração de seus livros comerciais e fiscais durante o prazo de prescrição, que
é de 5 anos.
28.Ou seja, havia prazo suficiente para a busca por novos documentos e
informações, sendo que a Requerente intimada por apenas um termo de início de
procedimento fiscal. Fica claro que não houve um procedimento fiscalizatório
regular e válido pela D. Fiscalização.
29.Ao considerar que as informações e documentos apresentados eram
insuficientes, a D. Autoridade Fiscal deveria, no mínimo, ter intimado novamente
a Requerente. Essa é uma das nobres atribuições dos Auditores Fiscais da Receita
Federal: a de orientar o sujeito passivo (artigo 6° da Lei n° 10.593/02).
30.Especificamente sobre as retificações de IRPJ e CSLL, o r. Despacho Decisório
foi ainda mais vago, limitou-se a afirmar que não havia informações para
homologar as informações retificadoras, sem qualquer justificativa ou prova em
contrário.
31.Some-se a isso, o fato de que a Requerente sequer teve acesso a cópia integral
do presente processo administrativo, que sequer está disponível para sua
consulta no e-CAC, conforme se verifica do extrato 32.A mera indicação de que
faltaram documentos para comprovação do direito, sem a descrição clara e
precisa dos motivos que levaram à não homologação da retificação das DCTF's,
demonstra que o r. Despacho Decisório deve ser anulado por falta de motivação e
por violação aos artigos 142 do CTN, 9° e 10 do Decreto n° 70.235/72,12, inciso II,
e 39 do Decreto n° 7.574/11, 2°, 50, caput, incisos I e II, e § 1°, da Lei n° 9.784/99,
e 5°, inciso LV, da CF.
33.Nesse sentido é a jurisprudência do E. Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais("CARF"):
(... )34.Caso não seja esse o entendimento de VV. Sas., o que se admite apenas
para fins de argumentação, a Requerente passa a expor, nos itens abaixo, as
demais razões que ensejam a homologação da retificação das DCTF's.
V.2. MÉRITO
(A) REQUISITOS NECESSÁRIOS AO ENQUADRAMENTO NA HIPÓTESE PREVISTA NO
ARTIGO 10, INCISO XI, ALÍNEA "B", DA LEI 10.833/03 35.Como visto acima, o artigo
10, inciso XI, alínea "b", da Lei n° 10.833/03, possibilitou fosse mantida a
Fl. 3074
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tributação pelo regime cumulativo das receitas de contratos de longo prazo
(superiores a 1 ano) firmados antes de 31.10.2003 desde que a preço
predeterminado para fornecimento de bens e serviços, a saber:
(... )
36.Assim, para que tais receitas permanecessem sujeitas à tributação pelo regime
cumulativo de apuração do PIS e da COFINS, fazia-se necessário que o contrato de
fornecimento de bens ou serviços preenchesse os seguintes requisitos:
(i)ter sido celebrado antes de 31.10.2003;
(ii)ter prazo de duração superior a um ano; e(iii)possuir preço predeterminado.
37.Especificamente sobre os itens (i) e (ii) acima, a simples análise dos 5
(cinco)contratos (Doc_comprobatorios- docs. n°s 09 a 13), que fundamentaram a
retificação das DCTF's permite constatar que todos foram firmados antes de
31.10.2003 e possuem prazo superior a 1 (um) ano, conforme detalhado na tabela
abaixo:
(... )40. A despeito disso, no presente caso, a retificação das DCTF's da Requerente
não foi homologada porque, no entendimento da D. Fiscalização, a existência de
cláusula de reajuste afastaria o caráter de predeterminado do preço previsto nos
contratos.
(... )
A.1. O REAJUSTE NOS CONTRATOS DE ENERGIA ELÉTRICA DA REQUERENTE
42.O artigo 109 da Lei n° 11.196, de 21.11.2005 ("Lei 11.196/05") estabelece que
o reajuste de preço em função do custo de produção ou da variação de índice que
reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, não será
considerado para fins de descaracterização do preço determinado:
"Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da
Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do
custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1° do art. 27 da Lei n°
9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da
descaracterização do preço predeterminado.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1° de novembro de
2003." (grifos nossos)43.Da mesma forma, o parágrafo 3°, do artigo 3°, da IN
658/06 (citada como justificativa infralegal a embasar o r. despacho decisório)
dispõe que qualquer reajuste de preços em percentual não superior ao acréscimo
dos custos de produção não descaracteriza o preço predeterminado, confira-se:
"§ 3° O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual
não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
Fl. 3075
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utilizados, nos termos do inciso II do § 1° do art. 27 da Lei n° 9.069, de 29 de junho
de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado."
(... )
44.Inclusive, esse entendimento de que o reajuste de preços não descaracteriza a
predeterminação do preço já foi corroborado, em diversas oportunidades, pelo E.
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ("CARF") e pelos E. Tribunais
Judiciais, inclusive pelo E. Superior Tribunal de Justiça ("STJ"), conforme se verifica
das decisões abaixo transcritas:
(... )
45.Observe-se que, ao contrário do que consignado pelo r. Despacho Decisório, os
contratos em questão (vide tabela acima) atendem plenamente a previsão da
legislação para fins de manutenção do regime cumulativo na apuração do PIS e da
COFINS dado que, no caso dos autos, o reajuste ocorreu em índice inferior a
variação nos custos de produção, sendo, portanto, correta a retificação das DCTF's
realizadas pela Requerente.
46.É o que comprova o Laudo (Doc_Comprobatorios - doc. n° 14), elaborado pela
PricewaterhouseCooper Contadores Públicos Ltda. (PwC) que, a partir da análise
de todos os custos de geração e comercialização de energia e da variação relativa
aos custos dos insumos utilizados em comparação com o reajuste de preços nos
respectivos contratos, concluiu que:
(i)o reajuste tarifário observou a variação prevista nos contratos (IGP-M); e
(ii)o reajuste aplicado a todos os contratos analisados sempre foi inferior a
variação dos custos de produção.
47.Importante consignar que toda análise realizada pela PwC foi feita com base na
contabilidade e nos documentos fiscais da Requerente ali referidos (tais como:
dados do sistema contábil corporativo - SAP, balancetes) que, caso necessário,
encontram-se à disposição da D. Fiscalização para verificação.
48.Reitere-se que as DCTF's da Requerente foram retificadas para que as receitas
decorrentes de tais contratos, nos quais o reajuste do preço foi inferior à variação
nos custos de produção, fossem corretamente tributadas pelo PIS e COFINS pelo
regime cumulativo.
49.Para que não restem dúvidas, a Requerente destaca procedentes firmados
pela C. Câmara Superior de Recursos Fiscais ("CSRF") do E. CARF, que tratam de
casos idênticos ao presente, nos quais o laudo técnico foi fundamental para
validar os procedimentos adotados pelo contribuinte, confira-se:
(... )
50.Dessa forma, ao contrário do que entendeu o r. Despacho Decisório, resta
evidente que a condição prevista na própria legislação para manutenção da
Fl. 3076
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característica de determinação do preço nos contratos de longo prazo foi
integralmente cumprida pela Requerente.
A.2. A CORREÇÃO PELOS ÍNDICES QUE REFLETEM A VARIAÇÃO PONDERADA DOS
CUSTOS DOS INSUMOS UTILIZADOS 51.Adicionalmente aos argumentos acima
expostos, que já são suficientes para comprovar que a aplicação do índice de
reajuste que reflete as variações do custo do setor não retira a caracterização de
preço predeterminado dos contratos, a Requerente entende oportuno
demonstrar também a origem do índice utilizado, bem como se este reflete a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados no setor de energia
elétrica.
52.Nesse aspecto, é relevante destacar que o setor de energia elétrica se sujeita à
regulação da ANEEL, que é a única Agência competente e responsável por
controlar preços e tarifas de energia elétrica, homologando seus valores iniciais,
reajustes e revisões. Assim, somente a ANEEL pode indicar qual o índice que
melhor reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados na geração
e fornecimento de energia elétrica.
(...)
56.Não bastasse isso, a ANEEL, no exercício de suas competências legalmente
instituídas, proferiu a Nota Técnica n° 224/2006-SFF/ANEEL por meio da qual
esclareceu, para que não restassem dúvidas, que "qualquer reajuste de preço
previsto contratualmente, que tenha por objetivo assegurar o reajuste necessário
para minimizar os efeitos do desgaste inflacionário ocorrido durante o ano, sem
que haja alteração (revisão) do preço e das condições pactuadas quando da
assinatura do contrato, mediante índices estipulados contratualmente, qualquer
que seja ele, não descaracteriza o preço predeterminado" (Doc_Comprobatorios -
doc. n° 15).
57.Vale destacar ainda que os reajustes em questão têm por base o IGPM, que,
conforme também explicitado pela ANEEL nessa mesma Nota Técnica, é o índice
que melhor se amolda ao comando legal do artigo 27 da Lei n° 9.069, de
29.06.1995 ("Lei 9.069/95") e, consequentemente ao artigo 109 da Lei 11.196/05
e ao artigo 3° da IN 658/06. Nesse sentido, vale destacarmos trecho relevante da
manifestação da ANEEL:
(... )
58.Destaque-se que, ao se manifestar sobre o índice de reajuste aplicável ao setor
elétrico, a ANEEL não está atuando fora de sua esfera de competência. Pelo
contrário, por se tratar de um setor regulado, a ANEEL é o único órgão
competente para definir qual o índice que melhor reflete a variação de preços
relevantes para o setor.
59.Ademais, ao estabelecer que o reajuste em função da variação de índice que
reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados não descaracteriza
o preço predeterminado, o artigo 109 da Lei 11.196/05 não definiu que índice
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deve ser adotado como parâmetro, e nem mesmo excluiu a possibilidade de
utilização de um índice geral, desde que o mesmo reflita a indicada variação.
60.E, para o setor de energia, a ANEEL é o órgão competente para definir qual o
índice melhor reflete a referida variação e mantém o equilíbrio das relações
(ainda que não exista um índice setorial). Nesse mesmo sentido é o entendimento
do E. CARF, no sentindo de que o rol exposto no artigo 109 de Lei n° 11.196/05
não é restritivo. Confira-se:
(...)
61.Assim, mais uma vez, a Requerente entende ter demonstrado que restam
preenchidos todos os requisitos previstos na Lei 10.833/03 e na Lei n° 11.196/05
para que as receitas decorrentes dos contratos permaneçam sujeitas à sistemática
cumulativa de apuração do PIS e da COFINS, corroborando seus procedimentos de
retificação de suas DCTF's.
A.3. O IGPM É ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA E NÃO DE REVISÃO DE PREÇOS
62.Além do exposto acima, vale notar, outrossim, que preço predeterminado é
aquele preço previsto contratualmente, e, por conseguinte, não se equipara a
preço fixo. É nesse sentido que dispõe a Instrução Normativa n° 21, de 13 de
março de 1979, que disciplina a aplicação do artigo 10 do Decreto-lei n°
1.598/1977, para fins de IRPJ:
"3. (...) Preço predeterminado - é aquele fixado contratualmente, sujeito ou não a
reajustamento, para execução global: no caso de construções, bens ou serviços
divisíveis, o preço predeterminado é fixado contratualmente para cada unidade."
63.Tal previsão leva em conta que o conceito jurídico de correção
monetária(reajuste) não se confunde com indeterminação do preço. E a aplicação
de índices de correção monetária não pode ser confundida com majoração de
preços. Isso, inclusive, já foi reconhecido pelo E. CARF:
(... )
65.Nesse sentido, sendo o IGPM um mero índice de correção monetária o fato de
haver previsão contratual de reajuste pelo IGPM não implica em revisão dos
preços acordados.
O preço a ser pago pela energia adquirida permanece o mesmo, apenas
reajustado pelo IGPM, evitando que distorções inflacionárias venham a
comprometer a remuneração da Requerente pelos serviços prestados.
66.A correção monetária dos contratos está, inclusive, prevista em lei. Confira-se
a redação do artigo 27 da Lein° 9.069/95:
(... )
68. Dessa forma, conclui-se que o IGPM é mero índice de correção monetária,
autorizado pela legislação e imposto pela ANEEL para reajuste dos contratos de
compra e venda de energia, cujos preços predeterminados, em razão de serem de
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contratos de longo prazo, sofrem os efeitos da inflação. Trata-se assim de reajuste
necessário para minimizar os efeitos do desgaste inflacionário que afetam os
custos de produção, sem que haja alteração (revisão) do preço contratado e das
condições pactuadas. Ou seja, não houve descaracterização de preço
predeterminado dos contratos, conforme entendeu o r. Despacho Decisório.
A.4. A PERMISSÃO DA ATUALIZAÇÃO DO PREÇO PELO ARTIGO 109 DA LEI
11.196/05 69.Ainda que assim não fosse, o que se se admite somente para fins de
argumentação, é possível a atualização do preço contratualmente definido pelo
IGP-M à luz do disposto no artigo 109 da Lei 11.196/05.
70.Como visto, referido artigo disciplina que o reajuste de preços que se der em
função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados, não implicará reajuste do preço do
contrato, desde que respeitado o disposto no inciso II do §1 ° do artigo 27 da Lei
9.069/1995 .
71.Note-se que a Lei 9.069/95 utiliza, em seu inciso II do §1 °, a expressão "poderá
ser" para se referir a atualização monetária em "função do custo de produção ou
da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados", sendo, portanto, facultada à atualização monetária dos contratos de
longo prazo por esses índices. Confira-se mais uma vez:
(... )
72.Diante de tais constatações, fica claro que o legislador, ao dispor no parágrafo
primeiro do artigo 27 da Lei 9.069/95 que o disposto no caput não se aplica à
hipótese contida no inciso II, quis expandir (e não restringir) as possibilidades de
atualização monetária dos contratos de longo prazo.
(... )
74.Carece de embasamento lógico o entendimento do r. Despacho Decisório no
sentido de que a utilização de índices de atualização monetária para a atualização
dos contratos de longo prazo retiraria o caráter de preço predeterminado exigido
pela legislação, visto que as expressões utilizadas na redação do artigo
demonstram que este optou por expandir o leque de possibilidades ao lidarmos
com os contratos de longo prazo.
75.Se o inciso II, do §1°, do artigo 27 da Lei 9.069/95 expande o leque de
possibilidades de atualização dos contratos de longo prazo (índices oficiais de
atualização ou índices formados em função do custo de produção ou da variação
ponderada dos custos dos insumos), não haveria razão para o artigo 109 restringir
a utilização dos índices oficiais de atualização monetária fazendo menção e
determinando a aplicação do instrumento normativo que os autoriza!
76.Dessa forma, a única interpretação compatibiliza o comando normativo
contido nos dois artigos (artigo 27 da Lei 9.069/95 e artigo 109 da Lei 11.196/05) e
que, portanto, não fere a lógica interna do sistema jurídico brasileiro, é a que
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reconhece como possível a atualização dos contratos de longo prazo em função
do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada
dos custos dos insumos utilizados, ou com base em índices que vieram a substituir
o IPC-r, tal como o IGP-M, desde que o resultado dessa última operação não
venha a ultrapassar o resultado que seria alcançado pela implementação das
outras duas opções contidas no artigo 109 da Lei 11.196/05. Isso, inclusive, já foi
reconhecido pelo E. CARF:
(...)
77.Diante do exposto acima, mostra-se claro que a interpretação conjunta do
artigo 109 da Lei 11.196/05 e do artigo 27 da Lei 9.069, implica o reconhecimento
da possibilidade de se atualizar os preços contratualmente estipulado pelo IGP-M
sem que esse perca o seu caráter predeterminado, devendo ser validada a
retificação das DCTF's da Requerente para que as receitas decorrentes dos
contratos de longo prazo sejam tributadas pelo PIS COFINS no regime cumulativo.
(B)A REGULARIDADE DAS RETIFICAÇÕES DE IRPJ E CSLL
78.Neste ponto, conforme já mencionado acima, ao contrário do que consignou o
r. Despacho Decisório, a Requerente informou em sua resposta à intimação que
as retificações de IRPJ e CSLL dos períodos de dezembro de 2014, dezembro de
2015, dezembro de 2016 e junho de 2018 correspondiam a revisão no cálculo
desses tributos.
79.A esse respeito, a Requerente informa que, ao constar alguns equívocos na
apuração do lucro real dos anos de 2014, 2015 e 2016, especialmente, em razão
do auto de infração (Doc_Comprobatorios - doc. n° 16), objeto do Processo
Administrativo n° 16062.720.117/2018-56, revisitou seus documentos fiscais e
promoveu algumas nas exclusões e adições na apuração do lucro real do período
correspondente.
80.Ademais, conforme indicado na defesa apresentada naquele processo
(Doc_Comprobatorios - doc. n° 17), as retificações também decorrem dos ajustes
nas despesas de juros sobre o capital próprio.
81.Nota-se, portanto, que as retificações de IRPJ e CSLL foram inclusive para
atender as determinações da própria RFB, sendo que estão em linha ao que
determina os procedimentos contábeis e fiscais e a legislação tributária.
82.Em relação ao período de junho de 2018, a Requerente informa que se trata de
retificação para sanar inconsistências na apuração do lucro real, inclusive no que
diz respeito à dedução de benefícios fiscais em razão do recebimento de
informações posteriormente à entrega da declaração.
83.Não obstante, para que não restem dúvidas quanto à regularidade dessas
retificações de IRPJ e CSLL, a Requerente informa que está elaborando dossiê com
o detalhamento de cada valor retificado, que será apresentado posteriormente,
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uma vez que não foi possível recuperar e apresentar todos os documentos com
essa Impugnação, diante do exíguo prazo para defesa.
84.Assim, desde já, a Requerente protesta pela posterior juntada de novos
documentos, que comprovar a regularidade das retificações de IRPJ e CSLL.
(C)A LEGALIDADE DA CONDUTA DA REQUERENTE E OS EFEITOS DA DCTF
RETIFICADORA
85.Adicionalmente aos argumentos de mérito, deve-se reconhecer que as DCTF's
retificadoras prevalecem em relação às DCTF's originais e suas informações
possuem presunção de veracidade. Logo, por qualquer ângulo que se examine a
questão, o posicionamento da D. Fiscalização é equivocado e merece reforma.
Vejamos.
86.No caso dos autos, o procedimento de retificação das DCTF's foi realizado em
atenção às normas da IN RFB 1.599/15, sendo que, além de ter cumprido com o
prazo de 5 anos para retificação das DCTFs, a Requerente adotou tal
procedimento espontaneamente (antes do início de qualquer procedimento
fiscal), com o intuito de corrigir equívoco das DCTFs anteriores (que
contemplavam, indevidamente, as receitas de contratos de longo prazo com
preço predeterminado no regime não cumulativo de apuração do PIS e da
COFINS).
87.Observa-se que, nos termos expressos do artigo 9°, § 1°, da IN RFB 1.599/15, a
DCTF retificadora terá a mesma natureza da DCTF originalmente apresentada,
sendo instrumento hábil para aumentar ou reduzir os tributos devidos. Vejamos:
(... )
89.Ora, não poderia a D. Fiscalização, com base em mera presunção e sem
conduzir procedimento fiscalizatório com análise de documentos específicos
relacionados à matéria (houve apenas uma única intimação), simplesmente trazer
uma alegação vazia e infundada, para o fim de desconsiderar as DCTF's
retificadoras.
90.Nesse particular, importante deixar claro que a D. Fiscalização intimou uma
única vez a justificar o motivo pelo qual as DCTF's foram retificadas. Não houve
solicitação de dos contratos pertinentes ou quaisquer outros documentos, o que
reforça mais ainda que a fragilidade da presunção infundada e vazia trazida pela
D. Fiscalização para não homologar as DCTF's retificadoras.
(... )
93.No caso em tela, considerando que a D. Fiscalização não se desincumbiu de
seu ônus de refutar, a partir do exame de documentos hábeis, a validade das
informações trazidas pela Requerente nas DCTF's retificadoras, é evidente a
improcedência do r. Despacho Decisório.
94.Por evidente, não se confunde com "prova" a alegação vazia de que a
Requerente não teria comprovado o seu direito de que tributar suas receitas
Fl. 3081
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decorrentes de contratos de longo prazo com preço predeterminado pelo regime
cumulativo do PIS e COFINS.
(... )
PEDIDO DE JUNTADA DE DOCUMENTOS
97. Embora os documentos e informações anexadas à presente defesa
comprovem o direito e a regularidade da retificações das DCTF's, uma vez que (i)
as receitas auferidas pela Requerente se inserem na exceção prevista no artigo
10, inciso XI, alínea "b", da Lei 10.833/03, (ii) a revisão no cálculo do IRPJ e da CSLL
foi realizada nos termos da legislação fiscal, a Requerente protesta pela posterior
juntada de eventuais novos
documentos que possam ser considerados como necessários à análise das
informações relacionadas às DCTF retificadoras.
98.Frise-se que, em respeito aos princípios da verdade real e material que
norteiam o processo administrativo tributário, a jurisprudência do E. CARF tem se
manifestado reiteradamente de forma favorável à possibilidade de juntada de
novos documentos na fase recursal ou mesmo posteriormente à apresentação da
defesa administrativa.
Confira-se:
(...)
VI. A CONCLUSÃO E O PEDIDO
99.Em primeiro lugar, a Requerente pleiteia seja determinada a reunião e o
julgamento conjunto dos presentes autos com o Processo Administrativo n°
16613.720.057/2015, a fim de se evitar decisões conflitantes no futuro e garantir
a uniformidade do julgamento, bem como os princípios da economia processual,
da razoabilidade e da eficiência, assegurados pelo artigo 37 da Constituição
Federal.
100.Em seguida, diante do exposto, a Requerente requer seja ACOLHIDA E
INTEGRALMENTE PROVIDA a presente Impugnação, para o fim de que seja, em
preliminar, reconhecida a nulidade do r. Despacho Decisório n° 2753/2020 haja
vista que (i) desconsiderou os documentos e informações apresentados, (ii) o
procedimento fiscalizatório não foi conduzido adequadamente, sendo que não
foram solicitados documentos aptos a constatar se as informações que serviram
de base para as DCTF's retificadoras; (iii) a Requerente não teve acesso à cópia
integral destes autos, o que configura evidente cerceamento do seu direito de
defesa.
101.Caso assim não entendam, a Requerente requer seja ACOLHIDA E
INTEGRALMENTE PROVIDA a presente Impugnação, para o fim de que seja, no
mérito, integralmente reformado o r. Despacho Decisório em questão, objeto do
Processo Administrativo n° 10265.059.722/2019-31 e, consequentemente,
Fl. 3082
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homologada a retificação das DCTF's dos períodos de janeiro de 2012 a dezembro
de 2015, haja vista que:
(i)conforme demonstrado pelo laudo elaborado pela PwC: (a) os reajustes
efetuados foram sempre feitos de acordo com o IGPM e aprovados por
resoluções homologatórias da ANEEL; e (b) os reajustes aplicados aos contratos
em questão sempre foi o inferior à variação do custos de produção;
(ii)em contratos de fornecimento de energia elétrica, a adoção do IGPM é
adequada para determinar o reajuste, inclusive com reconhecimento da própria
ANEEL, não se podendo admitir que a escolha pelo órgão regulador dos índices
para reajustar os contratos de energia seja uma escolha aleatória;
(iii)o IGPM é mero índice de correção monetária, autorizado pela legislação e
imposto pela ANEEL para reajuste dos contratos de compra e venda de energia,
cujos preços predeterminados, em razão de serem de contratos de longo prazo,
sofrem os efeitos da inflação. Esse reajuste não causa alteração (revisão) do preço
contratado e das condições pactuadas;
(iv)a interpretação conjunta do artigo 109 da Lei 11.196/05 e do artigo 27 da Lei
9.069/95, implica o reconhecimento da possibilidade de se atualizar os preços
contratualmente estipulado pelo IGP-M sem que esse perca o seu caráter
predeterminado;
(v)a revisão no cálculo do IRPJ e da CSLL foi corretamente realizada pela
Requerente, nos termos da legislação tributária aplicável; e(vi)o procedimento
adotado pela Requerente encontra respaldo na legislação fiscal, sendo que as
DCTF's foram retificadas pela Requerente dentro do prazo de 5 anos e antes de
qualquer procedimento fiscalizatório, com base em documentação hábil e idônea,
para que as receitas decorrentes dos contratos de longo prazo com preço
determinado fossem corretamente tributadas pelo PIS e COFINS no regime
cumulativo.
102. Por fim, a Requerente protesta por provar o alegado por todos os meios de
prova em direito admitidos, sem exceção de quaisquer, inclusive pela juntada de
novos documentos.
Ato contínuo, a DRJ-08 julgou a impugnação do contribuinte nos termos
sintetizados na ementa, a seguir transcrita:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL -
COFINS
Período de apuração: 01/01/2012 a 30/06/2018
CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. REAJUSTE PELO IGP-M.
PREÇO PREDETERMINADO. DESCARACTERIZAÇÃO.
Para efeito de definir o regime de incidência da Cofins aplicável às receitas
relativas a contratos com prazo superior a 1 (um) ano, de fornecimento a preço
Fl. 3083
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predeterminado, de bens ou serviços, firmados anteriormente a 31 de outubro de
2003, o cômputo do IGP-M no percentual de reajuste de preços, descaracteriza a
condição de preço predeterminado.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/01/2012 a 30/06/2018
CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. REAJUSTE PELO IGP-M.
PREÇO PREDETERMINADO. DESCARACTERIZAÇÃO.
Para efeito de definir o regime de incidência da Contribuição para o PIS/Pasep
aplicável às receitas relativas a contratos com prazo superior a 1 (um) ano, de
fornecimento a preço predeterminado, de bens ou serviços, firmados
anteriormente a 31 de outubro de 2003, o cômputo do IGP-M no percentual de
reajuste de preços, descaracteriza a condição de preço predeterminado.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2012 a 30/06/2018
RFB. COMPETÊNCIA. ATOS NORMATIVOS.
À Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil compete interpretar e aplicar a
legislação tributária, aduaneira, de custeio previdenciário e correlata, editando os
atos normativos e as instruções necessárias à sua execução.
MALHA DCTF DCTFs retificadoras incidentes em malha valor.
As retificações de DCTFs podem, por autorização do Órgão que administra o
tributo, passar por malha. Não sendo comprovado o motivo das retificações, os
atos praticados não têm validade. Retificações não homologadas.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2012 a 30/06/2018
NULIDADE.
Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbram nos autos
quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972.
JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. VINCULAÇÃO.
O julgador da esfera administrativa deve observar as normas legais e
regulamentares, assim como o entendimento da Receita Federal do Brasil
expresso em atos normativos.
RETIFICAÇÃO DE DCTF. NECESSIDADE DE PROVA.
Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da
existência dos elementos que suportam retificações de DCTF.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Fl. 3084
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PROCESSO 10746.726831/2020-05
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Em seguida, devidamente notificada, a Recorrente interpôs o presente recurso
voluntário pleiteando a reforma do acórdão.
A Empresa, em seu Recurso Voluntário, repisou os mesmos argumentos utilizados
na sua manifestação quanto à aplicação do IGPM, afirmando, em suma, que a mera existência de
cláusula de reajuste nos seus contratos não alteraria a condição de preço predeterminado.
É o relatório.

VOTO

Conselheiro Pedro Sousa Bispo.
O recurso voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade e dele tomo
conhecimento.
O processo trata, em suma, de processo de ressarcimento e compensação de
empresa do ramo de energia elétrica decorrente do fato dela se utilizar de índice (IGPM) para a
correção dos seus contratos de prestação de serviços de transmissão de energia. Sendo
constatada tal situação, a Autoridade Tributária concluiu que estaria descaracterizado o preço
predeterminado, devendo a empresa ser tributada pelo regime não cumulativo, ao invés do
cumulativo, como vinha procedendo. Restaram diferenças a pagar das contribuições de PIS e
COFINS com os juros e as respectivas penalidades.
A recorrente explicou o fundamento do crédito pleiteado nos seguintes termos:
5. A Recorrente é concessionária de serviço público, que se dedica,
primordialmente, à distribuição de energia elétrica e, nessa condição, aufere
receitas que, nos termos dos artigos 195, inciso I, alínea “b” e 239, ambos da
Constituição Federal (“CF”), estão sujeitas à incidência do PIS e da COFINS.
6. Essas contribuições, em regra, submetem-se à sistemática não cumulativa
disciplinada pelas Leis nos 10.637/02 e 10.833/03. Nessa sistemática, os
contribuintes podem apurar o PIS e a COFINS descontando créditos que desses
mesmos tributos sejam apurados sobre o valor de bens/serviços/despesas
adquiridos/pagas no desenvolvimento de suas atividades, em síntese, mediante a
aplicação da alíquota conjunta de 9,25% (1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS –
atualmente vigente) sobre os valores das receitas apuradas pelo contribuinte em
cada período, salvo exceções legais.
7. Ocorre que a Recorrente deixou justamente de observar a exceção legal
prevista no artigo 10, inciso XI, alínea “b”, da Lei 10.833/03, a qual impõe a
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apuração e recolhimento dessas contribuições pelo regime cumulativo, cuja
alíquota conjunta aplicável resulta no percentual de 3,65% (0,65% para o PIS e 3%
para a COFINS); e, com isso, verificou ter efetuado recolhimento a maior no
período de janeiro de 2012 a dezembro de 2015.
8. Nesse contexto, por ter oferecido grande parte de suas receitas pelo regime
equivocado nos anos de 2012 a 2015, dado que deveria ter apurado e recolhido o
PIS e a COFINS pelo regime cumulativo (códigos de receita 8109 e 2172) ao invés
do regime não cumulativo, a Recorrente, seguindo as diretrizes da legislação
aplicável, espontaneamente e antes do início de qualquer procedimento de
fiscalização, retificou suas Declarações de Débitos e Créditos (“DCTF”) de todo o
período.
9. Como consequência dessas retificações, as receitas antes tributadas pelo
regime não cumulativo foram reapuradas e oferecidas à tributação pelo regime
cumulativo. Essa reapuração resultou em: (i) valores menores de PIS e COFINS a
pagar no regime não cumulativo, o que originou um direito crédito, decorrente
dos pagamentos a maior realizados; (ii) valores maiores de PIS e COFINS a pagar
no regime cumulativo, os quais foram quitados no âmbito do Programa Especial
de Regularização Tributária (“PERT”) (fls.2.059/2.074) e mediante compensação
com crédito em favor da Recorrente, que é objeto de análise no Processo
Administrativo no 13804.729.488/2017-01, ainda pendente de decisão (fls.
2.075/2.320).
(...)
A despeito disso, no presente caso, a retificação das DCTF’s da Recorrente não foi
homologada porque, no entendimento da D. Fiscalização e reafirmado pelo V.
Acórdão recorrido, a existência de cláusula de reajuste afastaria o caráter de
predeterminado do preço previsto nos contratos.
Deve-se analisar, portanto, os requisitos para exclusão das receitas em questão da
incidência não-cumulativa das contribuições, bem como a correta definição de preço
predeterminado.
O tema, ora analisado, há muito tempo vem sendo debatido nas turmas desta
instância administrativa com várias posições discordantes, inclusive na Câmara Superior.
Antes de adentrar na questão crucial da lide no caso concreto, para sua perfeita
compreensão é necessário apresentar a cronologia das normas que regularam a matéria desde a
criação do regime de apuração não cumulativo para o PIS e a COFINS, até os tempos atuais. Para
tanto, com a devida vênia, utilizo-me de parte do voto proferido no acórdão no 3302000.467 pelo
Conselheiro Paulo Guilherme que, em análise sobre a mesma questão da própria Recorrente, fez
uma exposição detalhada dos dispositivos legais que regeram a matéria ao longo dos anos e
buscou uma definição adequada de preço predeterminado, in verbis:
As receitas decorrentes de determinados contratos firmados antes de 31/10/2003
foram excluídas da incidência não-cumulativa das contribuições, a partir da
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vigência do inciso XI do artigo 10 da Lei no 10.833/2003, aplicado ao PIS/Pasep
pelo art. 15 da referida lei:
Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:
(Produção de efeito)
[...]
XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de
2003:
a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios
de bens móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco
Central;
b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços;
c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de
bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa
pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os
contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em
processo licitatório, até aquela data;
[...]
Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a
Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei no
10.865, de 2004)
[...]
V - no art. 10, incisos VI, IX e XI a XXI desta Lei; e (Incluído pela Lei no 10.865, de
2004)V - nos incisos VI, IX a XXV do caput e no § 2o do art. 10 desta Lei; (Redação
dada pela Lei no 11.051, de 2004)
V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1o e 2o do art. 10 desta Lei;
(Redação dada pela Lei no 11.196, de 2005)Regulamentando o dispositivo, a RFB
editou a IN SRF 468/2004, que, em seu art.2o, estipulou que a implementação do
primeiro reajuste ou a revisão para manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro dos contratos, após 31/10/2003, descaracterizariam o preço
predeterminado, nos seguintes termos:
Art. 2o Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele
fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do
contrato.
§ 1 o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda
nacional por unidade de produto ou por período de execução.
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§ 2 o Se estipulada no contrato cláusula de aplicação de reajuste, periódico ou
não, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação
da primeira alteração de preços verificada após a data mencionada no art. 1 o .
§ 3 o Se o contrato estiver sujeito a regra de ajuste para manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei n o 8.666, de 21 de
junho de 1993, o caráter predeterminado do preço subsiste até a eventual
implementação da primeira alteração nela fundada após a data mencionada no
art. 1 o .
Posteriormente, a Lei no 11.196/2005, em seu art. 109, dispôs que o reajuste de
preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a
variação ponderada dos custos não será considerado para fins de
descaracterização do preço determinado:
Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da
Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do
custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no
9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da
descaracterização do preço predeterminado.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1o de novembro de 2003.
Novamente, regulamentando a matéria, a RFB editou a IN SRF no 658/2006,
revogando a IN SRF no 468/2004 e incorporando as disposições do art. 109 acima
mencionado, nos seguintes termos:
Do Preço Predeterminado
Art. 3o Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele
fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do
contrato.
§ 1o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda
nacional por unidade de produto ou por período de execução.
§ 2o Ressalvado o disposto no § 3o, o caráter predeterminado do preço subsiste
somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2o , da primeira
alteração de preços decorrente da aplicação:
I - de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou
II - de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de
1993.
§ 3o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual
não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
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utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de
junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado.(grifo não original)
Art. 4o Na hipótese de pactuada, a qualquer título, a prorrogação do contrato, as
receitas auferidas depois de vencido o prazo contratual vigente em 31 de outubro
de 2003 sujeitar-se-ão à incidência não-cumulativa das contribuições.
Verifica-se que a Receita Federal considerou que as hipóteses de reajuste e de
revisão dos contratos administrativos, destinados à manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro, expressos no art. 55, inciso III, 57, 58 e 65 da Lei no
8.666/93, descaracterizariam o preço predeterminado, excetuando o reajuste não
superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados.
A revisão contratual decorre de fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de
conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual .
Já o reajuste é cláusula necessária nos contratos administrativos e "objetiva
reconstituir os preços praticados no contrato em razão de fatos previsíveis, é
dizer, álea econômica ordinária, no momento da contratação, ante a realidade
existente, como a variação inflacionária. Por decorrência, o reajuste deve retratar
a alteração dos custos de produção a fim de manter as condições efetivas da
proposta contratual, embora muitas vezes não alcance este desiderato
relativamente a certo segmento ou agente econômicos".
A legislação distingue as duas figuras, como se observa na Lei no 8.987/95, que,
dispondo sobre o regime de concessão de serviços públicos, especifica em seu art.
9o, §3o , a possibilidade de revisão da tarifa decorrente da criação ou alteração de
tributos. Já o artigo 18 da referida lei dispõe que o edital de licitação deverá
prever os critérios de reajuste e revisão da tarifa, também ocorrendo a referida
distinção nos artigos 23 e 29.
A situação aqui tratada refere-se a reajuste e não a revisão contratual e se o
procedimento altera o preço predeterminado. A definição desta expressão
adotada pela RFB era a disposta na IN SRF no 21/79:
3 - Produção em Longo Prazo O contrato de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens e serviços a serem produzidos,
com prazo de execução física superior a 12 (doze) meses, terá seu resultado
apurado, em cada período-base, segundo o progresso dessa execução:
3.1 - Preço predeterminado é aquele fixado contratualmente, sujeito ou não a
reajustamento, para execução global; no caso de construções, bens ou serviços
divisíveis, o preço predeterminado é o fixado contratualmente para cada unidade.
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A instrução normativa acima foi utilizada como fundamento em diversas soluções
de consulta da RFB, após a edição do inciso XI do art. 10 da Lei no 10.833/2003. O
entendimento era pacífico neste sentido até a edição da IN SRF 468/2004.
Porém, a RFB editou a referida instrução, modificando o entendimento sobre a
definição de preço predeterminado, sem que qualquer lei tenha sido publicada
alterando tal definição. Foi meramente nova interpretação normativa que
suscitou debates por parte dos contribuintes, tendo o STJ se pronunciado sobre a
ilegalidade da IN SRF 468/2004:
AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.310.284 - PR (2012/0035548-7)EMENTA
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. INEXISTÊNCIA.
ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI
N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE.
1. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no art. 557 do CPC fica
superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo
regimental, como bem analisado no REsp 824.406/RS de Relatoria do Min. Teori
Albino Zavascki, em 18.5.2006.
2. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa 468/04, ao
definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter
predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira
alteração de preços" e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das
alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%).
3. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por
meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de
violação do princípio da legalidade tributária.
Precedentes: REsp 1.089.998-RJ, DJe 30/11/2011; REsp 1.109.034-PR, DJe
6/5/2009; e REsp 872.169-RS, Dje 13/5/2009.
RECURSO ESPECIAL No 1.169.088 - MT (2009/0235718-4)EMENTA PROCESSUAL
CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO CPC. ALEGAÇÕES
GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. INTIMAÇÃO PESSOAL DA FAZENDA. FUNDAMENTO
CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. NATUREZA PREVENTIVA. SÚMULA
7/STJ. ART. 10, XI, "B' DA LEI 10.833/03. CONCEITO DE PREÇO PREDETERMINADO.
IN SRF 468/04. ILEGALIDADE. PRECEDENTE. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO
CPC. MULTA. AFASTAMENTO. SÚMULA 98/STJ.
[...]
4. O preço predeterminado em contrato, previsto no art. 10, XI, "b", da Lei
10.833/03, não perde sua natureza simplesmente por conter cláusula de reajuste
decorrente da correção monetária. Ilegalidade da IN n.o 468/04. Precedente.
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5. A multa fixada com base no art. 538, parágrafo único, do CPC, deve ser afastada
quando notório o propósito de prequestionamento dos embargos de declaração.
Incidência da Súmula 98/STJ.
6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte.
RECURSO ESPECIAL No 1.089.998 - RJ (2008/0205608-2)EMENTA TRIBUTÁRIO.
COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA
N. 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
1. Cuida-se de recurso especial interposto pelo contribuinte, questionando o
poder regulamentar da Secretaria da Receita Federal, na edição da Instrução
Normativa n. 468/04, que regulamentou o art. 10 da Lei n. 10.833/03.
2. O art. 10, inciso XI, da Lei n. 10.833/03 determina que os contratos de
prestação de serviço firmados a preço determinado antes de 31.10.2003, e com
prazo superior a 1 (um) ano, permanecem sujeitos ao regime tributário da
cumulatividade para a incidência da COFINS. (Grifo meu.)
3. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa n. 468/04, ao
definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter
predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira
alteração de preços " e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento
das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%).
4. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por
meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de
violação do princípio da legalidade tributária.
5. No mesmo sentido do voto que eu proferi, o Ministério Público Federal
entendeu que houve ilegalidade na regulamentação da lei pela Secretaria da
Receita Federal, pois "a simples aplicação da cláusula de reajuste prevista em
contrato firmado anteriormente a 31.10.2003 não configura, por si só, causa de
indeterminação de preço, uma vez que não muda a natureza do valor inicialmente
fixado, mas tão somente repõe, com fim na preservação do equilíbrio econômico-
financeiro entre as partes, a desvalorização da moeda frente à inflação ." (Fls. 335,
grifo meu.)
Mantenho o voto apresentado, no sentido de dar provimento ao recurso especial.
De fato, a IN SRF no 468/2004 extrapolou a legislação vigente ao estipular que o
reajuste implicaria em descaracterização do preço predeterminado. Entretanto, o
advento do art. 109 da Lei no 11.196/2005 alterou a configuração legislativa sobre
a matéria.
O art. 109 mencionou expressamente que "o reajuste de preços em função do
custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no
9.069/95, não será considerado para fins da descaracterização do preço
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predeterminado". Se a intenção da modificação era permitir que o reajuste não
descaracterizasse o preço predeterminado, não foi o que restou publicado.
O art. 109 faz referência à Lei 9.069/95, conversão das MPs que criaram o Plano
Real, na qual estipulava que a correção monetária, em virtude de estipulação legal
ou em negócio jurídico, deveria dar-se pelo Índice de Preços ao Consumidor, Série
r - IPC-r, de acordo com o art. 27 da Lei no 9.069/95, mas ressalvadas as hipóteses
de seu parágrafo primeiro:
§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:
I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei no 857, de 11 de
setembro de 1969, e o art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994;
II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega
futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser
reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;
III - às hipóteses tratadas em lei especial.
Foi justamente sobre o inciso II do §1o que o art. 109 fez a ressalva quanto ao
reajuste não descaracterizar o preço predeterminado e não sobre o IPC-r.
Salienta-se que a Lei no 10.192/2001, conversão de MPs que se originaram da MP
no 1.503/95, extinguiu o IPC-r em seu art. 8o:
Art. 8o A partir de 1o de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística - IBGE deixará de calcular e divulgar o IPC-r.
§ 1o Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPC-r,
este será substituído, a partir de 1o de julho de 1995, pelo índice previsto
contratualmente para este fim.
§ 2o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não
haja acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de preços de
abrangência nacional, na forma de regulamentação a ser baixada pelo Poder
Executivo.
A mesma lei, em seu artigo 2o, dispôs que:
Art. 1o As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exeqüíveis no
território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal.
Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de:
I - pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira,
ressalvado o disposto nos arts. 2o e 3o do Decreto-Lei no 857, de 11 de setembro
de 1969, e na parte final do art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994;
II - reajuste ou correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade
monetária de conta de qualquer natureza;
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III - correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou
que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados,
ressalvado o disposto no artigo seguinte.
Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices
de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou
dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um
ano.
§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção
monetária de periodicidade inferior a um ano.
§ 2o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção
monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão
tiver ocorrido.
§ 3o Ressalvado o disposto no § 7o do art. 28 da Lei no 9.069, de 29 de junho de
1995, e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes
que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes
aos de reajuste de periodicidade inferior à anual.
O Decreto no 1.544/95 estipulou que, na hipótese de não existir previsão de
índice para substituir o IPC-r e na falta de acordo entre as partes, deveria ser
utilizada a média aritmética entre o Índice Nacional de Preços ao Consumidor -
INPC - do IBGE e o Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna - IGP-DI - da
Fundação Getúlio Vargas (FGV).
Art. 1o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso
não haja acordo entre as partes, a média de índices de preços de abrangência
nacional a ser utilizada nas obrigações e contratos anteriormente estipulados com
reajustamentos pelo IPC-r, a partir de 1o de julho de 1995, será a média aritmética
simples dos seguintes índices:
I - Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), da Fundação Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE); II - Índice Geral de Preços -
Disponibilidade Interna (IGP-DI), da Fundação Getúlio Vargas (FGV).
Observa-se que a própria legislação, já em 1995, cuidou de diferenciar o reajuste
em função de índices gerais ou setoriais do reajuste em função do custo de
produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos
dos insumos utilizados, inicialmente no art. 27 da Lei 9.069/95 e posteriormente
nos artigos 1o e 2o da Lei no 10.192/2001 (na realidade, a diferença temporal
entre as disposições é de apenas 10 dias).
O art. 109, ao se referir apenas ao reajuste em função do custo de produção ou da
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, acabou inovando a definição de preço predeterminado, estabelecendo
uma distinção até então inexistente. Quisesse apenas referir-se a reajuste em
geral, bastaria tê-lo feito nos termos do art. 2o da Lei no 10.192/2001.
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Reforçam este entendimento, as emendas feitas à MP 252/2005, citadas na Nota
Técnica 224/2006 SFF-ANEEL: Emendas n° 224 (Dep. Eduardo Gomes), 225 (Dep.
Eduardo Sciarra), e 353 (Dep. Max Rosenmann):
EMENDA - ART. 44-A. O art. 10, inciso XI,da Lei no 10.833, de 2003, passa a vigorar
com a seguinte redação:
"Art. 10...........................................................................
........................................................................................
XI- as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de
2003, independentemente de a eles serem aplicados reajustamentos previstos
em cláusulas contratuais." JUSTIFICATIVA:
a redação proposta , com adição da locução "independentemente de a eles serem
aplicados reajustamentos previstos em cláusulas contratuais" faz-se necessária,
visto que o Poder Executivo através da Instrução Normativa no 468/2004, da SRF,
mudou a interpretação do conceito de "preço predeterminado" passando a
impedir que os contratos abrigados pela Lei no 10.833/2003, deixem de usufruir o
direito de permanecer sob o regime da cumulatividade. A IN em questão entende
que o simples reajuste de preço por índices oficiais já caracteriza uma mudança da
base do preço e desta forma afasta a eficácia do dispositivo legal. No fundo o que
a IN faz é, na prática, equiparar o conceito de preço predeterminado " ao conceito
de preço fixo, uma vez que praticamente não existe contrato com prazo superior
a um ano sem previsão de reajustamento.
Tivesse sido assim publicado o artigo 109, a interpretação forçosamente
retornaria ao texto da IN SRF no 21/79, mas não foi o ocorrido.
Todavia, a redação da IN SRF 658/2006 modificou, sutilmente, a redação do art.
109, ao dispor no §3o do art. 3o:
§ 3 o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual
não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, nos termos do inciso II do § 1 o do art. 27 da Lei n o 9.069, de 29 de
junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado.
A redação da lei que era "reajuste de preços em função do" foi regulamentada
como "reajuste de preços em percentual não superior". Esta redação não exclui, a
priori, a utilização de qualquer índice, desde que ele não ultrapasse o acréscimo
dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada
dos custos dos insumos utilizados.
Assim, se a fórmula de reajuste utilizada não ultrapassar aqueles limites, deve tal
fórmula de reajuste não descaracterizar o preço predeterminado. Ressalta-se que
o art. 109 está em consonância com o fundamento econômico para o reajuste que
é a variação dos custos, como dispõe o inciso XI do art. 40 da Lei no 8.666/93 e o
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inciso XVIII do art. 3o da Lei no 9.427/96, que instituiu a Agência Nacional de
Energia Elétrica - ANEEL:
Lei no 8.666/93:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o
nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de
execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local,
dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início
da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
[...]
XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de
produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data
prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se
referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei no
8.883, de 1994)Lei no 9.427/96:
Art. 3o Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art.
29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras
incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1o,
compete à ANEEL: (Redação dada pela Lei no 10.848, de 2004) (Vide Decreto no
6.802, de 2009).
[...]
XVIII - definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição, sendo
que as de transmissão devem ser baseadas nas seguintes diretrizes: (Incluído pela
Lei no 10.848, de 2004)
a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para cobertura dos custos dos
sistemas de transmissão; e (Incluído pela Lei no 10.848, de 2004)a) assegurar
arrecadação de recursos suficientes para a cobertura dos custos dos sistemas de
transmissão, inclusive das interligações internacionais conectadas à rede básica;
(Redação dada pela Lei no 12.111, de 2009)
b) utilizar sinal locacional visando a assegurar maiores encargos para os agentes
que mais onerem o sistema de transmissão; (Incluído pela Lei no 10.848, de 2004)
Depreende-se da legislação e jurisprudência citadas que a previsão de cláusula de
reajuste, a priori, não desqualifica o contrato como de preço predeterminado, desde que o índice
utilizado não ultrapasse o acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Se a fórmula de reajuste utilizada não
ultrapassar esses limites, deve tal fórmula de reajuste não descaracterizar o preço
predeterminado do contrato, e, por consequência, as receitas auferidas nesse contrato devem
permanecer tributadas no regime cumulativo para as contribuições ao PIS e à COFINS, como
facultou o §3o do art. 3o, da IN SRF 658/2006 e art. 109, da Lei no 11.196/2005.
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Assim, após se buscar na legislação e jurisprudência, anteriormente reproduzidas,
as condições essenciais para a definição de preço predeterminado, passa-se a analisar o caso
concreto a fim de verificar se as receitas auferidas, decorrentes dos contratos de fornecimento de
energia, subsomem-se às condições estabelecidas em lei para permanecer no regime cumulativo
de apuração das contribuições ao PIS e à COFINS.
Segundo consta nos autos, a autoridade tributária constatou que a empresa possuía
receita de prestação de serviços de transmissão de energia elétrica contabilizadas nas contas
contábeis de resultado, que não foram consideradas como receita incidente da Não
Cumulatividade para o PIS e a COFINS. Tais receitas foram decorrentes dos contratos de compra e
venda de energia celebrados entre a empresa e cinco contratantes.
O objeto dos contratos é a venda de energia elétrica por longo prazo, contado a
partir da assinatura de cada contrato.
Em todos os contratos citados nos autos, consta na cláusula que trata da Receita de
venda da energia elétrica previsão de utilização do IGPM (Índice Geral de Preços de Mercado) da
Fundação Getúlio Vargas.
Desta feita, após analisar a legislação vigente que regula a matéria, entendo é
preciso apurar se o índice de reajuste escolhido (IGPM) ultrapassa ou não o acréscimo dos custos
de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados.
Compulsando os autos, percebi a existência de um laudo técnico elaborado por
empresa de auditoria que demonstra a variação de custos da energia vendida da empresa em
comparação com a variação do índice do IGPM.
Assim, em decorrência da análise da legislação citada, dos contratos e do laudo
anteriormente citado, bem como em consonância com a definição de preço predeterminado
exposto na presente Resolução, entendo ser necessário que a autoridade tributária verifique se a
utilização do IGPM nos contratos teve variação superior, igual ou inferior a dos custos da energia
vendida. Para tanto, o laudo técnico constante nos autos deverá ser utilizado como base para a
verificação solicitada, nos termos adiante indicados.
No acórdão recorrido também se negou provimento ao recurso com relação ao
tema da REGULARIDADE DAS RETIFICAÇÕES DE IRPJ E CSLL por insuficiência probatória na
comprovação do crédito.
Ocorre que, em sede de recurso voluntário, a recorrente trouxe aos autos planilhas
constando dados da sua escrituração contábil e fiscal visando comprovar o crédito pleiteado.
Como se sabe, as turmas do CARF adotam o formalismo moderado nos
julgamentos, visando alcançar a verdade matéria, ao admitir a relativização da preclusão
consumativa probatória, o que permite a análise dos documentos juntados supervenientemente
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pela parte, desde que possuam vinculação com a matéria controvertida anteriormente ao
julgamento colegiado.
Assim, em homenagem ao princípio da verdade material, entendo que o processo
deve ser baixado em diligência para que a autoridade fiscal analise o potencial da documentação
juntada aos autos (e-fls.3.016) para comprovar o direito creditório pleiteado pelo contribuinte.
Diante do exposto, voto no sentido de converter o presente julgamento em
diligência para que a autoridade tributária realize os seguintes procedimentos:
1. informar se a metodologia adotada pela empresa de auditoria responsável pelo
laudo é adequada para refletir a variação de custos da empresa;
2. informar se existem pontos de discordância quanto a elaboração do referido
laudo, devendo explicar, por ventura existentes, os pontos de divergência, bem como apresentar
os cálculos que julgue corretos;
3. informar o motivo pelo qual a recorrente utilizou como período inicial 04/2006 e
não relativo ao período correspondente ao reajuste ocorrido imediatamente anterior a
31/10/2003 e os ocorridos até a competência que foi objeto do pedido de crédito;
4. facultar a recorrente se posicionar sobre os pontos de divergência, caso existam,
permitindo que a empresa proceda as devidas correções no laudo, caso deseje e concorde com as
conclusões da Auditoria;
5. informar, demonstrando em tabela comparativa, se a variação do índice de
reajuste (IGPM) utilizado pela empresa em seus contratos de prestação de serviço de transmissão
foi superior, igual ou inferior a variação dos custos da prestação de serviço, relativo ao período
correspondente ao reajuste ocorrido imediatamente anterior a 31/10/2003 e os ocorridos até a
competência que foi objeto de pedido de crédito;
6. analisar a documentação juntada aos autos referente aos dados de livros fiscais e
contábeis, e-fls.3016, quanto ao seu potencial para comprovação do direito creditório pleiteado
pela recorrente, referente ao tópico “REGULARIDADE DAS RETIFICAÇÕES DE IRPJ E CSLL”;
7. efetuar quaisquer outras verificações que julgar necessárias para esclarecer as
questões postas;
8. após conclusão, elaborar relatório fiscal facultando à recorrente o prazo de trinta
dias para se pronunciar sobre as conclusões obtidas, nos termos do parágrafo único do artigo 35
do Decreto no 7.574, de 2011.
Por fim, o processo deverá ser restituído aos meus cuidados para sua inclusão em
pauta de julgamento.
É como voto.

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Assinado Digitalmente
Pedro Sousa Bispo
Conselheiro Fazendário

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