Tribunal: CARF
Processo: 10469.722422/2015-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EDMILSON BORGES GOMES
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção / Primeira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-09-10
Data de publicação: 2024-10-18

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. PESSOAS JURÍDICAS INTERDEPENDENTES. AFASTAMENTO DE UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
Sucessão de operações societárias que levaram ao aproveitamento do ágio, indicativas que tais operações foram realizadas a valor de mercado, com independência das partes. Operações realizadas entre empresas operacionais, afastamento da alegação de empresa veículo.

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2011, 2012
BASE DE CÁLCULO DA CSLL. MODIFICAÇÕES DA NORMA JURÍDICA TRIBUTÁRIA RETIRAM EFICÁCIA DA DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO FAVORÁVEL À CONTRIBUINTE.
Modificações posteriores introduzidas por diversas leis na legislação que instituiu a CSLL retiram a eficácia da decisão com trânsito em julgado anteriormente favorável a contribuinte haja visto que constitui o crédito tributário com base em norma de incidência distinta que não deve ser confundida com lei que a veicula.
INAPLICABILIDADE DA MULTA DE OFÍCIO. AÇÕES JUDICIAIS. AFASTAMENTO DA MULTA. TEMA 881. REPERCUSSÃO GERAL.
Observância do posicionamento do STF no Tema 881, com repercussão geral, provimento parcial aos embargos de declaração (ED - quartos) para afastar exclusivamente as multas tributárias de qualquer natureza impostas aos contribuintes que tiveram decisão favorável transitada em julgado em ações judiciais propostas para questionar a exigibilidade da CSLL e cujo fato gerador tenha ocorrido até a data da publicação da ata do julgamento de mérito (13.02.2023).
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. PESSOAS JURÍDICAS INTERDEPENDENTES. NÃO UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão, haja visto que não há arguições especificas e elementos de prova distintos.
MULTA ISOLADA IRPJ POR RECOLHIMENTO A MENOR DAS ESTIMATIVAS MENSAIS. SÚMULA CARF no 178.
A inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário não impede a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa na forma autorizada no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10469.722422/2015-81
ACÓRDÃO
1101-001.380 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
10 de setembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
ALESAT COMBUSTÍVEIS S.A
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. PESSOAS JURÍDICAS INTERDEPENDENTES.
AFASTAMENTO DE UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
Sucessão de operações societárias que levaram ao aproveitamento do ágio,
indicativas que tais operações foram realizadas a valor de mercado, com
independência das partes. Operações realizadas entre empresas
operacionais, afastamento da alegação de empresa veículo.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2011, 2012
BASE DE CÁLCULO DA CSLL. MODIFICAÇÕES DA NORMA JURÍDICA
TRIBUTÁRIA RETIRAM EFICÁCIA DA DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO
FAVORÁVEL À CONTRIBUINTE.
Modificações posteriores introduzidas por diversas leis na legislação que
instituiu a CSLL retiram a eficácia da decisão com trânsito em julgado
anteriormente favorável a contribuinte haja visto que constitui o crédito
tributário com base em norma de incidência distinta que não deve ser
confundida com lei que a veicula.
INAPLICABILIDADE DA MULTA DE OFÍCIO. AÇÕES JUDICIAIS. AFASTAMENTO
DA MULTA. TEMA 881. REPERCUSSÃO GERAL.
Observância do posicionamento do STF no Tema 881, com repercussão
geral, provimento parcial aos embargos de declaração (ED - quartos) para
afastar exclusivamente as multas tributárias de qualquer natureza
impostas aos contribuintes que tiveram decisão favorável transitada em
julgado em ações judiciais propostas para questionar a exigibilidade da
Fl. 3169
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DOCUMENTO VALIDADO
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CSLL e cujo fato gerador tenha ocorrido até a data da publicação da ata do
julgamento de mérito (13.02.2023).
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. PESSOAS JURÍDICAS INTERDEPENDENTES. NÃO
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o
lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão, haja
visto que não há arguições especificas e elementos de prova distintos.
MULTA ISOLADA IRPJ POR RECOLHIMENTO A MENOR DAS ESTIMATIVAS
MENSAIS. SÚMULA CARF no 178.
A inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário não impede a
aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa na
forma autorizada no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado:
i)
por unanimidade de votos, em relação à CSLL, afastar a nulidade quanto à
questão da base de cálculo e dar provimento ao recurso voluntário, nos
termos do voto do Relator, para que a Receita Federal, na fase de execução
do acórdão, observe o posicionamento do STF no Tema 881, com
repercussão geral, que deu parcial provimento aos embargos de declaração
(ED - quartos) para afastar exclusivamente as multas tributárias de qualquer
natureza impostas aos contribuintes que tiveram decisão favorável
transitada em julgado em ações judiciais propostas para questionar a
exigibilidade da CSLL e cujo fato gerador tenha ocorrido até a data da
publicação da ata do julgamento de mérito (13.02.2023);
ii)
por maioria de votos, em dar provimento ao recurso voluntário para afastar
a glosa de ágio, nos termos do voto do vencedor; vencidos os Conselheiros
Edmilson Borges Gomes (Relator) e Itamar Artur Magalhães Alves Ruga que
negavam provimento em relação à matéria por entenderem que as
operações não são oponíveis perante o Fisco e que não deve ser aceita a
apresentação de laudo de forma extemporânea, nos termos do voto
vencido;
iii)
por voto de qualidade, em manter a multa isolada de CSLL, vencidos os
conselheiros Jeferson Teodorovicz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e
Fl. 3170
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Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Designado para redigir o voto
vencedor, o Conselheiro Jeferson Teodorovicz.
Sala de Sessões, em 10 de setembro de 2024.

assinado digitalmente
Conselheiro Edmilson Borges Gomes - Relator

assinado digitalmente
Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior – Presidente

assinado digitalmente
Conselheiro Jeferson Teodorovicz – Redator designado

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiro Rita Eliza Reis da Costa
Bacchieri (suplente convocada), Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira (suplente convocado),
Edmilson Borges Gomes (Relator),Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Jeferson Teodorovicz,
Efigênio de Freitas Júnior (Presidente).Declarou-se impedido o Conselheiro Diljesse de Moura
Pessoa de Vasconcelos Filho, substituído pela Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.

RELATÓRIO
1. ALE COMBUSTÍVEIS S.A. já qualificada nos autos, interpôs recurso voluntário contra decisão da
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Curitiba (PR), que julgou improcedente a
impugnação da Recorrente (Acórdão no 06-66.725-1a Turma DRJ/CTA, sessão de 13/06/2019 –
Revisão do Acórdão no 06-54.344 - 1a Turma da DRJ/CTA, sessão de 04/04/2016).
2. Trata o presente processo de lançamento fiscal efetuado em face da pessoa jurídica, por meio
dos quais foram formalizadas exigências a título de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica
(IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) relativos a fatos geradores ocorridos nos
anos-calendário de 2010, 2011, 2012, no montante consolidado de R$ 67.926.495,20, incluídos
principal, juros de mora, multa de ofício de 75% e multa isolada de 50%.
3. Consta dos autos de infração as seguintes descrições dos fatos:

IRPJ:
ADIÇÕES NÃO COMPUTADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL
Fl. 3171
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FALTA DE ADIÇÃO DE DESPESA INDEDUTÍVEL NA APURAÇÃO DO IRPJ
Valor relativo à despesa com amortização de ágio, indedutível, não adicionado ao Lucro Líquido do
período, para a determinação do Lucro Real, conforme Relatório de Auditoria Fiscal, anexo a este
Auto de Infração e dele parte integrante, como se aqui transcrito fosse.
Enquadramento Legal:
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2010 e 31/12/2012:
art. 3o da Lei no 9.249/95, arts. 247 e 249 do RIR/99.
[...]
SALDO INSUFICIENTE
COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE PREJUÍZO OPERACIONAL COM RESULTADO DA ATIVIDADE GERAL
Na apuração do lucro real, o sujeito passivo compensou prejuízo fiscal em montante superior ao
saldo desse prejuízo, conforme narrado no Relatório de Auditoria Fiscal, anexo a este auto de
infração e dele parte integrante, como se aqui transcrito fosse.
Enquadramento Legal:
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2011 e 31/12/2012:
art. 3o da Lei no 9.249/95, arts. 247 e 249 do RIR/99.
Arts. 247 e 250, inciso III, 251, 509 e 510 do RIR/99.
[...]
MULTA OU JUROS ISOLADOS
INFRAÇÃO: FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA
Falta de pagamento das estimativas mensais do Imposto de Renda, conforme narrado no Relatório
de Auditoria Fiscal em anexo, parte integrante deste auto de infração, como se aqui transcrito fosse.
Enquadramento Legal:
Fatos geradores ocorridos entre 31/01/2010 e 30/11/2012:
Arts. 222 e 843 do RIR/99; art. 44, inciso II, alínea b, da Lei no 9.430/96, com a redação dada pelo art.
14 da Lei no 11.488/07
[...]
CSLL:
RESULTADOS INFRAÇÃO: RESULTADOS NÃO DECLARADOS
FALTA DE DECLARAÇÃO E DE PAGAMENTO DA CSLL
O contribuinte não apurou, não declarou e não pagou a CSLL devida, conforme narrado no Relatório
de Auditoria Fiscal em anexo, parte integrante deste auto de infração, como se aqui transcrito fosse.
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2011 e 31/12/2012:
Art. 2o da Lei no 7.689/88 com as alterações introduzidas pelo art. 2o da Lei no 8.034/90 Art. 57 da
Lei no 8.981/95, com as alterações do art. 1o da Lei no 9.065/95 Art. 2o da Lei no 9.249/95 Art. 1o da
Fl. 3172
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PROCESSO 10469.722422/2015-81
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Lei no 9.316/96; art. 28 da Lei no 9.430/96 Art. 3o da Lei no 7.689/88, com redação dada pelo art. 17
da Lei no 11.727/08.
[...]
MULTA OU JUROS ISOLADOS INFRAÇÃO
FALTA DE RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE A BASE ESTIMADA
Falta de pagamento das estimativas mensais da CSLL, conforme narrado no Relatório de Auditoria
Fiscal em anexo, parte integrante deste auto de infração, como se aqui transcrito fosse.
Enquadramento Legal
Fatos geradores ocorridos entre 31/05/2011 e 30/11/2012:
Art. 44, inciso II, alínea b, da Lei no 9.430/96, com a redação dada pelo art. 14 da Lei no
11.488/072007.
[...]
4. Como se depreende do Relatório de Auditoria Fiscal-RAF (e-fls. 32 a 56), devidamente
autorizado por MPF, a fiscalização constatou supostas infrações cometidas pela Recorrente, em
especial no que tange à falta de adição glosa de despesas não dedutíveis de amortização de ágio.
5. O Relatório de Auditoria Fiscal-RAF, apresenta os seguintes esclarecimentos sobre as infrações
apuradas:

[...]
ADIÇÕES NÃO COMPUTADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL
FALTA DE ADIÇÃO DE DESPESA INDEDUTÍVEL NA APURAÇÃO DO IRPJ/CSLL
TRIBUTAÇÃO DO IRPJ: ANOS CALENDÁRIOS 2010 A 2012
TRIBUTAÇÃO DA CSLL: ANOS CALENDÁRIOS 2011 A 2012.
6. Dos principais fatos identificados no Relatório de Auditoria Fiscal-RAF (e-fls 32 a 56 do processo
fiscal):
19. As análises efetuadas nas escriturações contábil e fiscal do contribuinte
resultaram na constatação das seguintes infrações tributárias relativas ao IRPJ:
a) Falta de adição de despesa indedutível de amortização de ágio;
b) Falta de recolhimento de estimativas mensais do IRPJ;
c) Compensação indevida de prejuízo fiscal;
[...]
20. O contribuinte registrou na conta de despesa 510602 – Amortizações, em
contrapartida à conta 13040204 - Ágio por Rentabilidade Futura- Cia Sat., valores
relativos a amortização de ágio decorrente de aquisição de participação
societária na empresa Companhia Sat Participações S/A. (“Cia Sat”)
Fl. 3173
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21. A conta de ativo que registra o ágio da aquisição da participação societária é a
13040104 -Ágio Rentabilidade Futura - Cia Sat. E, como adiante será
demonstrado, a despesa com sua amortização é indedutível para efeito de
apuração do IRPJ e da CSLL.
22. Verifica-se a existência, na contabilidade do contribuinte (Alesat), na conta
13040204 – Ágio por Rentabilidade Futura-Cia Sat, que registra a amortização
acumulada do ágio decorrente de aquisição de participação societária na Cia Sat,
os seguintes valores:

13040204 - Ágio por Rentabilidade Futura- Cia Sat
Mês
Ano 2010 (R$)
Ano 2011 (R$)
Ano 2012 (R$)
Janeiro
1.959.937,07
1.959.937,07
1.959.937,07
Fevereiro
1.959.937,07
1.959.937,08
1.959.937,07
Março
1.959.937,07
1.959.937,07
1.959.937,07
Abril
1.959.937,07
1.959.937,07
1.959.937,08
Maio
1.959.937,08
1.959.937,07
1.959.937,07
Junho
1.959.937,07
1.959.937,07
1.959.937,07
Julho
1.959.937,07
1.959.937,08
1.959.937,07
Agosto
1.959.937,07
1.959.937,07
1.959.937,08
Setembro
1.959.937,08
1.959.937,07
1.959.937,07
Outubro
1.959.937,07
1.959.937,07
1.959.937,07
Novembro
1.959.937,07
1.959.937,08
1.959.937,07
Dezembro
1.959.937,07
1.959.937,07
1.959.937,08
Total do ano
23.519.244,86
23.519.244,87
23.519.244,87

23. Esses valores se referem a amortização do ágio registrado na conta 13040104
- Ágio Rentabilidade Futura - Cia Sat, amortizado pela Alesat em 120 meses, na
proporção de R$ 1.959.937,07 ao mês.
Fl. 3174
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26. Acontece que, as despesas com amortização de ágio, salvo exceções de
situação especial previstas em lei, não são dedutíveis na apuração do IRPJ,
devendo, portanto, serem adicionadas ao lucro líquido para apuração do Lucro
Real; o que não foi feito pela Fiscalizada.
27. Em 30/03/2006 empresas ligadas à Satélite Distribuidora de Petróleo S.A, CNPJ
70.052.352/0001-76 e à Ale Combustíveis S.A, CNPJ 23.314.594/0001-00,
efetuaram acordo, denominado “Acordo de Associação”, visando a exploração
compartilhada de atividades empresariais relativas a combustíveis, na proporção
de 50% para cada uma dessas duas empresas.
28. Esclarecemos que a Ale Combustíveis S.A, de CNPJ 23.314.594/0001-00, é a
empresa objeto desta Fiscalização, cuja razão social atual é Alesat Combustíveis
S.A.
29. O “Acordo de Associação” foi realizado pelas seguintes partes e intervenientes:
a) De um lado, empresas ligadas à interveniente Satélite Distribuidora de Petróleo
S.A, CNPJ 70.052.352/0001-76, aqui denominada “Satélite” ou “Sat”;
a.1) TAS Participações S.A, CNPJ 07.901.744/0001-26, aqui denominada TAS
Participações ou Veículo SAT;
a.2) SAT Holding S.A, CNPJ 05.969.901/0001-00, e DBVA SAT Holdings
Administração e Participações Ltda. Aqui denominada a primeira de SAT Holding
e a segunda de DBVA SAT, e em conjunto de “Acionistas SAT”;
b) Do outro lado, empresas ligadas à interveniente Ale Combustíveis S.A, CNPJ
23.314.594/0001-00, aqui denominada de “Ale” ou “Alesat”:
b.1) Ale Participações Societárias Ltda., CNPJ 07.816.657/0001-70, aqui
denominada de “Veículo Ale” ou Ale Participações;
b.2) ISA participações S.A, CNPJ 01.513.782/0001-25, Samor Administração e
Participações S.A, Garan participações Ltda, CNPJ 01.524.562/0001-05, Metminas
Participações
e
Empreendimentos
Ltda,
CNPJ
01.513.698/0001-01,
JM
Participações S.A, CNPJ 01.530.077/0001-36, e Vivan Moraes e Filho Participações
Ltda, aqui denominadas em conjunto de “Acionistas Ale”.
30. Nos “Considerando” do “Acordo de Associação”, entre as empresas Satélite
Distribuidora de Petróleo S.A (Sat) e Ale Combustíveis S.A (Ale), ficou estabelecido
que:
a) Itens (i) e (ii) - Os ramos de atuação de ambas as empresas são assemelhados;
b) Item (iii) - Com exceção de 07 ações detidas por membros do Conselho de
Administração, os “Acionistas Sat” são titulares de 100% das ações
representativas do Capital Social da Satélite (Sat); c) Item (iv) - Os “Acionistas
Sat” são titulares de 100% das ações representativas do Capital Social da TAS
Participações S/A (veículo SAT); d) Item (v) - Os “Acionistas Ale” são titulares de
100% das ações representativas do Capital Social da Ale Participações Societárias
Ltda. (Veículo Ale); e) Item (vi) - Com exceção de 46.370 ações detidas por
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membros do Conselho de Administração, a “Ale Participações Societárias Ltda.
(Veículo Ale) é titular de 100% das ações representativas do Capital Social da Ale
Combustíveis (Ale).
31. Para tanto, nesse “Acordo de Associação”, ficou estabelecido:
a) Item (2.1) - Que devido à diferença entre os valores econômicos intrínsecos
atribuídos à Ale Combustíveis (R$ 278.573.000,00) e à Satélite (R$
203.973.000,00), para que cada veículo possa deter 50% do capital da Ale
Combustíveis (Ale) - da qual a Satélite será subsidiária integral após as operações -
é necessário equalizar os valores econômicos através da reestruturação das duas
empresas; b) Item (3.2) - Que a Ale Combustíveis (Ale) deverá ser uma subsidiária
integral do Ale Participações Societárias Ltda (Veículo Ale); c) Item (3.3) - Que
“Acionistas Sat” farão subscrição de capital da “Companhia Sat Participações”
(Cia Sat) no valor da equalização dos valores econômicos; 23 d) Item (6.1) - Que a
“Cia Sat” deverá ser titular do total das ações da Satélite (Sat). e) Item (6.1) – Que
a totalidade do capital da “Cia Sat” deverá ser detida pelo “Veiculo Sat”, que por
sua vez terá a totalidade do seu capital detida pela SAT Holding e Pela DBVA SAT,
na proporção de 64% e 36%, respectivamente; f) Item (6.3) – Que “Cia Sat”
incorporará a totalidade das ações de emissão da Ale; g) Item (7.1) – Que a “Cia
Sat” na sequência será incorporada pela Ale; h) Item (7.3) – Que a Ale incorpore
sua subsidiária integral, a Satélite.
34. Para esta Fiscalização, tomamos como início, a data de 23/03/2006, quando
houve a constituição da Companhia Sat Participações (Cia Sat) pelas empresas Sat
Holding e TAS Participações, as quais subscreveram a totalidade do Capital Social
da nova empresa no valor de R$ 1.000,00; cujo objeto era de “participação no
capital social de outras sociedades”.
35. Em 30/03/2006 foi firmado o “Acordo de Associação”, no qual a Satélite e Ale
Combustíveis (Ale) figuram como intervenientes, para explorarem econômica e
empresarialmente suas atividades de forma compartilhada (Como acima já
relatado, verificamos que esse acordo tem como objetivo a incorporação da
Satélite pela Ale Combustíveis (Ale).
36. Em 01/06/2006, a “Cia Sat” aumentou, em R$ 20.581.760,00, seu Capital
Social, que era de R$ 1.000,00. O aumento foi subscrito e integralizado pela
empresa “Sat Holding” mediante conferência à “Cia Sat” de créditos de
titularidade da subscritora.
37. Na data de 08/06/2006 (às 09h00), a “Cia Sat” aumentou seu Capital Social
em R$ 7.075.131,00 com integralização feita pelas empresas “Sat Holding” e
“DBVA” em que ambas conferem a “Cia Sat” ações da Satélite - de que eram
titulares.
38. Nesse mesmo dia (08/06/2006), às 09h30, a “Cia Sat” aumentou seu capital
em R$ 11.798.900,00, sendo a sua integralização feita pela DBVA mediante a
compensação de créditos detidos pela subscritora contra a Companhia.
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39. Em 09/06/2006 a “Cia Sat” realizou outro aumento de capital, dessa vez no
montante de R$ 15.752.326,00 com integralização feita pela empresa “TAS
Participações”, que confere a “Cia Sat” ações da Satélite de que era titular.
40. Em resumo, todas essas reorganizações foram feitas para tornar a “Cia Sat”
titular de todas as ações da Satélite (tal como acertado no “Acordo de Associação”
acima já mencionado).
41. Em 03/07/2006, a Cia Sat (Companhia Sat Participações, CNPJ
07.933.395/0001-24), em operação de incorporação de ações com a “Veiculo Ale”
(Ale Participações Ltda., CNPJ 07.816.657/0001-70), tornou-se titular de todas as
ações da empresa Ale (Ale Combustíveis S/A - CNPJ 23.314.594/0001-00),
passando essa última empresa de subsidiária integral da segunda (Veículo Ale)
para subsidiária integral da primeira (Cia Sat).
42. Como se vê, da leitura do Protocolo de Justificação de Incorporação de Ações,
o conjunto de operações realizadas pelas empresas resulta na fusão das
atividades de distribuição de combustíveis – conforme foi estabelecido no “Acordo
de Associação”; e não a aquisição de uma pela outra.
44. O valor patrimonial da Ale Combustíveis S/A (Ale) era de R$ 6.080.551,34, no
entanto, para avaliar seu preço de mercado, seria necessária a contratação de
empresa especializada.
45. Conforme consta na Ata da AGE da “Cia Sat” (Companhia Sat Participações
S/A), de 03/07/2006 (em seu item 6 – Deliberações), a empresa “AVALIAR
AVALIAÇÕES E ASSESSORIA LTDA” foi nomeada como responsável pela elaboração
dos laudos das duas empresas (Cia Sat e Ale). De acordo com a referida ata, os
laudos foram elaborados e arquivados na sede da Cia Sat (Companhia Sat
Participações S.A.).
46. Em fiscalização anterior, determinada pelo MPF no 0400100-2102.0004-9, que
resultou em lavratura de auto de infração formalizado por meio do processo
administrativo no 10469.723360/2013-62, foi apresentado Laudo de Avaliação da
Ale (Ale Combustíveis S/A), que foi avaliada em R$ 313.597.000,00. Esse valor,
descontados os dividendos de 2006 e as cisões ocorridas, resultou num montante
de R$ 241.273.000,00.
47. Naquela oportunidade, a Fiscalizada informou não existir laudo de avaliação
da “Cia Sat” de que trata a Ata da AGE da Cia Sat de 03/07/2006.
48. No entanto, mesmo não existindo laudo valorando as ações emitidas pela Cia
Sat, como afirmou a Fiscalizada, quando do “lançamento dessas ações”, foi
constituída uma Reserva de Capital – Ágio em Ações, no valor de R$
186.063.883,00 da seguinte forma.
52. Ou seja, não existe um laudo a amparar a entrega pela Ale Participações das
ações da Ale Combustíveis, avaliadas por 241.273.000,00, em troca de ações da
Cia Sat no valor de R$ 55.209.117,00.
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53. Mas, a sucessão dos fatos transcorreu com Cia Sat aumentando seu Capital
Social, o qual era de R$ 55.209.117,00, em igual montante, passando esse a
totalizar R$ 110.418.234,00, com subscrição pela Ale Participações Societárias,
com integralização mediante entrega das ações da Ale Combustíveis (Ale), da qual
era titular.
54. Com isso, a Cia Sat passou a ter em seu Ativo Permanente um investimento em
“Ale Combustíveis” de R$ 6.080.551,34 e um “Ágio em Ale Combustíveis” de R$
235.192.448,66, assim como um aumento na sua conta de Capital Social de R$
55.209.117,00 e na conta de Reserva de Capital-Ágio na Emissão de Ações de R$
186.063.883,00.
62. A legislação fiscal veda os efeitos da amortização desse ágio ou deságio,
exigindo o seu controle em livro fiscal para permitir o seu cômputo, de ganho ou
perda, quando da alienação ou liquidação do investimento.
63. Desse modo, no plano tributário, enquanto não houver a alienação ou
liquidação do investimento adquirido, todo ágio ou deságio contabilmente
amortizado deve ter anulado seus efeitos perante o IRPJ, adicionando-se o ágio ou
excluindo-se o deságio, e mantendo o controle desses valores em livros fiscais
próprios para o seu aproveitamento quando da alienação/liquidação do
investimento.
67. Consta para a empresa Ale (Ale Combustíveis S.A - futura Alesat) o laudo
avaliando-a em R$ 241.273.000,00, mas o valor integralizado pela Ale
Participações no aumento do Capital Social da Cia Sat foi de R$ 55.209.117,00.
68. Dessa maneira, não tem a AGE de 03/07/2006 da Cia Sat base para atribuir o
valor de R$ 241.273.000,00 às ações emitidas para aumento do seu capital no
valor de R$ 55.209.117,00.
69. Nesse ponto identificamos equívoco nos lançamentos contábeis efetuados pela
Cia Sat por ocasião da operação de incorporações de ações.
70. O capital da Cia Sat foi aumentado em R$ 55.209.117,00, integralizado por
ações da Ale correspondentes ao patrimônio líquido desta empresa no valor de R$
6.080.551,34. O fato contábil que surge da operação é um aumento do patrimônio
líquido (capital) e um aumento do ativo imobilizado (investimentos) no valor de R$
55.209.117,00.
71. Considerando que as ações recebidas correspondem ao patrimônio líquido da
Ale Combustíveis no valor de R$ 6.080.551,34, há um ágio no valor de R$
49.128.565,66. Não há fato contábil que justifique o registro de ágio no valor de
R$ 235.192.448,66. Eis que, as ações da Ale foram avaliadas ao valor de mercado
por R$ 241.273.000,00, entretanto, essas ações foram entregues à Cia Sat em
troca de ações dessa última pelo valor de R$ 55.209.117,00 e não de R$
241.273.000,00.
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72. Para uma amortização em 120 meses, o ágio de R$ 49.128.565,66 resulta num
valor de R$ 409.404,71 por mês, ou seja, R$ 4.912.856,57 por ano; diferente dos
R$ 1.959.937,07 por mês e de R$ 23.519.244,87 por ano, como está registrado
pelo contribuinte.
73. Ademais, temos que observar que, mesmo que as ações da Cia Sat fossem
avaliadas pelos R$ 241.273.000,00 (como quis considerar a empresa), no conjunto
das duas últimas operações realizadas - incorporação das ações da Ale pela Cia
Sat e a posterior incorporação desta empresa por aquela – não há a presença de
participação societária adquirida com ágio, como é exigido pelo art. 386 do
RIR/1999.
76. Assim, o ato jurídico de aquisição exige que haja a transferência de
titularidade do bem objeto do ato. Esse fato não ocorreu no conjunto de
operações procedidas pela fiscalizada. Vejamos porque:
77. Na primeira operação, na incorporação de ações, a ações da Ale antes
pertencentes à Ale Participações passaram a ser de propriedade da Cia Sat.
Juridicamente pode-se dizer que houve uma operação de aquisição, pela qual a
Cia Sat adquiriu a propriedade das ações da Ale, antes de propriedade da Ale
Participações. No entanto, essa transferência de titularidade é apenas aparente.
Por quê?
78. Primeiro, porque a incorporação de ações é uma operação regulada pelo art.
252 da Lei no 6.404/1976, pela qual o antigo proprietário não perde
completamente a titularidade das ações transacionadas. E, nesse caso, a Ale
Participações deixou de ser titular das ações da Ale, sua anterior controlada, mas
passou a ser titular de ações, representativas de 50% do capital da Cia Sat, a nova
titular das ações da Ale; ou seja, não houve a desvinculação jurídica entre a Ale
Participações e a Ale, pois, esta continua controlada ou coligada daquela.
79. Segundo, porque com a incorporação da Cia Sat pela Ale, a situação jurídica
volta ao estado inicial, ou seja, a Ale Participações é proprietária de ações da Ale,
sem modificação de quantidade ou de valores.
80. Desse modo, as ações para as quais houve reconhecimento contábil de ágio
eram de titularidade da Ale Participações e assim continuaram.
81. Em suma: não houve transferência de titularidade dessas ações, portanto, não
se pode dizer que no bojo dessas operações há ações adquiridas com ágio.
82. Conforme se verifica no regramento acima, é claro que o requisito da
dedutibilidade está condicionado ao fato da pessoa jurídica que está absorvendo o
patrimônio de outra, possua, nessa outra, participação societária adquirida com
ágio.
83. No presente caso, não se pode admitir como efetiva a ocorrência de aquisição
de
investimento
com
ágio
na
operação,
pois
não
houve
efetivo
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pagamento/assunção dívida. O ágio ora tratado é meramente escritural, não
havendo qualquer pagamento, distorcendo por completo a figura desse instituto.
84. A Reorganização Societária realizada consistiu numa série de procedimentos
que construiu uma situação contábil de aproveitamento (indevido) do benefício
fiscal de amortização do ágio previsto no art. 386 do RIR/99.
85. Do exposto, concluímos que a Fiscalizada: a) registrou indevidamente ágio em
seu patrimônio no valor de R$ 235.192.448,66, quando deveria ser de R$
49.128.565,66; e b) deixou de adicionar ao lucro líquido, na apuração do lucro
real, as despesas indedutíveis de amortização de ágio lançadas na sua
contabilidade em conta de despesa (código: 510602 - Amortizações), nos anos-
calendário de 2010 a 2012 (...)
Falta de recolhimentos das estimativas mensais do IRPJ
87. Nos anos-calendário de 2010 a 2012, a empresa optou pela forma de
tributação do IRPJ com base no lucro real anual, com pagamento das estimativas
mensais; e, em se considerando as infrações identificadas, apuramos que a
empresa recolheu a menor os valores das estimativas mensais desses exercícios.
89. Do exposto, são lançados de ofício, por meio de auto de infração, os valores
das multas isoladas pela falta dos pagamentos das estimativas mensais do IRPJ,
conforme apurados nos Demonstrativos de Apuração dos anos calendários
específicos,(...).
Compensação indevida de prejuízo fiscal
92. No ano-calendário de 2011, em sua DIPJ, o contribuinte compensou R$
3.526.666,34 a título de prejuízo fiscal de períodos de apuração anteriores. Mas,
considerando as infrações do ano-calendário de 2010, não há nenhum saldo de
prejuízo fiscal a compensar; o que torna totalmente indevida essa compensação
de R$ 3.526.666,34.
93. No ano-calendário de 2012, em sua DIPJ, o contribuinte compensou R$
4.875.720,89 a título de prejuízo fiscal de períodos de apuração anteriores. Essa
compensação também se mostra totalmente indevida.
94. Desse modo, são glosadas, de ofício, as compensações de prejuízo fiscal de
períodos anteriores, efetuadas pela Fiscalizada, nos seguintes valores:
a) R$ 3.526.666,34, no ano-calendário de 2011; b) R$ 4.875.720,89, no ano-
calendário de 2012.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO (CSLL)
96. No preenchimento de suas Declarações de Informações Econômico-Fiscais da
Pessoa Jurídica (DIPJ) dos anos-calendário de 2010 a 2012, o contribuinte não
apurou a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).
97. Em resposta ao nosso Termo de Início de Fiscalização, em 26/08/2014, a
empresa vem justificar a sua não sujeição ao pagamento da CSLL, através da
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apresentação de cópias de peças das seguintes ações judiciais: a) Ação Ordinária
no 89.0001306-8 (0002783-32.1989.4.01.3800), da 7a Vara Federal da Seção
Judiciária de Minas Gerais (MG); b) Recurso Especial no 1.118.893 - MG
(2009/0011135-9) c) Apelação Cível no 2007.01.99.026951-3 (0027655-
83.2007.4.01.9199) do Tribunal Regional Federal da 1a Região, processo
originário no 0000.27.06.092889-5/MG.
107. Ante o acima exposto, seguindo as determinações contidas na 3a providência
do parágrafo 95 do Parecer PGFN/CRJ/No 492/2011, tendo em vista que o
contribuinte não apurou nem declarou os valores devidos da CSLL dos anos-
calendário de 2011 e 2012, serão esses constituídos de ofícios por esta
Fiscalização.
108. Ademais, observamos aqui que as razões da indedutibilidade da despesa com
amortização de ágio, na apuração do lucro real, como detalhadamente explicadas
acima, são igualmente aplicáveis para a apuração da CSLL.
109. Os valores dos créditos tributários da CSLL, ora sendo constituídos de ofício,
estão demonstrados na planilha Apuração da CSLL, onde estão sendo
consideradas (adicionadas) as despesas de amortização do ágio na Cia Sat,
registradas na conta 510602 - Amortizações.
Falta de recolhimentos das estimativas da CSLL
110. Nos anos-calendário de 2011 a 2012, a empresa optou pela forma de
tributação do IRPJ com base no lucro real anual, com pagamento das estimativas
mensais. E, considerando as infrações apuradas por esta Fiscalização referente à
CSLL, resulta que essa também deixou de recolher as estimativas mensais dessa
contribuição.
[...]
7. Em impugnação, o contribuinte alega, em síntese, as seguintes questões:
(i) que os autos de infração lavrados falta o necessário amparo legal que os
justifique, devendo haver o cancelamento da exigência fiscal, o que deve ocorrer pelas preliminares
de decadência e nulidade apontadas ou pelo mérito, ou ainda pelos equívocos de cálculo
cometidos;
(ii) questiona a possibilidade de exigência concomitante da multa de ofício e da
multa isolada por suposto pagamento a menor das estimativas assim não se entenda, o que se
admite apenas para fins de argumentação, deve ser cancelada a multa isolada;
(iii) deve ser excluída a imposição de qualquer penalidade (multa e juros) sobre os
lançamentos decorrentes da ausência de declaração e recolhimento da CSL;
(iv) caso mantida a exigência fiscal, inclusive as multas, deve ser afastada a
incidência dos juros de mora sobre os valores das penalidades, pois a lei somente prescreve a
aplicação do referido encargo sobre as multas isoladas;
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Não bastasse a clareza da norma constante do art. 61 e seus parágrafos, que
distinguem claramente quando são devidos juros, há na lei outra prova de que ela não
determinou que a multa cobrada juntamente com os tributos seja acrescida de juros:
i) da inexigibilidade da CSLL e do cancelamento integral do lançamento respectivo:
i.1) defendeu a impossibilidade de cobrança de qualquer valor a título de CSLL em
desfavor da impugnante, tendo em vista a existência de decisão em recurso repetitivo
conformando a prevalência da coisa julgada individual;
i.2) defendeu a inaplicabilidade da multa de ofício constante no lançamento
referente à CSLL, posto que a contribuinte cumpria decisão judicial quando deixou de declarar e
recolher a CSLL.
ii) direito à dedutibilidade do ágio na apuração do lucro real e da base de cálculo da
CSLL:
ii.1) preliminarmente, afirmou que as mesmas operações societárias e o mesmo ágio
objeto do presente processo já foram analisados pelo CARF, por ocasião do julgamento definitivo
do processo no 10469.723.360/2013-62;
ii.2) no mérito, afirmou que todas as operações praticadas e que deram origem ao
ágio referem-se ao período anterior à Lei no 12.973/2014;
ii.3) no tocante à operação societária de incorporação de ações, considerou que
efetivamente há uma alienação das ações incorporadas feita pelos respectivos titulares e a
aquisição, por estes, de novas ações da companhia incorporadora;
ii.4) no tocante à alegada ausência de "valor de negociação" o valor de negociação
foi estabelecido com base nos laudos de avaliação das sociedades;
ii.5) no tocante à alegação de que o negócio foi realizado entre partes
vinculadas/não independentes, as operações societárias ocorreram por dois grupos econômicos;
ii.6) no tocante à alegação de que não teria havido sacrifício financeiro ou
econômico pela investidora (Cia SAT), essencial para a constituição do ágio, afirmou que tal
entendimento já se encontra superado há tempos pelo CARF;
ii.7) discorda frontalmente da alegação, no sentido de que os acionistas da ALE não
teriam adquirido o fluxo futuro de caixa/lucros de terceiro, mas sim da própria ALE (que foi a
sociedade operacional que remanesceu ao final);
ii.8) insurgi contra o argumento de que "ao se adotar os valores constantes dos
laudos de avaliação, em detrimento da contabilização pelos valores escriturados nos livros
contábeis, os patrimônios das empresas transacionadas são inflados";
ii.9) afirma que não se trata de "ágio interno";
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ii.10) afirma que inexiste exigência legal de recolhimento dos tributos incidentes
sobre o reverso do ágio;
ii.11) questiona a possibilidade de exigência concomitante da multa de ofício e da
multa isolada por suposto pagamento a menor das estimativas
8. A Turma julgadora de primeira instância, por unanimidade, julgou improcedente a impugnação,
conforme ementa abaixo transcrita (Acórdão no 06-54.344-1a Turma da DRJ/CTA, sessão de
04/04/2016:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
NULIDADE.
Além de não se enquadrar nas causas enumeradas no artigo 59 do Decreto no
70.235, de 1972, e de não se tratar de caso de inobservância dos pressupostos
legais para lavratura do auto de infração, é incabível falar em nulidade do
lançamento ausente qualquer transgressão alguma ao devido processo legal.
PERÍODOS ANTERIORES. DECADÊNCIA. EFEITOS TRIBUTÁRIOS COM REPERCUSSÃO
EM EXERCÍCIOS FUTUROS.
Os contribuintes estão sujeitos à fiscalização de fatos ocorridos há mais de cinco
anos, ainda que não seja mais possível efetuar exigência tributária, em face da
decadência, quando houver repercussão de seus efeitos em exercícios futuros
ainda não decaídos; assim, não há como se iniciar a contagem do prazo
decadencial no momento da geração do ágio interno, pois não havia ainda
crédito tributário algum a ser constituído; apenas com o início da amortização do
ágio interno passou a haver redução indevida do resultado tributável, quando,
então, foi iniciada a contagem do prazo decadencial do direito de a Fazenda
Pública efetuar o pertinente lançamento de ofício.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. FUNDAMENTO ECONÔMICO EM EXPECTATIVA
DE RENTABILIDADE FUTURA. EMPRESA VEÍCULO. OPERAÇÕES SOCIETÁRIA
ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA. TRANSAÇÃO ENTRE PARTES ASSOCIADAS EM
JOINT VENTURE. AUSÊNCIA DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA.
É descabida a amortização pela interessada do ágio questionado, com
fundamento em expectativa de rentabilidade futura, apurado pela empresa
veículo sobre o seu próprio patrimônio líquido da interessada, mediante
operações societárias estruturadas em sequência envolvendo partes vinculadas,
pois não é possível reconhecer mais-valia de investimento quando originado de
transação de pessoas jurídicas vinculadas, haja vista a ausência de substância
econômica
e
de
não
resultar
de
um
processo
Original Processo
10469.722422/2015-81 Acórdão n.o 06-54.344 DRJ/CTA Fls. 2 2 imparcial de
valoração, num ambiente de livre mercado e de independência entre as duas
companhias.
Fl. 3183
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ÁGIO INTERNO APURADO SOB JUSTIFICATIVA DE REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA.
OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA. CRIAÇÃO DE
CONDIÇÕES ARTIFICIAIS PARA JUSTIFICAR A APURAÇÃO DO ÁGIO INTERNO PELA
EMPRESA VEÍCULO.
Independentemente das razões e dos propósitos almejados com a reorganização
societária do grupo econômico, é inegável que as operações societárias
estruturadas em sequência, com utilização de empresa veículo, em questão de
meses, criaram condições artificiais para justificar a apuração do ágio
impugnado, com finalidade de gerar ganhos indevidos de natureza tributária; a
liberdade de auto-organização não endossa a prática de atos sem motivação
negocial, pois o ágio amortizável de que trata o art. 7o, III, da Lei no 9.532, de
1997, é aquele em que houve um efetivo dispêndio ou ônus assumido por terceiro
em um processo imparcial de valoração, num ambiente de livre mercado e de
independência entre as partes.
COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE PREJUÍZOS FISCAIS
Dada a correção da glosa do ágio artificial promovida pela Autoridade Fiscal a
quo, resta evidente que os prejuízos fiscais (no total de R$ 3.526.666,34, em 2011,
e de R$ 4.875.720,89, em 2012) foram indevidamente compensados pela
contribuinte.
MODIFICAÇÕES DA NORMA JURÍDICA TRIBUTÁRIA RETIRAM EFICÁCIA DA DECISÃO
TRANSITADA EM JULGADO FAVORÁVEL À CONTRIBUINTE.
Acolhe-se a argumentação da fiscalização de que as modificações posteriores
introduzidas por diversas leis na legislação que instituiu a CSLL retiram a eficácia
da decisão com trânsito em julgado anteriormente favorável a contribuinte haja
vista que constitui o crédito tributário com base em norma de incidência distinta
que não deve ser confundida com lei que a veicula.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL TRIBUTAÇÃO
REFLEXA. PERDAS EM OPERAÇÕES DAY TRADE.
A legitimidade do lançamento relativo ao IRPJ, quanto à glosa de prejuízos de
operações day-trade não se estende, por tributação reflexa, à CSLL, pois não há
previsão legal expressa para sua inclusão na base de cálculo da contribuição.
Impugnação Procedente em Parte.
Crédito Tributário Mantido em Parte.
9.
Cientificada da decisão de primeira instância, o contribuinte interpôs recurso voluntário (e-
fls. 2588-2662) e alega, em síntese, os pontos a seguir:
(i) a nulidade da decisão recorrida, por cerceamento do direito de defesa, em
decorrência de inovação no julgamento, referente à alegação de operação
intragrupo, de utilização de princípios contábeis e da prevalência da substância
Fl. 3184
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econômica sobre a forma jurídica e de que o ágio amortizado não decorreu de
uma expectativa de rentabilidade futura.;
(ii) alegação de decadência do direito de o Fisco contestar a amortização do ágio
após cinco anos de sua formação;
(iii) as fundamentações do Acórdão da DRJ, sustentando que:
(iii.1) o ágio amortizado não se confunde com o valor registrado em conta de
reserva de capital a título de "ágio de subscrição de ações". Após repetir o já
trazido na impugnação, para detalhar o ágio amortizado, afirma que o ágio na
emissão de ações, "diferentemente do ágio na aquisição de investimentos, surge
quando a subscrição de capital compreende montante superior ao valor nominal
ou ao valor destinado à formação do capital social, no caso de ações sem valor
nominal";
(iii.2) a operação não ocorreu entre partes relacionadas, mas se tratou de uma
reorganização societária envolvendo grupos distintos;
(iii.3) o Ofício-Circular CVM no 01/2007 não tem aplicação, posto que o ágio fiscal
não se confunde com o ágio contábil;
(iii.4) o princípio da primazia da substância econômica sobre a forma jurídica
"somente pode produzir efeitos quando o legislador tributário tiver utilizado um
conceito contábil como ponte de intermediação entre o sistema jurídico e a
economia";
(iii.5) não havia na legislação vigente à época dos fatos de que tratam os autos,
vedação à apuração de ágio entre partes relacionadas, o que só veio a ocorrer
após a edição da Medida Provisória no 627, de 2013.
E ainda, repete, então, os argumentos já trazidos na Impugnação, acerca da
amortização do ágio e das demais matérias.
10. O processo foi distribuído, por sorteio, ao Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves,
que se declarou impedido à fl. 2.760, de modo que, mediante novo sorteio, foi redistribuído ao
Relator Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo.
11. Em sessão datada de 22/11/2018, Acórdão no 1302-003.227 – 3a Câmara / 2a Turma
Ordinária deste CARF (e-fls. 2762-2782), em síntese, foi decidido:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE MATÉRIA.
NULIDADE PARCIAL.
É parcialmente nula a decisão de primeira instância que deixa de apreciar ponto
da impugnação relativo a um dos potenciais efeitos da decisão a ser proferida.
Todavia, a nulidade parcial não vicia inteiramente o acórdão, cabendo o retorno
Fl. 3185
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dos autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, para que
profira decisão complementar sobre o capítulo da impugnação não apreciado.
INOVAÇÃO NOS CRITÉRIOS JURÍDICOS DO LANÇAMENTO PELAS AUTORIDADES
JULGADORAS. IMPOSSIBILIDADE.
Às autoridades julgadoras de primeira instância não compete o aprimoramento do
lançamento realizado. A adoção de critérios novos para a manutenção do
lançamento, em conteúdo diverso daquele inicialmente utilizado, importa em
efetiva nulidade da atuação das autoridades julgadoras.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a
preliminar de nulidade da decisão de primeiro grau e, em consequência, dar
provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos de relatório e voto do
relator.
(assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente.
12. Em sua conclusão, o relator do processo, Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo detalha
seu voto (e-fls. 2782):
Por todo o exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para
declarar a nulidade da decisão de primeira instância, determinando, então, o
retorno dos autos à DRJ/Curitiba, para que seja realizado novo julgamento,
atendendo-se aos critérios jurídicos utilizados no lançamento, e analisando todas
as matérias suscitadas na peça impugnatória.
13. Os autos retornou à Turma julgadora de primeira instância, que, por unanimidade de votos,
julgou procedente em parte a impugnação, mantendo em parte o crédito tributário constituído
conforme descrito no voto do relator, conforme ementa abaixo transcrita (Acórdão no 06-66.725-
1a Turma da DRJ/CTA, sessão de 13/06/2019 (Revisão do Acórdão no 06-54.344, de 04/04/2016 (e-
fls. 2871 a 2947):
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
NULIDADE.
Além de não se enquadrar nas causas enumeradas no artigo 59 do Decreto no
70.235, de 1972, e de não se tratar de caso de inobservância dos pressupostos
legais para lavratura do auto de infração, é incabível falar em nulidade do
lançamento ausente qualquer transgressão alguma ao devido processo legal.
PERÍODOS ANTERIORES. DECADÊNCIA. EFEITOS TRIBUTÁRIOS COM REPERCUSSÃO
EM EXERCÍCIOS FUTUROS.
Fl. 3186
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19
Os contribuintes estão sujeitos à fiscalização de fatos ocorridos há mais de cinco
anos, ainda que não seja mais possível efetuar exigência tributária, em face da
decadência, quando houver repercussão de seus efeitos em exercícios futuros
ainda não decaídos; assim, não há como se iniciar a contagem do prazo
decadencial no momento da geração do ágio interno, pois não havia ainda
crédito tributário algum a ser constituído; apenas com o início da amortização do
ágio interno passou a haver redução indevida do resultado tributável, quando,
então, foi iniciada a contagem do prazo decadencial do direito de a Fazenda
Pública efetuar o pertinente lançamento de ofício.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. FUNDAMENTO ECONÔMICO EM EXPECTATIVA
DE RENTABILIDADE FUTURA. EMPRESA VEÍCULO. OPERAÇÕES SOCIETÁRIA
ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA. TRANSAÇÃO ENTRE PARTES ASSOCIADAS EM
JOINT VENTURE. AUSÊNCIA DE SUBSTÂNCIA ECONÔMICA.
É descabida a amortização pela interessada do ágio questionado, com
fundamento em expectativa de rentabilidade futura, apurado pela empresa
veículo sobre o seu próprio patrimônio líquido da interessada, mediante
operações societárias estruturadas em sequência envolvendo partes vinculadas,
pois não é possível reconhecer mais-valia de investimento quando originado de
transação de pessoas jurídicas vinculadas, haja vista a ausência de substância
econômica e de não resultar de um processo imparcial de valoração, num
ambiente de livre mercado e de independência entre as duas companhias.
ÁGIO INTERNO APURADO SOB JUSTIFICATIVA DE REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA.
OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA. CRIAÇÃO DE
CONDIÇÕES ARTIFICIAIS PARA JUSTIFICAR A APURAÇÃO DO ÁGIO INTERNO PELA
EMPRESA VEÍCULO.
Independentemente das razões e dos propósitos almejados com a reorganização
societária do grupo econômico, é inegável que as operações societárias
estruturadas em sequência, com utilização de empresa veículo, em questão de
meses, criaram condições artificiais para justificar a apuração do ágio
impugnado, com finalidade de gerar ganhos indevidos de natureza tributária; a
liberdade de auto-organização não endossa a prática de atos sem motivação
negocial, pois o ágio amortizável de que trata o art. 7o, III, da Lei no 9.532, de
1997, é aquele em que houve um efetivo dispêndio ou ônus assumido por terceiro
em um processo imparcial de valoração, num ambiente de livre mercado e de
independência entre as partes.
COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE PREJUÍZOS FISCAIS
Dada a correção da glosa do ágio artificial promovida pela Autoridade Fiscal a
quo, resta evidente que os prejuízos fiscais (no total de R$ 3.526.666,34, em 2011,
e de R$ 4.875.720,89, em 2012) foram indevidamente compensados pela
contribuinte.
Fl. 3187
DF CARF MF
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20
MODIFICAÇÕES DA NORMA JURÍDICA TRIBUTÁRIA RETIRAM EFICÁCIA DA
DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO FAVORÁVEL À CONTRIBUINTE.
Acolhe-se a argumentação da fiscalização de que as modificações posteriores
introduzidas por diversas leis na legislação que instituiu a CSLL retiram a eficácia
da decisão com trânsito em julgado anteriormente favorável a contribuinte haja
vista que constitui o crédito tributário com base em norma de incidência distinta
que não deve ser confundida com lei que a veicula.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. EXIGÊNCIA NÃO FORMULADA.
Impertinentes os questionamentos, em sede de impugnação, acerca da incidência
de juros sobre multa de ofício, por não estarem contemplados na autuação. Os
juros de mora indicados no lançamento em litígio foram calculados apenas sobre
os valores dos tributos.
De todo modo, observa-se que a obrigação tributária principal compreende
tributo e multa de ofício proporcional. Sobre o crédito tributário constituído,
incluindo a multa de ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC, a serem
exigidos na fase de cobrança do crédito tributário mantido, após se tornar
definitiva, na esfera administrativa, a decisão acerca do lançamento impugnado.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL
Ano-calendário: 2006
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PERDAS EM OPERAÇÕES DAY TRADE.
A legitimidade do lançamento relativo ao IRPJ, quanto à glosa de prejuízos de
operações day-trade não se estende, por tributação reflexa, à CSLL, pois não há
previsão legal expressa para sua inclusão na base de cálculo da contribuição.
Impugnação Procedente em Parte.
Crédito Tributário Mantido em Parte.
14. Cientificada da decisão de primeira instância, o contribuinte interpôs um novo recurso
voluntário, datado de 19/07/2019 (e-fls. 2957-3046) e trouxe suas alegações a seguir destacadas:
1. Os fatos.
Trata-se de processo administrativo decorrente de autos de infração lavrados em
22.5.2015, (...), com exigência de IRPJ e CSL referentes aos períodos-base de 2010
a 2012, em razão de: (i) da glosa da amortização fiscal de ágio apurado em
operação de reorganização societária ocorrida entre 2006 e 2007; e (ii) da
suposta falta de recolhimento da CSL, não obstante a existência de decisões
judiciais transitadas em julgado afastando a exigência de tal contribuição.
Parte da glosa fiscal diz respeito às amortizações de ágio levadas a efeito no
período de 2010 a 2012, que, no entender da fiscalização, seriam indevidas pelas
seguintes razões:
Fl. 3188
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(i) o preço de emissão das novas ações emitidas pela Cia SAT não está amparado
em laudo de avaliação, de forma que não há fato contábil que justifique o registro
da reserva de capital no valor de R$ 235.192.448,66, (...);
(ii) como o capital da Cia SAT foi aumentado em R$ 55.209.117,00, mediante
integralização das ações da ALE Combustíveis, o ágio a ser apurado na Cia SAT
deveria ser correspondente à diferença entre os R$ 55.209.117,00 e o valor do
patrimônio líquido da ALE Combustíveis de R$ 6.080.551,34, totalizando R$
49.128.565,66, o que resultaria na amortização de R$ 4.912.856,57, ao ano, e R$
409.404,71, ao mês;
(iii) de qualquer modo, ainda assim, não há ágio a ser amortizado porque,
segundo alega o fisco, “no conjunto das duas últimas operações realizadas –
incorporação das ações da Ale pela Cia Sat e a posterior incorporação desta
empresa por aquela – não há presença de participação societária adquirida com
ágio, como é exigido pelo art. 386 do RIR/1999” (destaques do original);
(iv) como não houve, na visão da fiscalização, efetivo pagamento para fins de
aquisição da participação societária, o ágio em questão seria meramente
escritural, “distorcendo por completo a figura do instituto”;
(v) ainda, o ágio teria sido gerado em si mesmo, sobre o qual não houve
pagamento, mas tão somente permuta de ações;
(vi) não houve transferência de titularidade, mas mera reorganização societária,
pois segundo o AFRFB, na incorporação de ações, o antigo proprietário não perde
completamente a titularidade das ações transacionadas (...); e
(vii) a reorganização societária realizada consistiu numa série de procedimentos
em que se construiu uma situação contábil de aproveitamento indevido de
benefício fiscal.
Adicionalmente, tendo em vista as glosas ocorridas em 2010, o fisco reverteu os
saldos de prejuízos fiscais daquele ano e, diante disso, verificou a inexistência de
saldo para as compensações de prejuízos ocorridas em 2011 e 2012.
Além das acusações referentes ao ágio, não obstante a ora recorrente tenha
apresentado as peças das ações judiciais que comprovam a sua não sujeição ao
pagamento da CSL, a fiscalização questionou a falta de declaração e recolhimento
da contribuição relativa aos anos de 2011 e 2012, sustentando que a coisa julgada
detida pela recorrente não mais produziria efeitos nos períodos-base em
questão.(...)
Foram também exigidos da recorrente a multa de ofício de 75%, juros de mora,
além da multa isolada de 50% decorrente da falta de recolhimento das
estimativas mensais em 2010, 2011 e 2012.
Em razão da manifesta improcedência das alegações trazidas pelo Sr. AFRFB, a
ora recorrente apresentou a competente impugnação, demonstrando, de forma
contundente, a necessidade de cancelamento da referida autuação.
Fl. 3189
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22
Ocorre que, não obstante os fundamentos apresentados, a 1a Turma da DRJ/CTA,
por meio do acórdão n. 06-54.344, de 4.4.2016, proferiu decisão na qual manteve
a quase totalidade da exigência fiscal, tendo julgado parcialmente procedente a
impugnação apresentada para, apenas, reconhecer a dedutibilidade das perdas
com “day-trade” da base de cálculo da CSL.
Em face dessa decisão, a ora recorrente, em 3.6.2016, interpôs recurso voluntário
ao CARF, trazendo razões de fato e de direito pelas quais a decisão proferida pela
DRJ, na parte em que a recorrente restou vencida, não poderia prevalecer.
Dentre outras razões levantadas pela recorrente para a reforma da decisão
proferida pela DRJ, alegou-se, em sede preliminar, a sua nulidade pela inovação
nos critérios jurídicos do lançamento, tendo em vista que a DRJ/CTA invocou
diversos fundamentos jurídicos que não haviam constado no RAF para motivar a
impossibilidade de dedução da amortização do ágio registrado pela recorrente.
Alega que, a referida decisão da DRJ trouxe como fundamentos adicionais para a
glosa do ágio em discussão considerações acerca da suposta existência do que se
denominou como “grupo de fato” composto pelas empresas envolvidas na
transação, o que conferiria ao ágio registrado na operação a característica de
“ágio interno”.
Além disso, o acórdão da DRJ (i) invocou princípios contábeis para justificar a
referida glosa, valendo-se de argumentos no sentido de que a amortização de ágio
deve observar a substância econômica da transação, e não a sua forma jurídica; e
(ii) afirmou que o ágio não decorreu de expectativa de rentabilidade futura, e sim
de uma reavaliação do patrimônio de uma das partes.
Em 22.11.2018, a 2a Turma Ordinária da 3a Câmara do CARF, por unanimidade de
votos, acolheu a preliminar de inovação do lançamento de ofício apontada pela
recorrente e declarou a nulidade da decisão da DRJ, determinando a realização de
novo julgamento que se pautasse, exclusivamente, nos critérios jurídicos
utilizados na lavratura do auto de infração.
Nesse contexto, a DRJ/CTA proferiu o acórdão n. 06-66.725, de 13.6.2019, por
meio do qual julgou parcialmente procedente a impugnação da recorrente,
reconhecendo, mais uma vez, somente a dedutibilidade das perdas de day trade
da base de cálculo da CSL, porém mantendo a integralidade da glosa de
amortização de ágio.
Ocorre que o acórdão recorrido, na parte em que a recorrente novamente restou
vencida, não pode prevalecer, impondo-se sua parcial reforma pelas razões
explicitadas neste recurso.
Para facilitar a análise dos fundamentos apresentados, o presente recurso está
divido em três partes, a saber:
(i) as razões de reforma do acórdão recorrido no que concerne às glosas das
amortizações fiscais de ágio;
Fl. 3190
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(ii) as razões de reforma do acórdão recorrido no que concerne às glosas
referentes à ausência de declaração e recolhimento da CSL; e
(iii) a improcedência dos demais itens do acórdão recorrido (inaplicabilidade da
multa de ofício, descabimento da multa isolada e impossibilidade de incidência de
juros sobre multa).
15.
É o Relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Edmilson Borges Gomes, Relator.
16. Consta dos autos ciência da decisão de primeira instância, em 19/06/2019, para a recorrente
(e-fls. 2954). O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade,
razão pela qual dele conheço.
17. Conforme relatado, versa o presente processo sobre exigências a título de Imposto sobre a
Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), decorrentes da
glosa de despesa de amortização de ágio, deduzida na apuração das bases de cálculo do IRPJ
(anos-calendário 2010 a 2012) e da CSLL (anos-calendário 2011 a 2012).
Preliminares. Nulidade por decadência do direito em questionar a formação do ágio e
cerceamento do direito de defesa .
18. A Recorrente destaca que houve, novamente, substanciosa inovação, por parte do v. acórdão
recorrido, em relação ao original que consta no RAF que acompanha os autos de infração, o que
configura cerceamento do direito de defesa da recorrente, por supressão de instância recursal.
19. Descreve que, a DRJ/CTA, em decisão formalizada no acórdão n. 06-54.344, de 4.4.2016,
manteve integralmente a glosa da amortização do ágio registrado pela recorrente.
20. Que na ocasião, a DRJ/CTA, em evidente inovação quanto aos fundamentos jurídicos que
motivaram a lavratura dos autos de infração, trouxe argumentos adicionais para sustentar a
impossibilidade da dedução da amortização do ágio registrado pela recorrente, a saber:
(i) as empresas envolvidas, a despeito de pertencerem a diferentes grupos
societários, teriam atuado como um “grupo de fato”, o que caracterizaria o ágio registrado na
operação como um “ágio interno”;
(ii) não há distinção entre o conceito contábil e tributário de ágio, sendo que, por
ter sido gerado artificialmente, o ágio registrado na contabilidade da recorrente não teria
obedecido aos “cânones contábeis”; e
Fl. 3191
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(iii) o ágio amortizado não teria decorrido de uma expectativa de rentabilidade
futura, e sim de uma reavaliação do patrimônio de uma das partes.
21. Relata que em face dessa decisão, a ora recorrente interpôs seu primeiro recurso voluntário,
ao qual, por votação unânime da 2a Turma Ordinária da 3a Câmara do CARF, foi dado provimento
para declarar a nulidade da decisão da DRJ/CTA. Veja-se, nesse sentido, trecho relevante da
referida decisão do CARF, formalizada no acórdão n.1302-003.227 (sessão de 22/11/2018):
“Torna-se, portanto, inadmissível que, no momento do julgamento, seja
introduzido novo fundamento jurídico, totalmente alheio aos autos e ignorado,
até então, pelo litigante, que não teve a oportunidade de a ele se contrapor.
“A inovação operada no Acórdão recorrido conduz à constatação da ocorrência da
nulidade de que trata o já referido art. 59, inciso II, do Decreto no 70.235, de 1972.
“De fato, a manutenção da glosa da dedutibilidade da amortização do ágio sob
fundamentação totalmente diversa daquela utilizada no lançamento, constitui
cerceamento do direito de defesa do sujeito passivo, ocasionando a nulidade do
Acórdão da DRJ.
(...)
“3. CONCLUSÃO
Por todo o exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para
declarar a nulidade da decisão de primeira instância, determinando, então, o
retorno dos autos à DRJ/Curitiba, para que seja realizado novo julgamento,
atendo-se aos critérios jurídicos utilizados no lançamento, e analisando todas as
matérias suscitadas na peça impugnatória.”
22. Nesses termos, a DRJ/CTA proferiu novo acórdão n. 06-66.725, sessão de 13.6.2019, o qual,
mais uma vez, julgou a impugnação da recorrente improcedente no que tange às glosas de
amortização de ágio.
23. A recorrente diz que a despeito da determinação do CARF no sentido de balizar a discussão a
ser enfrentada aos estritos fundamentos adotados pelo AFRFB, mais uma vez, a DRJ/CTA
menciona os mesmos fundamentos não constantes do RAF para motivar a glosa de amortização
do ágio registrado, cita a identidade entre os fundamentos adotados pela DRJ/CTA no acórdão
n.06-54.344 e no n. 06-66.725, conforme análise das referidas ementas.
24. Analisando o Acórdão relativo ao recurso voluntário que anulou a decisão de 1a instância, sob
a questão de que ocorreu fundamentação diversa do lançamento (dedutibilidade da amortização
do ágio sob fundamentação totalmente diversa daquela utilizada no lançamento) e novamente
questionada pela recorrente em sede de preliminar, entendo que não assiste razão à recorrente.
25. Conforme observado na fundamentação legal utilizada na ementa do referido Acórdão (06-
66.725, de 2019-DRJ/CTA), é mencionado o art. 7o da Lei no 9.532/97, que trata sobre o assunto:
Fl. 3192
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25
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977.
[...]
26. Tais dispositivos encontram-se devidamente mencionado no RAF-Relatório de Auditoria Fiscal
(itens 61 e 64), uma das bases do lançamento fiscal em questão.
27. Por este motivo, entendo que não ocorreu o aprimoramento do lançamento realizado, bem
como a adoção de critérios novos para a manutenção do lançamento, em conteúdo diverso
daquele inicialmente utilizado, conforme tratado pelo Acórdão no 1302-003.227 – 3a Câmara / 2a
Turma Ordinária.
28. A recorrente alega que, independentemente de qualquer outro fundamento de mérito, deve-
se consignar que, no momento da lavratura do auto de infração, já havia decaído o direito do fisco
de questionar a validade do ágio apurado na incorporação de ações ocorrida em 2006 e cujas
amortizações fiscais foram iniciadas em agosto daquele mesmo ano. Apresenta os seguintes
argumentos:
“ O ágio surgiu na Cia SAT quando da incorporação de ações da ALE Combustíveis,
ocorrida em 3.7.2006, e a incorporação que justificou o início das amortizações
fiscais ocorreu em 24.7.2006. As amortizações ficais foram levadas ao
conhecimento do fisco desde 2006 por meio da DIPJ referente àquele período (doc.
03 anexo à impugnação) e, a despeito disso, somente agora, a fiscalização
questiona a formação e o direito de amortização do ágio.
Ora, a fiscalização teve cinco anos para alegar o que veio alegar somente agora,
extemporaneamente, inclusive porque tinha ciência das operações realizadas
através das alterações cadastrais produzidas (CNPJ) em decorrência delas, e
também das DIPJs das entidades envolvidas.
Destarte, discutir a regularidade de fatos de passado longínquo, ainda que se
ativesse às amortizações processadas dentro dos cinco anos anteriores, não mais
é possível ante o que dispõe o art. 150, parágrafo 4o, do CTN.”
29. Ressalta-se que a discussão a respeito do prazo decadencial para a constituição de crédito
tributário relativo à glosa de amortização de ágio encontra-se pacificado no âmbito da
Administração Tributária Federal, devendo-se levar em conta o período de sua repercussão na
apuração do tributo em cobrança, conforme Súmula CARF no 116:
Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito
tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na
apuração do tributo em cobrança. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de
01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Acórdãos Precedentes:
Fl. 3193
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1101­000.961, de 08/10/2013; 1102­001.104, de 07/05/2014; 1301­000.999, de
07/08/2012; 1402­001.337, de 06/03/2013; 1402­001.460, de 08/10/2013;
9101­002.804, de 10/05/2017; 9101­003.131, de 03/10/2017.
30. Considerando que a presente autuação alcança os fatos geradores ocorridos em 31/12/2010,
31/12/2011 e 31/12/2012, e os lançamentos efetuados foram cientificados à autuada em
28/05/2015, não há de se falar em ocorrência da decadência no caso dos autos, sob quaisquer um
dos fundamentos apontados pela recorrente.
31. Por essas razões, rejeita-se a preliminar de decadência.
32. Além de não se enquadrar nas causas enumeradas no artigo 59 do Decreto no 70.235, de 1972,
e de não se tratar de caso de inobservância dos pressupostos legais para lavratura do auto de
infração, é incabível falar em nulidade do lançamento ausente qualquer transgressão alguma ao
devido processo legal.
33. As nulidades no âmbito do processo administrativo fiscal são tratadas nos arts. 59 e 60 do
Decreto no 70.235/72, segundo os quais somente serão declarados nulos os atos na ocorrência de
despacho ou decisão lavrado ou proferido por pessoa incompetente ou do qual resulte inequívoco
cerceamento do direito de defesa à parte (verbis – grifos nossos):
“Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam consequência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do
processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará
nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem
em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou
quando não influírem na solução do litígio”.
34. A declaração de nulidade dos atos administrativos encontra-se relacionada com a ocorrência
de prejuízo. Se não houver prejuízo às partes pela prática do ato no qual se tenha considerado
haver suposta irregularidade ou inobservância da forma, não há de se falar na sua invalidação,
ainda mais quando cumprida a sua finalidade.
Fl. 3194
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35. Também não vejo qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa. Ao contrário, a
recorrente vem exercendo tal direito em plenitude.
36. Foi cientificada do que motivou a improcedência da impugnação; apresentou recurso
voluntário em 06/06/2016; teve seu recurso procedente anulando a decisão de primeira instância;
teve novo julgamento em primeira instância, novamente com impugnação improcedente e
apresenta novo recurso voluntário, que neste momento está sendo apreciado e julgado.
37. Ou seja, teve ao longo do presente litígio diversas oportunidades de juntar aos autos os
documentos e informações que entende capazes de reverter a decisão administrativa.
38. Já se manifestou esse Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
NULIDADE. ALEGAÇÃO DE ANÁLISE RASA DAS PROVAS NA INSTÂNCIA ANTERIOR.
DESCABIMENTO.
O julgador, ao decidir, não está obrigado a examinar todos os fundamentos de
fato ou de direito trazidos ao debate, podendo a estes conferir qualificação
jurídica diversa da atribuída pelas partes, cumprindo-lhe entregar a prestação
jurisdicional, considerando as teses discutidas no processo, enquanto necessárias
ao julgamento da causa. (Acórdão Carf 9101-004.250, de 09/07/2019, Relatora
Viviane Vidal Wagner).
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012
NULIDADE. AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE TODAS AS ALEGAÇÕES. INOCORRÊNCIA.
Conforme jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, já na
vigência do CPC/2015, o julgador não está obrigado a responder todas as questões
suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para
proferir a decisão; é dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de
infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. (Acórdão Carf 1201-003.996,
de 15/09/2020, Relator Efigênio de Freitas Júnior).
39. Nessa linha de pensamento, não há que se falar que o suposto vício alegado tenha violado o
direito de defesa do sujeito passivo. Entendo que em nenhum momento teria a decisão recorrida
deixado de analisar fundamentos utilizados pelo sujeito passivo em sua impugnação, o que
poderia implicar em cerceamento do direito de defesa e nulidade da decisão.
40. Improcedente, portanto, as arguições de nulidades de cerceamento do direito de defesa.
Mérito
Glosas de amortizações fiscais de ágio
41. a Recorrente alega na preliminar e também no mérito, que a autoridade julgadora de primeira
instância, mesmo tendo sido anulado o primeiro Acórdão, utiliza-se os mesmos fundamentos
entre os fundamentos adotados pela DRJ/CTA no acórdão n. 06-54.344 e no n. 06-66.725, sendo
facilmente percebida desde a análise da ementa das decisões, mostrando comparações (...).
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42. Como dito em preliminar, conforme observado na fundamentação legal utilizada na ementa do
referido Acórdão (06-66.725, de 2019-DRJ/CTA), é mencionado o art. 7o da Lei no 9.532/97, que
trata sobre o assunto:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977.
[...]
43. Como visto, tais dispositivos encontram-se devidamente mencionado no RAF-Relatório de
Auditoria Fiscal (itens 61 e 64), uma das bases do lançamento fiscal em questão.
44. Ou seja, o novo Acórdão da DRJ aborda os mesmos elementos e fundamentos utilizados no
julgamento anterior, e não devia ser diferente, pois, trata-se do mesmo pressuposto, conjunto de
operações realizadas pela Recorrente objeto de lançamentos fiscais, questionados e autuadas no
decorrer dos períodos.
45. A autoridade julgadora “a quo”, relata que por uma questão de economia processual, repete-
se o relatório que compôs o primeiro voto.
46. Entendo que a anulação da decisão de primeira instância proferida no Acórdão no 1302-
003.227-3a C/2a T.O., sessão de 22/11/2018 não foi a mais adequada, pois foi anulada em virtude
de dois temas, quais sejam:
(i) DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE MATÉRIA.
NULIDADE PARCIAL. É que, embora a Recorrente não tenha dedicado tópico
específico da sua Impugnação para defender a impossibilidade da aplicação de
juros sobre as multas de ofício aplicadas, a leitura da parte final da peça
impugnatória revela que o sujeito apresentou alegações em relação a esta
matéria.
(ii) INOVAÇÃO NOS CRITÉRIOS JURÍDICOS DO LANÇAMENTO PELAS AUTORIDADES
JULGADORAS. IMPOSSIBILIDADE.
Às autoridades julgadoras de primeira instância não compete o aprimoramento
do lançamento realizado. A adoção de critérios novos para a manutenção do
lançamento, em conteúdo diverso daquele inicialmente utilizado, importa em
efetiva nulidade da atuação das autoridades julgadoras.
47. Entendo que não há litígio, como bem diz a autoridade julgadora “a quo” em relação a juros
sobre multas de ofício, como mencionado pelo contribuinte em sua impugnação apresentada e,
novamente neste recurso voluntário, como será demonstrado em tópico específico. Por isso a
matéria não foi apreciada.
48. E ainda, também não se trata de inovação de critérios, pois a operação é única e desde o
primeiro lançamento (anos-calendário 2008-2009) vem sendo apreciada e discutida, tendo o
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contribuinte , desde o primeiro lançamento ampla defesa, como bem demonstra os processos já
julgados e os em andamento.
49. Conforme relato constante no voto da Delegacia de Julgamento, bem como do RFA, a empresa
Cia. Sat Participações, com início em 23/03/2006, foi constituída pelo grupo Satélite
especificamente para viabilizar o "Acordo de Associação" firmado entre os grupos Ale e Satélite,
que visava, ao fim da reorganização societária, a exploração econômica e empresarial de forma
compartilhada entre estes.
Das reorganizações societárias – marco temporal:
50. Em 30/03/2006 foi firmado o “Acordo de Associação”, no qual a Satélite e Ale Combustíveis
(Ale) figuram como intervenientes, para explorarem econômica e empresarialmente suas
atividades de forma compartilhada, tendo como objetivo desse acordo a incorporação da Satélite
pela Ale Combustíveis (Ale).
51. Em 01/06/2006, a “Cia Sat” aumentou, em R$ 20.581.760,00, seu Capital Social, que era de
R$ 1.000,00. O aumento foi subscrito e integralizado pela empresa “Sat Holding” mediante
conferência à “Cia Sat” de créditos de titularidade da subscritora.
52. Em 08/06/2006, a “Cia Sat” aumentou seu Capital Social em R$ 7.075.131,00 com
integralização feita pelas empresas “Sat Holding” e “DBVA” em que ambas conferem a “Cia Sat”
ações da Satélite - de que eram titulares.
53. Nesse mesmo dia (08/06/2006), a “Cia Sat” aumentou seu capital em R$ 11.798.900,00, sendo
a sua integralização feita pela DBVA mediante a compensação de créditos detidos pela subscritora
contra a Companhia.
54. Em 09/06/2006 a “Cia Sat” realizou outro aumento de capital, dessa vez no montante de R$
15.752.326,00 com integralização feita pela empresa “TAS Participações”, que confere a “Cia Sat”
ações da Satélite de que era titular.
55. Em 03/07/2006, a Cia Sat (Companhia Sat Participações, CNPJ 07.933.395/0001-24), em
operação de incorporação de ações com a “Veículo Ale” (Ale Participações Ltda., CNPJ
07.816.657/0001-70), tornou-se titular de todas as ações da empresa Ale (Ale Combustíveis S/A -
CNPJ 23.314.594/0001-00), passando essa última empresa de subsidiária integral da segunda
(Veículo Ale) para subsidiária integral da primeira (Cia Sat), conforme Ata AGE da Cia Sat, de
03/07/2006 (doc. 11 b).
56. A Cia Sat Participações aumentou seu capital em 100%, aumentando-o de R$ 55.209.117,00
para R$ 110.418.234,00.
57. A empresa “Veículo Ale” (Ale Participações Societárias Ltda.) subscreveu todas as ações,
sendo o capital integralizado com a transferência de 100% das ações da Ale (Ale Combustíveis
S/A), de titularidade daquela empresa, para a Cia Sat.
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58. O valor patrimonial registrado da Ale Combustíveis era de R$ 6.080.551,34, no entanto, para
avaliar seu preço de mercado, seria necessária a contratação de empresa especializada.
59. Conforme consta na Ata da AGE da “Cia Sat” (Companhia Sat Participações S/A), de
03/07/2006 (em seu item 6 – Deliberações), a empresa “AVALIAR AVALIAÇÕES E ASSESSORIA
LTDA” foi nomeada como responsável pela elaboração dos laudos das duas empresas (Cia Sat e
Ale). De acordo com a referida ata, os laudos foram elaborados e arquivados na sede da Cia Sat
(Companhia Sat Participações S.A.).
60. Ainda, conforme RFA, em fiscalização anterior, que resultou em lavratura de auto de infração
formalizado por meio do processo administrativo no 10469.723360/2013-62, foi apresentado
Laudo de Avaliação da Ale (Ale (Ale Combustíveis S/A), que foi avaliada em R$ 313.597.000,00.
Esse valor, descontados os dividendos de 2006 e as cisões ocorridas, resultou num montante de
R$ 241.273.000,00.
61. A Fiscalizada informou à época da fiscalização anterior, não existir laudo de avaliação da “Cia
Sat” de que trata a Ata da AGE da Cia Sat de 03/07/2006. No entanto, mesmo não existindo laudo
valorando as ações emitidas pela Cia Sat, quando do “lançamento dessas ações”, foi constituída
uma Reserva de Capital – Ágio em Ações, no valor de R$ 186.063.883,00 da seguinte forma:

62. Conforme RFA, o “Acordo de Associação” entre as partes envolvidas ratifica, que não houve
aquisição, isto é, compra e venda. Ou seja, não existiu pagamento, e sim uma permuta de ações,
devidamente planejada, para que as empresas se fundissem, permanecendo os mesmos sócios de
ambas.
63. Destaca ainda a autoridade autuante, o fato de que as novas ações emitidas pela Cia Sat não
possuir qualquer avaliação que ateste (respalde) o seu valor de mercado, o qual serviu de base
para a constituição da Reserva de Capital denominada de Ágio na Emissão de Ações e apesar de
existir uma referência a essa avaliação na Ata da AGE da Cia Sat de 03/07/2006, esclareceu que tal
documento inexiste (resposta de 04/02/2013-doc. 11e).
64. Ou seja, não existe um laudo a amparar a entrega pela Ale Participações das ações da Ale 6
avaliadas por 241.273.000,00, em troca de ações da Cia Sat (...).
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65. Mas, segundo consta do RFA, a sucessão dos fatos transcorreu com Cia Sat aumentando seu
Capital Social, o qual era de R$ 55.209.117,00, em igual montante, passando esse a totalizar R$
110.418.234,00, com subscrição pela Ale Participações Societárias, com integralização mediante
entrega das ações da Ale Combustíveis (Ale), da qual era titular.
66. Assim, a Cia Sat passou a ter em seu Ativo Permanente um investimento em “Ale
Combustíveis” de R$ 6.080.551,34 e um “Ágio em Ale Combustíveis” de R$ 235.192.448,66, assim
como um aumento na sua conta de Capital Social de R$ 55.209.117,00 e na conta de Reserva de
Capital-Ágio na Emissão de Ações de R$ 186.063.883,00.
67. Cita que, dando continuidade ao processo de reestruturação societária, a Ale Combustíveis
(Ale), na qualidade de investida, incorporou, a valor de livros, em 24/07/2006 a sua (recente)
controladora Cia Sat (em operação denominada “incorporação às avessas”) e passou a registrar
em sua contabilidade o “Ágio Ale Combustíveis”, na conta 13040104 - Ágio Rentabilidade Futura -
Cia Sat.
68. Finaliza o RFA, destacando que esse ágio, agora registrado na Ale Combustíveis (Ale)
corresponde ao mesmo ágio originado de sua avaliação quando da operação anterior (aquisição
pela Cia Sat), no montante de R$ 235.192.448,00 - isto é, ágio de si mesma, sobre o qual não
houve pagamento, mas tão somente permuta de ações.
69. A partir daí, a Satélite, então subsidiária integral da Cia Sat, passou a pertencer a Ale
Combustíveis na mesma condição. Em 12/01/2007, a Ale Combustíveis (Ale) e a Satélite firmaram
protocolo para que esta fosse incorporada por aquela. Com essa operação, as pactuantes
atingiram o objetivo final do “Acordo de Associação” e em 25/04/2007, a Ale Combustíveis (Ale)
alterou sua denominação para Alesat Combustíveis S/A, nome atual da empresa fiscalizada.
70. No entendimento do sujeito passivo, as amortizações do ágio transferido da controladora (Cia
Sat Participações) para a sua controlada (Ale Combustíveis - atualmente Alesat) são passíveis de
serem deduzidas para fins de apuração do lucro real, enquanto a autoridade fiscal autuante
entende de modo diverso, razão pela qual glosou suas deduções.
71. Vejamos o que dispõe a legislação aplicável sobre o instituto da incorporação de ações (Lei no
6.404, de 1976):
Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de
outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será
submetida à deliberação da assembleia-geral das duas companhias mediante
protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225.
§ 1° A assembleia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação,
deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem
incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito
de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão
retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o
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reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei
n° 9.457, de 1997).
§ 2° A assembleia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas
somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações
com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento
do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da
deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art.
137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230.
(Redação dada pela Lei n° 9.457, de 1997)
§ 3° Aprovado o laudo de avaliação pela assembleia-geral da incorporadora,
efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão
diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem.
72. Tratamos inicialmente do ágio no ordenamento jurídico vigente à época da ocorrência do fato
gerador, conforme legislação aplicável.
73. Nos termos do Decreto-lei no 1.598/77, art. 20 e seguintes, matriz legal dos arts. 385, 386, 391
e 426 do Decreto no 3.000/99 (RIR/99), o investimento sujeito a avaliação pelo valor do
patrimônio líquido deve desdobrar o custo de aquisição em: i) valor referente à participação no
patrimônio líquido da sociedade adquirida à época da aquisição (valor patrimonial); e ii) ágio ou
deságio, valor referente à diferença entre o custo de aquisição do investimento e valor
patrimonial.
74. O tratamento fiscal é disciplinado nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 e arts. 384 a 391 do
RIR/99:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o
bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso
III do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não
sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso
II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro
real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um
sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do
lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subsequentes à
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incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 1o).
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, § 2o):
I - o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III;
II - o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista
no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 3o):
I - será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
II - poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do
intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 4o).
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 5o).
§ 6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532, de 1997,
art. 8o):
I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio
líquido;
II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
§ 7o Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora
poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no § 2o
deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado (Lei no
9.718, de 1998, art. 11).
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75. A Recorrente destaca que como a Cia SAT, após a incorporação de ações, passou a ser
detentora de investimento relevante na ALE Combustíveis, ela desdobrou o respectivo custo de
aquisição em cumprimento ao disposto no art. 20 do Decreto-lei n. 1598, de 15.12.1977, apurando
ágio no valor de R$ 235.192.448,66, o qual estava fundamentado na expectativa de rentabilidade
futura, conforme laudo já juntado aos autos (documento 11d, anexo ao RAF).
76. Sustenta que o ágio se justifica porque o custo de aquisição do investimento da Cia SAT na ALE
Combustíveis, que corresponde ao preço de emissão das novas ações emitidas pela Cia SAT no
valor de R$ 241.273.000,00, superava o valor patrimonial da ALE Combustíveis, que era de R$
6.080.551,34. A diferença entre esses montantes perfaz os R$ 235.192.448,66 lançados a título de
ágio.
77. Argumenta que as incorporações da Cia SAT e Satélite pela ALE Combustíveis implicaram a
reunião do ágio com o patrimônio que o gerou e, nos termos dos art. 7o e 8o da Lei no 9.532, fez
surgir o direito à sua amortização fiscal, tendo sido amortizados R$ 23.519.244,86 ao ano, em
parcelas mensais de R$ 1.959.937,07.
78. Ao finalizar o tópico, a recorrente diz que em suma, a descrição dos fatos confirma que, em
virtude das operações ocorridas, os antigos acionistas da SAT adquiriram 50% da ALE e os antigos
acionistas da ALE adquiriram 50% da SAT. A estrutura societária final é completamente diferente
da inicial. O ágio apurado e amortizado para fins fiscais é mera consequência da união dos dois
conglomerados em uma “joint venture”.
79. Ressalta ainda que as questões ora em análise levam em consideração a sistemática anterior à
Lei n. 12973, de 13.5.2014, que alterou o regime de formação e amortização do ágio, de forma
que a legislação analisada é anterior às referidas alterações.
80. O Decreto-lei n. 1598, na sua redação vigente à época, antes da edição da Lei n. 12.973 de
13.5.2014, trazia as condições de dedutibilidade:
“Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada
pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação,
desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o número I.
Parágrafo 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
Parágrafo 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao
custo registrado na sua contabilidade;
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b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados
nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Parágrafo 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras ‘a’ e ‘b’ do
parágrafo 2o deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.”
81. Já, a autoridade fiscal para justificar a glosa, considerou que a incorporação de ações regulada
no art. 252 da Lei n° 6.404, de 1976, não representa uma aquisição de participação societária de
que trata o art. 386 do RIR/99; não é uma operação de compra e venda, assemelhando­se a uma
operação de permuta.
82. Acrescenta a autoridade fiscal que, "o requisito da dedutibilidade está condicionado ao fato da
pessoa jurídica que está absorvendo o patrimônio de outra, tenha, nesta outra, participação
societária adquirida com ágio", e, no presente caso, entende que "não se poderia admitir como
efetiva a ocorrência de aquisição de investimento com ágio na operação pois não houve “efetivo
pagamento'', concluindo que o ágio sob análise é meramente escritural.
83. Entendo que inexiste qualquer divergência entre o Fisco e a recorrente, no tocante à sucessão
de eventos societários que produziu o presente ágio. A divergência surge, tão somente, na fase de
interpretação das consequências desses fatos, sob o ponto de vista jurídico-tributário.
84. Importante ter-se em conta que não está em discussão, no presente processo, cada
procedimento societário isoladamente considerado, mas sim o conjunto de procedimentos
correlacionados, que efetivamente é capaz de revelar a natureza última do negócio realizado.
85. A análise do conjunto de procedimentos correlacionados - e não de cada etapa,
individualmente considerada - é medida que se impõe, em observância ao princípio da verdade
material, que deve orientar o Direito Público, nos termos do art. 2o, parágrafo único, I da Lei no
9.874, de 29 de janeiro de 1999.
86. A autuação referente à glosa de amortização de ágio nos anos-calendário 2010, 2011 e 2012
refere-se ao ágio registrado, originariamente, pela empresa Cia Sat Participações, por ocasião da
compra das ações da Ale Combustíveis, ocorrida em 03/07/2006.
87. Note-se pelos atos praticados que, desde 30/03/2006, os controladores dos grupos ALE e SAT
estavam comprometidos em promover a associação de suas operações, vale dizer, a união das
operações de Satélite Distribuidora de Petróleo S/A com Ale Combustíveis S/A.
88. Por meio desse Acordo, as partes se comprometeram a “praticar uma série de atos e
operações envolvendo a SATÉLITE (a ‘Reestruturação SAT’) e a ALE (‘Reestruturação ALE’) das
quais resultará, após a implementação de todas as operações previstas neste instrumento, em
configuração tal que a totalidade do capital societário da SATÉLITE foi adquirido pela ALE”.
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89. A Cia SAT Participações S/A, como se viu, foi o pivô em torno do qual orbitaram todas as
operações relacionadas com a fusão de Satélite Distribuidora de Petróleo S/A e Ale Combustíveis
S/A., pessoa jurídica que existiu por curto período de tempo (apenas 5 meses).
90. Observa-se que todas as operações aconteceram dentro do Grupo Ale e Sat, sem ter havido
qualquer tipo de desembolso financeiro pelos sócios. Tratou-se de uma série de operações sem
propósito legítimo, retornando, ao final das operações, à mesma estrutura de controle societário
anterior.
91. Ou seja, como bem dito pela autoridade autuante (item 56 do RFA) e ratificado pelas
autoridades julgadoras de primeira instância, “ágio de si mesma” nessa operação, sem qualquer
contrapartida financeira (investimento) das partes envolvidas, somente permuta de ações.
92. Constata-se que as empresas envolvidas, durante a reorganização societária constituíam,
materialmente falando, uma “joint venture”. Como disse a autoridade fiscal “a quo”, o surgimento
de ágio dedutível exige, porém, a ocorrência de negociação entre partes independentes e
detentoras de conhecimentos suficientes sobre o negócio em um mercado livre, de tal sorte, que
mesmo em face de fatores que possam influenciar a formação do preço de venda de uma
participação, esse será resultado de uma negociação que se esgota na fixação de um ponto de
equilíbrio entre intenções opostas: se de um lado o vendedor da participação pretende obter o
máximo valor do preço de venda, de outro o adquirente procura minimizar o dispêndio envolvido
na aquisição.
93. Pela documentação apresentada e relato da autoridade fiscal, entendo que o ágio em questão
não é real, como quer dizer a Recorrente, pois a citada “efetiva aquisição de participação
societária”, não ocorreu entre partes independentes, como mencionado, além de não estar
lastreada em documentação necessária e suficiente, nos termos da legislação aplicável, para
evidenciar seu fundamento econômico, consistente em expectativa de rentabilidade futura.
94. Conforme documento 11c, Ata da AGE da “Cia Sat”, de 03/07/2006 (em seu item 6 –
deliberações), a empresa “AVALIAR AVALIAÇÕES E ASSESSORIA LTDA” foi nomeada como
responsável pela elaboração dos laudos das duas empresas (Cia Sat e Ale).E ainda de acordo com
a referida ata, os laudos foram elaborados e arquivados na sede da Cia Sat.
95. Porém, conforme mencionado no RFA, em fiscalização anterior, que resultou em lavratura de
auto de infração formalizado por meio do processo administrativo no 10469.723360/2013-62, foi
apresentado Laudo de Avaliação da Ale (Ale (Ale Combustíveis S/A), que segundo a autoridade
fiscal foi avaliada em R$ 313.597.000,00. Esse valor, descontados os dividendos de 2006 e as
cisões ocorridas, resultou num montante de R$ 241.273.000,00.
96. Ainda, segundo o RFA, naquela oportunidade, a Fiscalizada informou não existir laudo de
avaliação da “Cia Sat” de que trata a Ata da AGE da Cia Sat de 03/07/2006.35 48. E assim mesmo
não existindo laudo, valorou as ações emitidas pela Cia Sat, quando do “lançamento dessas
ações”, (...).
Fl. 3204
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97. Como bem disse a autoridade autuante, que “as empresas envolvidas engendraram uma
sequência de operações, em curto espaço de tempo, sem propósito jurídico ou negocial declarado
que fosse legítimo, retornando, ao final das operações, à mesma estrutura de controle societário
anterior” para obter ganho tributário.
98. Quando da análise das operações ocorridas nos anos de 2014 a 2016 (processo administrativo
fiscal no 10480.726885/2019-97), também em julgamento nesta data, a fiscalizada e recorrente se
pronunciou sobre o questionamento da autoridade fiscal sobre o recolhimento dos tributos
incidentes sobre o reverso do ágio, ou seja, sobre o ganho de capital auferido pela outra parte,
onde no RFA relativo ao processo acima referenciado, afirmou que:
111. Outrossim, o intuito de se aproveitar das vantagens tributárias indevidas
através da geração artificial desse ágio se mostra ainda mais evidente quando se
verifica que não houve quaisquer recolhimentos de tributos incidentes sobre o
reverso do ágio, que é o ganho de capital, em especial por parte da empresa
Veículo ALE, conforme se depreende do esclarecimento prestado pelo sujeito
passivo, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal no 03, já reproduzido.
99. Apesar de estarem sob julgamento os dois processos, com patronos diferentes, representando
a Recorrente, em seu Recurso apresentado, a Fiscalizada alegou a incompetência do ente
tributante em não cobrar o ganho de capital simulado naquele período (ano da operação dita
como incorporação de ações).
100. Tal argumentação, apresentada somente nessa fase recursal, demonstra mais um elemento a
comprovar o propósito de utilizar-se de artifícios para obter vantagem tributária de forma
indevida, sem lastro; pois, se houvesse boa-fé e efetivos investimentos pela Recorrente, nos
termos da legislação, teria os entes envolvidos no processo de reorganização, declarado ao fisco e
recolhido o devido imposto de renda sobre o ganho de capital à época, e não o fez.
101. Dizer da alegada “incompetência” do ente tributante em não cobrar o ganho de capital
simulado naquele período, representa, enfim, uma nova afronta as leis aplicáveis e que sedimenta
tal manobra societária para auferir ganhos tributários indevidos. Conclui-se, portanto, que tais
transações foram realizadas para simular ganhos tributários mediante a dedução indevida de
ágios.
102. Assim, vê-se que, para a garantia da dedutibilidade da amortização do ágio estabelecida pelos
artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 1997, ser admitida, é imprescindível que a pessoa jurídica que
incorporou a sociedade adquirida, ou foi por ela incorporada, seja a que de fato suportou o ônus
do ágio na aquisição da participação societária.
103. Como já descrito, o ágio que veio a ser amortizado por ALESAT só passou a ser contabilmente
evidenciado no momento da integralização do aumento de Cia Sat em função do desdobramento
do custo de aquisição entre o valor registrado no balanço da então incorporada (ALE) e um valor
mencionado em Ata, sem o devido respaldo em documento legal e pertinente ao caso, conforme
citado nos itens 51 e 52 do RFA.
Fl. 3205
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104. Posteriormente, na incorporação às avessas ocorrida em 24/07/2006, referido ágio
escriturado na contabilidade de Cia Sat reverteu-se em favor da própria ALE, nos termos dos art.
7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, resultando assim em uma riqueza gerada de forma espontânea
que não poderia ter sido amortizada pela recorrente.
105. Conforme Código Civil brasileiro, em seu artigo 421, “ a liberdade de contratar será exercida
em razão e nos limites da função social do contrato”.
106. Portanto, o exercício da liberdade - que é a base da construção de planejamentos tributários
– supõe o atendimento a requisitos e a limites contemplados no próprio ordenamento positivo.
107. Note-se que a impropriedade de se acolher como ágio, um valor artificialmente acordado
entre partes que não estavam em posições opostas, conforme apurados pela autoridade autuante,
mas, ao contrário, possuíam interesses convergentes; reduzido intervalo entre as operações;
utilização do instituto de incorporação de ações apenas como veículo para criação do ágio, sem o
devido recolhimento de tributos; cessão de ativos de forma gratuita; ativos superestimados
descolados de fundamentação econômica desprovido de comprovação adequada; afasta a
essência dos argumentos da recorrente expressos no recurso voluntário em questão.
108. Ante o exposto nego provimento ao recurso voluntário em relação à glosa do ágio, pelos
fatos acima apontados, acrescentando ainda que tenho o mesmo entendimento que não deve ser
aceito a apresentação de laudo de forma extemporânea.
Glosas referentes à ausência de declaração e recolhimento da CSLL
109. Com relação a glosa pela ausência de declaração e recolhimento da CSLL, a Recorrente traz as
seguintes alegações:
(i) equívocos na quantificação da matéria tributável, ao verificar a planilha de
apuração anexa ao RAF (doc. 10.c), onde o AFRB ao realizar o lançamento referente à CSL, adotou
o lucro real, próprio do imposto de renda, como critério para a quantificação a base de cálculo da
referida contribuição, desconsiderando as diferenças existentes na apuração dos dois tributos;
(ii) a fiscalização simplesmente aplicou a alíquota da CSL sobre o valor do lucro real,
base de cálculo do IRPJ, o que é inadmissível, pois, atualmente é pacifico em doutrina e
jurisprudência que o IRPJ e a CSL, a despeito de serem calculados a partir do mesmo lucro líquido
contábil, possuem bases de cálculo diferentes, sendo que as regras do referido imposto não se
aplicam à contribuição em questão, salvo se houver disposição expressa nesse sentido, citando
precedentes do CARF: Acórdão n. 107-07712, de 8.7.2004 , da 7a Câmara e Acórdão n. 101-94329,
de 15.8.2003, da 1a Câmara; Acórdão n. 9101-001510 (CSRF).
(iii) cita a Solução de Consulta COSIT n. 198 de 9.7.2014, que, ao analisar a
inaplicabilidade da limitação imposta pelo parágrafo 4o do art. 76 da Lei n. 8981, de 20.1.1995,
para as deduções das perdas em operações realizadas no mercado de renda variável na apuração
da base de cálculo da CSL, dispôs da seguinte maneira sobre o referido art. 57 da Lei n. 8981:
Fl. 3206
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“7. Como se vê, a norma, apesar de unificar a forma de apuração e pagamento de
ambos os tributos preserva, no entanto, aspectos particulares de cada um, uma
vez que observa que devem ser mantidas a base de cálculo e as alíquotas
previstas na legislação em vigor.”
“10. Diante de tais fundamentos, entende-se que a limitação à dedução das
perdas no mercado de renda variável, presente na apuração do IRPJ com base no
lucro real, não se estende à apuração da base de cálculo da CSLL.”
(IV) A utilização genérica dos critérios de IRPJ, sem qualquer investigação por
parte do fisco sobre quais receitas e despesas compõem a base de cálculo da CSL,
representa verdadeiro vício material no lançamento da contribuição, que implica
evidente nulidade do auto de infração, (...).
110. A DRJ ao tratar do assunto, menciona que “antes de analisar os supostos equívocos
cometidos pela Fiscalização no cômputo do quantum debeatur, importa analisar a constituição do
crédito tributário em si mesma considerada”.
111. A autoridade julgadora de 1a instância, diz que como visto, ao constituir o tributo, a
Autoridade Fiscal a quo adotou o entendimento da Procuradoria da Fazenda Nacional expresso no
Parecer PGFN/CRJ no 492, de 2011, que se reproduz ainda uma vez abaixo:
95. Após todo o exposto, cabe, aqui, fazer algumas considerações de ordem
prática, voltadas, num primeiro momento, para aquele Procurador da Fazenda
Nacional que, eventualmente, deparar-se com uma coisa julgada tributária
desfavorável à Fazenda Nacional, na qual se reconheceu, por exemplo, a
inexistência de uma dada relação jurídica tributária de trato continuado face à
inconstitucionalidade da respectiva lei tributária de incidência. Nessas hipóteses,
caso constate que tal lei tributária já foi reconhecida como constitucional por
precedente objetivo e definitivo da Suprema Corte (que são aqueles assim
definidos no parágrafo 51 deste Parecer), o Procurador da Fazenda Nacional
deverá adotar as seguintes providências:
(...)
3a - não sendo cabível, no caso, o ajuizamento de ação rescisória, especialmente
em razão do escoamento do respectivo prazo decadencial, o Procurador da
Fazenda Nacional deverá, apenas, encaminhar cópia dos respectivos autos
judiciais à Delegacia da Receita Federal do Brasil do domicílio fiscal do
contribuinte-autor, para que possam ser ali iniciados os procedimentos
necessários à cobrança administrativa do tributo relativo aos fatos geradores
ocorridos após o advento do precedente do STF, ou após a publicação deste
Parecer, conforme o caso.
112. A tese da autoridade fiscal foi a de que a decisão judicial obtida pelo contribuinte não se
aplica ao caso concreto porque diz respeito a outra norma matriz de incidência tributária.
Fl. 3207
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113. O art. 2o da lei no 7.689, de 1988 (redação original) – disciplinava a base de cálculo da
contribuição, nos seguintes termos, verbis:
Art. 2° A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes
da provisão para o imposto de renda.
§ 1° Para efeito do disposto neste artigo:
a) será considerado o resultado do período-base encerrado em 31 de dezembro de
cada ano; b) no caso de incorporação, fusão, cisão ou encerramento de atividades,
a base de cálculo é o resultado apurado no respectivo balanço; c) o resultado do
período-base, apurado com observância da legislação comercial, será ajustado
pela:
1. exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; 2. exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos
avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computado como receita; 3.
exclusão do lucro decorrente de exportações incentivadas, de que trata o art. 1o, §
1o do Decreto-Lei no 2.413, de 10 de fevereiro de 1988, apurado segundo o
disposto no art. 19 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e
alterações posteriores; (Revogado pela Lei no 7.856, de 1989) (Revogado pela Lei
no 7.988, de 1989).
4. adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido.
114. A alínea "c" do referido §1o daquele diploma legal, foi alterada pelo art. 2a da Lei no 8.034, de
1990, passando a apresentar a redação abaixo:
c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial,
será ajustado pela:
1- adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido; 2- adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante
o período-base, cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do
período-base; 3- adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do
lucro real, exceto a provisão para o Imposto de Renda; 4- exclusão do resultado
positivo da avaliação de investimentos pelo valor de patrimônio líquido; 5-
exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo
de aquisição, que tenham sido computados como receita; 6 - exclusão do valor,
corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na forma do item 3, que
tenham sido baixadas no curso de período-base. (Incluído pela Lei no 8.034, de
1990).
115. Posteriormente, os arts. 10 e 11, parágrafo único, ‘d’ da Lei no 8.212, de 1991, reproduzidos
abaixo, mais uma vez modificaram a norma matriz de incidência:
TÍTULO VI
DO FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL INTRODUÇÃO
Fl. 3208
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Art. 10. A Seguridade Social será financiada por toda sociedade, de forma direta
e indireta, nos termos do art. 195 da Constituição Federal e desta Lei, mediante
recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e
de contribuições sociais.
Art. 11. No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das
seguintes receitas:
I-receitas da União; II- receitas das contribuições sociais; III-receitas de outras
fontes.
Parágrafo único. Constituem contribuições sociais:
a) as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos
segurados a seu serviço; (Vide art. 104 da lei n° 11.196, de 2005)
b) as dos empregadores domésticos;
c) as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição; (Vide art.
104 da lei n° 11.196, de 2005)
d) as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro; e) as incidentes sobre a
receita de concursos de prognósticos.
(... )
41. O art. 1o da Lei n° 9.316, de 22 de novembro de 1996, alterou a base de cálculo
da CSLL, tornando-a não dedutível da sua própria base de cálculo:
Art. 1° O valor da contribuição social sobre o lucro líquido não poderá ser deduzido
para efeito de determinação do lucro real, nem de sua própria base de cálculo.
Parágrafo único. Os valores da contribuição social a que se refere este artigo,
registrados como custo ou despesa, deverão ser adicionados ao lucro líquido do
respectivo período de apuração para efeito de determinação do lucro real e de sua
própria base de cálculo.
116. No caso em apreço, restou evidente que legislações posteriores alteraram a norma tributária,
modificando alguns dos elementos constitutivos presentes na lei tributária – base de cálculo,
alíquota e universo de sujeitos passivos.
117. Conforme dito pela DRJ/CTA, não se trata, registre-se, de limitação do escopo do Acórdão em
virtude de se vislumbrar no caso concreto obrigações de trato continuado, mas de genuína
modificação normativa que retira a eficácia do julgado anterior, em especial em face do
entendimento posteriormente pacificado pelo Supremo Tribunal Federal.
118. Ainda, no que diz respeito à CSLL, fatos semelhantes aos que se encontram discutidos neste
processo, relativos aos anos-calendário de 2008 e 2009, foram analisadas em feito anterior sem
que a exigibilidade da contribuição fosse apreciada pela Autoridade Lançadora.
119. Contudo, tal fato não impede que no PAF em tela, relativo aos anos-calendário de 2010 a
2012, a autoridade fiscal faça nova abordagem e constate infração à legislação tributária com base
Fl. 3209
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em novo fundamento jurídico, sem que tal fato caracterize ofensa à regra estatuída no artigo 146
do CTN, que veda a modificação do critério jurídico para o mesmo exercício do lançamento fiscal.
120. Quanto ao mérito, não assiste razão à recorrente. Adoto como razão de decidir o
entendimento já citado no acórdão da DRJ/CTA.
121. De outra parte, assiste razão à Recorrente, no que diz respeito à ausência de previsão legal
para a inclusão da glosa de prejuízos das operações chamadas de “day-trade” na base de cálculo
da CSLL no ano-calendário de 2011.
122. A base de cálculo da contribuição é estabelecida pelo art. 2o, §1o, ‘c’, da Lei no 7.689/1988,
com nova redação dada pela Lei no 8.034, de 12 de abril de 1990, que assim dispõe, verbatim:
Art. 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do resultado do exercício, antes
da provisão paro o Imposto de Renda.
§ 1o Para efeito do disposto neste artigo:
(...)
c) o resultado do período-base, apurado com observância da legislação comercial,
será ajustado pela:
1 - adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido;
2 - adição do valor de reserva de reavaliação, baixada durante o período-base,
cuja contrapartida não tenha sido computada no resultado do período-base;
3 - adição do valor das provisões não dedutíveis da determinação do lucro real,
exceto a provisão para o Imposto de Renda;
4 - exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor de
patrimônio líquido;
5 - exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo
custo de aquisição, que tenham sido computados como receita;
6 - exclusão do valor, corrigido monetariamente, das provisões adicionadas na
forma do item 3, que tenham sido baixadas no curso de período-base.
123. À luz desse dispositivo, resta claro que a base de apuração da CSLL é o valor do resultado do
exercício, antes da provisão para o Imposto de Renda, ajustada pelas inclusões e exclusões ali
enumeradas, sob os números 1 a 6, não estando incluídas neste rol as despesas consideradas não
dedutíveis, como é o caso dos prejuízos em operação “day-trade” em comento, na apuração do
lucro real.
124. Com efeito, verifica-se que no manual Imposto de Renda das Empresas, Interpretação e
Prática, de Hiromi Higuchi et al., São Paulo: IR Publicações, 2011, os autores se manifestam sobre
a matéria nos seguintes termos:
BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO
Fl. 3210
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O art. 2o da Lei no 8.034/90 alterou a base de cálculo da CSLL instituída pela Lei
7.689/88. O art. 21 da MP n° 2.158-35/01 dispõe que os lucros, rendimentos e
ganhos de capital auferidos no exterior sujeitam-se à incidência da CSLL. O art. 10
da Lei no 9.316/96 dispõe que o valor da CSLL não poderá ser deduzido para efeito
de determinação do lucro real, nem de sua própria base de cálculo. Com aquelas
alterações, a partir de 01-01-2001, as pessoas jurídicas tributadas com base no
lucro real determinarão a base de cálculo da CSLL tomando o lucro contábil, antes
da provisão para o imposto de renda e para a CSLL, ajustado pela:
1. adição do resultado negativo da avaliação de investimentos pelo valor
patrimônio líquido;
2. adição do valor da reserva de reavaliação, baixado durante o período-base cuja
contrapartida não tenha sido computada no resultado do período;
3. adição do valor das provisões não dedutíveis na determinação do lucro real
exceto a provisão para o imposto de renda;
4. exclusão do resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do
patrimônio líquido;
5. exclusão dos lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo
custo de aquisição, que tenham sido computados como receitas;
6. exclusão do valor das provisões adicionadas, na forma do item 3, que tenham
sido baixadas no curso do período-base;
7. adição das despesas indedutíveis a que se refere o art. 13 da Lei n° 9.249/95;
adição de lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior (art. 21
da MP n° 2.158-35/01/);
8. adição do valor dos lucros distribuídos disfarçadamente (art. 60 da Lei n°
9.532/97);
9. exclusão do valor das provisões técnicas das operadoras de planos de
assistência à saúde, cuja constituição é exigida pela legislação especial a elas
aplicável (art. 83 da MP n° 2.158-35, de 2001);
10. . adição do valor de ajustes decorrentes de métodos de preços de
transferências.
Além daquelas, há outras adições e exclusões a serem observadas pelas empresas
constantes de leis específicas, tais como diferimento de lucros de contratos com
pessoa jurídica de direito público, apropriação, na base de cálculo, das variações
cambiais pelo regime de caixa, perdas em operações realizadas no exterior, etc.
125. À toda evidência, as operações de “day trade” levadas em conta pela Autoridade Fiscal a quo
não estão expressamente contempladas na legislação de regência e, por esse motivo, baseado no
princípio da estrita legalidade, não podem ser adicionadas para apuração da base de cálculo da
CSLL.
Fl. 3211
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126. A tabela abaixo, retirada da fl. 1.637, conforme citação pelo Acórdão recorrido, sintetiza os
resultados alcançados com o acolhimento deste item na impugnação apresentada a autoridade “a
quo”.

Observações:
1 - A adição da linha "Amortização de Ágio nas Aquisições de Investimentos avaliados pelo Patrimônio Líquido"
2 - Na apuração do IRPJ, o contribuinte considerou dedutível a despesa com amortização do ágio.
3 - Conforme narrado no Relatório de Auditoria Fiscal, a despesa com amortização de ágio é indedutível na
apuração do IRPJ e da CSLL.
127. Registre-se que não houve operações de “day trade” no ano-calendário de 2012.
128. Note-se também que no cálculo da multa isolada, cf. tabela à fl. 1.638, não foi levada em
consideração as perdas com operações “day trade”, razão pela qual não há que se falar em
exclusão neste momento.
Inaplicabilidade da multa de ofício no lançamento da CSLL
129. Com relação a arguição de inaplicabilidade da multa de ofício, com fundamento no art. 76, II,
"a" da Lei no 4.502/64, tendo em vista a observância de decisão judicial, a recorrente defendeu a
inaplicabilidade da multa de ofício constante no lançamento referente à CSLL, posto que cumpria
decisão judicial (prolatada nos autos da ação ordinária no 89.0001306-8) quando deixou de
declarar e recolher a CSLL.
130. A recorrente entende que, dever-se-ia aplicar ao caso o disposto no art. 76, II, "a", da Lei no
4.502, de 30 de novembro de 1964, verbis:
Art. 76. Não serão aplicadas penalidades:
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[...]
II - enquanto prevalecer o entendimento - aos que tiverem agido ou pago o
imposto:
a) de acordo com interpretação fiscal constante de decisão irrecorrível de última
instância administrativa, proferida em processo fiscal, inclusive de consulta, seja
ou não parte o interessado." Claramente não assiste razão à impugnante, por
diversas razões.
131. O dispositivo legal acima mencionado faz expressa referência a decisão irrecorrível de última
instância administrativa, proferida em processo fiscal. A recorrente, contudo, em defesa do seu
alegado direito invocou a existência de uma decisão judicial (abstendo-se de fazer qualquer
referência a qualquer decisão administrativa irrecorrível, capaz de amparar a sua pretensão).
132. Ainda, o art. 76, II, "a" da Lei n° 4.502/64 constitui dispositivo legal não recepcionado pelo
art. 100 do CTN, que passou a exigir que as decisões administrativas somente constituiriam norma
complementar da legislação tributária caso existisse norma legal que lhes atribuísse eficácia
normativa.
133. De fato, o art. 76, II, "a" da Lei no 4.502/64 autorizava a dispensa da penalidade em relação
àqueles que agissem de acordo com interpretação fiscal constante de decisão irrecorrível de
última instância administrativa, proferida em processo fiscal, inclusive de consulta, figurasse ou
não como parte o interessado.
134. No entanto, tal dispositivo encontra-se tacitamente revogado desde outubro de 1966.
135. O art. 2o, §1o da Lei de Introdução ao Código Civil, estabelece que a lei posterior revoga a
anterior quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
136. No caso aqui tratado, o art. 100 do CTN tratou de modo totalmente diferente a dispensa de
penalidade em razão da observância de decisões administrativas, passando a exigir que estas
possuíssem eficácia normativa, verbis (grifado):
Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções
internacionais e dos decretos:
I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões
dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua
eficácia normativa; Original Processo 10480.726885/2019-97 Acórdão n.o 07-
45.072 DRJ/FNS Fls. 41 41 Parágrafo único. A observância das normas referidas
neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a
atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.
137. A exclusão de multas no caso de quebra da coisa julgada (RE no 949.297 e 955.227 (Temas
881/885) foi finalizado o julgamento, contudo, aguarda publicação do inteiro teor do Acórdão.
Assim, voto no sentido de que em relação a essa matéria (CSLL), a RFB na fase de execução do
acórdão, observe o posicionamento do STF no Tema 881, com repercussão geral, que deu parcial
provimento aos embargos de declaração (ED - quartos) para afastar exclusivamente as multas
Fl. 3213
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tributárias de qualquer natureza impostas aos contribuintes que tiveram decisão favorável
transitada em julgado em ações judiciais propostas para questionar a exigibilidade da CSLL e cujo
fato gerador tenha ocorrido até a data da publicação da ata do julgamento de mérito
(13.02.2023).
Descabimento da multa isolada
138. Alega a recorrente que no caso em tela, além da cobrança do IRPJ e da CSLL supostamente
recolhidos a menor, acrescidos de multa de ofício e juros de mora, o auto de infração cobra ainda
multa isolada por pagamento a menor das estimativas mensais dos tributos.
139. Cita que deveria ser aplicada tão somente a multa prevista no inciso I do artigo 44, da Lei no
9.430/96 caso o tributo não seja pago no seu vencimento e apurado em procedimento fiscal ex
officio, mas jamais com a aplicação concomitante da penalidade prevista nos incisos I e II da
referida norma legal.
140. Destaca que a dupla penalidade afronta o disposto no artigo 97, V, c/c o artigo 113 do CTN.
141. Por fim, cita jurisprudência do Carf em favor da sua tese.
142. Entendo, que não merecem prosperar as alegações da recorrente.
143. Nos termos dos arts. 1o e 2o, §3o da Lei 9.430 de 1996, o imposto de renda das pessoas
jurídicas é determinado, regra geral, com base no lucro real por período de apuração trimestral.
144. O legislador, entretanto, facultou à pessoa jurídica optar pela apuração anual, mediante o
pagamento mensal sobre base de cálculo estimada. Nessa hipótese – apuração anual – o fato
gerador ocorre em 31.12 de cada ano:
Art. 1o A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas
jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por
períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho,
30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação
vigente, com as alterações desta Lei.
[...]
Art. 2o A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar
pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo
estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos
percentuais de que trata o art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995,
observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei no
8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei no 9.065, de 20 de junho
de 1995.
[...]
§ 3o A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste
artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas
hipóteses de que tratam os §§ 1o e 2o do artigo anterior.
Fl. 3214
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145. Feita a opção pelo lucro real anual, nos termos da Lei no 8.981, de 1995, a pessoa jurídica
somente poderá deixar de efetuar o pagamento mensal se demonstrar, mediante balanço ou
balancete de suspensão, levantados com observância das leis comerciais e fiscais, que o valor
acumulado já pago excede o imposto devido no período ou no caso de apuração de prejuízo fiscal:
Art. 35. A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto
devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes
mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive
adicional, calculado com base no lucro real do período em curso.
§ 1o Os balanços ou balancetes de que trata este artigo:
a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e
transcritos no livro Diário; b) somente produzirão efeitos para determinação da
parcela do Imposto de Renda e da contribuição social sobre o lucro devidos no
decorrer do ano-calendário.
§ 2o Estão dispensadas do pagamento de que tratam os arts. 28 e 29 as pessoas
jurídicas que, através de balanço ou balancetes mensais, demonstrem a existência
de prejuízos fiscais apurados a partir do mês de janeiro do ano-calendário.
146. Com vistas a garantir o cumprimento do mandamento legal, em especial o recolhimento da
estimativa, a Lei 9.430, de 1996, em sua redação original, estabelecia que no caso de não
recolhimento a multa isolada deveria incidir sobre a “totalidade ou diferença de tributo ou
contribuição”. Veja-se:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de
multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a
hipótese do inciso seguinte;
II - cento e cinquenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido
nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
§ 1o As multas de que trata este artigo serão exigidas:
I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido
anteriormente pagos;
[...]
III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do
imposto (carnê-leão) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de
1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na
declaração de ajuste.
Fl. 3215
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IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de
renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2o, que
deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo
negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário
correspondente.
147. Como se vê, as penalidades previstas nos incisos I, II e no §1o, IV, referem-se à falta de
pagamento de tributo, ou seja, incidem sobre a mesma base de cálculo.
148. Por conseguinte, na vigência dessa redação, a jurisprudência do Carf firmou-se no sentido de
que a multa isolada por falta de recolhimento de estimativa não pode ser exigida
concomitantemente com a multa de ofício por falta de pagamento de tributo apurado ao final do
exercício, devendo subsistir a multa de ofício. O que ensejou a Súmula Carf no 105:
Súmula CARF no 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas,
lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não
pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de
IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Acórdãos Precedentes: 9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de
17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402-
001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de
10/04/2012.
149. Assim sendo, com a aprovação da Súmula no 105, para os fatos geradores anteriores a 2007,
restou pacificado o entendimento no âmbito do CARF em relação à impossibilidade de aplicação
cumulativa de (i) multa pela falta ou insuficiência dos recolhimentos do Imposto Sobre a Renda da
Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro (CSLL) a título de estimativas mensais
e da (ii) multa de ofício sobre o IRPJ e a CSLL anuais calculados no encerramento do período de
apuração (ajuste anual). Nessas situações, deve prevalecer a multa de ofício.
150. No entanto, remanesceu a controvérsia em relação aos fatos geradores ocorridos após 2007,
posto que os fundamentos que sustentaram o entendimento pelo descabimento da dupla
penalidade não mais subsistiram após o advento da Lei no 11.488, de 2007, que deu nova redação
ao art. 44 da Lei 9.430, de 1996.
151. Após o início da vigência da citada Lei de 2007, a multa isolada por falta de recolhimento
deixou de ser exigível com base no art. 44, § 1o, IV da Lei no 9.430, de 1996, passando a ser
exigível com base no art. 44, II, “a” do mesmo diploma legal:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
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a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de
ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na
declaração de ajuste, no caso de pessoa física; b) na forma do art. 2o desta
Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal
ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no
ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica.
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis.
152. Verifica-se, pois, que a multa de ofício de 75% é devida nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento de tributo, falta de declaração e declaração inexata, como por exemplo: glosa de
despesa, omissão de receita, dentre outras possibilidades, e somente poderá ser exigida após o
encerramento do ano-calendário, no caso de apuração anual (art. 44, I).
153. A multa isolada de 50%, por sua vez, é devida na hipótese de falta de recolhimento da
estimativa mensal, inclusive no caso de apuração de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, e
deverá ser exigida, isoladamente, tão logo encerrado o mês a que se refere a estimativa; daí o fato
de poder ser exigida, inclusive, após o encerramento do ano-calendário (art. 44, II). Nesse sentido,
a Súmula Carf no 178:
Súmula CARF no 178: A inexistência de tributo apurado ao final do ano-calendário
não impede a aplicação de multa isolada por falta de recolhimento de estimativa
na forma autorizada desde a redação original do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de
11/11/2021).
154. Tal raciocínio está em consonância com a Súmula Carf no 82, cujo teor assenta:
“Após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ
ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas”. Afinal, a vedação refere-se ao
lançamento de ofício da estimativa não recolhida e não à multa isolada.
155. Caso o contribuinte, mesmo na hipótese de apuração de prejuízo fiscal em determinado mês,
opte por não levantar balancete/balanço de suspensão, deverá recolher o tributo estimado; caso
contrário está sujeito à multa isolada. Note-se que o lucro real anual é uma opção e não imposição
legal. Entretanto, ao fazer tal opção as regras devem ser obedecidas.
156. Como se vê, as multas têm suportes fáticos e legais diversos e são aplicadas em momentos
distintos. O que significa dizer que é possível a convivência harmônica de ambas as multas, a de
ofício (qualificada ou não) e a isolada; com efeito, não há falar-se em bis in idem.
157. Por conseguinte, não há falar-se em aplicação do princípio da consunção à espécie. A
propósito, veja-se o conceito de consunção:
Fl. 3217
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Pelo princípio da consunção, ou absorção, a norma definidora de um crime
constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro
crime. Em termos bem esquemáticos, há consunção quando o fato previsto em
determinada norma é compreendido em outra, mais abrangente, aplicando-se
somente esta. Na relação consuntiva, os fatos não se apresentam em relação de
gênero e espécie, mas de minus e plus, de continente e conteúdo, de todo e parte,
de inteiro e fração. Por isso, o crime consumado absorve o crime tentado, o crime
de perigo é absorvido pelo crime de dano. A norma consuntiva constitui fase mais
avançada na realização da ofensa a um bem jurídico, aplicando-se o princípio
major absorbet minorem. [...] A norma consuntiva exclui a aplicação da norma
consunta, por abranger o delito definido por esta. Há consunção, quando o crime-
meio é realizado como uma fase ou etapa do crime-fim, onde vai esgotar seu
potencial ofensivo, sendo, por isso, a punição somente da conduta criminosa final
do agente.
158. No caso em análise, a multa isolada refere-se à falta de recolhimento de estimativa nos anos-
calendário 2010, 2011 e 2012; portanto, é devida.
159. Assim, nego provimento ao recurso voluntário relativo à matéria (multa isolada,
concomitante com a multa de ofício).
Compensação indevida de Prejuízo Fiscal
160. A Autoridade Fiscal relata que, de acordo com o Sistema de Acompanhamento de Prejuízo
Fiscal – SAPLI, no fim do ano-calendário de 2009, a contribuinte não possuía saldo de prejuízos
fiscais acumulados. Já no ano-calendário seguinte, a contribuinte teria apurado prejuízo fiscal – no
valor de R$ 2.741.610,41, conforme declarado na DIPJ 2011, ano-calendário 2010.
161. Efetuando-se porém, as correções decorrentes do cômputo das infrações antes referidas, o
resultado do ano-calendário de 2010 aponta lucro real no valor de R$ 20.777.634,45.
Analogamente, a contribuinte declarou haver apurado, no ano-calendário de 2011, prejuízo de R$
3.526.666,34, cujo montante foi compensado.
162. Quando se levam em conta as infrações do ano-calendário de 2010, porém, verifica-se que
não há saldo de prejuízo fiscal a ser compensado; o que tornou indevida tal compensação
efetuada. 163. A situação se repete, por fim, em relação ao ano-calendário de 2012: compensação
indevida de R$ 4.875.720,89.
164. Nessas circunstâncias, são devidas as glosas de ofício das compensações de prejuízo fiscal dos
anos-calendário de 2011 e 2012.
Impossibilidade de incidência de juros sobre multa
165. Por fim, quanto à incidência dos juros sobre a multa de ofício, importa registrar que a
exigência de acréscimos moratórios sobre a penalidade não é objeto do lançamento ora em litígio,
do qual consta a indicação de juros apenas sobre o valor principal.
166. A recorrente no item final ( 7.Pedido), último parágrafo do recurso voluntário menciona:
Fl. 3218
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“ Mas, ainda na hipótese de ser mantida a exigência fiscal, inclusive as multas,
deve ser afastada a incidência dos juros de mora sobre os valores das penalidades,
pois a lei somente prescreve a aplicação do referido encargo sobre as multas
isoladas.”
167. Mais uma vez, repete a mesma questão demonstrada na peça impugnatória e que não foi
elemento de lançamento por parte da autoridade autuante.
168. Questão esta, de nulidade do primeiro Acórdão da autoridade de primeira instância (Acórdão
06-54.344 - 1a Turma da DRJ/CTA, sessão de 4 de abril de 2016), realizado na sessão realizada do
dia. Vejamos abaixo a ementa do (Acórdão no (1302-003.227 – 3a Câmara / 2a Turma Ordinária,
que assim posicionou:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE MATÉRIA.
NULIDADE PARCIAL.
É parcialmente nula a decisão de primeira instância que deixa de apreciar ponto
da impugnação relativo a um dos potenciais efeitos da decisão a ser proferida.
Todavia, a nulidade parcial não vicia inteiramente o acórdão, cabendo o retorno
dos autos à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, para que
profira decisão complementar sobre o capítulo da impugnação não apreciado.
INOVAÇÃO NOS CRITÉRIOS JURÍDICOS DO LANÇAMENTO PELAS AUTORIDADES
JULGADORAS. IMPOSSIBILIDADE.
Às autoridades julgadoras de primeira instância não compete o aprimoramento do
lançamento realizado. A adoção de critérios novos para a manutenção do
lançamento, em conteúdo diverso daquele inicialmente utilizado, importa em
efetiva nulidade da atuação das autoridades julgadoras.
169. Realmente, o art. 61, "caput" e parágrafo 3°, da Lei n. 9. 430/96, somente autoriza a
incidência de juros sobre débitos "decorrentes de tributos e contribuições administrados pela
Secretaria da Receita Federal" (grifo da recorrente), sendo que os parágrafos 1° e 2° tratam
minuciosamente do cálculo das multas sem prescrever a incidência de juros sobre elas.
170. Em decorrência do art. 3° do CTN, as multas não possuem natureza jurídica de tributo ou
contribuição, o que, inclusive, é indisputado na doutrina e na jurisprudência. Diante disso, não
cabe a aplicação do art. 61 da Lei n. 9430, que não previu a incidência de juros sobre as multas,
mas apenas sobre o valor do principal de tributos e contribuições.
171. Não bastasse a clareza da norma constante do art. 61 e seus parágrafos, que distinguem
claramente quando são devidos juros, há na lei outra prova de que ela não determinou que a
multa cobrada juntamente com os tributos seja acrescida de juros.
Fl. 3219
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172. A título de exemplo, como se depreende do demonstrativo reproduzido abaixo, retirado dos
autos de infração, os juros foram calculados apenas sobre os valores dos tributos, e não sobre os
valores das multas:
CÁLCULO DA MULTA E JUROS DE MORA

Período
de
Apuração
Vencimento
Imposto
Multa
(%)
Valor da
Multa
Juros (%)
Valor dos
Juros
2010
31/03/2011
5.170.408,62
75
3.877.806,47
41,42
2.141.583,25
2011
30/03/2012
6.761.477,80
75
5.071.108,35
30,35
2.052.108,51
2012
28/03/2013
7.098.741,44
75
5.324.056,08
22,47
1.595.087,20
Total

19.030.627,86
14.272.970,90

5.788.778,96
Exemplo 2010:
5.170.408,62 x 41,42 / 100 = 2.141.583,25
CÁLCULO DA MULTA E JUROS DE MORA

Período de
Apuração
Vencimento
Contribuição Multa
(%)
Valor da
Multa
Juros
(%)
Valor dos
Juros
2011
30/03/2012
3.174.731,94
75
2.381.048,96 30,35
963.531,14
2012
28/03/2013
5.162.971,87
75
3.872.228,90 22,47 1.160.119,78
Total
8.337.703,81
6.253.277,86
2.123.650,92
173. A citação que houve o lançamento de juros de mora sobre as multas não tem fundamento.
174. Em relação ao presente tema (juros de mora sobre multa), não assiste razão à recorrente.

Conclusão
175. Pelo todo exposto, voto por não acolher as preliminares de nulidades, e, no mérito, por
manter em parte os lançamentos efetuados, mantendo na íntegra os lançamentos referentes ao
IRPJ, mas exonerando a Recorrente, no ano-calendário de 2011, de parte da CSLL, cuja base de
cálculo foi apurada levando em conta adições referentes a operações de “day trade”, que não
encontram respaldo na legislação tributária conforme indicado na tabela abaixo, bem como com
relação a inaplicabilidade da multa de ofício no lançamento da CSLL, que a RFB na fase de
execução do acórdão, observe o posicionamento do STF no Tema 881, com repercussão geral, que
deu parcial provimento aos embargos de declaração (ED - quartos) para afastar exclusivamente as
multas tributárias de qualquer natureza impostas aos contribuintes que tiveram decisão favorável
Fl. 3220
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transitada em julgado em ações judiciais propostas para questionar a exigibilidade da CSLL e cujo
fato gerador tenha ocorrido até a data da publicação da ata do julgamento de mérito
(13.02.2023):

assinado digitalmente
Conselheiro Edmilson Borges Gomes- Relator

VOTO VENCEDOR
Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Redator designado
O Recurso Voluntário é tempestivo e dele tomo conhecimento.
De antemão, coube-me redigir o voto vencedor do Acórdão, naquilo em que o
Ilustre Relator, não obstante seu substancioso voto, foi vencido.
Nesse aspecto, apenas foi vencido o voto do Ilustre Relator no que diz respeito
glosa do ágio, já que o Ilustre Relator negou provimento à matéria que negou provimento em
relação à matéria por entender que as operações não são oponíveis perante o Fisco e que não
deve ser aceita a apresentação de laudo de forma extemporânea, nos termos do voto vencido,
conforme expôs abaixo:
Das reorganizações societárias – marco temporal:
50. Em 30/03/2006 foi firmado o “Acordo de Associação”, no qual a Satélite e Ale
Combustíveis (Ale) figuram como intervenientes, para explorarem econômica e
empresarialmente suas atividades de forma compartilhada, tendo como objetivo
desse acordo a incorporação da Satélite pela Ale Combustíveis (Ale).
51. Em 01/06/2006, a “Cia Sat” aumentou, em R$ 20.581.760,00, seu Capital
Social, que era de R$ 1.000,00. O aumento foi subscrito e integralizado pela
empresa “Sat Holding” mediante conferência à “Cia Sat” de créditos de
titularidade da subscritora.
52. Em 08/06/2006, a “Cia Sat” aumentou seu Capital Social em R$ 7.075.131,00
com integralização feita pelas empresas “Sat Holding” e “DBVA” em que ambas
conferem a “Cia Sat” ações da Satélite - de que eram titulares.
Ano-calendário 2011
Auto de Infração
Voto
CSLL
R$ 3.174.731,94
R$ 2.927.354,47
Multa
R$ 2.381.048,96
R$ 2.195.515,85
Fl. 3221
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54
53. Nesse mesmo dia (08/06/2006), a “Cia Sat” aumentou seu capital em R$
11.798.900,00, sendo a sua integralização feita pela DBVA mediante a
compensação de créditos detidos pela subscritora contra a Companhia.
54. Em 09/06/2006 a “Cia Sat” realizou outro aumento de capital, dessa vez no
montante de R$ 15.752.326,00 com integralização feita pela empresa “TAS
Participações”, que confere a “Cia Sat” ações da Satélite de que era titular.
55. Em 03/07/2006, a Cia Sat (Companhia Sat Participações, CNPJ
07.933.395/0001-24), em operação de incorporação de ações com a “Veículo Ale”
(Ale Participações Ltda., CNPJ 07.816.657/0001-70), tornou-se titular de todas as
ações da empresa Ale (Ale Combustíveis S/A - CNPJ 23.314.594/0001-00),
passando essa última empresa de subsidiária integral da segunda (Veículo Ale)
para subsidiária integral da primeira (Cia Sat), conforme Ata AGE da Cia Sat, de
03/07/2006 (doc. 11 b).
56. A Cia Sat Participações aumentou seu capital em 100%, aumentando-o de R$
55.209.117,00 para R$ 110.418.234,00.
57. A empresa “Veículo Ale” (Ale Participações Societárias Ltda.) subscreveu
todas as ações, sendo o capital integralizado com a transferência de 100% das
ações da Ale (Ale Combustíveis S/A), de titularidade daquela empresa, para a Cia
Sat.
58. O valor patrimonial registrado da Ale Combustíveis era de R$ 6.080.551,34, no
entanto, para avaliar seu preço de mercado, seria necessária a contratação de
empresa especializada.
59. Conforme consta na Ata da AGE da “Cia Sat” (Companhia Sat Participações
S/A), de 03/07/2006 (em seu item 6 – Deliberações), a empresa “AVALIAR
AVALIAÇÕES E ASSESSORIA LTDA” foi nomeada como responsável pela
elaboração dos laudos das duas empresas (Cia Sat e Ale). De acordo com a
referida ata, os laudos foram elaborados e arquivados na sede da Cia Sat
(Companhia Sat Participações S.A.).
60. Ainda, conforme RFA, em fiscalização anterior, que resultou em lavratura de
auto de infração formalizado por meio do processo administrativo no
10469.723360/2013-62, foi apresentado Laudo de Avaliação da Ale (Ale (Ale
Combustíveis S/A), que foi avaliada em R$ 313.597.000,00. Esse valor,
descontados os dividendos de 2006 e as cisões ocorridas, resultou num montante
de R$ 241.273.000,00.
61. A Fiscalizada informou à época da fiscalização anterior, não existir laudo de
avaliação da “Cia Sat” de que trata a Ata da AGE da Cia Sat de 03/07/2006. No
entanto, mesmo não existindo laudo valorando as ações emitidas pela Cia Sat,
quando do “lançamento dessas ações”, foi constituída uma Reserva de Capital –
Ágio em Ações, no valor de R$ 186.063.883,00 da seguinte forma:
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62. Conforme RFA, o “Acordo de Associação” entre as partes envolvidas ratifica,
que não houve aquisição, isto é, compra e venda. Ou seja, não existiu
pagamento, e sim uma permuta de ações, devidamente planejada, para que as
empresas se fundissem, permanecendo os mesmos sócios de ambas.
63. Destaca ainda a autoridade autuante, o fato de que as novas ações emitidas
pela Cia Sat não possuir qualquer avaliação que ateste (respalde) o seu valor de
mercado, o qual serviu de base para a constituição da Reserva de Capital
denominada de Ágio na Emissão de Ações e apesar de existir uma referência a
essa avaliação na Ata da AGE da Cia Sat de 03/07/2006, esclareceu que tal
documento inexiste (resposta de 04/02/2013-doc. 11e).
64. Ou seja, não existe um laudo a amparar a entrega pela Ale Participações das
ações da Ale 6 avaliadas por 241.273.000,00, em troca de ações da Cia Sat (...).
65. Mas, segundo consta do RFA, a sucessão dos fatos transcorreu com Cia Sat
aumentando seu Capital Social, o qual era de R$ 55.209.117,00, em igual
montante, passando esse a totalizar R$ 110.418.234,00, com subscrição pela Ale
Participações Societárias, com integralização mediante entrega das ações da Ale
Combustíveis (Ale), da qual era titular.
66. Assim, a Cia Sat passou a ter em seu Ativo Permanente um investimento em
“Ale Combustíveis” de R$ 6.080.551,34 e um “Ágio em Ale Combustíveis” de R$
235.192.448,66, assim como um aumento na sua conta de Capital Social de R$
55.209.117,00 e na conta de Reserva de Capital-Ágio na Emissão de Ações de R$
186.063.883,00.
67. Cita que, dando continuidade ao processo de reestruturação societária, a Ale
Combustíveis (Ale), na qualidade de investida, incorporou, a valor de livros, em
24/07/2006 a sua (recente)controladora Cia Sat (em operação denominada
“incorporação às avessas”) e passou a registrar em sua contabilidade o “Ágio Ale
Combustíveis”, na conta 13040104 - Ágio Rentabilidade Futura - Cia Sat.
68. Finaliza o RFA, destacando que esse ágio, agora registrado na Ale
Combustíveis (Ale) corresponde ao mesmo ágio originado de sua avaliação
quando da operação anterior (aquisição pela Cia Sat), no montante de R$
235.192.448,00 - isto é, ágio de si mesma sobre o qual não houve pagamento,
mas tão somente permuta de ações.
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69. A partir daí, a Satélite, então subsidiária integral da Cia Sat, passou a pertencer
a Ale Combustíveis na mesma condição. Em 12/01/2007, a Ale Combustíveis (Ale)
e a Satélite firmaram protocolo para que esta fosse incorporada por aquela. Com
essa operação, as pactuantes atingiram o objetivo final do “Acordo de
Associação” e em 25/04/2007, a Ale Combustíveis (Ale) alterou sua denominação
para Alesat Combustíveis S/A, nome atual da empresa fiscalizada.
70. No entendimento do sujeito passivo, as amortizações do ágio transferido da
controladora (Cia Sat Participações) para a sua controlada (Ale Combustíveis -
atualmente Alesat) são passíveis de serem deduzidas para fins de apuração do
lucro real, enquanto a autoridade fiscal autuante entende de modo diverso, razão
pela qual glosou suas deduções.
71. Vejamos o que dispõe a legislação aplicável sobre o instituto da incorporação
de ações (Lei no 6.404, de 1976):
Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de
outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será
submetida à deliberação da assembleia-geral das duas companhias mediante
protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225.
§ 1° A assembleia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação,
deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem
incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito
de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão
retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o
reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei
n° 9.457, de 1997)
§ 2° A assembleia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas
somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações
com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento
do capital da incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da
deliberação terão direito de retirar-se da companhia, observado o disposto no art.
137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230.
(Redação dada pela Lei n° 9.457, de 1997)
§ 3° Aprovado o laudo de avaliação pela assembleia-geral da incorporadora,
efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão
diretamente da incorporadora as ações que lhes couberem.
72. Tratamos inicialmente do ágio no ordenamento jurídico vigente à época da
ocorrência do fato gerador:
73. Nos termos do Decreto-lei no 1.598/77, art. 20 e seguintes, matriz legal dos
arts. 385, 386, 391 e 426 do Decreto no 3.000/99 (RIR/99), o investimento sujeito
a avaliação pelo valor do patrimônio líquido deve desdobrar o custo de aquisição
em: i) valor referente à participação no patrimônio líquido da sociedade adquirida
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à época da aquisição (valor patrimonial); e ii) ágio ou deságio, valor referente à
diferença entre o custo de aquisição do investimento e valor patrimonial.
74. O tratamento fiscal é disciplinado nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 e arts.
384 a 391 do RIR/99:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o
bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso
III do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não
sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso
II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro
real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um
sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do
lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subsequentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 1o).
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, § 2o):
I - o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III;
II - o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista
no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 3o):
I - será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
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II - poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do
intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou
jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram de ser
pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a
legislação vigente (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 4o).
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 5o).
§ 6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532, de 1997,
art. 8o):
I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio
líquido;
II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
§ 7o Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora
poderá classificar, no patrimônio líquido, alternativamente ao disposto no § 2o
deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado (Lei no
9.718, de 1998, art. 11).
75. A Recorrente destaca que como a Cia SAT, após a incorporação de ações,
passou a ser detentora de investimento relevante na ALE Combustíveis, ela
desdobrou o respectivo custo de aquisição em cumprimento ao disposto no art.
20 do Decreto-lei n. 1598, de 15.12.1977, apurando ágio no valor de R$
235.192.448,66, o qual estava fundamentado na expectativa de rentabilidade
futura, conforme laudo já juntado aos autos (documento 11d, anexo ao RAF).
76. Sustenta que o ágio se justifica porque o custo de aquisição do investimento
da Cia SAT na ALE Combustíveis, que corresponde ao preço de emissão das novas
ações emitidas pela Cia SAT no valor de R$ 241.273.000,00, superava o valor
patrimonial da ALE Combustíveis, que era de R$ 6.080.551,34. A diferença entre
esses montantes perfaz os R$ 235.192.448,66 lançados a título de ágio.
77. Argumenta que as incorporações da Cia SAT e Satélite pela ALE Combustíveis
implicaram a reunião do ágio com o patrimônio que o gerou e, nos termos dos
art. 7o e 8o da Lei no 9.532, fez surgir o direito à sua amortização fiscal, tendo sido
amortizados R$ 23.519.244,86 ao ano, em parcelas mensais de R$ 1.959.937,07.
78. Ao finalizar o tópico, a recorrente diz que em suma, a descrição dos fatos
confirma que, em virtude das operações ocorridas, os antigos acionistas da SAT
adquiriram 50% da ALE e os antigos acionistas da ALE adquiriram 50% da SAT. A
estrutura societária final é completamente diferente da inicial. O ágio apurado e
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amortizado para fins fiscais é mera consequência da união dos dois
conglomerados em uma “joint venture”.
79. Ressalta a recorrente que as questões ora em análise levam em consideração
a sistemática anterior à Lei n. 12973, de 13.5.2014, que alterou o regime de
formação e amortização do ágio, de forma que a legislação analisada é anterior
às referidas alterações.
80. Diz que o Decreto-lei n. 1598, na sua redação vigente à época, antes da edição
da Lei n. 12.973 de 13.5.2014, trazia as condições de dedutibilidade:
“Art. 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo
com o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.
Parágrafo 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados
em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
Parágrafo 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os
seguintes, seu fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Parágrafo 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras ‘a’ e ‘b’
do parágrafo 2o deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte
arquivará como comprovante da escrituração.”
81. Já, a autoridade fiscal para justificar a glosa, considerou que a incorporação de
ações regulada no art. 252 da Lei n° 6.404, de 1976, não representa uma
aquisição de participação societária de que trata o art. 386 do RIR/99; não é uma
operação de compra e venda, assemelhando-se a uma operação de permuta.
82. Acrescenta a autoridade fiscal que, "o requisito da dedutibilidade está
condicionado ao fato da pessoa jurídica que está absorvendo o patrimônio de
outra, tenha, nesta outra, participação societária adquirida com ágio", e, no
presente caso, entende que "não se poderia admitir como efetiva a ocorrência de
aquisição de investimento com ágio na operação pois não houve “efetivo
pagamento'', concluindo que o ágio sob análise é meramente escritural.
83. Entendo que inexiste qualquer divergência entre o Fisco e a recorrente, no
tocante à sucessão de eventos societários que produziu o presente ágio. A
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divergência surge, tão somente, na fase de interpretação das consequências
desses fatos, sob o ponto de vista jurídico-tributário.
84. Importante ter-se em conta que não está em discussão, no presente processo,
cada procedimento societário isoladamente considerado, mas sim o conjunto de
procedimentos correlacionados, que efetivamente é capaz de revelar a natureza
última do negócio realizado.
85. A análise do conjunto de procedimentos correlacionados - e não de cada
etapa, individualmente considerada - é medida que se impõe, em observância ao
princípio da verdade material, que deve orientar o Direito Público, nos termos do
art. 2o, parágrafo único, I da Lei no 9.874, de 29 de janeiro de 1999.
86. A autuação referente à glosa de amortização de ágio nos anos-calendário
2010, 2011 e 2012 refere-se ao ágio registrado, originariamente, pela empresa Cia
Sat Participações, por ocasião da compra das ações da Ale Combustíveis, ocorrida
em 03/07/2006.
87. Note-se pelos atos praticados que, desde 30/03/2006, os controladores dos
grupos ALE e SAT estavam comprometidos em promover a associação de suas
operações, vale dizer, a união das operações de Satélite Distribuidora de Petróleo
S/A com Ale Combustíveis S/A.
88. Por meio desse Acordo, as partes se comprometeram a “praticar uma série de
atos e operações envolvendo a SATÉLITE (a ‘Reestruturação SAT’) e a ALE
(‘Reestruturação ALE’) das quais resultará, após a implementação de todas as
operações previstas neste instrumento, em configuração tal que a totalidade do
capital societário da SATÉLITE foi adquirido pela ALE”.
89. A Cia SAT Participações S/A, como se viu, foi o pivô em torno do qual
orbitaram todas as operações relacionadas com a fusão de Satélite Distribuidora
de Petróleo S/A e Ale Combustíveis S/A., pessoa jurídica que existiu por curto
período de tempo (apenas 5 meses).
90. Observa-se que todas as operações aconteceram dentro do Grupo Ale e Sat,
sem ter havido qualquer tipo de desembolso financeiro pelos sócios. Tratou-se de
uma série de operações sem propósito legítimo, retornando, ao final das
operações, à mesma estrutura de controle societário anterior.
91. Ou seja, como bem dito pela autoridade autuante (item 56 do RFA) e
ratificado pelas autoridades julgadoras de primeira instância, “ágio de si mesma”
nessa operação, sem qualquer contrapartida financeira (investimento) das partes
envolvidas, somente permuta de ações.
92. Constata-se que as empresas envolvidas, durante a reorganização societária
constituíam, materialmente falando, uma “joint venture”. Como disse a
autoridade fiscal “a quo”, o surgimento de ágio dedutível exige, porém, a
ocorrência de negociação entre partes independentes e detentoras de
conhecimentos suficientes sobre o negócio em um mercado livre, de tal sorte,
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que mesmo em face de fatores que possam influenciar a formação do preço de
venda de uma participação, esse será resultado de uma negociação que se esgota
na fixação de um ponto de equilíbrio entre intenções opostas: se de um lado o
vendedor da participação pretende obter o máximo valor do preço de venda, de
outro o adquirente procura minimizar o dispêndio envolvido na aquisição.
93. Pela documentação apresentada e relato da autoridade fiscal, entendo que o
ágio em questão não é real, como quer dizer a Recorrente, pois a citada “efetiva
aquisição de participação societária”, não ocorreu entre partes independentes,
como mencionado, além de não estar lastreada em documentação necessária e
suficiente, nos termos da legislação aplicável, para evidenciar seu fundamento
econômico, consistente em expectativa de rentabilidade futura.
94. Conforme documento 11c, Ata da AGE da “Cia Sat”, de 03/07/2006 (em seu
item 6 – deliberações), a empresa “AVALIAR AVALIAÇÕES E ASSESSORIA LTDA” foi
nomeada como responsável pela elaboração dos laudos das duas empresas (Cia
Sat e Ale).E ainda de acordo com a referida ata, os laudos foram elaborados e
arquivados na sede da Cia Sat.
95. Porém, conforme mencionado no RFA, em fiscalização anterior, que resultou
em lavratura de auto de infração formalizado por meio do processo
administrativo no 10469.723360/2013-62, foi apresentado Laudo de Avaliação da
Ale (Ale (Ale Combustíveis S/A), que segundo a autoridade fiscal foi avaliada em
R$ 313.597.000,00. Esse valor, descontados os dividendos de 2006 e as cisões
ocorridas, resultou num montante de R$ 241.273.000,00.
96. Ainda, segundo o RFA, naquela oportunidade, a Fiscalizada informou não
existir laudo de avaliação da “Cia Sat” de que trata a Ata da AGE da Cia Sat de
03/07/2006.35 48. E assim mesmo não existindo laudo, valorou as ações emitidas
pela Cia Sat, quando do “lançamento dessas ações”, (...).
97. Como bem disse a autoridade autuante, que “as empresas envolvidas
engendraram uma sequência de operações, em curto espaço de tempo, sem
propósito jurídico ou negocial declarado que fosse legítimo, retornando, ao final
das operações, à mesma estrutura de controle societário anterior” para obter
ganho tributário.
98. Quando da análise das operações ocorridas nos anos de 2014 a 2016
(processo administrativo fiscal no 10480.726885/2019-97), também em
julgamento nesta data, a fiscalizada e recorrente se pronunciou sobre o
questionamento da autoridade fiscal sobre o recolhimento dos tributos incidentes
sobre o reverso do ágio, ou seja, sobre o ganho de capital auferido pela outra
parte, onde no RFA relativo ao processo acima referenciado, afirmou que:
111. Outrossim, o intuito de se aproveitar das vantagens tributárias indevidas
através da geração artificial desse ágio se mostra ainda mais evidente quando se
verifica que não houve quaisquer recolhimentos de tributos incidentes sobre o
reverso do ágio, que é o ganho de capital, em especial por parte da empresa
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Veículo ALE, conforme se depreende do esclarecimento prestado pelo sujeito
passivo, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal no 03, já reproduzido.
99. Apesar de estarem sob julgamento os dois processos, com patronos
diferentes, representando a Recorrente, em seu Recurso apresentado, a
Fiscalizada alegou a incompetência do ente tributante em não cobrar o
ganho de capital simulado naquele período (ano da operação dita
incorporação de ações).
100. Tal argumentação, apresentada somente nessa fase recursal,
demonstra mais um elemento a comprovar o propósito de utilizar-se de
artifícios para obter vantagem tributária de forma indevida sem lastro;
pois, se houvesse boa-fé e efetivos investimentos pela Recorrente, nos
termos da legislação, teria os entes envolvidos no processo de
reorganização, declarado ao fisco e recolhido o devido imposto de renda
sobre o ganho de capital a época e não o fez.
101. Dizer da alegada “incompetência” do ente tributante em não cobrar o
ganho de capital simulado naquele período, representa, enfim, uma nova
afronta as leis aplicáveis e que sedimenta tal manobra societária para
auferir ganhos tributários indevidos. Conclui-se, portanto, que tais
transações foram realizadas para simular ganhos tributários mediante a
dedução indevida de ágios.
102. Assim, vê-se que, para a garantia da dedutibilidade da amortização do ágio
estabelecida pelos artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 1997, ser admitida, é
imprescindível que a pessoa jurídica que incorporou a sociedade adquirida, ou foi
por ela incorporada, seja a que de fato suportou o ônus do ágio na aquisição da
participação societária.
103. Como já descrito, o ágio que veio a ser amortizado por ALESAT só passou a
ser contabilmente evidenciado no momento da integralização do aumento de Cia
Sat em função do desdobramento do custo de aquisição entre o valor registrado
no balanço da então incorporada (ALE) e um valor mencionado em Ata, sem o
devido respaldo em documento legal e pertinente ao caso, conforme citado nos
itens 51 e 52 do RFA.
104. Posteriormente, na incorporação às avessas ocorrida em 24/07/2006,
referido ágio escriturado na contabilidade de Cia Sat reverteu-se em favor da
própria ALE, nos termos dos art. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, resultando
assim em uma riqueza gerada de forma espontânea que não poderia ter sido
amortizada pela recorrente.
105. Conforme Código Civil brasileiro, em seu artigo 421, “ a liberdade de
contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
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PROCESSO 10469.722422/2015-81
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106. Portanto, o exercício da liberdade - que é a base da construção de
planejamentos tributários – supõe o atendimento a requisitos e a limites
contemplados no próprio ordenamento positivo.
107. Note-se que a impropriedade de se acolher como ágio, um valor
artificialmente acordado entre partes que não estavam em posições opostas,
conforme apurados pela autoridade autuante, mas, ao contrário, possuíam
interesses convergentes; reduzido intervalo entre as operações; utilização do
instituto de incorporação de ações apenas como veículo para criação do ágio, sem
o devido recolhimento de tributos; cessão de ativos de forma gratuita; ativos
superestimados descolados de fundamentação econômica desprovido de
comprovação adequada; afasta a essência dos argumentos da recorrente
expressos no recurso voluntário em questão.
108. Ante o exposto nego provimento ao recurso voluntário em relação à glosa do
ágio.
Assim, para o Ilustre Relator, nesse ponto em linha com a decisão recorrida de
primeira instância, a operação realizada pela Recorrente não seria oponível ao Fisco.
Contudo, data vênia, não concordo com a posição adotada pelo Ilustre Relator, não
obstante seus sempre bem fundamentados votos.
Registra-se inicialmente que o ágio deve ser analisado à luz do disposto nos arts. 20
e seguintes do Decreto-lei n. 1.598/77, por se referir a período anterior a publicação da Lei
12.973/2014:
Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
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§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração.
O mesmo raciocínio aplica-se à necessidade de análise dos arts. 7o e 8o da Lei n.
9.532/1997:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de
30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subsequentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência
para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
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b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica
usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos,
acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação
vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
Abstrai-se dos referidos dispositivos que a amortização do ágio apenas pressupõe
uma operação incorporação, fusão ou cisão entre a pessoa jurídica que detinha a participação
societária adquirida com ágio e a pessoa jurídica investida.
Nesse aspecto, o acordo de associação firmado entre as partes Satélite e Ale, assim
como o ágio decorrente dessas operações, nascido no momento em que as ações de Ale
Combustíveis S/A foram usadas para integralizar o aumento de capital da CIA SAT, para, na
sequência, ser novamente absorvido por Ale Combustíveis, indicaria, na visão da autoridade de
origem (e reforçada pelo acórdão recorrido) indicou a existência de ágio interno decorrente de
operações entre veículos organizados em operações societárias sucessivas formadas para gerar o
ágio a ser amortizado.
Ainda, conforme já exposto, o Ilustre Relator assim considerou o resultado da
operação e a ligação entre as partes associadas:
86. A autuação referente à glosa de amortização de ágio nos anos-calendário
2010, 2011 e 2012 refere-se ao ágio registrado, originariamente, pela empresa Cia
Sat Participações, por ocasião da compra das ações da Ale Combustíveis, ocorrida
em 03/07/2006.
87. Note-se pelos atos praticados que, desde 30/03/2006, os controladores dos
grupos ALE e SAT estavam comprometidos em promover a associação de suas
operações, vale dizer, a união das operações de Satélite Distribuidora de Petróleo
S/A com Ale Combustíveis S/A.
88. Por meio desse Acordo, as partes se comprometeram a “praticar uma série de
atos e operações envolvendo a SATÉLITE (a ‘Reestruturação SAT’) e a ALE
(‘Reestruturação ALE’) das quais resultará, após a implementação de todas as
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operações previstas neste instrumento, em configuração tal que a totalidade do
capital societário da SATÉLITE foi adquirido pela ALE”.
89. A Cia SAT Participações S/A, como se viu, foi o pivô em torno do qual
orbitaram todas as operações relacionadas com a fusão de Satélite Distribuidora
de Petróleo S/A e Ale Combustíveis S/A., pessoa jurídica que existiu por curto
período de tempo (apenas 5 meses).
90. Observa-se que todas as operações aconteceram dentro do Grupo Ale e Sat,
sem ter havido qualquer tipo de desembolso financeiro pelos sócios. Tratou-se de
uma série de operações sem propósito legítimo, retornando, ao final das
operações, à mesma estrutura de controle societário anterior.
91. Ou seja, como bem dito pela autoridade autuante (item 56 do RFA) e
ratificado pelas autoridades julgadoras de primeira instância, “ágio de si mesma”
nessa operação, sem qualquer contrapartida financeira (investimento) das partes
envolvidas, somente permuta de ações.
92. Constata-se que as empresas envolvidas, durante a reorganização societária
constituíam, materialmente falando, uma “joint venture”. Como disse a
autoridade fiscal “a quo”, o surgimento de ágio dedutível exige, porém, a
ocorrência de negociação entre partes independentes e detentoras de
conhecimentos suficientes sobre o negócio em um mercado livre, de tal sorte,
que mesmo em face de fatores que possam influenciar a formação do preço de
venda de uma participação, esse será resultado de uma negociação que se esgota
na fixação de um ponto de equilíbrio entre intenções opostas: se de um lado o
vendedor da participação pretende obter o máximo valor do preço de venda, de
outro o adquirente procura minimizar o dispêndio envolvido na aquisição.
93. Pela documentação apresentada e relato da autoridade fiscal, entendo que o
ágio em questão não é real, como quer dizer a Recorrente, pois a citada “efetiva
aquisição de participação societária”, não ocorreu entre partes independentes,
como mencionado, além de não estar lastreada em documentação necessária e
suficiente, nos termos da legislação aplicável, para evidenciar seu fundamento
econômico, consistente em expectativa de rentabilidade futura.
Contudo, com a máxima vênia, penso de maneira diversa.
Nesse aspecto, a possibilidade de amortização do ágio em operações que contaram
com a utilização de empresa veículo tem sido assunto recorrente no âmbito do contencioso
administrativo tributário, inclusive com diversas manifestações da 1a Câmara Superior de Recursos
Fiscais, entre os quais cito o acórdão n. 9101-006.486 proferido no processo n.
16561.720180/2014-38, de 07/03/2023:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2009, 2010, 2011,
2012 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS
COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO. A ausência de similitude fático-jurídica
entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigmas) impede a
caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento recursal. RECURSO
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ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL. MULTA QUALIFICADA. FUNDAMENTO
AUTÔNOMO NÃO ATACADO. NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do Recurso
Especial que não logra demonstrar a necessária divergência jurisprudencial em
relação a um dos fundamentos jurídicos autônomos que, por si só, seja apto a
motivar a conclusão da decisão recorrida sobre a matéria em debate. ASSUNTO:
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009,
2010,
2011,
2012
UTILIZAÇÃO
DE
EMPRESA
VEÍCULO.
LEGALIDADE.
MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. O ágio fundamentado em
rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97, pode ser
deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o
investimento pela empresa investida (incorporação reversa). O uso de holding (ou
empresa veículo), constituída no Brasil com recursos provenientes do exterior,
para adquirir a participação societária com ágio e, em seguida, ser incorporada
pela investida, reunindo, assim, as condições para o aproveitamento fiscal do
ágio, não caracteriza simulação, de modo que é indevida a tentativa do fisco de
requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes.
TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA DOMICILIADA
NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO.
IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE. A transferência, por
controladora domiciliada no exterior, dos recursos empregados na aquisição de
participação societária por empresa holding constituída no Brasil não impede a
amortização fiscal do ágio após esta ser incorporada pela investida. A tese do
“real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na
hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou
os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui
fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não
se revela no caso.
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros
do colegiado em: (i) por maioria de votos, não conhecer do Recurso Especial da
Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator),
Edeli Pereira Bessa e Alexandre Evaristo Pinto que votaram pelo conhecimento
parcial, apenas em relação à matéria “multa qualificada”; (ii) por unanimidade de
votos, conhecer do Recurso Especial do Contribuinte; (iii) no mérito, por maioria
de votos, dar provimento ao recurso do contribuinte, vencidos os conselheiros
Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes que votaram por
negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Luiz Tadeu
Matosinho Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Designada para redigir o
voto vencedor a conselheira Livia De Carli Germano. Manifestaram intenção de
apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli
Germano e Luiz Tadeu Matosinho Machado. (documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento assinado
digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado
digitalmente) Livia De Carli Germano– Redatora Designada Participaram da sessão
de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz
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Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos
Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e
Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Na ocasião, o Conselheiro Luís Toselli em seu voto assim se posicionou:
Posto isso, a conclusão que se chega é a de que a simulação, enquanto limitadora
de planejamentos tributários e gatilho para legitimar a requalificação jurídica dos
fatos declarados, resta caracterizada quando: (i) há interposição fictícia de
pessoas; ou (ii) quando há declaração não verdadeira emitida pelas partes,
podendo esta se dar (ii.i) de forma consciente, isto é, com emprego de conduta
dolosa ou fraudulenta ou (ii.ii) inconsciente (culposa), na hipótese do contribuinte
se valer de tipos ou institutos jurídicos que não atendam sua causa ou finalidade.
Na prática, a existência ou não de adoção de estrutura simulada como meio de
gerar economia tributária vai depender das circunstâncias e elementos
probatórios trazidos pela fiscalização em cada situação fática. Apenas com a
reunião de indícios precisos e que se convergem para uma convicção segura de
que houve simulação é que uma requalificação jurídica fundada na ineficácia dos
atos/negócios formalizados se justifica.
Trazendo essas considerações para o presente cenário, as questões que se
colocam são as seguintes: empresas holdings podem, aos olhos jurídicos, receber
recursos de controladoras localizadas no exterior para adquirir empresas alvo
(investidas) com ágio e, em seguida, serem extintas por incorporação? Uma
empresa veículo assim interposta possui causa jurídica? Enfim, o Direito permite
que uma empresa não operacional tenha como única finalidade criar as condições
para o aproveitamento fiscal do ágio?
As respostas a meu ver são positivas.
Tratam-se as rotuladas empresas veículos, de holdings, ou seja, sociedades que
têm por objeto social justamente a participação em outras empresas, em plena
conformidade com o comando previsto no art. 2o, § 3o, da Lei no 6.404/76:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que
não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o
objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais. Grifamos
Sobre esse tipo de sociedade, Modesto Carvalhosa esclarece que “tem assim a
sociedade holding como característica diferencial e objetivo principal a
participação relevante em uma atividade econômica de terceiros, em vez de
exercício de atividade produtiva ou comercial”.
A ideia, então, de que toda sociedade deve necessariamente possuir estrutura
física, portaria, prédio, funcionários, máquinas, etc., não se aplica para uma
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holding, cuja causa jurídica ou finalidade social, conforme visto, consiste
justamente na participação em outras sociedades enquanto objeto social típico.
Ao contrário de uma empresa industrial, comercial ou uma prestadora de serviços
que, como regra geral, demandam um mínimo de estrutura física e de pessoal
para operarem com autonomia, a prova da existência e objeto de uma holding se
dá justamente com seu ato constitutivo, inscrição perante o fisco e declarações
dos sócios.
Quanto à duração de uma sociedade, cumpre notar que esta varia conforme o
interesse das partes, lembrando que, de acordo com o parágrafo único do artigo
981 do Código Civil - que trata da Sociedade de Propósito Específico – SPE -, a
atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.
O artigo 997, também do Código Civil, aliás, estabelece, em seu inciso II, que os
atos constitutivos de uma sociedade devem conter, além das cláusulas
estipuladas pelas partes, “a denominação, objeto, sede e prazo”, o que ratifica a
liberdade quanto à duração e finalidade de uma holding.
Nas palavras de Edmar Oliveira Andrade Filho?
No Brasil, o problema do prazo de duração passou a ser secundário após o
advento do parágrafo único do art. 981 do CC, segundo o qual 'a atividade pode
restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados'. Portanto, a
permanência ou duração de uma sociedade não é um requisito de validade para a
constituição e utilização de uma pessoa jurídica, pois o próprio ordenamento
jurídico já se encarregou de realizar as valorações pertinentes ao tempo de
duração de uma sociedade.
Verifica-se, assim, que é perfeitamente válido e eficaz, sob o prisma jurídico, a
existência de sociedades efêmeras e outras de longa duração, com capital social
ínfimo ou substancial, umas com operações mercantis, outras produtivas ou
prestadoras de serviços e outras ainda como canais de investimento, o que vai
depender dos fins sociais e econômicos estabelecidos pelos sócios dentro de sua
autonomia de empreender e de buscar maximizar os resultados da companhia
nos limites da lei.
Ora, se a própria legislação tipifica uma “holding pura com fins específicos” como
uma espécie societária própria do Direito, conferindo-lhe tipicidade e legitimidade
para praticar uma única operação, inclusive para fins de economia tributária, não
vejo como não admitir o uso de uma holding para servir de veículo para provocar
a baixa de um investimento com o consequente gatilho para deduzir fiscalmente o
ágio.
Ao tratar especificamente sobre as formas de investimento no Brasil por empresa
estrangeira, assim leciona Charles William McNaughton32:
(...) por causa finalística de uma sociedade, podemos entender como sua própria
função social.
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Uma sociedade possui um objeto social que é justamente a atividade econômica
efetivada para gerar resultados aos sócios. Nesse sentido, todo ato que uma
sociedade pratica para contribuir na formação desse resultado há de ser tido
como englobado na função social da sociedade.
O que se opera no caso da empresa-veículo utilizada para aproveitamento do
ágio? O investidor paga um sobrepreço para adquirir um ativo (uma sociedade)
com a expectativa de ter um resultado (lucro) no futuro. A obtenção desse
resultado é justamente o tipo de ato que se enquadra na função social daquela
pessoa jurídica.
O aproveitamento fiscal do ágio nada mais é do que o reconhecimento do
ordenamento jurídico de que a renda auferida pelo investidor será o resultado
futuro menos o valor pago por esse resultado.
Mas, por certos motivos, como por exemplo, o fato de o investidor estar situado
no exterior, o sistema jurídico pode colocar barreiras procedimentais de que esse
ágio seja aproveitado. Nesse sentido, a empresa-veículo é um meio para que
essas barreiras sejam ultrapassadas.
E o que o uso da empresa-veículo permite? Ao superar tais empecilhos
procedimentais para o aproveitamento do ágio e reduzir a tributação incidente
sobre o empreendimento econômico que poderá ser aproveitado pelo investidor
graças a aquisição de participação societária da investida, o uso da empresa
veículo nada mais faz senão contribuir para aumentar aquele resultado futuro
almejado pelo investidor, reduzindo uma despesa com tributação.
A empresa veículo holding que participa de outra pessoa jurídica cumprindo seu
objeto social, portanto, e incrementa, assim, o resultado dos sócios está sim
cumprindo sua função social. A função social do contrato, previsto no artigo 421
do Código Civil, está sendo atingida.
De fato, é plenamente lícito o financiamento estrangeiro no Brasil por
controladoras sediadas no exterior, o que se faz justamente com empresas
holdings, espécie de sociedade que inclusive é usualmente utilizada como meio
próprio e legítimo de grupos internacionais investirem e se estabelecerem no
país.
(...)
Caminhando nesse mesmo sentido, entendo que não há nenhum vício ou
aparência sobre a existência, causa e finalidade das empresas veículos envolvidas
nesse caso concreto. E qual foi a finalidade? Ora, foi a de instrumentalizar a
aquisição do investimento com ágio, pago a parte não relacionada, de forma
também a reunir as condições necessárias para o seu aproveitamento fiscal pós
incorporações reversas.
Reitera-se, desculpe a insistência, que o § 3o, do artigo 2o, da Lei no 6.404/76
acima transcrito reconhece expressamente a possibilidade de uma sociedade ser
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constituída para beneficiar-se de incentivos fiscais, o que não é bem o caso, mas
que indubitavelmente ratifica a legitimidade do uso das holdings nas diversas
operações de aquisição envolvidas nesse caso.
Pelo exposto, conclui-se que a utilização de empresa-veículo que viabilize o
aproveitamento fiscal do ágio por si só não configura ato ilícito ou simulação, não
constituindo, portanto, fundamento hábil a manutenção das glosas ora tratadas.
Mais recentemente, inclusive, esse posicionamento acabou sendo adotado pelo
Ministro Gurgel de Faria ao julgar o REsp 2.026.473:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE PREQUESTIONAMENTO.
MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O
LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO
ENTRE PARTES DEPENDENTES. POSSIBILIDADE. NEGÓCIO JURÍDICO ANTERIOR À
ALTERAÇÃO LEGAL. EMPRESA-VEÍCULO. PRESUNÇÃO DE INDEDUTIBILIDADE.
ILEGALIDADE.
1. Não há violação do art. 1.022, II, do CPC/2015 quando o órgão julgador, de
forma clara e coerente, externa fundamentação adequada e suficiente à
conclusão do acórdão embargado, como no caso dos autos.
2. Hipótese em que a Corte Regional apresentou motivação clara e expressa a
respeito: a) da possibilidade de dedução do ágio no caso concreto, visto que o
instituto teria efetivamente ocorrido (e não artificialmente criado); b) da
impossibilidade de criação de hipóteses de "indedutibilidade" não previstas na lei,
tal como pretendeu fazer o Fisco; c) da extensão da Lei n. 9.532/1997,
notadamente dos seus arts. 7o e 8o; d) da ocorrência efetiva de investimento
(aporte de recursos), tendo enfrentado diretamente as questões postas em
discussão e entregado a prestação jurisdicional nos limites da lide.
3. Quanto à alegada violação do art. 1.026, § 2o, do CPC, assiste razão jurídica à
recorrente, uma vez que os aclaratórios foram interpostos com o objetivo de
prequestionamento, pelo que aplicável a Súmula 98 do STJ no particular.
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao
promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento
nos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997, sob o argumento de não ser possível a
dedução do ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias
dependentes) e mediante o emprego de "empresa-veículo".
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial,
consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do
investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido
na época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do
investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como
custo, para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
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7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da
Lei n. 9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação
societária é extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades
empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei
n. 9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem
acarretados efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova
o lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro
em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação" (art. 149, VII) e
também contém norma geral antielisiva (art. 116, parágrafo único), a qual
poderia, em última análise, até mesmo justificar a requalificação de negócios
jurídicos ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a "plena
eficácia da norma depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a
serem seguidos" (STF, ADI 2446, rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o
"propósito negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio
nas hipóteses em que o instituto é decorrente da relação entre "partes
dependentes" (ágio interno), ou quando o negócio jurídico é materializado via
"empresa-veículo"; ou seja, não é cabível presumir, de maneira absoluta, que
esses tipos de organizações são desprovidos de fundamento material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não
resultam automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio
resultado de operação com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução
do instituto em exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque,
até 2014, a legislação era silente a esse respeito.
12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar
que, anteriormente, não havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de
relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete
ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais
pressupor que o ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-
veículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no
acórdão, em razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há
demonstração de que as operações entabuladas pela parte recorrida foram
atípicas, artificiais ou desprovidas de função social, a ponto de justificar a glosa na
dedução do ágio.
Fl. 3240
DF CARF MF
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73
15. Recurso especial parcialmente provido, apenas para afastar a multa imposta
em face da interposição dos embargos de declaração.
(REsp n. 2.026.473/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado
em 5/9/2023, DJe de 19/9/2023.)
Ali, o Ministro assevera com a clareza que lhe é característica que:
Embora não haja consenso sobre o conceito de "empresa-veículo", algumas
características dessa entidade podem ser destacadas:
A “empresa-veículo” geralmente é constituída pela própria pessoa jurídica
adquirente com o aporte do investimento na sociedade adquirida (“empresa
alvo”), justamente para efetuar a transferência do ágio de rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” tem duração efêmera;
A “empresa-veículo” é criada sem outro propósito econômico, além de facilitar o
aproveitamento fiscal do ágio de rentabilidade futura;
A “empresa-veículo” é utilizada como instrumento para aquisição da participação
societária na “empresa-alvo” ou como sociedade para a qual ocorre a
transferência do ágio;
A “empresa-veículo” é controladora da pessoa jurídica sucessora, que continua a
existir após o evento societário, na qual o ativo diferido (regime anterior) ou o
ativo intangível (regime atual) relativo ao ágio de rentabilidade futura passa a
produzir efeitos fiscais;
A “empresa-veículo” é extinta no evento societário de fusão, cisão ou
incorporação;
A “empresa-veículo” possibilita que a sociedade investida por meio da
incorporação reversa, amortize o ágio de rentabilidade futura.
(SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e
contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).
Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se
baseia a Fazenda passam longe de resultar automaticamente na conclusão de que
o “ágio interno” ou o ágio resultado de operação com o emprego de “empresa
veículo” impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro
real.
Primeiro, porque os supracitados arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 em nenhum
momento dispuseram de maneira expressa sobre a impossibilidade apriorística do
aproveitamento do ágio nas operações de partes dependentes ou mediante o
emprego de empresa interposta.
Aliás, quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez
expressamente (com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar
que, anteriormente, não havia vedação, e continua não havendo, ao uso de
sociedade-veículo.
Fl. 3241
DF CARF MF
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74
Segundo, porque se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à
existência de relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente
simuladas), compete ao Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das
operações, mas jamais pressupor que a só existência de ágio entre partes
dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria abusiva.
Assim, ao menos até 2014:
[...] parece claro que, em princípio, não há, na legislação tributária, qualquer
dispositivo que impeça o reconhecimento e a utilização do ágio, gerado
internamente, entre partes relacionadas.
O que se condena é a simulação, a mentira, a operação que não existiu na
realidade: assim, se não houve preço em uma relação entre partes relacionadas
na qual se registrou ágio, tal operação deverá ser desconsiderada. Resta evidente,
aí, que não houve uma compra e venda, uma aquisição de participação societária
na qual poderia haver o pagamento do ágio. Comprovada a simulação,
plenamente justificável e autorizada a desconsideração do planejamento
realizado. (SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias [aspectos
tributários]. São Paulo: Dialética, 2012)
Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o
disposto no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding
“como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos
fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como
"veículo" para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões
reais ("propósito negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas
originais queiram manter sua segregação por diversas razões (estratégicas,
econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais justificável
a constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões práticas: confere
mais segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de dedução
do ágio (o que não aconteceria se a incorporação fosse internacional); permite a
negociação com base na moeda local; pode facilitar a realização de operações
locais (por exemplo, dispensar garantias que seriam exigidas do investidor
internacional) etc
Assim, filio-me à orientação de que:
A Lei n° 9.532/1997 e a Lei no 12.973/2014 apenas exigem a confusão patrimonial
entre a pessoa jurídica que detém participação societária e a sociedade adquirida,
não fazendo qualquer alusão, ainda que implícita, ao suposto "real adquirente",
que segundo a tese do Fisco, teria fornecido os recursos financeiros ou ofertado
garantia para aquisição do investimento. (SANTOS, Ramon Tomazela. Ágio na Lei
12.973/2014: aspectos tributários e contábeis. São Paulo: Thomson Reuters Brasil,
2022)
Fl. 3242
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Em resumo, compreendo que a existência do ágio interno (ao menos até 2014)
ou a constituição de sociedade-veículo não podem, por si sós, configurar
impedimento para a dedução do ágio.
O mais importante, nessas situações, é investigar se:
Houve efetiva aquisição de participação societária? Há efetivo custo (sacrifício)
de aquisição? Resta demonstrado que o ágio corresponde à diferença entre o
custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento está fundamentado na
expectativa de rentabilidade futura? Houve absorção do patrimônio da investida
ou da investidora por meio de incorporação, fusão ou cisão?
[...]
Há efetiva aquisição/alienação de participação societária? (DIAS, Karem Jureidini;
LAVEZ, Raphael Assef. “Ágio interno” e “empresa veículo” na jurisprudência do
CARF: um estudo acerca da importância dos padrões legais na realização da
igualdade tributária In: Análise de casos sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e
CSLL à luz da jurisprudência do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO,
Maurício Pereira (coord). São Paulo: MP Editora, 2016)
Neste ponto, resta demonstrado que a acusação de utilização de empresa-veículo
per se não desnatura o aproveitamento fiscal do ágio.
Outro ponto levantado pelo Ilustre Relator refere-se à discussão do laudo, que não
comprovaria documentalmente a legitimidade da operação.
Contudo, da mesma forma, até a alteração da legislação pertinente ao ágio, não
existia no art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977 a exigência de laudo.
Com efeito, o parágrafo 3o do artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/77 exigia para o
ágio ou deságio fundamentado no valor de mercado de ativos ou expectativa de rentabilidade um
“demonstrativo”, que seria arquivado como comprovante de sua escrituração.
Por esse motivo, a imposição do laudo enquanto requisito formal para
dedutibilidade do ágio não pode ser aceita, já que sua necessidade apareceu somente com a Lei
12.973/2014, que é anterior aos fatos ocorridos em julgamento.
Da mesma forma, do excerto acima, verifica-se que a acusação de ágio interno não
é suficiente para glosa de ágio.
Sobre este ponto, peço vênia para transcrever excerto do voto do conselheiro
Alexandre Evaristo Pinto que bem sintetiza a discussão:
1. Da ausência de vedação legal à constituição de ágio entre partes dependentes
até a edição da Lei n. 12.973/14
Em primeiro lugar, no presente caso a amortização do ágio ocorreu nos anos de
2010 a 2012 e se dava por meio de amortização contábil da então conta de “Ativo
Diferido”.
Portanto, o ágio foi gerado e amortizado antes das alterações promovidas pela Lei
n. 12.973/14 no Decreto-Lei n. 1.598/77.
Fl. 3243
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Vale notar que a redação original do artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/77 previa a
necessidade do desdobramento do custo de aquisição dos investimentos
avaliados pelo método de equivalência patrimonial em: (i) valor de patrimônio
líquido na época da aquisição e (ii) ágio ou deságio na aquisição.
Conforme o §2o do referido artigo, o ágio deveria ser classificado de acordo com
as seguintes fundamentações econômicas:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Conforme se observa inexistia proibição para que o investimento tivesse sido
adquirido com ágio numa operação entre partes independentes.
Tampouco nos parece adequado também limitar o termo “aquisição” a uma
relação entre partes independentes.
Ainda merece ser citado o artigo 7o da Lei n. 9.532/97, que trata da amortização
do ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura e que assim
dispõe:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de
30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida
à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subsequentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
Fl. 3244
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Desta forma, em relação ao ágio baseado em rentabilidade futura, a legislação
permitiu a dedução fiscal no balanço da sucessora dentro do prazo de mínimo de
cinco anos.
Ainda, o art. 8o da Lei 9.532/97 afirma que a dedutibilidade fiscal do ágio aplica-
se, inclusive, nos casos em que: (i) o investimento não for, obrigatoriamente,
avaliado pelo valor de patrimônio líquido e (ii) a empresa incorporada, fusionada
ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.
Destaque-se que o último item autoriza em lei a realização de incorporação às
avessas (incorporação da investidora pela investida).
Ao se observar o caso concreto, verifica-se que houve operação de incorporação
entre investida e investidora (a chamada “confusão patrimonial”), sendo que o
investimento da investidora na investida havia sido feito com ágio nos termos do
artigo 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 e houve a amortização do ágio fundamentado
em expectativa de rentabilidade futura no prazo previsto em lei.
Dessa forma, todos os atos societários relacionados à operação foram
devidamente formalizados e registrados perante os órgãos competentes, de
forma que todas as operações foram feitas “às claras”.
A realização de operações societárias que impliquem na geração de ágio ocorre
tanto entre sociedades independentes quanto entre sociedades ligadas. No que
tange às operações entre sociedades ligadas, há que se analisar se tais operações
são efetuadas nos padrões do mercado.
Sobre o tratamento tributário das operações entre pessoas ligadas, Edmar
Oliveira Andrade Filho adverte que:
“As leis tributárias devotam especial atenção às operações realizadas por sujeito
passivo com pessoas ligadas (art. 465 do RIR/99) ou partes relacionadas. O
espectro significativo destas expressões é amplo e variado; são consideradas
pessoas ligadas às sociedades coligadas (art. 243, §1o, da Lei n. 6.404/76) ou
controladas (§2o) e também as pessoas que, por determinação legal, sejam
consideradas “interdependentes”, interligadas” ou vinculadas”1.
Prossegue, ainda, o referido autor:
“As partes relacionadas podem fazer o que a lei não proíbe, ou não fazê-lo nas
mesmas condições que contratariam com terceiros independentes; as pessoas
jurídicas são distintas das pessoas jurídicas são distintas das pessoas dos sócios,
cabendo unicamente à lei restringir a densidade normativa deste princípio
jurídico. As citadas normas de bloqueio existem para eliminar os efeitos das

1 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo : MP
Editora, 2007. p. 49-50
Fl. 3245
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operações realizadas fora do âmbito do princípio da equidade ou do ‘dealing at
arms length’”2.
Assim, não há proibição nas normas tributárias para a ocorrência de operações
societárias entre empresas vinculadas com a geração de ágio, no entanto, tal ágio
deve
ter
substância
econômica,
sendo
devidamente
fundamentado
economicamente.
Nesse sentido, Edmar Oliveira Andrade Filho menciona que:
“o ágio não é inventado a partir do nada; ele é parte integrante do preço de
aquisição de participações societárias e, portanto, para que ele surja são
sacrificados ativos ou assumidas obrigações por parte do adquirente”3.
Afirma, ainda, o referido autor:
“a menos que o ágio não seja fruto de uma operação legítima (sincera e
devidamente documentada), não cabe às autoridades fiscais contestar a sua
existência e os respectivos efeitos, salvo em caso de fraude, sonegação ou
conluio”4.
Dessa forma, desde que o ágio tenha se originado de uma operação legítima na
qual houve o efetivo pagamento com o sacrifício de um ativo ou com a assunção
de obrigações, e esteja devidamente fundamento, não há óbice de que tal ágio
tenha se originado de uma operação com pessoa ligada.
Analisando a não existência de limitação normativa à criação de ágio gerado
internamente, Edmar Oliveira Andrade Filho conclui que:
“Se a realização de operações entre as pessoas ligadas é aceita pelo ordenamento
jurídico, elas não podem se comportar como se tais operações, desde que
legitimamente realizadas, não existissem ou fossem condenadas a priori. A
criação de ágio entre partes relacionadas é legítima e tem origem em ganho de
capital; não se pode condenar o ágio, porque existem no ordenamento jurídico
normas que induzem à sua criação”5.
Logo temos que não existem restrições para a criação de ágio em operações
societárias entre empresas ligadas e a tal ágio será dedutível desde que o mesmo
esteja devidamente fundamentado economicamente, bem como exista
transferência financeira que dê origem a tal ágio.
A fundamentação econômica do ágio se dá por meio da elaboração de laudo de
avaliação por perito ou empresa especializada. Sobre a necessidade de
fundamentação do ágio, Edmar Oliveira Andrade Filho assevera que:

2 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo : MP
Editora, 2007. p. 50-51
3 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 380-2.
4 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 3 ed. São Paulo : Atlas, 2006. p. 380-2
5 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo : MP
Editora, 2007. p. 65.
Fl. 3246
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“O sujeito passivo deve produzir provas sobre a existência do ágio ou deságio e o
fundamento econômico que lhe foi atribuído. A atribuição de fundamento
econômico é ato de valoração (de escolha entre possibilidades igualmente
válidas) e tem como consequência a qualificação jurídica do valor respectivo”6.
No que tange especificadamente ao ágio fundamentado na rentabilidade futura,
José Luiz Bulhões Pedreira assevera que:
“A decisão da investidora de pagar determinado preço pela participação pode
basear-se também em previsão dos resultados da sociedade objeto do
investimento – o custo de aquisição é determinado em função do valor dos
resultados previstos para determinados exercícios futuros. Esse valor pode ser
superior quanto inferior ao de patrimônio líquido contábil, justificando,
respectivamente, ágio ou deságio”7.
Prossegue, ainda, o referido autor:
“O valor de rentabilidade (ou de lucro líquido) da ação tem fundamento no
direito, que esta confere, de participar nos lucros da companhia. Quando avaliada
com base na rentabilidade, a ação é considerada na sua natureza de fonte de
renda financeira. E o método para determinar o valor de qualquer fonte de renda
financeira é calcular o valor presente (descontado) do fluxo futuro de renda que
dela deverá ser derivado. Esse valor atual é o montante de capital que, à taxa
adotada no cálculo, produz fluxo futuro renda”8.
Nesse mesmo sentido, Edmar Oliveira Andrade Filho menciona que:
“A ‘previsão de resultados’, requerida pela norma da letra b do §2o do art. 20 do
Decreto-lei n. 1.598/77, diz respeito ao virtual montante dos lucros ou prejuízos
de exercícios futuros que indicam as projeções realizadas quanto da aquisição da
participação societária. Evidentemente, os valores projetados devem ser
submetidos a um critério de depuração do fator do tempo. Não é
economicamente correto comparar um valor hoje (valor presente) a um valor
formado no futuro; é necessário expurgar o efeito financeiro e trazer os valores
projetados ao valor presente na data de aquisição da participação societária”9.
Dessa forma, diante da ausência de vedação legal, seria possível a aquisição de
investimento com ágio em operações com partes dependentes até a edição da Lei
n. 12.973/14, sendo a amortização de tal ágio possível após o cumprimento dos
requisitos do artigo 7o da Lei n. 9.532/97.

6 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo : MP
Editora, 2007. p. 41
7 PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Finanças e demonstrações financeiras da companhia (conceitos fundamentais). Rio de
Janeiro : Forense, 1989. p. 698.
88 PEDREIRA, José Luiz Bulhões, LAMY FILHO, Alfredo. A Lei das S.A. : pressuposto, elaboração, aplicação. Rio de
Janeiro : Renovar, 1992. p. 769-70.
9 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Estudos e Pareceres sobre Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas. São Paulo : MP
Editora, 2007. p. 40
Fl. 3247
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Diante de tal cenário, pode surgir a dúvida: então todo ágio interno originado de
operação de aquisição de participação societária anterior à edição da Lei n.
12.973/14 é válido?
Mais uma vez, é importante pontuar que nem tanto ao mar, nem tanto à terra.
É relevante ter em mente que inexistia proibição legal ao registro do ágio em
operações entre partes dependentes até a Lei n. 12.973/14. Mas por óbvio não
são válidos os ágios internos que foram gerados com base em fraude, dolo ou
simulação, devidamente comprovados pela autoridade fiscal.
Há operações e operações que podem resultar em ágio interno. Não há que se ter
o preconceito por si só pelo fato de existir um ágio interno. Mas os ágios que
foram formados com base em operações comprovadamente fraudulentas devem
ser combatidos.
Para demonstrar a existência de ágio interno com causa ou real sob o aspecto
tributário, Marcos Takata cita uma série de exemplos em que há ágio
devidamente apurado em relações entre partes dependentes. Nessa linha,
assinala o referido autor:
“14. Suponha-se que haja aumento de capital de uma sociedade e um dos sócios
ou acionistas não o subscreva, sendo integralmente subscrito pelo outro sócio ou
acionista (por exemplo, o controlador). Como a empresa em que se organiza a
sociedade vale mais que seu valor contábil, o sócio ou acionista que subscrever o
aumento de capital daquela irá apurar ágio no aumento de sua participação
societária, para que não haja diluição injustificada do outro sócio ou acionista. É
um exemplo de ágio interno real ou com causa sob o aspecto jurídico-tributário.
Há efetividade ou significado econômico nesse ágio.
14.1. Imagine-se um negócio de aquisição entre duas controladas, ambas com o
mesmo controlador. É a aquisição horizontal. Ou seja, uma controlada adquire
participação em outra controlada, irmão ou “prima” (as duas têm o mesmo
controlador). O investimento adquirido é de tal monta que ele deve ser avaliado
pelo MEP. Tal aquisição é feita pela controlada de minoritários da outra
controlada. Nessa operação pode ser gerado ágio. Há justificativa ou efetividade
econômica nesse ágio. Outro exemplo de ágio interno real ou com causa,
nomeadamente sob a esfera tributária.
14.2. Mais. Conjecture-se que o negócio entre duas controladas, como descrito
acima, seja de aquisição integral das ações da outra controlada, i.e., seja uma
incorporação de ações. Na medida em que a controlada que tem suas ações
incorporadas possuam minoritários que não sejam os mesmos da controladora
(que é de ambas), aqui também pode ser gerado ágio. Este ágio tem significado
ou justificativa econômica. É caso de ágio interno real ou com causa,
nomeadamente sob o aspecto jurídico-tributário (...)
14.3. Cogite-se de uma pessoa jurídica que resolva incorporar as ações de uma
controlada. Esta possui minoritários (outros acionistas que não do grupo).
Fl. 3248
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Também aqui, se a investida vale mais que seu valor contábil (e, quiçá, que o valor
justo líquido de seus ativos), a relação de substituição de ações pode se dar com
base no valor econômico da investida (e da investidora), e a incorporação de
ações pode vir a ser feita por esse valor econômico (um critério de avaliação) da
investida. Haverá um ágio no investimento, pago pela incorporadora de ações,
através da emissão de ações entregues aos novos acionistas da incorporadora de
ações (antigos acionistas da que teve as ações incorporadas) – leia-se, aos
minoritários, diretos ou indiretos. (...) É inegável que esse ágio tem causa, é
efetivo ou real, sob o aspecto jurídico-tributário”10.
Como se observa a partir dos exemplos trazidos por Marcos Takata, “há ágios
internos e ágios internos”.
Na mesma linha, Ricardo Mariz de Oliveira nos traz outro exemplo de um ágio
interno válido ao afirmar que:
“Porém, há, sim, situações em que se justifica ágio dentro de um grupo de
empresas, como, por exemplo, e em tese, quando uma pessoa jurídica subscreva
capital de outra cujo controlador seja a mesma pessoa física ou jurídica que a
controle, mas cujas pessoas jurídicas (a que aumenta o capital e a que o
subscreva) tenham acionistas minoritários distintos entre elas, hipótese que
ocorre comumente quando se trata de companhias abertas”11.
Assim, a princípio, há uma série de operações que geram efetivamente um ágio
ainda que elas se deem entre partes relacionadas.
Ao tratar da questão de que o ágio interno não deveria ter a sua dedutibilidade
negada de “per si”, Humberto Ávila pontua que:
“o aproveitamento do ágio não pode ser negado em razão de a operação
societária que o gerou ter englobado empresas do mesmo grupo ou troca de
ações, pois tais particularidades estão protegidas pelos princípios fundamentais
de liberdade. Em vez disso, o aproveitamento do ágio só pode ser negado se a
operação societária praticada tiver envolvido algum ato ou negócio jurídico
eivado de vício relativo à sua existência ou à sua validade. Em outras palavras, o
problema não está na prática de atos ou na celebração de negócios jurídicos
envolvendo empresas do mesmo grupo ou troca de ações ou quotas; o problema
reside na prática de atos ou na celebração de negócios jurídicos viciados
envolvendo empresas do mesmo grupo ou troca de ações ou quotas. São coisas
completamente diferentes.

10 TAKATA, Marcos Shigueo. Ágio Interno sem Causa ou “Artificial” e Ágio Interno com Causa ou Real – Distinções
Necessárias. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 3o
volume. São Paulo: Dialética, 2012. p. 194-214.
11 OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Questões Atuais sobre o Ágio. Ágio Interno – Rentabilidade Futura e Intangível –
Dedutibilidade das Amortizações – As Inter-relações entre a Contabilidade e o Direito. In: MOSQUERA, Roberto
Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 2o volume. São Paulo: Dialética, 2011. p. 232.
Fl. 3249
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Em razão disso, repita-se, o aproveitamento do ágio não depende de as operações
societárias terem sido ou não praticadas entre empresas do mesmo grupo ou
envolverem ou não ações ou quotas. Ele depende, em vez disso, de as operações
societárias terem sido praticadas por meio de atos ou negócios jurídicos sem
vícios de existência ou validade”12.
Portanto, as autoridades tributárias dispõem de instrumentos para não validar as
operações que geraram ágios (internos ou não) de forma comprovadamente
fraudulenta, mas o ágio interno por si só não deveria ser uma causa impeditiva de
amortização fiscal do ágio e não era por falta de previsão legal específica até a
edição da Lei n. 12.973/14.
E é possível dizer ainda mais. Mesmo com a redação após a Lei n. 12.973/14,
verifica-se que o contribuinte DEVE desdobrar o custo de aquisição em três
diferentes blocos (valor proporcional do patrimônio líquido, mais ou menos valia
de ativos e goodwill), inexistindo previsão de hipótese de dispensa de
desdobramento de custo de aquisição quando a aquisição de participação
societária se der entre partes dependentes:
Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido
deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição
em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com
o disposto no artigo 21; e
II - mais ou menos-valia, que corresponde à diferença entre o valor justo dos
ativos líquidos da investida, na proporção da porcentagem da participação
adquirida, e o valor de que trata o inciso I do caput; e
III - ágio por rentabilidade futura (goodwill), que corresponde à diferença entre o
custo de aquisição do investimento e o somatório dos valores de que tratam os
incisos I e II do caput.
A vedação trazida pela Lei n. 12.973/14 envolve tão somente a exclusão do
goodwill derivado da aquisição de participação societária entre partes
dependentes, mas não impede que haja o registro do ágio como resultado do
desdobramento do custo de aquisição.
2. Existe ágio interno na Contabilidade?
Uma das questões mais tormentosas relativas ao chamado ágio interno diz
respeito à sua existência ou não na Contabilidade.
Em primeiro lugar, cumpre notar que as demonstrações financeiras podem ser
individuais ou consolidadas. A apuração do IRPJ e da CSLL é feita a partir das
demonstrações financeiras individuais, ainda que na redação original do Decreto-

12 ÁVILA, Humberto. Notas sobre o Novo Regime do Ágio. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro
Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 5 volume. São Paulo: Dialética, 2014. p. 155.
Fl. 3250
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Lei n. 1.598/77 até houvesse previsão de tributação em conjunto de grupo
econômico, no entanto, tal previsão foi revogada antes mesmo que produzisse
efeitos.
No âmbito da normatização contábil, é comum que as normas contábeis sejam
elaboradas tendo como premissa a elaboração de demonstrações financeiras
consolidadas. Tal premissa tem a sua razão de ser, uma vez que as normas
contábeis geralmente se destinam a garantir uma padronização na evidenciação
da situação econômica e financeira de uma entidade aos seus usuários externos,
sobretudo investidores e credores.
Desse modo, faz todo sentido que as demonstrações financeiras sejam
transparentes e demonstrem a situação consolidada de todo o grupo econômico e
não apenas a situação patrimonial da entidade controladora que é a sociedade de
capital aberto.
As normas contábeis internacionais (padrão IFRS) foram desenvolvidas tendo por
fundamento as demonstrações financeiras consolidadas e a maior parte dos
países adotou o padrão IFRS tão somente para as demonstrações consolidadas, de
forma que as demonstrações individuais permaneceram seguindo os padrões
locais, inclusive para fins de tributação da renda.
No Brasil, adotou-se o padrão IFRS tanto para as demonstrações consolidadas
quanto para as demonstrações individuais. Como decorrência da adoção do
padrão IFRS nas demonstrações individuais, surgem diferentes desafios relativos à
tributação da renda.
Sob a ótica de uma demonstração financeira consolidada, as operações intragrupo
acabam sendo anuladas, de forma que uma eventual aquisição de participação
societária entre duas empresas do mesmo grupo acabam sendo anuladas quando
demonstradas (evidenciadas) nas demonstrações consolidadas. O mesmo não se
pode dizer das demonstrações individuais, que são utilizadas para fins de
tributação.
Dessa forma, a partir da premissa das demonstrações consolidadas surgem
posições abalizadas da doutrina sobre a inexistência de ágio em operações entre
partes dependentes. Talvez o mais citado dos estudos sobre o tema seja o artigo
“A Incorporação Reversa com Ágio gerado Internamente: consequências da elisão
fiscal sobre a contabilidade”, escrito pelo então doutorando Jorge Vieira da Costa
Junior e pelo professor Eliseu Martins, artigo apresentado ao Congresso USP de
Contabilidade e Controladoria.
Os seguintes trechos do referido artigo merecem ser citados:
“Resta justificado, dessa forma, pelo exposto, que definitivamente, à luz da Teoria
da Contabilidade, é inadmissível o surgimento de ágio em uma operação realizada
dentro de um mesmo grupo econômico. Não é permitido contabilmente o
reconhecimento de ágio gerado internamente, tampouco o lucro resultante.
Fl. 3251
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(...)
O surgimento do ágio em operações de combinação de negócios, realizadas
dentro de um mesmo grupo societário, não tem sentido econômico. A
Contabilidade, sabiamente, expurga essa informação ao considerar o grupo
societário uma entidade única, quando reporta suas demonstrações consolidadas.
O correto, contabilmente, é fazer o mesmo nas demonstrações individuais
também”.
Conforme se observa, os referidos autores pontuam que à luz da teoria da
contabilidade não haveria registro de ágio interno e tampouco lucro de operações
entre partes de um mesmo grupo econômico.
É curioso notar que o referido artigo acadêmico é interpretado de forma a não
validar a dedutibilidade do ágio interna, mas se permanece tributando o lucro em
demonstrações financeiras individuais de operações entre partes relacionadas.
As ideias contidas no artigo acadêmico de Jorge Vieira e Eliseu Martins foram, de
certa forma, repetidas no Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n. 01/2007, que trazia as
seguintes disposições:
20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas
A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária
de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações)
resultam na geração artificial de “ágio”.
Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas, inicia-se com a
avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato
contínuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo
como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações
podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação.
Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a valor
de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.
Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os
requisitos societários, do ponto de vista econômico-contábil é preciso esclarecer
que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela
aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da
equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E mais,
preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se obter
algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de riqueza
decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não se
fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e, portanto,
inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de
riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios. Ainda
que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à legislação
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aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista econômico, o
registro de ágio, em transações como essas, somente seria concebível se realizada
entre partes independentes, conhecedoras do negócio, livres de pressões ou
outros interesses que não a essência da transação, condições essas denominadas
na literatura internacional como “arm’s length”.
Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de
substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para que
seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade.
Mais uma vez, o documento feito pela CVM ressalta uma análise do ponto de
vista econômico, sendo que há a afirmação expressa de que “essas operações
atendam integralmente os requisitos societários” e “ainda que, do ponto de vista
formal, os atos societários tenham atendido à legislação aplicável (não se
questiona aqui esse aspecto)”, o que demonstra por si só que houve o
cumprimento dos requisitos normativos de cunho societário.
Feitas estas considerações iniciais, torna-se relevante trazer outros trechos do
artigo acadêmico de Jorge Vieira e Eliseu Martins, conforme segue:
Logo, em termos de Teoria da Contabilidade, a rigor, em uma transação admite-se
tão só a figura do ágio, que vem a ser um resultado econômico obtido em um
processo de compra e venda de ativos líquidos (net assets), quando estiverem
envolvidas partes independentes não relacionadas. Enfim, quando o ágio for
resultado de um processo de barganha negocial não viciado, que concorra para a
formação de um preço justo dos ativos líquidos em apreço.
Como se nota, a formação do ágio pressupõe uma negociação não viciada entre
partes. Assim, é possível depreender do referido trecho que desde que cumpridos
os requisitos de uma negociação a mercado entre as partes, poderia haver
conceitualmente a geração de um ágio, ainda que se desse entre partes
relacionadas. O que não gera ágio é um processo negocial viciado.
Indo para as conclusões do artigo acadêmico de Jorge Vieira e Eliseu Martins,
trazemos o seguinte trecho para leitura:
O surgimento do ágio em operações de combinação de negócios, realizadas
dentro de um mesmo grupo societário, não tem sentido econômico. A
Contabilidade, sabiamente, expurga essa informação ao considerar o grupo
societário uma entidade única, quando reporta suas demonstrações consolidadas.
O correto, contabilmente, é fazer o mesmo nas demonstrações individuais
também.
Entretanto, o respaldo em legislação tributária para o fenômeno – ágio gerado
internamente – dá sentido econômico à operação. Há de fato riqueza sendo
gerada pelo grupo societário nesses arranjos só que, no caso, está sendo
transferida do Estado para o grupo via renúncia fiscal. É bem verdade que referido
respaldo legal concorre, ainda que indiretamente, para o retrocesso do estágio
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avançado de desenvolvimento em que se encontra a Contabilidade Brasileira. A
bem da verdade, pavimenta um caminho tortuoso: o fomento à indústria do ágio.
Finalizando, a expectativa que se tem é a de que órgãos reguladores de governo e
entidades representativas da profissão contábil e de auditoria atentem para a
questão, e que eventualmente revejam posicionamentos adotados e/ou
manifestem-se prontamente na disciplina da matéria, de tal sorte que a
Contabilidade, na sua finalidade mais nobre, que é a de servir como um sistema
de informações relevantes e úteis para julgamento e para tomada de decisão, não
seja prejudicada.
Mais uma vez, é trazida a questão de não faria sentido econômico um ágio
interno, no entanto, o artigo conclui que: “entretanto, o respaldo em legislação
tributária para o fenômeno – ágio gerado internamente – dá sentido econômico à
operação. Há de fato riqueza sendo gerada pelo grupo societário nesses arranjos
só que, no caso, está sendo transferida do Estado para o grupo via renúncia
fiscal”. Logo, há respaldo legal para tal operação, que acaba por dar respaldo
econômico. Vale notar que o artigo é da época em que vigia o artigo 36 da Lei n.
10.637/02.
Outro ponto importante do trecho é que o artigo expressamente se propõe a mais
apontar uma situação problemática (na visão dos autores) a ser corrigida “de lege
ferenda”, do que concluir que o ágio interno é vedado pela legislação brasileira,
de forma que há menção explícita da legalidade do ágio interno. O artigo
acadêmico possui um tom de alerta ao legislador tanto é assim que há o trecho:
“a expectativa que se tem é a de que órgãos reguladores de governo e entidades
representativas da profissão contábil e de auditoria atentem para a questão, e
que eventualmente revejam posicionamentos adotados e/ou manifestem-se
prontamente na disciplina da matéria”.
Após a edição de diversos precedentes em que este artigo acadêmico foi citado,
Eliseu Martins escreveu um novo artigo, desta vez ao lado de Sérgio de Iudícibus,
ressaltando alguns pontos, dentre os quais: (i) o artigo tinha a pretensão
acadêmica de provocar os normatizadores; (ii) quem registrou ágio interno na
época estava agindo de acordo com as normas contábeis vigentes; e (iii) há ágios
internos com substância econômica. Merecem ser citados os seguintes trechos:
“o inconformismo dos autores a esse respeito se dava à luz não de estarem as
empresas descumprindo normas contábeis vigentes; exatamente pelo contrário:
as normas em vigor, na sua visão, permitiam o que eles não consideravam como o
melhor para a informação contábil brasileira.
(...)
Mas não podemos deixar de reconhecer que, do ponto de vista normativo, nada
impedia, pelo contrário, era-se obrigado a reconhecer esses resultados até a
efetiva entrada em vigência da ICPC 09. E como contrapartida desse
Fl. 3254
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reconhecimento tem-se o registro, na adquirente, pelo valor total referente à
transação. Desde, é claro, que tais valores tenham substância econômica”13.
Este novo artigo surge em resposta ao uso equivocado na visão do Professor
Eliseu Martins do artigo acadêmico anterior que, de algum modo, estava sendo
interpretado “em tiras” como se a legislação proibisse o ágio interno.
Mais uma vez, voltamos aquele ponto de que há ágios e ágios. Tanto é assim que
a própria Diretoria da Comissão de Valores Mobiliários já validou alguns ágios
decorrentes operações entre partes dependentes que foram registrados em
demonstrações financeiras.
A título de ilustração, em decisão proferida em 2011, no âmbito do processo
administrativo CVM n° RJ 2010/16665, de relatoria do Diretor Otávio Yazbek, a
CVM julgou o recurso interposto pela Mahle Metal Leve S.A. contra entendimento
da área técnica acerca do tratamento contábil do ágio decorrente de
reorganização societária envolvendo sociedades sob controle comum.
Para um melhor entendimento da questão, torna-se fundamental uma breve
descrição do caso.
Em 27 de setembro de 2010, a Mahle protocolou consulta a respeito do
tratamento contábil a ser dado a ágio por expectativa de rentabilidade futura
decorrente de reorganização societária envolvendo entidades do "Grupo Mahle".
No caso em tela, a Mahle Metal Leve S.A. adquiriu a totalidade das quotas da
Mahle Participações Ltda. (ambas as sociedades controladas pela sociedade alemã
Mahle Industriebeteiligungen GmBh), sendo que a Mahle Participações Ltda
incorporou uma terceira empresa do grupo: a Mahle Componentes de Motores
do Brasil Ltda.
A avaliação econômica das cotas da Mahle Participações Ltda foi efetuada por
dois avaliadores independentes e a operação de incorporação da Mahle
Componentes de Motores do Brasil Ltda foi deliberada em assembleia geral
extraordinária, exclusivamente pelos acionistas não controladores.
Considerando que a reorganização foi negociada e submetida à aprovação dos
acionistas minoritários, a Mahle Metal Leve S.A. entende que o ágio gerado na
aquisição da Mahle Participações Ltda poderia ser considerado como resultante
de uma transação realizada entre partes independentes, sendo passível de
registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade.
A Superintendência de Normas Contábeis e Auditoria (SNC) se manifestou nos
Memos SNC/GNC/No037/10 e SNC/GNC/No045/10 no sentido de que a transação
supracitada foi efetuada entre partes relacionadas, pelo que não teria havido
"geração de riqueza", de forma que o não exercício do poder de voto do
controlador na aprovação da reorganização não pode ser considerado suficiente

13 MARTINS, Eliseu; IUDÍCIBUS, Sérgio de. Ágio Interno – É um mito?. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga; LOPES,
Alexsandro Broedel. Controvérsias Jurídico-Contábeis. 4o volume. São Paulo: Dialética, 2013. p. 83-103.
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para caracterizar a transação como "arm’s length" e, consequentemente,
autorizar o reconhecimento do ágio.
A Superintendência de Relações com Empresas (SEP) comunicou o entendimento
da SNC por meio do Ofício/CVM/SEP/GEA-5/No002/2011, sendo que a Mahle
Metal Leve S.A. apresentou recurso reiterando os mesmos argumentos
apresentados anteriormente.
O diretor relator Otávio Yazbek assinalou que embora o CPC 15 não seja aplicável
em caso de combinações de negócios sob controle comum, também é importante
que seja reconhecido que tal não aplicação do CPC 15 decorre do fato que tal
norma foi elaborada pensando-se no âmbito das demonstrações financeiras
consolidadas.
Assim, entendeu-se que deverá ser observado “in casu” se estão presentes as
características que, em operações realizadas intragrupo, usualmente impedem o
reconhecimento de ágio.
A título de exemplo, não seria possível reconhecer o ágio naquelas operações
justamente em que não há nenhuma verdadeira alteração patrimonial no âmbito
das demonstrações consolidadas.
Todavia, no voto, foi considerado que no caso em tela, a discussão diz respeito ao
reconhecimento do ágio nas demonstrações financeiras (individuais) da Mahle
Metal Leve S.A., sendo que houve inequívoco ganho patrimonial decorrente da
operação, uma vez que a Mahle Metal Leve S.A. recebeu em decorrência da
operação um ativo que ela não possuía antes, isto é, ela não detinha os potenciais
lucros futuros da Mahle Participações Ltda.
Ademais, a partir de uma interpretação do conceito de partes relacionadas
presente no Pronunciamento Técnico CPC 05, que trata da divulgação de partes
relacionadas, a deliberação tomada pelos minoritários pode ser entendida como
uma relação entre partes independentes, além de legitimar a operação.
Nessa linha, os acionistas minoritários poderiam ser considerados como terceiros
em relação ao grupo societário e deliberariam em função de um interesse
econômico próprio.
Diante do exposto, a CVM reconheceu a possibilidade de reconhecimento de ágio
e a respectiva aplicação do Pronunciamento Contábil CPC 15, uma vez que existe
ganho patrimonial na Mahle Metal Leve S.A., que não poderia deixar de ser
reconhecido, já que as partes que deliberaram e aprovaram a operação podem
ser consideradas independentes.
Tendo em vista o exposto, o preconceito contra o ágio de operações entre partes
dependentes cai por terra quando se verifica a validação de um caso pela CVM,
sendo que o eventual não registro do ágio interno pode causar prejuízos diretos
aos acionistas minoritários.
Por fim, outra questão interessante é a seguinte.
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No âmbito da Contabilidade não há nenhuma norma contábil dispondo sobre o
tratamento tributário em operações de combinações de negócios sob o controle
comum. Em outras palavras, não há norma que trate do registro contábil das
aquisições de participação societária intragrupo.
Diante de uma lacuna normativa, cabe ao preparador da demonstração contábil
construir a sua política contábil e desenvolver a sua norma contábil de modo a
refletir de maneira fidedigna aquela transação econômica.
Em situação tal qual a julgada pela CVM no caso Mahle, não tenho dúvidas de que
a melhor forma de demonstrar aquela operação é exatamente registrar eventual
ágio ou ganho por compra vantajosa.
A discussão tem se tornado tão relevante que o órgão que normativa a
contabilidade internacional, isto é, o IASB tem discutido minutas de normas com a
temática do “Business Combinations under Common Control” (BUCC), de forma
que nos próximos anos podemos ter uma norma contábil expressamente
prevendo o registro do ágio interno.
Isso não significa que a porteira esteja aberta. Somente haverá registro de ágio
em tais operações quando houver substância econômica, de modo que as
autoridades regulatórias poderão não concordar com o registro de alguns ágios e
exigir a republicação das demonstrações financeiras, tal qual a CVM poderá fazer
com relação às companhias por ela reguladas.
3. O artigo 36 da Lei n. 10.637/02 e a indução ao “ágio interno”
Durante o período compreendido entre 01/01/2003 e 21/11/2005, esteve em
vigência o artigo 36 da Lei n. 10.637/02 o qual dispunha sobre uma hipótese de
ágio gerado internamente com a constituição de sociedade veículo nos termos:
“Art. 36. Não será computada, na determinação do lucro real e da base de cálculo
da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido da pessoa jurídica, a parcela
correspondente à diferença entre o valor de integralização de capital, resultante
da incorporação ao patrimônio de outra pessoa jurídica que efetuar a subscrição e
integralização, e o valor dessa participação societária registrado na escrituração
contábil desta mesma pessoa jurídica.
§ 1o O valor da diferença apurada será controlado na parte B do Livro de
Apuração do Lucro Real (Lalur) e somente deverá ser computado na determinação
do lucro real e da base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido:
I - na alienação, liquidação ou baixa, a qualquer título, da participação subscrita,
proporcionalmente ao montante realizado;
II - proporcionalmente ao valor realizado, no período de apuração em que a
pessoa jurídica para a qual a participação societária tenha sido transferida realizar
o valor dessa participação, por alienação, liquidação, conferência de capital em
outra pessoa jurídica, ou baixa a qualquer título.
Fl. 3257
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§ 2o Não será considerada realização a eventual transferência da participação
societária incorporada ao patrimônio de outra pessoa jurídica, em decorrência de
fusão, cisão ou incorporação, observadas as condições do § 1o.”
Dessa forma, no período em que o artigo em comento esteve em vigência, era
possível que uma sociedade “A”, que possuísse participação societária em outra
sociedade “B”, constituísse uma terceira sociedade “C” mediante a integralização
das quotas que representam a participação societária em “B” avaliadas a valor de
mercado. Tal diferença entre o valor pelas quais as quotas foram integralizadas e
o valor contábil das mesmas não era computado na determinação do Lucro Real e
da base de cálculo da CSLL.
Assim, era possível que houvesse a geração de um ágio interno dentro de um
grupo econômico por meio de uma operação de combinação de negócios
mediante a constituição de “sociedade veículo”, que surgia e era extinta em um
breve período de tempo. Cumpre ressaltar que tal artigo foi revogado pela Lei
11.196/05, de forma que a partir de 2006 não é mais possível elaborar uma
operação nesses moldes.
Por mais que cada indivíduo possa ter um diferente juízo de valor acerca de tal
autorização legislativa, destaque-se que o legislador determinou de forma
expressa a possibilidade de geração deste “ágio interno”, de forma que havia uma
indução à realização de tais operações, isto é, os contribuintes que praticaram tais
operações apenas seguiram a determinação do legislador.
Não nos parece razoável que um ágio gerado nos termos explícitos do artigo 36 da
Lei n. 10.637/02 (e durante a vigência do referido dispositivo legal, por óbvio)
venha a ser desconsiderado. É como se o Poder Legislativo expressamente
autorizasse e incentivasse que os contribuintes praticassem um determinado ato
(durante o período de vigência da lei), mas o Poder Executivo venha anos depois
desconsiderar a dedutibilidade dos ágios gerados nas operações que tão somente
seguiram a lei.
Além disso, é importante destacar que o artigo 36 da Lei n. 10.637/02 não trazia
uma não tributação de quem integralizou a participação societária com ágio, mas
tão somente o diferimento da tributação de tal ganho de capital.
Dessa forma, a existência do artigo 36 da Lei n. 10.637/02 enquanto vigente me
parece por si só motivo suficiente para amparar as operações entre partes
dependentes que geraram ágio interno, sob pena de descumprimento a uma série
de preceitos que embasam o Estado de Direito, dentre os quais a segurança
jurídica, a proteção da boa-fé e da confiança legítima.
Diante de todo o exposto, o ágio decorrente de operações entre partes
dependentes no presente caso deve ser considerado válido e dedutível para fins
de IRPJ e CSLL, uma vez que os requisitos gerais de formação do ágio foram
cumpridos, assim como os requisitos relacionados a sua dedutibilidade, além do
que: (i) inexistia proibição ao ágio interno até a edição da Lei n. 12.973/14; (ii) o
Fl. 3258
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ágio interno pode existir na Contabilidade, sobretudo nas demonstrações
financeiras individuais, sendo que não há norma contábil regulando o tema, o que
dá margem para que ele possa a ser escriturado quando for a melhor forma de
representar fidedignamente uma situação, há decisões da CVM em tal sentido e
inclusive tal tema está sendo discutido para a elaboração de uma norma expressa
no âmbitos das normas contábeis internacionais (IFRS); e (iii) durante a vigência
do artigo 36 da Lei n. 10.637/02 havia uma indução à criação do ágio interno e
quem seguiu um comando soberano do Poder Legislativo não pode ser
penalizado.
Apesar de longo, o excerto acima se mostra importante para estabelecer as
seguintes premissas: (i) até o advento da Lei n. 12.973/2014, não havia proibição legal para
dedutibilidade de ágio formado entre partes dependentes; (ii) não há na contabilidade vedação
apriorística para reconhecimento de ágio entre partes sujeitas ao controle comum; (iii) a própria
legislação em algum momento induzia a formação de ágio interno.
Da mesma forma, conforme já assinalado anteriormente, até a alteração da
legislação pertinente ao ágio, não existia no art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977 a exigência de
laudo.
Com efeito, o parágrafo 3o do artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/77 exigia para o
ágio ou deságio fundamentado no valor de mercado de ativos ou expectativa de rentabilidade um
“demonstrativo”, que seria arquivado como comprovante de sua escrituração.

Por fim, sob o risco de ser repetitivo, entendo que antes do advento da Lei n.
12.973/2014 não havia precedência ou prevalência entre os possíveis fundamentos econômicos
do ágio.
Decorrência das considerações acima, a mera alegação de “ágio interno” não é
suficiente para impedir a dedutibilidade do ágio apurado, especialmente à luz da normativa legal
anterior à Lei 12.973/2014.
E da mesma forma, no caso concreto, os elementos indicados pela Recorrente,
como o acordo de associação entre dois grupos independentes, assim como a sucessão de
operações societárias que levaram ao aproveitamento do ágio, são indicativos de que tais
operações foram realizadas a valor de mercado, com independência das partes, inclusive com
ativos da ALE que não fariam parte da associação entre os dois grupos, desnaturando-se a própria
acusação de ágio interno, em face das circunstâncias fáticas verificadas.
As operações foram realizadas entre empresas operacionais, o que, por si só,
também afastaria a alegação de empresa veículo, ainda que, em meu entender, tal circunstância
não excluísse a legitimidade do ágio.
Ademais, já enderecei que a acusação de utilização de empresa-veículo tampouco é
suficiente para inviabilizar a dedutibilidade do ágio, razão pela qual entendo deve ser dado
provimento ao recurso.

Conclusão
Fl. 3259
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1101-001.380 – 1a SEÇÃO/1a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10469.722422/2015-81
92
Ante o exposto, dou provimento ao recurso voluntário.
É como voto.
assinado digitalmente
Conselheiro Jeferson Teodorovicz – Redator designado

Fl. 3260
DF CARF MF
Original