Tribunal: CARF
Processo: 13709.000225/2004-72
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
Data de julgamento: 2024-10-03
Data de publicação: 2024-10-18

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2004
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA: DECISÃO JUDICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. EXTENSÃO DOS EFEITOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
Não se conhece de recurso especial se a divergência das decisões está amparada em circunstância fática específica verificada no acórdão recorrido e ausente no paradigma.
RECURSO ESPECIAL. CONCOMITÂNCIA DE AÇÃO JUDICIAL COM PROCESSO ADMINISTRATIVO. RENÚNCIA A INSTÂNCIA ADMINISTRATICA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
Imprescindível o prequestionamento a matéria alegada como divergente para seguimento do recurso especial. Ausente a discussão no acórdão recorrido, não há como contrapor o entendimento do paradigma apresentada, ainda que, em tese, a solução adotada neste último, fosse passível de ser adotada na decisão recorrida.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
13709.000225/2004-72
ACÓRDÃO
9101-007.196 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
3 de outubro de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO
TARGET CURSO DE IDIOMAS E INFORMÁTICA LTDA
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2004
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA: DECISÃO JUDICIAL.
MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. EXTENSÃO DOS EFEITOS. NÃO
CARACTERIZAÇÃO.
Não se conhece de recurso especial se a divergência das decisões está
amparada em circunstância fática específica verificada no acórdão
recorrido e ausente no paradigma.
RECURSO ESPECIAL. CONCOMITÂNCIA DE AÇÃO JUDICIAL COM PROCESSO
ADMINISTRATIVO. RENÚNCIA A INSTÂNCIA ADMINISTRATICA. AUSÊNCIA
DE PREQUESTIONAMENTO.
Imprescindível o prequestionamento a matéria alegada como divergente
para seguimento do recurso especial. Ausente a discussão no acórdão
recorrido, não há como contrapor o entendimento do paradigma
apresentada, ainda que, em tese, a solução adotada neste último, fosse
passível de ser adotada na decisão recorrida.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.

Assinado Digitalmente
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Relator
Fl. 164
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PROCESSO 13709.000225/2004-72
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Assinado Digitalmente
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Jandir Jose
Dalle Lucca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto(Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela Procuradoria da
Fazenda Nacional – PFN, com base no art. 7o, inc. II do Regimento Interno da Câmara Superior de
Recursos Fiscais, aprovada pela Portaria MF. 147/20071, em face do Acórdão no 301-34.428,
proferido pela Primeira Câmara da 3a Seção do extinto Terceiro Conselho de Contribuintes, que,
por unanimidade de votos, decidiu dar provimento ao recurso voluntário interposto.
O acórdão recorrido recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2004
SIMPLES. INCLUSÃO NO REGIME POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL.

1 Art. 7o Compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais, por suas Turmas, julgar recurso especial interposto contra:
I - decisão não-unânime de Câmara, quando for contrária à lei ou à evidência da prova; e
II - decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara ou a própria Câmara
Superior de Recursos Fiscais.
§ 1o No caso do inciso I, o recurso é privativo do Procurador da Fazenda Nacional; no caso do inciso II, sua interposição
é facultada também ao sujeito passivo.
§ 2o Para efeito da aplicação do inciso II, entende-se como outra Câmara as que integram a atual estrutura dos
Conselhos de Contribuintes ou as que vierem a integrá-la.
§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das Câmaras que aplique súmula de jurisprudência dos
Conselhos de Contribuintes ou da Câmara Superior de Recursos Fiscais, ou que na apreciação de matéria preliminar
decida pela anulação da decisão de primeira instância.
§ 4o É cabível a interposição de recurso especial contra decisão que negar provimento a recurso de ofício.
§ 5o O recurso especial interposto pelo sujeito passivo somente terá seguimento quanto à matéria prequestionada,
cabendo sua demonstração, com precisa indicação das peças processuais.

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Se a sentença concessiva de segurança reconhece o direito de ingresso no Simples
a todos os filiados da entidade associativa impetrante, sem qualquer consideração
acerca do fato de estarem ou não relacionados na petição inicial, é vedado à
Administração Tributária limitar o alcance da referida decisão.
APLICAÇÃO DO ARTIGO 106, II, "b" do CTN em vista da superveniência da Lei
Complementar 123/2006.
RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO
Encaminhados os autos à Procuradoria da Fazenda Nacional em 03/02/2008, teve
ciência pessoal o procurador responsável em 20/08/2008 (e-fl. 112), tendo sido interposto o
recurso especial em 20/08/2008 (e-fls. 114/123), na qual alega divergência em face das seguintes
matérias:
1) à extensão dos efeitos da ação judicial em relação aos não afiliados ao sindicato
na época do ajuizamento do feito;
2) a existência de concomitância caso se entenda pela maior abrangência da
ação; e,
3) impossibilidade de efeitos retroativos à lei mais benigna quanto aos critérios de
adesão ao SIMPLES
O recurso especial foi admitido pela presidente da 1a Câmara do extinto Terceiro
Conselho de Contribuintes por meio do despacho de e-fls. 136/138.
Distribuídos os autos para análise do recurso especial ao d. ex-conselheiro Caio
Cesar Nader Quintella, este identificou que, não obstante o recurso especial tenha sido
integralmente admitido, a análise das divergências no referido despacho de admissibilidade
limitou-se ao exame da primeira delas, como se colhe do despacho de Saneamento (e-fls.
149/151), verbis:
Recebi o presente processo em sorteio para relatoria de Recurso Especial
interpostos pela N. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.
A demanda versa sobre pedido de inclusão da Contribuinte no SIMPLES (federal),
instituído pela Lei n° 9.317/96, em face da sentença proferida no Mandado de
Segurança n°. 99.0009406-9, em trâmite perante a 18a Vara da Justiça Federal no
Estado do Rio de Janeiro, obtida pelo “SINDELIVRE — Sindicato dos
Estabelecimentos de Ensino Livre no Estado do Rio de Janeiro”.
Em sede de Recurso Voluntário a pretensão da Contribuinte foi atendida, por
decisão unânime, proferida pela C. Primeira Câmara do E. Terceiro Conselho de
Contribuintes, determinado a inclusão da empresa no regime do SIMPLES, dentro
daquilo originalmente pleiteado. Tal provimento integral da reclamação da
Contribuinte deu ensejo ao Recurso Especial fazendário.
Analisando o feito, visando à resolução da demanda, em cotejo direto do Apelo
Especial com o seu correspondente r. Despacho de Admissibilidade de fls. 136 e
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138, vislumbro que não houve a verificação completa e efetiva do seu cabimento,
sob os termos da Portaria MF n° 147/2007, em relação específica a três das
quatro matérias arguidas pela Fazenda Nacional.
Ou seja, apenas o cabimento de um tema foi devidamente analisado e
enfrentado, ainda que, ao final, tenha se concluído por dar seguimento ao
Recurso Especial interposto com base no disposto no art. 16, I, do RICSRF, sem
ressalvas.
Em suma, a N. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional pretende que esta C. 1a
Turma da CSRF aprecie as matérias 1) à extensão dos efeitos da ação judicial em
relação aos não afiliados ao sindicato na época do ajuizamento do feito 2) a
existência de concomitância caso se entenda pela maior abrangência da ação e 3)
impossibilidade de efeitos retroativos à lei mais benigna quanto aos critérios de
adesão ao SIMPLES e 4) a Contribuinte desenvolvia atividade vedada.
E assim se relatou os temas alegados no Recurso Especial, objeto de verificação de
conhecimento e prosseguimento pelo r. Despacho de Admissibilidade de fls. 136 e
138:
Procedendo-se à análise da admissibilidade do recurso especial interposto,
constata-se, primeiramente, sua tempestividade, eis que os autos contendo
o acórdão recorrido foram recepcionados na PGFN/CAT-MF-DF em
20.08.2008, conforme recibo aposto na RM de fls. 100, e a RM relativa ao
retorno dos autos a este Conselho, contendo o recurso especial, foi emitida
em 22.08.2008 (fls. 122), portanto, dentro do prazo estabelecido no § 9°, do
artigo 23, do Decreto n° 70.235/72, c/c o capta do art. 15 do RICSRF, em
virtude do que, passo a analisá-lo.
Aduz a PFN que o aresto recorrido deu à lei tributária interpretação
divergente
daquela
consubstanciada
no
acórdão
302-38.162,
de
19.10.2006, cuja ementa é, a seguir, transcrita:
[EMENTA TRANSCRITA]
Além da divergência em relação à extensão dos efeitos da ação judicial em
relação aos não afiliados ao sindicato na época do ajuizamento do feito, a
Procuradoria da Fazenda Nacional aponta divergência jurídica quanto à
eventual concomitância do pleito administrativo com o recurso à via
judicial. Quanto a esse segundo tema de divergência, invoca como exemplos
o decidido nos acórdãos 301-30881 e 301-32.995, de 07.11.2003.
O Recurso Especial também entende haver divergência de interpretação
quanto à eficácia da lei no tempo entre o aresto atacado, que se valeu do
fundamento da retroatividade da Lei Complementar n° 123/2006, e o
decidido no acórdão n° 302-36.070, de 15.04.2004, que, embora trate da
aplicação da Lei n° 10.034, de 2000 (com a nova redação dada pela Lei n°
10.684, de 2003), nega efeitos retroativos à lei mais benigna quanto aos
critérios de adesão ao SIMPLES.
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Desde já se registra que o r. Despacho de Admissibilidade nada mencionou sobre
a alegação e os argumentos referentes a matéria de que a Contribuinte
desenvolvia atividade vedada, expressamente tratada no Recurso Especial
fazendário.
E, quando da efetiva verificação de admissibilidade o Apelo Especial da Fazenda
Nacional, assim procedeu a N. Autoridade emissora daquele r. Despacho:
A admissibilidade do Recurso apresentado pela Procuradoria da Fazenda
Nacional deve ser examinada à luz do disposto no inciso II, art. 7°, do
Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela
Portaria n° 147, de 2007. Segundo o art. 15, § 2°, do mesmo RICSRF, nesse
caso o recurso deverá comprovar a existência de decisão divergente do
decidido no acórdão recorrido, na forma ali prevista.
O aresto recorrido entendeu que a ação coletiva intentada por Sindicato de
categoria perante o Poder Judiciário beneficia todos os associados,
independente da data de sua associação.
Por sua vez, o acórdão trazido como paradigma de divergência expôs que,
para que a empresa pudesse se beneficiar da sentença que concedeu a
segurança garantidora do direito dos associados do SINDELIVRE à inscrição
no SIMPLES, o contribuinte deveria ser associado do sindicato à época do
ajuizamento da ação, estando, assim, relacionado nos autos.
Destarte, restou configurada a divergência jurisprudencial alegada e foram
atendidos os requisitos necessários à admissibilidade do recurso especial,
previstos no artigo 15, § 2°, do RICSRF, aprovado pela Portaria MF n° 147,
de 25.06.2007, DOU de 28.06.2007.
Assim, dou seguimento ao Recurso Especial interposto com base no disposto
no art. 16, I, do RICSRF.
Como se observa, primeiro certificou-se que o cabimento do Recurso Especial está
adstrito à hipótese dos inciso II, art. 7° e art. 15, §2o do RICARF vigente (Portaria
MF n° 147/2007), mas apenas se procedeu à análise da existência de dissídio
jurisprudencial da primeira matéria, qual seja, a extensão dos efeitos da ação
judicial em relação aos não afiliados ao sindicato na época do ajuizamento do
feito – mesmo que antes, expressamente, tenha se relatado haver outros temas
questionados pelo Apelo fazendário e, inclusive, mais Acórdãos paradigmas
apresentados.
E em acréscimo, como já mencionado, ao final simplesmente registrou-se que
deveria ser dado seguimento ao Recurso Especial, sem explicitar se apenas aquela
singular matéria apreciada foi admitida – e as demais rejeitas – ou se todo o Apelo
Especial foi admitido, devendo ser todos temas objeto de julgamento.
Dessa forma, data maxima venia, entende-se ser necessária a prolatação de
Despacho de Admissibilidade complementar, para que sejam efetivamente
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analisados o cabimento, a admissão e o prosseguimento para julgamento de
todas as matérias arguidas no Recurso Especial manejado pela N. Procuradoria
Geral da Fazenda Nacional, bem como cotejados analiticamente todos Acórdãos
paradigmas trazidos.
Posto isso, encaminho agora os autos para a realização da providência prevista no
art. 68 do Anexo II do RICARF vigente.
[...]
Em 18/12/2020 foi proferido o despacho de admissibilidade de recurso especial
complementar (e-fls. 153/157) proferido pela presidente da 1a Seção, por meio do qual foram
admitidas mais duas matérias, nos seguintes termos:
Trata-se de Recurso Especial interposto à Câmara Superior de Recursos Fiscais
(CSRF), com fulcro no art. 64, inciso II (Anexo II), do Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF
no 343, de 9 de junho de 2015 (e-fls. 114 a 123), em face do Acórdão no 301-
34.428, proferido pela Primeira Câmara do extinto Terceiro Conselho de
Contribuintes, na sessão de julgamento de 25 de abril de 2008 (e-fls. 103 a 110).
2. Aludido Recurso Especial já foi parcialmente analisado pelo Despacho de Exame
de Admissibilidade de Recurso Especial, de e-fls. 136 a 138, ficando, porém,
pendentes de apreciação as matérias “concomitância do pleito administrativo
com o recurso à via judicial” e “eficácia da lei no tempo”, conforme Despacho de
Saneamento, de e-fls. 149 a 151.
3. Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos
condutores dos acórdãos confrontados, evidencia-se que a Recorrente logrou
êxito em comprovar a ocorrência do alegado dissenso interpretativo, como a
seguir demonstrado, por matéria recorrida (destaques do original transcrito):12
(1) “concomitância do pleito administrativo com o recurso à via judicial” 23
Decisão recorrida:
SIMPLES. INCLUSÃO NO REGIME POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL. Se a
sentença concessiva de segurança reconhece o direito de ingresso no
Simples a todos os filiados da entidade associativa impetrante, sem
qualquer consideração acerca do fato de estarem ou não relacionados na
petição inicial, é vedado à Administração Tributária limitar o alcance da
referida decisão.
[...].

2 1 Salvo anotação em contrário, o(s) paradigma(s) analisado(s) consta(m) do sítio do CARF na Internet [art. 67, § 10
(Anexo II), do RI/CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015] e, até a data da interposição do Recurso Especial,
não havia(m) sido reformado(s) [art. 67, § 15 (Anexo II), do RI/CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015,
incluído pela Portaria MF no 39, de 2016].
3 2 Considerados apenas os dois primeiros acórdãos paradigmas apontados, conforme disposição regimental nesse
sentido [art. 67, § 7o (Anexo II), do RI/CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015].
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Como se pode notar, a controvérsia se resume a saber se os efeitos da
decisão concessiva de segurança, afinal transitada em julgado, alcançam ou
não a Interessada.
[...]
Ora, se a autoridade judicial estendeu os efeitos de sua decisão a todos os
entes filiados, sem fazer qualquer consideração quanto ao fato de estarem
ou não relacionados na petição inicial, não é dado à Administração
Tributária limitar o alcance da referida decisão, impondo restrições ao
sabor de sua própria interpretação. Estando comprovado que a Interessada
já era filiada ao Sindelivre à época da impetração do Mandado de
Segurança, conforme declara a própria entidade associativa (fls. 02), é
forçoso admitir que os efeitos da decisão concessiva de segurança lhe
aproveitam, no caso presente.
Acórdão paradigma no 302-38.162, de 2006:
Não há ementa correspondente a essa matéria.
[...].
Esclareço que a intenção desta Julgadora, ao insistir na busca da verdade
material, deveu-se a duas possíveis soluções para o deslinde do litígio de
que se trata.
Em outras palavras, se a empresa realmente estivesse relacionada nos
autos do Mandado de Segurança impetrado pelo SINDELIVRE, meu voto
seria no sentido de não se conhecer do recurso, por concomitância entre a
ação judicial e o processo administrativo.
Entretanto, como a mesma não preenche esta condição, ratifico
integralmente as fundamentações do Acórdão recorrido, e voto no sentido
de negar provimento ao recurso, uma vez que a Interessada exerce
atividade vedada à opção pelo SIMPLES, nos termos do disposto no art. 90,
XIII, da Lei no 9.317/96 (o ensino de língua estrangeira é atividade
assemelhada à prestação de serviços de professor), prejudicados os demais
argumentos.
Acórdão paradigma no 301-30.881, de 2003:
PROCESSUAL. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
FEDERAÇÃO A QUE PERTENCE O AUTUADO.
A fundamentação da defesa em decisão judicial prolatada em Mandado de
Segurança Coletivo, impetrado por Sindicato a que está filiada, implica
opção pela via judicial e renúncia à via administrativa, e impede o
conhecimento do recurso.
[...].
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Adoto o Relatório de fl. 41, que retratou fielmente a lide, lendo-o em
sessão. Resumidamente, o processo versa sobre a exclusão da recorrente
do SIMPLES, pela vedação decorrente da prestação de serviços
assemelhados
aos
de
professor,
alegando
o
contribuinte
a
inconstitucionalidade do art. 9o, inciso XIII, da Lei 9.317/96, que afirma,
ademais, não exercer a atividade de professor e a falta de exigência de
profissional legalmente habilitado, citando decisões judiciais.
No Recurso de fls. 47 a 57, a Empresa repete e aprofunda as alegações da
impugnação, acrescentando a alegação de estar acobertada por Mandado
de Segurança Coletivo, decidido favoravelmente às empresas filiadas ao
SINDILIVRE, Sindicato Entidades Culturais, Recreativas, de Assistência Social,
Orientação e Formação Profissional do Estado de São Paulo, apresentando
cópia da sentença e de declaração do Sindicato de que a recorrente está no
pólo passivo da ação.
Verifica-se, pelo exposto, que o contribuinte sustenta suas alegações em
decisão judicial proferida em Mandado de Segurança Coletivo,
comprovando ser filiado à impetrante, o SINDILIVRE. Configura-se,
portanto, a opção pela via judicial, com a consequente renúncia à via
administrativa.
4. Afirma-se, em síntese, que os acórdãos paradigmas ensejam divergência
jurídica quanto à eventual concomitância deste feito com o mandamus coletivo.
5. Com relação a essa primeira matéria, ocorre o alegado dissenso
jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência
tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
6. Enquanto a decisão recorrida entendeu que, se a sentença concessiva de
segurança reconhece o direito de ingresso no Simples a todos os filiados da
entidade associativa impetrante, sem qualquer consideração acerca do fato de
estarem ou não relacionados na petição inicial, é vedado à Administração
Tributária limitar o alcance da referida decisão, o segundo acórdão paradigma
apontado (Acórdão no 301-30.881, de 2003) decidiu, de modo diametralmente
oposto, que a fundamentação da defesa em decisão judicial prolatada em
Mandado de Segurança Coletivo, impetrado por Sindicato a que está filiada,
implica opção pela via judicial e renúncia à via administrativa, e impede o
conhecimento do recurso.
7. Já no referente ao primeiro acórdão paradigma apontado (Acórdão no 302-
38.162, de 2006), não ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois referido
pronunciamento [Em outras palavras, se a empresa realmente estivesse
relacionada nos autos do Mandado de Segurança impetrado pelo SINDELIVRE,
meu voto seria no sentido de não se conhecer do recurso, por concomitância entre
a ação judicial e o processo administrativo. Entretanto, como a mesma não
preenche esta condição, [...].] revela um legítimo obiter dictum, eis que, tratando
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de circunstância que não se encontra presente nos autos apreciados, nenhuma
utilidade possui para o julgamento do caso concreto.
8. Tal situação (obiter dictum) é, pois, insuscetível de viabilizar a ocorrência de
divergência na interpretação da legislação tributária, como já reiteradamente
externado pela CSRF e pelo seu Pleno:
[...]
(2) “eficácia da lei no tempo”
Decisão recorrida:
APLICAÇÃO DO ARTIGO 106, II, “h”, do CTN em vista da
superveniência da Lei Complementar 123/2006. [...]
Ademais, deve também ser considerado também no mérito, razão
não existe mais para que a Recorrente não seja admitida na
sistemática do SIMPLES, pois a Lei Complementar 123, de
14/12/2006, em seus artigo 17, parágrafo 1o, inciso XVI, reza o
seguinte: [...].
Assim, a retroatividade da lei superveniente acima citada, como
atividade econômica beneficiada pelo recolhimento de impostos e
contribuições na forma simplificada, fato com repercussão pretérita
por força do previsto no artigo 106, II, “b”, do Código Tributário
Nacional, impõe o provimento do Recurso da Recorrente.
Acórdão paradigma no 302-36.070, de 2004:
SISTEMA
INTEGRADO
DE
PAGAMENTO
DE
IMPOSTOS
E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE — SIMPLES EXCLUSÃO POR ATIVIDADE
ECONÔMICA.
Não poderia optar pelo Simples a pessoa jurídica que, até
31/05/2003, prestava serviços assemelhados aos de representação
comercial (art. 9o, inciso XIII, da Lei no 9.317/96, e art. 1o, inciso IV,
da Lei no 10.034/2000, com a redação dada pelo art. 24 da Lei no
10.684/2003, publicada em 31/05/2003).
[...].
Ressalte-se que a Lei no 10.684/2003, publicada no Diário Oficial da
União de 31/05/2003, dando nova redação ao art. 1o da Lei no
10.034/2000, passou a permitir a opção pelo Simples às agências
lotéricas, porém seus efeitos só se operaram a partir da data de sua
publicação.
9. Assevera-se, em resumo, que, diante da indagação jurídica, qual seja, a
legislação posterior que beneficia a microempresa, ao não mais vedar-lhe a opção
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pelo sistema simplificado, tem efeitos retroativos?, a Primeira Câmara do Terceiro
Conselho de Contribuintes entendeu que SIM; a Segunda, que NÃO.
10. No que se refere a essa segunda matéria, também ocorre o alegado dissenso
jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência
tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
11. Enquanto a decisão recorrida admitiu a retroatividade de lei superveniente
que permitiu a inclusão, na sistemática do Simples, de atividade econômica antes
vedada [artigo 106, II, “b”, do Código Tributário Nacional], o acórdão paradigma
apontado (Acórdão no 302-36.070, de 2004) decidiu, de modo diametralmente
oposto, que os efeitos de lei superveniente que permitiu a inclusão, na
sistemática do Simples, de atividade econômica antes vedada só se operam a
partir da data de sua publicação.
12. Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela
caracterização das divergências de interpretação suscitadas.
13. Pelo exposto, do exame dos pressupostos de admissibilidade, PROPONHO seja
ADMITIDO o Recurso Especial interposto, no que se refere às matérias
“concomitância do pleito administrativo com o recurso à via judicial” e “eficácia
da lei no tempo”
[...]
14. Com fundamento nas razões acima expendidas, e nos termos dos arts. 18,
inciso III, c/c 68, § 1o, ambos do Anexo II do RI/CARF, aprovado pela Portaria MF
no 343, de 2015, ADMITO o Recurso Especial interposto, no que se refere às
matérias “concomitância do pleito administrativo com o recurso à via judicial” e
“eficácia da lei no tempo”.
[...]
Cumpre observar que, não obstante o primeiro conselheiro relator designado,
tenha identificado no despacho de saneamento a apresentação de uma quarta matéria [ 4) a
Contribuinte desenvolvia atividade vedada], entendo que andou bem o despacho complementar
em não considerá-la, posto que a recorrente se limitou a trazer tal argumentação como razão de
mérito para a reforma do acórdão recorrido, sem indicação de paradigmas para sustentar um
divergência nesse sentido.
Intimada tanto do despacho de admissibilidade original (e-fl. 141/142), quanto do
despacho complementar (e-fl. 161) , a contribuinte não apresentou contrarrazões.
Tendo em vista que o primeiro conselheiro designado como relator não integra
mais este colegiado, o processo, devidamente saneado, foi redistribuído por sorteio a este relator.
É o relatório.

Fl. 173
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VOTO
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator
Conhecimento
O recurso especial de divergência é tempestivo e foi admitido nos termos das
disposições regimentais então vigentes.
Não obstante não tenha havido contrarrazões da contribuinte, entendo que a
admissibilidade do recurso comporte reparos.
No tocante à primeira matéria admitida quanto (1 - à extensão dos efeitos da ação
judicial em relação aos não afiliados ao sindicato na época do ajuizamento do feito), penso que a
situação particular da contribuinte em face da entidade representativa, à época da impetração do
mandado de segurança, se diferencia da examinada no acórdão trazido como paradigma (302-
38.162).
Senão vejamos.
No acórdão recorrido, resta registrado que, a despeito de não constar do rol de
associadas constantes do mandado de segurança impetrado pela entidade representativa, a
contribuinte comprovou já ser filiada à entidade, sendo esta a principal razão de decidir como se
colhe do voto condutor do acórdão, verbis:
[...]
Como se pode notar, a controvérsia se resume a saber se os efeitos da decisão
concessiva de segurança, afinal transitada em julgado, alcançam ou não a
Interessada.
A Delegacia de Administração Tributária no Rio de Janeiro entendeu, no caso, que
a decisão judicial não beneficiava a Interessada, uma vez que esta não teria sido
nominalmente relacionada na petição inicial, conforme exige o artigo 2o - A,
parágrafo único, da Lei n°. 9494, de 10/09/1997, introduzido pela Medida
Provisória n°. 1798-2, de 11/03/1999:
Medida Provisória n". 1798-2, de 11/03/1999
Art. 5". A Lei n". 9494, de 10 de setembro de 1997, passa a vigorar acrescida
dos seguintes artigos:
(...)
Art. 2". A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por
entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus
associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da
propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do
órgão prolator.
Fl. 174
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Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra entidades da
administração direta, autárquica e fundacional da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, a petição inicial deverá obrigatoriamente
estar instruída com a ata de assembléia da entidade associativa que a
autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e
indicação dos respectivos endereços.
Em que pese a judiciosa fundamentação que ampara a decisão impugnada, penso
que a autoridade administrativa não pode resolver o litígio de forma conflitante
com a decisão proferida na esfera judicial. No caso em questão, o MM Juízo da
18a Vara Federal do Rio de Janeiro já esclareceu, em sede de embargos de
declaração, que "a segurança concedida beneficia os filiados ao Sindicato dos
Estabelecimentos de Ensino Livre no Estado do Rio de Janeiro", posição ratificada,
posteriormente, pela Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional da 2a Região.
Ora, se a autoridade judicial estendeu os efeitos de sua decisão a todos os entes
filiados, sem fazer qualquer consideração quanto ao fato de estarem ou não
relacionados na petição inicial, não é dado à Administração Tributária limitar o
alcance da referida decisão, impondo restrições ao sabor de sua própria
interpretação. Estando comprovado que a Interessada já era filiada ao Sindelivre
à época da impetração do Mandado de Segurança, conforme declara a própria
entidade associativa (fls.02), é forçoso admitir que os efeitos da decisão
concessiva de segurança lhe aproveitam, no caso presente.
[...]
Já no acórdão paradigma, verifica-se que, conforme apurado em diligência para tal
fim, a contribuinte somente veio a associar-se à entidade depois de concedida a segurança
pleiteada, verbis:
Os resultados obtidos com a nova diligência colocam uma pá-de-cal nas dúvidas
que existiam em relação ao processo "sub judice".
Isto porque, conforme sentença proferida pela MM Juíza Federal Substituta Dra.
Mônica Autran Machado Nobre, da 22 Vara Federal/Justiça Federal, nos autos do
Mandado de Segurança Coletivo — Processo n° 97.0008609-7 (fls. 67 a 72), a
segurança foi concedida "para assegurar o direito dos associados do Sindelivre —
Sindicato das Entidades Culturais, Recreativas, de Assistência Social, de Orientação
e Formação Profissional no Estado de São Paulo, relacionados nos autos, se
inscreverem no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, desde que
preencham os demais requisitos legais." (grifei)
Ocorre que o citado Mandado de Segurança foi impetrado em 04 de abril de 1997
(fl. 59), sendo que a empresa "Cícero Tavares Guarujá — EPP" apenas se filiou
àquele Sindicato em 14/06/1999. Assim, ela não poderia estar relacionada nos
autos, não estando abrigada pela segurança concedida.
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Esclareço que a intenção desta Julgadora, ao insistir na busca da verdade material,
deveu-se a duas possíveis soluções para o deslinde do litígio de que se trata.
Em outras palavras, se a empresa realmente estivesse relacionada nos autos do
Mandado de Segurança impetrado pelo SINDELIVRE, meu voto seria no sentido de
não se conhecer do recurso, por concomitância entre a ação judicial e o processo
administrativo.
Entretanto, como a mesma não preenche esta condição, ratifico integralmente as
fundamentações do Acórdão recorrido e voto no sentido de negar provimento ao
recurso, uma vez que a Interessada exerce atividade vedada à opção pelo
SIMPLES, nos termos do disposto no art. 90, XIII, da Lei n° 9.317/96 (o ensino de
língua estrangeira é atividade assemelhada à prestação de serviços de professor),
prejudicados os demais argumentos.
[...]
Em suma, verifica-se que, a despeito de em ambos os casos as contribuintes não
constarem do rol da ação de mandado de segurança impetrado pela entidade, no acórdão
recorrido verificou-se que a interessada já era filiada ao sindicato quando da impetração,
enquanto no paradigma tal afiliação somente se deu mais de dois anos após a impetração.
Assim, voto no sentido de não conhecer do recurso quanto à primeira matéria.
Com relação à segunda divergência apontada no recurso especial (2 - a existência
de concomitância caso se entenda pela maior abrangência da ação), foi admitido apenas o
paradigma no 301-30.881, que examinando situação similar a dos autos, em face da mesma ação
judicial, entendeu ter havido renúncia à esfera administrativa.
No acórdão recorrido não se vislumbra tal discussão do colegiado, o que indica, a
meu ver, a ausência de prequestionamento da matéria (prevista no § 5o do art. 7o do Regimento
da CSRF então vigente4).
Com efeito, entendo que neste caso caberia à recorrente ter suscitado a discussão
da matéria perante o colegiado a quo, por meio de embargos de declaração, posto que, embora
passível de aplicação em tese ao caso concreto, não foi submetida à consideração daquela turma
julgadora.
De se destacar que aqui não se tratava de ação individual da contribuinte, que
poderia atrair a incidência da Súmula CARF no 1, mas sim de ação coletiva, o que inclusive
comporta discussão quanto à extensão dos seus efeitos em face dos substituídos, como se verá no
mérito, caso o colegiado entenda por conhecer da matéria.
É certo que o outro colegiado do CARF que proferiu o acórdão paradigma
reconheceu a concomitância entre a esfera administrativa e judicial no caso por ele examinado,

4 § 5o O recurso especial interposto pelo sujeito passivo somente terá seguimento quanto à matéria prequestionada,
cabendo sua demonstração, com precisa indicação das peças processuais.

Fl. 176
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sem maiores digressões5, mas não é certo que o colegiado a quo se conduziria da mesma forma,
caso a questão tivesse sido suscitada pela recorrente, o que conduziria a divergência para outro
nível de discussão.
Neste passo, entendo que o recurso, também, não deve ser conhecido quanto à
segunda matéria, dada a ausência de prequestionamento
Por fim, com relação à terceira matéria (3 - impossibilidade de efeitos retroativos à
lei mais benigna quanto aos critérios de adesão ao SIMPLES), verifica-se que o paradigma
admitido (302-36.070) trata de caso de alteração legislativa (Lei no 10.034/2000) que passou a
permitir a adesão ao regime do Simples Federal, outrora vedado pela Lei no 9.317/1996, negando
seus efeitos retroativos, enquanto no acórdão recorrido o colegiado a quo adotou, como razão
adicional de decidir, a retroatividade da Lei Complementar no 123/2007 que, tratando do Simples
Nacional, excetuou a mesma atividade desempenhada pela contribuinte das vedações previstas no
seu art. 17, com base no art, 106, II, B do CTN.
Em que pesem as conclusões em cada caso tenha se dado com base em legislações
distintas (Lei no 10.034/2000 x LCP no 123/2007) o cerne da discussão é a aplicação retroativa (ou
não) de legislação que retira a vedação à adesão a regime simplificado de tributos, com base no
art. 106, II, b do CTN.
Apesar de distintas as legislações as situações são bastante similares, sendo que a
situação do recorrido é até mais gravosa que a do paradigma arrolado, posto que aplica
retroativamente legislação do Simples Nacional em face de pedido de inclusão no Simples Federal.
Assim, em tese, entendo que a divergência resta caracterizada.
Não obstante, tendo o colegiado acompanhado meu voto pelo não conhecimento
das matérias antecedentes, notadamente a primeira, a discussão dessa segunda razão de decidir
resta inócua, posto que o acórdão recorrido seria mantido pelo outro fundamento (prevalência da
decisão judicial no caso concreto).
Por todo o exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso especial da
Fazenda Nacional.
Assinado Digitalmente
Luiz Tadeu Matosinho Machado

5 “Verifica-se, pelo exposto, que o contribuinte sustenta suas alegações em decisão judicial proferida em Mandado de
Segurança Coletivo, comprovando ser filiado à impetrante, o SINDILIVRE. Configura-se, portanto, a opção pela via
judicial, com a conseqüente renúncia à via administrativa.
Voto pelo não conhecimento do recurso.”
Fl. 177
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