Tribunal: CARF
Processo: 14041.720086/2014-22
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SAVIO SALOMAO DE ALMEIDA NOBREGA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-06-11
Data de publicação: 2024-07-17

Ementa:
Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012, 2013
RECURSO DE OFÍCIO. CRÉDITO EXONERADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No 103. LIMITE DE ALÇADA. PORTARIA MF No 02/2023.
Nos termos do artigo 34, inciso I do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, com redação dada pela Lei no 9.532/1997, a autoridade de primeira instância recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa de valor total (lançamento principal e decorrentes) a ser fixado em ato do Ministro de Estado da Fazenda.
Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância.
O artigo 1o da Portaria MF no 02/2023 preceitua que o limite de alçada para fins de cabimento do recurso de ofício é de R$ 15.000.000,00, de modo que o recurso será conhecido nas hipóteses em que a exoneração do sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa ultrapassar o referido limite.
RECURSO DE OFÍCIO. DILIGÊNCIA. CONSTATAÇÃO DE LANÇAMENTO EM DUPLICIDADE. EXONERAÇÃO.
A constatação, inequívoca, de que os créditos tributários constituídos encontram-se sendo cobrados em duplicidade impõe a sua exoneração.
RECURSO DE OFÍCIO. IRRF. PAGAMENTO SEM CAUSA.
Devem ser excluídos da incidência de IRRF os pagamentos comprovados por documentação hábil e idônea.
AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO VÁLIDA. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO. INEXISTÊNCIA NULIDADE.
Ainda que a intimação do lançamento tributário não tenha sido realizada nos estritos termos do artigo 23 do Decreto no 70.235/72, o comparecimento espontâneo do contribuinte aos autos para apresentar a impugnação possui o condão de suprir a ausência de intimação válida, aplicando-se subsidiariamente o artigo 239, § 1o do Código de Processo Civil.
PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No 171.
O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF constitui-se em mero instrumento de controle criado pela Administração Tributária e, por isso mesmo, quaisquer irregularidades em sua emissão, alteração ou prorrogação não ensejam a nulidade do lançamento tributário, bem como não acarreta nulidade do lançamento a ciência do auto de infração após o prazo de validade do MPF.
Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta a nulidade do lançamento.
ALEGAÇÃO PRELIMINAR. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 173, I DO CTN. ENTENDIMENTO FIXADO NO RECURSO ESPECIAL No 973.733/SC. TEMA REPETITIVA No 163. ARTIGO 62, § 2o DO RICARF. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No 72. DECADÊNCIA NÃO RECONHECIDA.
Ao apreciar o Recurso Especial no 973.733/SC, o Superior Tribunal de Justiça - STJ fixou a tese do Tema Repetitivo no 163 no sentido de que “o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.”
De acordo com o artigo 62, § 2o do Regimento Interno do CARF - RICARF, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos artigos 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos artigos 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN.
ALEGAÇÃO PRELIMINAR. LANÇAMENTO. ERRO DE ERRO MATERIAL NA APURAÇÃO DOS TRIBUTOS LANÇADOS. IRPJ. CSLL. PIS. COFINS. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. UNICIDADE EMPRESARIAL. EMPRESAS INEXISTENTES DE FATO. CONFUSÃO PATRIMONIAL E FINANCEIRA.
O cerne da questão é se seria correto atribuir todas os lançamentos a uma das empresas do grupo econômico, que embora existam formalmente, a Autoridade Fiscal constatou em diligência que elas foram constituídas por interpostas pessoas, não foram localizadas nos endereços fornecidos ao Fisco, não tinham capacidade operacional, e a confusão patrimonial encontrada teria sido de tal monta que impossibilitou não só a identificação do patrimônio de cada pessoa jurídica, mas também a individualização dos fatores de produção associados a cada uma delas, de modo que entendeu que constituíam um grupo econômico de fato. Pelo fato de ter constatado a inexistência de fatos das empresas, a Autoridade Fiscal entendeu que imputar os lançamentos contra aquelas pessoas inexistentes de fato, constatado nas diligências e reconhecidas pelo próprio Poder Judiciário como empresas “de fachada”, seria coadunar com as simulações e fraudes perpetradas pelo grupo econômico. E por isso, a Autoridade Fiscal imputou ao Recorrente, que detêm o maior patrimônio do grupo econômico, a sujeição passiva como contribuinte para responder pelos créditos tributários do grupo econômico. Por se tratar de grupo econômico de fato, com comprovação da confusão patrimonial e financeira, correta a atribuição de contribuinte a empresa do grupo que dispõe de capacidade econômica para satisfazer o crédito tributário apurado.
ALEGAÇÃO PRELIMINAR. ERRO MATERIAL NO LANÇAMENTO INDEVIDA UTILIZAÇÃO DO PERCENTUAL DE 32%. LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. INOCORRÊNCIA.
A base de cálculo obtida pela aplicação dos percentuais de presunção, foi apurada de acordo com a atividade operacional exercida pela pessoa jurídica, tendo sido devidamente aplicados o percentual de 32% para receitas de aluguel e de 8% para receita de incorporação imobiliária.
GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO. MITIGAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA.
A ausência de limites formalmente estabelecidos entre empresas que exercem atividades em cooperação no curso da cadeia produtiva, associada à ausência de clareza material entre o que é individual e o que é comum, dá ensejo à caracterização de um grupo econômico de fato.

Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012
IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS E/OU SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU SUA CAUSA.
Sujeitam-se à incidência do imposto de renda retido na fonte a pessoa jurídica que efetuar o pagamento e, devidamente intimada, deixar de identificar beneficiário ou não comprovar a operação ou a causa do pagamento efetuado.

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2012, 2013
EXTRAPOLAÇÃO DE LIMITE DE RECEITA EM ANO ANTERIOR. FALTA DE APRESENTAÇÃO DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. INDEFERIMENTO DE PRORROGAÇÃO DE PRAZO PARA ATENDIMENTO NÃO É MOTIVO PARA NULIDADE DO LANÇAMENTO.
Houve arbitramento do lucro em relação aos anos-calendário de 2012 e 2013 porque a receita do grupo econômico no ano-calendário de 2011 ultrapassou R$ 48.000.000,00 e intimada a apresentar a escrituração contábil e o LALUR, o contribuinte não os apresentou. Apesar de questionar a consolidação das receitas do grupo econômico, o contribuinte não questionou o montante consolidado, portanto, o resultado não poderia ser apurado pelo lucro presumido nos anos-calendário de 2012 e 2013. Em relação ao indeferimento da prorrogação de prazo para apresentação da escrituração, apesar de entender que o prazo originariamente concedido não seria suficiente para atender ao requerido pela Fiscalização numa situação normal, o fato é que a contribuinte não apresentou uma data para a apresentação do que foi requerido, mas requereu prazo para “estipulação do prazo” que entregaria a escrituração solicitada. Além disso, o histórico de não colaboração com a Fiscalização no atendimento de intimações justifica o indeferimento do pedido de prorrogação de prazo.
AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITOS DECLARADOS EM DCTF. DESCABIMENTO.
É incabível a realização de lançamento de ofício, formalizado em auto de infração, para constituição e cobrança de crédito tributário relativo a valores que estavam declarados anteriormente em DCTF. Os valores que foram confessados em DCTF e que não tenham sido excluídos na apuração dos tributos, tanto na diligência fiscal, quanto pela DRJ devem ser excluídos na apuração dos tributos devidos.
LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS.
O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual e para os quais não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. APLICAÇÃO. HIPÓTESES LEGAIS. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. MOTIVOS APURADOS E COMPROVADOS. COMPROVAÇÃO DO DOLO. STANDARD PROBATÓRIO EXIGIDO. CONDUTA INFRATORA QUE SÓ GANHA SENTIDO À LUZ DE UMA FINALIDADE ILÍCITA.
Para que a multa qualificada seja aplicada, é necessário que haja o comportamento previsto no critério material da multa de ofício, revestido, ainda, de ação dolosa, sendo que o dolo deve ser comprovado de forma a afastar qualquer dúvida razoável quanto à sua existência, daí por que a autoridade deve demonstrar que a conduta do sujeito passivo só ganha sentido à luz de uma finalidade ilícita.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. ARTIGO 106, INCISO III, ALÍNEA “C” DO CTN. MULTA QUALIFICADA. PATAMAR 100%. ARTIGO 14 DA LEI No 14.689/2023.
De acordo com o artigo 106, inciso III, alínea “c” da Lei no 5.172, de 1966, a lei se aplica a ato ou fato pretérito não definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
O montante da multa em autuação fiscal, inscrito ou não em dívida ativa da União, que exceda a 100% (cem por cento) do valor do crédito tributário apurado deve ser cancelado, mesmo que a multa esteja incluída em programas de refinanciamentos de dívidas, sobre as parcelas ainda a serem pagas que pelas referidas decisões judiciais sejam consideradas confisco ao contribuinte.
MULTA DE OFÍCIO. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E/OU ILEGALIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No 2.
É vedado aos órgãos de julgamento no âmbito do processo administrativo fiscal afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto sob fundamento de inconstitucionalidade.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA CALCULADOS COM BASE NA TAXA SELIC. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No 108.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
SUJEIÇÃO PASSIVA. IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 124, I., DO CTN. INTERESSE COMUM. CARACTERIZAÇÃO.
O fundamento apontado para a sujeição passiva solidárias das pessoas físicas foi a atuação em conjunto na formação do grupo econômico de fato, com o fim de buscar a encomia indevida de tributos e a blindagem patrimonial. A Autoridade Fiscal relata que, de acordo com documentos que constam nos autos (contratos sociais, respostas às intimações, contratos de mútuo, procurações, e etc.) a administração do grupo econômico era feito em conjunto pessoas físicas, integrantes de um grupo familiar, e apesar da aparência formal das empresas, as evidências comprovariam que o sujeito passivo e seus sócios criaram uma estrutura fraudulenta, com a utilização de interpostas pessoas (“laranjas”) e pessoas jurídicas inexistentes (“de fachada”) com o objetivo de fraudar execuções fiscais e utilizar-se de benefícios tributários indevidos. Pelo que constam das robustas provas apresentadas pela Fiscalização, não resta duvida que a estrutura utilizada pelo grupo econômico, com a constituição de empresas apenas com o fim de burlar decisões judiciais e utilizar-se indevidamente de tributação mais favorecida pelo fracionamento da receita, não poderia ser realizadas sem o concurso das pessoas físicas arroladas como responsáveis tributários solidários.
SUJEIÇÃO PASSIVA. IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 135, III, DO CTN. ALEGAÇÃO GENÉRICA FALTA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DOS ATOS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA RESPONSABILIDADE.
Apesar das pessoas físicas figurarem como sócias de empresas integrantes do grupo econômico, a Autoridade fiscal não comprovou a atuação individual daquelas pessoas no ilícito, tendo apenas afirmado, de forma genérica, que os administradores das empresas teriam pessoas jurídicas inexistentes de fato, mas não apresentou atos de gestão por aquelas pessoas físicas.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
14041.720086/2014-22
ACÓRDÃO
1302-007.149 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
11 de junho de 2024
RECURSO
DE OFÍCIO E VOLUNTÁRIO
RECORRENTES
FAZENDA NACIONAL

GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA.
Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012, 2013
RECURSO DE OFÍCIO. CRÉDITO EXONERADO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF
No 103. LIMITE DE ALÇADA. PORTARIA MF No 02/2023.
Nos termos do artigo 34, inciso I do Decreto no 70.235, de 6 de março de
1972, com redação dada pela Lei no 9.532/1997, a autoridade de primeira
instância recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito
passivo do pagamento de tributo e encargos de multa de valor total
(lançamento principal e decorrentes) a ser fixado em ato do Ministro de
Estado da Fazenda.
Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada
vigente na data de sua apreciação em segunda instância.
O artigo 1o da Portaria MF no 02/2023 preceitua que o limite de alçada
para fins de cabimento do recurso de ofício é de R$ 15.000.000,00, de
modo que o recurso será conhecido nas hipóteses em que a exoneração do
sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa ultrapassar o
referido limite.
RECURSO DE OFÍCIO. DILIGÊNCIA. CONSTATAÇÃO DE LANÇAMENTO EM
DUPLICIDADE. EXONERAÇÃO.
A constatação, inequívoca, de que os créditos tributários constituídos
encontram-se sendo cobrados em duplicidade impõe a sua exoneração.
RECURSO DE OFÍCIO. IRRF. PAGAMENTO SEM CAUSA.
Devem ser excluídos da incidência de IRRF os pagamentos comprovados
por documentação hábil e idônea.
AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO VÁLIDA. COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO.
INEXISTÊNCIA NULIDADE.
Fl. 42999
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1302-007.149 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 14041.720086/2014-22
2
Ainda que a intimação do lançamento tributário não tenha sido realizada
nos estritos termos do artigo 23 do Decreto no 70.235/72, o
comparecimento espontâneo do contribuinte aos autos para apresentar a
impugnação possui o condão de suprir a ausência de intimação válida,
aplicando-se subsidiariamente o artigo 239, § 1o do Código de Processo
Civil.
PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. MANDADO DE PROCEDIMENTO
FISCAL - MPF. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No 171.
O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF constitui-se em mero
instrumento de controle criado pela Administração Tributária e, por isso
mesmo, quaisquer irregularidades em sua emissão, alteração ou
prorrogação não ensejam a nulidade do lançamento tributário, bem como
não acarreta nulidade do lançamento a ciência do auto de infração após o
prazo de validade do MPF.
Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta
a nulidade do lançamento.
ALEGAÇÃO PRELIMINAR. DECADÊNCIA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 173, I DO
CTN. ENTENDIMENTO FIXADO NO RECURSO ESPECIAL No 973.733/SC.
TEMA REPETITIVA No 163. ARTIGO 62, § 2o DO RICARF. APLICAÇÃO DA
SÚMULA CARF No 72. DECADÊNCIA NÃO RECONHECIDA.
Ao apreciar o Recurso Especial no 973.733/SC, o Superior Tribunal de
Justiça - STJ fixou a tese do Tema Repetitivo no 163 no sentido de que “o
prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que
a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito
da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou
simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.”
De acordo com o artigo 62, § 2o do Regimento Interno do CARF - RICARF, as
decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e
pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na
sistemática dos artigos 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos
artigos 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil,
deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos
no âmbito do CARF.
Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do
prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN.
Fl. 43000
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
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PROCESSO 14041.720086/2014-22
3
ALEGAÇÃO PRELIMINAR. LANÇAMENTO. ERRO DE ERRO MATERIAL NA
APURAÇÃO DOS TRIBUTOS LANÇADOS. IRPJ. CSLL. PIS. COFINS. GRUPO
ECONÔMICO
DE
FATO.
UNICIDADE
EMPRESARIAL.
EMPRESAS
INEXISTENTES DE FATO. CONFUSÃO PATRIMONIAL E FINANCEIRA.
O cerne da questão é se seria correto atribuir todas os lançamentos a uma
das empresas do grupo econômico, que embora existam formalmente, a
Autoridade Fiscal constatou em diligência que elas foram constituídas por
interpostas pessoas, não foram localizadas nos endereços fornecidos ao
Fisco, não tinham capacidade operacional, e a confusão patrimonial
encontrada teria sido de tal monta que impossibilitou não só a
identificação do patrimônio de cada pessoa jurídica, mas também a
individualização dos fatores de produção associados a cada uma delas, de
modo que entendeu que constituíam um grupo econômico de fato. Pelo
fato de ter constatado a inexistência de fatos das empresas, a Autoridade
Fiscal entendeu que imputar os lançamentos contra aquelas pessoas
inexistentes de fato, constatado nas diligências e reconhecidas pelo
próprio Poder Judiciário como empresas “de fachada”, seria coadunar com
as simulações e fraudes perpetradas pelo grupo econômico. E por isso, a
Autoridade Fiscal imputou ao Recorrente, que detêm o maior patrimônio
do grupo econômico, a sujeição passiva como contribuinte para responder
pelos créditos tributários do grupo econômico. Por se tratar de grupo
econômico de fato, com comprovação da confusão patrimonial e
financeira, correta a atribuição de contribuinte a empresa do grupo que
dispõe de capacidade econômica para satisfazer o crédito tributário
apurado.
ALEGAÇÃO PRELIMINAR. ERRO MATERIAL NO LANÇAMENTO INDEVIDA
UTILIZAÇÃO DO PERCENTUAL DE 32%. LUCRO PRESUMIDO. BASE DE
CÁLCULO. INOCORRÊNCIA.
A base de cálculo obtida pela aplicação dos percentuais de presunção, foi
apurada de acordo com a atividade operacional exercida pela pessoa
jurídica, tendo sido devidamente aplicados o percentual de 32% para
receitas de aluguel e de 8% para receita de incorporação imobiliária.
GRUPO ECONÔMICO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO. MITIGAÇÃO DA
PERSONALIDADE JURÍDICA.
A ausência de limites formalmente estabelecidos entre empresas que
exercem atividades em cooperação no curso da cadeia produtiva,
associada à ausência de clareza material entre o que é individual e o que é
comum, dá ensejo à caracterização de um grupo econômico de fato.
Fl. 43001
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1302-007.149 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
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4
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012
IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO
IDENTIFICADOS E/OU SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU SUA CAUSA.
Sujeitam-se à incidência do imposto de renda retido na fonte a pessoa
jurídica que efetuar o pagamento e, devidamente intimada, deixar de
identificar beneficiário ou não comprovar a operação ou a causa do
pagamento efetuado.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2012, 2013
EXTRAPOLAÇÃO DE LIMITE DE RECEITA EM ANO ANTERIOR. FALTA DE
APRESENTAÇÃO DA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. INDEFERIMENTO DE
PRORROGAÇÃO DE PRAZO PARA ATENDIMENTO NÃO É MOTIVO PARA
NULIDADE DO LANÇAMENTO.
Houve arbitramento do lucro em relação aos anos-calendário de 2012 e
2013 porque a receita do grupo econômico no ano-calendário de 2011
ultrapassou R$ 48.000.000,00 e intimada a apresentar a escrituração
contábil e o LALUR, o contribuinte não os apresentou. Apesar de
questionar a consolidação das receitas do grupo econômico, o contribuinte
não questionou o montante consolidado, portanto, o resultado não
poderia ser apurado pelo lucro presumido nos anos-calendário de 2012 e
2013. Em relação ao indeferimento da prorrogação de prazo para
apresentação da escrituração, apesar de entender que o prazo
originariamente concedido não seria suficiente para atender ao requerido
pela Fiscalização numa situação normal, o fato é que a contribuinte não
apresentou uma data para a apresentação do que foi requerido, mas
requereu prazo para “estipulação do prazo” que entregaria a escrituração
solicitada. Além disso, o histórico de não colaboração com a Fiscalização no
atendimento de intimações justifica o indeferimento do pedido de
prorrogação de prazo.
AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITOS DECLARADOS EM DCTF. DESCABIMENTO.
É incabível a realização de lançamento de ofício, formalizado em auto de
infração, para constituição e cobrança de crédito tributário relativo a
valores que estavam declarados anteriormente em DCTF. Os valores que
foram confessados em DCTF e que não tenham sido excluídos na apuração
dos tributos, tanto na diligência fiscal, quanto pela DRJ devem ser excluídos
na apuração dos tributos devidos.
Fl. 43002
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1302-007.149 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 14041.720086/2014-22
5
LANÇAMENTOS DECORRENTES. CSLL. PIS. COFINS.
O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que
com ele compartilham o mesmo fundamento factual e para os quais não há
nenhuma razão de ordem jurídica que lhes recomende tratamento diverso.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. APLICAÇÃO. HIPÓTESES LEGAIS.
SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. MOTIVOS APURADOS E COMPROVADOS.
COMPROVAÇÃO DO DOLO. STANDARD PROBATÓRIO EXIGIDO. CONDUTA
INFRATORA QUE SÓ GANHA SENTIDO À LUZ DE UMA FINALIDADE ILÍCITA.
Para que a multa qualificada seja aplicada, é necessário que haja o
comportamento previsto no critério material da multa de ofício, revestido,
ainda, de ação dolosa, sendo que o dolo deve ser comprovado de forma a
afastar qualquer dúvida razoável quanto à sua existência, daí por que a
autoridade deve demonstrar que a conduta do sujeito passivo só ganha
sentido à luz de uma finalidade ilícita.
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. ARTIGO 106,
INCISO III, ALÍNEA “C” DO CTN. MULTA QUALIFICADA. PATAMAR 100%.
ARTIGO 14 DA LEI No 14.689/2023.
De acordo com o artigo 106, inciso III, alínea “c” da Lei no 5.172, de 1966, a
lei se aplica a ato ou fato pretérito não definitivamente julgado quando lhe
comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da
sua prática.
O montante da multa em autuação fiscal, inscrito ou não em dívida ativa da
União, que exceda a 100% (cem por cento) do valor do crédito tributário
apurado deve ser cancelado, mesmo que a multa esteja incluída em
programas de refinanciamentos de dívidas, sobre as parcelas ainda a serem
pagas que pelas referidas decisões judiciais sejam consideradas confisco ao
contribuinte.
MULTA DE OFÍCIO. ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E/OU
ILEGALIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No
2.
É vedado aos órgãos de julgamento no âmbito do processo administrativo
fiscal afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto sob fundamento de inconstitucionalidade.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária.
MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA CALCULADOS COM
BASE NA TAXA SELIC. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No 108.
Fl. 43003
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1302-007.149 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 14041.720086/2014-22
6
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial
de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de
ofício.
SUJEIÇÃO PASSIVA. IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
ARTIGO 124, I., DO CTN. INTERESSE COMUM. CARACTERIZAÇÃO.
O fundamento apontado para a sujeição passiva solidárias das pessoas
físicas foi a atuação em conjunto na formação do grupo econômico de fato,
com o fim de buscar a encomia indevida de tributos e a blindagem
patrimonial. A Autoridade Fiscal relata que, de acordo com documentos
que constam nos autos (contratos sociais, respostas às intimações,
contratos de mútuo, procurações, e etc.) a administração do grupo
econômico era feito em conjunto pessoas físicas, integrantes de um grupo
familiar, e apesar da aparência formal das empresas, as evidências
comprovariam que o sujeito passivo e seus sócios criaram uma estrutura
fraudulenta, com a utilização de interpostas pessoas (“laranjas”) e pessoas
jurídicas inexistentes (“de fachada”) com o objetivo de fraudar execuções
fiscais e utilizar-se de benefícios tributários indevidos. Pelo que constam
das robustas provas apresentadas pela Fiscalização, não resta duvida que a
estrutura utilizada pelo grupo econômico, com a constituição de empresas
apenas com o fim de burlar decisões judiciais e utilizar-se indevidamente
de tributação mais favorecida pelo fracionamento da receita, não poderia
ser realizadas sem o concurso das pessoas físicas arroladas como
responsáveis tributários solidários.
SUJEIÇÃO PASSIVA. IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
ARTIGO
135,
III,
DO
CTN.
ALEGAÇÃO
GENÉRICA
FALTA
DE
INDIVIDUALIZAÇÃO
DOS
ATOS.
NÃO
CARACTERIZAÇÃO
DA
RESPONSABILIDADE.
Apesar das pessoas físicas figurarem como sócias de empresas integrantes
do grupo econômico, a Autoridade fiscal não comprovou a atuação
individual daquelas pessoas no ilícito, tendo apenas afirmado, de forma
genérica, que os administradores das empresas teriam pessoas jurídicas
inexistentes de fato, mas não apresentou atos de gestão por aquelas
pessoas físicas.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Fl. 43004
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1302-007.149 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 14041.720086/2014-22
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Acordam os membros do colegiado, (i) por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares de nulidade relativas à ausência de intimação válida e de vício no Mandado de
Procedimento Fiscal; (ii) por maioria de votos, em rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de
primeira instância, por ausência de fundamentação quanto à análise da preliminar de nulidade do
lançamento por erro na identificação do sujeito passivo, suscitada de ofício pela Conselheira Maria
Angélica Echer Ferreira Feijó, vencidos, além da referida conselheira, o conselheiro Paulo Henrique
Silva Figueiredo que votaram por acolher a referida preliminar; (iii) por maioria de votos, em
rejeitar a preliminar de nulidade da autuação por erro na identificação do sujeito passivo, vencidos
os conselheiros Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (relator) e Marcelo Oliveira, que votaram por
acolher a referida preliminar; (iv) por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso
voluntário, para excluir do lançamento o montante relativo a duplicidade de receita de aluguel e
considerar os valores declarados em DCTF e ainda não descontados na autuação; (v) por voto de
qualidade, em negar provimento ao recurso voluntário, em relação à exigência do IRRF, vencidos
os conselheiros Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (relator), Marcelo Oliveira e Natália Uchôa
Brandão, que votaram por dar provimento ao recurso, quanto a tal matéria, para cancelar a
referida exigência; (vi) por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário em
relação à exigência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS decorrentes da omissão de receitas, vencido o
conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (relator), que votou por dar provimento ao
recurso quanto a tal matéria; (vii) por maioria de votos, em negar provimento ao recurso
voluntário em relação ao arbitramento de receitas nos anos de 2012 e 2013, vencidos os
conselheiros Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (relator) e Marcelo Oliveira, que votaram por dar
provimento ao recurso voluntário quanto a tal matéria; (viii) por maioria de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário, quanto ao lançamento das receitas declaradas em DCTF,
percentual de presunção e lançamentos de CSLL, PIS e Cofins, vencido o conselheiro Sávio
Salomão de Almeida Nóbrega (relator), que votou por dar provimento ao recurso quanto a tal
matéria; (ix) por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, quanto à
qualificação da multa de ofício, apenas para reduzir a penalidade ao percentual de 100% (cem por
cento); (x) por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário quanto à
alegação de caráter confiscatório e à incidência de juros de mora sobre a multa de ofício; (xi) por
unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a
responsabilidade tributária, com base no art. 135, inciso III, de Luiz Estevão de Oliveira, Cleuci
Meireles Estevão de Oliveira, Cleucy Meireles de Oliveira, Fernanda Meireles Estevão de Oliveira
Resende e Ilca Maria Estevão de Oliveira; (xii) por maioria de votos, em negar provimento ao
recurso voluntário, quanto à atribuição de responsabilidade tributária, com base no art. 124,
inciso I, do CTN, de Luiz Estevão de Oliveira, Cleuci Meireles Estevão de Oliveira, Cleucy Meireles
de Oliveira, Fernanda Meireles Estevão de Oliveira Resende e Ilca Maria Estevão de Oliveira,
vencidos Sávio Salomão de Almeida Nóbrega (relator) e Marcelo Oliveira, que votaram por afastar
a referida responsabilidade; (xiii) por maioria de votos, em negar provimento ao recurso
voluntário, para manter a responsabilidade tributária de Luiz Estevão de Oliveira Neto, com base
nos arts. 124, inciso I, e 135, inciso III, do CTN, vencido o conselheiro Marcelo Oliveira que votou
Fl. 43005
DF CARF MF
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por afastar as atribuições de responsabilidade; (xiv) por unanimidade de votos, em afastar a
atribuição de responsabilidade tributária ao Brasiliense Futebol Clube; (xv) por unanimidade de
votos, em negar provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto do relator. O
conselheiro Henrique Nimer Chamas não votou, pois as matérias já foram votadas pelo
Conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega; e a Conselheira Natália Uchoa Brandão não votou
em relação à preliminar de nulidade, pois a matéria já foi votada pelo Conselheiro Heldo Jorge dos
Santos Pereira Júnior, conforme art. 110, §5o, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela
Portaria MF no 1.634, de 2023. O Conselheiro Marcelo Oliveira votou pelas conclusões do relator
quanto à preliminar de nulidade da autuação por erro na identificação do sujeito passivo, e
manifestou a intenção de apresentar declaração de voto. O conselheiro Wilson Kazumi Nakayama
foi designado como redator do voto vencedor, quanto às matérias em relação às quais o relator foi
vencido.
Assinado Digitalmente
Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Redator ad hoc
Assinado Digitalmente
WIlson Kazumi Nakayama –Redator designado
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Wilson Kazumi Nakayama,
Maria Angélica Echer Ferreira Feijó, Marcelo Oliveira, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Heldo
Jorge dos Santos Pereira Júnior, Natália Uchôa Brandão e Paulo Henrique Silva Figueiredo
(Presidente).
Conforme o art. 110, §12, do RICARF, o Presidente da 2a Turma Ordinária da 3a
Câmara da 1a Seção de Julgamento, Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, designou-se
redator ad hoc para formalizar o presente acórdão, dado que o relator original, Conselheiro Sávio
Salomão de Almeida Nóbrega, não mais integra o CARF.
Como redator ad hoc apenas para formalizar o acórdão, o Conselheiro Paulo
Henrique Silva Figueiredo se serviu das minutas de ementa, relatório e voto inseridas pelo relator
original no diretório oficial do CARF, a seguir reproduzidas.

RELATÓRIO
Tratam-se, na origem, de Autos de Infração por meio dos quais foram constituídos
créditos tributários de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ (fls. 04/61), Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido – CSLL (fls. 63/85 e 111/141), Contribuição Social para o
Financiamento da Seguridade Social – COFINS (fls. 86/97 e 142/154), Contribuição para o
PIS/PASEP (fls. 98/110 e 155/169) e de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF (fls. 170/261),
relativos aos anos-calendário de 2009, 2010, 2011, 2012 e 2013 e cujas exigências fiscais restaram
formalizadas no montante total de R$ 310.778.992,22, conforme se verifica abaixo:
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TRIBUTO
(principal)
JUROS DE
MORA
MULTA
TOTAL
IRPJ
23.858.161,26
5.759.039,40
35.787.241,96
65.404.442,62
CSLL
7.952.092,00
2.043.291,17
11.928.138,06
21.923.521.23
COFINS
4.179.449,64
1.134.053,51
6.269.174,57
11.582.677,72
PIS
908.462,21
248.200,66
1.362.693,46
2.519.356,33
IRRF
72.183.759,31
28.889.596,31
108.275.640,70
209.348.996,32
TOTAL: 310.778.994,22
De acordo com a leitura do Termo de Verificação Fiscal de fls. 263/351, a
Autoridade fiscal apontou, de plano, que foram constituídas uma série de pessoas jurídicas que
tinham como alicerce o patrimônio registrado em nome da empresa Grupo OK Construções e
Incorporações Ltda., as quais, a propósito, configuraram a formação do grupo econômico
denominado “Grupo Ok” e que, a despeito da aparente roupagem de legalidade, foram montadas
com o fito de, dentre outros, simular, fraudar execuções fiscais, dificultar a fiscalização do grupo e
de burlar a legislação tributária, de modo que, a partir da caracterização do grupo econômico e de
que as respectivas empresas eram inexistentes de fato, o que, aliás, acabou ensejando na “baixa”
de diversas dessas pessoas jurídicas, entendeu por eleger a empresa Grupo Ok Construções e
Participações Ltda. para figurar no polo passivo das obrigações tributárias relacionadas à omissão
de receitas e ao pagamento sem causa e a beneficiário não identificado, conforme se observa dos
trechos abaixo reproduzidos:
“1. Da definição do sujeito passivo
11. Conforme descrito neste TVF e na representação supracitada, a fragmentação
e a criação em série de pessoas jurídicas pelo grupo econômico, apesar da
aparente roupagem de legalidade, está envolta em processos de simulação que
tiveram por objetivo burlar, não apenas medidas judiciais, mas também a
legislação tributária.
12. Mais especificamente, cabe registrar que, com o emprego de um modus
operandi similar, tendo como principal alicerce o patrimônio registrado em nome
do GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA, sociedades sem
capacidade econômica foram montadas com o fito de, dentre outros, fraudar
execuções fiscais e dificultar a fiscalização, do grupo econômico. Nesse processo,
o GRUPO OK também buscou garantir benefícios tributários indevidos ao tentar
se esquivar do correto enquadramento da tributação com base no lucro real por
intermédio da pulverização de receitas entre pessoas jurídicas.
13. Diversos aspectos observados pela fiscalização corroboram o entendimento
supracitado, revelam a tentativa de desmembramento de uma unidade
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econômica e denunciam a existência de má-fé e de abuso de personalidade
jurídica. Dentre esses aspectos encontram-se:
 O não funcionamento de pessoas jurídicas nos endereços descritos em seus
contratos sociais e constantes dos sistemas de informação da Receita Federal
do Brasil (RFB);
 A subcapitalização de empreendimentos;
 A inexistência de articulação de fatores produtivos;
 A não emissão de documentos fiscais;
 A confusão patrimonial existente entre pessoas jurídicas e físicas;
 A falta de requisitos legais para atuar regularmente em áreas dos respectivos
objetos sociais;
 A adoção de objetos sociais similares para empresas do mesmo núcleo
familiar;
 A criação em cascata de pessoas jurídicas após a decretação da
indisponibilidade de bens do GRUPO OK;
 A ausência de propósito negocial de supostos empreendimentos;
 As transferências simuladas de bens;
 O reconhecimento por parte da Justiça Federal da existência de laranjas e de
pessoas jurídicas “de fachada” no cerne do GRUPO OK;
 A utilização de bens decretados como indisponíveis pela Justiça Federal;
 A ausência de contratos formais;
 A existência de negócios jurídicos simulados e a ausência de receitas oriundas
de atividades não relacionadas a bens do GRUPO OK.
[,,,]
15. Mediante a transferência paulatina e irregular do faturamento do GRUPO OK
para outras pessoas jurídicas, e com a utilização de uma estrutura fraudulenta,
recheada de interpostas pessoas (“laranjas”) e empresas “de fachada”, o grupo
econômico produziu uma confusão patrimonial de tal ordem que impossibilitou
não só a identificação do patrimônio de cada pessoa jurídica, mas também a
individualização dos fatores de produção associados a cada uma delas.
16. A despeito de toda uma estrutura formal, que buscava simular a existência de
empreendimentos autônomos, independentes, verificou-se que, isoladamente,
pessoas jurídicas vinculadas ao grupo econômico em tela não possuíam diversos
fatores de produção, nem funcionavam como empreendimentos de fato.
Somente no conjunto, com a reunião dos fatores de produção de cada uma
dessas “empresas” é que prevaleceria a existência de uma unidade econômica.
17. No presente caso, a empresa que está no cerne da unidade econômica do
GRUPO OK é a GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA, proprietária
de mais de 1.000 (mil) imóveis na capital federal, principal detentora de bens e
Fl. 43008
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responsável pela maior parte das receitas do grupo econômico. Com declarações
fiscais esvaziadas, que não espelham seu verdadeiro faturamento e traduzem
manobras fraudulentas promovidas por seus administradores para ocultar
receitas transferidas artificialmente para outras pessoas jurídicas, o GRUPO OK
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES buscava fazer revezamentos na interposição
da exploração de atividades econômicas.
18. Nesse contexto e levando em consideração a realidade fática observada, a
fiscalização optou por imputar obrigações tributárias para a figura de maior
expressão no grupo econômico, a GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES
LTDA.
19. Não faria sentido imputar lançamentos para pessoas jurídicas já declaradas
como “de fachada” pela justiça, ou para “empresas” inexistentes de fato,
sobretudo quando resta comprovado que a movimentação financeira dessas
teóricas empresas não é oriunda do capital, nem das próprias receitas dessas
“empresas”, mas principalmente da utilização de imóveis em nome do GRUPO OK
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA (...).
[...]
20. Diante da patente confusão patrimonial que permeia as pessoas jurídicas
objeto deste Auto de Infração, atribuir responsabilidade por lançamentos
tributários a empresas “de fachada”, inexistentes de fato, seria coadunar com as
simulações e fraudes perpetradas pelo GRUPO OK e seus administradores.
21. Cumpre ressaltar que o Código Tributário Nacional (Lei No 5.172, de
25/10/1966) determina que o lançamento tributário deve ser vinculado a uma
unidade econômica ao abordar a capacidade tributária de sociedades irregulares:
Art. 126. A capacidade tributária passiva independe:
[...]
III – de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que
configure uma unidade econômica ou profissional.
[...]
25. Isto posto, em virtude das constatações feitas pela fiscalização e das
particularidades que envolveram pessoas jurídicas objeto deste Auto de Infração,
elegeu-se o GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA – EPP para figurar
no polo passivo de obrigações tributárias relacionadas à omissão de receitas e ao
pagamento sem causa e a beneficiário não identificado das seguintes pessoas
jurídicas: ANA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES SA; BENFICA CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES LTDA; BSB ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA – ME; CIM
CONSTRUTORA E INCORPORADORA MORADIA LTDA; CONSTRUTORA SANTA
TEREZA LTDA; DATA CONTRUÇÕES E PROJETOS LTDA; EGA – ADMINISTRAÇÃO,
PARTICIPAÇÕES
E
SERVIÇOS
LTDA;
GRUPO
OK
CONSTRUÇÕES
E
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EMPREENDIMENTOS LTDA – EPP; GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES
LTDA – EPP; JB GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES S/A; KBR CONSTRUÇÕES E
PARTICIPAÇÕES S/A; LCC EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÃO LTDA – ME;
MACONDO CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A; MANIFESTO CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES S/A; MÉDIA CONSTRUÇÕES E ADMINISTRAÇÃO S/A; MJ
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A; PALMA CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES
S/A; PARTPAR ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA; PNEUS OK LTDA; SAENCO
– SANEAMENTO E CONSTRUÇÕES LTDA.
2 Grupo econômico
2.1 Caracterização do grupo econômico
26. Este item aborda o grupo econômico constituído inicialmente pela empresa
GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA, CNPJ 01.535.160/0001-06,
cujo principal administrador e sócio é o Sr. LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO. O
grupo econômico atua na área de construção, incorporação, aluguel de imóveis,
além de outras atividades.
[...]
32. Verifica-se que embora a pessoa jurídica GRUPO OK CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES LTDA (CNPJ 01.535.160/0001-06) possua um patrimônio
elevado, com mais de 1.000 imóveis, a receita declarada nos anos de 2009 a 2013
e a movimentação financeira são insignificantes. Entretanto, outras pessoas
jurídicas do grupo econômico, que não possuem patrimônio apresentaram
expressiva movimentação financeira durante esse período, embora nem todas
declarem receitas.
33. Observa-se também que a movimentação financeira, oriunda basicamente das
receitas de aluguéis, migrou ao longo dos anos entre as pessoas jurídicas
componentes do grupo econômico. Em geral 5 ou 6 pessoas jurídicas concentram
a movimentação financeira de todo o grupo econômico, sendo que há um
revezamento das mesmas ao longo do tempo.
[...]
3 Utilização de interpostas pessoas (“laranjas”)
42. Por meio de consultas ao Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ,
verifica-se que o Sr. LUIZ ESTEVÃO utiliza-se de interpostas pessoas (“laranjas”) no
quadro societário e na direção/administração das diversas pessoas jurídicas. As
principais interpostas pessoas são o Sr. FRANCISCO JOSÉ MENDES DA CRUZ (CPF
No 261.140.467-49), LÚCIA BERNADETE PINTO AZEVEDO (CPF No 373.437.006-00),
TAIS MARCONDES BONIFÁCIO (CPF No 881.895.031-20), MARIA VÂNIA PINHEIRO
DE BRITO, (CPF 398.278.871-49) e JOSÉ EDUARDO BARIOTTO RAMOS (CPF
605.280.288-04).
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13
[...]
4.3 Objetivo da criação das pessoas jurídicas
[...]
86. Verifica-se, assim, que o grupo econômico sob análise usa uma estratégia de
abertura em série de sociedades fictícias ou a utilização de empresas que
efetivamente existiam no passado, onde a existência atual das mesmas ocorre
apenas no papel. Elas são utilizadas basicamente para transferências de recursos
entre as pessoas jurídicas que compõem o grupo econômico, e, na maioria das
vezes, não dispõem efetivamente de capital, já que não há uma real necessidade
desse fator de produção para o objetivo real dessas entidades.
87. Um objetivo já listado neste trabalho para esse tipo de procedimento é o
benefício fiscal indevido, seja no pagamento de parcelamentos tributários de
forma extremamente benéficos, ou na redução artificial dos tributos apurados.
88. A fragmentação das receitas viabilizou o enquadramento das pessoas jurídicas
como EPP – Empresa de Pequeno Porte, abrindo a possibilidade da adesão a
parcelamentos especiais, como o PAES, situação que, se não questionada pelos
órgãos competentes, acarretaria, na prática, o que é conhecido como eternização
da dívida (...).
[...]
7 Empresas inexistentes de fato
135. A simples inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ e o
respectivo registro na Junta Comercial ou no Cartório de Pessoas Jurídicas, não
são suficientes para a caracterização de uma empresa. O Sr. LUIZ ESTEVÃO e
família não exercem neste caso o animus empreendedor. De acordo com a lei
10.406 (Código Civil), artigo 966: “Considera-se empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens ou de serviços”.
136. Nas pessoas jurídicas aqui representadas e que são utilizadas pelo Sr. LUIZ
ESTEVÃO, quando há alguma operação, circula-se basicamente movimentação
financeira. É também curioso o fato de que boa parte dos CNPJs apresentarem o
mesmo CNAE (Código de Atividades Econômicas), ou seja, em tese seriam
“empresas” que exerceriam a mesma atividade.
[...]
142. Os itens abaixo reforçam o já exposto e detalham a situação de inexistência
de fato de cada empresa individualmente. Percebe-se que o Sr. LUIZ ESTEVÃO
utilizou estas pessoas jurídicas para movimentar recursos financeiros e colocar
uma “sombra” sobre o real proprietário dos imóveis, nesse caso a pessoa jurídica
Fl. 43011
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GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA (CNPJ 01.535.160/0001-
06)”.
Em decorrência dos procedimentos fiscais instaurados nas respectivas Pessoas
Jurídicas, a Autoridade fiscal entendeu por intimá-las para que pudessem apresentar, dentre
outros, informações contábeis em meio digital e os Livros Diário e Razão. Ademais, e para fins de
identificação das transações lançadas nos Livros-caixa, as Pessoas Jurídicas também foram
intimadas a apresentar os documentos comprobatórios dos pagamentos efetuados, conforme
listagens anexas aos respectivos Termos de Intimação Fiscal – TIF de cada uma delas, bem como
foram intimadas, ainda, a apresentar planilhas contendo a identificação dos beneficiários e a causa
dos pagamentos, de sorte que, não tendo sido comprovada, através de documentação hábil e
idônea, a motivação e identificação dos respectivos beneficiários das saídas dos respectivos
recursos, a Autoridade autuante acabou entendendo por lavrar o correspondente Auto de
Infração de IRRF, nos termos do que restou delineado no anexo 35 do TVF (fls. 3.369/3.390) e
conforme se extrai da leitura do item 8.1 – IRRF – Pagamento sem causa/Beneficiário não
identificado do TVF (fls. 341/343):
“8.1 IRRF – Pagamento sem causa/Beneficiário não identificado
363. Em decorrência dos procedimentos fiscais instaurados nas pessoas jurídicas
mencionadas anteriormente, estas foram intimadas a apresentar, dentre outros,
informações contábeis em meio digital e os livros diário e razão. Em resposta,
foram apresentados, à exceção da CIM CONSTRUTORA E INCORPORADORA
MORADIA LTDA, apenas os livros-caixa, sob a alegação de que adotaram o regime
de tributação pelo lucro presumido com escrituração do livro caixa. Dessa forma,
com base nos lançamentos contábeis constantes dos livros-caixa, constatou-se
que o contribuinte realizou diversos pagamentos a terceiros por meio das
referidas pessoas jurídicas.
364. Para fins de identificação das transações lançadas nos livros-caixa, as pessoas
jurídicas foram intimadas a apresentar os documentos comprobatórios dos
pagamentos efetuados, conforme listagens anexas aos respectivos Termos de
Intimação Fiscal – TIF de cada pessoa jurídica. As “empresas” também foram
intimadas a apresentar planilhas contendo a identificação dos beneficiários e a
causa dos pagamentos.
365. O que se buscou, e não poderia ser de outra forma, foi verificar se o
beneficiário ofereceu os respectivos rendimentos à tributação. Para tanto, é
fundamental conhecer tanto o beneficiário quanto a que causa os valores foram
pagos.
366. Entretanto, apesar da lavratura de diversos Termos de Reintimação Fiscal e
após o deferimento de inúmeros pedidos de prorrogação de prazo para entrega
dos documentos, nem todos os itens solicitados foram apresentados à
Fl. 43012
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fiscalização, ou seja, não se comprovou a causa ou identificou-se os beneficiários
de todos os pagamentos constantes das intimações.
[...]
368. Foram realizados, portanto, diversos pagamentos sem causa e sem
identificação do beneficiário, os quais serão objeto de lançamento relativo ao
Imposto sobre a Renda Retido na Fonte que deixou de ser recolhido em função de
tais pagamentos. Dessa forma, não tendo sido comprovada, através de
documentação hábil e idônea, a motivação e identificação dos respectivos
beneficiários das saídas desses recursos, lavrou-se o presente Auto de Infração.
369. Ressalte-se que aqui, o sujeito passivo GRUPO OK CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES LTDA, em essência, assume a condição de responsável pelos
tributos que deveriam ser pagos pelos beneficiários dos pagamentos. Isso em
decorrência da sua inação em identificar os beneficiários e nos franquear a que
título os desembolsos ocorreram.
370. O art. 674 do RIR/99 prevê a incidência do IRRF sobre pagamentos efetuados
ou recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados
ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. A alíquota
aplicável é de 35%, cabendo o reajustamento da base de cálculo conforme § 3o do
art. 674. Assim sendo, os pagamentos serão considerados líquidos, cabendo o
reajustamento dos mesmos, sobre o qual recairá o imposto.
[...]
371. Lançamos, portanto, os valores referentes ao IRRF com a alíquota de 35% a
partir da base de cálculo reajustada (valor pago dividido por 0,65), conforme
ANEXO 35.” (grifei).
Quanto aos Autos de infração de IRPJ, CSLL, COFINS e PIS, a Autoridade fiscal
considerou, para fins de apuração das receitas omitidas, as receitas declaras em Dimob pelas
respectivas Pessoas Jurídicas que foram consideradas inexistentes de fato, relacionadas no anexo
26 do TVF (fls. 3.296) e as receitas de incorporação imobiliária informadas por estas mesmas
Pessoas Jurídicas, as quais foram detalhadas no anexo 27 do TVF (fls. 3.297/3.334) e consolidadas
no anexo 28 (fls. 3.335).
Na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF das Pessoas
Jurídicas consideradas “inexistentes de fato”, há informações de tributos devidos em alguns
períodos, sendo que esses valores foram abatidos nos autos de infração e estão demonstrados nos
anexos 29 do TVF (fls. 3.336/3.338) e consolidadas no anexo 30 (fls. 3.339). As receitas dos anos
2009 a 2011 foram submetidas ao percentual de Lucro Presumido de 32% (Aluguéis) e 8%
(incorporação imobiliária), enquanto que as receitas de 2012 e 2013 foram submetidas ao
percentual de Lucro Arbitrado de 38,4% (Aluguéis) e 9,6% (incorporação imobiliária), conforme
verifica dos trechos, abaixo reproduzidos, extraídos do item 8.2 IRPJ – Receitas da Atividade do
TVF (fls. 343/345):
Fl. 43013
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“8.2 IRPJ – Receitas da Atividade
373. Como já mencionado nos itens anteriores, foi constatado que o contribuinte
GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA realizou diversos
procedimentos ilegítimos com o objetivo de transferir suas receitas a pessoas
jurídicas de fachada. Desta maneira, as receitas pertencentes ao sujeito passivo
foram fragmentadas, no sentido de dificultar a ação da justiça e das autoridades
fazendárias.
374. Constatado que o contribuinte optou indevidamente pela tributação com
base no lucro presumido nos anos de 2012 a 2013, uma vez que a receita bruta
dessa empresa ultrapassou R$ 48.000.000,00 em cada um dos anos de 2011 a
2013, este foi intimado a apresentar o Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) e
o Recibo de Transmissão da Escrituração Contábil Digital (ECD). Vencido o prazo
concedido ao contribuinte, os itens solicitados não foram apresentados.
[...]
378. Quanto às questões oriundas dos bloqueios de bens, relatado pelo
contribuinte, essas não são justificativas hábeis para ser atribuir a outra entidade
a condição de sujeito passivo da obrigação tributária. O Código Tributário
Nacional, no artigo 122, define que o sujeito passivo da obrigação acessória é a
pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto.
379. Os artifícios utilizados pelo contribuinte, fartamente descritos neste
documento, não tornam possível, à luz da legislação tributária vigente, a alteração
do sujeito passivo da obrigação tributária.
380. No procedimento fiscal, constatou-se que nem todas as receitas auferidas
pelo sujeito passivo, nos anos-calendário de 2009 a 2013, foram informadas na
Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ, como
consequência não foram apurados todos os tributos devidos. Na Declaração de
Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, há informações de tributos
devidos em alguns períodos, esses valores foram abatidos no auto de infração e
estão demonstrados nos ANEXOS 29 e 30.
381. As receitas foram apuradas com base nas respostas do próprio contribuinte
aos Termos de Intimação Fiscal – TIF (ANEXOS 21, 27 e 28) e nas Declarações de
Informação sobre Atividades Imobiliárias (DIMOB) apresentadas pelas pessoas
jurídicas que compõem o GRUPO OK (ANEXO 26 e 36). Os elementos que serviram
de base para a autuação, bem como o demonstrativo de apuração dos valores
lançados e dos tributos devidos estão demonstrados nos ANEXOS 26 a 34.
382. O ANEXO 26 consolida as informações das Declarações de Informação sobre
Atividades Imobiliárias (DIMOB) e os ANEXOS 27 e 28 consolidam as informações
prestadas pelo contribuinte em relação às receitas de incorporação imobiliária.
383. As receitas dos anos 2009 a 2011 estão sujeitas ao percentual de Lucro
Presumido de 32% (Aluguéis) e 8% (incorporação imobiliária). As receitas de 2012
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e 2013 estão sujeitas ao percentual de Lucro Arbitrado de 38,4% (Aluguéis) e 9,6%
(incorporação imobiliária), conforme estabelece a legislação a seguir.
[...].” (grifei).
A Autoridade lançadora dispôs, ainda, que, no ano-calendário de 2011, o
contribuinte teria auferido receitas superiores a R$ 48.000.000,00, conforme anexo 26 do TVF, de
sorte que estava sujeito à apuração pela sistemática do Lucro Real nos anos de 2012 e 2013, bem
assim que, após intimação fiscal, não apresentou a escrituração contábil, o LALUR e não transmitiu
a escrituração contábil ao Sistema Público de Escrituração Digital – SPED. Com efeito, a Autoridade
entendeu por arbitrar o lucro em relação aos anos-calendário de 2012 e 2013, de acordo com os
artigos 529, 530 e 532 do Decreto no 3.000/99.
A Autoridade entendeu, ainda, por aplicar a multa de ofício na modalidade
qualificada, porque, no seu entendimento, o Grupo OK teria, de forma intencional, sonegado
tributos em todo período fiscalizado de 2009 a 2013, porquanto teria se utilizado de dezenas de
pessoas jurídicas inexistentes, simuladas, de modo que, a partir dos atos fraudulentos e tendo em
vista a ocorrência da confusão patrimonial, acabou impedindo ou retardando o conhecimento, por
parte da Administração Tributária, de receitas auferidas em sua atividade empresarial, sem contar,
ainda, que a Fiscalização entendeu por, à luz dos artigos 124, inciso I e 135, inciso III do CTN,
responsabilizar solidariamente os Srs. Luiz Estevão de Oliveira Neto, Cleucy Meireles de Oliveira,
Luiz Estevão de Oliveira, Fernanda Meireles Estevão de O. Resende, Ilca Maria Estevão de Oliveira
Lira e Cleuci Meireles Estevão de Oliveira, e, também o Brasiliense Futebol Clube, conforme se
verifica abaixo:
10 Da Multa de Ofício
387. O contribuinte sonegou tributos em todo período fiscalizado (2009 a 2013),
de forma intencional, com a utilização de dezenas de pessoas jurídicas
inexistentes, simulação, fraude e confusão patrimonial visando a, entre outros,
impedir ou retardar o conhecimento, por parte da Administração Tributária, de
receitas auferidas em sua atividade empresarial. Segue abaixo o detalhamento
das multas aplicadas.
388. O art. 44 da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, determina que:
[...]
Isto posto, as multas de ofício descritas no artigo 44 da Lei no 9.430, de
27/12/1996, foram qualificadas, totalizando 150% (cento e cinquenta por cento),
calculadas sobre os tributos não recolhidos, em relação ao período de 01/2009 a
12/2013, conforme artigo 957, inciso II do RIR/99.
11. Responsabilidade Solidária
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391. Com base nas provas e elementos obtidos ao longo dos procedimentos
fiscais instaurados nas pessoas jurídicas aqui mencionadas, foi configurada a
existência de grupo econômico, no qual há confusão patrimonial e utilização de
interpostas pessoas físicas e jurídicas. O grupo é comandado pelo Sr. LUIZ
ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO, sua esposa CLEUCY MEIRELES DE OLIVEIRA, e seus
filhos LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA, FERNANDA MEIRELES ESTEVÃO DE O. RESENDE,
ILCA MARIA ESTEVÃO DE OLIVEIRA LIRA, CLEUCI MEIRELES ESTEVÃO DE OLIVEIRA.
Com suas condutas essas pessoas tentaram alterar uma das características
essenciais da relação tributária, qual seja, o real beneficiário dos rendimentos
(sujeito passivo).
392. Documentos obtidos no decorrer da fiscalização (ANEXOS 08 a 19 e 21 a 24)
não apenas revelam a existência de um volume expressivo de transferências
bancárias entre integrantes do GRUPO OK, mas também o pagamento recorrente
de despesas alheias à pessoa jurídica que efetua o desembolso. Despesas essas
pertencentes a outros membros desse grupo, tais como ao BRASILIENSE FUTEBOL
CLUBE e ao LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO. Para tentar dar um ar de legalidade
às operações, contratos de “Conta-Corrente Contábil” (ANEXO 07) e Contratos de
Mútuo são celebrados pelas pessoas jurídicas ligadas ao grupo, ficando evidente a
existência de confusão patrimonial na medida em que permitem a livre e célere
circulação, sem ônus, de montantes entre esse grupo econômico.
393. Por meio de informação prestada pelo Banco Central do Brasil (ANEXO 04),
por exemplo, resta comprovado que o Sr. LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO
consta como procurador com poderes para movimentar também as contas
bancárias do BRASILIENSE FUTEBOL CLUBE, embora não seja sócio formal da
entidade.
394. Fica evidente, pelas informações transcritas neste relatório, a existência do
grupo econômico, centradas nas figuras do Sr. LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO e
familiares e das pessoas jurídicas GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES
LTDA. Os documentos e informações apresentados ao fisco deixam claro também,
como já asseverado pela Justiça Federal, a existência de contratos simulados e de
confusão patrimonial entre os componentes do grupo econômico, conforme
discriminado nos itens anteriores.
395. Com relação à solidariedade tributária, a obrigação de pagar o tributo passa
a ser compartilhada pelo sujeito passivo originário com o responsável tributário,
ou seja, aquele diretamente relacionado com a ocorrência do fato gerador. As
atribuições da solidariedade e responsabilidade tributária estão capituladas no
art. 124, incisos I e II e no art. 135, III, todos do CTN - Código Tributário Nacional –
Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, abaixo transcritos:
[...]
396. As pessoas físicas aqui arroladas, como já amplamente debatido neste auto
de infração, atuam em conjunto, em condomínio, buscando vários interesses
comuns entre eles: o proveito econômico dos bens da família, economia no
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pagamento dos tributos e blindagem de patrimônio. Há no caso não só interesse
econômico como também jurídico, pois o pai Sr. LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO
atua com sua esposa e filhos, herdeiros naturais, na ocorrência dos fatos
geradores dos tributos.
397. Conforme ficou constatado o pai Sr. LUIZ ESTEVÃO foi aos poucos
transferindo a titularidade formal das pessoas jurídicas para seus filhos, que se
revezam entre as diversas entidades, que tem apenas uma aparência de unidades
autônomas. Contudo percebe-se pelos mais variados documentos constantes dos
autos (contratos sociais, respostas a intimações, contratos de mútuo,
procurações, etc) que na verdade a administração dos negócios é feito em
comum, ou seja, agem em conjunto pais e filhos.
398. Apesar da aparente roupagem de legalidade que envolveu a constituição de
sociedades, são inúmeras as evidências de que o GRUPO OK e seus
administradores criaram uma estrutura fraudulenta e se serviram de interpostas
pessoas (“laranjas”) e pessoas jurídicas “de fachada” para fraudar execuções
fiscais e obter benefícios tributários indevidos.
399. É útil relembrar que diversos aspectos observados pela fiscalização
corroboram
o
entendimento
supracitado,
revelam
a
tentativa
de
desmembramento de uma unidade econômica e denunciam a existência de má-fé
e de abuso de personalidade jurídica. Dentre esses aspectos encontram-se:
 O não funcionamento de pessoas jurídicas nos endereços descritos em seus
contratos sociais e constantes dos sistemas de informação da Receita Federal
do Brasil (RFB);
 A subcapitalização de empreendimentos;
 A inexistência de articulação de fatores produtivos;
 A não emissão de documentos fiscais;
 A confusão patrimonial existente entre pessoas jurídicas e físicas;
 A falta de requisitos legais para atuar regularmente em áreas dos respectivos
objetos sociais;
 A adoção de objetos sociais similares para empresas do mesmo núcleo
familiar;
 A criação em cascata de pessoas jurídicas após a decretação da
indisponibilidade de bens do GRUPO OK;
 A ausência de propósito negocial de supostos empreendimentos;
 As transferências simuladas de bens;
 O reconhecimento por parte da Justiça Federal da existência de laranjas e de
pessoas jurídicas “de fachada” no cerne do GRUPO OK;
 A utilização de bens decretados como indisponíveis pela Justiça Federal;
 A ausência de contratos formais;
Fl. 43017
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 A existência de negócios jurídicos simulados e a ausência de receitas oriundas
de atividades não relacionadas a bens do GRUPO OK.
400. Nesse contexto, restou constatado que o GRUPO OK e seus administradores
criaram pessoas jurídicas artificiais (de fachada, de prateleira, de passagem,
existentes apenas no mundo jurídico), utilizadas indevidamente de acordo com a
conveniência desse conglomerado, para, dentre outros: pulverizar receitas e
desviá-las para empresas de fachada, muitas vezes em nome de interpostas
pessoas (“laranjas”); burlar a legislação tributária; dificultar a fiscalização, no
conjunto, do grupo econômico; frustrar execuções fiscais; blindar patrimônios;
elidirem-se da proibição de contratação com o poder público; e explorar
economicamente bens tornados indisponíveis.
401. Cumpre ressaltar que a Justiça Federal, notadamente por intermédio dos
Processos de Execução Fiscal 47496-93.2010.4.01.3400 e 2002.34.00.0016926-3,
reconheceu que o GRUPO OK criou empresas de fachada e adotou várias das
práticas ilícitas aqui relatadas.
402. Por todo o exposto o Sr. LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO, CLEUCY MEIRELES
DE OLIVEIRA, LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA, FERNANDA MEIRELES ESTEVÃO DE O.
RESENDE, ILCA MARIA ESTEVÃO DE OLIVEIRA LIRA e CLEUCI MEIRELES ESTEVÃO
DE OLIVEIRA agiram com infração à lei e enquadram-se portanto no inciso III do
Artigo 135 do Código Tributário Nacional.
403. Configurada a solidariedade tributária, as pessoas físicas e jurídicas abaixo
compõem o polo passivo e são cientificadas do lançamento dos créditos
tributários constituídos na presente ação fiscal:
CPF/CNPJ
NOME
03.962.415/0001-34
BRASILIENSE FUTEBOL CLUBE
010.948.581-53
LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO
245.212.991-72
CLEUCY MEIRELES DE OLIVEIRA
975.839.951-91
LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA
817.959.201-49
FERNANDA MEIRELES ESTEVÃO DE O. RESENDE
008.785.401-56
ILCA MARIA ESTEVÃO DE OLIVEIRA LIRA
014.022.731-85
CLEUCI MEIRELES ESTEVÃO DE OLIVEIRA
O GRUPO OK e responsáveis solidários foram intimados da autuação fiscal por via
postal e a partir da publicação de Editais, conforme se verifica dos documentos de fls.
29.968/30.001, e, na sequência apresentaram suas respectivas Impugnações, de modo que os
autos foram encaminhados à Autoridade Julgadora, sendo que, em 08/03/2016, a 2a Turma da
DRJ/JFA proferiu Despacho e, na oportunidade, entendeu por converter o julgamento do processo
em Diligência para que fosse verificada a ocorrência de duplicidade no lançamento (fls.
30.920/30.921), conforme se verifica do trechos abaixo reproduzidos:
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“Senhor Presidente,
Contra o interessado foram lavrados autos de infração de IRPJ no valor total de R$
65.404.442,62 (fls. 04/61), de CSLL, anos-base de 2012 e 2013, no valor total de
R$ 12.116.761,81 (fls. 63/85) e anos-base de 2009, 2010 e 2011, no valor total de
R$ 9.806.759,42 (fls. 111/141), de Cofins, anos-base de 2012 e 2013, no valor total
de R$ 6.092.155,99 (fls. 86/97) e anos-base de 2009, 2010 e 2011, no valor total
de R$ 5.490.521,73 (fls. 142/154), de PIS/Pasep, anos-base de 2012 e 2013, no
valor total de R$ 1.312.071,44 (fls. 98/110) e anos-base de 2009, 2010 e 2011, no
valor total de R$ 1.207.284,89 (fls. 155/169) e de IRRF no valor total de R$
209.348.996,32 (fls. 170/261), em função das irregularidades que se encontram
descritas no Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 263/351.
Tendo em vista a impugnação apresentada, proponho o encaminhamento deste à
DIFIS/DRF-Brasilia, solicitando à autoridade fiscal o atendimento dos quesitos
abaixo: A empresa alega que em relação à base de cálculo que “parte das receitas,
por previsão legal, foram declaradas na DIMOB da proprietária/locadora (LCC
Empreendimentos e Construção Ltda.) do imóvel e também na DIMOB da
administradora do mesmo imóvel (Inovar Construções e Empreendimentos
Imobiliários Ltda.), como comprovam os documentos anexos (Anexo 3 LCC do
auto) e ( Doc 28), o que acabou gerando uma tributação em duplicidade”. Em
seguida apresenta a demonstração dessa duplicidade nas Dimobs 2009 a 2013;
Afirma ainda que “esta duplicidade se repete em todas as situações, nas diversas
empresas consideradas pela fiscalização como Grupo Econômico, em que
declarante e locador não são a mesma pessoa jurídica. Isto por razões óbvias, a
problemática existente no cumprimento da obrigação acessória relativa ao
preenchimento da Dimob, que ocorreu pelo declarante e, tantas vezes, também
pelo locador sendo, outras vezes, ainda pelo administrador. Nesse ponto,
despiciendo a juntada das Dimobs, uma vez que todas, segundo a fiscalização,
foram objeto de procedimento fiscal”.
Considerando que pelo anexo 26 não é possível apurar se houve a alegada
duplicidade, solicito á autoridade fiscal informar se essa existiu e, em caso
positivo, qual o seu valor discriminado mês a mês.
Quanto ao auto de infração de IRRF a empresa alega que: “durante a fiscalização,
a autoridade passou a exigir da Impugnante documentos de todas as empresas,
inclusive como se fossem apenas uma só pessoa jurídica. Assim, não houve tempo
hábil para a Impugnante comprovar todos os pagamentos, inclusive porque se
trata de pessoas jurídicas distintas. Entretanto, considerando a identidade dos
sócios, buscou-se a comprovação de toda a documentação dos pagamentos. Em
levantamento posterior, a Impugnante passa a demonstrar a causa/beneficiários
dos pagamentos, conforme documentação anexa (DOC. 31)”.
Esclarece ainda que os pagamentos efetuados pela LCC EMPREENDIMENTOS E
CONSTRUÇÃO LTDA., itens 321 e 322, efetuados “ao Conservatório Brasileiro de
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Música, tal como acolhido pela fiscalização, foram feitos a título de acordo
celebrado, conforme comprovam os documentos anexos ( Doc 31 anexo 45 e
46)”.
Considerando que a autoridade fiscal acatou diversos comprovantes apresentados
pela empresa na fase de instrução e visando manter a unicidade de critério
solicito a autoridade fiscal analisar os comprovantes apresentados no doc. 31 e
também os de fls. 30.242/30.919 e informe se eles são suficientes, segundo o
critério usado durante a ação fiscal, para a comprovação dos pagamentos
efetuados e constantes do AI.
Caso o resultado da diligência seja diferente das alegações da impugnante, esse
deve ser informado à contribuinte abrindo-se o prazo para razões adicionais à
impugnação (unicamente no que diz respeito aos itens objetos da diligência),
retornando então a esta Delegacia da Receita Federal de Julgamento para
prosseguimento.’
A Autoridade elaborou o Relatório de Diligência Fiscal de fls. 31.131/31.134 por
meio do qual identificou itens em duplicidade que totalizaram R$ 82.358.705,64. Quanto a análise
dos comprovantes apresentados, assinalou que o convencimento acerca das alegações e provas já
instruídas em meio ao litigio administrativo recai, por sua própria definição, às Unidades de
julgamento da Receita Federal, tendo apontado que o julgador é livre para formar sua convicção e
não está sujeito a seguir os critérios utilizados pela Fiscalização. Confira-se:
[...]
2 Inicialmente cumpre mencionar que os valores das Dimobs consideradas para
realização da fiscalização totalizaram R$ 444.411.575,70. O contribuinte foi
intimado, em mais de uma ocasião, a se pronunciar sobre estes dados.
3 Após as manifestações do contribuinte identificou-se que R$ 77.743.518,50
referiam-se a aluguéis constantes em mais de uma Dimob, portanto excluímos os
dados em duplicidade. No auto de infração, conforme anexo 26 citado, foram
considerados R$ 366.668.057,20 (R$ 444.411.575,70 – R$ 77.743.518,50).
4 Tendo em vista as alegações apresentadas na impugnação, os dados foram
reanalisados e constatou-se que assiste razão ao contribuinte. Os itens em
duplicidade, identificados nesta diligência, somam R$ 82.358.705,64 e estão
detalhados no Anexo I.
5 Devido à grande quantidade de informações na Dimob anexou-se um arquivo
“ods” (formato LibreOffice) ao processo, com todos os dados.
6 O arquivo contém as seguintes planilhas:
6.1 Dimob: contém todos os dados da dimob, os itens da coluna “duplicados”,
indicados como “Sim” foram excluídos da apuração;
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6.2 Resumo Locatário-Ano-Endereço: tabela dinâmica organizada por locatário,
ano e endereço do imóvel;
6.3 Resumo valores-Mensal-Original: tabela dinâmica com os valores utilizados
no auto de infração;
6.4 Resumo valores-Mensal-Ajustado: tabela dinâmica com os novos valores
apurados após a exclusão das duplicidades;
6.5 Resumo valores-Mensal-Ajustes: tabela dinâmica com as duplicidades
encontradas em 06/04/2014 (data do auto) e 26/04/2016 (data da diligência).
7 Os novos valores mensais apurados, conforme item 6.4 é:

8 Para encontrar os imóveis duplicados foi utilizado a tabela dinâmica a que se
refere o item 6.2, analisando-se o locatário, o ano, o endereço do imóvel e os
valores mensais.
9 No que tange à análise de documentos apresentados pelo contribuinte após a
lavratura do auto de infração, a 2a Turma da Delegacia da Receita Federal de
Julgamento em Juiz de Fora (MG) assim se pronunciou:
“Considerando que a autoridade fiscal acatou diversos comprovantes
apresentados pela empresa na fase de instrução e visando manter a unicidade
de critério solicito a autoridade fiscal analisar os comprovantes apresentados
no doc. 31 e também os de fls. 30.242/30.919 e informe se eles são suficientes,
segundo o critério usado durante a ação fiscal, para a comprovação dos
pagamentos efetuados e constantes do AI.”
10 De plano, é possível notar que os elementos solicitados nesse trecho do
despacho da DRJ se referem, sem exceção, à apreciação e à formação de
convicção acerca das provas e alegações já trazidas aos autos pelo contribuinte, e
não à instrução de novos elementos estranhos ao processo. Em outras palavras, o
que se pede é o exame das provas e da legalidade dos argumentos do
impugnante, assim como os resultados numéricos daí provenientes.
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11 Nesse contexto, é dever consignar que esta unidade não tem competência
para as ações solicitadas, vez que a análise jurídica e o convencimento acerca das
alegações e provas já instruídas em meio ao litigioso administrativo, recai, por sua
própria definição, às unidades de julgamento da Receita Federal.
[...]
16 Por oportuno, em relação a esses pagamentos, há que se destacar que a
apresentação pelo contribuinte de mera cópia de cheque sem a comprovação da
causa e de seu efetivo depósito é incapaz de afastar a exigência fiscal.
17 Em relação aos pagamentos do Anexo 35 do Termo de Verificação Fiscal, itens
321 e 322 e constantes do Doc 31 – Parte 001- Anexos 45 e 46, nos valores,
respectivamente, de R$ 5.200.000,00 e R$ 717.241,38, realizados ao
Conservatório Brasileiro de Música, temos a esclarecer:
17.1 O Contribuinte GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA
apresentou, em resposta à diligência fiscal, o Instrumento Particular de Promessa
de Cessão onde é repassado à MJ ENGENHARIA LTDA, pelo Conservatório
Brasileiro de Música, os direitos sobre o imóvel situado no lote 114, da Quadra
616 do Setor de Grandes Áreas Sul, em Brasília/DF.
17.2 O referido imóvel havia sido doado ao Conservatório Brasileiro de Música
sob condição, conforme claramente descrita no registro de imóvel e também do
próprio Instrumento de Promessa de Cessão, a não alienar, locar ou emprestar a
qualquer título o imóvel doado, sob pena de revogação da doação.
18 Em que pese a irregularidade dessa operação, o contribuinte GRUPO OK
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA demonstrou o motivo e o beneficiário da
transferência dos recursos questionados.
19 Dessa feita, realizada a análise de duplicidade de declarações e, em não
havendo quaisquer elementos de fato estranhos aos autos a serem levantados
por esta Delegacia, mas apenas a apreciação e a formação de convicção acerca
das alegações e provas aduzidas pelo impugnante; o presente processo deve ser
remetido à DRJ/JFA para continuidade do julgamento. Antes, porém, conforme
despacho do aludido órgão julgador, o contribuinte deve ser informado do
resultado dessa diligência, “abrindo-se prazo para razões adicionais à impugnação
(unicamente no que diz respeito aos itens objetos da diligência)’”.
O Grupo OK apresentou Manifestação adicional à Impugnação de fls. 31.144/31.157
em que replica as alegações e, na oportunidade, aduz, em síntese, que, além das duplicidades
apontadas no Relatório de Diligência Fiscal, existem outras que a Fiscalização não reconheceu.
E, aí, através do Despacho de fls. 31.178, a 2a Turma da DRJ/JFA entendeu por
determinar, mais uma vez, converter o julgamento em Diligência para que a DIFIS/DRF-Brasília
informasse (i) a origem dos valores relacionados do Anexo 35, referentes à BSB Administração e
Fl. 43022
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Participações Ltda, bem assim (ii) se, de fato, esses valores foram lançados no Auto de infração em
questão, conforme se verifica abaixo:
“Senhor Presidente,
Contra o interessado foram lavrados diversos autos de infração, entre eles o de
IRRF no valor total de R$ 209.348.996,32 (fls. 170/261), em função das
irregularidades que se encontram descritas no Termo de Verificação Fiscal (TVF)
de fls. 263/351.
Os pagamentos que deram origem ao citado lançamento, conforme TVF, foram
extraídos dos livros-caixa das empresas extintas de fato pela autoridade fiscal e
constam do Anexo 35 (fls. 3.369/3.3390).
Constam dos autos cópias dos citados livros-caixa, exceto os das empresas LCC
CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A, MJ CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES,
PALMA CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S.A e KBR CONSTRUÇÕES E
PARTICIPAÇÕES (ano de 2010).
Ao analisar os comprovantes de pagamentos anexados na impugnação,
constatamos que não existe correspondência entre os valores constantes do
anexo 35 e os dos livros-caixa relativos à empresa BSB ADMINISTRAÇÃO E
PARTICIPAÇÕES LTDA. (arquivo não paginável anexado à fl. 3.857), ou seja, a
empresa traz documentos que visam comprovar pagamentos que não se
encontram no Anexo 35 mas constam de seus livros-caixa.
Assim, proponho o encaminhamento deste à DIFIS/DRF-Brasilia, solicitando à
autoridade fiscal que informe:
a) a origem dos valores relacionados do Anexo 35, referentes à BSB
ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA;
b) se, de fato, esses valores foram lançados no auto de infração em questão.
Após, retorne a esta DRJ/JFA. para prosseguimento.”
Ato contínuo, o Chefe da DIFIS/DRF-Bsb elaborou o Relatório de Diligência Fiscal de
fls. 31.195/31.196 por meio do qual esclareceu, em síntese, que “o arquivo referente à BSB
ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO não foi indexado corretamente, o que inviabiliza a
correspondência com os documentos apresentados pela contribuinte e com os Livros Caixa”, e, na
oportunidade, acabou realizando a juntada dos Livros Caixa das empresas LCC Construções e
Participações S/A, MJ Construções e Incorporações, Palma Construções e Participações S.A e KBR
Construções e Participações. Confira-se:
“Relatório de Diligência Fiscal
Fl. 43023
DF CARF MF
Original

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26
Trata-se de diligência baixada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento
em Juiz de Fora (MG) com vistas à requisição de informações relacionadas aos
valores pagos sem causa e sem identificação pela BSB ADMINISTRAÇÃO E
PARTICIPAÇÃO - ME constantes do Anexo 35.
2 Os valores relacionados no Anexo 35, referentes à BSB ADMINISTRAÇÃO E
PARTICIPAÇÃO – ME, foram extraídos dos Livros Caixa apresentados à fiscalização.
Constam do referido anexo campos que identificam o lançamento e auxiliam na
conferência dos documentos apresentados pela contribuinte, tais como “DATA”,
“ITEM” e “VALOR”. No entanto, após verificação dos valores relacionados,
constatamos que o arquivo referente à BSB ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO
não foi indexado corretamente, o que inviabiliza a correspondência com os
documentos apresentados pela contribuinte e com os Livros Caixa. Para fins de
ajuste, juntamos o demonstrativo “Anexo 35A”, em que consta a reindexação dos
campos “DATA” e “ITEM”.
3 Por oportuno, procedemos também à juntada dos Livros Caixa das empresas
LCC CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A, MJ CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES,
PALMA CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S.A e KBR CONSTRUÇÕES E
PARTICIPAÇÕES (ano de 2010).”
Os autos foram encaminhados à Autoridade julgadora de 1a instância para que as
Impugnações fossem devida e regularmente apreciadas. E, aí, ao proferir o Acórdão no 09-61155,
2a Turma da DRJ/JFA entendeu, por unanimidade de votos, julgar procedente em parte a
Impugnação da empresa para exonerar parcialmente o crédito tributário lançado, sendo que, por
outro lado, as Impugnações apresentadas pelos sujeitos passivos solidários foram julgadas
improcedentes (fls. 31.270/31.299). Ao final, o Acórdão restou ementado nos seguintes termos:
“ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário:2009, 2010, 2011, 2012, 2013
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Incabível anular decisão sem que haja fatos ofensivos ao direito de ampla defesa, ao
contraditório ou às normas que definem competência.
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL MPF. INSTRUMENTO DE CONTROLE DA
ADMINISTRAÇÃO. VÍCIOS. INEXISTÊNCIA.
O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF, constitui-se em instrumento de controle criado
pela Administração Tributária para dar segurança e transparência à relação fisco-
contribuinte, que objetiva assegurar ao sujeito passivo que o agente fiscal indicado
recebeu da Administração a incumbência para executar a ação fiscal. Pelo MPF o auditor
está autorizado a dar início ou a levar adiante o procedimento fiscal. A inexistência de
MPF para fiscalizar determinado tributo não invalida o lançamento que se constitui em
ato obrigatório e vinculado.
IRPJ. CSLL. COFINS. PIS/PASEP. GRUPO ECONÔMICO.
Fl. 43024
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 14041.720086/2014-22
27
Caracterizado que as diversas empresas de um mesmo grupo atuam de fato como uma só
e que essas tenham sido constituídas e/ou utilizadas formalmente apenas para possibilitar
a repartição de receitas e ainda que todas as atividades empresariais foram realizadas
pela empresa considerada como holding, as receitas auferidas pelas diversas empresas do
grupo devem ser tributadas de forma centralizada na empresa holding.
MULTA QUALIFICADA.
Caracterizada a ação ou omissão dolosa que leve à sonegação e/ou fraude, a multa de
ofício deve ser aplicada com o percentual de 150%.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
Ocorrendo a dissolução da empresa a responsabilidade tributária deve ser direcionada aos
seus sócios-gerentes.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte”
A 2a Turma da DRJ/JFA entendeu por exonerar parte do crédito tributário, o que
acabou ensejando na interposição do Recurso de Ofício a este E. CARF, nos termos do artigo 34 do
Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações introduzidas pela Lei no 9.532, de 10 de
dezembro de1997, combinado, ainda, com o artigo 1o, § 1o da Portaria MF no 3, de 3 de janeiro
de 2008.
Na sequência, a Autoridade procedeu com a intimação do resultado do Acórdão no
09-61155 em relação ao Grupo OK e aos demais responsáveis. O Sr. Luiz Estevão de Oliveira foi
cientificado do resultado do Acórdão em 17/02/2017, conforme se verifica do AR de fls. 31.645.
No mesmo dia 17/02/2017, os Srs. Luiz Estevão de Oliveira Neto, Cleucy Meireles de Oliveira,
Cleuci Meireles Estevão de Oliveira, Ilca Maria Estevão de Oliveira também foram , conforme
atestam, respectivamente, os AR’s de fls. 31.645, 31.646, 31.647, 31.648, 31.649. O Grupo OK
recebeu a intimação em 20/02/2017, conforme se verifica do AR de fls. 31.650. Já o responsável
Brasiliense Futebol Clube tomou conhecimento do resultado do Acórdão em 23/02/2017,
conforme atesta o AR de fls. 31.651. Por fim, a responsável solidária Fernanda Meireles Estevão
recebeu a intimação do resultado do Acórdão no 09-61155 em 17/02/2017, conforme se verifica
documento de fls. 31.652.
O Grupo OK, na condição de contribuinte, interpôs Recurso Voluntário de fls.
31.662/31.872 por meio do qual, replicando as alegações que já haviam sido suscitadas na
Impugnação, sustentou, em síntese, as seguintes questões:
Preliminarmente
(i)
Da nulidade da notificação por edital
(ii)
Da inexistência de mandado de procedimento fiscal
(iii)
Da decadência parcial
Fl. 43025
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(iv)
Do alegado grupo econômico
 Da breve exposição da motivação exposta pela fiscalização
 Da incerteza das premissas - fragmentos de decisões judiciais ainda não
transitadas em julgado
 Do alegado grupo econômico fraudulento
 Da inexistência de interpostas pessoas (”laranjas”)
 Da existência de atividade empresarial em cada uma das pessoas jurídicas
 Da mão de obra
 Da regularidade e da efetiva existência dos domicílios fiscais
 Do capital social e da regularidade cadastral no CRECI
 Da inexistência da confusão patrimonial
(v)
Da comprovação da existência de fato das pessoas jurídicas cujas receitas
foram imputadas a impugnante GRUPO OK CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES LTDA.
 Da existência de fato da ANA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES
S/A
 Da
existência
de
fato
da
BENFICA
CONSTRUÇÕES
E
INCORPORAÇÕES LTDA.
 Da existência de fato da BSB ADMINISTAÇÃO E PARTICIPAÇÕES
LTDA. - ME
 Da existência de fato da CIM CONSTRUTORA E INCORPORADORA
MORADIA LTDA.
 Da existência de fato da construtora SANTA TEREZA LTDA.
 Da existência de fato da EGA – ADMINISTRAÇÃO, PARTICIPAÇÕES E
SERVIÇOS LTDA.
 Da existência de fato da EPS PREST. DE SERV. NA CONSTRUÇÃO
CIVIL LTDA. – ME
 Da
existência
de
fato
do
GRUPO
OK
CONSTRUÇÕES
E
EMPREENDIMENTOS LTDA. – EPP
 Da existência de fato da JB GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES
S/A
 Da existência de fato da KBR CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A
 Da existência de fato da LCC EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÃO
LTDA-ME
Fl. 43026
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29
 Da
existência
de
fato
da
MACONDO
CONSTRUÇÕES
E
PARTICIPAÇÕES S/A
 Da
existência
de
fato
da
MAGNUM
CONSTRUÇÕES
E
INCORPORAÇÕES S/A
 Da
existência
de
fato
da
MANIFESTO
CONSTRUÇÕES
E
INCORPORAÇÕES S/A
 Da existência de fato da MEDIA CONSTRUÇÕES E ADMINISTRAÇÃO
S/A
 Da existência de fato da MJ CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A
 Da existência de fato DA PALMA CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES
S/A
 Da existência de fato da PARTPAR - ADMINISTRAÇÃO E
PARTICIPAÇÕES
 Da existência de fato DA PNEUS OK LTDA.
 Da existência de fato da SAENCO - SANEAMENTO E CONSTRUÇÕES
LTDA.
(vi)
Do não preenchimento dos requisitos para a desconsideração da
personalidade jurídica entre as empresas do alegado grupo econômico
Das alegações de Mérito
(i)
Do erro na metodologia e do erro material na apuração dos tributos lançados -
IRPJ, CSLL, PIS E COFINS
(ii)
Do IRPJ e da CSLL - Impossibilidade de arbitramento nos anos de 2012 e
2013
 Da impossibilidade de arbitramento sem a concessão de prazo para a
elaboração da escrituração pelo lucro real, em razão da desconsideração
das personalidades jurídicas
 Da indevida utilização do critério de arbitramento para tributação do lucro
 Do conceito de renda
 Do erro material no lançamento - da indevida utilização do percentual de
32%
(iii)
Do Auto de infração de IRRF sobre pagamento sem causa e/ou beneficiário
não identificado
 Da nulidade do Auto de infração de IRRF – Do equívoco da metodologia,
erro de sujeição passiva e tributação de valores em duplicidade
Fl. 43027
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 Da comprovação de pagamentos a título de IRRF e da relação de causa e
efeito entre as autuações de IRPJ E IRRF
(iv)
Dos reflexos - CSLL, PIS E COFINS;
(v)
Da indevida qualificação da multa em 150%;
(vi)
Da incorreta aplicação da multa e o seu caráter confiscatório - dos princípios
do não confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade
(vii)
Dos juros e sua inaplicabilidade sobre a multa de ofício, caso venha a ser
mantido o lançamento
(viii) Das provas apresentadas e da necessidade de sua apreciação por força do
Princípio da verdade material.
Os responsáveis solidários apresentaram os seus respectivos Recursos Voluntários
os quais, a rigor, foram juntados às fls. seguintes: (i) Recurso apresentado por Cleuci Meireles
Estevão de Oliveira (fls. 37.349/37.557); (ii) Recurso interposto por Cleucy Meireles de Oliveira (fls.
37.567/37.776)); (iii) Recurso protocolado por Fernanda Meireles Estevão de O. Resende (fls.
37.785/37.993); (iv) Recurso Voluntário apresentado por Ilca Maria Estevão de Oliveira Lira (fls.
38.408/38.618); (v) Recurso interposto pelo Brasiliense Futebol Clube (fls. 38.626/38.842); (vi)
Recurso Voluntário protocolado por Luiz Estevão de Oliveira (fls. 38.849/39.056); e, por fim, (vii)
Recurso interposto pelo responsável Luiz Estevão de Oliveira Neto (fls. 39.065/39.275).
Além das matérias que foram suscitadas pelo Grupo OK, os responsáveis solidários
entenderam por acrescentar, ainda, as seguintes alegações acerca da ausência de
responsabilidade:
Da ausência de responsabilidade do(s) Recorrente(s)
(i)
Da ausência de elementos fáticos para a responsabilização;
(ii)
Do não cumprimento dos requisitos para a responsabilização nos termos do
artigo 135, III do Código Tributário Nacional - Ausência de qualificação da
impugnante e da delimitação da conduta; e
(iii)
Da inaplicabilidade do artigo 124 do Código Tributário Nacional.
Através do Despacho de fls. 42.271, os autos foram encaminhados a este E. CARF
para que o Recurso de ofício e os Recursos Voluntários sejam devidamente analisados. Na
sequência, os autos foram sorteados ao então Conselheiro Leonardo Luís Pagano Gonçalves,
sendo que o Conselheiro declarou-se impedido, de modo que acabaram sendo encaminhados para
novo sorteio no âmbito da 1a Seção de Julgamento, nos termos artigo 49, § 10 do Anexo II do
RICARF. Posteriormente, os autos foram distribuídos a este Relator.
Fl. 43028
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31
Em 06/02/2024, o GRUPO OK protocolou a Manifestação de fls. 42.939/42.997 por
meio da qual informou que, nos autos do PAF no 10166.726964/2013-75, que, aliás, têm por
objeto os mesmos fatos geradores ocorridos nos anos de 2009 a 2013 e que, a rigor, deram
origem aos lançamentos das exigências das contribuições previdenciárias em face da empresa EPS
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NA CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA., na condição de contribuinte, a Fiscalização
havia atribuído a responsabilidade solidária por formação do grupo econômico a todas as
empresas que foram consideradas inexistes no caso aqui discutido, sendo que, no final, a 10a
Turma da DRJ/RPO acabou decidindo por “afastar as responsabilizações solidárias que foi
imputada a todas as demais empresas, por entender não estar configurada a existência de grupo
econômico de fato”, o que foi confirmado pela 1a Turma da 2a Câmara da 2a Seção deste E. CARF.
Na oportunidade, o GRUPO OK solicitou a juntada dos respectivos Acórdãos no 14-50.968 e 2201-
010.887 (fls. 42.946/42.997).
O processo foi incluído na pauta de julgamento desta 2a Turma da 3a Câmara,
sendo que, em sessão realizada em 22/02/2024, e após a leitura do Relatório e da análise das
alegações preliminares de nulidade em decorrência de ausência de intimação válida e em razão da
invalidade do MPF, as quais, a rigor, foram rejeitas por este Relator, a Conselheira Maria Angélica
Echer Ferreira Feijó suscitou, de ofício, a nulidade da Decisão de 1a instância por preterição ao
direito de defesa e, aí, nesse momento, o Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama entendeu por
realizar o Pedido de Vista do processo, conforme se verifica a da Ata da Reunião de Julgamento:
“ATA DA REUNIÃO DE JULGAMENTO
PERÍODO: 20/02/2024 a 22/02/2024
[...]
MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS/MF/DF
DF-MF-CARF / 2a TURMA ORDINÁRIA DA 3a CÂMARA DA 1a SEÇÃO DO CARF
Aos vinte e dois dias do mês de fevereiro do ano de dois mil e vinte e quatro, às
nove horas, reuniram-se os membros da DF-MF-CARF / 2a Turma Ordinária da 3a
Câmara da 1a Seção do CARF, estando presentes os conselheiros Wilson Kazumi
Nakayama, Maria Angelica Echer Ferreira Feijo, Marcelo Oliveira, Savio Salomao
de Almeida Nobrega, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Paulo Henrique Silva
Figueiredo (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária.
Verificado o quórum regimental, o Presidente declarou aberta a Sessão,
informando que a Ata da Sessão anterior foi aprovada.
Em seguida deu-se início ao julgamento dos processos constantes da pauta.
[...]
Relator(a): SAVIO SALOMÃO DE ALMEIDA NOBREGA
Fl. 43029
DF CARF MF
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PROCESSO 14041.720086/2014-22
32
Processo: 14041.720086/2014-22
Recorrente(s):
FAZENDA
NACIONAL
e
GRUPO
OK
CONSTRUÇÕES
E
INCORPORAÇÕES LTDA
Decisão: Vista ao Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama. O relator votou por
rejeitar as preliminares de nulidade relativas à ausência de intimação válida e de
vício no Mandado de Procedimento Fiscal, no que foi acompanhado por todo o
colegiado. A Conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó suscitou de ofício a
nulidade da decisão de primeira instância, por ausência de fundamentação
quanto à análise da preliminar de nulidade do lançamento por erro na
identificação do sujeito passivo. Neste ponto, houve o pedido de vista.” (grifei).
Na sequência, os autos foram reincluídos na pauta de julgamento e, portanto,
retornam, agora, na sessão de julgamento de 09 de abril de 2024 para que a esta 2a Turma da 3a
Câmara possa prosseguir com o julgamento dos Recursos Voluntários do GRUPO OK e dos
responsáveis tributários e, também, com a análise do Recurso de Ofício.
É o relatório.

VOTO VENCIDO
Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Redator ad hoc.
Como Redator ad hoc, sirvo-me da minuta de voto inserida pelo relator original,
conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, no diretório oficial do CARF, a seguir reproduzida,
cujo posicionamento adotado não necessariamente coincide com o meu.
Do Juízo de Admissibilidade do Recurso de Ofício
De início, devo analisar se o Recurso de Ofício interposto pelo Presidente da 2a
Turma da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora – MG no bojo do Acórdão no
09-61.155 se enquadra na hipótese prevista artigo 34, inciso I do Decreto no 70.235, de 6 de
março de 1972, com redação dada pela Lei no 9.532/1997, que dispõe que “a autoridade de
primeira instância recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do
pagamento de tributo e encargos de multa de valor total (lançamento principal e decorrentes) a
ser fixado em ato do Ministro de Estado da Fazenda”.
À época em que o Acórdão no 09-61.155 foi prolatado vigia a Portaria MF no 3, de
03 de janeiro de 2008, que estabelecia que o Recurso de Ofício deveria ser proposto quando
houvesse a exoneração do sujeito passivo em valor superior de R$ 1.000.000,00.
Ocorre que, recentemente, foi publicada a Portaria MF no 02, de 17 de janeiro de
2023, que acabou alterando o limite de alçada para R$ 15.000.000,00. Confira-se:
Fl. 43030
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PROCESSO 14041.720086/2014-22
33
“PORTARIA MF No 2, DE 17 DE JANEIRO DE 2023
Estabelece limite para interposição de recurso de ofício pelas Turmas de Julgamento das
Delegacias de Julgamento da Receita Federal do Brasil.
Art. 1o O Presidente de Turma de Julgamento de Delegacia de Julgamento da Receita
Federal do Brasil (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo
do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 15.000.000,00
(quinze milhões de reais).
§ 1o O valor da exoneração deverá ser verificado por processo.”
A rigor, registre-se que a análise do limite de alçada do Recurso de Ofício deve ser
realizada no momento em que este E. CARF estiver por averiguar a admissibilidade do Recurso,
aplicando-se, pois, o limite de alçada vigente à época da sua apreciação, conforme preceitua a
Súmula CARF no 103. In verbis:
“Súmula CARF no 103
Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada
vigente na data de sua apreciação em segunda instância.”
No caso em apreço, veja-se que o valor dos tributos lançados, das multas e dos juros
de mora totalizaram, originalmente, R$ 310.778.994,22, de acordo com o Demonstrativo
Consolidado do Crédito Tributário do Processo (fls. 2/3):
IRPJ
CSLL
COFINS
PIS
IRRF
TOTAL
Tributo
23.858.161,26
7.952.092,00
4.179.449,64
908.462,21
72.183.759,31
109.081.924,42
Juros de Mora
5.759.039,40
2.043.291,17
1.134.053,51
248.200,66
28.889.596,31
38.074.181,05
Multa
35.787.241,96
11.928.138,06
6.269.174,57
1.362.693,46
108.275.640,70
163.622.888,75
TOTAL
65.404.442,62
21.953.521,23
11.582.677,72
2.519.356,33
209.348.996,32
310.778.994,22
A Autoridade julgadora de 1a instância detalha que os valores dos tributos mantidos
nos autos de infração somam R$ 46.620.935,58, que, adicionados aos encargos de multa
correspondentes a R$ 69.931.403,37, totalizam, no final, R$ 116.552.338,95 (fls. 31.296/31.298),
conforme discriminado a seguir (fls. 31.296/31.298):
IRPJ
CSLL
PIS
COFINS
IRRF
TOTAL
Fl. 43031
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 14041.720086/2014-22
34
2009
1.535.783,82
615.965,66
16.509,09
50.532,46
7.870.635,90
10.089.426,93
2010
1.813.673,44
783.898,32
90.425,38
417.357,28
2.899.955,66
6.005.310,08
2011
2.381.372,08
1.038.007,84
106.653,57
490.631,85
9.973.162,28
13.989.827,62
2012
5.568.767,25
1.641.665,20
195.550,08
902.328,90
1.613.930,77
9.922.242,20
2013
4.977.606,13
1.437.769,84
35.394,33
163.358,45
0,00
6.614.128,75
Tributo
16.277.202,72
5.517.306,86
444.532,45
2.024.208,94
22.357.684,61
46.620.935,58
Multa
24.415.804,08
8.275.960,29
666.798,68
3.036.313,41
33.536.526,92
69.931.403,37
Tributo + Multa
40.693.006,80
13.793.267,15
1.111.331,13
5.060.522,35
55.894.211,53
116.552.338,95
Portanto, e tendo em vista o resultado das diligências e as respectivas
comprovações dos pagamentos, a 2a Turma da DRJ/JFA refez o Anexo 34 – Apuração dos tributos
devidos (2009 a 2013) e o Anexo 35 – Valores pagos sem causa e sem identificação do beneficiário
(fls. 31.257/31.261 e 31.362/31.269, respectivamente), bem como os valores de IRRF mantidos
(fls. 31.263/31.242), de modo que, no caso, concluiu por exonerar o sujeito passivo do pagamento
de tributo e encargos de multa no montante de R$ 156.152.474,22, o que significa, pois, que o
referido montante ultrapassa e muito o limite de alçada de R$ 15.000.000,00 previsto no artigo 1o
da Portaria MF no 02, de 17 de janeiro de 2023.
Por essas razões, o Recurso de Ofício interposto pelo Presidente da 2a Turma da
DRJ/JFA deve ser conhecido e, a propósito, será analisado oportunamente.
1.
Do juízo de admissibilidade dos Recursos Voluntários interpostos pelo
GRUPO OK e pelos Responsáveis Tributários
De início, entende-se por examinar o cumprimento do requisito extrínseco da
tempestividade dos Recursos Voluntários apresentados pelo GRUPO OK e pelos responsáveis a
partir da planilha confeccionada abaixo:
RECORRENTE
INTIMAÇÃO
AR - Fls.
PRAZO
FATAL
PROTOCOLO
LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA
17/02/2017 (sexta)
31.645
21/03/2017
21/03/2017
LUIZ ESTEVÃO DE O. NETO
17/02/2017 (sexta)
31.646
21/03/2017
21/03/2017
CLEUCY M. DE OLIVEIRA
17/02/2017 (sexta)
31.647
21/03/2017
21/03/2017
CLEUCI ESTEVÃO DE OLIVEIRA
17/02/2017 (sexta)
31.648
21/03/2017
21/03/2017
ILCA MARIA E. DE O. LIRA
17/02/2017 (sexta)
31.649
21/03/2017
21/03/2017
GRUPO OK
20/02/2017 (segunda)
31.650
22/03/2017
20/03/2017
Fl. 43032
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1302-007.149 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 14041.720086/2014-22
35
BRASILIENSE FUTEBOL CLUBE
23/02/2017 (quinta)
31.651
27/03/2017
21/03/2017
FERNANDA M. O. RESENDE
17/02/2017 (sexta)
31.652
21/03/2017
21/03/2017
De fato, tem-se que os Recursos apresentados pelo GRUPO OK e pelos responsáveis
CLEUCI MEIRELES ESTEVÃO DE OLIVEIRA, CLEUCY MEIRELES DE OLIVEIRA, FERNANDA MEIRELES
ESTEVÃO DE O. RESENDE, ILCA MARIA ESTEVÃO DE OLIVEIRA LIRA, BRASILIENSE FUTEBOL CLUBE,
LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA e LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO foram formalizados dentro do
prazo de 30 (trinta) dias a que alude o artigo 33 do Decreto no 70.235/721, o que significa dizer,
portanto, que os Recursos preenchem o requisito da tempestividade.
Além do mais, note-se que todos os Recursos foram assinados por profissionais
legalmente habilitados para tanto, de modo que o requisito da legitimidade, de cada qual,
também resta preenchido.
Considerando,
pois,
que
os
Recursos
Voluntários
foram
apresentados
tempestivamente e preenchem os demais pressupostos de admissibilidade recursais, devo
conhecê-los e, por isso mesmo, passo a apreciá-los e examinar as alegações preliminares e
meritórias que restaram formuladas pelo GRUPO OK e pelos responsáveis.
2.
Das Premissas adotadas por este Julgador – Inteligência do Artigo 489, §
1o do CPC
Antes de mais nada, observe-se, de plano, que, se é certo que as decisões judiciais e
administrativas devem ser proferidas com observância aos princípios do contraditório e da ampla
defesa previstos no artigo 5o, LV da Constituição Federal2, também é certo que os respectivos
julgadores não estão obrigados a analisar e enfrentar cada um dos argumentos levantados pelas
partes, desde que a(s) respectiva(s) alegação(ões) não tenha(m) o condão de infirmar a conclusão
adotada pelo julgador.
Conforme preceitua o artigo 489, § 1o, inciso IV do Código de Processo Civil o qual,
por óbvio, possui natureza de norma processual e, portanto, por força do seu próprio artigo 153,
deve ser aplicado supletiva e subsidiariamente ao Decreto no 70.235/72 e à Lei no 9.784/99, não
considera fundamentada a decisão que não enfrenta todos os argumentos deduzidos que, em
tese, são capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador. Veja-se:
“Lei no 13.105, de 16 de março de 2015
Seção II- Dos Elementos e dos Efeitos da Sentença

1 Cf. Decreto no 70.235/72. Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo,
dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão.
2 Cf. Constituição Federal de 1998. Art. 5o (omissis). LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
3 Cf. Lei no 13.105, de 16 de março de 2015. Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais,
trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.
Fl. 43033
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1302-007.149 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 14041.720086/2014-22
36
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
[...]
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela
interlocutória, sentença ou acórdão, que:
[...]
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em
tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.”
É possível retirar do dispositivo uma consequência prática de suma relevância. É
que há duas técnicas distintas de fundamentação das decisões: (i) a exauriente (ou completa) e (ii)
a suficiente. De fato, a previsão legal em comento deixou uma brecha ao julgador ao prever que a
exigência de enfrentamento se limita aos argumentos que, em tese, são aptos a infirmar o seu
convencimento, de modo que o objetivo aí é afastar a exigência, por parte do julgador, de
enfrentar os argumentos irrelevantes e/ou impertinentes ao objeto da lide, liberando-o da
atividade valorativa inútil. Entretanto, a previsão não pode ser desvirtuada ao ponto de levá-lo a
manter o sistema de fundamentação suficiente a partir da afirmação, padronizada, de que os
demais argumentos suscitados pela(s) parte(s) não eram, ou não são, capazes de influenciar, nem
mesmo em tese, o próprio resultado do julgamento tal qual decidido4.
A rigor, note-se que o próprio artigo 31 do Decreto no 70.235/72 também dispõe
que a decisão deve se referir, expressamente, às razões de defesa suscitadas pelo(s)
impugnante(s) contra todas as exigências, cuja redação segue transcrita abaixo:
“Decreto no 70.235/72
Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais,
conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os
autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às
razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências.(Redação
dada pela Lei no 8.748, de 1993).”
Ao abordar o princípio da ampla competência decisória, James Marins5 revela que
“Toda a matéria de defesa produzida pelo contribuinte deve ser conhecida e
apreciada pelo órgão da Administração encarregado do julgamento do conflito
fiscal. Não pode se escusar a autoridade julgadora – em homenagem à garantia

4 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. 1. ed. Salvador: Editora JusPodvm,
2016. Não paginado.
5 MARINS, James. Direito Processual Tributário Brasileiro: administrativo e judicial. 7a ed. São Paulo: Dialética, 2014. p.
189/190.
Fl. 43034
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 14041.720086/2014-22
37
constitucional da ampla defesa – de apreciar matéria formal ou material, de
Direito ou de fato, questões preliminares e de mérito.
Quer se tratem de questões concernentes à mera irregularidade formal do auto
de infração, quer se trata de alegação de ilegalidade ou inconstitucionalidade de
norma jurídica tributária, toda a matéria de defesa deve ser formalmente
apreciada. Não se realiza ampla defesa sem o direito à cognição formal e material
ampla, pois em se recusando a Administração a apreciar qualquer dos elementos
fáticos ou jurídicos que estejam contidos na impugnação formulada haverá
restrição do direito de ampla defesa, a macular o Processo Administrativo fiscal.”
A premissa que deve ser aqui fixada é de que o julgador estará dispensado de
analisar cada um dos argumentos trazidos aos autos pelo(s) impugnante(s) (aspecto objetivo)
desde que não sejam relevantes à decisão a ser proferida e, portanto, não sejam capazes de
infirmar a conclusão tal qual adotada (aspecto subjetivo). E, aí, torna-se imprescindível saber se
tais argumentos são, ou não, capazes de infirmar o próprio resultado do julgamento, de modo que
é imperioso notar, de plano, que essa análise está intimamente vinculada ao próprio
conhecimento e ao eventual enfrentamento daquelas alegações que não foram analisadas pela
Autoridade julgadora a quo e que foram devolvidas à Autoridade julgadora revisora, que, a rigor, e
ao exercer o seu mister, tem de observar, dentre outros, os princípios da não supressão de
instâncias e do duplo grau de jurisdição.
Acrescente-se, ainda, que a jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça –
STJ é uníssona no sentido de que o julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os
argumentos ou apreciar todos os dispositivos de lei invocados pelas partes quando, por outros
meios que lhe sirvam de convicção, tenha encontrado motivação suficiente para dirimir a
controvérsia. Confira-se:
‘PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA
E LIQUIDEZ. REGULARIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO. RECURSO ESPECIAL.
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE
VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. CONTROVÉRSIA DE MÉRITO DO RECURSO
DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. ENTENDIMENTO
EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO INTERNO. DECISÃO
MANTIDA.
I - Na origem, trata-se de execução fiscal ajuizada pela União (Fazenda Nacional)
contra a sociedade empresária, objetivando a obtenção de créditos constantes
em certidões de dívida ativa, conforme especificado na inicial (fl. 3). A executada
opôs exceção de pré-executividade, acolhida na sentença para declarar a nulidade
das certidões de dívida ativa e a consequente extinção da execução (fl. 190). No
Tribunal a quo, deu-se provimento à apelação da União. O recurso especial foi
inadmitido.
Fl. 43035
DF CARF MF
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38
II - No caso, não há que se falar em negativa de prestação jurisdicional. A parte
recorrente aduziu que: "Embora o v. acórdão tenha considerado a inexistência de
prova inequívoca capaz de desconstituir a presente cobrança, esse teve que se
recorrer ao procedimento administrativo acostado aos autos em momento
posterior à distribuição para conseguir identificar a origem e natureza do crédito
ora exigido. Pois o título executivo que consubstancia o presente feito não
menciona especificamente a disposição de lei em que se funda." (fl. 327). Ocorre
que tais razões consistentes em alegada omissão visam apenas à rediscussão de
matéria já decidida com fundamento suficiente quando do julgamento do mérito
do recurso.
III - Consoante a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o julgador
não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos ou apreciar todos
dispositivos de lei invocados pelas partes quando, por outros meios que lhe
sirvam de convicção, tenha encontrado motivação suficiente para dirimir a
controvérsia; devendo, assim, enfrentar as questões relevantes imprescindíveis à
resolução do caso. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.575.315/PR, relator Ministro
Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 10/6/2020; REsp 1.719.219/MG, relator
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23/5/2018; AgInt no REsp n.
1.757.501/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 3/5/2019;
AgInt no REsp n. 1.609.851/RR, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira
Turma, Dje 14/8/2018.
IV - No mérito, o recurso especial não comporta seguimento. No caso, o Tribunal
de origem decidiu a causa mediante fundamento suficiente de que não há razão
para o acolhimento da nulidade do título. Fundamentou o acórdão recorrido no
fato de que não foram demonstradas as alegadas nulidades da CDA, em especial
por terem sido atendidos os requisitos legais, bem como diante do fato de que
informações detalhadas não precisam constar da CDA, bastando a consulta ao
processo administrativo. Assim, não cabe o conhecimento da pretensão recursal
que implicaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência
do Enunciado Sumular n. 7/STJ.
V - Ainda que fosse superado esse óbice, o acórdão recorrido está em
consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, de que a
Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez, cujo ônus de
ilidi-la é do contribuinte. Ademais, a juntada do processo administrativo, caso
imprescindível à solução da controvérsia, especialmente para subsidiar as
nulidades arguida, também é ônus do contribuinte. A propósito: EDcl no AgInt no
AREsp 1.203.836/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe 11/4/2018.
VI - Ainda, não superado o óbice relativo à incidência da Súmula n. 7 do STJ,
anote-se que, quanto ao dissídio jurisprudencial, a necessidade do reexame da
matéria fática impede a admissão do recurso especial tanto pela alínea a quanto
pela alínea c do permissivo constitucional. Nesse sentido: AgInt no AREsp
Fl. 43036
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1.645.528/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 29/4/2021;
AgInt no AREsp 1.696.430/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira
Turma, DJe 29/4/2021; AgInt no REsp 1.846.451/RO, relator Ministro Raul Araújo,
Quarta Turma, DJe 29/4/2021; AgInt no AREsp 1.587.157/RJ, relator Ministro
Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 4/6/2020.
VII - Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp n. 1.925.820/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda
Turma, julgado em 21/3/2022, DJe de 24/3/2022).”
Portanto, conforme relatado os recursos voluntários apresentados pelo Grupo OK
Construções e Incorporações LTDA – EPP e pelos responsáveis solidários apresentam suas
alegações divididas em inúmeros tópicos e subtópicos. Da mesma forma, a Termo de Verificação
Fiscal apresenta suas acusações em outros tantos títulos e subtítulos. Assim, considerando que o
órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todos os argumentos suscitados pelas
partes se os pontos analisados são suficientes para motivar e fundamentar sua decisão, por maior
razão não se obriga a enfrentar da mesma forma, sequência e sistematização as alegações
apresentadas.
Dito isto, passemos, então, a analisar as alegações recursais formuladas pelo Grupo
OK Construções e Incorporações LTDA – EPP para, na sequência, analisar as questões suscitadas
pelos Responsáveis.
3.
Da Análise do Recurso Voluntário Interposto pelo GRUPO OK
3.1. Da Análise das Alegações Preliminares formuladas pelo GRUPO OK
3.1.1. Da inexistência de Nulidade decorrente da Ausência de Intimação Válida
quando há o comparecimento espontâneo a partir da apresentação da
Impugnação
A empresa autuada sustenta, em preliminar, a nulidade da notificação por edital,
por considerar que “a intimação do contribuinte deverá ser feita pessoalmente, por via postal ou
por via eletrônica, sendo certo que, somente se qualquer dos referidos meios restar infrutífero,
poderá a intimação do contribuinte ser efetuada por meio de edital” (fl. 31.671).
Confira-se, portanto, o que dispõe o artigo 23 do Decreto no 70.235/72 na parte
que aqui nos interessa:
“Decreto no 70.235/72
Art. 23. Far-se-á a intimação:
I -pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição
ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto,
ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada pela Lei
no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
Fl. 43037
DF CARF MF
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II -por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de
recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo;(Redação dada pela Lei no
9.532, de 1997) (Produção de efeito)
III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada pela Lei no
11.196, de 2005)
[...]
§ 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando
o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação
poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
I - no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei no 11.196, de
2005)
II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou
(Incluído pela Lei no 11.196, de 2005)
III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei no 11.196, de
2005)”
De fato, a comunicação por edital é, por assim dizer, uma forma de intimação ficta
ou presumida e deve ser utilizada nas hipóteses em que a localização do contribuinte é
considerada incerta ou não sabida, de modo que a adoção por essa modalidade de intimação deve
ser realizada apenas quando existirem fortes razões que justifiquem tal medida que, por sua
natureza, deve ser considerada um tanto excepcional. O edital, pois, é o instrumento de que a
Administração se utiliza para tornar público o chamamento do contribuinte à repartição para
cumprir determinada ordem, porque, sem ela, a eventual defesa do sujeito passivo ficaria
prejudicada6.
Pode-se afirmar que a obrigação que os contribuintes têm de informar às fazendas
públicas a realização de eventuais alterações cadastrais apresenta natureza acessória, nos termos
do que prescreve o artigo 113, § 2o do Código Tributário Nacional, o qual, a rigor, dispõe que as
obrigações acessórias decorrem da legislação tributária e têm por objeto as prestações previstas
no interesse da arrecadação ou da Fiscalização de tributos7.
Em outras palavras, o dever legal do contribuinte em manter o seu endereço junto à
Administração Tributária sempre atualizado consiste, pois, em obrigação acessória que, enquanto
tal, decorre da “legislação tributária”, que, aliás, “compreende as leis, os tratados e as convenções
internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre
tributos e relações jurídicas a eles pertinentes”, nos termos do que estabelece o artigo 96 do

6 NEDER, Marcos Vinicius; LÓPEZ, Maria Teresa Martínez. Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado (de
acordo com a Lei no 11.941, de 2009, e o Regimento Interno do CARF). 3. ed. São Paulo: Dialética, 2010, Não paginado.
7 Cf. Lei n. 5.172/66. Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § 2o A obrigação acessória decorre da
legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação
ou da fiscalização dos tributos.
Fl. 43038
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Código Tributário Nacional. A propósito, destaque-se que o artigo 100 do Código Tributário
Nacional acabou dispondo acerca das normas complementas, conforme se pode observar adiante:
“Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966
SEÇÃO III - Normas Complementares
Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções
internacionais e dos decretos:
I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas;
II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei
atribua eficácia normativa;
III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas;
IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios.
Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de
penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de
cálculo do tributo.” (grifei).
Os atos normativos expedidos pelas Autoridades administrativas a que se refere o
artigo 100, inciso I do CTN são, dentre outros, as instruções normativas, os atos declaratórios
normativos, as portarias, as ordens de serviços etc. A título de informação, registre-se que os atos
da Administração no âmbito estrito do Direito Administrativo apenas vinculam os seus servidores,
sendo que, em matéria tributária, porém, tais atos da Administração projetam efeitos perante os
próprios contribuintes8.
À época da Intimação, encontrava-se vigente a Instrução Normativa RFB no 1.470, de
30 de maio de 2014, a qual dispunha que a empresa estaria obrigada a atualizar qualquer
alteração referente aos seus dados cadastrais. Confira-se:
“Instrução Normativa RFB no 1.470/2014
CAPÍTULO V - DA ALTERAÇÃO DE DADOS CADASTRAIS
Art. 22. A entidade está obrigada a atualizar no CNPJ qualquer alteração referente aos
seus dados cadastrais até o último dia útil do mês subsequente ao de sua ocorrência.
§ 1o No caso de alteração sujeita a registro, o prazo a que se refere o caput é contado a
partir da data do registro da alteração no órgão competente.”

8 PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da Doutrina e da Jurisprudência. 16. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, Não paginado.
Fl. 43039
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42
Na hipótese dos autos, confira-se que, no Termo de Constatação Fiscal (fl. 29.969),
a Autoridade fiscal informa o seguinte:
“No exercício das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, e nos termos dos
arts. 904, 911 e 927 do Decreto n° 3.000, de 26/03/1999 (Regulamento do Imposto de
Renda - RIR/99), e do art 6o da Lei 10.593/2002, com redação dada pelo art 9o da lei
11.457/2007, comparecemos, na manhã do dia 09/12/2014, às 11h10, ao Setor de
Autarquias Sul (SAUS), Quadra 05, Bloco K, Sala 617, Asa Sul, Brasília -DF, com o intuito
de dar ciência ao contribuinte em epígrafe do Processo Fiscal No 14041-720.086/2014-22.
Entretanto, na localidade supracitada fomos informados por funcionários da
administração do edifício que o GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA não
estava estabelecido na referida sala comercial. Por sua vez, a Sra. FRANCISCA DAS CHAGAS
DE OLIVEIRA MARQUES, CPF: 968.857.421-04, confirmou essa informação. Cumpre
destacar que, em 12/09/2014, em visita à sala comercial em questão, restou constatado
que ela estava sendo utilizada pela empresa FERREIRA, MOTA, KALUME ADVOGADOS
(CNPJ 07.720.558/0001-90). O Sr. RAFAEL MOREIRA MOTA (CPF: 818.734.251-04), sócio-
administrador desse escritório de advocacia, apresentou Contrato Particular de Locação de
Imóvel Comercial para comprovar que sua empresa utilizava essa sala comercial desde
dezembro de 2011. O contrato anexo a esse termo corrobora essa afirmação”.
O que causa estranheza é o fato de que, neste mesmo endereço, a Autoridade fiscal
realizou profícuas intimações pessoais à Recorrente autuado. É ver-se:

Termo de Início de Fiscalização de 10.04.2014, com ciência pessoal em
15.04.2014 (fls. 356/358);

Termo de Reintimação Fiscal TRF 001/2014 de 16.05.2014, com ciência
pessoal em 16.05.2014 (fls. 360/361);

Termo de Reintimação Fiscal TRF 002/2014 de 07.07.2014, com ciência
pessoal em 15.07.2014 (fls. 362/363); e

Termo de Constatação Fiscal TCF 001/2014 de 05.11.2014, com ciência
pessoal em 07.11.2014 (fls. 364/366).
Duas situações merecem destaque acerca das referidas intimações realizadas pela
Autoridade fiscal:
(i)
Todos os termos foram pessoalmente cientificados por procurador com poderes
para “receber citações da fiscalização” até 30.12.2014 (fl. 359); e
(ii)
Após a visita à “sala comercial em questão”, em 12.09.2014, a que se refere o
Termo de Constatação Fiscal (fl. 29.969), que fundamentou a intimação por
edital, a Autoridade fiscal cientificou pessoalmente a empresa autuada, em data
posterior no mesmo endereço, do Termo de Constatação Fiscal TCF no
001/2014, com ciência pessoal em 07.11.2014 (fls. 364/366).
Fl. 43040
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Acerca da Notificação por Edital, assim restou consignado pela Autoridade
julgadora de 1a instância (fls. 31.281):
“Temos então que, diferentemente do que alega a empresa, a fiscalização buscou fazer a
intimação pessoal, só não conseguindo por ela não ser encontrada no endereço
informado à Receita Federal.”
Portanto, ao contrário do que concluiu a Autoridade julgadora de piso, a empresa
autuada foi encontrada anteriormente, por diversas vezes, no endereço informado à Receita
Federal.
Entretanto, constata-se não ter havido qualquer prejuízo à defesa, já que a empresa
autuada compareceu espontaneamente aos autos, conforme se verifica do Despacho de fls.
30.002, e, apresentou, oportunamente, sua Impugnação, conforme se observa do Despacho de
Encaminhamento de fls. 30.239.
É imperioso destacar que o eventual vício na intimação foi plenamente suprida pela
apresentação espontânea da Impugnação por parte da empresa recorrente, na mesma linha de
raciocínio que fundamenta o artigo 239, §1o do Código de Processo Civil, cuja aplicação é realizada
de forma subsidiária ao PAF. Confira-se:
“Lei na 13.105, de 16 de março de 2015
Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado,
ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar
do pedido.
§ 1o O comparecimento espontâneo do réu ou do executado supre a falta ou a nulidade
da citação, fluindo a partir desta data o prazo para apresentação de contestação ou de
embargos à execução.”
A rigor, note-se que a jurisprudência deste Tribunal Administrativo vem entendendo
que a ausência de intimação válida se trata de vício sanável com o comparecimento espontâneo
do contribuinte:
“Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Exercício: 2007
FALTA DE INTIMAÇÃO - VÍCIO SANÁVEL POR COMPARECIMENTO ESPONTÂNEO DO
CONTRIBUINTE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
NÃO PREJUDICADOS.
Tendo sido intimado o contribuinte em endereço que não era o seu mas protocolizada e
conhecida a manifestação de conformidade, não há qualquer nulidade pois não
demonstrado qualquer prejuízo ao contribuinte.
Fl. 43041
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(Processo n. 10120.728985/2013-51. Acórdão n. 1401-002.687. Conselheira Relatora
Letícia Domingues Costa Braga. Sessão de 14.06.2018. Data da publicação em
31.08.2018).”
Com efeito, e ainda que a intimação do lançamento tributário não tenha sido
realizada nos estritos termos do artigo 23 do Decreto no 70.235/72, o comparecimento
espontâneo do contribuinte aos autos para apresentar a Impugnação possui o condão de suprir a
ausência de intimação válida, aplicando-se, subsidiariamente, o artigo 239, § 1o do Código de
Processo Civil, daí por que a preliminar de nulidade de intimação tal qual formulada deve ser de
todo rejeitada.
3.1.2. Da Validade do Mandado de Procedimento Fiscal e da Inexistência de
Nulidade
A Empresa autuada alega a nulidade dos Autos de infração tendo em vista que o
Mandado de Procedimento Fiscal “além de não incluir o IRRF como tributo a ser fiscalizado, a
fiscalização limitava-se à Empresa Grupo OK Construções e Incorporações Ltda”. Ou seja, não há
notícia da expedição de MPF autorizando a fiscalização de Empresas incluídas na presente
autuação, quais sejam: Benfica Construções e Incorporações Ltda. EPP; CIM Constr. E Incorp.
Moradia Ltda.-ME; Construtora Santa Tereza; EGA Administração Participantes e Serviços Ltda.;
EPS Prestação de Serviço na Construção Civil Ltda. ME; Grupo OK Construções e
Empreendimentos; JB Gestora de Ativos e Participações S.A; Magnum Construções e
Incorporações; Manifesto Construções e Incorporações; Partpar - Administração e Participações;
POK Construções e Incorporações Ltda. ME; Saenco Saneamento e Construções” (fls.
31.674/31.675).
A rigor, registre-se que não é de hoje que os efeitos sobre o lançamento fiscal
decorrentes de irregularidades no MPF ou no TDPF têm provocado acaloradas discussões tanto
por parte da jurisprudência, quanto por parte da própria doutrina. A doutrina tem sustentado que,
uma vez que os lançamentos devem ser lavrados em decorrência de procedimentos inaugurados
pelo MPF ou TDPF, a inobservância aos respectivos requisitos procedimentais acaba ensejando a
invalidade do próprio lançamento.
Nas palavras de Marcos Vinícius Neder e Maria Teresa Martínez López9:
“Assim, irregularidade no MPF configura-se vício de procedimento que pode acarretar a
invalidade do lançamento. Esses vícios, no entanto, são passíveis de serem sanáveis no
decorrer do procedimento fiscal pela supressão da omissão ou pela repetição do ato tido
por irregular. Observe-se, contudo, que a emissão do MPF depois de lavrado o auto de
infração não tem o condão de eliminar o vício formal no procedimento de fiscalização,
pois justamente o Mandado foi criado para assegurar transparência ao trabalho fiscal. A
própria finalidade da existência do MPF estaria prejudicada se fosse possível sanar a
irregularidade a qualquer tempo”.

9 NEDER, Marcos Vinícius; LÓPEZ, Maria Teresa Martínez. Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado (de
acordo com a Lei no 11.941, de 2009, e o Regimento Interno do CARF). 3. ed. São Paulo: Dialética, 2010, Não paginado.
Fl. 43042
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Nesse contexto, destaque-se, ainda, que este Tribunal Administrativo também foi
palco de debates dos mais técnicos sobre os efeitos que as supostas irregularidades do MPF ou
TDPF poderiam provocar no lançamento tributário, sendo que, de uns anos para cá, a
jurisprudência passou a sustentar, de forma uníssona, o entendimento de que o MPF ou TDPF
consiste em mero instrumento de controle da Administração Tributária e, portanto, eventuais
irregularidades na sua emissão ou prorrogação não legitimam a anulação do lançamento,
conforme se verifica dos precedentes abaixo reproduzidos:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2003
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF consiste em mero instrumento de controle da
Administração Tributária. Eventuais irregularidades na sua emissão ou prorrogação não
legitimam a anulação do lançamento.
[...]
(Processo no 13888.001268/2007-57. Acórdão no 2002-005.135. Sessão de 20/05/2020.
Acórdão publicado em 05/06/20200.
***
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2003
PRELIMINAR DE NULIDADE. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL.
O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF se constitui em mero instrumento de controle
criado pela Administração Tributária e irregularidades em sua emissão, alteração ou
prorrogação não são motivos suficientes para se anular o lançamento, bem como não
acarreta nulidade do lançamento a ciência do auto de infração após o prazo de validade
do MPF.
[...]
(Processo no 15586.001793/2008-83. Acórdão no 2402-009.409. Sessão de 15/01/2021.
Acórdão publicado em 08/02/2021).”
E tanto é que, em sessão do Pleno realizada em 06/08/2021, este Tribunal acabou
editando a Súmula Vinculante no 171, vigente a partir de 16/08/2021, cuja redação segue
reproduzida abaixo:
“Súmula CARF no 171
Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta a nulidade do
lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de
11/11/2021).”
Fl. 43043
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Com base nessa linha da fundamentação, entendo por rejeitar a preliminar de
nulidade do Auto de Infração tal qual aventada.
3.1.3. Da Alegação de Decadência parcial do Crédito Tributário
Nesta seção, veja-se o que a Recorrente alega a ocorrência da decadência dos
créditos tributários de IRPJ e CSLL relativos ao 1o, 2o e 3o trimestres de 2009, bem como dos
créditos de PIS e COFINS dos meses de janeiro a novembro de 2009, e, ainda, dos créditos de IRRF
anteriores a 25/11/2009. Confira-se:
“Os créditos tributários de IRPJ e CSLL relativos ao primeiro, segundo e
terceiro trimestres de 2009, bem como os créditos de PIS e COFINS dos
meses de janeiro a novembro de 2009, e ainda, os créditos de IRRF
anteriores a 25/12/2009, estão atingidos pela decadência, tendo em vista
que a notificação da Empresa Impugnante acerca da lavratura do Auto de
Infração se deu somente em 26/12/2014”, de modo que “cabe apontar a
necessária aplicação ao caso concreto da regra prevista no artigo 150, § 4°,
do Código Tributário Nacional, vez que:
(i) Diversamente do quanto exposto pela Fiscalização, a Impugnante, em
momento algum, praticou atos com dolo, fraude ou simulação,
conforme se verá em tópico próprio.
(ii) Embora a própria Fiscalização tenha reconhecido a existência de
pagamento parcial, a Impugnante junta os anexos comprovantes de
pagamentos dos tributos (doc. 06), o que atrai o entendimento firmado
pelo E. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial n° 973.733,
submetido ao rito dos recursos repetitivos nos termos do artigo 543-C do
Código de Processo Civil, acerca da aplicação da regra prevista no artigo
150, § 4°, do CTN”.
Dito isto, veja-se, de logo, que a decadência é disciplinada, basicamente, nos artigos
150, § 4o e 173, inciso I do Código Tributário Nacional, conforme se verifica abaixo:
“Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966
SEÇÃO II - Modalidades de Lançamento
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida
autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.
[...]
Fl. 43044
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§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se
tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente
extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
***
SEÇÃO IV - Demais Modalidades de Extinção
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado;
Observe-se que o instituto da decadência tributária é disciplinado por, no mínimo,
três normas jurídicas distintas, cujas hipóteses, além do fator tempo, conformam-se pela
combinação dos seguintes critérios positivos: (i) atribuição legal ou não ao sujeito passivo do
dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade; (ii) ocorrência, ou não, do
pagamento antecipado, ainda que de forma parcial; e, por fim, (iii) a existência, ou não, de folo,
fraude ou simulação.
A propósito, confira-se que, ao apreciar o Recurso Especial no 973.733/SC, o qual foi
julgado sob a sistemática do artigo 543-C do CPC/1973, o Superior Tribunal de Justiça – STJ acabou
concluindo que o prazo de decadência previsto no artigo 150, § 4o do Código Tributário Nacional
deve ser aplicado apenas nas hipóteses em que o sujeito passivo antecipa o pagamento do tributo
e desde que não seja comprovada a existência de dolo, fraude ou simulação. É ver-se:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
INEXISTÊNCIA
DE
PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO
CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN.
IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o
pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o
mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp
766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg
nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006,
Fl. 43045
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DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004,
DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no
perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo
lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco
regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do
direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos
casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o
contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi,
"Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo,
2004, págs.. 163/210).
3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo
disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde,
iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato
imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação,
revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos
previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de
desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no
Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs..
91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed., Ed. Saraiva, 2004,
págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no
Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 183/199).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a
lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado
das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que
concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a
dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-
se em 26.03.2001.
6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em
vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o
lançamento de ofício substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do
CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 973.733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
12/08/2009, DJe 18/09/2009).”
O STJ acabou fixando a tese do Tema Repetitivo no 163 nos seguintes termos:
“O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em
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que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o
pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o
mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito.”
De acordo com tal entendimento, a regra de decadência prevista no artigo 150, § 4o
do CTN só deve ser aplicada nos casos em que o sujeito passivo tiver antecipado o pagamento do
imposto e desde que não haja, no caso, comprovação de que tenha atuado com dolo, fraude ou
simulação, porque, do contrário, prevalecerá a regra decadencial constante do artigo 173, inciso I
do CTN.
É de se reconhecer que os entendimentos fixados pelo Superior Tribunal de Justiça
e pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar os recursos com repercussão geral reconhecida ou
repetitivos devem ser reproduzidos pelos Conselheiros deste Tribunal, nos termos do artigo 99 do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 1.634/ 2023. In verbis:
“Portaria MF no 1.634, de 21 de dezembro de 2023
Art. 99. As decisões de mérito transitadas em julgado, proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, ou pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria
infraconstitucional, na sistemática da repercussão geral oudos recursos
repetitivos, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos
recursos no âmbito do CARF.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica nos casos em que houver
recurso extraordinário, com repercussão geral reconhecida, pendente de
julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, sobre o mesmo tema decidido pelo
Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos.”
Acrescente-se, ainda, que este Tribunal Administrativo acabou sumulando o
entendimento no sentido de que a contagem do prazo decadencial será realizada com
fundamento no artigo 173, inciso I do CTN nas hipóteses em que restar caracterizada a ocorrência
de dolo, fraude ou simulação. Veja-se:
“Súmula CARF no 72
Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo
decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. (Vinculante, conforme Portaria
MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).”
Pois bem. No caso em tela, perceba-se que a Autoridade fiscal entendeu por aplicar
a multa na modalidade qualificada de 150%, haja vista que, no seu entendimento, restou
configurada a conduta dolosa por parte do Grupo OK quanto a utilização de inúmeras empresas de
Fl. 43047
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fachada, o que acabou impedido ou retardando o conhecimento, por parte do Fisco, das
informações atinentes aos fatos geradores aqui discutidos. Confira-se:
“10 Da Multa de Ofício
387. O contribuinte sonegou tributos em todo período fiscalizado (2009 a 2013),
de forma intencional, com a utilização de dezenas de pessoas jurídicas
inexistentes, simulação, fraude e confusão patrimonial visando a, entre outros,
impedir ou retardar o conhecimento, por parte da Administração Tributária, de
receitas auferidas em sua atividade empresarial. Segue abaixo o detalhamento
das multas aplicadas.
388. O art. 44 da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, determina que:
[...]
Isto posto, as multas de ofício descritas no artigo 44 da Lei no 9.430, de
27/12/1996, foram qualificadas, totalizando 150% (cento e cinquenta por cento),
calculadas sobre os tributos não recolhidos, em relação ao período de 01/2009 a
12/2013, conforme artigo 957, inciso II do RIR/99.”
De fato, não restam dúvidas de que a regra decadencial que deve ser aplicada, aqui, é
aquela prevista no artigo 173, inciso I do Código Tributário Nacional, que dispõe que “o direito de
a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”.
No caso em apreço, veja-se que o GRUPO OK foi intimado da autuação fiscal por
meio do Edital DRF/BSB/DF/DIFIS no 298, de 09/12/2014, que foi afixado em 10/12/2014 e
desafixado em 25/12/2014, sendo que os atos aqui discutidos remontam ao período de 2009,
2010, 2011, 2012 e 2013. Portanto, aplicando-se, à espécie, a regra decadencial prevista no artigo
173, I do Código Tributário Nacional, conclui-se que a Autoridade Fiscal poderia efetuar o
respectivo lançamento especialmente do ano de 2009 até 31/12/2014.
Por essas razões, entendo por rejeitar a preliminar de decadência parcial do crédito
tributário aqui discutido.
3.1.4. Do Pedido de Vista realizado na Sessão de Julgamento do dia 22/02/2024
Como visto, o presente processo foi incluído na pauta de julgamento de Fevereiro
de 2024, sendo que, quando da realização da sessão de 22/02/2024, e após a leitura do Relatório
e da análise das alegações de nulidade em decorrência de ausência de intimação válida e em razão
da invalidade do MPF, as quais, a rigor, foram rejeitas por este Relator, a Conselheira Maria
Angélica Echer Ferreira Feijó suscitou, de ofício, a nulidade da Decisão de 1a instância por
preterição ao direito de defesa e, aí, nesse momento, o Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama
entendeu por realizar o Pedido de Vista do processo, conforme restou registrado na respectiva Ata
de Reunião de Julgamento do Período de 20/02/2024 a 22/02/2024:
Fl. 43048
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“Relator(a): SAVIO SALOMÃO DE ALMEIDA NOBREGA
Processo: 14041.720086/2014-22
Recorrente(s):
FAZENDA
NACIONAL
e
GRUPO
OK
CONSTRUÇÕES
E
INCORPORAÇÕES LTDA
Decisão: Vista ao Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama. O relator votou por
rejeitar as preliminares de nulidade relativas à ausência de intimação válida e de
vício no Mandado de Procedimento Fiscal, no que foi acompanhado por todo o
colegiado. A Conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó suscitou de ofício a
nulidade da decisão de primeira instância, por ausência de fundamentação
quanto à análise da preliminar de nulidade do lançamento por erro na
identificação do sujeito passivo. Neste ponto, houve o pedido de vista.”
Observe-se que, naquela ocasião, a Conselheira Maria Angélica Echer Ferreira Feijó
suscitou, de ofício, a nulidade da Decisão de 1a instância por preterição ao direito de defesa, uma
vez que, no seu entendimento, a 2a Turma da DRJ/JFA não havia analisado a alegação de nulidade
dos lançamentos por erro na identificação do sujeito passivo que, na sua visão, havia sido
formulada pelo GRUPO OK em sede de Impugnação.
De fato, reconheça-se que, ao apresentar sua Impugnação, o GRUPO OK formulou a
nulidade do Auto de Infração de IRRF em decorrência do equívoco de metodologia, erro de sujeição
passiva e tributação de valores em duplicidade, conforme se verifica dos trechos reproduzidos
abaixo:
“VI – DO AUTO DE INFRAÇÃO DE IRRF SOBRE PAGAMENTO SEM CAUSA OU
BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO
VI.l - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO DE IRRF - EQUÍVOCO DA METODOLOGIA,
ERRO DE SUJEIÇÃO PASSIVA E TRIBUTAÇÃO DE VALORES EM DUPLICIDADE
594. Conforme descrito, a presente autuação teve por objeto tanto o lançamento
de IRPJ sobre rendimentos de diversas pessoas jurídicas, consideradas
inexistentes; quanto o lançamento de IRRF sobre pagamentos sem causa ou a
beneficiário não identificado, feitos pelas mesmas pessoas jurídicas e imputados à
Impugnante.
595. A premissa de ambos os lançamentos é a desconsideração da personalidade
jurídica de diversas empresas, cuja movimentação financeira e cujos pagamentos
foram todos atribuídos e imputados ao Grupo OK Construções e Incorporações.
Conforme já demonstrado, tais premissas não se sustentam, vez que cada pessoa
jurídica possui personalidade jurídica própria, inexistindo confusão patrimonial.
596. Em decorrência do equívoco na premissa adotada pela autoridade autuante,
verifica-se evidente erro de metodologia na tributação levada a efeito pela
Fl. 43049
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fiscalização, tanto na eleição do sujeito passivo quanto na eleição da base de
cálculo do IRRF.
597. Primeiramente, por ser descabida a desconsideração da personalidade
jurídica de sociedades que possuem patrimônio e movimentação própria e,
portanto, auferiram rendimentos e efetuaram pagamentos, tributados nessas
sociedades, conforme já demonstrado.
598. Neste passo, exigir da Impugnante IRRF por pagamentos que não tem com
ela qualquer relação, já que feitos por outras pessoas jurídicas, a fiscalização
equivoca-se na eleição do sujeito passivo. Mesmo que por absurdo fossem
procedentes as acusações da autoridade fiscal, poder-se-ia, no máximo, imputar
responsabilidade ao Grupo OK Construções e Incorporações, mas nunca dizer que
é ele o contribuinte principal.
599. Esse fato certamente impossibilita o adequado exercício do direito de defesa
da Impugnante, vez que lhe é exigido comprovar o beneficiário de pagamentos de
diversas pessoas jurídicas que com ela não possuem relação. O beneficiário e a
causa dos referidos pagamentos deveria ter sido apreciado em cada uma das
empresas, e não efetuado em conjunto, de modo a impossibilitar o exercício do
direito de defesa.
600. Ademais, não é permitido ao fisco intimar todas as empresas para que
comprovem toda a sua contabilidade (e a de outras empresas), especialmente
através de documentação que não lhes é exigida na forma de apuração pelo lucro
presumido. É da fiscalização o ônus de prova no presente caso, em que se
desconstitui toda a contabilidade da Impugnante.
601. Muito pior no presente caso em que se pretendeu exigir da Impugnante a
comprovação de todos os pagamentos e de quantidade enorme de empresas
distintas entre si, e que, em alguns casos, sequer eram objeto da fiscalização. O
entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais é de que, sendo
ônus da prova do fisco, incabível, sem maiores análises, a glosa de um bloco de
contas ou mesmo de pagamentos. Veja-se decisão da Câmara Superior de
Recursos Fiscais:
[...]
602. Veja-se que as intimações para que as empresas comprovassem os supostos
pagamentos, sempre visavam todos os lançamentos, apresentando toda a
documentação. Não há qualquer delimitação de objeto pela fiscalização. E isso
para os anos de 2009 a 2012. Cita-se o exemplo da empresa LCC Construções e
Participações (conforme Termo de Intimação Fiscal n° 03 do Anexo LCC 01):
[...]
603. Apenas para a empresa LCC Contruções e Participações, são 1678 itens, ou
seja, todos os pagamentos, conforme se vê do mesmo Anexo LCC 01 (integrante
Fl. 43050
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do Auto de Infração), o que se mostrou impossível de cumprir dado o prazo
exíguo dado pela fiscalização.
604. Desta forma, demonstra-se patente nulidade do lançamento, inclusive por
violação do artigo 142 do Código Tributário Nacional, especialmente em razão do
erro de metodologia e na eleição do sujeito passivo, o que leva necessariamente
ao cancelamento do Auto de Infração de IRRF.” (grifei).
Veja-se que, segundo a Impugnante, a Autoridade fiscal desconsiderou a
personalidade jurídica das empresa cuja movimentação financeira e cujos pagamentos foram
todos atribuídos e imputados ao Grupo OK e, assim, ao fazê-lo, adotou premissa equivocada
relativa à metodologia da tributação que foi levada a efeito, tanto na eleição do sujeito passivo
quando na eleição da base de cálculo do IRRF.
E, aí, ao analisar a Impugnação, a 2a Turma da DRJ/JFA entendeu por rejeitá-la em
conjunto com as demais alegações de nulidade que haviam sido arguidas, conforme se verifica dos
trechos do Voto transcritos a seguir:
“DAS PRELIMINARES E NULIDADES
A arguição de nulidade dos autos de infração deve ser analisada à luz dos arts. 59
e 60 do Decreto no 70.235/72, que regula o Processo Administrativo Fiscal, e
assim dispõem:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1.o. A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele
diretamente dependam ou sejam conseqüência.
§ 2.o. Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do
processo.
§ 3.o. Quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a
pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Acrescido pelo
art. 1.o da Lei n.o 8.748/1993)
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando
resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado
causa, ou quando não influírem na solução do litígio.
Fl. 43051
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Assim, a nulidade de um auto de infração somente se daria em caso de ter sido
lavrado por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa (art. 59,
I e II). No caso sob exame, os autos de infração foram lavrados por Auditor-Fiscal
da Receita Federal do Brasil, autoridade com competência legal para fazê-lo e não
há que se falar em preterição do direito de defesa. Em vista de ter sido dado ao
contribuinte o direito de apresentar sua impugnação instaurando a fase litigiosa
do procedimento, nos termos do disposto no art. 14 do Decreto n.o 70.235/72, e
não tendo havido qualquer ato que o impedisse de apresentar na peça, todos os
seus argumentos e comprovantes contrários à autuação, verifica-se que não
foram feridos os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Registre-se, ainda, que, pelas alegações de mérito contidas na impugnação,
minuciosas e detalhadas, é possível perceber que o interessado compreendeu
inteiramente as circunstâncias que teriam levado à autuação, e pôde se
defender perfeitamente, não tendo havido cerceamento do direito de defesa.”
(grifei).
Perceba-se que, realmente, a 2a Turma da DRJ/JFA analisou a respetiva alegação de
nulidade do Auto de Infração de IRRF em decorrência do equívoco de metodologia, erro de
sujeição passiva e tributação de valores em duplicidade e, no caso, concluiu por rejeitá-la, já que,
no seu entendimento, os princípios do contraditório e da ampla defesa não foram violados,
porquanto a “interessada compreendeu inteiramente as circunstâncias que teriam levado à
autuação e pôde se defender perfeitamente”.
Independentemente dos argumentos e fundamentos jurídicos que foram ali
sustentados, não há como afirmar, aqui, que a Autoridade julgadora a quo omitiu-se e não
analisou a respectiva alegação de nulidade e que, por conseguinte, o Acórdão no 09.61155 deve
ser declarado nulo por preterição ao direito de defesa.
Nesse contexto, confira-se, por oportuno, o que o artigo 59, inciso II do Decreto no
70.235/72 prevê:
“Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972
CAPÍTULO III - Das Nulidades
Art. 59. São nulos:
[...]
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.” (grifei).
Veja-se que a regra prevista no inciso II cuida da nulidade decorrente do
cerceamento do direito de defesa, que, no âmbito do processo administrativo fiscal, é garantido
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pela Constituição Federal, sendo essa a razão pela qual as decisões administrativas devem ser
proferidas em respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa.
Nas palavras de Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder Sliwka10,
“[A nulidade no processo administrativo fiscal] Só deve ser reconhecida
excepcionalmente, quando verificada: a) incompetência do servidor que lavrou
praticou o ato, lavrou termo ou proferiu o despacho ou decisão; ou b) violação ao
direito de defesa do contribuinte em face de qualquer outra causa, como vício na
motivação dos atos (ausência ou equívoco na fundamentação legal do auto de
infração), indeferimento de prova pertinente e necessária ao esclarecimento dos
fatos, falta de apreciação de argumento de defesa do contribuinte.”
A declaração de nulidade da Decisão de 1a instância por preterição ao direito de
defesa tem fundamento no artigo 59, inciso II do Decreto no 70.235/72 e somente deve ser levada
a efeito nas hipóteses em que a Autoridade julgadora deixa de analisar e, portanto, omite-se e não
aprecia, efetivamente, as respectivas alegações que são relevantes e, por isso, são capazes de
infirmar a conclusão ali adotada. Em outras palavras, a nulidade por preterição ao direito de
defesa restará configurada, apenas, quando a Autoridade se omite e não aprecia aquelas
alegações.
Agora, se as alegações são apreciadas independentemente da fundamentação e dos
argumentos fático-jurídicos que são sustentados pela Autoridade na ocasião, não há como afirmar
que, em casos tais, a Autoridade é omissa e, por conseguinte, há o cerceamento ao direito de
defesa. E foi justamente o que ocorreu no caso em apreço, já que, realmente, a Autoridade
julgadora a quo analisou a respectiva alegação de nulidade e, ao fazê-lo, sustentou que a
respectiva arguição de nulidade do Auto de infração deveria ser analisada à luz dos artigos 59 e 60
do Decreto no 70.235/1972.
Aliás, registre-se, a título de informação, que, até pouco tempo atrás, alguns dos
Conselheiros julgadores que compunham esta 2a Turma da 3a Câmara sustentavam essa mesma
linha de entendimento no sentido de que somente ensejariam a nulidade os atos e termos
lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos do artigo 59 do Decreto no
70.235/72, conforme se verifica dos precedentes citados abaixo:
“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2000, 2001
NULIDADE DO LANÇAMENTO. INOCORRÊNCIA.

10 PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann; SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito processual tributário: Processo
administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do
advogado, 2014, Não paginado.
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Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente
e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa, nos termos do que prescreve o artigo 59 do
Decreto 70.235/72.
[...]
(Processo no 10830.002999/2005-25. Acórdão no 1302-005.929. Conselheiro
Relator Flávio Machado Vilhena Dias. Sessão de 16/11/2021).
***
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007
LANÇAMENTO. NULIDADES.
As hipóteses de nulidade no processo administrativo fiscal são bem restritas e
estão claramente delineadas no art. 59 do Decreto no 70.235/72. O que se
poderia cogitar a partir das genéricas alegações da interessada seria a preterição
do direito de defesa. Contudo, não se vislumbra no lançamento qualquer prejuízo
para a defesa do contribuinte. Suas peças impugnatória e recursal foram
extensivamente produzidas e demonstram que houve adequada compreensão
das motivações fáticas e jurídicas do feito fiscal.
[...]
(Processo no 11080.007136/2009-61. Acórdão no 1302-006.086. Conselheiro
Relator Ricardo Marozzi Gregorio. Sessão de 09/12/2021).”
Veja-se que, no caso em apreço, a 2a Turma da DRJ/JFA realmente analisou a
respectiva alegação de nulidade do Auto de Infração, bem assim que que não cabe a esta Turma
revisora adentrar no mérito das razões ali expostas para, ao final, e a partir de uma valoração
jurídica eleita, dispor ou sustentar que os argumentos e a fundamentação ali lançados estão
equivocados e/ou são falhos ou, ainda, que a Turma não analisou devidamente a respectiva
alegação. O ponto não é esse. A questão é que, de fato, a alegação de nulidade foi analisada e isso
já basta para que possamos concluir que, no caso, não houve preterição ao direito de defesa e
que, por conseguinte, o Acórdão no 09-61155 não deve ser anulado.
Com efeito, entende-se por não concordar com as razões expostas pela Conselheira
Maria Angélica Echer Ferreira Feijó ao suscitar, de ofício, a nulidade da Decisão de 1a instância por
preterição ao direito de defesa, já que, como visto alhures, a 2a Turma da DRJ/JFA analisou a
respetiva alegação de nulidade e, ao fazê-lo, concluiu por rejeitá-la com fundamento no artigo 59
do Decreto no 70.235/72, não havendo se falar, portanto, em qualquer cerceamento ao direito de
defesa e tampouco na nulidade do Acórdão no 09-61155.
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3.1.5. Das Alegações acerca do alegado Grupo Econômico e da Comprovação da
Existência de fato das Pessoas Jurídicas cujas Receitas foram imputadas ao
GRUPO OK
De plano, observe-se, que, em seu Recurso Voluntário, o GRUPO OK CONSTRUÇÕES
E INCORPORAÇÕES LTDA formulou os tópicos “Do alegado grupo econômico”, “Da comprovação
da existência de fato das pessoas jurídicas cujas receitas foram imputadas à Recorrente Grupo OK
Construções e Incorporações Ltda.” e “Do não preenchimento dos requisitos para a
desconsideração da personalidade jurídica entre as empresas do alegado grupo econômico”, os
quais, a rigor, apresentam a mesma finalidade no sentido de elidir a sua responsabilidade
tributária na condição de contribuinte, de sorte que, uma vez que as alegações ali formuladas
confundem-se umas com as outras, entendo por abordá-las , em conjunto, e de forma
pormenorizada, no tópico adiante no qual tratarei da alegação de nulidade por erro na eleição do
sujeito passivo. Mas isso não significa que as respectivas alegações ali lançadas possam ser
visualizadas de logo.
Em síntese, a Recorrente aduz que a Autoridade fiscal procedeu o lançamento do
IRPJ, IRRF, além dos respectivos reflexos de CSLL, PIS e COFINS referentes aos anos-calendário de
2009 a 2013 e, além disso, entendeu pro aplicar a multa na modalidade qualificada de 150%.
E, aí, a empresa GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA., ora
Recorrente, foi caracterizada como o “centro” do grupo econômico denominado “GRUPO OK”, o
qual, a rigor, e segundo a Fiscalização, atuaria na área da construção, incorporação, aluguel de
imóveis, além de outras atividades, de modo que a Recorrente, portanto, seria a principal
detentora de bens e, também, a responsável pela maior parte das receitas do suposto grupo
econômico, daí por que a Autoridade acabou entendendo por considerá-la enquanto contribuinte
dos tributos incidentes sobre as receitas e supostos pagamentos sem causa ou sem a identificação
do beneficiário das respectivas pessoas jurídicas consideradas inexistentes, as quais, no seu
entendimento, integrariam o “grupo econômico” e, na realidade, não exerciam qualquer atividade
e, assim, serviam apenas de veículo para o exercício das atividades e o auferimento das receitas
pelo GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA., conforme se verifica dos trechos abaixo
transcritos:
“TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL
[...]
“1. Da definição do sujeito passivo
11. Conforme descrito neste TVF e na representação supracitada, a fragmentação
e a criação em série de pessoas jurídicas pelo grupo econômico, apesar da
aparente roupagem de legalidade, está envolta em processos de simulação que
tiveram por objetivo burlar, não apenas medidas judiciais, mas também a
legislação tributária.
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12. Mais especificamente, cabe registrar que, com o emprego de um modus
operandi similar, tendo como principal alicerce o patrimônio registrado em nome
do GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA, sociedades sem
capacidade econômica foram montadas com o fito de, dentre outros, fraudar
execuções fiscais e dificultar a fiscalização, do grupo econômico. Nesse processo,
o GRUPO OK também buscou garantir benefícios tributários indevidos ao tentar
se esquivar do correto enquadramento da tributação com base no lucro real por
intermédio da pulverização de receitas entre pessoas jurídicas.
13. Diversos aspectos observados pela fiscalização corroboram o entendimento
supracitado, revelam a tentativa de desmembramento de uma unidade
econômica e denunciam a existência de má-fé e de abuso de personalidade
jurídica. Dentre esses aspectos encontram-se:
 O não funcionamento de pessoas jurídicas nos endereços descritos em seus
contratos sociais e constantes dos sistemas de informação da Receita Federal
do Brasil (RFB);
 A subcapitalização de empreendimentos;
 A inexistência de articulação de fatores produtivos;
 A não emissão de documentos fiscais;
 A confusão patrimonial existente entre pessoas jurídicas e físicas;
 A falta de requisitos legais para atuar regularmente em áreas dos respectivos
objetos sociais;
 A adoção de objetos sociais similares para empresas do mesmo núcleo
familiar;
 A criação em cascata de pessoas jurídicas após a decretação da
indisponibilidade de bens do GRUPO OK;
 A ausência de propósito negocial de supostos empreendimentos;
 As transferências simuladas de bens;
 O reconhecimento por parte da Justiça Federal da existência de laranjas e de
pessoas jurídicas “de fachada” no cerne do GRUPO OK;
 A utilização de bens decretados como indisponíveis pela Justiça Federal;
 A ausência de contratos formais;
 A existência de negócios jurídicos simulados e a ausência de receitas oriundas
de atividades não relacionadas a bens do GRUPO OK.
[...]
15. Mediante a transferência paulatina e irregular do faturamento do GRUPO OK
para outras pessoas jurídicas, e com a utilização de uma estrutura fraudulenta,
recheada de interpostas pessoas (“laranjas”) e empresas “de fachada”, o grupo
econômico produziu uma confusão patrimonial de tal ordem que impossibilitou
não só a identificação do patrimônio de cada pessoa jurídica, mas também a
individualização dos fatores de produção associados a cada uma delas.
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16. A despeito de toda uma estrutura formal, que buscava simular a existência de
empreendimentos autônomos, independentes, verificou-se que, isoladamente,
pessoas jurídicas vinculadas ao grupo econômico em tela não possuíam diversos
fatores de produção, nem funcionavam como empreendimentos de fato.
Somente no conjunto, com a reunião dos fatores de produção de cada uma
dessas “empresas” é que prevaleceria a existência de uma unidade econômica.
17. No presente caso, a empresa que está no cerne da unidade econômica do
GRUPO OK é a GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA, proprietária
de mais de 1.000 (mil) imóveis na capital federal, principal detentora de bens e
responsável pela maior parte das receitas do grupo econômico. Com declarações
fiscais esvaziadas, que não espelham seu verdadeiro faturamento e traduzem
manobras fraudulentas promovidas por seus administradores para ocultar
receitas transferidas artificialmente para outras pessoas jurídicas, o GRUPO OK
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES buscava fazer revezamentos na interposição
da exploração de atividades econômicas.
18. Nesse contexto e levando em consideração a realidade fática observada, a
fiscalização optou por imputar obrigações tributárias para a figura de maior
expressão no grupo econômico, a GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES
LTDA.
19. Não faria sentido imputar lançamentos para pessoas jurídicas já declaradas
como “de fachada” pela justiça, ou para “empresas” inexistentes de fato,
sobretudo quando resta comprovado que a movimentação financeira dessas
teóricas empresas não é oriunda do capital, nem das próprias receitas dessas
“empresas”, mas principalmente da utilização de imóveis em nome do GRUPO OK
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA (...).
[...].”
2 Grupo econômico
2.1 Caracterização do grupo econômico
26. Este item aborda o grupo econômico constituído inicialmente pela empresa
GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA, CNPJ 01.535.160/0001-06,
cujo principal administrador e sócio é o Sr. LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO. O
grupo econômico atua na área de construção, incorporação, aluguel de imóveis,
além de outras atividades.
[...]
32. Verifica-se que embora a pessoa jurídica GRUPO OK CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES LTDA (CNPJ 01.535.160/0001-06) possua um patrimônio
elevado, com mais de 1.000 imóveis, a receita declarada nos anos de 2009 a 2013
e a movimentação financeira são insignificantes. Entretanto, outras pessoas
jurídicas do grupo econômico, que não possuem patrimônio apresentaram
Fl. 43057
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expressiva movimentação financeira durante esse período, embora nem todas
declarem receitas.
33. Observa-se também que a movimentação financeira, oriunda basicamente das
receitas de aluguéis, migrou ao longo dos anos entre as pessoas jurídicas
componentes do grupo econômico. Em geral 5 ou 6 pessoas jurídicas concentram
a movimentação financeira de todo o grupo econômico, sendo que há um
revezamento das mesmas ao longo do tempo.
[...]
36. Esta situação confirma inequivocamente a forma de atuação do Sr. LUIZ
ESTEVÃO, qual seja, esvaziar as atividades do GRUPO OK CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES LTDA (CNPJ 01.535.160/0001-06), real proprietário dos
imóveis, transferindo os recursos financeiros para pessoas jurídicas recém-
criadas, que não dispõem de patrimônio nem de capacidade operacional. Ou seja,
essas novas pessoas jurídicas funcionam, na realidade, como interpostas pessoas.
[...]
39. Fica evidente, com base nessas informações, a existência do grupo econômico,
centradas nas figuras do Sr. LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO e
familiares
e
da
pessoa
jurídica
GRUPO OK CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES LTDA. Essas informações deixam claro também, como já
asseverado pela Justiça Federal, a confusão patrimonial entre os componentes do
grupo econômico.”
Segundo a Fiscalização, diante da constituição das pessoas jurídicas, o GRUPO OK
acabou criando negócios jurídicos para dar um ar de legalidade aos atos praticados pelo Grupo,
bem assim que a prática de negócios jurídicos os quais, de acordo com a Autoridade fiscal, foram
simulados, produziu uma confusão patrimonial de tal ordem que impossibilitou a individualização
do patrimônio das pessoas jurídicas vinculadas ao GRUPO, de sorte que, no final, a Autoridade
considerou as empresas como “inexistentes de fato”, conforme se verifica das passagens
transcritas a seguir:
5 Negócios Jurídicos Simulados
[...]
109. A partir da legislação descrita acima, é possível verificar a utilização de
negócios jurídicos simulados pelo GRUPO OK, comandado por LUIZ ESTEVÃO DE
OLIVEIRA NETO, para dar um ar de legalidade e de veracidade aos atos praticados
pelo Grupo. O Sr. LUIZ ESTEVÃO se utiliza de pessoas jurídicas de fachada,
preexistentes, ou criadas indiscriminadamente, em nome de “laranjas” e
familiares, visando explorar seu patrimônio por intermédio de terceiros e frustrar
execuções.
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Tais pessoas jurídicas, também conhecidas como empresas de prateleira,
possuem o mesmo objeto social e têm suas subdivisões de endereço por letras do
alfabeto. Pelos endereços declarados, nota-se que a única diferença de domicílio
entre diversas pessoas jurídicas é a letra definida para a mesma (parte A, parte B,
parte C, etc.), conforme já descrito neste relatório.
[...]
111. A manipulação de tais pessoas jurídicas é claramente demonstrada na
movimentação financeira e de receitas do grupo. Em média, cinco delas
concentram toda a movimentação financeira do conglomerado, sendo realizado,
com frequência, um revezamento entre as que são utilizadas em cada período. As
que deixam de movimentar recursos, voltam à prateleira para um possível uso
posterior.
6 Confusão patrimonial
[...]
127. De fato, documentos obtidos no decorrer da fiscalização (ANEXOS 08 a 19 e
21 a 24) não apenas revelam a existência de um volume expressivo de
transferências bancárias entre integrantes do GRUPO OK, mas também o
pagamento recorrente de despesas alheias à pessoa jurídica que efetua o
desembolso. Despesas essas pertencentes a outras “empresas” integrantes desse
grupo econômico. Cumpre relembrar que pessoas jurídicas com capital social de
R$ 1.000,00 movimentam e transferem entre si milhões de reais.
128. Cabe notar, por exemplo, que os primeiros documentos do ANEXO 15
comprovam que a LCC EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES (22.933.956/0001-
89) pagou despesas de mais de 15 pessoas jurídicas vinculados ao GRUPO OK,
dentre elas: GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A, ANA
ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A, OK BENFICA CIA NACIONAL DE PNEUS,
MANIFESTO ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA, ITALIA BRASÍLIA ADM
PARTICIP E SERVIÇOS LTDA, OK AUTOMÓVEIS PECAS E SERVIÇOS LTDA, PLANALTO
ADM DE CONSORCIO NACIONAL LTDA, PARTPAR ADM E PARTICIPAÇÕES LTDA,
GRUPO OK CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA, COMERCIAL OK BENFICA
DE PNEUS LTDA, BRASILIENSE FUTEBOL CLUBE, OK OLEOS VEGETAIS INDUSTRIA E
COMERCIO LTDA, PLANALTO DE AUTOMOVEIS S/A, PARK WAY AUTOMOVEIS
LTDA e CABIRIA CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA.
[...]
133. Diante do exposto, restou constatada a confusão patrimonial que permeia o
GRUPO OK e seus administradores. Salienta-se que esse grupo comandado por
LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO adotou a confusão patrimonial como um dos
principais instrumentos para dificultar ações estatais, tanto de constituição de
créditos tributários, quanto de recuperação de valores lançados e não
devidamente quitados.
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[...]
7. Empresas inexistentes de fato
135. A simples inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas – CNPJ e o
respectivo registro na Junta Comercial ou no Cartório de Pessoas Jurídicas, não
são suficientes para a caracterização de uma empresa. O Sr. LUIZ ESTEVÃO e
família não exercem neste caso o animus empreendedor. De acordo com a lei
10.406 (Código Civil), artigo 966: “Considera-se empresário quem exerce
profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a
circulação de bens ou de serviços”.
136. Nas pessoas jurídicas aqui representadas e que são utilizadas pelo Sr. LUIZ
ESTEVÃO, quando há alguma operação, circula-se basicamente movimentação
financeira. É também curioso o fato de que boa parte dos CNPJs apresentarem o
mesmo CNAE (Código de Atividades Econômicas), ou seja, em tese seriam
“empresas” que exerceriam a mesma atividade.
[...]
142. Os itens abaixo reforçam o já exposto e detalham a situação de inexistência
de fato de cada empresa individualmente. Percebe-se que o Sr. LUIZ ESTEVÃO
utilizou estas pessoas jurídicas para movimentar recursos financeiros e colocar
uma “sombra” sobre o real proprietário dos imóveis, nesse caso a pessoa jurídica
GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA (CNPJ 01.535.160/0001-
06)”.
Como se observa, a Fiscalização adotou as premissas de que há a caracterização de
grupo econômico diante da inexistência de fato das empresas, as quais foram utilizadas como
empresas veículos para a consecução dos fins almejados pelo GRUPO OK, bem assim que, diante
da prática de negócios jurídicos que foram considerados simulados, houve a caracterização de
confusão patrimonial. Para tanto, a Autoridade sustentou, em síntese, o seguinte:
- O mencionado Grupo Econômico teria sido reconhecido judicialmente;
- O quadro societário e diretivo das Empresas que pertencem ao Grupo Econômico
e que tiveram as suas receitas imputadas à Empresa Recorrente Grupo OK
Construções e Incorporações Ltda. é formado por interpostas pessoas (“laranjas”);
- As Empresas que pertencem ao Grupo Econômico, embora constituídas
formalmente como pessoas jurídicas, não exercem atividades empresarias, vez que:
(i) não possuem mão de obra; (ii) não foram encontradas em seu domicílio fiscal;
(iii) possuem capital social baixo e incompatível; (iv) não possuem autorização do
CRECI para atuar no ramo imobiliário;
Fl. 43060
DF CARF MF
Original

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ACÓRDÃO 1302-007.149 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
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- As Empresas do Grupo Econômico foram criadas com o objetivo de esvaziar o
patrimônio da Empresa Recorrente Grupo OK Construções e Incorporações Ltda.,
simulando negócios jurídicos;
- Há confusão patrimonial entre as Empresas do Grupo Econômico, o que
impossibilitaria aferir a receita de cada Empresa; e
- As Empresas pertencentes ao mencionado Grupo Econômico inexistem de fato,
tendo, inclusive, os seus CNPJ's cancelados.
Ocorre que, segundo a Recorrente, as empresas que foram consideradas
inexistentes pela Fiscalização, na verdade, existem, e tanto é que cumprem suas obrigações fiscais
regularmente ao entregar as DIPJs, DCTFs, e demais livros fiscais (Anexos 05, 06 a 29), bem assim
que, a depender das atividades realizadas e, sobretudo, aquelas que não demandam a contratação
de muitos funcionários, as empresas não detém um número expressivo de empregados e,
também, não realizam empreendimentos vultosos o tempo todo, sem contar que, em alguns
casos, o capital social indicado no contrato da empresa indica uma estimativa de investimento
inicial da empresa, o qual, em regra, não corresponde ao valor do seu patrimônio, de sorte que
tais circunstâncias podem ensejar, em hipótese alguma, a desconsideração da personalidade
jurídica.
Além do mais, a Recorrente sustenta que as empresas têm parcelamentos ativos
junto à União (doc. 23 da Impugnação) e figuram como partes de processos judiciais em
andamento em curso no Tribunal de Justiça do Distrito Federal, Justiça do Trabalho e Justiça
Federal (doc. 10 da Impugnação), bem como apresentam movimentação financeira e cumprem
suas obrigações tributárias regularmente etc.
A Recorrente assevera, ainda, que a comprovação da existência das empresas é tão
contundente que a própria Autoridade julgadora a quo acabou reconhecendo que as “muitas das
alegações da Impugnante poderiam soar como razoáveis se consideradas isoladamente”, sendo
que, a partir de uma visão subjetiva, a Autoridade afastou as provas matérias e fáticas para tentar
descaracterizar a existência individual de cada uma delas, conforme se verifica das passagens
transcritas a seguir:
“DO GRUPO ECONÔMICO
Conforme consignado no Termo de Verificação Fiscal (TVF), o presente caso trata
da reorganização das atividades da impugnante realizada depois que o Sr. LUIZ
ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO, a pessoa jurídica GRUPO OK CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES LTDA - CNPJ 01.535.160/0001-06 e outros, foram condenados
na Ação Civil Pública no 2000.61.00.012554-5 por desvios de recursos públicos
quando da construção do Tribunal Regional do Trabalho em São Paulo/SP, ficando
com os seus bens indisponíveis.
Fl. 43061
DF CARF MF
Original

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ACÓRDÃO 1302-007.149 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 14041.720086/2014-22
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No trabalho, a autoridade fiscal declarou a inexistência de fato de diversas
empresas e considerou que todas as receitas desse grupo de pessoas jurídicas são
na verdade receitas da empresa GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES
LTDA.
[...]
Muitas das alegações da impugnante poderiam soar como razoáveis se
consideradas isoladamente, ou seja, se apenas uma situação anormal, dentre as
diversas comprovadas pela fiscalização, houvesse ocorrido. Dentre essas
alegações destacamos:
- “separar espaços contíguos é comum entre empresas que possuem identidade de
sócios, inclusive como forma de minimizar e otimizar custos”;
- não exigência, na legislação pátria, de capital mínimo para funcionamento de
uma empresa;
- “os sócios das pessoas jurídicas, Sra. Fernanda Meireles Estevão de Oliveira
Resende e o Sr. Luiz Estevão de Oliveira, possuem inscrição no CRECI sob os
números 16734 e 15027, respectivamente, para exercer a atividade no ramo
imobiliário”;
- “Não bastasse, cabe salientar que em relação aos imóveis que geraram as
receitas das empresas não há a intermediação de negócios para terceiros, os
imóveis objetos de locação ou são próprios, foram recebidos em comodato, ou
para gestão de empresas ligadas”;
- “Como se vê, o contrato de conta corrente contábil é um contrato largamente
utilizado por empresas ligadas, para centralizar a movimentação financeira das
empresas envolvidas, SEM QUE ISSO REPRESENTE A CONFUSÃO PATRIMONIAL
DAS SIGNATÁRIAS DO CONTRATO, OU MESMO TRANSFERÊNCIA DE BENS
IMÓVEIS, PELO CONTRÁRIO, SÃO DOCUMENTOS QUE DÃO LASTRO AS
MOVIMENTAÇÕES
EXCLUSIVAMENTE
FINANCEIRAS
REALIZADAS
PELAS
EMPRESAS, SEM QUE ISSO IMPLIQUE CONFUSÃO PATRIMONIAL, JÁ QUE NÃO HÁ
TRANSFERÊNCIA DE PATRIMÔNIO ENTRE AS EMPRESAS”;
- “Da análise das cláusulas acima transcritas, logo se percebe que as alegações de
confusão patrimonial deduzidas pela Fiscalização simplesmente não prosperam.
Isto porque, diversamente do que quer fazer crer a Fiscalização, o que ocorreu no
caso concreto não foi a transferência indiscriminada e definitiva de recursos de
uma empresa para outra, mas sim a centralização financeira de recursos com base
em legítimos contratos de conta corrente contábil, em que, ao encerramento dos
contratos, é apurado o saldo devedor/credor, equacionando as transferências de
recursos entre as pessoas jurídicas envolvidas”;
Porém, o que se viu no caso em análise é que essas situações consideradas
anormais aconteceram simultaneamente e em todas as empresas criadas e/ou
utilizadas depois da condenação do GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES
Fl. 43062
DF CARF MF
Original

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ACÓRDÃO 1302-007.149 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 14041.720086/2014-22
65
LTDA na Ação Civil Pública no 2000.61.00.012554-5. Portanto, são alegações que
não podem ser aceitas no conjunto da obra.
A estratégia adotada passa pela criação e/ou utilização de pequenas empresas
intermediárias, que exerceriam suas atividades de forma autônomas e sem
subordinação a um comando central. Essas empresas, por seu volume de
negócios, poderiam apurar o imposto de renda pela sistemática do lucro
presumido e usufruírem diversos benefícios que não teriam se constituíssem,
como de fato constituem, uma única e grande empresa.
[...]
Essa realidade veio à tona com a constatação pela fiscalização de diversas
situações que podem ser consideradas como anormais, conforme relacionado
acima (Diversos aspectos observados pela fiscalização), o que deixa claro, de
forma inequívoca, uma ligação entre as atividades desempenhadas pelos
integrantes do grupo econômico que mostra que essas empresas têm apenas
aparência de unidades autônomas, quando, na verdade, atuam como verdadeiros
departamentos de um grupo maior.
[...]
Em que pesem as alegações passivas, entendo que restou caracterizado a
existência do grupo econômico e, sendo assim, as receitas devem ser tributadas,
como corretamente foram, na empresa GRUPO OK CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES LTDA.”
A título de informação complementar, veja-se que, em 06/02/2024, o GRUPO OK
protocolou a Manifestação de fls. 42.939/42.997 por meio da qual informou que, nos autos do
PAF no 10166.726964/2013-75, que, aliás, têm por objeto os mesmos fatos geradores ocorridos
nos anos de 2009 a 2013 e que, a rigor, deram origem aos lançamentos das exigências das
contribuições previdenciárias em face da empresa EPS PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NA CONSTRUÇÃO
CIVIL LTDA., na condição de contribuinte, e a qual, a rigor, foi considerada, aqui, como empresa
inexistente, a Fiscalização havia arrolado, ali, e enquanto sujeitos passivos solidários por formação
do grupo econômico, todas as empresas que foram consideradas inexistes no caso aqui discutido.
E, aí, ao julgar as Impugnações que foram apresentadas ali por cada uma das
empresas, a 10a Turma da DRJ/RPO proferiu o Acórdão no 14-50.968 e, na oportunidade, acabou
por “afastar as responsabilizações solidárias que foi imputada a todas as demais empresas, por
entender não estar configurada a existência de grupo econômico de fato, haja vista que, no seu
entendimento, a existência do grupo econômico não restou caracterizada, o que foi confirmado
pela 1a Turma da 2a Câmara da 2a Seção deste E. CARF. Confira-se:
“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2009 a 31/08/2013
Fl. 43063
DF CARF MF
Original

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ACÓRDÃO 1302-007.149 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 14041.720086/2014-22
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GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
Considera-se a existência de grupo econômico de fato quando duas ou mais
empresas encontram-se sob a direção, o controle ou a administração de uma
delas.
Tal gerenciamento comum precisa estar demonstrado para além dos elementos
cadastrais indiciários (identidade de sócios, de objetos sociais e, eventualmente,
de endereços) de maneira a restar evidenciado através de atos que denotam
confusão patrimonial e gerenciamento único de um caixa comum ou de esforços
coincidentes na busca de seus objetos sociais.
Caracterizada a existência de um “grupo econômico de fato”, o reconhecimento
da responsabilidade solidária é impositivo de lei para o recolhimento da
contribuição previdenciária..
Ao reverso, não caracterizada a prevalência de situação fática sobre a
regularidade formal dos envolvidos de maneira a caracterizar a existência do
grupo econômico de qualquer natureza, mister afastar a imputação de
responsabilidades que não lhes são cabíveis.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PERDA DA ESPONTANEIDADE.
O início do procedimento fiscal retira do sujeito passivo a espontaneidade em
denunciar irregularidades para os fins de declarar e retificar declarações
referentes aos tributos objeto da ação fiscal a que está submetido.
PREVIDENCIÁRIO. CUSTEIO. AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA DAS
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS.
O percebimento do aviso-prévio pelo segurado é fato gerador das contribuições
sociais previdenciárias e destinadas às entidades terceiras, posto que são
recebidas em razão do vínculo laboral que o une ao empregador, logo possui
natureza remuneratória.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS.
VINCULAÇÃO DEPENDENTE DE DISPOSIÇÃO LEGAL EXPRESSA.
As decisões judiciais e administrativas somente vinculam os julgadores de 1a
instância nas situações expressamente previstas na legislação.
LANÇAMENTO ARBITRADO. AFERIÇÃO INDIRETA DAS BASES IMPONÍVEIS.
APLICABILIDADE.
Quando os documentos apresentados forem deficientes ou a contabilidade não
registrar o movimento real da remuneração dos segurados a seu serviço, cabível
a apuração da contribuição devida por meios indiretos da aferição de sua base de
cálculo, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
A fiscalização previdenciária tem suporte legal para arbitrar a importância que
reputar devida quando houver recusa ou sonegação de qualquer documento ou
informação, cumprindo ao contribuinte o ônus da prova em contrário.
Fl. 43064
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 14041.720086/2014-22
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REPRESENTAÇÃO FISCAL. DEVER DE OFÍCIO.
Havendo lançamento de ofício e identificada circunstância capaz de apontar, em
tese, a ocorrência de crime contra a Previdência Social, é dever de ofício da
Autoridade Fiscal a formulação de representação fiscal para fins penais a fim de
que a autoridade competente apure a ocorrência, ou não, do ilícito penal.
Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido.” (grifei)
Na oportunidade, a 10a Turma da DRJ/RPO sustentou o seguinte:
I – Da exclusão da responsabilidade solidária
[...]
Nesse compasso, o CTN postula que serão solidários ao contribuinte ou
responsável tanto as pessoas que tenham interesse comum na situação que
constitua fato gerador da obrigação principal (inciso I do art. 124), quanto as
pessoas expressamente designadas em lei (inciso II3). Ora, no caso em comento, a
solidariedade é decorrente de disposição legal expressa a vincular as empresas
integrantes de grupo econômico de qualquer natureza aos débitos de origem
previdenciária. Veja-se: Lei no 8.212/91:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras
importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
(...)
IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza
respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei;
Com efeito, a legislação brasileira e, especificamente, a Lei 6.404/76 (Lei das
Sociedades Anônimas) trata, nos seus arts. 265 a 277, dos grupos econômicos que
poderiam ser considerados “de direito”, uma vez que constituídos segundo os
requisitos legais e por deliberada e expressa vontade de seus controladores, ou de
fato.
Debalde procurará o contribuinte a definição de grupo econômico ‘de fato’. O
qualificador proposto, nesses casos, revelam que a situação fática encontrada
sobrepõem-se à realidade formal ou, ainda, que lhe é subjacente. Tem sido cada
vez mais freqüente a constatação da existência de empresas controladas direta ou
indiretamente pela(s) mesma(s) pessoa(s), sem que estejam formalmente
revestidas da condição (nem com os mesmos objetivos) do grupo econômico de
que trata a Lei 6.404/76. Estes são os que se podem denominar grupos
econômicos ‘de fato’.
Sobre ‘grupo econômico’, a vigente Instrução Normativa RFB no 971, de 13 de
novembro de 2009, assim se reporta:
Fl. 43065
DF CARF MF
Original

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PROCESSO 14041.720086/2014-22
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Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas
estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas,
compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade
econômica.
Daí se concluir que não há vinculação necessária entre a existência de ‘grupo
econômico’ ao restrito cumprimento das formalidades da Lei 6.404/76, posto que
não se circunscrevem em grupos econômicos somente aqueles formalmente
constituídos. Tal o alcance da expressão legal ao se referir a grupos econômicos
de qualquer natureza.
No entanto, para a caracterização e identificação desse grupo econômico importa
investigar a situação real (verificação dos vínculos entre as empresas e das
circunstâncias em que se constituíram e realizam suas atividades) de maneira a
caracterizar a gestão comum assim entendida como a direção, ou o controle, ou
a administração por parte de uma delas. Pelo menos é o que dispõe a
normatização previdenciária acima citada.
Não é o que temos por aqui.
Pretendeu a fiscalização apontar a vinculação de 57 empresas ao sujeito passivo
direto por constituírem, em tese, grupo econômico de fato, o “Grupo OK”. Este
grupo teria 1) como sócios administradores o mesmo grupo de pessoas, composto
por pelo menos um dos sócios das demais empresas participantes, 2) um
endereço comum à maioria delas (menciona dois endereços, distinguidos apenas
pela expressão ‘parte A’, ‘parte B’, etc), 3) um mesmo responsável pelas
declarações do Imposto de Renda, 4) revezamento entre segurados empregados
entre as empresas do grupo. Todos tais elementos foram obtidos através do
cruzamento de dados cadastrais junto aos sistemas informatizados internos da
Secretaria da Receita Federal do Brasil (anexo V). Acrescenta-se, por fim, a
vinculação ao pólo passivo da empresa autuada em 5 reclamatórias trabalhistas
movidas em face de outras 5 empresas arroladas por solidárias.
Todos tais elementos estão resumidos no anexo IV da Fiscalização que relaciona
as empresas integrantes do grupo com seus sócios atuais e os excluídos,
endereço, telefone de contato e responsável pelo preenchimento da DIPJ.
E isso é tudo o que a fiscalização tem para concluir que “... diante das evidências
acima relatadas, a empresa EPS PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NA CONSTRUÇÃO CIVIL
LTDA-ME e as empresas listadas no Anexo IV, formam um grupo econômico de
fato (...)”, o que as solidariza por força do inciso IX do art. 30 da Lei no 8.212/91,
acima reproduzido.”
Portanto, confira-se que a 10a Turma da DRJ/RPO acabou decidindo por “afastar as
responsabilizações solidárias que foi imputada a todas as demais empresas, por entender não
estar configurada a existência de grupo econômico de fato”, o que foi confirmado pela 1a Turma
da 2a Câmara da 2a Seção deste E. CARF.
Fl. 43066
DF CARF MF
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PROCESSO 14041.720086/2014-22
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Saliente-se, por oportuno, que a própria Receita Federal do Brasil já lavrou Autos de
Infração contra as respectivas empresas tidas, aqui, como inexistentes com base nas atividades
desempenhadas por cada uma delas, conforme se verifica dos documentos que restaram
anexados à Impugnação (doc. 11). Ora, se a própria Receita Federal já fiscalizou as referidas
pessoas jurídicas e atestou a existência das respectivas atividades que, a rigor, são regularmente
desenvolvidas, não há como afirmar que as empresas são inexistentes, do que se conclui, então,
que o próprio Fisco reconhece, no final, a existência de fato das respectivas empresas
consideradas “inexistes”.
3.1.6. Da Alegação de Nulidade por Erro na Identificação do Sujeito Passivo -
Do Erro na eleição do Contribuinte
De plano, veja-se que a Autoridade fiscal lavrou os presentes Autos de infração e,
ao fazê-lo, considerou a empresa Grupo OK Construções e Incorporações Ltda. como sujeito
passivo na condição de contribuinte. Extrai-se do TVF o seguinte (fls. 263):

A Fiscalização assinala que solicitou a baixa das pessoas jurídicas que considerou
inexistentes de fato, nos seguintes termos (fls. 268):
“10. Em virtude das peculiaridades que envolveram os negócios jurídicos celebrados pelas
sociedades supracitadas, a fiscalização, em atendimento ao disposto no artigo 29 da
Instrução Normativa – IN RFB 1.470/2014, com alterações da IN 1511/2014, solicitou a
baixa de diversas dessas pessoas jurídicas por inexistência de fato. A Representação Fiscal
para Baixa de Empresas constante do ANEXO 25 demonstra detalhadamente as razões
que ensejaram essa solicitação.” (grifei)
E, aí, com base nessas premissas, entendeu por eleger o Grupo para figurar no polo
passivo, na condição de contribuinte, de obrigações tributárias relacionadas à omissão de receitas
e ao pagamento sem causa e a beneficiário não identificado das seguintes pessoas jurídicas que
Fl. 43067
DF CARF MF
Original

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menciona, conforme consta em tópico próprio do Termo de Verificação Fiscal denominado “Da
definição do sujeito passivo”, nos termos seguintes (fls. 272/273):
“25. Isto posto, em virtude das constatações feitas pela fiscalização e das particularidades
que envolveram pessoas jurídicas objeto deste Auto de Infração, elegeu-se o GRUPO OK
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA – EPP para figurar no polo passivo de obrigações
tributárias relacionadas à omissão de receitas e ao pagamento sem causa e a beneficiário
não identificado das seguintes pessoas jurídicas: ANA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES
SA; BENFICA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA; BSB ADMINISTRAÇÃO E
PARTICIPAÇÕES LTDA – ME; CIM CONSTRUTORA E INCORPORADORA MORADIA LTDA;
CONSTRUTORA SANTA TEREZA LTDA; DATA CONTRUÇÕES E PROJETOS LTDA; EGA –
ADMINISTRAÇÃO, PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS LTDA; GRUPO OK CONSTRUÇÕES E
EMPREENDIMENTOS LTDA – EPP; GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA –
EPP; JB GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES S/A; KBR CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES
S/A; LCC EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÃO LTDA – ME; MACONDO CONSTRUÇÕES E
PARTICIPAÇÕES S/A; MANIFESTO CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A; MÉDIA
CONSTRUÇÕES E ADMINISTRAÇÃO S/A; MJ CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A;
PALMA
CONSTRUÇÕES
E
PARTICIPAÇÕES
S/A;
PARTPAR
ADMINISTRAÇÃO
E
PARTICIPAÇÕES LTDA; PNEUS OK LTDA; SAENCO – SANEAMENTO E CONSTRUÇÕES LTDA.”
(grifei)
Considerando, pois, que a Autoridade fiscal responsabilizou solidariamente LUIZ
ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO, CLEUCY MEIRELES DE OLIVEIRA, LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA,
FERNANDA MEIRELES ESTEVÃO DE O. RESENDE, ILCA MARIA ESTEVÃO DE OLIVEIRA LIRA, CLEUCI
MEIRELES ESTEVÃO DE OLIVEIRA e BRASILIENSE FUTEBOL CLUBE (fls. 263/264), constata-se que
não houve qualquer imputação de responsabilidade tributária às pessoas jurídicas que
efetivamente auferiram as referidas receitas e efetuaram os pagamentos apontados como sem
causa e a beneficiário não identificado, as quais foram consideradas como inexistentes de fato.
Nesse ponto, o Grupo OK aduz que há evidente erro na sujeição passiva ao atribuir-
lhe a condição de contribuinte, o que implica no cancelamento da exação, nos termos que se
seguem (fls. 31.662/31.872):
“28. Por outro lado, se a tentativa para a justificativa de tal nulidade for a inexistência de
fato desse contribuinte, então ele não pode ser o efetivo contribuinte do suposto grupo
econômico. E aí estaríamos diante de erro de sujeição passiva evidente! Que existem
funcionários, sócios, empreendimentos e locais de trabalho, ninguém nega. Se o
contribuinte em questão não é estabelecido nesses endereços, então, pelo fundamento
da própria fiscalização, o erro de sujeição passiva é claro e evidente!
[...]
105.TRATA-SE DE QUESTÃO JURÍDICA BÁSICA: INEXISTENCIA DE FATO NÃO SE
CONFUNDE
COM
SOLIDARIEDADE
OU
GRUPO
ECONÔMICO,
PARA
TANTO
CONFIGURADO. Por essa razão, evidente que não existe fundamento fático a suportar a
atribuição de receitas a uma só empresa, tal qual pretendido pela fiscalização.
Fl. 43068
DF CARF MF
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[...]
492. De fato, a legislação não prevê a absurda medida adotada pela fiscalização. Isso
porque, a atribuição de eventual responsabilidade por interesse comum, ainda que sob a
alegação de existência de grupo econômico de fato, pressupõe que haja um responsável
objetivo pela obrigação tributária e que, esse, desde que preenchidos requisitos
específicos, divida solidariamente essa responsabilização com quem a Lei determinar.
493. Não é o que ocorre no presente caso, uma vez que a própria fiscalização sustenta que
as empresas que seriam as efetivas titulares dos recursos auferidos e consequentemente
responsáveis tributárias, não existem. Se assim é, como atribuir a Recorrente à
responsabilidade tributária solidária se não há outro responsável efetivo? Evidente que a
tentativa da fiscalização é frustrada, posto que não há sequer previsão legal para tanto.
494. Com efeito, a caracterização de Grupo Econômico não é afeta ao próprio lançamento
tributário, mas sim à responsabilização pelo crédito tributário. A efetividade de cada uma
das pessoas jurídicas é preservada, o que não ocorreu in casu, fato que revela o vício da
própria motivação do lançamento, uma vez que a premissa da fiscalização que haveria um
grupo econômico de fato não se sustenta pelos seus próprios argumentos.
495. Do exposto, demonstrada em primeiro lugar a efetiva existência e a independência
de cada uma das pessoas jurídicas citadas pela Fiscalização, bem como a comprovação da
inexistência de confusão patrimonial, mister se faz o acolhimento do presente Recurso
Voluntário, para que seja reformado o v. acórdão recorrido, cancelando-se integralmente
o Auto de Infração, vez que não restaram preenchidos os requisitos para a
desconsideração da personalidade jurídica das empresas que pertenceriam ao alegado
Grupo Econômico, e, por consequência, se mostra indevida a centralização de todas as
receitas na Recorrente Grupo OK Construções e Incorporações Ltda.
[...]
655. Neste passo, exigir da Recorrente IRRF por pagamentos que não tem com ela
qualquer relação, já que feitos por outras pessoas jurídicas, a fiscalização equivoca-se na
eleição do sujeito passivo. Mesmo que por absurdo fossem procedentes as acusações da
autoridade fiscal poder-se-ia, no máximo, imputar responsabilidade ao Grupo OK
Construções e Incorporações, mas nunca dizer que é ele o contribuinte principal.”
A 2a Turma da DRJ/JFA assinala que a Autoridade lançadora declarou a inexistência
de fato de diversas empresas e considerou que todas as receitas do grupo de pessoas jurídicas
são, na verdade, receitas da empresa Grupo OK, de sorte que o cerne da questão envolveria a
discussão acerca da sujeição passiva, ou seja, se as receitas auferidas pelas diversas empresas do
grupo, consideradas como inexistentes de fato, devem ser tributadas individualmente ou
centralizadas na autuada (fls. 31.284):
“No trabalho, a autoridade fiscal declarou a inexistência de fato de diversas empresas e
considerou que todas as receitas desse grupo de pessoas jurídicas são na verdade receitas
da empresa GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA.
Como essa questiona o procedimento adotado, o cerne da questão consiste em se definir
se as receitas auferidas pelas diversas empresas do grupo, consideradas como inexistentes
de fato, devem ser tributadas individualmente ou centralizadas na autuada.” (grifei).
Fl. 43069
DF CARF MF
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Ocorre que a baixa de ofício da inscrição do CNPJ, por ter a Autoridade fiscal
considerado a inexistência de fato destas pessoas jurídicas, não tem o condão de amparar a
imputação da condição de contribuinte à Recorrente, até mesmo porque a baixa de ofício não
representa a extinção da Pessoa jurídica, porquanto o encerramento definitivo se dá somente com
a averbação no registro onde houver a inscrição, nos termos do que preceitua o artigo 51 do
Código Civil. In verbis:
“Lei n.o 10.406, de 10 de janeiro de 2002
Art. 51. Nos casos de dissolução da pessoa jurídica ou cassada a autorização para seu
funcionamento, ela subsistirá para os fins de liquidação, até que esta se conclua.
§ 1o Far-se-á, no registro onde a pessoa jurídica estiver inscrita, a averbação de sua
dissolução.
§ 2o As disposições para a liquidação das sociedades aplicam-se, no que couber, às demais
pessoas jurídicas de direito privado.
§ 3o Encerrada a liquidação, promover-se-á o cancelamento da inscrição da pessoa
jurídica.”
A rigor, é de se reconhecer que a baixa do CNPJ não se confunde com
desconstituição da Pessoa Jurídica. O primeiro ato apenas exclui a Pessoa Jurídica do Cadastro
Fiscal, mas tal pessoa poderá continuar existindo para outros fins, até que ocorra a baixa na junta
comercial de sua circunscrição, sendo certo que a “existência” das empresas (ou o
reconhecimento de sua personalidade jurídica própria) não decorre da existência ou da
manutenção do registro no CNPJ, mas, sim, e de acordo com as expressas disposições do artigo
985 do Código Civil, com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos
constitutivos. É ver-se:
“Lei n.o 10.406, de 10 de janeiro de 2002
Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e
na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).”
A Instrução Normativa RFB no 2.119/2022, que, atualmente, dispõe sobre o
Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil,
prevê, em seu artigo 9o, as situações cadastrais da inscrição do CNPJ e dispõe, em seu parágrafo
único, que as situações cadastrais da inscrição no CNPJ não se confundem com a condição de
atividade ou inatividade para fins tributários. Confira-se:
“Instrução Normativa RFB no 2.119/2022
Art. 9o A inscrição no CNPJ da entidade ou do estabelecimento filial pode ser enquadrada
nas seguintes situações cadastrais:
Fl. 43070
DF CARF MF
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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1302-007.149 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 14041.720086/2014-22
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I - ativa;
II - suspensa;
III - inapta;
IV - baixada; ou
V - nula.
Parágrafo único. As situações cadastrais da inscrição no CNPJ não se confundem com a
condição de atividade ou inatividade para fins tributários.” (grifei)
De acordo com os artigos 31 e 38 da Instrução Normativa RFB no 2.119/2022, a
empresa considerada inexistente de fato pode ter sua inscrição no CNPJ declarada inapta e
poderá ser baixada de ofício quando não regularizar sua situação no prazo subsequente de 180
dias à declaração de inaptidão. Confira-se:
“Instrução Normativa RFB no 2.119/2022
Art. 31. Pode ser baixada de ofício a inscrição no CNPJ da entidade:
I - declarada inapta que não tiver regularizado sua situação no prazo subsequente de
180 (cento e oitenta) dias à declaração de inaptidão;
II - que esteja extinta, cancelada ou baixada no respectivo órgão de registro;
III - que tiver sua baixa determinada judicialmente;
IV - que esteja no encerramento do processo de falência ou de liquidação extrajudicial
promovida por órgão público;
V - por óbito do MEI, nos termos do art. 36 da Resolução CGSIM no 48, de 11 de outubro
de 2018; ou
VI - por decisão administrativa.
§ 1o A baixa a que se refere o inciso II do caput pode ser realizada mediante apresentação
de documentos comprobatórios por pessoas que componham ou que tenham composto o
QSA, para que seja efetuada de ofício a baixa já efetivada em órgão de registro.
§ 2o Mediante solicitação da entidade, poderá ser restabelecida a inscrição no CNPJ,
observados os termos e as condições definidos pela RFB.
§ 3o O impedimento a que se refere o caput do art. 25 não se aplica à baixa na forma
prevista neste artigo.
[...]
Art. 38. Pode ser declarada inapta a inscrição no CNPJ da entidade que:
I - for omissa quanto ao cumprimento de obrigações acessórias, assim considerada aquela
que, estando obrigada, deixar de apresentar declarações ou demonstrativos, pelo prazo
de, no mínimo, 90 (noventa) dias, contado da data estabelecida pela legislação para sua
apresentação;
Fl. 43071
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II - pratique irregularidade em operações de comércio exterior, assim considerada aquela
que não comprovar a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos
recursos empregados em operações de comércio exterior;
III - for inexistente de fato, assim considerada:
a) a entidade que não dispuser de patrimônio ou de capacidade operacional necessários à
realização de seu objeto, inclusive a que não comprovar o capital social integralizado;
b) a entidade que não for localizada no endereço informado no CNPJ, mediante
comprovação constante de Termo de Diligência;
c) no caso de intimação improfícua da entidade, aquela cujo representante legal, quando
intimado:
1. não for localizado;
2. alegar falsidade ou simulação relativa à sua participação na referida entidade ou
estabelecimento filial, ou não comprovar legitimidade para sua representação; ou
3. não indicar seu novo domicílio tributário;
d) tiver domicílio no exterior e não tiver indicado, nos termos do § 1o do art. 6o,
procurador ou representante legalmente constituído e domiciliado no País ou, caso tenha
indicado, este não tiver sido localizado; ou
e) encontrar-se com as atividades paralisadas, salvo quando a paralisação for comunicada;
IV - realizar operações de terceiros, com intuito de acobertar seus reais beneficiários;
V - tiver participado, segundo evidências, de organização constituída com o propósito de
suprimir ou reduzir o recolhimento de tributos ou de inviabilizar ou prejudicar a cobrança
de débitos fiscais, inclusive por meio de emissão de documentos fiscais que relatem
operações fictícias ou cessão de créditos inexistentes ou de terceiros;
VI - tiver sido constituída, segundo evidências, para a prática de fraude fiscal, inclusive em
proveito de terceiras empresas;
VII - operar com produtos de natureza ilícita, proveniente de roubo ou decorrente de
contrafação;
VIII - adotar práticas ilícitas na comercialização de combustíveis;
IX - praticar contrabando, descaminho, pirataria ou outros atos ilícitos relacionados ao
comércio internacional; ou
X - encontrar-se suspensa por, no mínimo, 1 (um) ano.” (grifei).
Dentre os efeitos da inaptidão do CNPJ e da baixa da empresa elencados na
Instrução Normativa RFB no 2.119/2022, não há qualquer menção à perda de sua personalidade
jurídica e tampouco impedimento de que sejam lançados ou cobrados os débitos de natureza
tributária da pessoa jurídica, Confira-se:
“Instrução Normativa RFB no 2.119/2022
Seção II - Dos Efeitos da Inaptidão
Fl. 43072
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Art. 49. Sem prejuízo das sanções previstas na legislação, a entidade cuja inscrição no
CNPJ tenha sido declarada inapta:
I - é incluída no Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal
(Cadin); e
II - fica impedida de:
a) participar de concorrência pública;
b) celebrar convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a
qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos;
c) obter incentivos fiscais e financeiros;
d) realizar operações de crédito que envolvam a utilização de recursos públicos;
e) transacionar com estabelecimentos bancários, inclusive quanto à movimentação de
contas correntes, à realização de aplicações financeiras e à obtenção de empréstimos; e
f) emitir documento fiscal eletrônico.
Seção III- Dos Efeitos da Baixa
Art. 50. Sem prejuízo das sanções previstas na legislação, a entidade cuja inscrição tenha
sido baixada no CNPJ, fica impedida, a partir da data da baixa, de:
I - participar de concorrência pública;
II - celebrar convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a
qualquer título, de recursos públicos e respectivos aditamentos;
III - obter incentivos fiscais e financeiros;
IV - realizar operações de crédito que envolvam a utilização de recursos públicos;
V - transacionar com estabelecimentos bancários, inclusive quanto à movimentação de
contas correntes, à realização de aplicações financeiras e à obtenção de empréstimos; e
VI - emitir documento fiscal eletrônico.
§ 1o A baixa da inscrição no CNPJ da entidade acarretará a perda da validade do seu
Certificado Digital para Pessoa Jurídica (e-CNPJ).
§ 2o A retificação de obrigações acessórias por entidade em situação cadastral baixada
poderá ser efetuada mediante o uso do certificado digital de sua sucessora, representante
legal ou procurador.”
Note-se, por oportuno, que a jurisprudência deste Tribunal Administrativo foi fixada
no sentido de que é perfeitamente possível promover o lançamento contra uma Pessoa que se
encontra com baixa de ofício no CNPJ por inexistência de fato, uma vez que, como dito, a baixa de
ofício do CNPJ não implica na extinção da personalidade jurídica. Confira-se:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE ­ IRRF
Ano-calendário: 2008
[...]
Fl. 43073
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LANÇAMENTO. PESSOA JURÍDICA BAIXADA DE OFÍCIO PELA RFB POR INEXISTÊNCIA DE
FATO. POSSIBILIDADE.
A pessoa jurídica subsiste até o final de sua liquidação, de modo que é perfeitamente
possível promover lançamento (formalização da relação jurídico tributária) contra uma
pessoa que se encontra com baixa de ofício no CNPJ por inexistência de fato, posto que
esta providência administrativa não extingue a empresa, que pode inclusive readquirir a
regularidade frente aos órgãos tributários”
(Processo no 19515.722730/2012-35. Acórdão no 2402-005.619. Sessão de 07.02.2017).
***
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
[...]
PRELIMINARMENTE. NULIDADE DA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. INEXISTÊNCIA.
O fato de constar a contribuinte como “inapta” no CNPJ não impossibilita a realização de
lançamento contra ela. A declaração de inaptidão em nada afeta a sua personalidade
jurídica da empresa (Plano da existência), mas sim a validade dos atos por ela praticados
(Plano da validade), não obstando, assim, de forma alguma, que contra ela seja então
regularmente efetivados os lançamentos correspondentes.”
(Processo no 19515.721719/2011-77. Acórdão no 1301-001.424. Sessão de 11.03.2014).”
(grifei).
Nesse ponto, observe-se que a jurisprudência administrativa, que já era constituída
no sentido de que a baixa do CNPJ de uma empresa não impede o lançamento tributário e a
cobrança contra ela, passou a ser contemplada por expressa disposição legal do § 2o do artigo 81-
A da Lei no 9.430/1996, incluído pela Lei no 14.195/2021. In verbis:
“Lei n.o 9.430, de 27 de dezembro de 1996
Art. 81-A. As inscrições no CNPJ serão declaradas baixadas após 180 (cento e oitenta) dias
contados da declaração de inaptidão. (Incluído pela Lei no 14.195, de 2021)
§ 1o Poderão ainda ter a inscrição no CNPJ baixada as pessoas jurídicas que estejam
extintas, canceladas ou baixadas nos respectivos órgãos de registro. (Incluído pela Lei no
14.195, de 2021)
§ 2o O ato de baixa da inscrição no CNPJ não impede que, posteriormente, sejam lançados
ou cobrados os débitos de natureza tributária da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei no
14.195, de 2021)
§ 3o Mediante solicitação da pessoa jurídica, poderá ser restabelecida a inscrição no CNPJ,
observados os termos e as condições definidos pela Secretaria Especial da Receita Federal
do Brasil. (Incluído pela Lei no 14.195, de 2021).” (grifei).
Por todo o exposto, há de se concluir que padece de amparo legal atribuir sujeição
passiva na condição de contribuinte ao Grupo Ok referente aos fatos geradores praticados por
Fl. 43074
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outras Pessoas Jurídicas que, no caso, a Fiscalização considerou inexistentes de fato, ainda que as
inscrições do CNPJ tenham sido consideradas inaptas ou que as suas respectivas inscrições no
CNPJ tenham sido baixadas, o acaba ensejando no cancelamento dos Autos de infração por conta
do erro na sujeição passiva.
Enfrentadas as questões de direito, as quais, a rigor, já seriam suficientes para o
cancelamento dos Autos de infração aqui discutidos, passa-se à apreciação das situações fáticas
inerentes a cada uma das empresas que praticaram os fatos geradores apontados nestes Autos de
infração e que a Fiscalização optou por imputar obrigações tributárias ao Grupo OK por considerar
que tais Pessoas jurídicas eram inexistentes de fato.
Em tópico próprio denominado “Da definição do sujeito passivo”, a Fiscalização
elegeu o GRUPO OK para figurar no polo passivo de obrigações tributárias relacionadas à omissão
de receitas e ao pagamento sem causa e a beneficiário não identificado das seguintes pessoas
jurídicas, por considerá-las inexistentes de fato (fls. 272/273):
1) ANA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES SA;
2) BENFICA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA;
3) BSB ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA – ME;
4) CIM CONSTRUTORA E INCORPORADORA MORADIA LTDA;
5) CONSTRUTORA SANTA TEREZA LTDA;
6) DATA CONTRUÇÕES E PROJETOS LTDA;
7) EGA – ADMINISTRAÇÃO, PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS LTDA;
8) GRUPO OK CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA – EPP;
9) GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA – EPP;
10) JB GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES S/A;
11) KBR CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A;
12) LCC EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÃO LTDA – ME;
13) MACONDO CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A;
14) MANIFESTO CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A;
15) MÉDIA CONSTRUÇÕES E ADMINISTRAÇÃO S/A;
16) MJ CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A;
17) PALMA CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A;
18) PARTPAR ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA;
19) PNEUS OK LTDA; e
20) SAENCO – SANEAMENTO E CONSTRUÇÕES LTDA.
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Por outro lado, e de acordo com o que restou exposto no Termo de Verificação
Fiscal, a Autoridade considerou as seguintes empresas como inexistentes de fato (fls. 263):
7 Empresas inexistentes de fato ......................................................................43
7.1 ANA Administração e Participações S/A (CNPJ 09.097.240/0001-20) ....47
7.2
Benfica
Construções
e
Incorporações
Ltda
(CNPJ
34.293.449/0001-
07)...................................................................................................................48
7.3
BSB
Administração
e
Participações
Ltda–
ME
(CNPJ
38.067.443/0001-
72)...................................................................................................................50
7.4 CIM Construtora e Incorporadora Moradia Ltda (CNPJ 00.618.934/0001-
91)...................................................................................................................50
7.5 Construtora Santa Tereza Ltda (CNPJ 32.905.499/0001-72).....................51
7.6 EGA – Administração, Participações e Serviços Ltda (CNPJ 00.690.271/0001-
16)......................................................................................52
7.7 EPS Prest. de Serv. na Construção Civil Ltda – ME (CNPJ 01.599.752/0001-
83)......................................................................................54
7.8
Grupo
Ok
Construções
e
Empreend.
Ltda–EPP
(CNPJ
24.934.309/0001-
17)...................................................................................................................56
7.9 JB Gestora de Ativos e Participações S/A (CNPJ 10.464.809/0001-28)....57
7.10 KBR Construções e Participações S/A (CNPJ 04.091.698/0001-59)......60
7.11 LCC Empreendimentos e Construção Ltda – ME (CNPJ 22.933.956/0001-
89)......................................................................................61
7.12
Macondo
Construções
e
Participações
S/A
(CNPJ
09.547.204/0001-
11)...................................................................................................................65
7.13
Magnum
Construções
e
Incorporações
S/A
(CNPJ
15.330.785/0001-
38)...................................................................................................................66
7.14
Manifesto
Construções
e
Incorporações
S/A
(CNPJ
06.888.894/0001-
84)...................................................................................................................68
7.15 Media Construções e Administração S/A (CNPJ 09.562.712/0001-79)..70
7.16 MJ Construções e Incorporações S/A (CNPJ 33.447.491/0001-72)........72
7.17 Palma Construções e Participações S/A (CNPJ 09.581.542/0001-70).....74
7.18 Partpar – Administração e Participações (CNPJ 03.082.089/0001-70)...75
7.19 Pneus Ok Ltda (CNPJ 25.629.791/0001-44)...........................................77
7.20
Saenco
–
Saneamento
e
Construções
Ltda
(CNPJ
26.424.275/0001-
46)...................................................................................................................78
Fl. 43076
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No anexo 25 em que consta a Representação Fiscal – Baixa de Ofício de Inscrição no
CNPJ (fls. 3.185/3.295), são relacionadas todas as empresas que a Autoridade fiscal considerou
como inexistentes de fato (fls. 3.187/3.188):

Fl. 43077
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De imediato, e a partir do confronto entre a relação das Pessoas Jurídicas que a
Fiscalização considerou como inexistentes de fato listadas no Termo de Verificação Fiscal (fl. 263)
e relacionadas na Representação Fiscal – Baixa de Ofício de Inscrição no CNPJ (fls. 3.187/3.188),
com a lista de empresas de que decorrem as obrigações tributárias relacionadas à omissão de
receitas e ao pagamento sem causa e a beneficiário não identificado das pessoas jurídicas
atribuídas à Recorrente (fls. 272/273), constata-se que a empresa DATA CONTRUÇÕES E PROJETOS
LTDA (CNPJ 01.346.121/0001-52) não foi sequer considerada como inexistente de fato pela
Fiscalização.
Conforme assinalado anteriormente, o artigo 9o da Instrução Normativa RFB no
2.119/2022, elenca as situações cadastrais da inscrição no CNPJ, quais sejam, ativa, suspensa,
inapta, baixada e/ou nula.
A situação das empresas a seguir relacionadas dispensa maiores investigações, já
que a própria Receita Federal do Brasil considerou que estas Pessoas Jurídicas se encontram
ativas, vez que, em consulta realizada ao “Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral de
Pessoa Jurídica pela Internet”11 perante o sítio eletrônico da Receita Federal do Brasil, constata-se
que as seguintes pessoas jurídicas se encontram com situação cadastral ATIVA:
1) ANA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES SA (CNPJ 09.097.240/0001-20);
2) BSB
ADMINISTRAÇÃO
E
PARTICIPAÇÕES
LTDA
–
ME
(CNPJ
38.067.443/0001-72);
3) CIM CONSTRUTORA E INCORPORADORA MORADIA LTDA (CNPJ
00.618.934/0001-91);

11 https://solucoes.receita.fazenda.gov.br/Servicos/cnpjreva/Cnpjreva_Solicitacao.asp
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4) CONSTRUTORA SANTA TEREZA LTDA;
5) EGA – ADMINISTRAÇÃO, PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS LTDA (CNPJ
00.690.271/0001-16);
6) GRUPO OK CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA – EPP (CNPJ
24.934.309/0001-17);
7) GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA – EPP (CNPJ
01.535.160/0001-06);
8) KBR CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A (CNPJ 04.091.698/0001-59);
9) LCC EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÃO LTDA – ME (CNPJ
22.933.956/0001-89);
10) MACONDO
CONSTRUÇÕES
E
PARTICIPAÇÕES
S/A
(CNPJ
09.547.204/0001-11;
11) MANIFESTO
CONSTRUÇÕES
E
INCORPORAÇÕES
S/A
(CNPJ
06.888.894/0001-84);
12) MÉDIA CONSTRUÇÕES E ADMINISTRAÇÃO S/A (CNPJ 09.562.712/0001-
79);
13) MJ CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A (CNPJ 33.447.491/0001-72);
14) PALMA CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A (CNPJ 09.581.542/0001-70);
15) PARTPAR
ADMINISTRAÇÃO
E
PARTICIPAÇÕES
LTDA
(CNPJ
03.082.089/0001-70);
16) PNEUS OK LTDA (CNPJ 25.629.791/0001-44 - atual nome empresarial POK
CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA); e
17) SAENCO
–
SANEAMENTO
E
CONSTRUÇÕES
LTDA
(CNPJ
26.424.275/0001-46).
Dentre as empresas que a Fiscalização considerou inexistentes de fato e,
cumulativamente, houve a atribuição de suas obrigações tributárias relacionadas à omissão de
receitas e ao pagamento sem causa e a beneficiário não identificado à empresa Recorrente,
somente constam com situação cadastral do CNPJ como BAIXADA12 por serem consideradas
inexistentes de fato as Pessoas Jurídicas BENFICA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA (CNPJ
34.293.449/0001-07) e JB GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES S/A (CNPJ 10.464.809/0001-28).
A Fiscalização lavrou o Auto de infração de IRRF – Pagamento sem
causa/Beneficiário não identificado e, assim, autuou a empresa Recorrente pela atribuição de
obrigações tributárias decorrentes dos pagamentos sem causa e a beneficiários não identificados
relativos às seguintes pessoas jurídicas listadas na ordem que constam do anexo 35 do TVF (fls.
3.369/3.390):

12 https://solucoes.receita.fazenda.gov.br/Servicos/cnpjreva/Cnpjreva_Solicitacao.asp
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1) LCC EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÃO LTDA – ME;
2) PALMA CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A;
3) MJ CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES;
4) DATA CONTRUÇÕES E PROJETOS LTDA;
5) MACONDO CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A;
6) MÉDIA CONSTRUÇÕES E ADMINISTRAÇÃO S/A;
7) BSB ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA – ME; e
8) KBR CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A.
Quanto às receitas apontadas como omitidas que tiveram as obrigações tributárias
atribuídas à empresa Recorrente, veja-se que o anexo 27 do TVF (fls. 3.297/3.334) relaciona e o
anexo 28 (fl. 3.335) consolida as receitas de incorporação imobiliária informadas pelas seguintes
Pessoas Jurídicas:
1) MANIFESTO CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A; e
2) MJ CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A.
Portanto, as empresas BENFICA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA e JB
GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES S/A, únicas que constam com situação cadastral do CNPJ
como BAIXADA por serem consideradas inexistentes de fato, não têm qualquer relação com os
fatos geradores decorrentes de pagamento sem causa e a beneficiário não identificado ou receitas
de incorporação imobiliária que foram atribuídas à empresa Recorrente.
Vale destacar, aqui, que, a despeito da situação cadastral da empresa constar como
“baixada”, como é o caso da BENFICA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA e da JB GESTORA
DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES S/A, o fato é que tal não implica em dizer que elas se encontram em
inatividade para fins tributários, conforme preconiza o artigo 9o, parágrafo único da Instrução
Normativa RFB no 2.119/2022, ao dispor que “as situações cadastrais da inscrição no CNPJ não se
confundem com a condição de atividade ou inatividade para fins tributários”.
Dito isto, passa-se, então, a verificar a condição de atividade ou inatividade para
fins tributários da JB GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES S/A e da BENFICA CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES LTDA.
Quanto à BENFICA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA, veja-se que a
Fiscalização concluiu que não se tratava de empresa existente de fato, tanto no Termo de
Verificação Fiscal (fl. 311), como, também, na Representação Fiscal – Baixa de Ofício no CNPJ (fls.
3.259/3.260), conforme se verifica dos trechos abaixo colacionados:
“Termo de Verificação Fiscal
Fl. 43080
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158. Dessa forma e considerando que a pessoa jurídica não dispõe de capacidade
operacional necessário à realização de seu objeto, e que não foi localizada no endereço
cadastral concluímos que esta não possui existência de fato, enquadrando-se no inciso I,
parágrafo 1o do artigo 80 da Lei 9.430/96 e no item II do artigo 27 da Instrução Normativa
1.470/2014.” (grifos originais)
***
“Representação Fiscal – Baixa de Ofício no CNPJ
154. Dessa forma e considerando que a pessoa jurídica não dispõe de capacidade
operacional necessário à realização de seu objeto, e que não foi localizada no endereço
cadastral concluímos que esta não possui existência de fato, enquadrando-se no inciso I,
parágrafo 1o do artigo 80 da Lei 9.430/96 e no item II do artigo 27 da Instrução Normativa
1.470/2014.” (grifos originais)
Quanto à JB GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES S/A, registre-se que a
Fiscalização concluiu, igualmente, que não se tratava de empresa existente de fato, tanto no
Termo de Verificação Fiscal (fl. 321), quanto, também, na Representação Fiscal – Baixa de Ofício
no CNPJ (fls. 3.259/3.260). É ver-se:
“Termo de Verificação Fiscal
240. Em suma, conclui-se que a JB GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES S/A (CNPJ
10.464.809/0001-28) não reúne os fatores de produção que caracterizam uma atividade
empresarial e portanto não dispõe de patrimônio nem de capacidade operacional
necessários à realização de seu objeto, configurando-se como inexistente de fato,
conforme inciso I, parágrafo 1o do artigo 80 da lei 9.430/96 e no item II do artigo 27 da
Instrução Normativa 1.470/2014.” (grifos originais).
***
“Representação Fiscal – Baixa de Ofício no CNPJ
390. Em suma, conclui-se que a JB GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES S/A não reúne
os fatores de produção que caracterizam uma atividade empresarial e portanto não
dispõe de patrimônio nem de capacidade operacional necessários à realização de seu
objeto, configurando-se como inexistente de fato, conforme inciso I, parágrafo 1o do
artigo 80 da Lei 9.430/96 e no item II do artigo 27 da Instrução Normativa 1.470/2014.”
(grifos originais).
Pois bem. A legislação que restou mencionada no Termo de Verificação Fiscal e na
Representação Fiscal – Baixa de Ofício no CNPJ dispunha o seguinte:
“Lei no 9.430/96
Art. 80. As pessoas jurídicas que, estando obrigadas, deixarem de apresentar declarações
e demonstrativos por cinco ou mais exercícios poderão ter sua inscrição no Cadastro
Fl. 43081
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Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ baixada, nos termos e condições definidos pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil, se, intimadas por edital, não regularizarem sua
situação no prazo de sessenta dias, contados da data da publicação da intimação.
§ 1o Poderão ainda ter a inscrição no CNPJ baixada, nos termos e condições definidos pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil, as pessoas jurídicas: (Redação dada
pela Lei no 11.941, de 2009) (Revogado pela Lei no 14.195, de 2021)
I – que não existam de fato; (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009) (Revogado pela Lei no
14.195, de 2021)”
***
“Instrução Normativa no 1.470/2014 (revogada pela Instrução Normativa RFB no
1634/2016)
Art. 27. Pode ser baixada de ofício a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica:
[...]
II - inexistente de fato, assim entendida aquela que:
a) não dispuser de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização de seu
objeto; (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1511, de 06 de novembro de
2014)
b) não for localizada no endereço constante do CNPJ, bem como não forem localizados os
integrantes do seu QSA, seu representante no CNPJ e o preposto dele; ou
c) se encontrar com as atividades paralisadas, salvo se enquadrada nas hipóteses previstas
nos incisos I, II e VI do caput do art. 36;”
Na acusação de “que não foi localizada no endereço cadastral”, então prevista na
alínea “b” do item II do artigo 27 da Instrução Normativa 1.470/2014, imputada exclusivamente à
BENFICA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA, a Autoridade fiscal elaborou dois anexos, quais
sejam, o anexo 3 – “Correspondências Devolvidas” (fls. 686/780) e o anexo 4 “Termos de
Constatação Diversos – Locais das Pessoas Jurídicas do Grupo” (fls. 781/863).
No anexo 3 – “Correspondências Devolvidas” (fls. 686/780) não há qualquer
comprovação de que as correspondências tenham sido devolvidas, porque a empresa não foi
localizada no endereço cadastral, vez que as duas correspondências juntadas aos autos não
apontam a “inexistência do estabelecimento”, mas, sim, que foram “recusadas”, respectivamente,
em 13.06.2013 e 24.05.2012 (fls. 694/695).
No anexo 4 – “Termos de Constatação Diversos – Locais das Pessoas Jurídicas do
Grupo” (fls. 781/863) também não há qualquer comprovação no sentido de que a empresa não foi
localizada no seu endereço cadastral, até mesmo porque, no referido anexo, não há qualquer
menção à BENFICA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA. Ao contrário, faz prova inequívoca de
que a BENFICA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA foi localizada em seu endereço cadastral a
afirmação da autoridade fiscal de que, tendo sido intimada a apresentar informação sobre as
Fl. 43082
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receitas auferidas, a pessoa jurídica apresentou respostas relacionadas a locação de imóveis. É
ver-se (fls. 311):

[...]

A outra acusação formulada pela Autoridade fiscal ao considerar que cada uma das
empresas “não dispõem de patrimônio nem de capacidade operacional necessários à realização de
seu objeto” então prevista na alínea “a” do item II do artigo 27 da Instrução Normativa
1.470/2014, foi imputada tanto à BENFICA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA como,
também, à JB GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES S/A.
O anexo 26 do TVF elenca as receitas de aluguel declaradas em Dimob por diversas
empresas, dentre elas a JB GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES S/A e a BENFICA CONSTRUÇÕES
E INCORPORAÇÕES LTDA. No caso, a Fiscalização apontou que ambas as empesas auferiram
receitas de aluguéis, com base em declarações prestadas por elas mesmas (fls. 3.296):

Na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF das empresas JB
GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES S/A e BENFICA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA,
dentre outras, há informações de tributos devidos, conforme consta no anexo 29 do TVF –
“Valores declarados em DCTF – Detalhados por pessoa jurídica” (fls. 3.336/3.338):
Fl. 43083
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Tendo sido apresentado demonstrativo acerca das locações de imóveis em que
constam imóveis de propriedade da BENFICA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA, a própria
Autoridade fiscal reconhece a existência de patrimônio da empresa: (fl. 311):

Igualmente, ao enumerar os veículos de propriedade da JB GESTORA DE ATIVOS E
PARTICIPAÇÕES S/A, a Autoridade fiscal acabou reconhecendo a existência de seu patrimônio (fls.
320):

O patrimônio reconhecido pela própria Autoridade fiscal e a apresentação da
Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF e da Declaração de Informações
sobre Atividades Imobiliárias – Dimob demonstram, pois, que as empresas JB GESTORA DE ATIVOS
E PARTICIPAÇÕES S/A e a BENFICA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA dispõem de
patrimônio e capacidade operacional necessários à realização de seu objeto.
Por todo o exposto, entendo que devem ser cancelados os lançamentos em que a
Autoridade fiscal elegeu o GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA – EPP para figurar
Fl. 43084
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no polo passivo de obrigações tributárias relacionadas à omissão de receitas e ao pagamento sem
causa e a beneficiário não identificado das seguintes pessoas jurídicas: ANA ADMINISTRAÇÃO E
PARTICIPAÇÕES SA; BENFICA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA; BSB ADMINISTRAÇÃO E
PARTICIPAÇÕES LTDA – ME; CIM CONSTRUTORA E INCORPORADORA MORADIA LTDA;
CONSTRUTORA SANTA TEREZA LTDA; DATA CONTRUÇÕES E PROJETOS LTDA; EGA –
ADMINISTRAÇÃO,
PARTICIPAÇÕES
E
SERVIÇOS
LTDA;
GRUPO
OK
CONSTRUÇÕES
E
EMPREENDIMENTOS LTDA – EPP; JB GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES S/A; KBR
CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A; LCC EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÃO LTDA – ME;
MACONDO CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A; MANIFESTO CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES
S/A; MÉDIA CONSTRUÇÕES E ADMINISTRAÇÃO S/A; MJ CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A;
PALMA CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A; PARTPAR ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA;
PNEUS OK LTDA; e SAENCO – SANEAMENTO E CONSTRUÇÕES LTDA.
Quanto à responsabilização tributária decorrente da existência de grupo
econômico, veja-se que a 2a Turma da DRJ/JFA concluiu o seguinte (fls.31.287):
“Em que pesem as alegações passivas, entendo que restou caracterizado a existência do
grupo econômico e, sendo assim, as receitas devem ser tributadas, como corretamente
foram, na empresa GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA.”
Como é sabido, o Código Tributário Nacional, em seu artigo 121, acaba distinguindo
as figuras do “contribuinte” e do “responsável”. O contribuinte é aquele tem relação pessoal e
direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, enquanto o responsável, sem
revestir a condição de contribuinte, assumirá a obrigação a partir de disposição expressa de lei.
A rigor, note-se que as figuras jurídicas “contribuinte” e “responsável” são espécies
de um mesmo gênero, qual seja, “sujeito passivo”. Entretanto, são espécies que não se
confundem, até mesmo porque o “responsável” não possui a condição de “contribuinte”,
conforme expressamente dispõe o CTN. Ou seja, não pode àquele que possua a qualidade de
“responsável” ser imputada a condição de “contribuinte”, por se tratarem de espécies distintas de
sujeitos passivos que, para tanto, estão submetidas a regramento próprio.
A distinção entre “contribuinte” e “responsável” e a impossibilidade de se atribuir a
condição de contribuinte àquele qualificado como responsável encontra-se contemplada no Tema
de Repercussão Geral no 13 do Supremo Tribunal Federal em que se reconhece que a referência
ao responsável, enquanto terceiro, evidencia que não participa da relação contributiva, mas, sim,
de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela, haja vista que
a responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas, quais sejam, a regra matriz de
incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada qual com seu
pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. Veja-se:
“DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO
TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA.
Fl. 43085
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ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO
GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS.
1. Todas as espécies tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão
sujeitas às normas gerais de direito tributário.
2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade
tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente
político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente
aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128.
3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas “as pessoas
expressamente designadas por lei”, não autoriza o legislador a criar novos casos de
responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do
CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros
estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal
de solidariedade entre devedores – de modo que o pagamento efetuado por um aproveite
aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados,
também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a
todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) – pressupõe que a própria
condição de devedor tenha sido estabelecida validamente.
4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de
incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu
pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto
terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação
contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível
com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de
descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração
Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade
tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo
contribuinte.
5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência
ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso
de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com
poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que
resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência
de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade.
6. O art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de
responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma nova hipótese
específica e distinta. Ao vincular à simples condição de sócio a obrigação de responder
solidariamente pelos débitos da sociedade limitada perante a Seguridade Social, tratou a
mesma situação genérica regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso,
incorrendo em inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF.
7. O art. 13 da Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material,
porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os patrimônios das
pessoas física e jurídica, o que, além de impor desconsideração ex lege e objetiva da
personalidade jurídica, descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade
e inibe a iniciativa privada, afrontando os arts. 5o, XIII, e 170, parágrafo único, da
Fl. 43086
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Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte
em que determinou que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada
responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade
Social. 9. Recurso extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que
aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, § 3o, do CPC.
(RE 562276, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/2010,
REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT
VOL-02461-02 PP-00419 RTJ VOL-00223-01 PP-00527 RDDT n. 187, 2011, p. 186-193 RT v.
100, n. 907, 2011, p. 428-442)”. (grifei).
Acrescente-se, ainda, que, ao tratar da responsabilidade tributária de grupos
econômicos, o Parecer Normativo no 4, de 10 de dezembro de 2018, concluiu que, em contextos
tais, aplica-se a responsabilidade tributária solidária a que se refere o artigo 124, inciso I do CTN,
que, como cediço, decorre do interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada
ao fato jurídico tributário, que, a rigor, pode se relacionar tanto ao ato lícito que gerou a obrigação
tributária, como, também, ao ilícito que a desfigurou. É ver-se:
“Parecer Normativo no 4, de 10 de dezembro de 2018
NORMAS
GERAIS
DE
DIREITO
TRIBUTÁRIO.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA.
SOLIDARIEDADE. ART. 124, I, CTN. INTERESSE COMUM. ATO VINCULADO AO FATO
JURÍDICO TRIBUTÁRIO. ATO ILÍCITO. GRUPO ECONÔMICO IRREGULAR. EVASÃO E
SIMULAÇÃO FISCAL. ATOS QUE CONFIGURAM CRIMES. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO
ABUSIVO. NÃO OPOSIÇÃO AO FISCO DE PERSONALIDADE JURÍDICA APENAS FORMAL.
POSSIBILIDADE.
A responsabilidade tributária solidária a que se refere o inciso I do art. 124 do CTN decorre
de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico
tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como o ilícito
que a desfigurou.
A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a
pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou
do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação
comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado
prejudicial ao Fisco dele advindo.
São atos ilícitos que ensejam a responsabilidade solidária: (i) abuso da personalidade
jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas
jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação e
demais atos deles decorrentes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização
para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos
mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo).
O grupo econômico irregular decorre da unidade de direção e de operação das atividades
empresariais de mais de uma pessoa jurídica, o que demonstra a artificialidade da
separação jurídica de personalidade; esse grupo irregular realiza indiretamente o fato
gerador dos respectivos tributos e, portanto, seus integrantes possuem interesse comum
Fl. 43087
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para serem responsabilizados. Contudo, não é a caracterização em si do grupo econômico
que enseja a responsabilização solidária, mas sim o abuso da personalidade jurídica.
Os atos de evasão e simulação que acarretam sanção, não só na esfera administrativa
(como multas), mas também na penal, são passíveis de responsabilização solidária,
notadamente quando configuram crimes.
Atrai a responsabilidade solidária a configuração do planejamento tributário abusivo na
medida em que os atos jurídicos complexos não possuem essência condizente com a
forma para supressão ou redução do tributo que seria devido na operação real, mediante
abuso da personalidade jurídica.
Restando comprovado o interesse comum em determinado fato jurídico tributário,
incluído o ilícito, a não oposição ao Fisco da personalidade jurídica existente apenas
formalmente pode se dar nas modalidades direta, inversa e expansiva.
Dispositivos Legais: art. 145, §1o, da CF; arts. 110, 121, 123 e 124, I, do CTN; arts. 71 a 73
da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964; Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976;
arts. 60 e 61 do Decreto-Lei no 1.598. de 26 de dezembro de 1977; art. 61 da Lei no 8.981,
de 1995; arts. 167 e 421 do Código Civil.” (grifei)
Peço licença para transcrever, aqui, as conclusões que restaram expostas no aludido
Parecer para demonstrar que, a despeito da ocorrência de atos ilícitos praticados por empresas de
um grupo econômico, a responsabilização somente pode se dar a partir da atribuição de
responsabilidade solidária, nos termos dos artigos 121, parágrafo único, II e 124 do CTN, e não a
partir da condição de “contribuinte”, de acordo com o artigo 121, parágrafo único, inciso I do
CTN. In verbis:
“Síntese conclusiva
40. De todo o exposto, conclui-se:
a) a responsabilidade tributária solidária a que se refere o inciso I do art. 124 do CTN
decorre de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato
jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como o
ilícito que a desfigurou;
b.1) a responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda
que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do
contribuinte ou do responsável por substituição; deve-se comprovar o nexo causal em sua
participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o
resultado prejudicial ao Fisco dele advindo;
b.2) o mero interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico
tributário (incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a
responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse comum
daquela pessoa no cometimento do ilícito;
b.3) são atos ilícitos que ensejam a responsabilidade solidária: (i) abuso da personalidade
jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das pessoas
jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação e
Fl. 43088
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demais atos deles decorrentes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização
para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos
mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo);
c.1) não é a caracterização em si do grupo econômico que enseja a responsabilização
solidária, mas sim o abuso da personalidade jurídica; os grupos econômicos formados de
acordo com os Capítulos XX e XXI da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, em que há
pleno respeito à personalidade jurídica de seus integrantes (mantendo-se a autonomia
patrimonial e operacional de cada um deles), não podem sofrer a responsabilização
solidária, salvo cometimento em conjunto do próprio fato gerador
c.2) o grupo econômico irregular decorre da unidade de direção e de operação das
atividades empresariais de mais de uma pessoa jurídica, a qual demonstra a artificialidade
da separação jurídica de personalidade; esse grupo irregular realiza indiretamente o fato
gerador dos respectivos tributos e, portanto, seus integrantes possuem interesse comum
para serem responsabilizados;
c.3) uma variável para a criação do grupo irregular é a corriqueira situação de confusão
patrimonial com o intuito de fraude a credores, principalmente a Fazenda Nacional; seu
objetivo é não só a manipulação da ocorrência dos fatos geradores futuros, mas também
ocultar os reais sócios do empreendimento e/ou esvaziar o patrimônio referente ao
passivo tributário;
c.4) deve-se comprovar o cometimento do ilícito societário, mesmo que por prova indireta
ou indiciária, pois mero interesse econômico no lucro não é passível de responsabilização
solidária; não obstante, cabe observar que a distribuição disfarçada de lucros a que se
referem os arts. 60 e 61 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, denota a
existência de abuso de personalidade jurídica a caracterizar grupo econômico irregular;
d.1) não é o objetivo do presente Parecer Normativo proceder a um conceito fechado dos
ilícitos tributários a ensejar a responsabilização solidária nem citá-los de forma exaustiva;
a sua configuração demanda análise criteriosa no caso concreto. Entretanto, pode-se dizer
que os ilícitos tributários que acarretam uma sanção, não só na esfera administrativa
(como multas), mas também na penal, são ilícitos passíveis de responsabilização solidária;
d.2) os atos de evasão e simulação que acarretam sanção, não só na esfera administrativa
(como multas), mas também na penal, são passíveis de responsabilização solidária,
notadamente quando configuram crimes; casos típicos de ilícitos tributários são as
condutas de sonegação, fraude (strictu sensu) e conluio contidas nos arts. 71 a 73 da Lei
no 4.502, de 30 de novembro de 1964, bem como as condutas criminosas de que tratam
os itens 27.3 e 27.4;
d.3) outro exemplo de responsabilização solidária é a ocorrência hipótese a que se refere
o art. 61 da Lei no 8.981, de 1995, cujo fato gerador demanda pagamento a beneficiário
não identificado ou sem causa; caso a sua ocorrência surja em decorrência de
cometimento de ilícito tributário, há claro interesse comum da pessoa que efetua o
pagamento (substituto tributário), de quem recebe (contribuinte) e, de quem,
eventualmente, intermedeie a operação (conluio);
e.1) atrai a responsabilidade solidária a configuração do planejamento tributário abusivo
na medida em que os atos jurídicos complexos não possuem essência condizente com a
forma para supressão ou redução do tributo que seria devido na operação real mediante
abuso da personalidade jurídica;
Fl. 43089
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e.2) o planejamento tributário abusivo ora tratado é o que envolve diversas pessoas
jurídicas existentes com o único fito de reduzir ou suprimir tributo; a personalidade
jurídica não cumpre a função social esperada da empresa;
e.3) para a responsabilização solidária há que restar comprovado o abuso da
personalidade jurídica cuja existência é fictícia ou utilizada para uma sequência de
transação com o fito de reduzir ou suprimir tributo; esse nexo causal entre a artificialidade
da personalidade jurídica e a operação conjunta deve estar demonstrado, mesmo que
mediante conjunto de provas indiciárias;
e.4) deve-se estabelecer que a pessoa jurídica ou física responsabilizada é partícipe direto
e consciente da simulação;
f.1) restando comprovado o interesse comum em determinado fato jurídico tributário,
incluídos os ilícitos aqui tratados, a não oposição ao Fisco da personalidade jurídica
existente apenas formalmente pode se dar nas modalidades direta, inversa e expansiva;
f.2) na direta, ocorre a clássica hipótese de desconsideração da personalidade para
responsabilizar os seus sócios; para tanto, exige-se comprovação de sua ativa participação
no ato vinculado ao fato jurídico tributário, incluído o ato ilícito a ele vinculado (vide item
15);
f.3) na inversa, imputa-se a responsabilidade solidária àquela pessoa jurídica por ato
cometido por sócio ou outra sociedade controladora ou coligada; ocorre quando a pessoa
jurídica apenas existe para utilização da sua fictícia personalidade por sócios ou
administradores para fins de cometimento de ato vinculado ao fato jurídico tributário,
inclusive ilícito;
f.4) na expansiva, a desconsideração não seria apenas para alcançar seus sócios formais,
mas também aqueles ocultos, inclusive por intermédio de outras pessoas jurídicas (numa
junção com a desconsideração inversa). (grifei)
A partir da análise das conclusões expostas no Parecer Normativo no 4, de 10 de
dezembro de 2018, e do cotejo com as especificidades do presente caso, pode-se afirmar o
seguinte:
(i)
Há uma ampla distinção entre a figura jurídica “contribuinte” e a figura jurídica
“responsável”, até mesmo porque somente pode existir o responsável se
preexistir a correta eleição do “contribuinte”, conforme consta no item “(b.1) a
responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito
demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a
pessoa do CONTRIBUINTE....”, não podendo a um suposto responsável ser
imputada a condição de contribuinte, importando em erro na eleição do sujeito
passivo;
(ii)
Os supostos atos ilícitos apontados pelo Fisco como ensejadores da tributação
direta da Recorrente, na condição de “contribuinte” (“utilização de interpostas
pessoas”, “negócios jurídicos simulados”, “confusão patrimonial” e “empresas
inexistentes de fato”), quando muito, poderiam ensejar a responsabilização
solidária da Recorrente (b.3) são atos ilícitos que ensejam a responsabilidade
Fl. 43090
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solidária: (i) abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a
autonomia patrimonial e operacional das pessoas jurídicas mediante direção
única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e simulação e demais atos
deles decorrentes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização
para operações realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução
de tributos mediante manipulação artificial do fato gerador (planejamento
tributário abusivo);) inclusive em decorrência de existência de GRUPO
ECONÔMICO IRREGULAR decorrente de confusão patrimonial com intuito
de fraude a credores (c.2) o grupo econômico irregular decorre da unidade de
direção e de operação das atividades empresariais de mais de uma pessoa
jurídica, a qual demonstra a artificialidade da separação jurídica de
personalidade; esse grupo irregular realiza indiretamente o fato gerador dos
respectivos tributos e, portanto, seus integrantes possuem interesse comum
para serem responsabilizados; c.3) uma variável para a criação do grupo
irregular é a corriqueira situação de confusão patrimonial com o intuito de
fraude a credores....);
(iii) Os ilícitos tributários somente podem ensejar responsabilização solidária,
repita-se, nunca responsabilização direta na condição de contribuinte (d.1......
Entretanto, pode-se dizer que os ilícitos tributários que acarretam uma sanção,
não só na esfera administrativa (como multas), mas também na penal, são
ilícitos passíveis de responsabilização solidária;);
(iv) Até mesmo os ilícitos capitulados como sonegação, fraude e conluio, previstos
nos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502/64, conforme acusação do Fisco, somente
podem ensejar a responsabilização solidária (d.2) os atos de evasão e
simulação que acarretam sanção, não só na esfera administrativa (como
multas), mas também na penal, são passíveis de responsabilização solidária,
notadamente quando configuram crimes; casos típicos de ilícitos tributários
são as condutas de sonegação, fraude (strictu sensu) e conluio contidas nos
arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, bem como as
condutas criminosas de que tratam os itens 27.3 e 27.4;);
(v)
Mesmo nas hipóteses de tributação de IRRF em decorrência de pagamento sem
causa
ou
beneficiário
não
identificado,
somente
admitir-se-ia
a
responsabilização solidária (d.3) outro exemplo de responsabilização solidária
é a ocorrência hipótese a que se refere o art. 61 da Lei no 8.981, de 1995, cujo
fato gerador demanda pagamento a beneficiário não identificado ou sem
causa;...;); e
(vi) Inclusive a conduta que envolva diversas pessoas jurídicas com o fito de
reduzir ou suprimir tributos (planejamento tributário abusivo), pode acarretar
exclusivamente a responsabilidade solidária (e.1) atrai a responsabilidade
solidária a configuração do planejamento tributário abusivo na medida em
que os atos jurídicos complexos não possuem essência condizente com a forma
para supressão ou redução do tributo que seria devido na operação real
mediante abuso da personalidade jurídica e.2) o planejamento tributário
abusivo ora tratado é o que envolve diversas pessoas jurídicas existentes com
Fl. 43091
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o único fito de reduzir ou suprimir tributo; a personalidade jurídica não
cumpre a função social esperada da empresa;).
Não destoa deste entendimento a doutrina de W. R. Manzutti e Michell Przepiorka:
No campo do Direito Tributário, a confusão patrimonial traz implicações significativas,
especialmente no que se refere à responsabilidade. É de se enfatizar que, em se tratando
de grupos econômicos de fato, sem indícios de irregularidades, a autonomia patrimonial é
preservada e, portanto, também a personalidade jurídica e não há solidariedade na
cobrança do crédito tributário. Já no caso dos grupos econômicos irregulares, quando
constatada a existência de imiscuidade entre o patrimônio das empresas, a consequência
imediata é o afastamento da autonomia da pessoa jurídica.
Quando isso acontece, ou seja, quando inexistente a autonomia patrimonial, já não é mais
possível fazer a separação das empresas e podemos entender que todas as sociedades
envolvidas fazem parte uma da outra, formando uma única pessoa jurídica. Nesse cenário,
é possível admitir que todas realizaram os fatos jurídicos tributários, posicionando-se, por
isso, no mesmo polo da relação jurídica tributária. A implicação direta desse fenômeno é a
incidência do artigo 124, I do CTN, haja vista a presença de interesse comum entre as
empresas envolvidas. Esse é o fundamento interpretativo que autoriza a aplicação da
norma de responsabilidade em conjunto com a regra do artigo 50 do CC.
É nesse contexto que o interesse comum na prática que constitui o fato gerador se
apresenta. A solidariedade prevista no artigo 124, I do CTN, exige como condição de sua
materialidade, que os responsáveis pratiquem de forma concomitante os atos e fatos
descritos no conteúdo material da hipótese de incidência, fazendo nascer o vínculo
obrigacional entre os sujeitos passivos e o ativo da relação jurídico-tributária”.
Quanto à aplicabilidade do Parecer no caso concreto, reconheça-se que, em
situações em a questão é pacificada favoravelmente ao contribuinte com o reconhecimento
institucional da Administração Tributária, este E. CARF tem aplicado conclusões de pareceres
normativos da RFB para afastar a exação, inclusive nos casos nos quais o Parecer é editado
posteriormente à ocorrência do fato gerador, dada a sua natureza de norma tributária
interpretativa.
Esse entendimento encontra amparo em precedentes da 1a Turma da CSRF e das
Turmas Ordinárias da 1a Seção deste E. CARF. Veja-se:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2008
GLOSA DE ESTIMATIVAS. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA.
POSSIBILIDADE.
As estimativas compensadas, ainda que não homologadas ou pendentes de homologação,
devem ser consideradas no cômputo do saldo negativo, tendo em vista o disposto no
Parecer Normativo COSIT/RFB 02/2018.
Fl. 43092
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[...]
Muito bem. Em que pese, tratar-se o caso de matéria cujo entendimento foi se
modificando ao longo do tempo, e culminou com o Parecer Normativo que abaixo
entendo por bem transcrever alguns de seus trechos mais importantes, bem como outros
instrumentos de interpretação sobre o assunto que também merecem destaque:
[...]
Nestas condições, adoto o disposto no citado Parecer COSIT/RFB 02/2018, por entender
como norma tributária interpretativa e, que portanto, deve retroagir quando o ato não se
encontra definitivamente julgado.
Por tais razões peço vênia a i. Relatora e nego provimento ao Recurso Especial da PGFN.”
(Processo n. 10880.949856/2013-01. Acórdão n. 9101-004.828. Conselheira Relatora
Andréa Duek Simantob. Sessão de 04.03.2020. Data da publicação em 01.04.2020).”
***
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2007
COMPENSAÇÃO. SALDO NEGATIVO. ESTIMATIVAS COMPENSADAS. PARECER NORMATIVO
COSIT No 02/2018. RECONHECIMENTO INSTITUCIONAL DE CERTEZA E LIQUIDEZ.
HOMOLOGAÇÃO.
Considerando a posição estampada no Parecer Normativo COSIT/RFB no 02/2018, se parte
do valor que forma o saldo negativo demonstrado pelo contribuinte é oriundo de débito
de estimativa mensal, confessado por meio de Declaração de Compensação (DCOMP), não
há motivo para o Julgador denegar o direito pretendido. Sob tais circunstâncias, o crédito
alegado apresenta-se líquido e certo, conforme o disposto no art. 170 do CTN, podendo
saldar as compensações correspondentes.
(Processo n. 11080.908329/2013-17. Acórdão n. 1402-004.226. Conselheiro Relator Caio
Cesar Nader Quintella. Sessão de 12.11.2019. Data da publicação em 06.01.2020).” (grifei).
A título de ilustração, note-se que a Súmula CARF no 172, ao dispor que a “pessoa
indicada no lançamento na qualidade de contribuinte” não possui legitimidade para questionar a
responsabilidade tributária de outras pessoas jurídicas, acaba por chancelar a plena distinção
entre a sujeição passiva na condição de contribuinte da tributada na condição de responsável:
“Súmula CARF no 172
A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade
para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).”
(grifei)
No caso, tem-se que a Autoridade fiscal deveria ter procedido com a feitura do
lançamento aqui discutido com base no artigo 142 do Código Tributário Nacional o qual, a rigor,
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deve ser formalizado com observância a todos os requisitos ali previstos, inclusive com a correta
definição do sujeito passivo e, assim, se entendeu pela formação de grupo econômico, deveria ter
arrolado aos autos, enquanto responsáveis, as demais empresas. Confira-se:
““Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966
Capítulo II - Constituição de Crédito Tributário
Seção I - Lançamento
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário
pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a
ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável,
calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a
aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob
pena de responsabilidade funcional”.
Se, abstratamente, não pode existir tributo sem lei que o institua e se,
objetivamente, não pode existir tributo sem a ocorrência do fato gerador, pode-se afirmar que,
subjetivamente, não pode ser efetivada a arrecadação ou o pagamento de nenhum tributo sem a
sua apuração, cálculo e a identificação do contribuinte, que nada mais são do que os elementos
específicos do lançamento.13
Nas palavras de Ives Gandra da Silva Martins14,
“Como se percebe, sobre não ser possível a transferência de ônus probatório para
o sujeito passivo, visto que ao sujeito passivo compete apenas ofertar os
elementos, mas ao ativo pertine a determinação da matéria, o cálculo do
montante, a identificação do sujeito e a ocorrência do fato gerador, também não
é possível a delegação de tais funções, que, por serem privativas, dizem respeito
tão somente à autoridade.
Ora, se faltar ao procedimento preparatório a expressa indicação de um dos
aspectos exigidos pelo artigo 142 do CTN, à evidência, o processo preparatório
não pode ensejar o lançamento, visto que somente com a inclusão no ato final de
todos os aspectos indicados, aquele é possível. Em outras palavras, não é possível
construir o 5o andar de um prédio a partir do 3o, pulando a construção do
quarto.”
Reconheça-se, pois, que não é possível conceber um lançamento sem que haja
determinação da matéria tributável, seja por meio da descrição dos fatos ocorridos, seja pela
indicação dos dispositivos legais que descrevem a hipótese de incidência, bem como não se terá o

13 NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Teoria do Lançamento Tributário. São Paulo: Editora Resenha Tributária, 1965, p. 30.
14 Cf. Caderno de Pesquisas Tributárias no 12. Resenha Tributária, 1987, p. 43.
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lançamento se inexistir identificação do sujeito passivo, ou então, quando não houver qualquer
referência ao montante do tributo. Ou seja, o lançamento somente se concretiza quando todos
esses aspectos estiverem reunidos num único ato, não se mostrando possível cindi-lo, de forma
que se permitisse, v.g., identificar o sujeito passivo por meio de um lançamento e a matéria
tributável por meio de outro.
É aí que reside o caráter uno e indivisível do lançamento o qual, a propósito,
transparece, com maior clareza, quando examinamos o seu aspecto nuclear, qual seja, a
determinação da matéria tributável. Ora, se a situação prevista em lei como necessária e
suficiente à ocorrência do fato gerador não comporta fracionamento, parece-nos fora de dúvida
que a matéria tributável deve ser determinada no lançamento.
De acordo com os ensinamentos de Marcos Donizeti Sampar15,
“O caráter uno e indivisível do lançamento transparece, com maior clareza,
quando examinamos o seu aspecto nuclear, qual seja, a determinação da matéria
tributável. Ora, se, conforme já demonstrado, a situação prevista em lei como
necessária e suficiente à ocorrência do fato gerador não comporta fracionamento,
parece-nos fora de dúvida que, uma vez determinada a matéria tributável por
ocasião do lançamento anterior, não haverá matéria tributável a ser determinada
por ocasião da exigência complementar. Como se percebe, também aqui estão
presentes as alternativas excludentes a que nos referimos no item 3: ou a matéria
tributável está perfeitamente determinada no lançamento anterior, implicando o
seu exaurimento para efeitos de um segundo lançamento; ou então, não está
determinada, resultando em inexistência de lançamento anterior, por lhe faltar
um aspecto essencial.
Vale dizer, exaurindo-se com o lançamento, não subsistirá, por conseqüência,
qualquer matéria tributável passível de ser alocada, total ou parcialmente, a um
novo lançamento. Por isso, versando a exigência complementar apenas sobre
inexatidão do quantum objeto do lançamento anterior, afigura-se impossível à
autoridade fiscal indicar todos os demais aspectos do artigo 142 do CTN,
porquanto pelo menos um deles - a determinação da matéria tributável - é
específico do lançamento. Isso porque a atividade desenvolvida pela autoridade
fiscal na formalização dessa exigência complementar se resume tão-somente a
calcular (ou melhor, recalcular) o montante do tributo, transformando em crédito
tributário a parcela da obrigação não alcançada pelo lançamento anterior.”
Ora, se o lançamento tributário é definido como atividade administrativa
plenamente vinculada, por óbvio que tal prescrição tem por destinatário a própria Autoridade
fiscal e, por isso mesmo, se Autoridade não obedece quaisquer dos requisitos constantes do artigo

15 SAMPAR, Marcos Donizete. Lançamento e Revisão de Ofício do Lançamento. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Dir.).
Revista Dialética de Direito Tributário – RDDT no 59, São Paulo: Oliveira Rocha, ago/2000, p. 70.
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142 do Código Tributário Nacional, a nulidade do lançamento restará patente, daí que, se a
Autoridade tem o dever de identificar corretamente o sujeito passivo da obrigação – e se o sujeito
passivo é composto tanto pelo contribuinte quanto pelos responsáveis, nos termos do artigo 121,
parágrafo único do CTN -, deveria ter arrolado, por obrigação legal, as demais empresas que
existiam. Não se trata de uma faculdade, mas, sim, de um dever legal, já que o ato de lançamento
é vinculado à Lei.
É por isso mesmo que o lançamento ora em discussão deve ser cancelado por não
ter sido realizado com a estrita observância aos requisitos constantes no artigo 142 do CTN, já
que, ao fazê-lo, a Autoridade não realizou a correta identificação de quem “tenha relação pessoal
e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador” - é aqui que se inclui o
descumprimento do dever jurídico de identificar o sujeito passivo –, nos termos em que prevê o
inciso I do parágrafo único do art. 121 do CTN. Confira-se:
“Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966
CAPÍTULO IV - Sujeito Passivo
Seção I - Disposições Gerais
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de
tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o
respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra
de disposição expressa de lei.”
E tanto é assim que a jurisprudência deste Tribunal Administrativo tem sustentado
o entendimento de que a autoridade fiscal “não só pode como deve identificar corretamente o
sujeito passivo da obrigação tributária, tanto na condição de contribuinte, quanto na condição de
responsável”, conforme se verifica do precedente citado abaixo:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ
Ano-calendário: 1999, 2000, 2001
IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA A TERCEIROS. ATIVIDADE INCLUÍDA
ENTRE AQUELAS DE COMPETÊNCIA DOS AUDITORES FISCAIS.
A autoridade fiscal lançadora tem perfeita competência legal para imputar
responsabilidade tributária a terceiros. Ela não só pode como deve identificar
corretamente o sujeito passivo da obrigação tributária, tanto na condição de
contribuinte, quanto na condição de responsável.”
(Processo no 10980.011566/2003­85. Acórdão n 9101­003.427. Sessão de 06.02.2018).”
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Além de tudo isso, é de se reconhecer que, ao tratar da nulidade do lançamento
pelo erro na identificação do sujeito passivo, a Solução de Consulta Interna no 8, de 8 de março de
2013, estabelece que “o erro na interpretação da regra-matriz de incidência no que concerne ao
sujeito passivo da obrigação tributária (o que inclui tanto o contribuinte como o responsável
tributário) gera um lançamento nulo por vício material”:
“Solução de Consulta Interna no 8, de 8 de março de 2013
10. Falta analisar a situação em que o erro na identificação do sujeito passivo é um vício
material. Se o vício formal decorre do erro de fato, o material decorre do erro de direito.
No conceito de Paulo de Barros de Carvalho:
Já o erro de direito é também um problema de ordem semântica, mas envolvendo
enunciados de normas jurídicas diferentes, caracterizando-se como um descompasso de
feição externa, internormativa.
[...]
Quer os elementos do fato jurídico tributário, no antecedente, quer os elementos da
relação obrigacional, no consequente, quer ambos, podem, perfeitamente, estar em
desalinho com os enunciados da hipótese ou da conseqüência da regra-matriz do tributo,
acrescendo-se, naturalmente, a possibilidade de inadequação com outras normas gerais e
abstratas, que não a regra-padrão de incidência. (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de
Direito Tributário. 22a ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 486).
10.1. No erro de direito há incorreção no cotejo entre a norma tributária (hipótese de
incidência) com o fato jurídico tributário em um dos elementos do consequente da regra-
matriz de incidência, qual seja, o pessoal. Há erro no ato-norma. É vício material e,
portanto, impossível de ser convalidado.
10.2. Desse modo, o erro na interpretação da regra-matriz de incidência no que concerne
ao sujeito passivo da obrigação tributária (o que inclui tanto o contribuinte como o
responsável tributário) gera um lançamento nulo por vício material, não se aplicando a
regra especial de contagem do prazo decadencial do art. 173, II, do CTN.
Conclusão
11. Em decorrência do exposto, conclui-se que:
a) Mera irregularidade na identificação do sujeito passivo que não prejudique o exercício
do contraditório não gera nulidade do ato de lançamento.
b) A ocorrência de defeito no instrumento do lançamento que configure erro de fato é
convalidável e, por isso, anulável por vício formal.
c) Apenas o erro na subsunção do fato ao critério pessoal da regra-matriz de incidência
que configura erro de direito é vício material.” (grifei)
Relembre-se, ainda, que não houve qualquer imputação de responsabilidade
tributária aos efetivos contribuintes, que são as pessoas jurídicas que efetivamente auferiram
receitas e que efetuaram pagamentos sem causa e a beneficiários não identificados.
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Além de tudo isso, veja-se que, em 06/02/2024, o GRUPO OK protocolou a
Manifestação de fls. 42.939/42.997 por meio da qual informou que, nos autos do PAF no
10166.726964/2013-75 que, aliás, têm por objeto os mesmos fatos geradores ocorridos nos anos
de 2009 a 2013 e que, a rigor, deram origem aos lançamentos das exigências das contribuições
previdenciárias em face da empresa EPS PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NA CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA.,
na condição de contribuinte, a Fiscalização havia atribuído ali a responsabilidade solidária por
formação do grupo econômico a todas as empresas que foram consideradas inexistes no caso aqui
discutido, sendo que, no final, a 10a Turma da DRJ/RPO acabou decidindo por “afastar as
responsabilizações solidárias que foi imputada a todas as demais empresas, por entender não
estar configurada a existência de grupo econômico de fato”, o que foi confirmado pela 1a Turma
da 2a Câmara da 2a Seção deste E. CARF.
Inclusive, atente-se que, ao analisar o Acórdão proferido pela 10a Turma da
DRJ/RPO nos autos do Processo Administrativo no 10166.726964/2013-75, o qual, aliás, foi
colacionado aos autos em sede de Manifestação Complementar de fls. 42.939/42.998, a
Autoridade fiscal acabou adotando ali a postura de atribuir a responsabilidade a todas as
empresas do grupo, conforme se verifica do Relatório elaborado pela 10a Turma da DRJ/RPO no
bojo do Acórdão no 14-50.968:
“Segundo o Relatório Fiscal, tratam-se de contribuições devidas à Seguridade Social e os
fatos geradores identificados como não oferecidos à tributação, apurados por meio das
folhas de pagamento por ele fornecidas em meio digital, diz respeito a i) parcela
despendida com verba paga a título de ‘aviso prévio indenizado’, ii) ausência da
declaração dos fatos geradores em GFIP até o início do procedimento fiscal e iii) aferição
indireta das bases imponíveis atinente à obra de construção civil sob sua responsabilidade
(matrícula CEI no 51.212.65876/74), tendo em vista que a fiscalização considerou a
contabilidade da empresa inconsistente, posto que o livro Caixa encontra-se escriturado
de forma sintética e não lhe foram apresentados a totalidade dos documentos de suporte.
A aferição indireta correspondeu à diferença entre a remuneração da mão-de-obra total
(aferida) e a remuneração constante em folha de pagamento, tendo-se arbitrado,
também, o percentual de construção realizada (60%), frente à omissão da empresa em
fornecer essa informação. A remuneração constante da folha de pagamento foi atualizada
e deduzida do custo da mão-de-obra total aferida. A fiscalização emitiu 57 Termos de
Sujeição Passiva solidária para cada uma das empresas abaixo identificadas que se
tornam, assim, obrigadas a adimplir os mesmos créditos tributários acima relatados:
[...].”
O ponto é que, como visto, a 10a Turma da DRJ/RPO afastou a responsabilidade
solidária das empresas que foram ali arroladas porque, no seu entendimento, a existência do
grupo econômico não restou caracterizada, conforme se verifica da ementa reproduzida abaixo:
“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2009 a 31/08/2013
Fl. 43098
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GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
Considera-se a existência de grupo econômico de fato quando duas ou mais
empresas encontram-se sob a direção, o controle ou a administração de uma
delas.
Tal gerenciamento comum precisa estar demonstrado para além dos elementos
cadastrais indiciários (identidade de sócios, de objetos sociais e, eventualmente,
de endereços) de maneira a restar evidenciado através de atos que denotam
confusão patrimonial e gerenciamento único de um caixa comum ou de esforços
coincidentes na busca de seus objetos sociais.
Caracterizada a existência de um “grupo econômico de fato”, o reconhecimento
da responsabilidade solidária é impositivo de lei para o recolhimento da
contribuição previdenciária..
Ao reverso, não caracterizada a prevalência de situação fática sobre a
regularidade formal dos envolvidos de maneira a caracterizar a existência do
grupo econômico de qualquer natureza, mister afastar a imputação de
responsabilidades que não lhes são cabíveis.
[...].”
Esse entendimento, aliás, restou confirmado pela 1a Turma da 2a Câmara da 2a
Seção de Julgamento deste E. CARF ao proferir o Acórdão no 2201-010.887
Logo, conclui-se que (i) as empresas apontadas como existentes de fato
efetivamente existem, até mesmo porque contra elas foi realizado lançamento tributário com
fatos geradores referentes ao mesmo período objeto da presente exação, bem assim (ii) inexiste
grupo econômico entre as respectivas empresas, conforme a 10a Turma da DRJ/RPO havia
concluído nos autos do PAF no 10166.726964/2013-75, de modo que, no caso em apreço, os
Lançamentos devem ser declarados nulos por erro na identificação do sujeito passivo, nos termos
do artigo 121, parágrafo único do Código Tributário Nacional.
Considerando, pois, que “a fiscalização optou por imputar obrigações tributárias
para a figura de maior expressão no grupo econômico, o GRUPO OK CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES LTDA” (fl. 270), o lançamento há de ser cancelado em decorrência do
reconhecimento do erro material quanto a eleição do sujeito passivo “contribuinte”.
Por essas razões, entendo por acolher a preliminar de nulidade dos Lançamentos
por erro na identificação do sujeito passivo.
4.
Da Análise das Alegações Meritórias suscitadas pelo GRUPO OK
4.1. Das Alegações quanto ao Erro na Metodologia e relativas ao Erro Material
na Apuração dos Tributos lançados – IRPJ, CSLL, PIS e COFINS
Segundo a Recorrente, o Auto de infração apresenta equívocos materiais na
apuração da base de cálculo dos tributos arbitrados, principalmente em relação à identificação de
valores duplicados.
Fl. 43099
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A primeira delas diz respeito a receita de locação dos imóveis localizados à ST SAUS
QUADRA 5 BLOCO K, ED. OFFICE TOWER, salas 1301, 1303 e 1302 foram apontados em
duplicidade na planilha da própria fiscalização, ora tendo como declarante a empresa GEAC
Construções e ora tendo como declarante a empresa Data Construções.
Com efeito, entendo que assiste razão à Recorrente neste ponto. Isto porque a
própria planilha elaborada pela Fiscalização indica os mesmos valores:

A partir da comprovação do equívoco por parte da Fiscalização, tem-se que este
deve ser sanado.
Da mesma forma, tendo a empresa EGA apresentado DIMOB-retificadora, veja-se
que esta substitui em integralidade a DIMOB-Originária, portanto, devendo ela ser considerada
para efeitos de fiscalização e, posteriormente, em fase de realização de diligência.
Ademais, também assiste razão à Recorrente quando afirma que o que deve ser
descontado é o tributo confessado em DCTF e não o efetivamente pago. E a razão disso é muito
simples. É que a DCTF configura instrumento de confissão de dívida e, de logo, é facultada sua
Fl. 43100
DF CARF MF
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103
inscrição em dívida ativa, nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça,
sendo despicienda a lavratura de Auto de infração.
Desta forma, não autorizar o desconto dos valores confessados em DCTF causa
potencial dupla tributação, devendo ser, desde logo, sanada. De forma que entendo deva ser dado
provimento ao Recurso Voluntário nessa parte para que sejam excluídos os valores confessados
em DCTF por todas as empresas do grupo econômico da base de cálculo do auto de infração.
Também entendo que assiste razão à Recorrente no que diz respeito ao
creditamento de PIS e de COFINS, haja vista que o creditamento independe do efetivo pagamento
do tributo pela fornecedora.
4.2. Da ausência de pagamentos e de intimação da Empresa autuada na
condição de contribuinte para comprovar os pagamentos sem causa e a
beneficiários não identificados
A Autoridade entendeu por imputar ao Grupo OK a exigência do IRRF em
decorrência de pagamentos sem causa e a beneficiários não identificados realizados por distintas
pessoas jurídicas, conforme se verifica dos trechos abaixo colacionados (fls. 272/273 do TVF):
“1 Da definição do sujeito passivo
[...]
25. Isto posto, em virtude das constatações feitas pela fiscalização e das particularidades
que envolveram pessoas jurídicas objeto deste Auto de Infração, elegeu-se o GRUPO OK
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA – EPP para figurar no polo passivo de obrigações
tributárias relacionadas à omissão de receitas e ao pagamento sem causa e a
beneficiário não identificado das seguintes pessoas jurídicas: ANA ADMINISTRAÇÃO E
PARTICIPAÇÕES
SA;
BENFICA
CONSTRUÇÕES
E
INCORPORAÇÕES
LTDA;
BSB
ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA – ME; CIM CONSTRUTORA E INCORPORADORA
MORADIA LTDA; CONSTRUTORA SANTA TEREZA LTDA; DATA CONTRUÇÕES E PROJETOS
LTDA; EGA – ADMINISTRAÇÃO, PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS LTDA; GRUPO OK
CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA – EPP; GRUPO OK CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES LTDA – EPP; JB GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES S/A; KBR
CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A; LCC EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÃO LTDA –
ME; MACONDO CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A; MANIFESTO CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES S/A; MÉDIA CONSTRUÇÕES E ADMINISTRAÇÃO S/A; MJ CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES S/A; PALMA CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A; PARTPAR
ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA; PNEUS OK LTDA; SAENCO – SANEAMENTO E
CONSTRUÇÕES LTDA.” (grifei)
Os lançamentos decorrentes de IRRF sobre supostos pagamentos sem causa e a
beneficiários não identificados foram realizados pelo Fisco com fulcro no artigo 674 do RIR/99 (fls.
342/343):
Fl. 43101
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“370. O art. 674 do RIR/99 prevê a incidência do IRRF sobre pagamentos efetuados ou
recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não,
quando não for comprovada a operação ou a sua causa. A alíquota aplicável é de 35%,
cabendo o reajustamento da base de cálculo conforme § 3o do art. 674. Assim sendo, os
pagamentos serão considerados líquidos, cabendo o reajustamento dos mesmos, sobre o
qual recairá o imposto.
Pagamento a Beneficiário não Identificado
Art. 674. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de
trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário
não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais (Lei n o 8.981, de 1995, art.
61).
§ 1o A incidência prevista neste artigo aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou
aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não,
quando não for comprovada a operação ou a sua causa (Lei n o 8.981, de 1995, art. 61, § 1
o).
§ 2o Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância (Lei n o
8.981, de 1995, art. 61, § 2 o).
§ 3o O rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo
rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei n o 8.981, de 1995, art. 61, § 3 o).
Seção III - Remuneração Indireta Paga a Beneficiário não Identificado
Art. 675. A falta de identificação do beneficiário das despesas e vantagens a que se refere
o art. 622 e a sua não incorporação ao salário dos beneficiários, implicará a tributação
exclusiva na fonte dos respectivos valores, à alíquota de trinta e cinco por cento (Lei n o
8.383, de 1991, art. 74, § 2 o , e Lei n o 8.981, de 1995, art. 61, § 1 o).
§ 1o O rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do respectivo
rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei n o 8.981, de 1995, art. 61, § 3 o).
§ 2o Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância (Lei n o
8.981, de 1995, art. 61, § 2 o).”
A aludida exação a qual, aliás, encontra previsão legal no artigo 61 e §§ da Lei no
8.981/95, impõe, enquanto primeiro requisito para a sua aplicação, que o pagamento seja
realizado pela pessoa jurídica a qual está sendo imputada a tributação. Veja-se:
“Lei no 8.981/95
Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à alíquota
de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a
beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais.
§ 1o A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos
recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não,
Fl. 43102
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quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que
trata o § 2o, do art. 74 da Lei no 8.383, de 1991.
§ 2o Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da referida
importância.
§ 3o O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o
reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto.”
Na hipótese de a fonte pagadora (Pessoa Jurídica) efetuar o pagamento e não
comprovar a operação ou causa do pagamento, a esta fonte pagadora será imputada a exação
correspondente. Aliás, registre-se que é nesse sentido que a jurisprudência deste Tribunal
Administrativo tem se manifestado, conforme se verifica do precedente citado abaixo:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF
Ano-calendário: 2002
PAGAMENTO SEM CAUSA OU PAGAMENTO A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO.
A pessoa jurídica que efetuar pagamento à beneficiário não identificado ou não
comprovar a operação ou a causa do pagamento efetuado, sujeitar-se-á à incidência do
imposto de renda retido na fonte” (grifei)
(Processo n. 15922.000019/2010-10. Acórdão n. 1401-003.055. Conselheira Relatora
Letícia Domingues Costa Braga. Sessão de 13.12.2018. Data da publicação em
24.01.2019).”
No caso em apreço, a empresa Recorrente não efetuou nenhum dos pagamentos,
porquanto foram, todos, realizados pelas seguintes pessoas jurídicas, relacionadas no Novo Anexo
35 do TVF (fls. 31.262/31.269), que foi elaborado pela Autoridade julgadora a quo:
1) LCC EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÃO LTDA – ME;
2) MJ CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES;
3) PALMA CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A;
4) DATA CONTRUÇÕES E PROJETOS LTDA;
5) MACONDO CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A;
6) MÉDIA CONSTRUÇÕES E ADMINISTRAÇÃO S/A; e
7) KBR CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A.
Portanto, se a empresa autuada não fez os pagamentos sem causa e a beneficiário
não identificado, a ela não pode ser imputada a correspondente exação de imposto de renda
exclusivamente na fonte à alíquota de 35%, nos termos do que preceitua o artigo 61 da Lei no
8.981, de 1995.
Fl. 43103
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Ademais, e de acordo com o que restou exposto no Termo de Verificação Fiscal (fls.
263/351), somente as Pessoas Jurídicas que efetivamente efetuaram os respectivos pagamentos
foram intimadas a comprovar a causa destes pagamentos e a identificar os beneficiários (fls. 341).
É ver-se:
“363. Em decorrência dos procedimentos fiscais instaurados nas pessoas jurídicas
mencionadas anteriormente, estas foram intimadas a apresentar, dentre outros,
informações contábeis em meio digital e os livros diário e razão. Em resposta, foram
apresentados, à exceção da CIM CONSTRUTORA E INCORPORADORA MORADIA LTDA,
apenas os livros-caixa, sob a alegação de que adotaram o regime de tributação pelo lucro
presumido com escrituração do livro caixa. Dessa forma, com base nos lançamentos
contábeis constantes dos livros-caixa, constatou-se que o contribuinte realizou diversos
pagamentos a terceiros por meio das referidas pessoas jurídicas.
364. Para fins de identificação das transações lançadas nos livros-caixa, as pessoas
jurídicas foram intimadas a apresentar os documentos comprobatórios dos pagamentos
efetuados, conforme listagens anexas aos respectivos Termos de Intimação Fiscal – TIF de
cada pessoa jurídica. As “empresas” também foram intimadas a apresentar planilhas
contendo a identificação dos beneficiários e a causa dos pagamentos. (grifei)
No Termo de Diligência Fiscal (fls. 353/355), no Termo de Início de Fiscalização (fls.
356/359), nos Termos de Reintimação Fiscal (fls. 360/363) e no Termo de Constatação Fiscal (fls.
364/366), os quais, a rigor, foram todos endereçados ao GRUPO OK, não consta que houve
qualquer intimação para que a empresa identificasse o beneficiário ou comprovasse a operação
ou causa do pagamento.
Ocorre que o artigo 61 da Lei n. 8.981/95 e seus parágrafos estabelecem que
somente estará sujeita à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte à alíquota de
35% a pessoa jurídica que, devidamente intimada, não identificar o beneficiário ou não comprovar
a operação ou causa do pagamento. Aliás, note-se, por oportuno, que este Tribunal Administrativo
tem considerado que, somente após a devida intimação do contribuinte para identificar os
beneficiários de pagamentos e comprovar a operação correspondente e sua causa, é que deve ser
aplicada a exação prevista no referido artigo 61 e §§ da Lei no 8.981/95. É ver-se:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE ­ IRRF
Exercício: 1995, 1996, 1997
IMPOSTO DE RENDA NA FONTE. PAGAMENTOS A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS
E/OU SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU SUA CAUSA.
Procedente o lançamento que exige imposto de renda na fonte na situação em que o
contribuinte, devidamente intimado, não logrou identificar os beneficiários de
pagamentos e, cumulativamente, comprovar a operação correspondente e/ou sua causa.
Não há qualquer incompatibilidade intrínseca entre o regime do lucro real e o lançamento
de IR/Fonte sobre pagamento a beneficiário não identificado ou sem causa. As bases
Fl. 43104
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jurídicas para a incidência do IRPJ/Lucro Real e do IR/Fonte sobre pagamento a
beneficiário não identificado ou sem causa são completamente distintas.
(Processo n. 10783.008403/97-32. Acórdão n. 9101-002.350. Conselheiro Relator Rafael
Vidal De Araujo. Sessão de 16.06.2016).” (grifei).
De fato, veja-se que a prévia intimação para comprovar é condição necessária
para se aplicar a regra do artigo 61 de Lei no 8.981/95, de modo que os lançamentos em que a
intimação não existe devem ser anulados por vício de natureza material. Essa linha de
entendimento encontra amparo na própria jurisprudência do CARF, conforme se verifica abaixo:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004, 2005
IRPF. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. RELAÇÃO INDIVIDUALIZADA. INTIMAÇÃO PRÉVIA AO
LANÇAMENTO. NECESSIDADE. REQUISITO MATERIAL EXIGIDO EM LEI. NULIDADE.
Para a lavratura de lançamento com base na presunção de omissão de rendimentos
caracterizada por depósitos bancários sem origem comprovada, a legislação exige, como
condição necessária, a regular intimação do contribuinte para a comprovação, com
documentação hábil e idônea, da origem dos depósitos bancários elencados de forma
individualizada. Esta intimação deve ser prévia à autuação fiscal a fim de conceder a
oportunidade efetiva de se comprovar a origem dos recursos antes do lançamento.
O fato de não existir, antes da lavratura do auto de infração, a relação individualizada de
depósitos investigados pela autoridade fiscal, ou, ainda, de ocorrer a intimação seguida de
imediato lançamento, sem prazo para comprovar a origem, acarreta vício material tendo
como consequência a nulidade do lançamento.”
(Processo n. 19515.004185/2007-34. Acórdão n. 2201-005.086. Conselheiro Relator
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Sessão de 10.04.2019. Data da publicação em
02.05.2019). (grifei)
Ante o exposto, entendo que o Auto de infração de IRRF deve ser cancelado tanto
em virtude de a empresa autuada não ter efetuado quaisquer dos pagamentos, como, também,
em decorrência da ausência de sua intimação para identificar os beneficiários de pagamentos e
comprovar a operação correspondente e/ou sua causa.
4.3. Da inexistência da aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica por
parte da empresa autuada das receitas auferidas por outras pessoas
jurídicas
No caso em apreço, note-se que a Autoridade fiscal também imputou à ora
Recorrente a exigência do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS decorrentes da omissão de receitas de Pessoas
Jurídicas distintas da empresa autuada. Veja-se, pois, o que consta no TVF (fls. 272/273):
“25. Isto posto, em virtude das constatações feitas pela fiscalização e das particularidades
que envolveram pessoas jurídicas objeto deste Auto de Infração, elegeu-se o GRUPO OK
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA – EPP para figurar no polo passivo de obrigações
Fl. 43105
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tributárias relacionadas à omissão de receitas e ao pagamento sem causa e a beneficiário
não identificado das seguintes pessoas jurídicas: ANA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES
SA; BENFICA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA; BSB ADMINISTRAÇÃO E
PARTICIPAÇÕES LTDA – ME; CIM CONSTRUTORA E INCORPORADORA MORADIA LTDA;
CONSTRUTORA SANTA TEREZA LTDA; DATA CONTRUÇÕES E PROJETOS LTDA; EGA –
ADMINISTRAÇÃO, PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS LTDA; GRUPO OK CONSTRUÇÕES E
EMPREENDIMENTOS LTDA – EPP; GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA –
EPP; JB GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES S/A; KBR CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES
S/A; LCC EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÃO LTDA – ME; MACONDO CONSTRUÇÕES E
PARTICIPAÇÕES S/A; MANIFESTO CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A; MÉDIA
CONSTRUÇÕES E ADMINISTRAÇÃO S/A; MJ CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A;
PALMA
CONSTRUÇÕES
E
PARTICIPAÇÕES
S/A;
PARTPAR
ADMINISTRAÇÃO
E
PARTICIPAÇÕES LTDA; PNEUS OK LTDA; SAENCO – SANEAMENTO E CONSTRUÇÕES LTDA.”
(grifei)
Pois bem. É preciso consignar, de plano, que, nos termos do artigo 43 do Código
Tributário Nacional16, o imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato
gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica, bem assim que, nos termos do
artigo. 4517, o contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43.
Veja-se:
“Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer
natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de
ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não
compreendidos no inciso anterior.
§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da
localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de
percepção. (Incluído pela Lcp no 104, de 2001)
§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei estabelecerá as
condições e o momento em que se dará sua disponibilidade, para fins de incidência do
imposto referido neste artigo. (Incluído pela Lcp no 104, de 2001).
[...]

16 Cf. Lei n. 5.172/66, Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza
tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I - de renda, assim entendido o produto
do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os
acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.
17 Cf. Lei n. 5.172/66, Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43, sem
prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens produtores de renda ou dos
proventos tributáveis.
Fl. 43106
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Art. 45. Contribuinte do imposto é o titular da disponibilidade a que se refere o artigo 43,
sem prejuízo de atribuir a lei essa condição ao possuidor, a qualquer título, dos bens
produtores de renda ou dos proventos tributáveis.
Parágrafo único. A lei pode atribuir à fonte pagadora da renda ou dos proventos
tributáveis a condição de responsável pelo imposto cuja retenção e recolhimento lhe
caibam.”
Pelo que se observa, o entendimento do significado jurídico das expressões
disponibilidade econômica ou jurídica é um tanto relevante porque a incidência do imposto não
ocorre apenas a partir da existência de riqueza, sendo necessário, antes, que haja a
disponibilidade – jurídica ou econômica – da renda ou do provento de qualquer natureza.
Nas palavras de Alcides Jorge Costa18,
“Disponibilidade é a qualidade do que é disponível. Disponível é aquilo de que se pode
dispor. Entre as diversas acepções de dispor, as que podem aplicar-se à renda são:
empregar, aproveitar, servir-se, utilizar-se, lançar mão de, usar. Assim, quando se fala em
aquisição de disponibilidade de renda deve entender-se aquisição de renda que pode ser
empregada, aproveitada, utilizada, etc”.
Ao se referir à aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica, o Código
Tributário Nacional quer deixar claro que a renda ou os proventos podem ser considerados
aqueles que são pagos ou simplesmente creditados. Quer dizer, entende-se por disponibilidade
econômica a percepção efetiva da renda ou do provento, enquanto que a disponibilidade jurídica
diz respeito à aquisição de um título jurídico que confere direito de percepção de um valor
definido, o qual poderá ingressar no patrimônio do contribuinte.
É nesse sentido que Rubens Gomes de Sousa19 sustenta:
“A disponibilidade ‘econômica’ (...) verifica-se quando o titular do acréscimo patrimonial
que configura renda o tem em mãos, já separado de sua fonte produtora e fisicamente
disponível: num palavra, é o dinheiro em caixa. Ao passo que a disponibilidade ‘jurídica’
(...) verifica-se quando o titular do acréscimo patrimonial que configura renda, sem o ter
ainda em mãos separadamente da sua fonte produtora e fisicamente disponível,
entretanto já possui um título jurídico apto a habilitá-lo a obter a disponibilidade
econômica.”
Em obra especializa sobre o tema, Gisele Lemke20 assevera que a renda disponível
economicamente equivale a toda riqueza nova, consubstanciada em bens ou em dinheiro, livre e

18 COSTA, Alcides Jorge. Imposto sobre a renda... RDT 40/105.
19 SOUSA, Rubens Gomes de. Pareceres 1 – Imposto de Renda. Resenha Tributária, 1975, p. 248.
20 LEMKE, Gisele. Imposto de renda: os conceitos de renda e de disponibilidade econômica e jurídica. São Paulo:
Dialética, 1998, p. 110/115.
Fl. 43107
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usualmente negociada no mercado, enquanto que a disponibilidade jurídica corresponde, em
síntese, a disponibilidade econômica presumida por força de lei. Confira-se:
“Quanto ao termo ‘disponibilidade’, verifica-se que sua acepção comum é de qualidade do
que se pode negociar e transferir imediatamente para o patrimônio do comprador. Não
pode esse vocábulo ser utilizado no sentido de título e valores que podem ser
imediatamente convertidos em dinheiro, pois esse, como visto, é o conceito de
disponibilidade financeira. É justamente essa a diferença entre o que é economicamente
disponível e o que é financeiramente disponível. Para o primeiro conceito, basta que se
tenha riqueza passível de conversão em dinheiro. Para o seguindo, é preciso que a riqueza
seja passível de imediata conversão em dinheiro.
Portanto, renda disponível economicamente seria toda a riqueza nova, em bens ou em
dinheiro, livre e usualmente negociada no mercado. Isso costuma acontecer no que se
refere à riqueza consubstanciada em direitos de propriedade.
[...]
A interpretação da locução ‘disponibilidade jurídica’ é matéria complexa, de vez que não
há um único significado jurídico para tal expressão, mas vários, pondo-se o problema de
se saber qual a melhor interpretação.
[...]
A interpretação que se tem por mais satisfatória para a expressão ‘disponibilidade jurídica’
é a de Bulhões Pedreira, ora apresentada, no sentido de que a disponibilidade jurídica é a
disponibilidade econômica presumida por força de lei. A esse resultado não de pode
chegar, evidentemente, através de uma interpretação meramente gramatical ou lógico-
sistemática. É preciso fazer uso também dos métodos histórico-sociológico e axiológico
(ou teleológico), os quais, nesse caso, se confundem um pouco.
Assim, pode-se ler em Bulhões Pedreira (...) que a expressão em tela surgiu para
possibilitar a tributação pelo IR sobre rendimentos ainda não recebidos em moeda, mas
que estavam à disposição do contribuinte, como era o caso do juros creditados em contas
correntes bancárias ou dos lucros creditados aos sócios. Vale dizer, para tributar renda
cuja percepção em moeda pelo contribuinte podia ser seguramente presumida, por
depender essa percepção, basicamente, de ato do próprio contribuinte.”
Com bases em tais premissas, deve-se averiguar, agora, se GRUPO OK é o titular da
disponibilidade econômica ou jurídica destas receitas omitidas.
A Autoridade fiscal afirma que “As receitas foram apuradas com base nas respostas
do próprio contribuinte”, conforme se verifica dos trechos abaixo colacionados (fls. 344 do TVF):
“381. As receitas foram apuradas com base nas respostas do próprio contribuinte aos
Termos de Intimação Fiscal – TIF (ANEXOS 21, 27 e 28) e nas Declarações de Informação
sobre Atividades Imobiliárias (DIMOB) apresentadas pelas pessoas jurídicas que compõem
o GRUPO OK (ANEXO 26 e 36). Os elementos que serviram de base para a autuação, bem
como o demonstrativo de apuração dos valores lançados e dos tributos devidos estão
demonstrados nos ANEXOS 26 a 34.
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382. O ANEXO 26 consolida as informações das Declarações de Informação sobre
Atividades Imobiliárias (DIMOB) e os ANEXOS 27 e 28 consolidam as informações
prestadas pelo contribuinte em relação às receitas de incorporação imobiliária.” (grifei)
Como se vê, A autoridade lançadora apontou que “As receitas foram apuradas com
base nas respostas do próprio contribuinte aos Termos de Intimação Fiscal – TIF (ANEXOS 21, 27 e
28)”, assinalando que “os ANEXOS 27 e 28 consolidam as informações prestadas pelo contribuinte”
(fls. 344).
Os contribuintes que prestaram informações de que auferiram receitas decorrentes
de incorporação imobiliária são a MANIFESTO CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A e a MJ
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A, conforme se verifica dos anexo 27 (fls. 3.297/3.334) e
anexo 28 (fl. 3.335) do TVF, o que significa dizer, pois, que se tratam de empresas distintas da
Pessoa Jurídica que foi autuada como contribuinte.
A rigor, veja-se que o anexo 26 do TVF (fl. 3.296) elenca as receitas de aluguel
declaradas em Dimob por diversas empresas distintas do GRUPO OK:

Constata-se, portanto, que, além da empresa autuada, o anexo 26 do TVF (fls.
3.296) assinala que as seguintes pessoas jurídicas, na condição de locadoras, perceberam receitas
decorrentes de aluguéis:
a) CIM CONSTRUTORA E INCORPORADORA MORADIA LTDA;
b) EGA - ADMINISTRACAO, PARTICIPACOES E SERVICOS LTDA;
c) DATA CONTRUCOES E PROJETOS LTDA;
d) PARTPAR ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES LTDA;
e) LCC CONSTRUCOES E PARTICIPACOES S/A;
f)
JB GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPACOES S/A;
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g) LCC EMPREENDIMENTOS E CONSTRUCAO LTDA ME;
h) GRUPO OK CONSTRUCOES E EMPREENDIMENTOS LTDA EPP;
i)
PNEUS OK LTDA;
j)
SAENCO – SANEAMENTO E CONSTRUÇÕES LTDA;
k) CONSTRUTORA SANTA TEREZA LTDA; e
l)
BENFICA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA.
Assim, tem-se que o imposto não pode ser cobrado daquele que não seja o titular
da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou provento, de sorte que as receitas de
incorporação imobiliária e de aluguéis percebidas por distintas pessoas jurídica não podem ser
imputadas à empresa Recorrente.
Ante o exposto, constata-se que a Recorrente autuada não é titular da
disponibilidade econômica ou jurídica das receitas de incorporação imobiliária da MANIFESTO
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A e a MJ CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A e das
receitas de aluguéis percebidas pelas empresas locadoras CIM CONSTRUTORA E INCORPORADORA
MORADIA LTDA, EGA - ADMINISTRACAO, PARTICIPACOES E SERVICOS LTDA, DATA CONTRUCOES E
PROJETOS LTDA, PARTPAR ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES LTDA, LCC CONSTRUCOES E
PARTICIPACOES S/A, JB GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPACOES S/A, LCC EMPREENDIMENTOS E
CONSTRUCAO LTDA ME, GRUPO OK CONSTRUCOES E EMPREENDIMENTOS LTDA EPP, PNEUS OK
LTDA, SAENCO – SANEAMENTO E CONSTRUÇÕES LTDA, CONSTRUTORA SANTA TEREZA LTDA e
BENFICA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA, o que implica no cancelamento destas exações.
4.4. Do indevido arbitramento de receitas nos anos de 2012 e 2013
A Autoridade fiscal fundamentou o arbitramento do lucro em relação aos anos de
2012 e 2013 com base nos seguintes motivos (fls. 343/344 do TVF):
“374. Constatado que o contribuinte optou indevidamente pela tributação com base no
lucro presumido nos anos de 2012 a 2013, uma vez que a receita bruta dessa empresa
ultrapassou R$ 48.000.000,00 em cada um dos anos de 2011 a 2013, este foi intimado a
apresentar o Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) e o Recibo de Transmissão da
Escrituração Contábil Digital (ECD). Vencido o prazo concedido ao contribuinte, os itens
solicitados não foram apresentados.
375. No dia 02/12/2014 o contribuinte apresentou uma solicitação de prorrogação de
prazo, mas a mesma possui caráter apenas protelatório.
376. O prazo inicialmente concedido, de 20 dias, não foi utilizado ao menos para se iniciar
o atendimento do requerido pela fiscalização. Ao contrário, serviu apenas para a produção
de um documento pleiteando um prazo adicional de 90 dias, novamente, não para
atendimento da intimação e, sim para “estipulação de prazo para finalização desses
trabalhos”.
377. Dessa forma, indeferiu-se a dilação de prazo pleiteada por entendermos, a partir dos
fatos narrados acima, que esse período adicional não seria efetivamente utilizado para
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atendimento à intimação. Destaque-se também que é uma prática do contribuinte sempre
solicitar prorrogações de 30, 60, 90 dias, mesmo para documentos que já deveriam estar à
disposição da fiscalização.” (grifei)
Ao analisar a Impugnação da ora Recorrente, a Autoridade julgador acabou
enumerando os argumentos do Grupo OK quanto à “Impossibilidade de arbitramento do irpj e da
csll nos anos de 2012 e 2013” para, na sequência, refutá-los.
O primeiro argumento levantado pelo Grupo OK diz respeito ao exíguo prazo
concedido para apresentação do Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) e do Recibo de
Transmissão da Escrituração Contábil Digital (ECD) em relação aos anos-calendário de 2012 e
2013. Nesse particular, a Autoridade julgadora de piso dispôs o seguinte (fls. 31.291/31.292):
“Quanto ao arbitramento, a empresa alega que “não foi concedida à Impugnante
fiscalizada a prorrogação de prazo essencial ao cumprimento da diligência, o que
certamente acarreta na nulidade da utilização prematura do arbitramento”.
No entanto, o que se observa na resposta ao Termo de Constatação Fiscal no 01/2014 (fls.
559/565) é que a empresa ao requerer o prazo de 90 dias não se propõe a apresentar os
documentos pedidos pela autoridade fiscal, mas tão somente “se compromete (...) a
buscar, no prazo de 90 dias, junto das empresas de auditoria e contabilidade, a estipulação
de prazo para finalização desses trabalhos”.
Ora, o trabalho fiscal não pode ficar a mercê da vontade da empresa para ser efetuado.
Como se vê na resposta acima, ela se propõe nos 90 dias que requer a apresentar um
prazo que seria estabelecido por outras empresas de auditoria, o que caracteriza o pedido
de prorrogação efetuado pela empresa como meramente protelatório.”
Na mencionada resposta ao Termo de Constatação Fiscal no 01/2014, a empresa
Recorrente requereu esclarecimentos à Fiscalização e, além disso, assinalou que 20 (vinte) dias
seriam insuficientes para o atendimento do solicitado, de sorte que, no final, solicitou a
prorrogação de prazo (fls. 559/565).
Em seu Recurso Voluntário, o Grupo OK continua por sustentar que o prazo de 20
dias para a apresentação das demonstrações contábeis pertinentes ao lucro real e de
correspondente escrituração digital é um tanto exíguo, já que envolve movimentações contábeis
de mais de vinte empresas e, ainda, que o indeferimento do pedido de dilação de prazo acabou
por impossibilitá-la de atender o que foi requerido no Termo de Constatação Fiscal TCF no
001/2014, conforme se verifica dos trechos abaixo colacionados (fls. 31.804/31.805):
“571.Embora a Recorrente estivesse regularmente enquadrada no lucro presumido, com a
respectiva escrituração contábil e fiscal devidamente efetuada, como será comprovado
abaixo, fato é que o exíguo prazo de 20 dias concedido pela Fiscalização, para que
apresentasse as demonstrações pertinentes do Lucro Real e providenciasse a
escrituração contábil digital, considerando as suas movimentações e todas
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movimentações de mais de vinte empresas, se mostrou, por óbvio, absolutamente
insuficiente e inusitada.
[...]
573.Ao indeferir o legítimo pedido de dilação de prazo formulado, nesse aspecto, o
primeiro pedido, formulado pela Empresa fiscalizada Grupo OK Construções e
Incorporações Ltda.-, a D. Fiscalização, na prática, acabou tornando impossível o
atendimento da determinação contida no termo de constatação fiscal TCF no 001/2014.”
(grifos originais)
A rigor, note-se que esta 2a Turma Ordinária da 3a Câmara possui o entendimento
consolidado no sentido de que o arbitramento de lucros somente é cabível após a concessão de
prazo razoável para que o contribuinte possa providenciar a regularização de sua escrituração
contábil. É ver-se:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2011
LUCRO ARBITRADO. DESCLASSIFICAÇÃO DA ESCRITA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA
PARA REGULARIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
O arbitramento de lucros, por desclassificação da escrita contábil, é procedimento
extremo. Tal medida deve ser aplicada quando o contribuinte, intimado de forma clara e
objetiva para providenciar a regularização da escrita, concedendo-se prazo razoável para
seu atendimento, deixar de atender à fiscalização.
(Processo no 15540.720216/2016-21. Acórdão n. 1302-002.915. Conselheiro Relator Paulo
Henrique Silva Figueiredo. Sessão de 24.07.2018. Data da publicação em 13.08.2018).
***
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2013
LUCRO ARBITRADO
O arbitramento, apesar de uma medida extrema, não constitui punição pela inexistência
de elementos necessários à apuração do lucro real, mas sim o único instrumento de que
dispõe o Fisco para apurar o montante do tributo.
Tratando-se de medida extrema, o arbitramento do lucro só deve ser utilizado como
último recurso, sendo imprescindível que o sujeito passivo tenha sido previamente
intimado, de forma clara e objetiva, em prazo razoável para seu atendimento, a
providenciar o saneamento das falhas e inconsistências que justificam a desclassificação
da sua escrita..
(Processo no 10283.720238/2016-55. Acórdão n. 1302-002.559. Conselheiro Relator
Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa. Sessão de 21.02.2018. Data da publicação em
29.03.2028).” (grifei).
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Aliás, atente-se que há muito que a jurisprudência deste Tribunal Administrativo já
contempla a exigência de um prazo razoável para que o contribuinte possa atender as intimações
fiscais, conforme podemos extrair dos julgados a seguir transcritos:
“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/07/2005
AFERIÇÃO INDIRETA MOTIVADA POR NÃO APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS E/OU
LIVROS. AFASTAMENTO NO CASO DE IMPOSSIBILIDADE MATERIAL. PRAZO EXÍGUO PARA
ATENDIMENTO DO SOLICITADO CARACTERIZA IMPOSSIBILIDADE MATERIAL.
O art. 19 da Lei 3.470/58 determina o afastamento da multa por não atendimento da
fiscalização no caso de impossibilidade material de cumprimento do solicitado. Embora
pertencente ao regime jurídico do imposto sobre a renda, pode ser aplicado em relação às
infrações da lei 8.212/91 por analogia e eqüidade. No caso de prazo exíguo para
atendimento do solicitado se considerado o volume de documentos, temos caracterizada
a impossibilidade material. O prazo a ser considerado nessa análise, no entanto, deve
considerar o prazo desde a intimação até o momento da lavratura da multa. Inexistente o
motivo para a multa, de igual modo tal fato não pode servir de fundamento para a
aferição indireta.
Recurso Voluntário Provido.
(Processo n. 19991.000159/2007-11. Acórdão n. 2301-02.328. Conselheiro Relator Mauro
José Silva. Sessão de 25.08.2012. Data da publicação em 18.01.2008).
***
Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 1999, 2000.
Ementa: IRPJ – ARBITRAMENTO DE LUCROS – APRESENTAÇÃO DE LIVROS E DOCUMENTOS
– CONCESSÃO DE PRAZO - Incabível o arbitramento do lucro tributável motivado pela falta
de apresentação de livros, documentos e demonstrativos contábeis e fiscais, base para a
tributação pelo lucro real, quando o Fisco não concede prazo razoável para o atendimento
à intimação que exigia tais elementos.
CSL - LANÇAMENTO DECORRENTE - O decidido no julgamento do lançamento principal do
IRPJ faz coisa julgada no dele decorrente, ante a íntima relação de causa e efeito entre
eles existente.
Recurso Voluntário Provido.
(Processo n. 19515.002040/2004-56. Acórdão n. 108-09.574. Conselheiro Relator Nelson
Lósso Filho. Sessão de 07.03.2008. Data da publicação em 07.10.2008).” (grifei).
No presente caso, resta caracterizada a impossibilidade material de dar
cumprimento ao requerido no Termo de Constatação Fiscal - TCF 001/2014 (fls. 364/366) em que
se fixou o exíguo prazo de 20 dias, indeferida a prorrogação, para que a recorrente apresentasse
apresentar o Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) e o Recibo de Transmissão da Escrituração
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Contábil Digital (ECD) referentes aos anos de 2011 a 2013, considerando as suas movimentações e
todas movimentações de mais de vinte empresas.
O segundo argumento da recorrente autuada, que diz respeito a incorreta utilização
do arbitramento, por considerar as receitas de outras empresas, foi assim apresentado e
enfrentado pelo julgador de 1a instância (fl. 31.292):
“A impugnante alega ainda que “o arbitramento efetuado não foi utilizado de forma
correta. Isto porque as pessoas jurídicas que pertenceriam ao alegado Grupo Econômico
de fato existem, praticam atos negociais e jurídicos, auferem rendimentos e os tributam
nos termos da legislação de regência, o que torna absolutamente ilegítima a
desconsideração da personalidade jurídica levada a efeito pelas Autoridades Fiscais para
atribuir à Impugnante, Grupo OK Construções e Incorporações Ltda., a qualidade de titular
e contribuinte dos rendimentos devidamente recebidos pelas mencionadas pessoas
jurídicas”.
Da análise dos autos depreende-se que em nenhum momento a autoridade fiscal afirmou
que as empresas consideradas como inexistentes de fato deixaram de registrar operações
contábeis e não apuraram e/ou e pagaram tributos.
A inexistência de fato promovida pela fiscalização não se deve a considerações quanto a
registro de operações, apuração e/ou pagamento de tributos, mas sim quanto à
interposição fraudulenta de “empresas de fachada”. Ou seja, essas empresas atuaram
como interpostas pessoas jurídicas visando um resultado tributário que não seria
alcançado se as operações fossem efetuadas, como seria o correto, pela impugnante.
As operações realizadas pelas diversas empresas do grupo, utilizando-se dos bens e do
capital da impugnante, que como já se disse visaram formalmente apenas possibilitar a
repartição de receitas, produziram resultados tributários pífios enquanto se fossem
efetuadas pela impugnante o resultado seria relevante, como demonstra a autuação
efetuada.
Assim, entendo que o arbitramento do lucro concentrando as receitas das empresas
consideradas como inexistentes de fato na autuada foi aplicado corretamente, nos termos
da legislação de regência.”
Como se vê, o julgador de 1a instância considerou “que o arbitramento do lucro
concentrando as receitas das empresas consideradas como inexistentes de fato na autuada foi
aplicado corretamente”.
Entretanto, conforme detalhado em tópico anterior, a recorrente autuada não é
titular da disponibilidade econômica ou jurídica das receitas de incorporação imobiliária da
MANIFESTO CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A e a MJ CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A
e das receitas de aluguéis percebidas pelas empresas locadoras CIM CONSTRUTORA E
INCORPORADORA MORADIA LTDA, EGA - ADMINISTRACAO, PARTICIPACOES E SERVICOS LTDA,
DATA CONTRUCOES E PROJETOS LTDA, PARTPAR ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES LTDA, LCC
CONSTRUCOES E PARTICIPACOES S/A, JB GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPACOES S/A, LCC
EMPREENDIMENTOS E CONSTRUCAO LTDA ME, GRUPO OK CONSTRUCOES E EMPREENDIMENTOS
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LTDA EPP, PNEUS OK LTDA, SAENCO – SANEAMENTO E CONSTRUÇÕES LTDA, CONSTRUTORA
SANTA TEREZA LTDA e BENFICA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA, o que implica no
cancelamento destas exações.
Portanto, remanescem tão somente as receitas auferidas pela própria autuada
recorrente que constam do anexo 26 do TVF (fl. 3.296), que elenca as receitas de aluguel
declaradas em Dimob por diversas empresas, dentre elas os valores percebidos pelo GRUPO OK
CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA (CNPJ 01.535.160/0001-06), no seguinte montante:
a)
2011: R$ 75.000,00;
b)
2012: R$ 156.953,39; e
c)
2013: R$ 175.253,26.
Portanto, no presente caso, ao contrário do que concluiu a autoridade fiscal,
incabível o arbitramento, vez que a receita bruta da empresa autuada, optante pelo lucro
presumido, nos anos de 2011 a 2013 não ultrapassou R$ 48.000.000,00.
Por todo o exposto, por terem sido indevidamente arbitradas, devem ser
canceladas todas as exações referentes aos anos de 2012 e 2013 em decorrência da
impossibilidade material de dar cumprimento ao requerido no Termo de Constatação Fiscal - TCF
001/2014 (fls. 364/366) em que se fixou o exíguo prazo de 20 dias, indeferida a prorrogação para
que a recorrente apresentasse apresentar o Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) e o Recibo
de Transmissão da Escrituração Contábil Digital (ECD) referentes aos anos de 2011 a 2013,
considerando as suas movimentações e todas movimentações de mais de vinte empresas; como
em virtude da receita bruta da empresa autuada, optante pelo lucro presumido, nos anos de 2011
a 2013 não ter ultrapassado R$ 48.000.000,00.
4.5. Do indevido lançamento das receitas da empresa autuada declaradas em
DCTF
A Autoridade fiscal sustenta que as receitas de aluguéis foram apuradas com base
nas Declarações de Informação sobre Atividades Imobiliárias (DIMOB), conforme restou
consolidado no Anexo 26 do TVF. Veja-se (fls. 344 do TVF):
“381. As receitas foram apuradas com base nas respostas do próprio contribuinte aos
Termos de Intimação Fiscal – TIF (ANEXOS 21, 27 e 28) e nas Declarações de Informação
sobre Atividades Imobiliárias (DIMOB) apresentadas pelas pessoas jurídicas que compõem
o GRUPO OK (ANEXO 26 e 36). Os elementos que serviram de base para a autuação, bem
como o demonstrativo de apuração dos valores lançados e dos tributos devidos estão
demonstrados nos ANEXOS 26 a 34.
382. O ANEXO 26 consolida as informações das Declarações de Informação sobre
Atividades Imobiliárias (DIMOB) e os ANEXOS 27 e 28 consolidam as informações
prestadas pelo contribuinte em relação às receitas de incorporação imobiliária.” (grifei)
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Ocorre que a Recorrente não é titular da disponibilidade econômica ou jurídica das
receitas de incorporação imobiliária da MANIFESTO CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A e a MJ
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A e das receitas de aluguéis percebidas pelas empresas
locadoras CIM CONSTRUTORA E INCORPORADORA MORADIA LTDA, EGA - ADMINISTRACAO,
PARTICIPACOES E SERVICOS LTDA, DATA CONTRUCOES E PROJETOS LTDA, PARTPAR
ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES LTDA, LCC CONSTRUCOES E PARTICIPACOES S/A, JB GESTORA
DE ATIVOS E PARTICIPACOES S/A, LCC EMPREENDIMENTOS E CONSTRUCAO LTDA ME, GRUPO OK
CONSTRUCOES E EMPREENDIMENTOS LTDA EPP, PNEUS OK LTDA, SAENCO – SANEAMENTO E
CONSTRUÇÕES LTDA, CONSTRUTORA SANTA TEREZA LTDA e BENFICA CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES LTDA, o que implicando no cancelamento de tais exações, conforme destaquei
anteriormente.
As receitas auferidas pela empresa Recorrente que constam no Anexo 26 do TVF
(fls. 3.296), que, por sua vez, elenca as receitas de aluguel declaradas em Dimob por diversas
empresas, incluindo-se aí os valores percebidos pelo GRUPO OK CONSTRUCOES E
INCORPORACOES LTDA (CNPJ 01.535.160/0001-06), são as seguintes:
a) 2011: R$ 75.000,00;
b) 2012: R$ 156.953,39; e
c) 2013: R$ 175.253,26.
Entretanto, considerando que, tendo sido indevidamente arbitradas, tal como
afirmei anteriormente, as exações referentes aos anos de 2012 e 2013 devem ser canceladas,
sendo que, no final, remanesceria a tributação, exclusivamente, do montante de R$ 75.000,00
referente ao ano de 2011.
As receitas de aluguéis do GRUPO OK CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA que,
no ano de 2011, totalizaram R$ 75.000,00 e estão sujeitas ao percentual de lucro presumido de
32%, correspondente a R$ 24.000,00, implicaria na seguinte tributação:
i)
IRPJ (15%): R$ 3.600,00
ii) CSLL (9%): R$ 2.160,00
iii) COFINS (3%): R$ 2.250,00
iv) PIS (0,65%): R$ 487,50
De acordo com o Anexo 29 do TVF – “Valores declarados em DCTF – Detalhados por
pessoa jurídica” (fls. 3.336/3.338), nas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais –
DCTF do GRUPO OK CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA (CNPJ 01.535.160/0001-06) constam
os seguintes valores por tributo:
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A Autoridade fiscal assinala que há, nas declarações de Débitos e Créditos
Tributários Federais – DCTF, informações de tributos devidos em alguns períodos e que estes
valores foram abatidos no Auto de infração e estão demonstrados nos Anexos 29 e 30. Confira-se
(fls. 344):
“380. No procedimento fiscal, constatou-se que nem todas as receitas auferidas pelo
sujeito passivo, nos anos-calendário de 2009 a 2013, foram informadas na Declaração de
Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ, como consequência não foram
apurados todos os tributos devidos. Na Declaração de Débitos e Créditos Tributários
Federais – DCTF, há informações de tributos devidos em alguns períodos, esses valores
foram abatidos no auto de infração e estão demonstrados nos ANEXOS 29 e 30.”
Como se nota, a metodologia utilizada pela Autoridade fiscal não foi a de excluir do
lançamento os tributos constantes das declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais –
DCTF, e sim, tributar a totalidade das receitas de aluguel de imóveis, e ao final, abater esses
valores dos autos de infração.
Entretanto, deve-se concluir que as receitas declaradas em Declarações de
Informação sobre Atividades Imobiliárias (DIMOB) pela Recorrente estão compreendidas entre
aquelas constantes nas suas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, até
mesmo porque o montante declarado em DCTF supera o declarado em DIMOB. E, aí, somente os
tributos não exigíveis por meio de DCTF devem ser objeto de lançamento de ofício, pois a
Declaração possui caráter de confissão de dívida e, consequentemente, é instrumento hábil e
suficiente para a constituição do débito tributário.
A propósito, registre-se que o entendimento deste Tribunal Administrativo é no
sentido de que o Auto de infração que discute débitos declarados em DCTF deve ser considerado
improcedente. É ver-se:
“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2001
IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
Após a edição da Medida Provisória no 135, de 30 de outubro de 2003, convertida na Lei
no 10.833, de 2003, o lançamento de ofício que versasse sobre débito de tributo
informado em DCTF passou a restringir-se à multa isolada, aplicável nas hipóteses
relacionadas no caput do art. 18 daquele diploma legal. Sendo assim, tornou-se incabível a
Fl. 43117
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120
realização de lançamento de ofício, formalizado em auto de infração, para constituição e
cobrança de crédito tributário relativo a valores que estavam declarados anteriormente
em DCTF.
Recurso de Ofício Negado
(Processo n. 11543.000671/2004-91. Acórdão n. 1402-000.468. Conselheiro Relator
Antonio José Praga de Souza. Sessão de 25.02.2011. Data da publicação em 25.02.2011).”
(grifei).
Ante o exposto, entendo por cancelar a tributação sobre os valores declarados em
DCTF, tal como ocorre no caso da receita de aluguel do ano de 2011 do Grupo OK declarada em
DIMOB no montante de R$ 75.000,00.
4.6. Da alegação sobre o erro material no lançamento – Da indevida utilização do
percentual de 32%
Neste ponto, também entendo assistir razão à Recorrente.
Isto porque, a legislação de regência estabelece que o percentual de presunção ou
de arbitramento, no caso, varia de acordo com a atividade prestada pela Recorrente. Neste
aspecto, a desconsideração da personalidade jurídica da Recorrente não importa a
desconsideração das atividades que foram por ela desenvolvidas, a menos que se prove o
contrário.
No caso, a aplicação genérica do percentual de 32% por parte da autoridade
administrativa mina a credibilidade do lançamento, haja vista que as atividades prestadas pelas
diversas empresas do grupo se sujeitam a critério distinto, conforme indica o art. 3 da IN n. 11/06.
De mais a mais, a Recorrente demonstra que ela e outras empresas do grupo
praticaram atividade de loteamento de terrenos, incorporação imobiliária e venda de imóveis
construídos, sujeitos ao percentual de presunção de 8%.
Dessa forma, entendo pelo provimento do Recurso em relação à essa matéria.
4.7. Da improcedência dos lançamentos decorrentes de CSLL, PIS e COFINS
Considerando que o auto de infração de IRPJ foi integralmente cancelado, o
decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos CSLL, PIS e COFINS de que com
ele compartilham o mesmo fundamento factual e para os quais não há nenhuma razão de ordem
jurídica que lhes recomende tratamento diverso.
4.8. Das alegações de que a multa qualificada foi aplicada indevidamente
A Recorrente alega, de início, que a multa qualificada de 150% deve ser afastada, já
que a acusação lastreada no Relatório Fiscal registre-se à alegação de que ela não teria oferecido à
tributação receitas de outras Pessoas Jurídicas que fariam parte do Grupo econômico, sendo que, no
seu entendimento, jamais praticou qualquer ato doloso de caráter fraudulento, e que, ao revés, a
Fiscalização desconsiderou a personalidade jurídica de diversas empresas para imputar-lhe as
receitas auferidas e tributadas por aquelas pessoas jurídicas.
Fl. 43118
DF CARF MF
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Observe-se, de logo, que, nos termos do artigo 44, § 1o da Lei no 9.430/96, o
percentual da multa de ofício será duplicado nas hipóteses em que há ação dolosa praticada de
acordo com as hipóteses previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.5020/1964. Confira-se:
“Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei
no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata; (Vide Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488,
de 2007)
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos
casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007).”
Veja-se que a imposição da multa qualificada no percentual de 150% pressupõe a
comprovação de dois elementos que, embora estejam relacionados, são distintos. De um lado,
deve haver a comprovação de que ocorreu o fato gerador de um determinado tributo sem o seu
pagamento – o que, por si só, já enseja a incidência da multa de ofício de 75% -, e, de outro lado,
dever haver a comprovação de que o inadimplemento do tributo ocorreu por meio de sonegação,
de fraude ou de conluio21
A redação do § 1o do artigo 44 da Lei no 9.430/96 é bastante clara ao dispor que a
multa será duplicada nos casos previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964 os quais,
respectivamente, tratam dos institutos da sonegação, da fraude e do conluio. É ver-se:
“Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964
Art. 71 – Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária ou
o crédito tributário correspondente.
Art. 72 – Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto
devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.

21 HALPERIN, Eduardo Kowarick. Multa Qualificada no Direito Tributário. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito
Tributário – IBDT, 202, p. 31.
Fl. 43119
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Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos no artigo 71 e 72.”
O traço característico e comum nas três modalidades é a conduta dolosa. O dolo
corresponde a prática do ilícito por alguém que possuía o animus, ou seja, a intenção de realizá-lo
e de obter o resultado – trata-se do elemento volitivo –, somado a um elemento adicional que, no
caso, consubstancia-se na consciência da antijuridicidade por parte do agente, quer dizer, no saber
que se encontrava por realizar uma conduta vedada – é a própria consciência do ilícito. Em síntese,
o dolo, o qual, aliás, consubstancia-se em elementos relativos à vontade e à consciência, é,
portanto, o requisito inafastável para que a multa seja aplicada na modalidade qualificada.
Ao comentar sobre a figura do dolo, João Carlos de Lima Junior22 afirma que
“O dolo possui diferentes teorias e o conceito depende daquela adotada (...).
[....]
Percebe-se que, em todas as teorias, a coincidência reside no elemento volitivo,
na vontade consciente de realizar a conduta típica e causar o resultado. Logo, livre
do afunilamento da opção teórica, para que exista a qualificação da penalidade
tributária, é imprescindível que o sujeito passivo tenha agido intencionalmente no
sentido de realizar o previsto nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64
[...]
Logo, impõe-se ao agente a consciência em relação à conduta praticada, é
necessário que ele saiba que está que ele saiba que está realizado o
comportamento vedado; da mesma forma o resultado, o sujeito passivo há de
conhecer o produto da sua ação; em complemento, exige-se que haja a
percepção, por parte de quem age, que a conduta pode ter como consequência o
resultado. Finalmente, o dolo requer a vontade de agir e de causar o resultado.”
Em tom de arremate, é preciso consignar, ainda, que a aplicação da multa
qualificada no percentual de 150% exige que o dolo seja comprovado de forma a afastar qualquer
dúvida razoável quanto à sua existência, ou seja, a hipótese que a Autoridade fiscal deve
comprovar para aplicar a multa qualificada é a de que a conduta do sujeito passivo só ganha
sentido à luz de uma finalidade ilícita.
Essa é a linha de entendimento que tem sido sustentada por Eduardo Kowarick
Halperin23:

22 LIMA JUNIOR, João Carlos de. Interpretação e aplicação das multas de ofício, de ofício qualificada, de ofício
agravada e isolada. 1. ed. São Paulo: Noeses, 2018, p. 170-174.
23 HALPERIN, Eduardo Kowarick. Multa Qualificada no Direito Tributário. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito
Tributário – IBDT, 202, p. 58.
Fl. 43120
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“Da contraposição do standard probatório exigido para a comprovação da
sonegação, da fraude e do conluio (prova acima de qualquer dúvida razoável) com
a hipótese que deve ser comprovada para que seja caracterizado o dolo (conduta
ganha sentido à luz de uma finalidade ilícita), resulta que não basta que o dolo
seja comprovado: ele deve ser comprovado de forma a afastar qualquer dúvida
razoável quanto à sua existência. Se, de um lado, a Fiscalização comprova que
uma determinada conduta ganha sentido à luz de uma finalidade ilícita, mas, de
outro lado, o contribuinte demonstra que ela também ganha sentido à luz de uma
finalidade lícita, isso não significa que a Fiscalização não comprovou a hipótese –
apenas significa que ela não cumpriu com o seu ônus de comprovar a referida
hipótese acima de qualquer dúvida razoável. Disso conclui-se que, na verdade, a
hipótese que a Fiscalização deve comprovar para aplicar a multa qualificada é que
a condua SÓ ganha sentido à luz de uma finalidade ilícita – se ela também ganhar
sentido à luz de uma finalidade lícita, existirão dúvidas razoáveis a respeito do
caráter doloso da conduta.” (grifei).
Fixadas essas premissas, veja-se que, no caso em tela, a multa foi qualificada, pois,
segundo a Fiscalização, a contribuinte supostamente sonegou tributos em todo período fiscalizado
(2009 a 2013), de forma intencional, porquanto teria se utilizado de dezenas de pessoas jurídicas
inexistentes, simuladas, de modo que, a partir dos atos fraudulentos e tendo em vista a ocorrência
da confusão patrimonial, acabou impedindo ou retardando o conhecimento, por parte da
Administração Tributária, de receitas auferidas em sua atividade empresarial. Veja-se:
“10 Da Multa de Ofício
387. O contribuinte sonegou tributos em todo período fiscalizado (2009 a 2013),
de forma intencional, com a utilização de dezenas de pessoas jurídicas
inexistentes, simulação, fraude e confusão patrimonial visando a, entre outros,
impedir ou retardar o conhecimento, por parte da Administração Tributária, de
receitas auferidas em sua atividade empresarial. Segue abaixo o detalhamento
das multas aplicadas.
388. O art. 44 da Lei n. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, determina que:
[...]
Isto posto, as multas de ofício descritas no artigo 44 da Lei no 9.430, de
27/12/1996, foram qualificadas, totalizando 150% (cento e cinquenta por cento),
calculadas sobre os tributos não recolhidos, em relação ao período de 01/2009 a
12/2013, conforme artigo 957, inciso II do RIR/99.”
Com efeito, e segundo a Fiscalização, o GRUPO OK e seus administradores criaram
uma estrutura fraudulenta e se serviram de interpostas pessoas (“laranjas”) e pessoas jurídicas
“de fachada” para fraudar execuções fiscais e obter benefícios tributários indevidos, o que seria
corroborado pelos seguintes aspectos:
Fl. 43121
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“• O não funcionamento de pessoas jurídicas nos endereços descritos em seus
contratos sociais e constantes dos sistemas de informação da Receita Federal do
Brasil (RFB);
• A subcapitalização de empreendimentos;
• A inexistência de articulação de fatores produtivos;
• A não emissão de documentos fiscais;
• A confusão patrimonial existente entre pessoas jurídicas e físicas;
• A falta de requisitos legais para atuar regularmente em áreas dos respectivos
objetos sociais;
• A adoção de objetos sociais similares para empresas do mesmo núcleo familiar;
• A criação em cascata de pessoas jurídicas após a decretação da
indisponibilidade de bens do GRUPO OK;
• A ausência de propósito negocial de supostos empreendimentos;
• As transferências simuladas de bens;
• O reconhecimento por parte da Justiça Federal da existência de laranjas e de
pessoas jurídicas “de fachada” no cerne do GRUPO OK;
• A utilização de bens decretados como indisponíveis pela Justiça Federal;
• A ausência de contratos formais;
• A existência de negócios jurídicos simulados e a ausência de receitas oriundas
de atividades não relacionadas a bens do GRUPO OK.”
Nesse ponto, confira-se que o que a Recorrente defende:
“Não se pode negar que o único fundamento para imputação da multa qualificada foi uma
suposta utilização de pessoas jurídicas que teriam causado confusão patrimonial que teria
impedido ou retardado o conhecimento por parte da administração tributária de receitas
auferidas na atividade empresarial. Se esse é o único motivo, então, ter-se-ia que ter
omissão de receitas, e no presente caso não há. É importante senhores julgadores
verificar que não há omissão de receitas. Nos anos de 2009 a 2011 o valor submetido a
tributação refere-se exclusivamente à diferença de percentual de 8% para 32 % que jamais
enseja qualificação. A fiscalização reconhece que esta tributando as receitas
desenquadradas pelas pessoas jurídicas e com base nas DIMOB's entregues pelas
empresas. A FISCALIZAÇA NÃO INDICA QUE LANÇOU QUALQUER RECEITA QUE JÁ NÃO
ESTAVA DECLARADA AO FISCO E NA DIMOB.”
Ainda que este Relator tenha concluído, oportunamente, pela existência de, ao
menos, algumas das pessoas jurídicas que foram consideradas inexistentes, entende-se que, no
final, e a partir da análise do “conjunto da obra”, a Fiscalização demonstrou e comprovou a
Fl. 43122
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125
caracterização da confusão patrimonial entre as empresas a partir da simulação de negócios
jurídicos, conforme se verifica dos trechos colacionados abaixo:
“5 Negócios Jurídicos Simulados
[...]
109. A partir da legislação descrita acima, é possível verificar a utilização de
negócios jurídicos simulados pelo GRUPO OK, comandado por LUIZ ESTEVÃO DE
OLIVEIRA NETO, para dar um ar de legalidade e de veracidade aos atos praticados
pelo Grupo. O Sr. LUIZ ESTEVÃO se utiliza de pessoas jurídicas de fachada,
preexistentes, ou criadas indiscriminadamente, em nome de “laranjas” e
familiares, visando explorar seu patrimônio por intermédio de terceiros e frustrar
execuções.
Tais pessoas jurídicas, também conhecidas como empresas de prateleira,
possuem o mesmo objeto social e têm suas subdivisões de endereço por letras do
alfabeto. Pelos endereços declarados, nota-se que a única diferença de domicílio
entre diversas pessoas jurídicas é a letra definida para a mesma (parte A, parte B,
parte C, etc.), conforme já descrito neste relatório.
[...]
111. A manipulação de tais pessoas jurídicas é claramente demonstrada na
movimentação financeira e de receitas do grupo. Em média, cinco delas
concentram toda a movimentação financeira do conglomerado, sendo realizado,
com frequência, um revezamento entre as que são utilizadas em cada período. As
que deixam de movimentar recursos, voltam à prateleira para um possível uso
posterior.
6 Confusão patrimonial
122. A simulação de negócios jurídicos, analisada nos itens anteriores, produziu
uma confusão patrimonial de tal ordem que impossibilitou a individualização do
patrimônio de pessoas jurídicas e físicas vinculadas ao GRUPO OK.
[...]
127. De fato, documentos obtidos no decorrer da fiscalização (ANEXOS 08 a 19 e
21 a 24) não apenas revelam a existência de um volume expressivo de
transferências bancárias entre integrantes do GRUPO OK, mas também o
pagamento recorrente de despesas alheias à pessoa jurídica que efetua o
desembolso. Despesas essas pertencentes a outras “empresas” integrantes desse
grupo econômico. Cumpre relembrar que pessoas jurídicas com capital social de
R$ 1.000,00 movimentam e transferem entre si milhões de reais.
Fl. 43123
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128. Cabe notar, por exemplo, que os primeiros documentos do ANEXO 15
comprovam que a LCC EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÕES (22.933.956/0001-
89) pagou despesas de mais de 15 pessoas jurídicas vinculados ao GRUPO OK,
dentre elas: GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A, ANA
ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A, OK BENFICA CIA NACIONAL DE PNEUS,
MANIFESTO ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA, ITALIA BRASÍLIA ADM
PARTICIP E SERVIÇOS LTDA, OK AUTOMÓVEIS PECAS E SERVIÇOS LTDA, PLANALTO
ADM DE CONSORCIO NACIONAL LTDA, PARTPAR ADM E PARTICIPAÇÕES LTDA,
GRUPO OK CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA, COMERCIAL OK BENFICA
DE PNEUS LTDA, BRASILIENSE FUTEBOL CLUBE, OK OLEOS VEGETAIS INDUSTRIA E
COMERCIO LTDA, PLANALTO DE AUTOMOVEIS S/A, PARK WAY AUTOMOVEIS
LTDA e CABIRIA CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA.
129. Ainda no que se refere ao pagamento de despesas relacionadas a outras
pessoas jurídicas, cabe informar que notadamente os documentos entregues pela
BSB ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA e pela KBR CONSTRUÇÕES E
PARTICIPAÇÕES S/A confirmam que essas sociedades centralizavam grande parte
do pagamento de despesas de pessoas jurídicas do grupo. Tais documentos fazem
parte da presente autuação e constam dos anexos relativos a cada uma delas.
130. A confusão patrimonial em questão não se restringe a pessoas jurídicas.
Documentos constantes do ANEXO 16 confirmam o completo desprezo desse
grupo pelo princípio da entidade contábil e revelam que despesas pessoais de
LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO foram pagas por pessoas jurídicas ligadas ao
GRUPO OK. De fato, a análise de Declarações de Informações sobre
Movimentação Financeira (DIMOF) de LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO já
indicava que ele teria despesas pagas por terceiros ao revelar uma movimentação
financeira de apenas R$ 69,00 (sessenta e nove reais) no período de 2009 a 2013.
131. Outro exemplo característico ilustra com propriedade a confusão patrimonial
que permeia integrantes do GRUPO OK: Impostos Sobre a Propriedade de
Veículos Automotores (IPVA) de veículos luxuosos utilizados por pessoas físicas
ligadas ao GRUPO OK foram pagos por “empresa” diversa da que consta como
proprietária dos automóveis. Com efeito, cumpre observar que o capital social da
teórica proprietária desses veículos luxuosos é inferior ao valor do IPVA de apenas
um desses automóveis. Documentos constantes dos ANEXOS 17 e 18 comprovam
as afirmações supracitadas, valendo citar o caso de dois desses suntuosos
veículos:
[...]
133. Diante do exposto, restou constatada a confusão patrimonial que permeia o
GRUPO OK e seus administradores. Salienta-se que esse grupo comandado por
LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO adotou a confusão patrimonial como um dos
principais instrumentos para dificultar ações estatais, tanto de constituição de
créditos tributários, quanto de recuperação de valores lançados e não
devidamente quitados.
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[...].”
Com efeito, entende-se que a contribuinte sonegou tributos em todo período
fiscalizado, de forma intencional, bem como que restou demonstrado a caracterização da
confusão patrimonial entre as empresas e a simulação de negócios jurídicos, de sorte que, no final
das contas, a contribuinte acabou impedindo ou retardando o conhecimento, por parte da
Administração Tributária, de receitas auferidas em sua atividade empresarial, nos termos dos
artigos 71 e 72 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, daí por que a multa qualificada deve
ser mantida.
É importante registrar, ainda, que a qualificação da multa não pressupõe a omissão
de receita, tal como a Recorrente leva a crer, mas, sim, a configuração da sonegação e da fraude, o
que acabou ensejando a aplicação da multa qualificada nos termos do art. 44, inciso I, § 1o da Lei
no 9.430/1996.
De toda sorte, entende-se que a aplicação da multa qualificada deve ser mantida,
sendo que, por força do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea
“c” do Código Tributário Nacional, que dispõe que a lei se aplica a ato ou fato pretérito não
definitivamente julgado quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente
ao tempo da sua prática, a multa deve ser fixada no patamar de 100%, nos termos do que
preceitua o artigo 14 da Lei no 14.689, de 20 de setembro de 2023.
Com efeito, entendo por julgar o Recurso Voluntário do GRUPO OK parcialmente
procedente para fixar a cobrança da multa qualificada ao patamar de 100%.
4.9. Das alegações de que a multa qualificada apresenta caráter confiscatório
O GRUPO OK também sustenta que a multa foi aplicada incorretamente e apresenta
caráter confiscatório em decorrência dos seguintes motivos:
- Que a multa de ofício qualificada atinge a exorbitante percentagem de
150% do valor do imposto e, portanto, revela-se confiscatória, afrontando,
portanto, o artigo 150, inciso IV da Constituição Federal, sendo que no
Recurso Extraordinário no 582.461, submetido à sistemática da
Repercussão Geral, o STF fixou a tese de as multas em patamar superior ao
valor do tributo revelam-se confiscatórias;
- Que os princípios da proporcionalidade e razoabilidade revelam maior
utilidade exatamente ao proibir determinados excessos por parte da
Administração Pública, sendo que a Lei no 9.784/99, aplicável
analogamente ao caso ora em comento, também se refere aos princípios
da razoabilidade e proporcionalidade, os quais, aliás, impõem que haja
proporção entre os meios que administração utiliza para atingir
determinado fim; e
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- Que o STF reconheceu, recentemente, a repercussão geral do Recurso
Extraordinário no 746.090/SC que trata, justamente, do efeito confiscatório
da multa qualificada de 150% prevista na legislação federal.
Observe-se, de logo, que o próprio Decreto no 70.235/72 veda os órgãos de
julgamento administrativo fiscal de afastarem a aplicação ou deixarem de observar lei ou decreto
sob fundamento de inconstitucionalidade. É ver-se:
“Decreto no 70.235/72
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.”
Em consonância com o que determina o artigo 26-A do Decreto no 70.235/72,
registre-se que o artigo 98 do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF no
1.634, de 21 de dezembro de 2023, prescreve que “Fica vedado aos membros das Turmas de
julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou
decreto”.
A Súmula CARF no 2 também dispõe que este Tribunal não tem competência para se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Veja-se:
“Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.”
A título de esclarecimentos, acrescente-se que no que concerne à legalidade dos
atos infralegais, o artigo 16 da Lei no 12.833, de 20/06/2013 inseriu o parágrafo único no artigo 48
da Lei no 11.941/2009, porém, ao sancionar a referida Lei, a então Presidente da República vetou
o inciso II do referido parágrafo único, conforme se pode observar das razões do veto abaixo
transcrita:
“Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009
Art. 48. (omissis).
Parágrafo único. São prerrogativas do Conselheiro integrante do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais - CARF:
I - somente ser responsabilizado civilmente, em processo judicial ou administrativo, em
razão de decisões proferidas em julgamento de processo no âmbito do CARF, quando
proceder comprovadamente com dolo ou fraude no exercício de suas funções; e
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II – (VETADO).
Razões do veto: o CARF é órgão de natureza administrativa e, portanto, não tem
competência para o exercício de controle de legalidade, sob pena de invasão das
atribuições do Poder Judiciário.”
Tendo em vista que não cabe a este Tribunal Administrativo pronunciar-se sobre a
inconstitucionalidade ou ilegalidade das normas legitimaram a aplicação da multa de ofício
qualificada no percentual de 150%, as alegações no sentido de que a multa apresenta caráter
confiscatório e acaba violando o artigo 150, inciso IV da Constituição Federal não devem ser
acolhidas.
Com base em tais fundamentos, entendo por não acolher as alegações meritórias
no sentido de que a multa qualificada foi aplica incorretamente e, além disso, apresenta caráter
confiscatório.
4.10. Das alegações acerca da inaplicabilidade dos juros sobre a multa de ofício
Por fim, a Recorrente sustenta que os juros de mora não devem ser aplicados sobre
a multa de ofício por conta das seguintes questões:
- Que ao se referir a “crédito tributário” o artigo 161, § 1o do Código
Tributário Nacional não se refere à multa de ofício, mas apenas ao principal
exigido, porque, se assim não fosse, não haveria necessidade do dispositivo
ressalvar, logo em seguida, que a aplicação dos juros não causa prejuízo à
imposição de penalidade cabíveis;
- Que a Taxa SELIC prevista no artigo 61 da Lei no 9.430/96 se aplica apenas
sobre os tributos não pagos no vencimento, de modo que não há como se
pretender aplicar a norma constante do artigo 161, § 1o do CTN para que
incidam juros de 1% sobre a multa de ofício, pois ao aplicar a Taxa SELIC ao
lançamento o agente fiscal optou por esta sistemática de aplicação de juros
de mora, a qual, além de estabelecer um percentual diferenciado para
apuração desses juros, estabeleceu, expressamente, a incidência apenas
sobre os tributos; e
- Que os juros moratórios não podem ser aplicados sobre a multa de ofício
lançada, seja por ausência de previsão legal para tanto, seja porque o
enquadramento legal apontado no Auto de Infração não autoriza a
imposição de juros sobre a multa de ofício, mas, apenas, sobre os tributos
não pagos no prazo legal.
Pois bem. Como é sabido, a obrigação tributária principal surge com a ocorrência do
fato gerador e tem por objeto o pagamento do tributo ou de penalidade e extingue-se com o
crédito dela decorrente, nos termos do artigo 113, § 1o do Código Tributário Nacional. Por outro
Fl. 43127
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lado, o artigo 139 do Código Tributário Nacional dispõe que o crédito tributário decorre da
obrigação principal e apresenta mesma natureza.
Ao tratar do crédito, o artigo 161 do Código Tributário Nacional estabelece que o
crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora seja qual for o motivo
determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis. Confira-se:
“Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966
SEÇÃO II - Pagamento
Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora,
seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades
cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei
tributária.
§ 1o Se a lei não dispuser de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de um
por cento ao mês.
§ 2o O disposto neste artigo não se aplica na pendência de consulta formulada pelo
devedor dentro do prazo legal para pagamento do crédito.”
Pelo que pode observar, verificado o inadimplemento do tributo será cabível a
incidência dos juros de mora sobre o principal, desde a data do vencimento da obrigação até a data da
lavratura do auto de infração, bem como a aplicação de multa punitiva, que, a propósito, passam a
integrar o crédito fiscal consolidado, que é o montante que o contribuinte deve recolher ao Fisco.
Não se pode olvidar que os juros moratórios representam, efetivamente, o preço do
direito, isto é, o valor que o detentor da moeda (contribuinte) paga ao seu legítimo proprietário (Fisco)
pela posse temporária do numerário que, aliás, desde o vencimento da obrigação já é de sua
titularidade.
Com efeito, a partir da data de vencimento especificado no Auto de Infração para o
pagamento espontâneo, o Sujeito Passivo passa a figurar como potencial devedor do montante
consolidado objeto do lançamento tributário. Os juros, portanto, são devidos para compensar a
demora do sujeito em relação ao pagamento do crédito tributário consolidado. E, aí, se ainda assim há
atraso na quitação da dívida, os juros de mora devem incidir sobre a totalidade do crédito tributário
consolidado.
E tanto é assim que este Tribunal acabou entendendo por editar Súmula CARF no 108
que, a rigor, é de natureza vinculante, nos termos do que estabelece o artigo 100, inciso II do Código
Tributário Nacional, que dispõe que os juros moratórios serão calculados sobre a multa com base na
Taxa Selic. Confira-se:
“Súmula CARF no 108
Fl. 43128
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131
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação
e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme
Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).”
Por essas razões, não há como se afastar a incidência dos juros de mora sobre a
multa de ofício. Os juros de mora incidem sobre a totalidade do crédito tributário e quando
incidentes sobre a multa de ofício são calculados com base na Taxa referencial do Sistema Especial
de Liquidação e Custódia - SELIC.
Com efeito, entendo por não acolher as alegações referentes à inaplicabilidade dos
juros sobre a multa de ofício.
5.
Da análise dos Recursos Voluntários interpostos pelos Responsáveis
Tributários
Nesta seção, analiso, em conjunto, os Recursos Voluntários apresentados pelos
responsáveis tributários, observando-se, de logo, que, além das matérias suscitadas pelo próprio
GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA as quais, a rigor, já foram devidamente
analisadas, acrescentaram, ainda, as seguintes alegações as quais, a rigor, giram em torno do
vínculo de responsabilidade que foi atribuído com base nos artigos 124, inciso I e 135, inciso III do
Código Tributário Nacional, que podem ser assim sintetizadas:
(i)
Da ausência de responsabilidade dos(s) Recorrente(s)
(ii)
Da ausência de elementos fáticos para a responsabilização
(iii)
Do não cumprimento dos requisitos para a responsabilização nos termos do
artigo 135, III do Código Tributário Nacional - Ausência de qualificação da
impugnante e da delimitação da conduta
(iv)
Da inaplicabilidade do artigo 124 do Código Tributário Nacional
Dito isto, veja-se que é preciso examinar a responsabilidade atribuída no caso
concreto sob duas perspectivas, buscando-se compreender, pois, qual é a melhor exegese aplicada
às hipóteses da responsabilidade prevista nos artigos 124, inciso I e 135, inciso III do Código
Tributário Nacional.
Confira-se, então, o que dispõe o artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional:
“Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966
Seção II – Solidariedade
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal.”
Fl. 43129
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Veja-se que, ao associar a locução interesse comum à expressão situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal, o legislador deixou claro que não é qualquer
interesse comum que pode ser considerado como suficiente para a aplicação da regra da
responsabilidade solidária, de modo que o mero interesse social, moral ou econômico, enquanto
pressuposto fático do tributo, não autoriza, pois, a aplicação da responsabilidade solidária. O
interesse comum cuja presença cria a solidariedade não é um interesse meramente de fato, mas,
sim, um interesse jurídico que, a rigor, é aquele que decorre de uma situação jurídica24.
Ou seja, o interesse jurídico é aquele que diz respeito à realização comum ou
conjunta da situação que constitui o fato gerador do tributo, devendo ser considerada solidária,
portanto, a pessoa que realiza conjuntamente com outra, ou outras pessoas, a situação que
constitui o fato gerador da obrigação tributária.
Nas palavras de Ramon Tomazela Santos25,
“(...) O interesse comum, hábil a justificar a imposição de responsabilidade
tributária solidária, deve ser interpretado no seu sentido jurídico, pois, como
consta expressamente do inciso I do artigo 124 do CTN, o interesse deve ser
comum “na situação que constitua o fato gerador”. Assim, o interesse comum
restará caracterizado, por exemplo, nas hipóteses em que duas ou mais pessoas
figurarem no mesmo polo da relação jurídica descrita em lei como fato gerador,
tal como ocorre com os coproprietários de um imóvel em relação ao IPTU
incidente sobre a respectiva propriedade. Neste caso, como ambos os
contribuintes estão enquadrados na condição de proprietários do imóvel,
realizando a situação definida como fato gerador, é justificável a atribuição de
responsabilidade solidária pelo pagamento do imposto devido.
[...]
O interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal
caracteriza-se pela existência de direitos e deveres compartilhados por pessoas
situadas no mesmo polo da relação jurídica de direito privado escolhida pelo
legislador como suporte fático para a incidência tributária. Assim, as partes
partilham de um interesse comum em sentido técnico-jurídico, que não se
confunde com o mero interesse econômico, social ou moral, que pode existir nas
relações entre sociedades (...).”
Portanto, pode-se dizer que a aplicação da responsabilidade passiva prevista no
artigo 124, inciso I do Código Tributário Nacional exige a presença do interesse jurídico comum
que, a rigor, corresponde à hipótese em que as pessoas são sujeitos da relação que deu azo à

24 MACHADO, Hugo de Brito. Comentários ao Código Tributário Nacional: Artigos 96 a 138.. vol. 2. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2008, p. 460-461.
25 SANTOS, Ramon Tomazela. Responsabilidade tributária e grupo econômico. In: Revista Dialética de Direito
Tributário no 238, jul./2015, p. 108, 120-121.
Fl. 43130
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133
ocorrência do fato gerador, o que, tecnicamente, não se confunde com o interesse econômico no
resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal.
Pois bem. A responsabilidade aplicada no caso concreto também reivindica a
análise do que dispõe o artigo 135, inciso III do Código Tributário Nacional, cuja redação segue
transcrita abaixo:
“Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966
Seção III - Responsabilidade de Terceiros
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:
[...]
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.”
De plano, note-se que a intepretação do artigo 135, inciso III do Código Tributário
Nacional deve ser realizada por partes.
A primeira questão diz respeito à compressão dos atos praticados com excesso de
poderes ou infração ou à lei ou contrato social ou estatutos por parte dos diretores, gerentes ou
representantes de pessoas jurídicas de direito privado. A dúvida, aqui, pode ser lançada nos
seguintes termos: o sócio que não detém poderes de gestão pode ser pessoalmente
responsabilizado com fundamento no artigo 135, III do CTN? E a resposta, de logo, é de todo
negativa.
Apenas quem está na administração executiva, é diretor ou gerente ou
representante de direito privado pode ser responsabilizado, o que significa dizer, portanto, que a
responsabilidade pessoal, no caso, decorre de atos praticados ilicitamente por conta e risco do
gestor, de modo que a mera condição de sócio é insuficiente para a caracterização da
responsabilidade em evidência.
Segundo Leandro Paulsen26,
“Conforme se vê das notas específicas adiante, entende-se que a
responsabilização exige que as pessoas indicadas tenham praticado diretamente
ou tolerado a prática do ato abusivo e ilegal quando em posição de influir para a
sua não ocorrência. A mera condição de sócio é insuficiente, pois a condução da
sociedade é que é relevante. Também por isso, não é possível responsabilizar

26 PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código e Código Tributário à luz da doutrina e da
jurisprudência. 16. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, Não paginado.
Fl. 43131
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pessoalmente o diretor ou o gerente por atos praticados em período anterior ou
posterior a sua gestão.”
A título de informação, registre-se que a jurisprudência deste Tribunal tem
encampado essa linha de entendimento, conforme se verifica do precedente citado a seguir:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011
[...]
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIO. ART. 135 DO CTN. MOTIVAÇÃO.
CARACTERIZAÇÃO DE CONDUTA DOLOSA. IMPROCEDÊNCIA.
A simples qualificação de sócio, por si só, é insuficiente para a aplicação do artigo
135 do CTN. Inexistindo motivação ou prova de que a pessoa praticou conduta
dolosa que caracterize excesso de poderes ou infração a lei, contrato social ou
estatutos, não há que se falar em responsabilidade tributária pessoal.
[...]
(Processo no 13971.724408/2014-49. Acórdão no 1201-001.925. Sessão de
19/10/2017. Publicado em 24/11/2017).”
Em segundo lugar, observe-se que os diretores, gerentes ou representantes de
pessoas jurídicas de direito privado somente devem ser considerados pessoalmente responsáveis
pelos créditos resultantes dos atos praticados fora da esfera de atuação da própria pessoa jurídica.
Os atos devem ser estranhos aos objetivos da sociedade ou, melhor, alheios aos seus interesses.
Isso significa que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de
direito privado somente podem ser responsabilizados nas hipóteses em que atuam fora dos
limites de sua competência. Essa atuação, obviamente, é aquela que se dá com infração às normas
que limitam essa competência, ou seja, a lei societária, o contrato social ou o estatuto, de sorte
que a lei que o legislador faz referência não é qualquer lei e muito menos a lei tributária, mas, sim,
a lei societária que, a rigor, é, por assim dizer, análoga ao contrato social. Quer dizer, a infração à
lei capaz de responsabilizar os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de
direito privado é uma só e, portanto, corresponde àquela que configura a violação às disposições
de direito comercial que regem o exercício da função do órgão que corporificam.
No entendimento de Misabel Abreu Machado Derzi27,
“(...) o ilícito é, assim, prévio ou concomitante ao surgimento da obrigação
tributária (mas exterior à norma tributária) e não posterior, como seria o caso do

27 DERZI, Misabel Abreu Machado. Nota de atualização à obra de Aliomar Baleeiro, Direito Tributário Brasileiro, 11a
ed., Forense, 1999, p. 756.
Fl. 43132
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não pagamento do tributo. A lei que se infringe é a lei comercial ou civil, não a lei
tributária, agindo o terceiro contra os interesses do contribuinte. Daí se explica
que, no pólo passivo, se mantenha apenas a figura do responsável, não mais a do
contribuinte, que viu, em seu nome, surgir dívida não autorizada, quer pela lei,
quer pelo contrato social ou estatuto.”
De modo não menos importante, atente-se, ainda, para um último ponto que
merece atenção. É que a demonstração e a comprovação da ocorrência dos atos praticados com
excesso de poder, infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto constitui elemento essencial
para a caracterização da responsabilidade nos moldes do artigo 135, inciso III do Código Tributário
Nacional. Ora, se é certo que a responsabilidade depende da pratica dos respectivos atos que a
caracterizam, também é certo que a autoridade lançadora é quem deve comprovar a apuração de
tais atos, nos termos do que dispõe artigo 142 do Código Tributário Nacional.
A jurisprudência deste Tribunal é uníssona no sentido de considerar que cabe à
Autoridade fiscal comprovar que os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de
direito privado praticaram atos com excesso de poderes e infração à lei, contrato social ou
estatutos, conforme se verifica do precedente listado adiante:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2008
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA.
ART.
135
DO
CTN.
PODERES
DE
GESTÃO/ADMINISTRAÇÃO.
I - O art. 135 do CTN, ao dispor no caput, sobre os atos praticados, diz respeito aos
atos de gestão para o adequado funcionamento da sociedade, exercidos por
aquele que tem poderes de administração sobre a pessoa jurídica. A plena
subsunção à norma que trata da sujeição passiva indireta demanda constatar se
as obrigações tributárias, cujo surgimento ensejaram o lançamento de ofício e
originaram o crédito tributário, foram resultantes de atos praticados com excesso
de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Fala-se em conduta,
acepção objetiva (de fazer), não basta apenas o atendimento de ordem subjetiva
(quem ocupa o cargo). Ou seja, não recai sobre todos aqueles que ocupam os
cargos de diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito
privado, mas apenas sobre aqueles que incorreram em atos praticados com
excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
II - O fundamento da responsabilização tributária do art. 135 do CTN repousa
sobre quem pratica atos de gerência, podendo o sujeito passivo indireto ser tanto
de um “sócio-gerente”, quanto um diretor contratado, ou ainda uma pessoa que
não ocupa formalmente os cargos de diretores, gerentes ou representantes de
pessoa jurídica de direito privado, mas que seja o sócio de fato da empresa. Não
basta a pessoa integrar o quadro societário, deve restar demonstrado que possui
poderes de gestão, seja mediante atos de constituição da sociedade empresária
Fl. 43133
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(contratos sociais, estatutos, por exemplo), ou, quando se tratar de sócio de fato,
em provas demonstrando a efetiva atuação em nome da empresa.
III - A caracterização de atos praticados com excesso de poderes ou infração de
lei, contrato social ou estatutos demandam a demonstração de ilícito específico,
que evidencie o ocorrência de uma construção artificial para se amoldar a uma
hipótese de incidência tributária. Provado que os diretores da pessoa jurídica
praticaram atos de gestão amparados no que lhes conferia o contrato da
sociedade para criação de despesas fictícias mediante constituição de sociedade
inexistente de fato para prestação de serviços, deve ser restabelecida a
responsabilidade tributária que lhes foi imputada.
[...]
(Processo no 10530.723584/2013-83. Acórdão no 9101-004.755. Sessão de
03/11/2021. Acórdão publicado em 04/10/2021).”
Por todo o exposto, note-se que a responsabilidade de terceiro com fundamento no
artigo 135, inciso III do Código Tributário Nacional pressupõe, portanto, a caracterização do
seguintes elementos: (i) que o terceiro – no caso, o sócio – detenha poderes de gestão tal qual
acontece com os diretores, gerentes e administradores, por exemplo; (ii) que os diretores,
gerentes ou administradores tenham praticado atos com excesso de poderes ou infração à lei,
contrato social ou estatuto; e, além disso, (iiii) que a prática dos atos ilegais ou abusivos resultem,
senão o surgimento, ao menos o inadimplemento de obrigações tributárias. No final, frise-se que
todos esses elementos precisam ser demonstrados e, sobretudo, comprovados por parte da
Autoridade fiscal.
Estabelecidas essas premissas, registre-se que, no caso concreto, a Autoridade fiscal
entendeu por atribuir a responsabilidade tributária aos Srs. LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA e LUIZ
ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO, CLEUCI MEIRELES ESTEVÃO DE OLIVEIRA, CLEUCY MEIRELES DE
OLIVEIRA, FERNANDA MEIRELES ESTEVÃO DE O. RESENDE, ILCA MARIA ESTEVÃO DE OLIVEIRA LIRA
e, também, ao BRASILIENSE FUTEBOL CLUBE a partir da premissa de que restou configurada a
existência de grupo econômico e da constatação de que houve, no caso, a existência de contratos
simulados e a confusão patrimonial e, ainda, a utilização de interpostas pessoas, de modo que o
grupo econômico é comandado pelas respectivas pessoas, de sorte, no final, e segundo a
Fiscalização, as pessoas tentaram alteram uma das características essenciais da relação tributária,
qual seja, o real beneficiário dos rendimentos.
Além do mais, a Fiscalização aduz que, a partir dos documentos obtidos no decorrer
do procedimento fiscal, é possível verificar a existência de um volume de transferências bancárias
entre os integrantes do GRUPO OK, bem como que a existência do grupo econômico está centrada
na pessoa do Sr. LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO e familiares e das pessoas jurídicas do GRUPO
OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA., e que as respectivas pessoas atuam em conjunto e
em condomínio e, assim, buscam a consecução de vários interesses comuns entre eles que, a
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rigor, consubstanciam-se no proveito econômico dos bens da família, na econômica quanto ao
pagamento de tributos e na blindagem patrimonial, o que, segundo a Fiscalização, não apenas
revela o interesse econômico, como, também, o interesse jurídico, pois o pai Sr. LUIZ ESTEVÃO DE
OLIVEIRA NETO atua com sua esposa e filhos, herdeiros naturais, na ocorrência dos fatos
geradores tributários. Confira-se:
11. Responsabilidade Solidária
391. Com base nas provas e elementos obtidos ao longo dos procedimentos
fiscais instaurados nas pessoas jurídicas aqui mencionadas, foi configurada a
existência de grupo econômico, no qual há confusão patrimonial e utilização de
interpostas pessoas físicas e jurídicas. O grupo é comandado pelo Sr. LUIZ
ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO, sua esposa CLEUCY MEIRELES DE OLIVEIRA, e seus
filhos LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA, FERNANDA MEIRELES ESTEVÃO DE O. RESENDE,
ILCA MARIA ESTEVÃO DE OLIVEIRA LIRA, CLEUCI MEIRELES ESTEVÃO DE OLIVEIRA.
Com suas condutas essas pessoas tentaram alterar uma das características
essenciais da relação tributária, qual seja, o real beneficiário dos rendimentos
(sujeito passivo).
392. Documentos obtidos no decorrer da fiscalização (ANEXOS 08 a 19 e 21 a 24)
não apenas revelam a existência de um volume expressivo de transferências
bancárias entre integrantes do GRUPO OK, mas também o pagamento recorrente
de despesas alheias à pessoa jurídica que efetua o desembolso. Despesas essas
pertencentes a outros membros desse grupo, tais como ao BRASILIENSE FUTEBOL
CLUBE e ao LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO. Para tentar dar um ar de legalidade
às operações, contratos de “Conta-Corrente Contábil” (ANEXO 07) e Contratos de
Mútuo são celebrados pelas pessoas jurídicas ligadas ao grupo, ficando evidente a
existência de confusão patrimonial na medida em que permitem a livre e célere
circulação, sem ônus, de montantes entre esse grupo econômico.
393. Por meio de informação prestada pelo Banco Central do Brasil (ANEXO 04),
por exemplo, resta comprovado que o Sr. LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO
consta como procurador com poderes para movimentar também as contas
bancárias do BRASILIENSE FUTEBOL CLUBE, embora não seja sócio formal da
entidade.
394. Fica evidente, pelas informações transcritas neste relatório, a existência do
grupo econômico, centradas nas figuras do Sr. LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO e
familiares e das pessoas jurídicas GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES
LTDA. Os documentos e informações apresentados ao fisco deixam claro também,
como já asseverado pela Justiça Federal, a existência de contratos simulados e de
confusão patrimonial entre os componentes do grupo econômico, conforme
discriminado nos itens anteriores.
395. Com relação à solidariedade tributária, a obrigação de pagar o tributo passa
a ser compartilhada pelo sujeito passivo originário com o responsável tributário,
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ou seja, aquele diretamente relacionado com a ocorrência do fato gerador. As
atribuições da solidariedade e responsabilidade tributária estão capituladas no
art. 124, incisos I e II e no art. 135, III, todos do CTN - Código Tributário Nacional –
Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, abaixo transcritos:
[...]
396. As pessoas físicas aqui arroladas, como já amplamente debatido neste auto
de infração, atuam em conjunto, em condomínio, buscando vários interesses
comuns entre eles: o proveito econômico dos bens da família, economia no
pagamento dos tributos e blindagem de patrimônio. Há no caso não só interesse
econômico como também jurídico, pois o pai Sr. LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO
atua com sua esposa e filhos, herdeiros naturais, na ocorrência dos fatos
geradores dos tributos.
397. Conforme ficou constatado o pai Sr. LUIZ ESTEVÃO foi aos poucos
transferindo a titularidade formal das pessoas jurídicas para seus filhos, que se
revezam entre as diversas entidades, que tem apenas uma aparência de unidades
autônomas. Contudo percebe-se pelos mais variados documentos constantes dos
autos (contratos sociais, respostas a intimações, contratos de mútuo,
procurações, etc) que na verdade a administração dos negócios é feito em
comum, ou seja, agem em conjunto pais e filhos.
398. Apesar da aparente roupagem de legalidade que envolveu a constituição de
sociedades, são inúmeras as evidências de que o GRUPO OK e seus
administradores criaram uma estrutura fraudulenta e se serviram de interpostas
pessoas (“laranjas”) e pessoas jurídicas “de fachada” para fraudar execuções
fiscais e obter benefícios tributários indevidos.
399. É útil relembrar que diversos aspectos observados pela fiscalização
corroboram
o
entendimento
supracitado,
revelam
a
tentativa
de
desmembramento de uma unidade econômica e denunciam a existência de má-fé
e de abuso de personalidade jurídica. Dentre esses aspectos encontram-se:
 O não funcionamento de pessoas jurídicas nos endereços descritos em seus
contratos sociais e constantes dos sistemas de informação da Receita Federal
do Brasil (RFB);
 A subcapitalização de empreendimentos;
 A inexistência de articulação de fatores produtivos;
 A não emissão de documentos fiscais;
 A confusão patrimonial existente entre pessoas jurídicas e físicas;
 A falta de requisitos legais para atuar regularmente em áreas dos respectivos
objetos sociais;
 A adoção de objetos sociais similares para empresas do mesmo núcleo
familiar;
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 A criação em cascata de pessoas jurídicas após a decretação da
indisponibilidade de bens do GRUPO OK;
 A ausência de propósito negocial de supostos empreendimentos;
 As transferências simuladas de bens;
 O reconhecimento por parte da Justiça Federal da existência de laranjas e de
pessoas jurídicas “de fachada” no cerne do GRUPO OK;
 A utilização de bens decretados como indisponíveis pela Justiça Federal;
 A ausência de contratos formais;
 A existência de negócios jurídicos simulados e a ausência de receitas oriundas
de atividades não relacionadas a bens do GRUPO OK.
400. Nesse contexto, restou constatado que o GRUPO OK e seus administradores
criaram pessoas jurídicas artificiais (de fachada, de prateleira, de passagem,
existentes apenas no mundo jurídico), utilizadas indevidamente de acordo com a
conveniência desse conglomerado, para, dentre outros: pulverizar receitas e
desviá-las para empresas de fachada, muitas vezes em nome de interpostas
pessoas (“laranjas”); burlar a legislação tributária; dificultar a fiscalização, no
conjunto, do grupo econômico; frustrar execuções fiscais; blindar patrimônios;
elidirem-se da proibição de contratação com o poder público; e explorar
economicamente bens tornados indisponíveis.
401. Cumpre ressaltar que a Justiça Federal, notadamente por intermédio dos
Processos de Execução Fiscal 47496-93.2010.4.01.3400 e 2002.34.00.0016926-3,
reconheceu que o GRUPO OK criou empresas de fachada e adotou várias das
práticas ilícitas aqui relatadas.
402. Por todo o exposto o Sr. LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO, CLEUCY MEIRELES
DE OLIVEIRA, LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA, FERNANDA MEIRELES ESTEVÃO DE O.
RESENDE, ILCA MARIA ESTEVÃO DE OLIVEIRA LIRA e CLEUCI MEIRELES ESTEVÃO
DE OLIVEIRA agiram com infração à lei e enquadram-se portanto no inciso III do
Artigo 135 do Código Tributário Nacional.
403. Configurada a solidariedade tributária, as pessoas físicas e jurídicas abaixo
compõem o polo passivo e são cientificadas do lançamento dos créditos
tributários constituídos na presente ação fiscal:
CPF/CNPJ
NOME
03.962.415/0001-34
BRASILIENSE FUTEBOL CLUBE
010.948.581-53
LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO
245.212.991-72
CLEUCY MEIRELES DE OLIVEIRA
975.839.951-91
LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA
817.959.201-49
FERNANDA MEIRELES ESTEVÃO DE O. RESENDE
008.785.401-56
ILCA MARIA ESTEVÃO DE OLIVEIRA LIRA
Fl. 43137
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 1302-007.149 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 14041.720086/2014-22
140
014.022.731-85
CLEUCI MEIRELES ESTEVÃO DE OLIVEIRA
No caso concreto, veja-se que a Autoridade fiscal entendeu, de forma genérica, por
responsabilizar todas as pessoas acima discriminadas diante da constatação (i) de formação de
grupo econômico, (ii) utilização de contratos simulados, (iii) confusão patrimonial e, ainda, (iii)
utilização de interpostas pessoas, mas, no meu entendimento, e quanto a responsabilidade
atribuída com fundamento no artigo 124, inciso I do CTN, a Autoridade não comprovou que, de
fato, as respectivas pessoas, individualizadamente, são sujeitos da relação que deu azo à
ocorrência do fato gerador, o que, tecnicamente, não se confunde com o interesse econômico no
resultado ou no proveito da situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, à
exceção do Sr. Luiz Estevão de Oliveira Neto. Sobre este ponto, note-se que a Autoridade dispôs,
apenas, que “Com suas condutas essas pessoas tentaram alterar uma das características
essenciais da relação tributária, qual seja, o real beneficiário dos rendimentos (sujeito passivo)”.
Veja-se:
“391. Com base nas provas e elementos obtidos ao longo dos procedimentos
fiscais instaurados nas pessoas jurídicas aqui mencionadas, foi configurada a
existência de grupo econômico, no qual há confusão patrimonial e utilização de
interpostas pessoas físicas e jurídicas. O grupo é comandado pelo Sr. LUIZ
ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO, sua esposa CLEUCY MEIRELES DE OLIVEIRA, e seus
filhos LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA, FERNANDA MEIRELES ESTEVÃO DE O. RESENDE,
ILCA MARIA ESTEVÃO DE OLIVEIRA LIRA, CLEUCI MEIRELES ESTEVÃO DE OLIVEIRA.
Com suas condutas essas pessoas tentaram alterar uma das características
essenciais da relação tributária, qual seja, o real beneficiário dos rendimentos
(sujeito passivo).
[...]
400. Nesse contexto, restou constatado que o GRUPO OK e seus administradores
criaram pessoas jurídicas artificiais (de fachada, de prateleira, de passagem,
existentes apenas no mundo jurídico), utilizadas indevidamente de acordo com a
conveniência desse conglomerado, para, dentre outros: pulverizar receitas e
desviá-las para empresas de fachada, muitas vezes em nome de interpostas
pessoas (“laranjas”); burlar a legislação tributária; dificultar a fiscalização, no
conjunto, do grupo econômico; frustrar execuções fiscais; blindar patrimônios;
elidirem-se da proibição de contratação com o poder público; e explorar
economicamente bens tornados indisponíveis.”
Além do mais, observe-se que, de acordo com a Fiscalização, os “documentos
obtidos no decorrer da fiscalização não apenas revelam a existência de um volume expressivo de
transferências bancárias entre integrantes do GRUPO OK, mas também o pagamento recorrente
de despesas alheias à pessoa jurídica que efetua o desembolso”. De fato, pode-se vislumbrar aí da
caracterização do interesse econômico das respectivas pessoas, mas não há, no caso, a
demonstração e, sobretudo, a comprovação do interesse comum jurídico no sentido de que tais
Fl. 43138
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pessoas, para além de supostamente figurarem nos quadros societários das empresas,
ostentavam a condição de sócio de fato das empresas, administrando-as em nome das interpostas
pessoas integradas ao quadro social da pessoa jurídica. Aliás, perceba-se que esse entendimento
pode ser facilmente extraído das passagens reproduzidas abaixo:
“392. Documentos obtidos no decorrer da fiscalização (ANEXOS 08 a 19 e 21 a 24)
não apenas revelam a existência de um volume expressivo de transferências
bancárias entre integrantes do GRUPO OK, mas também o pagamento recorrente
de despesas alheias à pessoa jurídica que efetua o desembolso. Despesas essas
pertencentes a outros membros desse grupo, tais como ao BRASILIENSE FUTEBOL
CLUBE e ao LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO. Para tentar dar um ar de legalidade
às operações, contratos de “Conta-Corrente Contábil” (ANEXO 07) e Contratos de
Mútuo são celebrados pelas pessoas jurídicas ligadas ao grupo, ficando evidente a
existência de confusão patrimonial na medida em que permitem a livre e célere
circulação, sem ônus, de montantes entre esse grupo econômico.
[...]
396. As pessoas físicas aqui arroladas, como já amplamente debatido neste auto
de infração, atuam em conjunto, em condomínio, buscando vários interesses
comuns entre eles: o proveito econômico dos bens da família, economia no
pagamento dos tributos e blindagem de patrimônio. Há no caso não só interesse
econômico como também jurídico, pois o pai Sr. LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO
atua com sua esposa e filhos, herdeiros naturais, na ocorrência dos fatos
geradores dos tributos.
397. Conforme ficou constatado o pai Sr. LUIZ ESTEVÃO foi aos poucos
transferindo a titularidade formal das pessoas jurídicas para seus filhos, que se
revezam entre as diversas entidades, que tem apenas uma aparência de unidades
autônomas. Contudo percebe-se pelos mais variados documentos constantes dos
autos (contratos sociais, respostas a intimações, contratos de mútuo,
procurações, etc) que na verdade a administração dos negócios é feito em
comum, ou seja, agem em conjunto pais e filhos”.
Portanto, entende-se que, à luz do artigo 124, inciso I do CTN, a Fiscalização não
comprovou o interesse jurídico comum dos Srs. LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA, CLEUCI MEIRELES
ESTEVÃO DE OLIVEIRA, CLEUCY MEIRELES DE OLIVEIRA, FERNANDA MEIRELES ESTEVÃO DE O.
RESENDE, ILCA MARIA ESTEVÃO DE OLIVEIRA LIRA, mas, apenas, que existiu um volume expressivo
de transferências bancárias em nome das respectivas pessoas, e que, no caso, ostentavam,
formalmente, o condição de sócios das pessoas jurídicas.
Igualmente, note-se que, para que a Autoridade responsabilize pessoalmente
terceiros com fundamento no artigo 135, inciso III do CTN, é necessário que a Fiscalização
demonstre, cabalmente, que, para além de figurar no quadro societário, o terceiro detenha, de
fato, poderes de gestão e ostente a condição de administrador de fato da autuada. Em outras
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palavras, caberá a imposição de responsabilidade tributária em razão da prática de atos com
excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, quando demonstrado que os
responsabilizados ostentavam a condição de administradores de fato da autuada, o que não
ocorreu no caso em apreço.
A propósito, atente-se que esse é entendimento pode ser extraído da leitura das
seguintes passagens:
391. Com base nas provas e elementos obtidos ao longo dos procedimentos
fiscais instaurados nas pessoas jurídicas aqui mencionadas, foi configurada a
existência de grupo econômico, no qual há confusão patrimonial e utilização de
interpostas pessoas físicas e jurídicas. O grupo é comandado pelo Sr. LUIZ
ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO, sua esposa CLEUCY MEIRELES DE OLIVEIRA, e seus
filhos LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA, FERNANDA MEIRELES ESTEVÃO DE O. RESENDE,
ILCA MARIA ESTEVÃO DE OLIVEIRA LIRA, CLEUCI MEIRELES ESTEVÃO DE OLIVEIRA.
Com suas condutas essas pessoas tentaram alterar uma das características
essenciais da relação tributária, qual seja, o real beneficiário dos rendimentos
(sujeito passivo).
[...]
396. As pessoas físicas aqui arroladas, como já amplamente debatido neste auto
de infração, atuam em conjunto, em condomínio, buscando vários interesses
comuns entre eles: o proveito econômico dos bens da família, economia no
pagamento dos tributos e blindagem de patrimônio. Há no caso não só interesse
econômico como também jurídico, pois o pai Sr. LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO
atua com sua esposa e filhos, herdeiros naturais, na ocorrência dos fatos
geradores dos tributos.
[...]
397. Conforme ficou constatado o pai Sr. LUIZ ESTEVÃO foi aos poucos
transferindo a titularidade formal das pessoas jurídicas para seus filhos, que se
revezam entre as diversas entidades, que tem apenas uma aparência de unidades
autônomas. Contudo percebe-se pelos mais variados documentos constantes dos
autos (contratos sociais, respostas a intimações, contratos de mútuo,
procurações, etc) que na verdade a administração dos negócios é feito em
comum, ou seja, agem em conjunto pais e filhos.”
Que dizer, a responsabilidade pessoal fundamentada no artigo 135, inciso III do CTN
exige a comprovação das condutas individualizada e que, também, e para além de figurar no
contrato social da empresa, o terceiro ostente, de fato, a condição de real administrador da
empresa, sendo que, no meu entendimento, essas circunstâncias não restaram comprovadas,
cabalmente, pela Autoridade em relação aos Srs. LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA, CLEUCI MEIRELES
ESTEVÃO DE OLIVEIRA, CLEUCY MEIRELES DE OLIVEIRA, FERNANDA MEIRELES ESTEVÃO DE O.
Fl. 43140
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RESENDE, ILCA MARIA ESTEVÃO DE OLIVEIRA LIRA E, TAMBÉM, AO BRASILIENSE FUTEBOL CLUBE,
de sorte que a responsabilidade de tais pessoas deve ser cancelada.
Portanto, entendo por dar provimento aos Recursos Voluntários interpostos pelos
responsáveis LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA, CLEUCI MEIRELES ESTEVÃO DE OLIVEIRA, CLEUCY
MEIRELES DE OLIVEIRA, FERNANDA MEIRELES ESTEVÃO DE O. RESENDE, ILCA MARIA ESTEVÃO DE
OLIVEIRA LIRA E, TAMBÉM, AO BRASILIENSE FUTEBOL CLUBE.
6.
Da Análise do Recurso de Ofício
Considerando que, quando da apresentação da sua Impugnação, o GRUPO OK
suscitou a existência de duplicidade das receitas declaradas nas Dimobs, o julgamento de 1a
instância foi convertido em Diligência, uma vez que, no Anexo 26, não era possível apurar se
houve a alegada duplicidade, de modo que restou solicitado à Autoridade fiscal que informasse se
a respectiva duplicidade das receitas declaradas em Dimobs existiram e, em caso positivo, qual
seria o valor discriminado mês a mês, conforme Despacho no 13, de 08 de março de 2016 (fls.
30.920/30.921). Confira-se:
“Relatório de Diligência Fiscal
A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora (MG), ao analisar a
impugnação apresentada pelo contribuinte, entendeu necessária a realização de
diligência, conforme abaixo:
Tendo em vista a impugnação apresentada, proponho o encaminhamento
deste à DIFIS/DRF-Brasilia, solicitando à autoridade fiscal o atendimento dos
quesitos abaixo:
A empresa alega que em relação à base de cálculo que “parte das receitas, por
previsão legal, foram declaradas na DIMOB da proprietária/locadora (LCC
Empreendimentos e Construção Ltda.) do imóvel e também na DIMOB da
administradora do mesmo imóvel (Inovar Construções e Empreendimentos
Imobiliários Ltda.), como comprovam os documentos anexos (Anexo 3 LCC do
auto) e ( Doc 28), o que acabou gerando uma tributação em duplicidade”. Em
seguida apresenta a demonstração dessa duplicidade nas Dimobs 2009 a 2013;
Afirma ainda que “esta duplicidade se repete em todas as situações, nas
diversas empresas consideradas pela fiscalização como Grupo Econômico, em
que declarante e locador não são a mesma pessoa jurídica. Isto por razões
óbvias, a problemática existente no cumprimento da obrigação acessória
relativa ao preenchimento da Dimob, que ocorreu pelo declarante e, tantas
vezes, também pelo locador sendo, outras vezes, ainda pelo administrador.
Nesse ponto, despiciendo a juntada das Dimobs, uma vez que todas, segundo a
fiscalização, foram objeto de procedimento fiscal”.
Fl. 43141
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Considerando que pelo anexo 26 não é possível apurar se houve a alegada
duplicidade, solicito á autoridade fiscal informar se essa existiu e, em caso
positivo, qual o seu valor discriminado mês a mês.”
Na oportunidade, a Autoridade fiscal reconheceu e identificou a existência de
duplicidade nas receitas declaradas nas Dimobs (fls. 31.131/31.134) e, assim, acabou elaborando a
“Relação de imóveis duplicados na Dimob” no anexo I (fls. 31.135/31.136), de sorte que
constatou, de forma inequívoca, que os créditos tributários constituídos foram cobrados em
duplicidade e, assim, exonerou, de logo, parte do crédito tributário.
Além, do mais, veja-se que, ao julgar as Impugnações, a 2a Turma da DRJ/JFA
acabou refazendo o Anexo 34 – Apuração dos tributos devidos (2009 a 2013) e o Anexo 35 –
Valores pagos sem causa e sem identificação do beneficiário (fls. 31.257/31.261 e 31.362/31.269,
respectivamente), bem como excluiu os valores relativos às exigências do IRRF, de modo que, no
final, concluiu por exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributos e encargos de multa no
montante de R$ 156.152.474,22, conforme se verifica dos trechos abaixo colacionados:
“DO IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF)
A autoridade fiscal informa no TVF que “Foram realizados, portanto, diversos
pagamentos sem causa e sem identificação do beneficiário, os quais serão objeto
de lançamento relativo ao Imposto sobre a Renda Retido na Fonte que deixou de
ser recolhido em função de tais pagamentos. Dessa forma, não tendo sido
comprovada, através de documentação hábil e idônea, a motivação e
identificação dos respectivos beneficiários das saídas desses recursos, lavrou-se o
presente Auto de Infração”. (grifei)
Os pagamentos não comprovados e lançados no auto de infração constam do
Anexo 35 - Valores pagos sem causa e sem identificação do beneficiário (fls.
3.369/3.390), e foram relacionados por empresa considerada como inexistente de
fato, sendo que cada um corresponde a um item (número).
A impugnante apresenta diversos documentos a titulo de comprovação desses
pagamentos que se encontram no Doc. 31 anexado nos arquivos não pagináveis
de fls. 30.174/30.229, tendo denominado cada grupo de documentos
relacionados a um item como “anexo” e numerado cada um deles.
Além dos “anexos” constantes do Doc. 31, outros foram relacionados, de forma
dispersa e confusa, nas peças chamadas de impugnação partes I a VII (arquivos
não pagináveis de fls. 30.008/30.071). Constatamos que esses, com raras
exceções se encontram de forma mais ordenada no Doc. 31.
Cumpre esclarecer que somente foram aceitos e, conseqüentemente o valor
correspondente foi excluído do lançamento, os pagamentos comprovados por
documentação hábil e idônea para tal, cujo valor corresponda exatamente ao
constante nos respectivos livros-caixa.
Fl. 43142
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[...]
Quanto aos pagamentos da empresa considerada como inexistente de fato BSB
ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., a autoridade fiscal informa no
Relatório de Diligência Fiscal de fls. 31.195/31.196 que “após verificação dos
valores
relacionados,
constatamos
que
o
arquivo
referente
à
BSB
ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO não foi indexado corretamente, o que
inviabiliza a correspondência com os documentos apresentados pela contribuinte
e com os Livros Caixa. Para fins de ajuste, juntamos o demonstrativo ‘Anexo 35A’,
em que consta a reindexação dos campos ‘DATA’ e ‘ITEM’”.
Porém, os valores constantes no citado demonstrativo “Anexo 35A” não podem
ser aceitos nesta fase processual por se tratar de inovação no lançamento.
Assim, todos os pagamentos referentes à empresa considerada como inexistente
de fato BSB ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., relacionados no Anexo 35 -
Valores pagos sem causa e sem identificação do beneficiário (fls. 3.369/3.390),
serão excluídos do auto de infração de IRRF.
Considerando o resultado da diligência requerida e as comprovações de
pagamentos aceitas, refiz o Anexo 35 - Valores pagos sem causa e sem
identificação do beneficiário que foi anexado às fls 31.212/31.227 com o nome de
Novo Anexo 35 e recalculei os valores de IRRF mantidos (fls. 31.236/31.242).”
(grifei).
De fato, perceba-se que a 2a Turma da DRJ/JFA agiu corretamente ao elaborar um
novo Anexo 35 e ao excluir da incidência de IRRF “os pagamentos comprovados por documentação
hábil e idônea para tal, cujo valor corresponda exatamente ao constante nos respectivos livros-
caixa” e “todos os pagamentos referentes à empresa considerada como inexistente de fato BSB
ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., relacionados no Anexo 35 - Valores pagos sem causa e
sem identificação do beneficiário”.
Em primeiro lugar, observe-se que, em sede de Diligência Fiscal (fls. 31.131/31.134),
a Autoridade fiscal identificou que, do total de R$ 444.411.575,70 dos valores das Dimobs
considerados pela Fiscalização, R$ 77.743.518,50 referir-se-iam aos aluguéis constantes em mais
de uma Dimbob e, portanto, excluiu os valores cobrados em duplicidade, de sorte que, no final,
considerou, pois, R$ 366.668.057,02, conforme se verifica do Anexo 26, bem assim que, a partir da
reanálise dos dados, constatou, ainda, que assistia razão à contribuinte, daí que os itens cobrados
em duplicidade somaram R$ 82.358.705,64.Veja-se:
“Relatório de Diligência Fiscal
[...]
Fl. 43143
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Original

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PROCESSO 14041.720086/2014-22
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2 Inicialmente cumpre mencionar que os valores das Dimobs consideradas para
realização da fiscalização totalizaram R$ 444.411.575,70. O contribuinte foi
intimado, em mais de uma ocasião, a se pronunciar sobre estes dados.
3 Após as manifestações do contribuinte identificou-se que R$ 77.743.518,50
referiam-se a aluguéis constantes em mais de uma Dimob, portanto excluímos os
dados em duplicidade. No auto de infração, conforme anexo 26 citado, foram
considerados R$ 366.668.057,20 (R$ 444.411.575,70 – R$ 77.743.518,50).
4 Tendo em vista as alegações apresentadas na impugnação, os dados foram
reanalisados e constatou-se que assiste razão ao contribuinte. Os itens em
duplicidade, identificados nesta diligência, somam R$ 82.358.705,64 e estão
detalhados no Anexo I.
5 Devido à grande quantidade de informações na Dimob anexou-se um arquivo
“ods” (formato LibreOffice) ao processo, com todos os dados.
6 O arquivo contém as seguintes planilhas:
6.1 Dimob: contém todos os dados da dimob, os itens da coluna “duplicados”,
indicados como “Sim” foram excluídos da apuração;
6.2 Resumo Locatário-Ano-Endereço: tabela dinâmica organizada por locatário,
ano e endereço do imóvel;
6.3 Resumo valores-Mensal-Original: tabela dinâmica com os valores utilizados
no auto de infração;
6.4 Resumo valores-Mensal-Ajustado: tabela dinâmica com os novos valores
apurados após a exclusão das duplicidades;
6.5 Resumo valores-Mensal-Ajustes: tabela dinâmica com as duplicidades
encontradas em 06/04/2014 (data do auto) e 26/04/2016 (data da diligência).
7. Os nossos valores mensais apurados, conforme 6.4 é:

Fl. 43144
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PROCESSO 14041.720086/2014-22
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8 Para encontrar os imóveis duplicados foi utilizado a tabela dinâmica a que se
refere o item 6.2, analisando-se o locatário, o ano, o endereço do imóvel e os
valores mensais.”
Pois bem. É de se notar, de plano, que a cobrança do crédito tributário em
duplicidade sobre o mesmo fato gerador acaba configurando a ocorrência do bis in idem, o que,
como sabido, é vedado pela própria Constituição Federal, já que, no final, as cobranças em
duplicidade representam uma cobrança com efeito confiscatório.
Em segundo lugar, note-se, ainda, que a Autoridade fiscal identificou a
comprovação de pagamentos que haviam sido objeto da incidência do IRRF cujas causas não
haviam sido comprovadas ou que não haviam a identificação do beneficiário, os quais constam no
Anexo 35 – Valores pagos sem causa e sem identificação do beneficiário (fls. 3.369/3.390),
conforme se verifica dos trechos abaixo:
“Relatório de Diligência Fiscal
[...]
17 Em relação aos pagamentos do Anexo 35 do Termo de Verificação Fiscal, itens
321 e 322 e constantes do Doc 31 – Parte 001- Anexos 45 e 46, nos valores,
respectivamente, de R$ 5.200.000,00 e R$ 717.241,38, realizados ao
Conservatório Brasileiro de Música, temos a esclarecer:
17.1 O Contribuinte GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA
apresentou, em resposta à diligência fiscal, o Instrumento Particular de
Promessa de Cessão onde é repassado à MJ ENGENHARIA LTDA, pelo
Conservatório Brasileiro de Música, os direitos sobre o imóvel situado no lote
114, da Quadra 616 do Setor de Grandes Áreas Sul, em Brasília/DF.
17.2 O referido imóvel havia sido doado ao Conservatório Brasileiro de Música
sob condição, conforme claramente descrita no registro de imóvel e também
do próprio Instrumento de Promessa de Cessão, a não alienar, locar ou
emprestar a qualquer título o imóvel doado, sob pena de revogação da
doação.
18 Em que pese a irregularidade dessa operação, o contribuinte GRUPO OK
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA demonstrou o motivo e o beneficiário da
transferência dos recursos questionados.”
Assim, a Autoridade entendeu por aceitar os documentos comprobatórios e,
consequentemente, acabou excluindo do lançamento os valores correspondes aos pagamentos
comprovados por documentação hábil e idônea para tal, cujo valor correspondia exatamente ao
valor constante nos respectivos livros-caixa.
Fl. 43145
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Nesse contexto, veja-se o que dispunha o artigo 674 do RIR/99:
“Decreto no 3.000, de 26 de março de 1999
Seção II - Pagamento a Beneficiário não Identificado
Art. 674. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à
alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas
jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas
especiais (Lei no 8.981, de 1995, art. 61).
§ 1o A incidência prevista neste artigo aplica-se, também, aos pagamentos
efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular,
contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa (Lei
no 8.981, de 1995, art. 61, § 1o).
§ 2o Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida
importância (Lei no 8.981, de 1995, art. 61, § 2o).
§ 3o O rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do
respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei no 8.981, de
1995, art. 61, § 3o).”
Muito bem. É de se reconhecer, de logo, que o IRRF previsto no artigo 61 da
Lei no 8.981/1995 apresenta três hipóteses de incidência distintas, quais sejam, (i) a de efetuar
pagamento a beneficiários não identificados, (ii) a de efetuar pagamento a terceiros ou sócios,
acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua
causa, sendo que a licitude ou ilicitude da causa do pagamento é irrelevante, e, por fim, (iii) o
pagamento de remuneração indireta, sem o cumprimento dos requisitos elencados no § 1o do
artigo 74 da Lei no 8.383, de 1991, de modo que, nos casos em que a prática de uma dessas
condutas restar identificada, o lançamento que constitui, de ofício, o IRRF em face da entidade
que realizar os pagamentos identificados pela fiscalização será considerado válido.
Peço licença aos meus colegas conselheiros para transcrever, aqui, as
premissas que alicerçam esse entendimento, as quais, a rigor, foram fixadas no bojo do Acórdão
no 1302-006.232 o qual, a rigor, foi proferido por esta 2a Turma da 3a Câmara em sessão realizada
em 18/10/2022:
“DAS PREMISSAS QUANTO AO IRRF EXCLUSIVO PREVISTO NO ARTIGO 61 DA LEI No
8.981/95.
Neste sentido, de pronto, transcreve-se a redação do dispositivo legal em comento:
Fl. 43146
DF CARF MF
Original

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Art. 61. Fica sujeito à incidência do Imposto de Renda exclusivamente na fonte, à
alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas
a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais.
§ 1o A incidência prevista no caput aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou
aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou
não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de
que trata o § 2o, do art. 74 da Lei no 8.383, de 1991.
§ 2o Considera-se vencido o Imposto de Renda na fonte no dia do pagamento da
referida importância.
3o O rendimento de que trata este artigo será considerado líquido, cabendo o
reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto.
Da interpretação do texto, entende-se que existem três regras-matrizes de incidência
distintas, cada uma com uma hipótese (critério material), que serão a seguir esmiuçadas.
Aqui, cumpre ressaltar que, nos termos das lições de Paulo de Barros Carvalho, “a
construção da regra-matriz de incidência, assim como de qualquer norma jurídica, é obra
do intérprete, a partir dos estímulos sensoriais do texto legislado”28.
Contudo, embora entenda-se pela inesgotabilidade da interpretação, que está
intimamente ligada ao intérprete e seu “universo de linguagem”, a construção da RMIT
encontra limites, em especial na atribuição de sentidos do texto legislado, texto este que
deve ser a base do intérprete:
“A interpretação toma por base o texto: nele tem início, por ele se conduz e, até o
intercâmbio com outros discursos, instaura-se a partir dele. Ora, o texto de que
falamos é o jurídico-positivo e o ingresso no plano de seu conteúdo tem que levar em
conta as diretrizes do sistema”. (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário,
linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2008 – 2a edição. págs. 194).
No presente caso, o entendimento pela existência de mais de uma regra-matriz do IRRF,
nos termos apresentados pelo artigo 61 da Lei no 8.981/95, fica evidente, aos olhos deste
relator, pela indicação, no parágrafo primeiro, do advérbio “também”, que indica uma
inclusão.
Além deste advérbio, no texto do parágrafo verifica-se a locução conjuntiva “bem como”,
para remeter à hipótese do § 2o, do artigo 74 da Lei no 8.383/91.
Ambos (“também” e “bem como”) remetem à existência de mais uma hipótese de
incidência, além daquela prevista no caput do artigo. Ou seja, como restará demonstrado,
além da RMIT apresentada no caput do artigo, o legislador, no paragrafo primeiro, trouxe
mais duas hipóteses de incidência do imposto de renda retido na fonte, com regramentos
próprios e, em especial, com critérios materiais distintos.
Ademais, nos ensina o professor Paulo de Barros Carvalho que, no que tange à regra-
matriz de incidência tributária:

28 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. São Paulo: Noeses, 2008 – 2a edição. págs.
532.
Fl. 43147
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“Efetuadas as devidas abstrações lógicas, identificaremos, no descritor da norma, um
critério material (comportamento de uma pessoa, representado por verbo pessoal e
de predicação incompleta, seguido pelo complemento), condicionado no tempo
(critério temporal) e no espaço (critério espacial). Já na consequência, observaremos
um critério pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo) e um critério quantitativo (base de
cálculo e alíquota).” (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e
método. São Paulo: Noeses, 2008 – 2a edição. págs. 533).
E com base nessa estrutura da regra-matriz, tão bem colocada pela doutrina citada, que,
reitere-se, ao se analisar o disposto no transcrito artigo 61 da Lei no 8.981/95, verifica-se a
existência de três hipóteses de incidência do IRRF.
A primeira regra-matriz está no caput do dispositivo e tem como critério material (critério
este “representado por verbo pessoal e de predicação incompleta, seguido pelo
complemento”, nas lições Paulo de Barros Carvalho) o pagamento, pela pessoa jurídica, de
valores cujo beneficiário não pode ser identificado pela fiscalização.
Já a segunda regra-matriz está estampada na primeira parte do parágrafo primeiro do
dispositivo legal e tem como critério material o pagamento, também por pessoa jurídica,
de valores “a terceiros ou sócios, acionistas ou titular”, independentemente da
contabilização, quando não for comprovada a operação ou a sua causa do pagamento
realizado.
Veja-se, neste sentido, que a identificação do beneficiário, que poderá ser terceiro, sócio,
acionista ou titular é pressuposto para a incidência do IRRF. O que importa, diante do
critério material da RMIT, é a caracterização dos “pagamentos efetuados” ou dos
“recursos entregues” quando não for “comprovada a operação ou a sua causa”.
[...]
Neste sentido, a identificação do beneficiário, para fins de aplicação do IRRF previsto no
parágrafo 1o do dispositivo legal, além de ser pressuposto, se mostra irrelevante, a não ser
que o contribuinte, dentro da linguagem das provas, demonstre que o beneficiário
também está sendo cobrado IRRF, através de autuação específica, por exemplo, ou tenha
levado àquele rendimento à tributação, recolhendo o imposto incidente sobre os
rendimentos auferidos.
Entende-se, por outro lado, que a causa do pagamento não está ligada à licitude ou
ilicitude da operação. Ou seja, não há que se verificar, para fins de incidência do IRRF, se o
pagamento ou a entrega dos recursos, por exemplo, se deu nos contornos da legislação.
Este é, inclusive, o entendimento de Ricardo Mariz de Oliveira. Confira-se:
“ (...) se a incidência do imposto de 35% na fonte não pressupõe a existência de
ilicitude, mas pode abrange-la, também não ocorre necessariamente em todos os
casos em que haja a prática de um crime ou de outra ilegalidade, mas apenas naqueles
em que a saída de recursos do caixa da fonte pagadora se dê nas circunstâncias
descritas no artigo 61, isto é, quando não haja identificação do beneficiário do
pagamento ou não comprovação da respectiva causa. Isto é assim porque a licitude ou
ilicitude não compõe a descrição das hipóteses de incidência da norma desse artigo,
necessárias e suficientes para o nascimento da obrigação correspondente. (OLIVEIRA,
Ricardo Mariz de. 6. Tributação em Torno de Atos Ilícitos. In: ADAMY, Pedro Augustin,
Fl. 43148
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FERREIRA NETO, Arthur M. Tributação do Ilícito. São Paulo: Malheiros, 2018, pág 125)
(destacou-se).
Assim, cabe à fiscalização, quando da constituição do crédito tributário, apontar e
comprovar que não houve causa nos pagamentos realizados, no sentido de que o
pagamento não teve uma motivação que a justificasse, ou demonstrar que não foi
comprovada a operação que deu causa ao pagamento.
Por fim, a terceira regra-matriz pode ser verificada na leitura do última parte do parágrafo
1o do dispositivo legal, e tem como critério material a “hipótese de que trata o § 2o, do
art. 74 da Lei no 8.383, de 1991” (...).
[...]
Pela leitura deste dispositivo, quando houver o pagamento de uma das rubricas
apontadas pelo legislador, ou seja, quando houver pagamento da denominada
“remuneração indireta”, a fonte pagadora tem a obrigação de (i) identificar o beneficiário
e (ii) adicionar aos salários os valores pagos àquele título. Não fazendo a identificação do
beneficiário e/ou se omitindo quanto às suas obrigações, a pessoa jurídica ficará sujeita à
incidência do IRRF sobre os pagamentos realizados, à alíquota de 35%.
Neste caso, é ônus da fiscalização, ao efetivar o lançamento de ofício do IRRF, apontar e
comprovar que o contribuinte deixou de cumprir os comandos e obrigações impostos no
artigo 74 da Lei no 8.383/91.
Portanto, em conclusão, entende-se que existem três regras-matrizes do IRRF previstas no
artigo 61 da 8.981/95, quais sejam:
(i) efetuar pagamento a beneficiários não identificados;
(ii) efetuar pagamento a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou
não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, sendo que a licitude ou
ilicitude da causa do pagamento é irrelevante.
(iii) pagamento de remuneração indireta, sem o cumprimento dos requisitos elencados
no parágrafo primeiro do artigo 74 da Lei no 8.383/91.
E é com base nestas premissas que se analisará a autuação questionada pelo
contribuinte. É que se passa a fazer”.
Portanto, se há a comprovação da causa dos pagamentos ou há a identificação dos
beneficiários, decerto que não haverá espaço para a incidência do IRRF com fundamento no artigo
61 da Lei no 8.981/95. E foi justamente o que aconteceu no caso concreto, daí por que a
Autoridade acabou excluindo do lançamento de IRRF os valores correspondes aos pagamentos
comprovados por documentação hábil e idônea para tal, cujo valor correspondia exatamente ao
valor constante nos respectivos livros-caixa.
Por fim, resta analisar a questão relativa aos pagamentos da empresa BSB
ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA., que foram excluídos pela 2a Turma da DRJ/JFA, uma
vez que o arquivo referente à BSB ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO não foi indexado
Fl. 43149
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corretamente, de modo que os valores constantes no citado demonstrativo “Anexo 35A” não
poderiam ser aceitos nesta fase processual por se tratar de inovação no lançamento.
Em sede de Diligência de fls. 31.178, a 2a Turma da DRJ/JFAZ entendeu por remeter
os autos à DIFIS/DRF Brasília para que a Unidade de Origem adotasse as seguintes providências:
“Senhor Presidente,
Contra o interessado foram lavrados diversos autos de infração, entre eles o de
IRRF no valor total de R$ 209.348.996,32 (fls. 170/261), em função das
irregularidades que se encontram descritas no Termo de Verificação Fiscal (TVF)
de fls. 263/351.
Os pagamentos que deram origem ao citado lançamento, conforme TVF, foram
extraídos dos livros-caixa das empresas extintas de fato pela autoridade fiscal e
constam do Anexo 35 (fls. 3.369/3.3390).
Constam dos autos cópias dos citados livros-caixa, exceto os das empresas LCC
CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A, MJ CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES,
PALMA CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S.A e KBR CONSTRUÇÕES E
PARTICIPAÇÕES (ano de 2010).
Ao analisar os comprovantes de pagamentos anexados na impugnação,
constatamos que não existe correspondência entre os valores constantes do
anexo 35 e os dos livros-caixa relativos à empresa BSB ADMINISTRAÇÃO E
PARTICIPAÇÕES LTDA.(arquivo não paginável anexado à fl. 3.857), ou seja, a
empresa traz documentos que visam comprovar pagamentos que não se
encontram no Anexo 35 mas constam de seus livros-caixa.
Assim, proponho o encaminhamento deste à DIFIS/DRF-Brasilia, solicitando à
autoridade fiscal que informe:
a) a origem dos valores relacionados do Anexo 35, referentes à BSB
ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA;
b) se, de fato, esses valores foram lançados no auto de infração em questão.
Após, retorne a esta DRJ/JFA. para prosseguimento.” (grifei).
E, aí, ao elaborar o Relatório de Diligência de fls. 31.195, a DRF-Brasília dispôs o
seguinte:
“Relatório de Diligência Fiscal
Trata-se de diligência baixada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento
em Juiz de Fora (MG) com vistas à requisição de informações relacionadas aos
valores pagos sem causa e sem identificação pela BSB ADMINISTRAÇÃO E
PARTICIPAÇÃO - ME constantes do Anexo 35.
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2 Os valores relacionados no Anexo 35, referentes à BSB ADMINISTRAÇÃO E
PARTICIPAÇÃO – ME, foram extraídos dos Livros Caixa apresentados à fiscalização.
Constam do referido anexo campos que identificam o lançamento e auxiliam na
conferência dos documentos apresentados pela contribuinte, tais como “DATA”,
“ITEM” e “VALOR”. No entanto, após verificação dos valores relacionados,
constatamos que o arquivo referente à BSB ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÃO
não foi indexado corretamente, o que inviabiliza a correspondência com os
documentos apresentados pela contribuinte e com os Livros Caixa. Para fins de
ajuste, juntamos o demonstrativo “Anexo 35A”, em que consta a reindexação dos
campos “DATA” e “ITEM”.
3 Por oportuno, procedemos também à juntada dos Livros Caixa das empresas
LCC CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A, MJ CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES,
PALMA CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S.A e KBR CONSTRUÇÕES E
PARTICIPAÇÕES (ano de 2010).” (grifei).
De fato, a 2a Turma da DRJ/JFA agiu corretamente ao sustentar que os valores
constantes no citado demonstrativo “Anexo 35A” não poderiam ser aceitos nesta fase processual
por se tratar de inovação no lançamento.
Ora, é no lançamento que a Autoridade fiscal tem o dever de identificar a
ocorrência do fato gerador, conforme preceitua o artigo 142 do CTN que, a rigor, estabelece que o
lançamento é ato administrativo plenamente vinculado e obrigatório, deve ser formalizado com
observância a todos os requisitos ali previstos. Confira-se:
“Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966
Capítulo II - Constituição de Crédito Tributário
Seção I - Lançamento
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário
pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a
ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável,
calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a
aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob
pena de responsabilidade funcional.”
Note-se que o verificar a ocorrência do fato gerador tem a ver com o motivo do ato
e equivale, portanto, à comprovação do fato tal qual descrito na hipótese de incidência tributária,
de modo que a feitura do lançamento pressupõe que todas as investigações eventualmente
necessárias tenham sido realizadas e que, portanto, o fato gerador tenha sido identificado nos
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seus vários aspectos subjetivo, material, quantitativo, espacial e temporal, pois só com essa prévia
identificação e comprovação é que o tributo pode ser lançado29.
Nas palavras de Ives Gandra da Silva Martins30,
“Como se percebe, sobre não ser possível a transferência de ônus probatório para
o sujeito passivo, visto que ao sujeito passivo compete apenas ofertar os
elementos, mas ao ativo pertine a determinação da matéria, o cálculo do
montante, a identificação do sujeito e a ocorrência do fato gerador, também não
é possível a delegação de tais funções, que, por serem privativas, dizem respeito
tão somente à autoridade.
Ora, se faltar ao procedimento preparatório a expressa indicação de um dos
aspectos exigidos pelo artigo 142 do CTN, à evidência, o processo preparatório
não pode ensejar o lançamento, visto que somente com a inclusão no ato final de
todos os aspectos indicados, aquele é possível. Em outras palavras, não é possível
construir o 5o andar de um prédio a partir do 3o, pulando a construção do
quarto.”
Ora, a atividade administrativa de lançamento se enquadra na categoria dos atos
administrativos e, enquanto tal, é vinculada e obrigatória, que significa dizer, pois, que, ao
confeccionar o lançamento, a autoridade fiscal tem, na verdade, um dever jurídico de investigação
ou encargo da prova no que diz com a comprovação da ocorrência do fato tal qual descrito
abstratamente na norma superior, o qual não se confunde num ônus da prova, nem em sentido
material, nem em sentido formal, já que a averiguação da verdade material não é objeto de um
simples ônus, mas, sim, de um dever jurídico.
Por essas razões, entende-se que a conclusão adotada pela 2a Turma da DRJ/JFA no
sentido de que os valores constantes no citado demonstrativo “Anexo 35A” não poderiam ser
aceitos nesta fase processual por se tratar de inovação no lançamento, já que, se os valores não
foram lançados oportunamente no Auto de infração, não poderiam ser considerados em sede de
julgamento, porquanto representariam, no caso, inovação ao lançamento, o que, como visto, é
vedado pelo próprio artigo 142 do CTN, que estabelece que o fato gerador tenha sido identificado
nos seus vários aspectos subjetivo, material, quantitativo, espacial e temporal.
Por todas essas razões, entendo por negar provimento ao Recurso de Ofício.
7.
Conclusão
Por todo o exposto e por tudo mais que consta nos autos, entendo por conhecer
dos Recursos Voluntários apresentados pelo GRUPO OK e pelos responsáveis CLEUCI MEIRELES
ESTEVÃO DE OLIVEIRA, CLEUCY MEIRELES DE OLIVEIRA, FERNANDA MEIRELES ESTEVÃO DE O.

29 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, Não paginado.
30 Cf. Caderno de Pesquisas Tributárias no 12. Resenha Tributária, 1987, p. 43.
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RESENDE, ILCA MARIA ESTEVÃO DE OLIVEIRA LIRA, BRASILIENSE FUTEBOL CLUBE, LUIZ ESTEVÃO
DE OLIVEIRA e LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO
Além disso, deve-se conhecer do Recurso de Ofício interposto pela 2a Turma da
DRJ/JFA, uma vez que, quando do julgamento das Impugnações, a Turma acabou concluindo por
exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa no montante de R$
156.152.474,22, o qual, a rigor, e como visto, ultrapassa de alçada de R$ 15.000.000,00 previsto
no artigo 1o da Portaria MF no 02, de 17 de janeiro de 2023.
E, aí, após a análise detida das alegações preliminares formuladas pelo GRUPO OK e
pelos Responsáveis e das alegações constantes do Recurso de Ofício, entendo por adotar as
seguintes providências:
(i)
Em relação ao Recurso Voluntário interposto pelo GRUPO OK:
i.1. Rejeitar as preliminares de nulidade relativas à notificação por edital, à
inexistência de mandado de intimação fiscal e à decadência parcial do crédito
tributário;
i.2. Acolher a preliminar de nulidade dos Lançamentos por erro na
identificação do sujeito passivo; e
i.3. No mérito, dar provimento ao Recurso Voluntário para cancelar os Autos de
Infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS com base nos fundamentos que
restaram tratados nos itens 5.1, 5.2, 5.4, 5.5., 5.6 e 5.7.
(ii)
Em relação aos Recurso Voluntário interpostos pelos Responsáveis:
ii.1. Rejeitar as preliminares de nulidade tais quais suscitadas;
ii.2. Dar provimento aos Recursos interpostos pelos Srs. LUIZ ESTEVÃO DE
OLIVEIRA, CLEUCI MEIRELES ESTEVÃO DE OLIVEIRA, CLEUCY
MEIRELES DE OLIVEIRA, FERNANDA MEIRELES ESTEVÃO DE O.
RESENDE, ILCA MARIA ESTEVÃO DE OLIVEIRA LIRA e, também, pelo
BRASILIENSE FUTEBOL CLUBE; e
ii. 3. Negar provimento ao Recurso Voluntário do Sr. LUIS ESTEVÃO DE
OLIVEIRA NETO, de modo que a sua responsabilidade deverá ser mantida
com fundamento nos artigos 124, I e 135, III do CTN.
(iii) Em relação ao Recurso de Ofício:
Negar provimento ao Recurso.
Essas são as minhas conclusões. É como voto, portanto.
(assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo
(Voto de Sávio Salomão de Almeida Nóbrega)
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VOTO VENCEDOR
Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, Redator designado
Inicio o meu voto, pedindo vênia ao Relator, por divergir do seu voto.
Fui designado para redigir o voto vencedor nas matérias em que o Relator originário
restou vencido, as quais relaciono em seguida:
i)nulidade do lançamento por erro na identificação do sujeito passivo;
ii)cancelamento da exigência de IRRF;
iii)cancelamento da autuação em relação a exigência de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS por
omissão de receita;
iv)cancelamento do arbitramento de receitas nos anos calendários 2012 e 2013;
v)exclusão das receitas declaradas em DCTF pela empresa Grupo OK Construções e
Incorporações, erro no percentual de presunção, cancelamento dos lançamentos de CSLL, PIS e
Cofins;
vi)atribuição de responsabilidade tributária solidária.
Passo então a analisar cada uma das matérias acima relacionadas.
i)Nulidade do lançamento por erro na identificação do sujeito passivo.
A questão primeira para se analisar nos presentes autos é verificar se teve
fundamento fático e legal a atribuição de contribuinte à pessoa jurídica Grupo OK Construções e
Incorporação Ltda (Recorrente), CNPJ 01.535.160/0001-06, isto é, se houve ou não erro de
sujeição passiva, o que levaria ao cancelamento do Auto de Infração por erro material.
É que Autoridade Fiscal imputou o Recorrente como contribuinte das obrigações
tributárias decorrentes de omissão de receita e de pagamento sem causa e a beneficiário não
identificado, que foram constatados com base nos documentos fiscais e bancários das seguintes
pessoas jurídicas: ANA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES SA; BENFICA CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES LTDA; BSB ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA – ME; CIM CONSTRUTORA E
INCORPORADORA MORADIA LTDA; CONSTRUTORA SANTA TEREZA LTDA; DATA CONTRUÇÕES E
PROJETOS LTDA; EGA – ADMINISTRAÇÃO, PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS LTDA; GRUPO OK
CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA – EPP; GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES
LTDA – EPP; JB GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES S/A; KBR CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES
S/A; LCC EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÃO LTDA – ME; MACONDO CONSTRUÇÕES E
PARTICIPAÇÕES S/A; MANIFESTO CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A; MÉDIA CONSTRUÇÕES E
ADMINISTRAÇÃO S/A; MJ CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A; PALMA CONSTRUÇÕES E
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PARTICIPAÇÕES S/A; PARTPAR ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA; PNEUS OK LTDA; SAENCO
– SANEAMENTO E CONSTRUÇÕES LTDA.
A Autoridade Fiscal justificou a imputação da sujeição passiva como contribuinte ao
Recorrente pelo fato de ter sido constatado a formação de um grupo econômico de fato,
constituído pelo Recorrente e pelas empresas citadas no parágrafo anterior, que seriam
sociedades sem capacidade econômica, constituídas com o objetivo de fraudar execuções fiscais,
garantir benefício tributário indevido por meio do fracionamento da receita e possibilitar a
permanência no regime de tributação do lucro presumido e dificultar a fiscalização do grupo
econômico.
Com base em informações contidas nos sistemas da Receita Federal e de
diligências, bem como em informações contidas em processo de execução fiscal no âmbito da
Justiça Federal contra as empresas citadas, a Autoridade Fiscal concluiu que a despeito da
constituição formal das empresas, elas foram constituídas por interpostas pessoas, não foram
localizadas nos endereços fornecidos ao Fisco, não tinham capacidade operacional, e a confusão
patrimonial encontrada teria sido de tal monta que impossibilitou não só a identificação do
patrimônio de cada pessoa jurídica, mas também a individualização dos fatores de produção
associados a cada uma delas, de modo que entendeu que constituíam um grupo econômico de
fato. A Autoridade Fiscal elencou as seguintes constatações:
• O não funcionamento de pessoas jurídicas nos endereços descritos em seus
contratos sociais e constantes dos sistemas de informação da Receita Federal do Brasil (RFB);
• A subcapitalização de empreendimentos;
• A inexistência de articulação de fatores produtivos;
• A não emissão de documentos fiscais;
• A confusão patrimonial existente entre pessoas jurídicas e físicas;
• A falta de requisitos legais para atuar regularmente em áreas dos respectivos
objetos sociais;
• A adoção de objetos sociais similares para empresas do mesmo núcleo familiar;
• A criação em cascata de pessoas jurídicas após a decretação da indisponibilidade
de bens do GRUPO OK;
• A ausência de propósito negocial de supostos empreendimentos;
• As transferências simuladas de bens;
• O reconhecimento por parte da Justiça Federal da existência de laranjas e de
pessoas jurídicas “de fachada” no cerne do GRUPO OK;
• A utilização de bens decretados como indisponíveis pela Justiça Federal;
• A ausência de contratos formais;
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• A existência de negócios jurídicos simulados e a ausência de receitas oriundas de
atividades não relacionadas a bens do GRUPO OK.
Pelo fato de ter constatado a inexistência de fato das empresas, a Autoridade Fiscal
entendeu que imputar os lançamentos contra aquelas pessoas inexistentes de fato, constatado
nas diligências e reconhecidas pelo próprio Poder Judiciário como empresas “de fachada”, seria
coadunar com as simulações e fraudes perpetradas pelo grupo econômico. E por isso, a
Autoridade Fiscal imputou ao Recorrente, que detêm o maior patrimônio do grupo econômico, a
sujeição passiva como contribuinte para responder pelos créditos tributários do grupo econômico.
Em sua defesa, o Recorrente defende que não houve fraude e confusão patrimonial
entre as pessoas jurídicas citadas, que estas seriam sociedades independentes e com atividade
regular e que as decisões judiciais referidas pela Autoridade Fiscal, ainda não teriam transitado em
julgado.
Asseverou o Recorrente que não houve a utilização de interpostas pessoas para
constituição de empresas, isso porque o sr. Sr. Luiz Estevão de Oliveira Neto é sócio nas pessoas
jurídicas EGA - Administração, Participações e Serviços Ltda, Park Way Administração e
Participações Ltda, GEAC Construções e Incorporações Ltda, SAENCO - Saneamento e Construções
Ltda, EPS Prestação de Serviço na Construção Civil Ltda, Benfica Construções e Incorporações Ltda
e Grupo OK Construções e Empreendimentos Ltda. – EPP. E nas outras pessoas jurídicas os sócios
são familiares, de modo que não haveria que se falar de utilização de “laranjas”.
Afirma o Recorrente que não houve a comprovação da confusão patrimonial ou de
fraude, que seriam necessários para a desconsideração da personalidade jurídica que só poderia
ocorrer, material e processualmente, nos termos do artigo 50 do Código Civil, combinado com os
procedimentos do 134 do Novo Código de Processo Civil, que exige incidente de desconsideração
de personalidade jurídica pelo judiciário. Acrescenta que os sócios ou a pessoa jurídica não foram
intimados para manifestar-se e requerer as provas cabíveis (artigo 135).
Alega o Recorrente que não há prova da alegada confusão patrimonial e que o
Recorrente e a demais empresas atenderam às intimações fiscais e apresentaram os respectivos
contratos de conta corrente, e que a Fiscalização não exigiu a apresentação/comprovação da
escrituração desses contratos durante o procedimento de fiscalização, de modo que não cabia à
DRJ fundamentar a suposta confusão patrimonial em documento não exigido pela Fiscalização,
sendo certo que a apuração pelo lucro presumido não exige a especificação da distribuição de
custos e despesas no livro caixa.
Afirma o Recorrente que as pessoas jurídicas não possuem o mesmo endereço e
que em alguns casos há coincidência da mesma quadra, do mesmo bloco, mas com salas
diferentes em partes diversas dos imóveis (ex.: parte "A", parte "B" etc.). Afirma que as
correspondências devolvidas pelos Correio, por terem sido recusadas, não atestam que as
respectivas pessoas jurídicas não estão localizadas naqueles endereços.
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Ratifica o Recorrente que as empresas consideradas inexistentes pela Fiscalização,
na verdade existem, e cumprem suas obrigações fiscais regularmente ao entregar as DIPJs, DCTFs
e tem parcelamento ativos com a União.
Em complemento, o Recorrente protocolou Manifestação de e-fls. 42.939/42.997
por meio da qual informou que nos autos do PAF no 10166.726964/2013-75, que segundo o
mesmo tem por objeto os mesmos fatos geradores ocorridos nos anos de 2009 a 2013 que deram
origem aos lançamentos de contribuições previdenciárias em face da empresa EPS PRESTAÇÃO DE
SERVIÇO NA CONSTRUÇÃO CIVIL LTDA na condição de contribuinte, aqui considerada como
empresa inexistente, e a Fiscalização, naquele processo, tinha arrolado como sujeitos passivos
solidários por formação do grupo econômico, todas as empresas que foram consideradas
inexistente no presente processo. E a 10a Turma da DRJ/RPO proferiu o Acórdão no 14-50.968
naquele outro processo, no qual afastou as responsabilizações solidárias que foi imputada a todas
as demais empresas, por entender não restar configurada a existência de grupo econômico de
fato, decisão que teria sido convalidada pela 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 2a Seção do
CARF.
O Relator entendeu por reconhecer o erro de sujeição passiva pelos seguintes
motivos:
(i) A 10a Turma da DRJ/RPO afastou a responsabilidade solidárias das empresas no
processo no 10166.726964/2013-75, por entender que não restou configurado a existência de
grupo econômico. Decisão que teria sido ratificada pela 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 2a
Seção do CARF.
(ii) A própria Receita Federal teria lavrado autos de infração contra as empresas
consideradas no presente processo como inexistentes;
(iv) A baixa de ofício da inscrição no CNPJ não significaria perda de sua
personalidade jurídica e não impediria o lançamento, não sendo motivo para imputar a condição
de contribuinte ao Recorrente;
(v) Consulta ao “Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral de Pessoa
Jurídica pela Internet” perante o sítio eletrônico da Receita Federal do Brasil, constata-se que as
seguintes pessoas jurídicas se encontram com situação cadastral ATIVA:
1)ANA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES SA (CNPJ 09.097.240/0001-20);
2)BSB ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA – ME (CNPJ 38.067.443/0001-72);
3)CIM
CONSTRUTORA
E
INCORPORADORA
MORADIA
LTDA
(CNPJ
00.618.934/0001-91);
4)CONSTRUTORA SANTA TEREZA LTDA;
5)EGA
–
ADMINISTRAÇÃO,
PARTICIPAÇÕES
E
SERVIÇOS
LTDA
(CNPJ
00.690.271/0001-16);
Fl. 43157
DF CARF MF
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6)GRUPO OK CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA – EPP (CNPJ
24.934.309/0001-17);
7)GRUPO
OK
CONSTRUÇÕES
E
INCORPORAÇÕES
LTDA
–
EPP
(CNPJ
01.535.160/0001-06);
8)KBR CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A (CNPJ 04.091.698/0001-59);
9)LCC EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÃO LTDA – ME (CNPJ 22.933.956/0001-
89);
10)MACONDO CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A (CNPJ 09.547.204/0001-11;
11)MANIFESTO CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A (CNPJ 06.888.894/0001-
84);
12)MÉDIA CONSTRUÇÕES E ADMINISTRAÇÃO S/A (CNPJ 09.562.712/0001-79);
13)MJ CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A (CNPJ 33.447.491/0001-72);
14)PALMA CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A (CNPJ 09.581.542/0001-70);
15)PARTPAR ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA (CNPJ 03.082.089/0001-
70);
16)PNEUS OK LTDA (CNPJ 25.629.791/0001-44 - atual nome empresarial POK
CONSTRUCOES E INCORPORACOES LTDA); e
17)SAENCO – SANEAMENTO E CONSTRUÇÕES LTDA (CNPJ 26.424.275/0001-46).
(vi) As empresas JB GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES S/A e a BENFICA
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA dispõem de patrimônio e capacidade operacional
necessários à realização de seu objeto social.
Pois bem. Cabe aqui algumas observações que importam para a tomada de decisão.
Primeiramente, de fato, a 10a Turma da DRJ/RPO afastou a responsabilidade
solidárias das empresas no processo no 10166.726964/2013-75, por entender que não restou
configurado a existência de grupo econômico.
Contudo, a decisão da DRJ não foi confirmada pela 1a Turma Ordinária da 2a
Câmara da 2a Seção do CARF, como alegou o Recorrente. E isto porque o recurso de ofício sequer
chegou a ser conhecido, pelo fato do montante exonerado ter ficado abaixo do limite de alçada,
como pode ser visto na ementa do acórdão, parcialmente transcrito abaixo:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/07/2009
a 31/08/2013 RECURSO DE OFÍCIO. EXCLUSÃO DE RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO SEM
EXONERAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INADMISSIBILIDADE. INFERIOR AO
VALOR DE ALÇADA. NÃO CONHECIMENTO. Não deve ser conhecido o recurso de
ofício quando a decisão exclui sujeito passivo de lide cujo valor total mantido, a
título de tributo e encargos de multa, seja inferior ao limite de alçada vigente na
data de sua apreciação pelo CARF.
Fl. 43158
DF CARF MF
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ACÓRDÃO 1302-007.149 – 1a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 14041.720086/2014-22
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Portanto, a decisão da 10a Turma da DRJ/RPO no processo no 10166.726964/2013-
75 não serve de parâmetro para fins de uniformização de decisão perante o CARF, porque não foi
convalidada por uma turma ordinária. Ademais, a decisão da 2a Turma da DRJ/JFA, no presente
processo, reconheceu a existência de grupo econômico e entendeu correta a atribuição de
contribuinte à Recorrente.
Assim, embora reconhecendo que a decisão da 10a Turma da DRJ/RPO no processo
no 10166.726964/2013-75 possa ser utilizado para fins de reflexão acerca da existência de grupo
econômico, não pode ser usado como fundamento para decisão no presente processo, eis que
trata de tributos distintos. No processo no 10166.726964/2013-75 o auto de infração é sobre
contribuições previdenciárias e no presente processo relativo à omissão de receita e pagamento
sem causa ou a beneficiário não identificado com a exigência de |IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e IRRF,
tributos distintos, portanto.
Em segundo lugar, entendo, data máxima vênia, que houve um equívoco do
Relator.
É que não foi a baixa de ofício das demais empresas integrantes do grupo
econômico (aliás, sendo bastante rigoroso, o que houve foi a representação de ofício para baixa
das empresas no cadastro do CNPJ, por inexistência de fato, tendo havido a instauração de
processo administrativo próprio para a baixa de cada empresa), que amparou a imputação de
contribuinte ao Recorrente pela Autoridade Fiscal, mas porque não faria sentido fazer o
lançamento contra empresas inexistentes de fato, constatado por meio de diligência, ainda mais
porque o próprio judiciário tinha declarado aquelas empresas como “de fachada”, tendo sido feito
o lançamento contra a empresa do grupo econômico que dispunha de patrimônio para satisfazer o
credito tributário, para responder pelo crédito tributário do grupo econômico de fato (como uma
unidade empresarial). Confira excerto do TVF:
17. No presente caso, a empresa que está no cerne da unidade econômica do
GRUPO OK é a GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA, proprietária
de mais de 1.000 (mil) imóveis na capital federal, principal detentora de bens e
responsável pela maior parte das receitas do grupo econômico. Com declarações
fiscais esvaziadas, que não espelham seu verdadeiro faturamento e traduzem
manobras fraudulentas promovidas por seus administradores para ocultar
receitas transferidas artificialmente para outras pessoas jurídicas, o GRUPO OK
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES buscava fazer revezamentos na interposição
da exploração de atividades econômicas.
18. Nesse contexto e levando em consideração a realidade fática observada, a
fiscalização optou por imputar obrigações tributárias para a figura de maior
expressão no grupo econômico, a GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES
LTDA.
19. Não faria sentido imputar lançamentos para pessoas jurídicas já declaradas
como “de fachada” pela justiça, ou para “empresas” inexistentes de fato,
Fl. 43159
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sobretudo quando resta comprovado que a movimentação financeira dessas
teóricas empresas não é oriunda do capital, nem das próprias receitas dessas
“empresas”, mas principalmente da utilização de imóveis em nome do GRUPO OK
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA. Esse fato foi por diversas vezes
analisado pela Justiça Federal, conforme abaixo:
Atingida pela indisponibilidade, seu presidente e acionista detentor da
quase totalidade do capital social, criou diversas empresas em nome dos
filhos e de pessoas de sua confiança, todas com o mesmo ou análogo
objeto social: a construção, a incorporação e a administração imobiliárias.
Para tais empresas desviou os recursos provenientes dos milhares de
imóveis (apartamentos e salas e prédios comerciais) até então prometidos
à venda, além das máquinas e equipamentos, ou seja, desviou ativos do
GRUPO OK. [...] [Doc. 08 do ANEXO 01 – Decisões Judiciais]
20. Diante da patente confusão patrimonial que permeia as pessoas jurídicas
objeto deste Auto de Infração, atribuir responsabilidade por lançamentos
tributários a empresas “de fachada”, inexistentes de fato, seria coadunar com as
simulações e fraudes perpetradas pelo GRUPO OK e seus administradores. 21.
Cumpre ressaltar que o Código Tributário Nacional (Lei No 5.172, de 25/10/1966)
determina que o lançamento tributário deve ser vinculado a uma unidade
econômica ao abordar a capacidade tributária de sociedades irregulares:
Art. 126. A capacidade tributária passiva independe: [...] III – de estar a
pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma
unidade econômica ou profissional.
O Relator entendeu que não haveria que se falar em inexistência de fato, se a
própria Receita Federal teria lavrado autos de infração contra as empresas consideradas no
presente processo como inexistentes.
Aqui também cabe mais uma observação. Como afirmado pelo Relator, poderiam
sim ter sido lavrados auto de infração contra as empresas que no curso do presente processo, em
procedimento de diligência, a Autoridade Fiscal constatou a inexistência de fatos das empresas.
Aliás, se tiver sido lançado auto de infração e o sujeito passivo não impugnou o
lançamento, ou impugnou mas teve decisão desfavorável no contencioso administrativo, o débito
é levado à inscrição em dívida ativa.
Mas se o contribuinte confessou um débito tributário, mas não o recolheu, o débito
também poderá ser inscrito, o que ocorre sem o lançamento de ofício. E o que verifiquei em
consulta pública no sítio da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional31 é que várias das empresas
do grupo econômico constam como devedoras, como se verifica abaixo:
CNPJ
Razão Social
Valor (R$)
00.618.934/0001-91
CIM CONSTRUTORA E INCORPORADORA MORADIA LTDA
34.893.543,07

31 https://www.listadevedores.pgfn.gov.br/resultado. Consulta realizada em 28/06/2024
Fl. 43160
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00.690.271/0001-16
EGA – ADMINISTRAÇÃO, PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS
LTDA
391.307.464,68
01.346.121/0001-52
DATA CONSTRUÇÕES E PROJETOS LTDA
1.232.35.917,36
01.535.160/0001-06
GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA EPP
1.488.352.054,77
03.082.089/0001-70
PARTPAR ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA
393.307.517,62
03.847.352/0001-75
LCC CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A
388.283.250,12
10.464.809/0001-28
JB GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES S/A
388.283.250,12
22.933.956/0001-89
LCC EMPREENDIMENTOS E CONTRUÇÃO LTDA ME
395.124.889,67
24.934.309/0001-17
GRUPO OK CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA
EPP
1.503.975.112,89
25.629.791/0001-44
PNEUS OK LTDA
392.544.711,25
26.424.275/0001-46
SAENCO – SANEAMENTO E CONSTRUÇÕES LTDA
895.979.297,12
32.905.499/0001-72
CONSTRUTORA SANTA TEREZA LTDA
74.592.246,71
34.293.449/0001-07
BENFICA CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA
256.733.381,83
33.447.491/0001-72
MJ CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A
40.262.092,44
Ora, se haviam débitos inscritos em dívida ativa (em montantes expressivos), e se a
Autoridade Fiscal constatou em diligência a inexistência de fato da empresa, há lógica no seu
entendimento que não faria sentido em fazer o lançamento contra uma empresa integrante de
um grupo econômico de fato, sem patrimônio para satisfação do crédito tributários lançado.
Quanto a existência do grupo econômico de fato, não há dúvida nenhuma, pelo
detalhado relato das constatações contidas no TVF no item “2 Grupo Econômico” às e-fls. 273 a
279). E a conclusão é corroborada por decisão da Justiça Federal, que reconheceu a utilização de
empresas “de fachada” pelo grupo econômico para fraudar a execução fiscal.
Apesar da Recorrente ter afirmado que as decisões judiciais juntadas aos autos não
eram definitivas, não apresentou nenhuma comprovação de que a decisão que lhe era
desfavorável foi revertida.
Quanto a tributação do grupo econômico, por atribuição de contribuinte à
Recorrente, a defesa argumenta que seria essencial a demonstração de confusão patrimonial ou
de fraude, e ainda, que a confusão patrimonial necessitaria de motivação prévia para a
desconsideração da personalidade jurídica:
153. De mais a mais, o Grupo Econômico pode ser configurado, o que é
absolutamente lícito, caso assim se configure. Agora grupo econômico que enseje
tributação em conjunto é outra coisa. Em primeiro lugar, para ensejar tributação e
consequente cobrança com fundamento em grupo económico é essencial que
haja a demonstração de confusão patrimonial ou de fraude. Tanto a confusão
patrimonial quanto a fraude precisam ser objeto prévio de motivação para
desconsideração da personalidade jurídica. A única forma de se proceder a
desconsideração da personalidade jurídica é por meio do incidente de
desconsideração de personalidade jurídica, o que só pode ocorrer, material e
processualmente, nos termos do artigo 50 do Códico Civil, combinado com os
procedimentos do 134 do Novo Código de Processo Civil.
154. Deveras, toda a responsabilização em que se pressuponha a desconsideração
da personalidade jurídica deve ser precedida do "incidente de desconsideração da
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personalidade jurídica". Com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil,
esta apenas pode ser determinada se precedida de incidente de desconsideração
da personalidade jurídica, seguindo-se o quanto determina o artigo 134 do Código
de Processo Civil.
155. Sobre este aspecto, o novo CPC prevê que o pedido de desconsideração
"deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para
desconsideração da personalidade jurídica" (§ 4° do artigo 134). Prevê, ainda, que
"a instauração do incidente suspenderá o processo", conforme § 3° do artigo 134.
E, por último, que a desconsideração da personalidade jurídica pressupõe que "o
sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as provas
cabíveis" (artigo 135). Tais requisitos e procedimentos não estão sendo
observados no presente caso.
156. Ademais, a exigência de devida fundamentação legal, a garantia plena do
contraditório e da ampla defesa, com possibilidade de produção probatória e
necessária suspensão do curso da execução, vai ao encontro dos artigos 9° e 10°
também do novo CPC, ou seja, da vedação à decisão contra uma das partes sem
que ela seja previamente ouvida, bem como a vedação de decisão sobre aspecto
em face do qual não tenha sido dada às partes oportunidade de se manifestar.
A Autoridade Fiscal afirmou que a confusão patrimonial é caracterizada pela
circulação de recursos entre as empresas do grupo econômico e utilização de imóveis da
Recorrente por outras empresas do grupo para afastar vedações judiciais e utilização de contratos
de “conta-Corrente Contábil” celebrado entre as empresas do grupo econômico para possibilitar a
circulação de recursos financeiros entre as empresas. A DRJ corroborou o entendimento da
Autoridade Fiscal, afirmando que para que os contratos de conta corrente contábeis tivessem
validade jurídica, deveriam ser escriturados em livro próprio, de modo a caracterizar relação
creditícia entre as partes, o que não foi apresentado pela Recorrente, caracterizando, portanto a
confusão patrimonial:
Registre-se que as empresas consideradas como inexistentes de fato possuem, na
maioria, o mesmo objeto social e realizam quase que tão somente negócios entre
si, como reconhece a própria impugnante ao afirmar que “cabe salientar que em
relação aos imóveis que geraram as receitas das empresas não há a
intermediação de negócios para terceiros, os imóveis objetos de locação ou são
próprios, foram recebidos em comodato, ou para gestão de empresas ligadas”. Ou
seja, mais uma vez se constata que essas empresas, consideradas como
inexistentes de fato, têm “aparência” de meros departamentos de uma empresa,
e não propriamente de entidades empresariais autônomas.
Pela análise dos comprovantes de pagamentos apresentados (principalmente no
Doc. 31), que visam reduzir o lançamento de IRRF, constata-se que é raro
encontrar um pagamento feito para quitar uma obrigação da própria empresa. Na
imensa maioria das vezes eles são para quitar obrigações de outra empresa. Além
disso, temos o pagamento de despesas pessoais dos sócios, inclusive diversas
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aquisições de obras de arte, o que corrobora a confusão patrimonial existente
entre pessoas jurídicas e físicas apurada pela autoridade fiscal.
Para justificar a intensa movimentação financeira entre essas empresas e também
os diversos pagamentos de obrigações de uma, efetuados por outra, a
impugnante alega que são feitos com base em contratos de conta corrente.
Os contratos de conta corrente contábeis (ou simplesmente conta corrente),
admitidos no nosso país entre empresas coligadas e que são normalmente usados
por empresas holdings para controle do caixa do grupo, são os pactos firmados
entre duas pessoas, que resolvem fazer remessas entre si de valores (bens, títulos
ou dinheiro), registrando os créditos em uma conta para futura análise do saldo
exigível. É necessário fazer escrituração especial e anotação em livro próprio.
Caracterizam-se como diversas movimentações financeiras, nas quais ocorre o
registro de operações de crédito e débito, de natureza sucessiva e constante,
configurando relação creditícia entre as partes. (grifei)
A questão é que as operações não eram efetuadas pela holding e sim entre as
próprias empresas e não existe, ou pelo menos não foi apresentada, a
escrituração das citadas “contas correntes” que deve obedecer aos critérios e
métodos da escrituração contábil ou ser feita em registros auxiliares, sem
qualquer modificação na escrituração fiscal realizada em conformidade com a
legislação. Isto é, não foram apresentados os registros que mostram os débitos e
créditos das operações e que permitem apurar o saldo a ser exigido em seu
vencimento. Isso demonstra que não havia a preocupação com a individualidade
do patrimônio das empresas, o que, mais uma vez, caracteriza a confusão
patrimonial apurada pela fiscalização. (grifei)
Em sua defesa, o Recorrente ratifica a eficácia dos contratos de conta corrente
contábil firmado entre as empresa, o que afastaria a acusação de confusão patrimonial, e afirma
que não apresentou a escrituração relacionada com o contrato de conta corrente porque a
Autoridade Fiscal não a requereu:
394. Ademais, quanto ao contrato de conta corrente contábil, como já
demonstrado, tal contrato é comum nas atividades de empresas ligadas, sendo
certo que os referido contrato foi devidamente firmado, cujas cláusulas deixam
evidente a inexistência de confusão patrimonial. Em suma, os Fiscais autuantes se
limitaram a alegar a confusão patrimonial, sem apontar qualquer movimentação
ou transferência de imóvel que configurasse a referida confusão patrimonial,
também sem considerar ou averiguar a eficácia do contrato de conta corrente
contábil, o qual deixa claro a inexistência de confusão patrimonial. A Fiscalização
também não exigiu a apresentação da escrituração da movimentação relacionada
ao contrato de conta corrente, de modo que não prospera o argumento exarado
pela DRJ.
Ora, mesmo que a Autoridade Fiscal não tenha intimado os recorrentes a
apresentarem as escrituração relativa a conta-corrente contábil, se a DRJ suscitou que a
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apresentação seria importante para verificar se os débitos e créditos estavam devidamente
lançados para analisar seus efeitos tributários, o Recorrente deveria ter apresentado a
escrituração no recurso voluntário para se contrapor aos argumentos da DRJ e assim afastar a
acusação de ocorrência de confusão patrimonial, mas não os apresentou no recurso voluntário, o
que não afasta a acusação de confusão patrimonial entre as empresas integrantes do grupo
econômico.
Quanto ao argumento do Recorrente que seria indevido a tributação do grupo
econômico na Recorrente pelo fato de ter sido demonstrado o preenchimentos dos pressupostos
legais para a desconsideração da personalidade jurídica, o que não teria ocorrido no presente
caso, o que se constata é em nenhum momento foi suscitado a desconsideração da personalidade
jurídica de qualquer empresa pela Autoridade Fiscal. A desconsideração da personalidade jurídica
foi feita nos processos de execução judicial por desvio de finalidade na constituição de empresas
(“de fachada”) e coibir a utilização de pessoa jurídica para a prática de atos fraudulentos.
Mas mesmo que se entenda que, de fato, a Autoridade Fiscal tenha desconsiderado
a personalidade jurídica daquelas empresas consideradas inexistentes de fato para fins de atingir
pessoa jurídica com capacidade econômica integrante do grupo econômico que dispunha de
capacidade econômica para satisfação do crédito tributário, entendo que estaria correto o
procedimento da Fiscalização porque houve abuso de personalidade jurídica, mediante a confusão
patrimonial, com a criação de sucessivas pessoas jurídicas a fim de manter a exploração das suas
atividades e lesar o FISCO, com a burla da execução fiscal (como reconhecido pela Justiça Federal)
e fracionamento da receita do grupo para beneficiar-se indevidamente de regime tributário
(tributação pelo lucro presumido) e dificultar a Fiscalização.
A desconsideração da personalidade jurídica encontram-se em diversos dispositivos
legais, entre os quais o art. 18 da Lei no 8.884/94 (Lei de Defesa da Concorrência); implicitamente
e o art. 50 da Lei no 10.406/2002 (Código Civil brasileiro).
Lei no 8.884/94:
Art. 18. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica
poderá ser desconsiderada quando houver, da parte deste, abuso de direito,
excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação de estatutos ou
contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver
falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica
provocados por má administração.
Lei no 10.406/2002:
Art. 50. Em caso de abuso de personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de
finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da
parte ou do Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo, que os
efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos
bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
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167
O STJ reconheceu que a desconsideração da personalidade jurídica pode ser
aplicada para atingir empresa pertencente ao mesmo grupo econômico, quando ficar evidente
que a estrutura da empresa é meramente formal. Nesse sentido é o voto do Ministro Luis Felipe
Salomão no REsp 1071643/DF, Quarta Turma, julgado em 02.04.2009, DJe 13.04.2009:
(...)
5.2. Em relação à alegação de que a desconsideração da personalidade jurídica
somente poderia atingir os sócios da executada, e não outra empresa, tal tese não
comporta acolhimento. Esta Corte se manifestou em diversas ocasiões no sentido
de ser possível atingir, com a desconsideração da personalidade jurídica, empresa
pertencente ao mesmo grupo, quando evidente que a estrutura deste é
meramente formal.
Nesse sentido, confira-se:
“Processo civil. Recurso ordinário em mandado de segurança. Falência. Grupo de
sociedades. Estrutura meramente formal. Administração sob unidade gerencial,
laboral e patrimonial. Desconsideração da personalidade jurídica da falida.
Extensão do decreto falencial a outra sociedade do grupo. Possibilidade. Terceiros
alcançados pelos efeitos da falência. Legitimidade recursal.
– Pertencendo a falida a grupo de sociedades sob o mesmo controle e com
estrutura meramente formal, o que ocorre quando as diversas pessoas jurídicas
do grupo exercem suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, é
legitima a desconsideração da personalidade jurídica da falida para que os efeitos
do decreto falencial alcancem as demais sociedades do grupo.
– Impedir a desconsideração da personalidade jurídica nessa hipótese implicaria
prestigiar a fraude à lei ou contra credores.
– A aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica dispensa a
propositura de ação autônoma para tal. Verificados os pressupostos de sua
incidência, poderá o juiz, incidentemente e no próprio processo de execução
(singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de
expropriação atinja terceiros envolvidos, de forma a impedir a concretização de
fraude à lei ou contra terceiros.
– Os terceiros alcançados pela desconsideração da personalidade jurídica da falida
estão legitimados a interpor, perante o próprio juízo falimentar, os recursos tidos
por cabíveis, visando à defesa de seus direitos.” (RMS 12.872/SP, rel. Ministra
Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 24.06.2002, DJ 16.12.2002, p. 306)
No âmbito do contencioso administrativo fiscal também há entendimento quanto a
possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica para prevenir abusos e impedir
práticas ilícitas, ou seja, identificado um grupo econômico de fato, a autuação deve ser realizada
na unidade econômica como um todo, na empresa que operacionaliza todo esquema ilícito. Tal
entendimento foi expresso muito adequadamente no acórdão 2803-003.925 do Conselheiro
Fl. 43165
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Ricardo Magaldi Messetti (processo 11516.721837/2013-25), que se aplica perfeitamente ao
presente caso. Peço licença para transcrevê-lo:
Da Desconsideração da Personalidade Jurídica
Pode-se conceituar a desconsideração da personalidade jurídica como sendo na
essência, que em determinada situação fática a Justiça despreza ou
“desconsidera” a pessoa jurídica, visando a restaurar uma situação em que chama
a responsabilidade e impõe punição a uma pessoa jurídica, que seria autêntico
obrigado ou o verdadeiro responsável, em face da lei ou do contrato.
Dessa forma, a desconsideração da personalidade é essencial para punir abusos e
impedir práticas ilícitas.
No Brasil, a desconsideração da personalidade jurídica deu seus primeiros passos
com o Código de Defesa do Consumidor, que em seu art. 28, autoriza sua
utilização quando houver infração da ordem econômica.
Após o Código de Defesa do Consumidor, o segundo dispositivo legal do
ordenamento jurídico pátrio a tratar da desconsideração foi a Lei Antitruste
(8.884/94) que em seu artigo 18 condena as infrações de ordem econômica
impondo-lhes aplicação das devidas sanções. Seguido pelo artigo 4o da Lei
9605/98, que dispõe acerca da responsabilidade por lesões ao meio ambiente.
Depreende-se dessas elementos normativos, elementos essenciais que são
considerados como caracterizadores da desconsideração da pessoa jurídica em
favor do consumidor, tais como: abuso de personalidade jurídica, sagradas no
desvio de finalidade e na confusão patrimonial; comportamento doloso e
fraudulento.
Quanto a necessidade de instauração anterior de incidentes de desconsideração da
personalidade jurídica, não haveria a necessidade para atingir pessoa jurídica integrante de grupo
econômico, conforme decisão da 2a Turma do STJ no REsp 1.786.311 / PR (Relator Ministro
Francisco Falcão):
REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS. GRUPO
ECONÔMICO DE FATO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE
DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE.
VIOLAÇÃO DO ART. 1.022, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA.
I - Impõe-se o afastamento de alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015,
quando a questão apontada como omitida pelo recorrente foi examinada no
acórdão recorrido, caracterizando o intuito revisional dos embargos de
declaração.
II - Na origem, foi interposto agravo de instrumento contra decisão que, em via de
execução fiscal, deferiu a inclusão da ora recorrente no polo passivo do feito
executivo, em razão da configuração de sucessão empresarial por aquisição do
fundo de comércio da empresa sucedida.
Fl. 43166
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III - Verificado, com base no conteúdo probatório dos autos, a existência de grupo
econômico e confusão patrimonial, apresenta-se inviável o reexame de tais
elementos no âmbito do recurso especial, atraindo o óbice da Súmula n. 7/STJ.
IV - A previsão constante no art. 134, caput, do CPC/2015, sobre o cabimento do
incidente de desconsideração da personalidade jurídica, na execução fundada em
título executivo extrajudicial, não implica a incidência do incidente na execução
fiscal regida pela Lei n. 6.830/1980, verificando-se verdadeira incompatibilidade
entre o regime geral do Código de Processo Civil e a Lei de Execuções, que
diversamente da Lei geral, não comporta a apresentação de defesa sem prévia
garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, conforme a previsão
do art. 134, § 3o, do CPC/2015. Na execução fiscal "a aplicação do CPC é
subsidiária, ou seja, fica reservada para as situações em que as referidas leis são
silentes e no que com elas compatível" (REsp n. 1.431.155/PB, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 27/5/2014).
V - Evidenciadas as situações previstas nos arts. 124, 133 e 135, todos do CTN, não
se apresenta impositiva a instauração do incidente de desconsideração da
personalidade jurídica, podendo o julgador determinar diretamente o
redirecionamento da execução fiscal para responsabilizar a sociedade na sucessão
empresarial. Seria contraditório afastar a instauração do incidente para atingir os
sócios-administradores (art. 135, III, do CTN), mas exigi-la para mirar pessoas
jurídicas que constituem grupos econômicos para blindar o patrimônio em
comum, sendo que nas duas hipóteses há responsabilidade por atuação irregular,
em descumprimento das obrigações tributárias, não havendo que se falar em
desconsideração da personalidade jurídica, mas sim de imputação de
responsabilidade tributária pessoal e direta pelo ilícito.
VI - Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.
Caracterizado, portanto, a existência de um grupo econômico constituído por
empresas inexistentes de fato constatado em diligências, que ensejaram a abertura de
representação fiscal para baixa de empresa, com o reconhecimento pela justiça federal em
processo de execução fiscal que as empresas eram “de fachada” com a finalidade de burlar o
FISCO em processo de execução fiscal e utilizar-se indevidamente de benefício fiscal pelo
fracionamento da receita e dificultar a fiscalização do grupo econômico.
Tendo se constatado a existência de grupo econômico de fato, constituída por
pessoas jurídicas inexistentes (constatado em diligência fiscal e reconhecido pela justiça como
pessoas jurídicas inexistentes de fato), cabia o lançamento no Recorrente.
ii)cancelamento da exigência de IRRF
O IRRF está sendo exigido porque a Autoridade Fiscal constatou que foram
realizados pagamentos sem causa e a beneficiário não identificado que constam do anexo 35 do
TVF (fls. 3.369/3.390):
Fl. 43167
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Na impugnação o contribuinte apresentou documentos para comprovação dos
pagamentos (Doc. 31 anexado nos arquivos não pagináveis de e-fls. 30.174/30.229) denominando
cada grupo de documentos relacionados a um item como “anexo” e numerado cada um deles.
A DRJ determinou que o processo fosse baixado em diligência para que a
Autoridade Fiscal analisasse se os documentos comprobatórios apresentados pela contribuinte
eram suficientes para comprovação dos pagamentos.
A Autoridade Fiscal realizou a diligência e elaborou o Relatório de Diligência Fiscal
(e-fl.s 31131 a 31134) afirmou que a apresentação pelo contribuinte de mera cópia de cheque sem
a comprovação da causa e de seu efetivo depósito seria incapaz de afastar a exigência fiscal.
A Autoridade Fiscal reconheceu que em relação aos itens 321 e 322 (que constam
no Doc 31 – Parte 001- Anexos 45 e 46, nos valores, respectivamente, de R$ 5.200.000,00 e R$
717.241,38, realizados ao Conservatório Brasileiro de Música), houve a comprovação do
beneficiário e o motivo do pagamento.
A DRJ também excluiu da relação, os pagamentos referentes à empresa BSB
ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA, relacionados no Anexo 35 - Valores pagos sem causa e
sem identificação do beneficiário (fls. 3.369/3.390), pelo fato da Autoridade Fiscal ter afirmado
que os pagamentos relativos à BSB ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA não tinham sido
corretamente indexados e que elaborou um outro anexo, denominado Anexo 35A. Isto porque a
DRJ entendeu que o novo arquivo não poderia ser aceito, por se tratar de inovação no
lançamento.
O Recorrente alegou nulidade do Auto de infração de IRRF por equívoco da
metodologia, por erro de sujeição passiva e na base de cálculo do IRRF.
Em relação ao erro de sujeição passiva, o Recorrente repete os mesmos
argumentos, já amplamente analisados anteriormente, pelo que deve ser afastada a arguição.
O Recorrente não apresentou qual o erro da base de cálculo que entendeu apto a
provocar a nulidade do Auto de Infração, pelo que deixo de apreciar o argumento.
O Relator entendeu que o Auto de Infração de IRRF deveria ser anulado por vício
material porque não teria havido intimação para que o Recorrente identificasse o beneficiário ou
comprovasse a operação ou a causa do pagamento.
Observo que a Autoridade Fiscal informou no TVF que as empresas do grupo
econômico foram intimadas a apresentar informações contábeis em meio digital e os livros diário
e razão, bem como a apresentar os documentos comprobatórios dos pagamentos efetuados,
conforme listagens anexas aos respectivos Termos de Intimação Fiscal – TIF de cada pessoa
jurídica. As “empresas” também foram intimadas a apresentar planilhas contendo a identificação
dos beneficiários e a causa dos pagamentos.
E de fato, cada uma das empresas receberam a intimação para apresentação de
documentos, dentre os quais a comprovação dos beneficiários e da origem e a causa de cada um
Fl. 43168
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dos pagamentos realizados, de acordo com o anexos relativos a cada uma das empresas, cujo
resumo pode ser consultado no Anexo 1 do TVF (e-fls. 577 a 685).
Além disso, constata-se que o Recorrente conhecia a relação de todos os
pagamentos em relação aos quais deveria apresentar os respectivos beneficiários e a causa de
pagamento, queixando-se, no entanto, que estava sendo exigido a comprovação de pagamentos a
pessoas jurídicas com as quais não tinha relação:
655. Neste passo, exigir da Recorrente IRRF por pagamentos que não tem com ela
qualquer relação, já que feitos por outras pessoas jurídicas, a fiscalização
equivoca-se na eleição do sujeito passivo. Mesmo que por absurdo fossem
procedentes as acusações da autoridade fiscal, poder-se-ia, no máximo, imputar
responsabilidade ao Grupo OK Construções e Incorporações, mas nunca dizer que
é ele o contribuinte principal.
656. Esse fato certamente impossibilita o adequado exercício do direito de defesa
da Recorrente, vez que lhe é exigido comprovar o beneficiário de pagamentos de
diversas pessoas jurídicas que com ela não possuem relação. O beneficiário e a
causa dos referidos pagamentos deveria ter sido apreciado em cada uma das
empresas, e não efetuado em conjunto, de modo a impossibilitar o exercício do
direito de defesa.
657. Ademais, não é permitido ao fisco intimar todas as empresas para que
comprovem toda a sua contabilidade (e a de outras empresas), especialmente
através de documentação que não lhes é exigida na forma de apuração pelo lucro
presumido. É da fiscalização o ônus de prova no presente caso, em que se
desconstitui toda a contabilidade da Recorrente.
Ora, considerando- a confusão patrimonial e financeira do grupo econômico e o
elevado número de transação financeira por elas realizados, fazendo pagamentos cruzados entre
elas, não é concebível que não teria uma centralização de controle e pagamento dos recursos.
Confira-se a elevada movimentação financeira de cada uma as empresas:

Fl. 43169
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Como afirmado pelo recorrente, que havia uma conta corrente contábil para
controle de transações entre as empresas do grupo, seria com base nessa contabilização que
poderia eventualmente serem indicados e excluídos as transações financeiras entre as empresas.
Ademais, o recorrente teve a oportunidade de justificar os beneficiários e as causas
do pagamento e procurou fazê-lo, conforme o seguinte excerto do recurso voluntário:
VII.2. - DA COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTOS A TÍTULO DE IRRF
662. Durante o procedimento de fiscalização, a Recorrente buscou responder a
todas as intimações, fornecendo à autoridade autuante toda a documentação
solicitada. Do mesmo modo, conforme se extrai do próprio Termo de Verificação
Fiscal, constata-se que as empresas supostamente inexistentes também
atenderam ao Fisco, tanto nas diligencias quanto nas fiscalizações.
663. Ocorre que durante a fiscalização, a autoridade passou a exigir da Recorrente
documentos de todas as empresas, inclusive como se fossem apenas uma só
pessoa jurídica. Assim, não houve tempo hábil para a Recorrente comprovar
todos os pagamentos, inclusive por se tratar de pessoas jurídicas distintas.
Entretanto, considerando a identidade dos sócios, buscou-se a comprovação de
toda a documentação dos pagamentos.
664. Com efeito, a Recorrente conseguiu demonstrar grande parte da causa/dos
beneficiários dos pagamentos, conforme documentação acostada aos presentes
autos.
665. Após a análise da documentação apresentada pela Recorrente, a DRJ se
manifestou no sentido de que: "somente foram aceitos e, consequentemente o
valor correspondete foi excluído do lançamento, os pagamentos comprovados por
documentação hábil e idônea para tal, cujo valor corresponda exatamente ao
constante nos respectivos livros-caixa.". Assim, a única justificativa que consta no
v. acórdão recorrido para a não aceitação da documentação apresentada é a não
correspondência exata dos valores com o livro caixa. Desse modo, foi refeita a
planilha do Anexo 35 para constar apenas os pagamentos cuja comprovação não
foi aceita pela DRJ.
666. Inicialmente, cumpre rememorar que todos os pagamentos autuados foram
extraídos dos livros caixas fornecidos à fiscalização, de modo que as informações
contidas no Novo Anexo 35 refletem justamente as informações dos livros caixa.
Portanto, todos os pagamentos ali descritos foram contabilizados pelas pessoas
jurídicas.
Portanto, como o Recorrente respondeu à intimação para apresentar documentos
comprobatórios para comprovar os beneficiários e a causa dos pagamentos, não houve prejuízo à
defesa, não havendo se falar em nulidade do Auto de Infração de IRRF por falta de intimação.
Considerando que o Recorrente não se manifestou sobre os pagamentos realizados,
há que se manter o lançamento de IRRF.
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iii)Auto de Infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS por omissão de receita
A Autoridade lançou o IRPJ, CSLL, PIS e COFINS do período 2009 a 2013, decorrente
da diferença entre os valores informados em DIMOB pelas empresas e os valores informados em
DIPJ.
No período de 2009 a 2011 os tributos apurados foram com base no Lucro
presumido, com o percentual de presunção do lucro apurado de acordo com a atividade (32%
sobre a receita de aluguel e 8% para incorporação imobiliária). Nos anos de 2012 e 2013 os
tributos foram apurados com base no lucro arbitrado, isso porque em 2011 a receita do grupo
econômico teria ultrapassado R$ 48.000.000,00 e intimada, a Recorrente não teria apresentado a
escrituração contábil dos anos-calendários 2012 e 2013.
Foram deduzidos do crédito tributário apurado os valores confessados em DCTF,
inclusive os valores retidos em fonte. A Autoridade Fiscal relata em quais anexos teriam sido
discriminados os valores apurados:
380. No procedimento fiscal, constatou-se que nem todas as receitas auferidas
pelo sujeito passivo, nos anos-calendário de 2009 a 2013, foram informadas na
Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ, como
consequência não foram apurados todos os tributos devidos. Na Declaração de
Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, há informações de tributos
devidos em alguns períodos, esses valores foram abatidos no auto de infração e
estão demonstrados nos ANEXOS 29 e 30.
381. As receitas foram apuradas com base nas respostas do próprio contribuinte
aos Termos de Intimação Fiscal – TIF (ANEXOS 21, 27 e 28) e nas Declarações de
Informação sobre Atividades Imobiliárias (DIMOB) apresentadas pelas pessoas
jurídicas que compõem o GRUPO OK (ANEXO 26 e 36). Os elementos que serviram
de base para a autuação, bem como o demonstrativo de apuração dos valores
lançados e dos tributos devidos estão demonstrados nos ANEXOS 26 a 34.
382. O ANEXO 26 consolida as informações das Declarações de Informação sobre
Atividades Imobiliárias (DIMOB) e os ANEXOS 27 e 28 consolidam as informações
prestadas pelo contribuinte em relação às receitas de incorporação imobiliária.
383. As receitas dos anos 2009 a 2011 estão sujeitas ao percentual de Lucro
Presumido de 32% (Aluguéis) e 8% (incorporação imobiliária). As receitas de 2012
e 2013 estão sujeitas ao percentual de Lucro Arbitrado de 38,4% (Aluguéis) e 9,6%
(incorporação imobiliária), conforme estabelece a legislação a seguir.
Em sua defesa, o Recorrente alegou erro na metodologia e erro na apuração do
IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.
Quanto ao erro na metodologia o Recorrente atribui ao fato da Autoridade Fiscal
ter imputado ao Recorrente a receita auferida de todas as empresas. A discussão quanto à
atribuição do Recorrente como contribuinte já foi amplamente discutido em tópicos anteriores e o
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Colegiado, por maioria de votos entendeu cabível a imputação do lançamento ao Recorrente
como contribuinte, de modo que essa questão não mais comporta discussão.
Em relação ao erro na apuração dos tributos devidos, o Recorrente alega em longo
arrazoado (itens 496 a 565, e-fls. 31780 a 31803), que não teriam sido considerados a declaração
em duplicidade na DIMOB e excluídos os valores confessados em DCTF por todas as empresas do
grupo econômico; que não teriam sido excluídos as receitas por prestação de serviço entre as
empresas; que teria sido considerado receita em duplicidade em razão de duplicidade de
informações em DIMOB; que teria sido considerado como receita valores informados em DIMOB
que ainda não teriam sido recebidos e que não deveriam ser considerados porque a apuração do
tributos devidos seriam pelo regime de caixa.
Em relação aos valores duplicados relativos ao imóvel localizado à ST SAUS QUADRA
5 BLOCO K, ED. OFFICE TOWER, salas 1301, 1303 e 130, descrito no item 502 do recurso
voluntário, assiste razão à Recorrente. Trata-se do mesmo imóvel e mesmo número de contrato.
E como a duplicidade não foi sanada no curso da diligência e tampouco pela DRJ, o valor duplicado
deverá ser excluído na apuração do tributo devido o montante de R$ 127.240,92 (3 x R$
42.413,64).
Em relação a apresentação de DIMOB retificadora apresentado pela EGA, o
Recorrente alega que os contratos foram informados tanto na DIMOB da Empresa Grupo OK
quanto na DIMOB da Empresa EGA, mas que não teriam sido considerados os tributos declarados
em DCTF pela EGA.
A DRJ não acatou ao argumento do Recorrente com a justificativa que não houve o
pagamento dos débitos confessados em DCTF. Confira-se:
Quanto a alegação de que em função da retificação da Dimob do ano 2012 da
empresa EGA - ADMINISTRAÇÃO, PARTICIPAÇÕES E SERVIÇOS LTDA., os valores
declarados na DCTF da empresa GEAC CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA.
deveriam ser deduzidos do valor lançado, a impugnante teria direito à dedução
pleiteada, desde que confirmado o pagamento dos tributos visto que, com a
extinção de fato das empresas não tem como se cobrar os tributos declarados em
DCTF que não tenha sido quitado.
Pesquisando nos sistemas de controle da RFB constatamos que a empresa GEAC
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA. não efetuou qualquer pagamento
relativo aos débitos declarados em DCTF, códigos 2172 e 8109, para os períodos
de apuração 01 a 12 de 2012 (grifei)
Por outro lado, o Recorrente apresenta no item 509 do recuso voluntário (e-fl.
31785), uma tabela da DIMOB do Recorrente, que teve como locador a EGA, conforme excerto
abaixo:
509. Também, do total declarado em DIMOB pela Empresa Grupo Ok Construções
e Incorporações Ltda. em 2012, tendo como locador a Empresa EGA -
Administração, Participações e Serviços Ltda., consta o montante de R$
Fl. 43172
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2.765.320,68,
conforme
tabela
abaixo
extraída
da
Planilha
ArquivoNaoPag_DIMOB - Anexo 26:
(...)
Assim, considerando-se que as receitas de aluguel foram baseadas nas informações
prestadas em DIMOB, e os valores dos tributos apurados pelas empresas confessados em DCTF,
mesmo que não tenham sido recolhidos, deverão ser deduzidos na apuração do tributo devido,
uma vez que foram confessados e serão exigíveis.
Assim, os valores confessados em DCTF pela empresa GEAC Construções e
Incorporações Ltda, no ano-calendário de 2012 (receitas relativas à informações contidas na
DIMOB de 2012), devem ser deduzidos na apurações dos tributos devidos, caso não tenham sido
deduzidos, mesmo que não tenham sido recolhidos.
Em relação a exclusão das receitas por prestação de serviço entre as empresas do
grupo econômico, o Recorrente alega que isso seria decorrente do entendimento da Fiscalização
que se tratava de uma única empresa (grupo econômico de fato), de modo que não poderia ser
considerados como receita os valores pagos:
537. Além disso, com a desconsideração da personalidade jurídica das empresas
que pertenceriam ao alegado Grupo Econômico, exsurge outra irregularidade. Isto
porque, ao desconsiderar a personalidade jurídica das empresas para entendê-las
como urna única pessoa jurídica, a Fiscalização deveria ter desconsiderado os
valores pagos a título de prestação serviço entreas pessoas jurídicas do alegado
Grupo Econômico, sob pena de tributar serviços prestados a si mesmo, o que é
vedado pela legislação de regência.
538. Com efeito, no ordenamento jurídico pátrio, não é concebível a realização de
negócios jurídicos consigo mesmo, sendo certo que, nesta lógica, a prestação de
serviço a si mesmo não gera a incidência tributária.
539. Se assim é, como comprovam os documentos acostados no Anexo 05 e
seguintes da empresa Media, no ano de 2013 a Empresa Média Construções e
Administração S.A faturou a prestação de serviços contra as Empresas Data
Construções e Projetos Ltda. e LCC Construções e Participações S.A, sendo que a
receita destas faturas foram escrituradas e tributadas, conforme demonstra o
quadro abaixo:
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540. Como visto, tomando-se por base a premissa da Fiscalização, quando a
Empresa Media Construções e Administração S.A prestou serviços às Empresas
Data Construções e Projetos Ltda. e LCC Construções e Participações S.A, ela
acabou prestando serviços a si mesma.
A DRJ afirmou que os valores confessados em DCTF pela empresa Média
Construções e Administração S.A não foram excluídos na apuração dos tributos devidos porque
suas receitas não foram consideradas na apuração dos tributos devidos.
De fato, constato que a Autoridade Fiscal utilizou como origem das receitas
omitidas apenas as informações contidas em DIMOB e informações sobre incorporações
encaminhadas pelas empresas.
Não há nos Anexos 26 a 34 do TVF, valores relativos a receita e retenção em fonte
da empresa Média Construções e Administração S.A, de modo que não há que ser deduzido
valores confessados em DCTF por aquela empresa, pois as receitas não foram consideradas.
Em relação a receita de valores informados em DIMOB que ainda não teriam sido
recebidos, que não deveriam ser considerados porque a apuração do tributos devido seriam pelo
regime de caixa, entendo que o Recorrente não apresentou a comprovação de quais seriam os
valores informados em DIMOB e cujas receitas não teriam sido recebidas, de modo que também
não há como excluí-los da apuração.
iv)Arbitramento do lucro nos anos calendários 2012 e 2013
A Autoridade fiscal arbitrou o lucro em relação aos anos-calendário de 2012 e 2013
com o argumento que a receita do grupo econômico no ano-calendário de 2011 ultrapassou R$
48.000.000,00, e intimada a apresentar a escrituração contábil e o LALUR, não os apresentou.
Em sua defesa, o Recorrente alegou que o arbitramento teria sido indevido por
duas razões: (1) porque a Autoridade Fiscal indevidamente considerou que o Recorrente era o
titular das disponibilidade econômica ou jurídica de receitas auferidas por outras empresas e (2)
porque o prazo que lhe foi concedido para apresentação da escrituração contábil foi exíguo,
impossibilitando-lhe de atender ao requerido pela Fiscalização.
Fl. 43174
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Em relação a consolidação das receitas, em razão do reconhecimento de que as
empresas formavam uma unidade empresarial (grupo econômico de fato), como já amplamente
discutido em tópicos anteriores, que demonstram que a intenção do esquema ilícito foi fracionar
as receitas para que pudessem se utilizar de regime tributário mais benéfico de forma indevida (
apuração do resultado pelo lucro presumido), entendo que se justifica o arbitramento porque o
total de receita no ano-calendário 2011 ultrapassou R$ 48.000.000,00, o que impossibilitou a
opção pelo lucro presumido nos anos de 2012 e 2013.
O Recorrente, apesar de questionar a consolidação das receitas, não questionou o
montante consolidado, portanto, o resultado não poderia ser apurado pelo lucro presumido nos
anos-calendário de 2012 e 2013.
Quanto ao indeferimento de pedido de prorrogação de prazo para apresentação da
escrituração contábil, apesar de entender que 20 dias não seria suficiente para atender ao
requerido pela Fiscalização, numa situação normal , isso seria verdade se não se considerasse o
seguinte contexto:
(i)dado o volume de transações realizado pelas empresas conforme se verifica nas
tabelas abaixo, não há razão lógica ou econômica para que não houvesse um controle gerencial
centralizado das receitas e despesas do grupo econômico e isso se torna evidente quando se
compara as receitas auferidas (com base na DIMOB e nas informações das incorporações
Imobiliárias), com as informações prestadas em DCTF e com a movimentação financeira. Confira-
se:
Receita:

DCTF:
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Movimentação Financeira:

(ii)A Autoridade Fiscal considerou o pedido de prorrogação de prazo meramente
protelatório, isso porque ao solicitar a prorrogação, o Recorrente solicitou um prazo de 90 dias
para “estipulação de prazo para finalização desses trabalhos”.
A Autoridade Fiscal relata, no item 366 do TVF, que “Entretanto, apesar da
lavratura de diversos Termos de Reintimação Fiscal e após o deferimento de inúmeros pedidos de
prorrogação de prazo para entrega dos documentos, nem todos os itens solicitados foram
apresentados à fiscalização, ou seja, não se comprovou a causa ou identificou-se os beneficiários
de todos os pagamentos constantes das intimações”.
Portanto por ter apresentado um histórico de falta de colaboração com a
Fiscalização, justifica o entendimento que o pedido de prorrogação de prazo teria caráter apenas
protelatório.
Fl. 43176
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Além dos mais, o Recorrente não apresentou na impugnação e também no recurso
voluntário a escrituração, inclusive do conta-corrente contábil, o que demonstra que o
arbitramento do lucro nos anos-calendário 2012 e 2013 foi correto,
v)Exclusão das receitas declaradas em DCTF, percentual de presunção e
lançamentos de CSLL, PIS e Cofins
Receitas da empresa Grupo OK Construções e Incorporações:
No item 5.5 do voto do Relator (“Do indevido lançamento das receitas da empresa
autuada declaradas em DCTF”), o Relator ratifica o seu entendimento que o que deveria ser
lançado seriam eventuais omissões de receita apenas do próprio Recorrente, e para isso deveriam
ser apurados os tributos devidos com base na DIMOB apresentada pelo Recorrente descontando-
se os valores confessados em DCTF.
O Relator entendeu que os tributos confessados em DCTF pelo Recorrente
superariam os tributados apurados com a aplicação do percentual de presunção de 32% sobre a
receita declarada em DIMOB, e que, portanto, a autuação deveria ser cancelada em relação à
receitas apuradas com base na DIMOB encaminhada pelo Recorrente.
Ocorre que o Colegiado entendeu que a receita que deveria ser apurada deveria ser
a totalidade dos valores declarados pelas empresas, já que o entendimento foi que compunham
uma unidade empresarial, que foi denominada de grupo econômico, cuja tributação foi atribuída
ao Recorrente como contribuinte.
Portanto, foram consideradas como receita a totalidade dos valores declarados em
DIMOB e as receitas de incorporação imobiliária informadas pelas empresas, tendo sido deduzidos
a totalidade dos valores declarados em DCTF, o que incluiu os valores declarados em DCTF pelo
Recorrente.
Portanto mantém-se a decisão anterior do colegiado quanto a inclusão das receitas
declaradas em DIMOB pelo Recorrente.
Percentual de presunção de lucro de 32%
O Recorrente alega erro material no lançamento pela utilização de 32%, porque ao
apurar a base tributável não teria considerado as diferentes atividades exercidas pelas empresas:
locação e incorporação imobiliária. Alega que as receitas das pessoas jurídicas LCC Participações
S/A, LCC Emprreendimentos e Construção Ltda – ME e Data Construções e Projetos Ltda exerciam
as atividades de loteamento de terrenos, construção e incorporação imobiliária e venda de
imóveis construídos ou adquiridos para revenda sob os quais o percentual de presunção de lucro
seria de 8% e não de 32%.
Ocorre que a DRJ já havia constatado que, ao contrário do que alega o Recorrente, a
Autoridade Fiscal utilizou para apuração da base de cálculo dos tributos o percentual de
presunção de 32% para receitas de aluguel e de 8% para as atividades de incorporação imobiliária.
E no caso das empresas LCC Participações S/A, LCC Emprreendimentos e Construção Ltda – ME e
Fl. 43177
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Data Construções e Projetos Ltda, o percentual de presunção aplicado foi de 32% porque as
empresas recebiam receitas de aluguel. Confira-se:
DO ALEGADO ERRO MATERIAL NO LANÇAMENTO PELA INDEVIDA UTILIZAÇÃO DO
PERCENTUAL DE 32%
A empresa alega que “A autoridade fiscal incorreu em erro material na lavratura
da presente autuação fiscal. Isso porque, ao apurar a base de cálculo tributável
pelo regime do lucro presumido para os anos de 2009, 2010 e 2011 e pelo lucro
arbitrado para os anos de 2012 e 2013, desconsiderou os percentuais aplicáveis de
acordo com as atividades desenvolvidas. Da análise das atividades desenvolvidas
pelas empresas cujas receitas fora atribuídas a Impugnante, verifica-se que essa
está submetida ao percentual de 8% sobre as suas receitas para fins de cálculo da
base de cálculo presumida do IRPJ, estando submetida ao percentual de 32%
apenas parte de suas atividades”. Segundo ela, “a fiscalização não respeitou o
critério adotado pelas empresas consideradas como inexistentes de fato e
reclassificou ao arrepio da Lei essas atividades como se todas fossem submetidas
ao mesmo percentual”.
No entanto, a autoridade fiscal informa no TVF que “O ANEXO 26 consolida as
informações das Declarações de Informação sobre Atividades Imobiliárias
(DIMOB) e os ANEXOS 27 e 28 consolidam as informações prestadas pelo
contribuinte em relação às receitas de incorporação imobiliária. As receitas dos
anos 2009 a 2011 estão sujeitas ao percentual de Lucro Presumido de 32%
(Aluguéis) e 8% (incorporação imobiliária). As receitas de 2012 e 2013 estão
sujeitas ao percentual de Lucro Arbitrado de 38,4% (Aluguéis) e 9,6%
(incorporação imobiliária), conforme estabelece a legislação a seguir”.
Como se vê os percentuais de apuração do lucro arbitrado foram aplicados de
acordo com as informações prestadas pela própria impugnante, ou seja, “38,4%
(Aluguéis) e 9,6% (incorporação imobiliária), conforme estabelece a legislação”.
Quanto às empresas LCC Construções e Participações S/A, LCC Empreendimentos
e Construção Ltda. ME e Data Construções e Projetos Ltda., que, segundo a
impugnante, exercem atividades “estritamente vinculados à atividade de
loteamento de terrenos, construção e incorporação imobiliária e venda de imóveis
construídos”, as receitas geradas por elas foram classificadas na modalidade de
alugueis tendo em vista que, como consta na impugnação, elas “realizam as
incorporações de unidades imobiliárias, sendo que o pagamento destas
construções e incorporações das unidades imobiliárias são feitos com a
exploração comercial desses imóveis e eventualmente de outros” (grifei). Temos
então que as receitas geradas advém da exploração comercial dos imóveis, ou
seja, de aluguel.
No recurso voluntário, o Recorrente alega que houve equívoco da DRJ e que as
empresas LCC e DATA realizavam a construção e incorporação de diversos imóveis de propriedade
da empresa Grupo OK, cujo pagamento era realizado pela cessão desses imóveis para exploração
Fl. 43178
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por aquelas empresas. Os aluguéis eram pagos à empresa Grupo OK (recorrente) que pagava
aquelas empresas pelas construções e incorporações realizadas. E que embora as empresas LCC e
DATA tenham declarado em DIMOB os recebimentos dos locatárias, os valores corresponderiam,
na verdade em pagamentos pela empresa Grupo OK:
640. No desenvolvimento das suas atividades de loteamento de terrenos,
incorporação imobiliária e venda de imóveis construídos, a Recorrente Grupo OK
Construções e Incorporações Ltda.(PROPRIETÁRIA) e as empresas LCC
Construções e Participações S/A (e LCC Empreendimentos e Construção Ltda. ME)
e Data Construções e Projetos Ltda.(CONSTRUTORAS/INCORPORADORAS)
realizam as incorporações de unidades imobiliárias, sendo que o pagamento
destas construções e incorporações das unidades imobiliárias são feitos com a
exploração comercial dessses imóveis e eventuamente de outros.
641. Nesse ponto, equivocou-se a DRJ ao considerar que as receitas geradas com
as construções e incorporações das unidades imobiliárias equivaleriam a aluguel.
642. Explica-se. As empresas LCC e DATA realizavam a construção e incorporação
de diversos imóveis de propriedade da empresa Grupo OK, a qual pagava a
atividade realizada pela LCC e DATA cedendo os imóveis para exploração dessas
empresas. Assim, em que pese originalmente esses valores serem pagos a título
de aluguel para a empresa Grupo OK, eram recebidos pelas empresas LCC e DATA
a título de pagamento do Grupo OK pelas construções e incorporações realizadas,
como evidenciam os contratos anexos. Comefeito, as receitas auferidas pelas
empresas LCC e DATA embora declaradas como decorrentes de locação, já que
esse era o contrato firmado com os locatários, eram decorrentes da
contraprestação da empresa Grupo OK - proprietária dos imóveis - pelas
construções e incorporações realizadas pela LCC e pela DATA (construtoras).
Entendo que não assiste razão ao Recorrente.
Os valores recebidos pelas empresas LCC e DATA tinham como origem os locatórios
pelo pagamento do aluguel e não o Recorrente, corretamente informadas em DIMOB
encaminhados por aquelas empresas.
Há que se destacar que não há movimentação financeira da empresa Grupo OK que
dê suporte ao argumento que os valores recebidos por LCC e DATA seriam pagamentos pela
construção e incorporação dos imóveis locados.
Portanto rejeita-se o argumento de erro na aplicação do percentual de presunção
de 32%.
Improcedência do lançamento de CSLL, PIS e COFINS
O Recorrente alegada que os lançamentos reflexos de CSLL, PIS e COFINS seriam
indevidos pelas mesmas razões que o seriam o lançamento do IRPJ.
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Considerando que o lançamento de IRPJ foi mantido, e como os fatos geradores são
exatamente os mesmos para a apuração da CSLL, PIS e COFINS, devem ser mantidas essas
exações.
vi)Responsabilidade tributária solidárias de Luiz Estevão de Oliveira, Luiz Estevão
de Oliveira Neto, Cleuci Meireles Estevão de Oliveira, Cleucy Meireles de Oliveira, Fernanda
Meireles Estevão de Oliveira Resende e Ilca Maria Estevão de Oliveira.
A Autoridade Fiscal atribuiu responsabilidade solidária às pessoas físicas LUIZ
ESTEVÃO DE OLIVEIRA e LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO, CLEUCI MEIRELES ESTEVÃO DE
OLIVEIRA, CLEUCY MEIRELES DE OLIVEIRA, FERNANDA MEIRELES ESTEVÃO DE O. RESENDE, ILCA
MARIA ESTEVÃO DE OLIVEIRA LIRA com fundamento legal nos artigos 124, I, e 135, III, do CTN.
O fundamento fático apontado foi a atuação em conjunto na formação do grupo
econômico de fato, com o fim de buscar a encomia indevida de tributos e a blindagem
patrimonial. A Autoridade Fiscal relata que, de acordo com documentos que constam nos autos
(contratos sociais, respostas às intimações, contratos de mútuo, procurações, e etc.) a
administração do grupo econômico era feito em conjunto pelo sr. Luiz Estevão de Oliveira Neto e
seus familiares, e apesar da aparência formal das empresas, as evidências comprovariam que a
empresa Recorrente e seus sócios criaram uma estrutura fraudulenta, com a utilização de
interpostas pessoas (“laranjas”) e pessoas jurídicas inexistentes (“de fachada”) com o objetivo de
fraudar execuções fiscais e utilizar-se de benefícios tributários indevidos.
Pelo que constam das robustas provas apresentadas pela Fiscalização, não resta
duvida que a estrutura utilizada pelo grupo econômico, com a constituição de empresas apenas
com o fim de burlar decisões judiciais e utilizar-se indevidamente de tributação mais favorecida
pelo fracionamento da receita, não poderia ser realizada sem o concurso das pessoas físicas
arroladas como responsáveis tributários solidários.
Aliás o próprio sr. Luiz Estevão de Oliveira Neto e seus familiares figuram como um
dos sócios das várias empresas que integram o grupo econômico e a movimentação financeira
daquelas empresas é controlada pelo sr. Luiz Estevão de Oliveira Neto , por meio de procurações.
Assim, há de ser mantida a responsabilidade tributárias solidárias das pessoas
físicas com fundamento no artigo 124, I, do CTN.
Em relação a responsabilidade tributária solidária com fundamento no art. 135, III,
do CTN, apesar das pessoas físicas figurarem como sócias de empresas integrantes do grupo
econômico, com exceção do sr. Luis Estevão de Oliveira Neto que possuía procuração para a
movimentação financeiras das empresas (Anexo 04 do TVF), a Autoridade fiscal não comprovou a
atuação individual daquelas pessoas no ilícito, tendo apenas afirmado, de forma genérica, o
seguinte:
400. Nesse contexto, restou constatado que o GRUPO OK e seus administradores
criaram pessoas jurídicas artificiais (de fachada, de prateleira, de passagem,
existentes apenas no mundo jurídico), utilizadas indevidamente de acordo com a
Fl. 43180
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conveniência desse conglomerado, para, dentre outros: pulverizar receitas e
desviá-las para empresas de fachada, muitas vezes em nome de interpostas
pessoas (“laranjas”); burlar a legislação tributária; dificultar a fiscalização, no
conjunto, do grupo econômico; frustrar execuções fiscais; blindar patrimônios;
elidirem-se da proibição de contratação com o poder público; e explorar
economicamente bens tornados indisponíveis.
Portanto, por
não terem
sido
caracterizados
individualmente
os
atos
administrativos realizados pelas pessoas físicas com fraude à lei ou estatuto social, exceto em
relação ao sr. Luiz Estevão de Oliveira Neto, que tinha a procuração para a movimentação
financeira das empresas, LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA, CLEUCI MEIRELES ESTEVÃO DE OLIVEIRA,
CLEUCY MEIRELES DE OLIVEIRA, FERNANDA MEIRELES ESTEVÃO DE O. RESEND e ILCA MARIA
ESTEVÃO DE OLIVEIRA LIRA devem ser excluídas da responsabilidade tributária solidária
fundamentada no art. 135, III, do CTN.
É o que me coube relatar do voto da maioria que divergiu do voto do Relator
originário.
(Assinado Digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama

DECLARAÇÃO DE VOTO
Com todo respeito à Fiscalização, que atuou com dedicação e trabalho árduo em
procedimento fiscal de extrema complexidade, e aos Conselheiros que votaram de maneira
diversa, venho apresentar declaração de voto, de forma sintética, sobre quatro pontos constantes
do acórdão proferido pela Turma:
1.Nulidade da autuação por erro na identificação do sujeito passivo;
2.Exigência de IRRF (35%);
3.Arbitramento de receitas nos anos de 2012 e 2013; e
4.Responsabilidade tributária, nos termos dos arts. 124 e 135 do Código Tributário
Nacional (CTN).
Nulidade da autuação por erro na identificação do sujeito passivo:
Nesse primeiro ponto, assim consta da autuação fiscal, no Termo de Verificação
Fiscal (TVF):
11. Conforme descrito neste TVF e na representação supracitada, a fragmentação
e a criação em série de pessoas jurídicas pelo grupo econômico, apesar da
aparente roupagem de legalidade, está envolta em processos de simulação que
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tiveram por objetivo burlar, não apenas medidas judiciais, mas também a
legislação tributária.
12. Mais especificamente, cabe registrar que, com o emprego de um modus
operandi similar, tendo como principal alicerce o patrimônio registrado em
nome do GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA, sociedades sem
capacidade econômica foram montadas com o fito de, dentre outros, fraudar
execuções fiscais e dificultar a fiscalização, do grupo econômico. Nesse processo,
o GRUPO OK também buscou garantir benefícios tributários indevidos ao tentar
se esquivar do correto enquadramento da tributação com base no lucro real por
intermédio da pulverização de receitas entre pessoas jurídicas.
13. Diversos aspectos observados pela fiscalização corroboram o entendimento
supracitado, revelam a tentativa de desmembramento de uma unidade
econômica e denunciam a existência de má-fé e de abuso de personalidade
jurídica. Dentre esses aspectos encontram-se:
...
14. Ressalta-se que questões relacionadas a simulações de negócios jurídicos e
confusão patrimonial são devidamente tratadas neste TVF em itens específicos,
cabendo salientar que em diversas ocasiões, como a abaixo transcrita, a Justiça
Federal reconheceu a existência de transferências irregulares e a utilização
indevida de imóveis no âmbito do grupo econômico em questão:
[...]
Todavia, não há como negar que se está diante de hipótese configuradora de
fraude à execução, porquanto os contratos de compra e venda, de administração
e locação, o primeiro entre o Grupo Ok e BSB, o segundo entre INOVAR e Grupo
OK e o último entre BSB e LCC estão a evidenciar transferência de patrimônio e
renda de empresa executada e, com isso, fadados a frustrar, muito
provavelmente, os direitos da credora, União Federal. (Agravo Instrumental
261145920104010000/DF/TRF 1a Região)
[...]
15. Mediante a transferência paulatina e irregular do faturamento do GRUPO OK
para outras pessoas jurídicas, e com a utilização de uma estrutura fraudulenta,
recheada de interpostas pessoas (“laranjas”) e empresas “de fachada”, o grupo
econômico produziu uma confusão patrimonial de tal ordem que impossibilitou
não só a identificação do patrimônio de cada pessoa jurídica, mas também a
individualização dos fatores de produção associados a cada uma delas.
16. A despeito de toda uma estrutura formal, que buscava simular a existência de
empreendimentos autônomos, independentes, verificou-se que, isoladamente,
pessoas jurídicas vinculadas ao grupo econômico em tela não possuíam diversos
fatores de produção, nem funcionavam como empreendimentos de fato.
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Somente no conjunto, com a reunião dos fatores de produção de cada uma
dessas “empresas” é que prevaleceria a existência de uma unidade econômica.
17. No presente caso, a empresa que está no cerne da unidade econômica do
GRUPO OK é a GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA, proprietária
de mais de 1.000 (mil) imóveis na capital federal, principal detentora de bens e
responsável pela maior parte das receitas do grupo econômico. Com declarações
fiscais esvaziadas, que não espelham seu verdadeiro faturamento e traduzem
manobras fraudulentas promovidas por seus administradores para ocultar
receitas transferidas artificialmente para outras pessoas jurídicas, o GRUPO OK
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES buscava fazer revezamentos na interposição
da exploração de atividades econômicas.
18. Nesse contexto e levando em consideração a realidade fática observada, a
fiscalização optou por imputar obrigações tributárias para a figura de maior
expressão no grupo econômico, a GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES
LTDA.
19. Não faria sentido imputar lançamentos para pessoas jurídicas já declaradas
como “de fachada” pela justiça, ou para “empresas” inexistentes de fato,
sobretudo quando resta comprovado que a movimentação financeira dessas
teóricas empresas não é oriunda do capital, nem das próprias receitas dessas
“empresas”, mas principalmente da utilização de imóveis em nome do GRUPO
OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA. Esse fato foi por diversas vezes
analisado pela Justiça Federal, conforme abaixo:
Atingida pela indisponibilidade, seu presidente e acionista detentor da quase
totalidade do capital social, criou diversas empresas em nome dos filhos e de
pessoas de sua confiança, todas com o mesmo ou análogo objeto social: a
construção, a incorporação e a administração imobiliárias. Para tais empresas
desviou os recursos provenientes dos milhares de imóveis (apartamentos e salas e
prédios comerciais) até então prometidos à venda, além das máquinas e
equipamentos, ou seja, desviou ativos do GRUPO OK.
[...] [Doc. 08 do ANEXO 01 – Decisões Judiciais]
20. Diante da patente confusão patrimonial que permeia as pessoas jurídicas
objeto deste Auto de Infração, atribuir responsabilidade por lançamentos
tributários a empresas “de fachada”, inexistentes de fato, seria coadunar com as
simulações e fraudes perpetradas pelo GRUPO OK e seus administradores.
21. Cumpre ressaltar que o Código Tributário Nacional (Lei No 5.172, de
25/10/1966) determina que o lançamento tributário deve ser vinculado a uma
unidade econômica ao abordar a capacidade tributária de sociedades irregulares:
Art. 126. A capacidade tributária passiva independe:
[...]
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III – de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure
uma unidade econômica ou profissional.
...
25. Isto posto, em virtude das constatações feitas pela fiscalização e das
particularidades que envolveram pessoas jurídicas objeto deste Auto de Infração,
elegeu-se o GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA – EPP para figurar
no polo passivo de obrigações tributárias relacionadas à omissão de receitas e ao
pagamento sem causa e a beneficiário não identificado das seguintes pessoas
jurídicas: ANA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES AS BENFICA CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES LTDA; BSB ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA – ME; CIM
CONSTRUTORA E INCORPORADORA MORADIA LTDA; CONSTRUTORA SANTA
TEREZA LTDA; DATA CONTRUÇÕES E PROJETOS LTDA; EGA – ADMINISTRAÇÃO,
PARTICIPAÇÕES
E
SERVIÇOS
LTDA;
GRUPO
OK
CONSTRUÇÕES
E
EMPREENDIMENTOS LTDA – EPP; GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES
LTDA – EPP; JB GESTORA DE ATIVOS E PARTICIPAÇÕES S/A; KBR CONSTRUÇÕES E
PARTICIPAÇÕES S/A; LCC EMPREENDIMENTOS E CONSTRUÇÃO LTDA – ME;
MACONDO CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/A; MANIFESTO CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES S/A; MÉDIA CONSTRUÇÕES E ADMINISTRAÇÃO S/A; MJ
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES S/A; PALMA CONSTRUÇÕES E PARTICIPAÇÕES
S/A; PARTPAR ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA; PNEUS OK LTDA; SAENCO
– SANEAMENTO E CONSTRUÇÕES LTDA.
Essa é a acusação que fundamentou o Grupo OK como “Contribuinte” da obrigação
tributária.
A recorrente, em síntese, alega equívoco na definição do Grupo Ok como
contribuinte.
Pois bem.
Há determinação legal sobre a definição de “Contribuinte”.
CTN:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao
pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - CONTRIBUINTE, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que
constitua o respectivo fato gerador;
II - RESPONSÁVEL, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua
obrigação decorra de disposição expressa de lei.
Ainda no CTN há o que a determinação legal acima prevê como obrigação que
decorreu de expressa previsão legal, Art. 124 e 135, do CTN:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
Fl. 43184
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I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
II – as pessoas expressamente designadas por lei.
...
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício
de ordem.
...
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:
...
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
Os dispositivos legais citados acima estão transcritos por terem sido eles que foram
utilizados pela Fiscalização para a responsabilização solidária, que se verá mais adiante.
Cabe deixar claro que aqui só está se analisando a definição da empresa GRUPO OK
como Contribuinte (Art. 121, Parágrafo único, I, do CTN), somente,
Existência de obrigação tributária e responsabilidade solidária das demais pessoas
não se está analisando no presente momento.
Prosseguindo, como já citado, a definição de quem é Contribuinte – características,
requisitos - consta em determinação legal (Art. 121, Parágrafo único, I, do CTN).
Essa definição é tão importante que o próprio CARF possui várias Súmulas,
demonstrando a importância da diferenciação entre Contribuinte (Art. 121, Parágrafo único, I, do
CTN) e Responsável (Art. 121, Parágrafo único, II, do CTN), como por exemplo:
Súmula CARF no 172
Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021
A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui
legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo
crédito tributário lançado. (Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de
10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Continuando, de forma sintética, passo a relacionar os motivos de entender haver
equívoco na definição do GRUPO OK como Contribuinte (Art. 121, Parágrafo único, I, do CTN).
A atuação do Fisco visa verificar o adimplemento, ou não, de obrigações tributárias.
Cabe registrar pontos interessantes, a Fiscalização acusa:
 As sociedades são inexistentes (apesar de continuarem a existir);
Fl. 43185
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 As sociedades são dirigidas por laranjas (apesar de terem como sócios
“filhos e familiares” do fundador do grupo), o que é de estranhar, pois
“laranjas” são utilizados para serem futuros responsáveis – tributária e
penalmente - por ilícitos;
 A ausência de capacidade econômica nas imobiliárias, será o CRECI?
Ressalte-se que a “tentativa” de desmembramento de uma unidade econômica
(visando, talvez, escapar da tributação pelo Lucro Real), a existência de má-fé e de abuso de
personalidade jurídica devem ser atacados pelo Fisco, que deve provar, de forma clara e precisa
essas ocorrências.
Novamente, ressalte-se, que aqui se trata de verificação de descumprimento de
legislação tributária.
A questão tratada no Agravo Instrumental 261145920104010000/DF/TRF 1a Região
refere-se à locação de imóvel já penhorado, o que é vedado, onde se determinou o depósito de
alugueres que a INOVAR Construções e Empreendimentos Imobiliários Ltda recebeu da União
Federal, por aluguel de imóvel pertencente ao GRUPO OK.
Ponto crucial está demonstrado na motivação que levou a Fiscalização a definir o
Grupo OK como Contribuinte (Art. 121, Parágrafo único, I, do CTN), o GRUPO OK:
18. Nesse contexto e levando em consideração a realidade fática observada, a
FISCALIZAÇÃO OPTOU POR IMPUTAR OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS PARA A
FIGURA DE MAIOR EXPRESSÃO NO GRUPO ECONÔMICO, a GRUPO OK
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA.
“Opção” tem a ver com escolha e o Fisco Tributário não possui poder de escolha,
pois não deve agir de forma discricionária, mas somente de forma vinculada, como determina o
CTN:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar
o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é VINCULADA e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
Aqui já há um grave equívoco na definição quanto ao Contribuinte da obrigação
(Art. 121, Parágrafo único, I, do CTN).
Continuando, como já citado acima, é o CTN quem determina o critério para se
definir que pessoa, física ou jurídica, é o Contribuinte:
Art. 121....
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
Fl. 43186
DF CARF MF
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I - CONTRIBUINTE, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que
constitua o respectivo fato gerador;
Fica claro que não é por que a pessoa jurídica é a de maior “EXPRESSÃO” no grupo
econômico, como procedeu o Fisco, que ela deve ser conceituada como Contribuinte.
E que EXPRESSÃO é essa? Econômica, de poder de decisão; de maior patrimônio?
Só é Contribuinte a pessoa, jurídica ou física, que tenha relação direta com a
situação que constitua o respectivo fato gerador, como determina o CTN.
Só que o fato gerador – situação fática descrita em Lei que quando ocorre faz surgir
a obrigação tributária – ocorreu em outras pessoas jurídicas.
Essas outras pessoas jurídicas é que tinham relação direta com o fato gerador, pois
praticaram atos (aluguel, venda, com contratos, em cartórios, receberam) que fizeram surgir a
obrigação tributária de pagar o tributo.
Esse é um motivo para anular o lançamento, por erro na eleição do sujeito passivo
Contribuinte (Art. 121, Parágrafo único, I, do CTN).
A Fiscalização afirma que não faria sentido imputar lançamentos para pessoas
jurídicas já declaradas como “de fachada” pela justiça, ou para “empresas” inexistentes de fato.
Primeiramente, como já citamos, o próprio CTN prevê e determina como deve ser a
ação do Fisco quando se depara com situação em que está fiscalizando empresa que praticou o
fato gerador, mas verificou que há outra pessoa, jurídica ou física, que não praticou o fato
gerador, mas deveria ser responsabilizada.
Art. 121. ...
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
...
II - RESPONSÁVEL, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua
obrigação decorra de disposição expressa de lei....
...
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
II – as pessoas expressamente designadas por lei.
...
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de
ordem.
...
Fl. 43187
DF CARF MF
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Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:
...
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
Ressalte-se que o Responsável tributário terá sua reponsabilidade de forma
solidária, sem benefício de ordem, ou seja, responde como fosse e da mesma forma que o
Contribuinte que praticou o fato gerador.
A Fiscalização afirma, também, que as empresas foram definidas como de fachada
ou inexistentes de fato pelo Poder Judiciário, mas para haver reflexos nessa imputação o Fisco
deveria demonstrar decisões judiciais transitadas em julgado que dissolvessem tais empresas, que
decidissem dessa forma, que as empresas não existiriam.
Registre-se, com todo respeito, que o Art. 126, do CTN, trata de capacidade
tributária, instituto muito diferente de definição e responsabilização tributária (Arts. 121, 124 e
135, do CTN)
Por esses motivos, referentes somente a eleição do sujeito passivo Contribuinte,
relatados aqui de forma sintética, votei pela nulidade da autuação.
Exigência do IRRF:
Há no lançamento a exigência de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), com
fundamento no Art. 674, do Decreto 3.000/1999, Regulamento do Imposto de Renda (RIR).
Art. 674. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota
de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a
beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais (Lei no
8.981, de 1995, art. 61).
§ 1o A incidência prevista neste artigo aplica-se, também, aos pagamentos
efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular,
contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa
(Lei no 8.981, de 1995, art. 61, § 1o).
§ 2o Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida
importância (Lei no 8.981, de 1995, art. 61, § 2o).
§ 3o O rendimento será considerado líquido, cabendo o reajustamento do
respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei no 8.981, de
1995, art. 61, § 3o).
Como está claro, em síntese, a exigência, com alíquota elevada, surge quando há
pagamentos:
A beneficiário não identificado; e/ou
Fl. 43188
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Em que a operação ou a causa não for comprovada.
No TVF a Fiscalização assim descreveu o procedimento fiscal:
363. Em decorrência dos procedimentos fiscais instaurados nas pessoas jurídicas
mencionadas anteriormente, ESTAS foram intimadas a apresentar, dentre outros,
informações contábeis em meio digital e os livros diário e razão. Em resposta,
foram apresentados, à exceção da CIM CONSTRUTORA E INCORPORADORA
MORADIA LTDA, apenas os livros-caixa, sob a alegação de que adotaram o regime
de tributação pelo lucro presumido com escrituração do livro caixa. Dessa forma,
com base nos lançamentos contábeis constantes dos livros-caixa, constatou-se
que o contribuinte realizou diversos pagamentos a terceiros por meio das
referidas pessoas jurídicas.
364. Para fins de identificação das transações lançadas nos livros-caixa, AS
PESSOAS JURÍDICAS FORAM INTIMADAS a apresentar os documentos
comprobatórios dos pagamentos efetuados, conforme listagens anexas aos
respectivos Termos de Intimação Fiscal – TIF de cada pessoa jurídica. As
“empresas” também foram intimadas a apresentar planilhas contendo a
identificação dos beneficiários e a causa dos pagamentos.
365. O que se buscou, e não poderia ser de outra forma, foi verificar se o
beneficiário ofereceu os respectivos rendimentos à tributação. Para tanto, é
fundamental conhecer tanto o beneficiário quanto a que causa os valores foram
pagos.
366. Entretanto, apesar da lavratura de diversos Termos de Reintimação Fiscal e
após o deferimento de inúmeros pedidos de prorrogação de prazo para entrega
dos documentos, NEM TODOS os itens solicitados foram apresentados à
fiscalização, ou seja, não se comprovou a causa ou identificou-se os beneficiários
de todos os pagamentos constantes das intimações.
367. Os documentos referentes aos itens abaixo não foram aceitos porque,
embora identifiquem o beneficiário, não detalham as causas dos pagamentos. De
acordo com os documentos apresentados, referidos pagamentos teriam sido
feitos ao Conservatório Brasileiro de Música.
...
368. Foram realizados, portanto, diversos pagamentos sem causa e sem
identificação do beneficiário, os quais serão objeto de lançamento relativo ao
Imposto sobre a Renda Retido na Fonte que deixou de ser recolhido em função de
tais pagamentos. Dessa forma, não tendo sido comprovada, através de
documentação hábil e idônea, a motivação e identificação dos respectivos
beneficiários das saídas desses recursos, lavrou-se o presente Auto de Infração.
369. Ressalte-se que aqui, o sujeito passivo GRUPO OK CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES LTDA, em essência, assume a condição de “RESPONSÁVEL”
pelos tributos que deveriam ser pagos pelos beneficiários dos pagamentos. Isso
Fl. 43189
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em decorrência da sua inação em identificar os beneficiários e nos franquear a
que título os desembolsos ocorreram.
370. O art. 674 do RIR/99 prevê a incidência do IRRF sobre pagamentos efetuados
ou recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados
ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. A alíquota
aplicável é de 35%, cabendo o reajustamento da base de cálculo conforme § 3o do
art. 674. Assim sendo, os pagamentos serão considerados líquidos, cabendo o
reajustamento dos mesmos, sobre o qual recairá o imposto.
A Recorrente se insurge contra a exação.
Pois bem.
A Fiscalização atesta que quem fez os pagamentos – tidos como a beneficiários não
identificados ou sem causa – foram as empresas intimadas.
Alguns desses pagamentos foram, inclusive, confirmados pelo Fisco, como atestado
pelo Fisco.
Só que no momento de definir quem seria o a pessoa jurídica Contribuinte da
tributação a Fiscalização elencou outra pessoa jurídica, que não fez os pagamentos e não foi
intimada para esclarecer os pagamentos, o Grupo OK.
E ainda define o Grupo Ok como Responsável. É Contribuinte ou Responsável?
A Fiscalização afirma que houve “inação” do Grupo OK em identificar os
beneficiários e informar a que título os desembolsos ocorreram, mas a empresa Grupo OK,
conforme informa a Fiscalização, não realizou os pagamentos e não foi intimada para prestar
esclarecimentos.
Devido a esses fatos, incabível essa exigência sobre essa pessoa jurídica, motivo de
se dar provimento ao recurso, pois a Lei define que é Contribuinte quem paga e não presta a
devida informação quando devidamente intimado.
Arbitramento de receitas nos anos de 2012 e 2013:
O Lucro da Recorrente foi arbitrado, para os anos de 22012 e 2013.
Decreto 3.000/1999:
Art. 529. A tributação com base no lucro arbitrado obedecerá as disposições
previstas neste Subtítulo.
Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no 8.981, de
1995, art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o):
I – o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver
escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as
demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II – a escrituração a que
Fl. 43190
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estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver
vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para:
a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou
b) determinar o lucro real;
III – o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do
parágrafo único do art. 527;
...
Art. 532. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, observado o disposto no art.
394, § 11, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a
aplicação dos percentuais fixados no art. 519 e seus parágrafos, acrescidos de
vinte por cento (Lei no 9.249, de 1995, art. 16, e Lei no 9.430, de 1996, art. 27,
inciso I.
Essa foi a justificativa da Fiscalização para utilização do arbitramento do lucro:
373. Como já mencionado nos itens anteriores, foi constatado que o contribuinte
GRUPO OK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA realizou diversos
procedimentos ilegítimos com o objetivo de transferir suas receitas a pessoas
jurídicas de fachada. Desta maneira, as receitas pertencentes ao sujeito passivo
foram fragmentadas, no sentido de dificultar a ação da justiça e das autoridades
fazendárias.
374. Constatado que o contribuinte optou indevidamente pela tributação com
base no lucro presumido nos anos de 2012 a 2013, uma vez que a receita bruta
dessa empresa ultrapassou R$ 48.000.000,00 em cada um dos anos de 2011 a
2013, este foi intimado a apresentar o Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR)
e o Recibo de Transmissão da Escrituração Contábil Digital (ECD). Vencido o prazo
concedido ao contribuinte, os itens solicitados não foram apresentados.
375. No dia 02/12/2014 o contribuinte apresentou uma solicitação de
prorrogação de prazo, mas a mesma possui caráter apenas protelatório.
376. O prazo inicialmente concedido, de 20 dias, não foi utilizado ao menos para
se iniciar o atendimento do requerido pela fiscalização. Ao contrário, serviu
apenas para a produção de um documento pleiteando um prazo adicional de 90
dias, novamente, não para atendimento da intimação e, sim para “estipulação de
prazo para finalização desses trabalhos”.
377. Dessa forma, indeferiu-se a dilação de prazo pleiteada por entendermos, a
partir dos fatos narrados acima, que esse período adicional não seria
efetivamente utilizado para atendimento à intimação. Destaque-se também que é
uma prática do contribuinte sempre solicitar prorrogações de 30, 60, 90 dias,
mesmo para documentos que já deveriam estar à disposição da fiscalização.
Pois bem.
Fl. 43191
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Conforme relatado pela Fiscalização, a Contribuinte foi intimada para apresentar o
Livro de Apuração do Lucro Real (LALUR) e o Recibo de Transmissão da Escrituração Contábil
Digital (ECD), em um prazo de 20 dias.
Ou seja, a Fiscalização determinou que a Contribuinte refizesse toda sua
contabilidade, inserindo dados de todas essas empresas, pois considerou a operação como uma
só, em um prazo de 20 dias.
Vencido o prazo a Fiscalização não concedeu prorrogação, pois, nos dizeres do
Fisco:
O procedimento não foi iniciado, dentro desses 20 dias;
Não havia razão de conceder mais prazo, por ser uma prática do contribuinte
sempre solicitar prorrogações de 30, 60, 90 dias.
Devido a essa não apresentação, o Lucro foi arbitrado, já que o Livro de Apuração
do Lucro Real (LALUR) e o Recibo de Transmissão da Escrituração Contábil Digital (ECD) não foram
disponibilizados.
Conforme consta do voto vencido, há várias decisões do CARF no sentido que a
Fiscalização deve dar prazo razoável para o refazimento da escrituração contábil.
O prazo de 20 dias para refazimento da escrituração contábil de tantas empresas,
referente a dois anos, não é razoável.
Quanto às suposições de que o procedimento não foi iniciado e a probabilidade de
conduta anterior se repetir tratam-se de suposições e mesmo assim o prazo razoável deveria ter
sido concedido, a fim de se evitar questionamento futuros.
Em razão do exposto, equivocado o arbitramento, motivo de se dar provimento ao
recurso nesse ponto.
Responsabilidade tributária, nos termos dos arts. 124 e 135 do Código Tributário
Nacional (CTN):
Como já transcritos, há dispositivos na legislação tributária para responsabilizar
pessoas físicas e jurídicas.
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham INTERESSE COMUM na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
II – as pessoas expressamente designadas por lei.
...
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de
ordem.
...
Fl. 43192
DF CARF MF
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Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de ATOS PRATICADOS com excesso de poderes
ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
...
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
Como consta da legislação acima, para responsabilizar pessoas há a necessidade da
Fiscalização demonstrar, de forma individual, o “interesse comum” e/ou os “atos praticados” por
cada responsável.
Sem essa demonstração cabal não há como responsabilizar pessoas físicas e
jurídicas.
Ressalte-se que ser familiar não é prova de “interesse comum” na situação que
constitua o fato gerador.
Curioso é que a Fiscalização aponta como responsáveis supostos “laranjas”
familiares – inclusive esposa e filhos – do patriarca da família.
“Laranjas” em regra geral são usados no cometimento de ilícitos por terceiros,
ficando os “laranjas” com as responsabilidades.
Também curioso é que a Fiscalização conceitua as várias empresas como
inexistentes e de fachada, mas utiliza a relação de sócios dessas empresas que supostamente não
existem, os chamados “laranjas”, para imputar-lhes responsabilidade.
Assim, em síntese, pela ausência de demonstração do interesse comum, pela
ausência de demonstração dos atos praticados, pelo equívoco na eleição do Contribuinte, voto em
dar provimento ao recurso, para afastar a responsabilidade solidária com base nos Arts. 124 e 135,
do CTN.
(Assinado Digitalmente)
Marcelo Oliveira

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