Tribunal: CARF
Processo: 16327.721225/2021-93
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: NEUDSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-04-08
Data de publicação: 2024-05-02

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2017
NULIDADE. ARGUMENTO DE DEFESA. OMISSÃO.
A omissão, pela autoridade julgadora, em analisar argumento, em tese, capaz de infirmar a decisão adotada, quando este não é superado por nenhum outro fundamento da decisão, prejudica o exercício do contraditório e do direito de defesa, causando a nulidade do acórdão.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.721225/2021-93
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
1201-006.312 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
8 de abril de 2024
Recorrentes
FAZENDA NACIONAL E

B3 S.A. - BRASIL, BOLSA, BALCÃO

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2017
NULIDADE. ARGUMENTO DE DEFESA. OMISSÃO.
A omissão, pela autoridade julgadora, em analisar argumento, em tese, capaz
de infirmar a decisão adotada, quando este não é superado por nenhum outro
fundamento da decisão, prejudica o exercício do contraditório e do direito de
defesa, causando a nulidade do acórdão.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário para declarar a nulidade da decisão recorrida.

(assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Eduardo Genero
Serra, Fredy José Gomes de Albuquerque, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Lucas
Issa Halah, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Relatório
B3 S.A. – BRASIL, BOLSA, BALCÃO, pessoa jurídica já qualificada nestes
autos, inconformada com a decisão proferida no Acórdão no 107-020.275 (fls. 1204), pela DRJ
07, interpôs recurso voluntário (fls. 1276) dirigido a este Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais, requerendo a reforma daquela decisão.
O presente processo trata de lançamento tributário para exigir IRRF relativo a fato
gerador ocorrido no dia 29/03/2017, bem como multa de ofício (75%) e juros de mora, no valor
total de R$ 499.529.750,51 (fls. 793). A exigência seria devida em razão da insuficiência de
recolhimento do IRRF sobre o ganho de capital auferido por residentes ou domiciliados no
exterior por ocasião da alienação de ações da empresa CETIP S.A.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.721225/2021-93
Fl. 1530
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

Em apertada síntese, é possível explanar os procedimentos adotados dividindo-os
em quatro passos, conforme a seguinte descrição:
Inicialmente, verifica-se que a CETIP era uma sociedade anônima brasileira, mas
possuía acionistas residentes no exterior. A B3 iria adquirir a CETIP e iniciou os procedimentos
adotados ao estruturar uma empresa veículo, aqui denominada SÃO JOSÉ.

No segundo passo, a B3 aumentou o capital da SÃO JOSÉ e esta incorporou as
ações da CETIP. Como resultado, a CETIP passou a ser uma subsidiária integral da SÃO JOSÉ.
Nesse procedimento, os acionistas da CETIP cederam as suas ações e receberam ações da SÃO
JOSÉ (1 ON e 3 PN resgatáveis para cada ação da CETIP cedida).

No terceiro passo, no mesmo dia, a SÃO JOSÉ resgatou as suas ações PN, com
pagamento em dinheiro aos sócios (R$ 31,89 por conjunto de três ações), e a B3 incorporou a
SÃO JOSÉ, por meio de uma troca de ações (0,98 ações da B3 para cada ação ON da CETIP).
Com isso, os acionistas da SÃO JOSÉ passaram a ser acionistas da B3 e a B3 passou a ser
responsável tributária da SÃO JOSÉ, por sucessão.
Tal operação resultou em um ganho de capital dos acionistas da CETIP, conforme
a acusação fiscal. Saliente-se que a B3 reteve o IRRF sobre parte do ganho de capital,
Fl. 1531
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

considerando apenas a parcela paga em dinheiro (resgates). O objeto do presente processo é o
IRRF incidente sobre o ganho de capital dos acionistas residentes no exterior.

Por fim, a B3 incorporou a CETIP.

A auditoria fiscal está relatada no Termo de Verificação Fiscal (fls. 797), o qual
foi muito bem sintetizado no relatório da decisão recorrida, pelo que o trago transcrito em parte
(fls. 1207):
A infração apurada tem como intitulação IMPOSTO DE RENDA NA FONTE
SOBRE GANHOS DE CAPITAL AUFERIDOS POR RESIDENTES OU
DOMICILIADOS NO EXTERIOR.
A autuação remete para o "... relatório fiscal anexo" (Termo de Verificação
Fiscal a partir das fls. 797, doravante denominado "TVF").
Nos termos expostos no TVF, a autuação em foco decorreu dos seguintes fatos
apurados no curso do procedimento fiscal:
Dos Fatos
- No ano de 2017 ocorreu a reorganização societária entre as companhias
BM&F Bovespa S.A., CETIP S.A. e Companhia São José Holding, esta última criada
com pequena antecedência à conclusão da operação. A companhia resultante do
processo, BM&F Bovespa S.A., recebeu a atual denominação social de "B3 S.A. -
Brasil, Bolsa, Balcão".
Fl. 1532
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

- Em decorrência desta reorganização, a B3 S.A. deixou de reter imposto de
renda sobre o ganho de capital de residentes ou domiciliados no exterior auferido na
incorporação de ações da CETIP S.A.
Da Reorganização Societária
Inicialmente, em novembro de 2015, foi criada a empresa Netanya
Empreendimentos e Participações S/A, que teve a denominação social alterada para
Companhia São José Holding e como diretores eleitos os diretores da BM&F Bovespa
S.A.
A Companhia São José Holding foi constituída com o único propósito de servir
de veículo para a incorporação das ações da CETIP S.A. e, por fim, ser incorporada
pela BM&F. O instituto de "Incorporação de Ações" é regulado pelo artigo 252 da Lei
n° 6.404, de 15/12/1976 (Lei das S.A.) e tem por essência a relação de troca de ações
entre as companhias envolvidas.
Em 20/05/2016, a Companhia São José Holding, de capital social de R$
1.200,00, teve um aumento de capital de R$ 9.257.820.000,00 por meio de subscrição
de 794.650.830 novas ações ordinárias pela BM&F Bovespa S.A. Na mesma data foi
aprovada, por seu valor econômico, a incorporação da totalidade das ações da CETIP
S.A. pela Companhia São José Holding, resultando na emissão, em favor dos
acionistas da CETIP, proprietários das ações incorporadas, de 1 ação ordinária e 3
ações preferenciais resgatáveis de emissão da Companhia São José Holding para cada
ação da CETIP.
Na mesma data, como ato subsequente e interdependente à incorporação das
ações da CETIP, ocorreu o resgate da totalidade das ações preferenciais de emissão da
Companhia São José Holding, com a previsão de pagamento, para cada 3 ações
preferenciais, do valor do resgate em moeda corrente estabelecido pelo "Protocolo", o
qual será detalhado posteriormente.
Neste momento, a Companhia São José Holding continuava a existir e era a
única sócia da CETIP S.A., sua subsidiária integral. Porém, ainda na mesma data, foi
aprovada, pelo valor patrimonial, a incorporação da Companhia São José Holding pela
BM&F Bovespa S.A., resultando na sucessão, por esta última, de todos os bens,
direitos e obrigações da Companhia São José Holding, inclusive o investimento na
subsidiária integral: a CETIP S.A.
Com esta incorporação, a Companhia São José Holding deixou de existir e a
BM&F Bovespa S.A. passou a ser a única sócia da CETIP S.A., sua subsidiária
integral. Em virtude da incorporação, os Acionistas CETIP receberam, em substituição
às ações ordinárias da Companhia São José Holding, ações da BM&F, conforme
relação de substituição descrita no "Protocolo" (a qual será detalhada posteriormente)
e passaram a integrar o seu quadro de acionistas. Como companhia resultante, a
BM&F Bovespa S.A. recebeu a atual denominação social de "B3 S.A. - Brasil, Bolsa,
Balcão".
Em menos de três meses após a consumação de toda esta reorganização, a B3
S.A. realizou uma nova reorganização societária culminando na incorporação da
CETIP S.A., a qual, neste último arranjo societário, já constava como subsidiária
integral da B3.
Da Operação Ocorrida na Incorporação de Ações
Diferentemente da operação de incorporação de sociedade prevista no artigo
227 da Lei n° 6.404/76, quando a incorporadora absorve ativo e passivo da
incorporada e esta deixa de existir, a incorporação de ações opera exclusivamente
sobre as ações da sociedade alvo, que são integralmente absorvidas pela
Fl. 1533
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

incorporadora. A sociedade cujas ações forem transferidas ao capital da outra
(incorporada) não se extingue, permanecendo como pessoa jurídica independente, com
plena autonomia patrimonial, sem que ocorra sucessão de direitos e obrigações entre
as companhias envolvidas.
Conforme previsto no §3° do art. 252, da Lei n° 6.404/76, os titulares das ações
incorporadas receberão ativos de sua emissão. Importante destacar que, conforme
previsto no §2° do mesmo artigo, os acionistas minoritários, caso não concordem com
a deliberação, terão que se retirar da companhia, mediante reembolso das ações que
lhes couberem. E, na hipótese de não se manifestarem, terão suas ações alienadas em
conjunto com a alienação das ações dos controladores, considerando que haverá a
transmissão da titularidade de todas as ações para a incorporadora.
Da Tributação do Ganho de Capital Gerado na Incorporação de Ações e da
Responsabilidade pela Apuração e Retenção do Imposto.
Nos casos em que o negócio incorporação de ações (previsto no artigo 252 da
Lei no 6.404/1976) gere um ganho de capital para o acionista que tem suas ações
incorporadas, tal ganho de capital deve ser tributado pelo Imposto sobre a Renda como
fruto de uma alienação conforme prevê o § 3° do artigo 3° da Lei n° 7.713, de 22 de
dezembro de 1988.
Ou seja, consumada a incorporação, as ações ordinárias da BM&FBOVESPA
(B3) atribuídas aos acionistas da CETIP, em substituição às ações ordinárias de
emissão da CETIP de que eram titulares, têm os mesmos direitos atribuídos às ações
da B3 então existentes, e participam integralmente de todos os benefícios, inclusive
dividendos e remunerações de capital que vierem a ser declarados pela B3 a partir da
consumação da incorporação de ações.
É consenso que na incorporação de ações ocorre um aumento de capital da
"incorporadora" e que a integralização desse capital se dá mediante a transferência das
ações da "incorporada" para a "incorporadora". No caso em concreto ocorreu o
aumento do capital, na preparação para a reorganização em análise, a B3 solicitou o
Laudo de Avaliação AP- 0333/16-01 (avaliação do PL da Netanya, denominação
social anterior da Companhia São José Holding) onde podemos comprovar este
aumento de capital:
[...]
Como se pode verificar, não ocorre uma permuta de ações ou uma simples troca
de papéis, mas sim um aumento de capital da companhia incorporadora através de
ações da companhia incorporada. A incorporação de ações, além de não corresponder
a uma permuta, ainda não corresponde a uma sub-rogação, pois a ideia não é de
substituir uma coisa por outra, com as mesmas qualidades ou condições dispostas
anteriormente, mas de aumento de capital da sociedade incorporadora com papéis da
incorporada.
Da análise do parágrafo 2° do artigo 23 da Lei n° 9.249/95 conclui-se que a
legislação admite a incidência do imposto de renda sobre ganho de capital apurado na
troca de bens por ações.
E, em se auferindo ganho de capital na incorporação de ações pelo não-
residente no país, ele será apurado e tributado de acordo com as regras aplicáveis aos
residentes no País, conforme postula o art. 18 da Lei n° 9.249/95, ou seja, de acordo
com as regras aplicáveis aos residentes no país.
A responsabilidade pelo recolhimento está disciplinada no art. 26 da Lei n°
10.833/2003, ou seja, é o adquirente, pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada
no Brasil, ou o procurador, quando o adquirente for residente ou domiciliado no
Fl. 1534
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

exterior, que fica responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda
incidente sobre o ganho de capital a que se refere o art. 18 da Lei no 9.249, de 26 de
dezembro de 1995, auferido por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no
exterior que alienar bens localizados no Brasil.
Caso ainda houvesse dúvidas na interpretação e integração dos arts. 18 da Lei
n° 9.249/95 e 26 da Lei n° 10.833/2003, a Instrução Normativa RFB n° 1.455, de 06
de março de 2014, trouxe ainda mais clareza:
CAPÍTULO XVIII DO GANHO DE CAPITAL Art. 21.
§ 3° Nas operações de incorporação de ações que envolvam valores mobiliários de
titularidade de investidores estrangeiros, a responsabilidade pela retenção e
recolhimento do imposto sobre a renda na fonte de que trata o caput será da
incorporadora no Brasil, conforme previsto no art. 26 da Lei n° 10.833, de 29 de
dezembro de 2003 (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB n° 1664, de 11 de
outubro de 2016).
(... )
Art. 22. O ganho de que trata o art. 21, decorrente de operação em que o beneficiário
seja domiciliado em país ou dependência com tributação favorecida a que se refere o
art. 24 da Lei n° 9.430, de 1996, sujeita-se à incidência do imposto sobre a renda na
fonte à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).
Art. 23. O ganho de capital auferido no País é determinado pela diferença positiva entre
o valor de alienação em Reais e o custo de aquisição em Reais do bem ou direito.
§ 1° O valor de aquisição do bem ou direito para fins do disposto neste artigo deve ser
comprovado com documentação hábil e idônea.
§ 2° Na impossibilidade de comprovação, o custo de aquisição será igual a zero.
(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB n° 1662, de 30 de setembro de 2016)
§ 3° Na hipótese prevista no § 3° do art. 21, o ganho de capital auferido no Brasil será
determinado pela diferença positiva entre o valor das ações emitidas pela empresa
incorporadora no Brasil em reais e o custo de aquisição em reais das ações transferidas
pela pessoa, física ou jurídica, residente ou domiciliada no exterior.
(Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB n° 1664, de 11 de outubro de 2016)
(Vigente à época dos fatos) (Grifos do autuante)
Do Ganho de Capital de Residentes ou Domiciliados no Exterior Ocorrido
na Reorganização Societária Consumada em 2017.
No Termo de Intimação Fiscal 07, o contribuinte foi intimado a apresentar a
relação de proprietários das ações de emissão CETIP; se residentes ou não-residentes
no Brasil; a quantidade de ações que cada um possuía; a quantidade de ações que cada
proprietário recebeu em troca; a data do pagamento e troca/substituição; os
comprovantes do custo de aquisição das ações de cada proprietário não-residente
referentes aos acionistas não residentes; o valor recebido do pagamento e
troca/substituição de cada proprietário não residente; as planilhas de cálculo de ganho
de capital para cada proprietário não-residente, conforme o caso; e informações e
demais esclarecimentos sobre os recolhimentos do imposto de renda incidente sobre
ganho de capital auferido na operação de incorporação de ações, relativos aos
proprietários não-residentes que apuraram imposto de renda a pagar.
Todas estas informações foram requeridas tendo em vista o recebimento pelos
acionistas da CETIP das seguintes parcelas do preço de aquisição da totalidade das
ações desta companhia:
Fl. 1535
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

a) R$ 4.724.079.781,50 - correspondentes à entrega aos acionistas da CETIP de
244.138.4903 ações da BM&F Bovespa, cujo preço de fechamento no mercado
de bolsa para o dia 29 de março de 2017 foi de R$ 19,35;
b) R$ 8.296.668.348,32 - correspondentes a R$ 31,89315588 pagos para cada
uma das 260.139.460 ações da CETIP adquiridas.
Em resposta a fiscalizada apresentou uma planilha (doc_comprobatorio39) com
a relação dos acionistas da CETIP na data da consumação da operação, qual seja o dia
29 de março de 2017, e mais duas outras planilhas com cálculos de ganho de capital.
A planilha "doc_comprobatorio40", com ganho de capital auferido pelos investidores
4.373 no resgate das ações preferenciais da Companhia São José na data da
consumação da operação e a planilha "doc_comprobatorio82", em pdf, relativa ao
ganho de capital da investidora direta "ICE Overseas".
Contudo em análise aos cálculos efetuados na planilha, constatamos que o
ganho de capital somente foi calculado e recolhido sobre o montante pago em dinheiro
pelas ações da CETIP. O contribuinte foi então intimado, pelo Termo de Intimação
Fiscal 08, a esclarecer se o valor de R$ 4.724.079.781,50 - correspondentes à entrega
de ações da BM&F Bovespa (preço de R$ 19,35) foi considerado como ganho de
capital e se, consequentemente, foi calculado o IRRF sobre o ganho em relação ao
custo de aquisição das ações da CETIP. A fiscalizada apresentou a seguinte resposta:
"Os acionistas da CETIP, por força da incorporação das ações desta empresa pela
Companhia São José Holding, receberam, em substituição às suas ações, 1 ação
ordinária da Companhia São José Holding (3) para cada ação da CETIP incorporada,
sem que houvesse a sua realização em dinheiro.
Na etapa seguinte da reorganização, a Companhia São José Holding foi incorporada
pela BM&FBOVESPA, tendo os acionistas daquela companhia recebido 0,93849080
ação ordinária da BM&FBOVESPA para cada ação da Companhia São José Holding
(conforme consta do "doc_comprobatorio12" apresentado a esta fiscalização), também
sem que houvesse qualquer realização em dinheiro.
Como houve a mera substituição de ações nas parcelas acima referidas, sem o
pagamento aos acionistas da CETIP ou da Companhia São José de recursos financeiros,
não se considerou ter ocorrido o ganho de capital tributável pelo IRRF em relação aos
acionistas estrangeiros".
No entanto tal entendimento de "mera substituição de ações, sem pagamento de
recursos
financeiros"
está
equivocado.
Conforme
amplamente
explanado
anteriormente, não ocorreu uma mera substituição de ações ou uma simples troca de
papéis, mas sim um aumento de capital da companhia incorporadora por meio de
ações da companhia incorporada. E, quando se verifica uma diferença positiva entre o
valor das ações emitidas pela empresa incorporadora e o custo de aquisição das ações
transferidas, ocorre o ganho de capital na incorporação de ações.
A Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil também tem manifestado o
entendimento de que ocorre o ganho de capital em incorporação de ações e de que a
retenção e o recolhimento do IRRF sobre tal ganho são de responsabilidade da
empresa incorporadora das ações, conforme Solução de Consulta n° 88 - Cosit, de 25
de janeiro de 2017 e acórdão CARF n° 24020006.047 de 6 de março de 2018.
Ainda no intuito de verificar o custo de aquisição suportado pela B3 na
reorganização societária em questão, a fiscalizada foi intimada, no Termo de
Intimação Fiscal 03, a demonstrar o ágio gerado na operação e, em resposta, informou:
"Conforme estabelecido na Ata da Reunião Extraordinária do Conselho de
Administração da então BM&FBOVESPA - Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros
(1) ("BM&FBovespa") realizada no dia 28 de março de 2017, apresentada como
Fl. 1536
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

"doc_comprobatorio12" anexo à Resposta protocolada em 31 de março de 2021, item
4.1., a consumação da operação ocorreu no dia 29 de março de 2017, após a
implementação das condições suspensivas previstas no item 3.1. de seu Protocolo (2).
Nesta data, conforme previsto no referido Protocolo e após os ajustes estabelecidos em
seu Anexo 2.2., os acionistas da CETIP fizeram jus ao recebimento das seguintes
parcelas do preço de aquisição da totalidade das ações desta companhia, conforme
previsto nos itens 4.1. (a) (i) e (ii) do "doc_comprobatorío12":
(i) 0,93849080 ação ordinária da BM&FBovespa para cada ação da CETIP adquirida; e
(ii) R$ 31,89315588 para cada ação da CETIP adquirida.
Como na data da consumação da operação foram adquiridas 260.139.460 ações da
CETIP, o valor monetário da relação de troca/substituição ocorrido na reorganização
societária e dispêndio financeiro na operação corresponderam respectivamente a:
a. R$ 4.724.079.781,50 - correspondentes à entrega aos acionistas da CETIP de
244.138.490(3) ações da BM & F Bovespa, cujo preço de fechamento no
mercado de bolsa para o dia 29 de março de 2017 foi de R$ 19,35;
b. R$ 8.296.668.348,32 - correspondentes a R$ 31,89315588 pagos para cada
uma das 260.139.460 ações da CETIP adquiridas.
Pela soma das duas parcelas acima, a. valor monetário da relação de troca/substituição e
b. dispêndio financeiro na operação, obtém-se o custo de aquisição das ações da CETIP
suportado pela Intimada, que correspondeu a R$ 13.020.748.128,91."
(1) Anterior denominação social da Intimada.
(2) "Protocolo e Justificação de Incorporação das Ações de Emissão da CETIP pela
Companhia São José Holding, seguida da Incorporação da Companhia São José
Holding pela BM&FBOVESPA" aprovado nas Assembléias Gerais da CETIP S.A. —
Mercados Organizados, Companhia São José Holding e BM & F BOVESPA S.A. —
Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros realizadas no dia 20 de maio de 2016
apresentado como doc_comprobatorio13 a esta Fiscalização.
(3) 260.139.460 ações da CETIP multiplicadas pela relação de substituição de
0,93849080 ações da BM&F Bovespa entregues para cada ação da CETIP adquirida,
conforme item 4.1.(b) (i) do doc_comprobatorio.
"No item anterior demonstrou-se que o valor total do custo de aquisição suportado pela
Intimada para a aquisição da totalidade das ações da CETIP foi de R$
13.020.748.128,91, composto pelas parcelas ali demonstradas.
O referido custo de aquisição do investimento na CETIP, como demonstrado no item
subsequente, foi desdobrado em:
(i) valor do patrimônio líquido da CETIP;
(ii) mais e menos-valias correspondentes à diferença entre o valor justo dos ativos
líquidos da investida e o valor contábil dos ativos e passivos identificados; e
(iii) ágio por rentabilidade futura (goodwill), correspondente à diferença entre "a". o
custo de aquisição do investimento e "b". o somatório dos itens (i) e (ii) anteriores." "O
custo de aquisição do investimento na CETIP foi desdobrado contabilmente conforme
descrito abaixo (valores em milhares de reais): "
[...]
Como pode ser observado na resposta acima, a própria fiscalizada reconhece o
valor das ações da BM&FBovespa como integrante do custo de aquisição na
reorganização societária.
Dos aproximados 13 bilhões de reais de custo, R$ 4.724.079.781,50 são
correspondentes à entrega aos acionistas da CETIP de 244.138.490 ações da
BM&FBovespa, cujo preço de fechamento no mercado de bolsa para o dia 29 de
Fl. 1537
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

março de 2017 foi de R$ 19,35. As 260.139.460 ações da CETIP foram multiplicadas
pela relação de substituição de 0,93849080 ações da BM&FBovespa, entregues para
cada ação da CETIP adquirida, resultando nas 244.138.490 ações da BM&FBovespa
entregues.
Ou seja, a B3 reconhece o custo da entrega das ações da BM&F Bovespa aos
acionistas da CETIP quando lhe convém (para gerar o ágio na incorporação de ações),
mas alega que é uma mera substituição de ações quando é de sua responsabilidade a
retenção e o recolhimento do imposto de renda devido sobre o ganho de capital.
Importante destacar ainda que a própria fiscalizada já foi autuada no processo
administrativo n° 16327.720648/2012-03, o qual tratou da exigência de IRRF
decorrente de falta de retenção do Imposto de Renda na Fonte, apurado sobre os
ganhos de capital relativos à integralização de capital realizada por meio de
conferência de ações de investidores não residentes, por ocasião da incorporação de
ações, em 05/2008, da Bovespa Holding S/A pela Nova Bolsa S/A (antiga
denominação da BM&F Bovespa S/A - atual B3).
A autuação foi mantida em decisão definitiva pela Câmara Superior de
Recursos Fiscais (CSRF), sendo que o rito administrativo terminou com a publicação,
em 29/10/2018, da decisão referente à rejeição dos Embargos de Declaração da
recorrente. O Acórdão n° 9202-006.501 - 25 Turma da CSRF, de 26 de fevereiro de
2018, apresenta a seguinte ementa:
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL. BENEFICIÁRIO NO
EXTERIOR.
A incorporação de ações implica aumento de capital de pessoa jurídica, realizado
mediante a conferência de ações de outra pessoa jurídica. A diferença entre o valor das
ações entregues e o valor do aumento de capital enseja ganho de capital.
O ganho de capital de beneficiário domiciliado no exterior implica a retenção do tributo
na fonte.
No caso, ocorreu operação de incorporação de ações e foram identificados acionistas no
exterior.
JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. TAXA
SELIC.
A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto
tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não
pagamento, incluindo a multa de ofício proporcional.
O crédito tributário corresponde a toda a obrigação tributária principal, incluindo a
multa de ofício proporcional, sobre a qual, assim, devem incidir os juros de mora à taxa
Selic.
Dos Cálculos.
Passamos agora a demonstrar os cálculos corretos ao considerarmos os valores
de ganho de capital na entrega das ações. As planilhas de cálculo fornecidas pelo
contribuinte ("doc_comprobatorio40"
e "doc_comprobatorio82") apresentaram
somente os cálculos da parcela paga em dinheiro aos acionistas da CETIP.
A fiscalizada foi então intimada, pelo Termo de Intimação Fiscal 08, a
esclarecer o valor de resgate relativo a 1/3 de R$ 31,89315588 (R$ 10,63105196) -
informado na planilha "doc_comprobatório40_ganho de capital4373". Em resposta
informou o seguinte:
"De acordo com o item 1.2.(b) do "Protocolo e Justificação de Incorporação das Ações
de Emissão da CETIP pela Companhia São José Holding, seguida da Incorporação da
Companhia São José Holding pela BM&FBOVESPA" (doravante "Protocolo")
Fl. 1538
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

apresentado a esta fiscalização como doc_comprobatorio13 anexo à resposta
protocolada no dia 22 de janeiro de 2021, os acionistas da CETIP S.A. - Mercados
Organizados receberam, em substituição às suas ações desta companhia, 1 ação
ordinária e 3 ações preferenciais resgatáveis da Companhia São José.
Desta forma, o valor pago no resgate de cada ação preferencial resgatável da
Companhia São José Holding equivaleu a exatamente um terço (1/3) do valor de R$
31,89315588.
Vale destacar que, na planilha "doc_comprobatório40_ganho de capital 4373", a coluna
"K" - "Quantidade de ações SJHO PN"1 apresenta o triplo do valor da coluna "I" -
"Quantidade-base (CETIP 03)".
Exemplificando em relação ao investidor estrangeiro discriminado na linha 2
(CNPJ 97.538.843/0001-88), pode-se verificar que, das 313.634 ações da CETIP
detidas, houve o cálculo do ganho de capital no resgate das correspondentes 940.902
ações da Companhia São José Holding, pelo valor de R$ 10,63105196 cada, o que
equivale ao valor de resgate das 313.634 ações da CETIP pelo valor de R$
31,89315588.
Para facilitar a compreensão reproduzo abaixo parte da planilha com informações e
cálculos relativo ao CNPJ citado:
[...]
O contribuinte multiplicou a quantidade de ações CETIP (coluna "I") por 3 para
chegar nas três ações preferenciais resgatáveis da Companhia São José (coluna "K").
Esta quantidade de ações da Cia São José (coluna "K") foi multiplicada pelo "custo de
aquisição por PN" (coluna "L") e o resultado foi subtraído do valor resultante entre a
multiplicação quantidade de ações da Cia São José (coluna "K") e o "Valor de resgate
por PN" (coluna "M"). A apuração final foi o "Ganho de Capital" (coluna "N"), base
para o cálculo do IRRF.
Esclarecendo passo a passo:
[...]
Ao calcular desta forma, a fiscalizada apurou o ganho de capital sobre três
quartos (75%) das ações da CETIP. O um quarto (25%) restante não calculado,
corresponde às ações ordinárias que foram substituídas pelas ações da
BM&FBovespa. No entanto, conforme exaustivamente explanado, a transferência das
ações da companhia incorporada para o patrimônio da companhia incorporadora
caracteriza alienação, cujo valor, se superior ao custo de aquisição, é tributável como
ganho de capital para os acionistas da companhia cujas ações são incorporadas.
O contribuinte enviou aos acionistas, em 22/03/2017, a correspondência "Aviso
aos Acionistas", na qual relata o processo de resgate e substituição das ações e o
tratamento tributário. A correspondência, reproduzida na integra abaixo e com
destaque nosso, demonstra o entendimento (errôneo) do contribuinte de que o ganho
de capital foi calculado somente sobre 75% do custo de aquisição médio das ações da
CETIP (25% de cada ação preferencial vezes 3 ações)
[...]
Também de acordo com a descrição da operação no "Protocolo", para cada ação
ordinária de emissão da CETIP são entregues 1 ação ordinária e 3 ações preferenciais
resgatáveis de emissão da Holding:
1.2. A Operação compreenderá as seguintes etapas, todas interdependentes, cuja
consumação estará sujeita às aprovações societárias aplicáveis e à verificação das
condições suspensivas referidas no item 3.1 abaixo, sendo que todas as etapas deverão
ocorrer na mesma data:
Fl. 1539
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

(a) aumento de capital da Holding, mediante a emissão de 794.650.830 novas ações
ordinárias, nominativas e sem valor nominal, as quais serão totalmente subscritas e
integralizadas pela BM&FBOVESPA, em moeda corrente nacional, até a Data da
Consumação
da
Operação,
pelo
preço
de
emissão
total
de
ao
menos
R$7.920.019.939,00, dos quais uma parcela, a ser definida na assembleia geral, será
alocada à constituição de reserva de capital ("Aumento de Capital da Holding");
(b) na mesma data, como ato subsequente e interdependente do Aumento de Capital da
Holding, incorporação da totalidade das ações de emissão da CETIP pela Holding, por
seu valor econômico, resultando na emissão, pela Holding, em favor dos acionistas da
CETIP proprietários das ações incorporadas
("Acionistas da CETIP"), de ações ordinárias e preferenciais resgatáveis de emissão da
Holding, sendo que para cada ação ordinária de emissão da CETIP serão entregues 1
ação ordinária e 3 ações preferenciais resgatáveis de emissão da Holding (considerando
os ajustes mencionados no item 2.1), conforme disposto no item 4.1 ("Incorporação das
Ações da CETIP"). Após consumada a Operação, a CETIP preservará personalidade
jurídica e patrimônio próprios, inexistindo sucessão legal;
(c) na mesma data, como ato subsequente e interdependente da Incorporação das Ações
da CETIP, resgate da totalidade das ações preferenciais de emissão da Holding, com o
pagamento, para cada 3 ações preferenciais de emissão da Holding resgatadas, do Valor
do Resgate para Cada Três Ações Preferenciais Resgatáveis da Holding ("Resgate").
Uma vez resgatadas, as ações preferenciais da Holding serão canceladas contra reserva
de capital; e
(d) na mesma data, como ato subsequente e interdependente do Resgate, incorporação
da Holding pela BM&FBOVESPA, pelo valor patrimonial contábil da Holding (já
considerados os efeitos do Aumento de Capital da Holding, da Incorporação das Ações
da CETIP e resgate), com a consequente e extinção da Holding e sucessão, pela
BM&FBOVESPA, de todos os seus bens, direitos e obrigações, com a consequente
migrarão dos Acionistas da CETIP para o quadro acionário da BM&FBOVESPA
("Incorporação da Holding").
(Grifos nossos)
Isto posto, para o cálculo correto do ganho de capital é necessário observar o
"filme" completo de todo o processo da reorganização: a intenção inicial, os fatos
ocorridos durante a operação e o resultado. E isto pode ser facilmente observado no
"Protocolo":
1. Descrição da Operação, Motivos ou Fins e Interesse das Companhias
1.1. Pretende-se submeter aos acionistas das Companhias uma reorganização societária,
cujos passos são detalhados a seguir ("Operação"), e que resultará (a)na titularidade,
pela BM&FBOVESPA, da totalidade das ações de emissão da CETIP; e (b) assumindo
que o capital total da CETIP esteja representado, na Data da Consumação da Operação
(conforme abaixo definido), por 264.883.6101 ações ordinárias, ex-tesouraria, e sujeito
ao disposto na Seção 2, no recebimento, pelos acionistas da CETIP, para cada ação
ordinária de emissão da CETIP de que sejam proprietários na referida data, de:
(a) uma parcela. em moeda corrente nacional de R$30,75 ("Valor Original de
Referência da Parcela em Dinheiro"), ajustada na forma prevista neste Protocolo e
Justificação (após os ajustes, o "Valor do Resgate para Cada Três Ações Preferenciais
Resgatáveis da Holding"), a ser paga à vista, em parcela única, em até 40 dias contados
da data em que se verificar o cumprimento da última das condições listadas nos itens
3.1(a), (b) e (c) ("Data de Liquidação Financeira"); e
(b) 0,8991 ação ordinária de emissão da BM&FBOVESPA ("Relação de Troca de
Referência"), ajustada na forma prevista neste Protocolo e Justificação (após os ajustes,
a "Quantidade Final de Ações BM&FBOVESPA por Ação Ordinária da Holding").
(... )
Fl. 1540
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

(Grifos nossos)
A operação resultou no recebimento pelos acionistas da CETIP de uma parcela
em dinheiro e uma parcela em ações. Como ocorreu um ganho de capital nesta
operação, é de responsabilidade da fiscalizada (conforme a própria reconhece no
"Aviso aos Acionistas")de reter o imposto de renda na fonte dos acionistas não
residentes.
Passamos agora à demonstração dos cálculos corretos e, para isso, retomamos o
CNPJ apresentado como exemplo pelo contribuinte. O cálculo, apresentado pelo
contribuinte somente sobre o ganho de capital com as ações preferenciais, estaria
correto se, a este ganho, fosse somado o ganho de capital com as ações ordinárias.
Reproduzo abaixo o cálculo do contribuinte sobre as ações preferenciais:
[...]
Para facilitar ainda mais a compreensão e os cálculos, basta observamos o
"filme" do "Protocolo". A intenção foi desde sempre: (1) a titularidade, pela
BM&FBOVESPA, da totalidade das ações de emissão da CETIP, e (2) o recebimento
pelos acionistas da CETIP de uma parcela em moeda corrente nacional (R$
31,89315588 por ação CETIP) e de 0,9384908 ação ordinária da BM&FBOVESPA.
Assim, ao realizarmos os cálculos tendo em vista somente as ações da CETIP,
chegamos ao mesmo valor do ganho de capital total da operação:
[...]
A planilha denominada "Ganho de Capital", anexada a este Termo de
Verificação Fiscal, apresenta todos os cálculos do ganho de capital total auferido na
reorganização societária, relativo aos acionistas não-residentes da CETIP. Os cálculos
foram realizados a partir das informações fornecidas pela fiscalizada: CNPJ do
acionista, nome, documento CVM, número de identificação, número NIF, país de
origem, paraíso fiscal, quantidade de ações, custo de aquisição e IRRF prévio. Este
último é o valor já pago, em relação ao ganho de capital com as ações preferenciais, o
qual foi deduzido do cálculo do ganho de capital total, sendo que este último inclui o
ganho com as ações ordinárias recebidas em 29/03/2017.
Em relação às alíquotas incidentes sobre a operação aplica-se o artigo 21 da Lei
n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995, e, no caso de países com tributação favorecida e
regimes fiscais privilegiados a alíquota aplicável sobre a operação é de 25%, conforme
dispõe o artigo 8° da Lei n° 9.779, de 1999.
Do Reajustamento da Base de Cálculo
Com base no artigo 725 do RIR/99 e Parecer Normativo Cosit n° 1/2002 a base
de cálculo dp IRRF deverá ser reajustada de forma que o ganho de capital o investidor
deverá ser considerado líquido.
A jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF é
pacífica no sentido de que, no caso de tributação exclusiva na fonte em que o
beneficiário é domiciliado no exterior, quando a fonte paga rendimentos sem o
desconto do imposto devido, deverá haver o reajustamento do respectivo rendimento
bruto para efeito da determinação da base de cálculo do lançamento de ofício.
A autoridade Fiscal cita e traz à colação trecho da ementa do Acórdão CARF n°
2402006.047, de 6 de março de 2018, (processo n° 16.327.720550/2013-29); do
Acórdão do 104.18.034, da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes
(processo n° 10.768.021554/00-32) e do Acórdão n° 102-47.745, da Segunda Câmara
do Primeiro Conselho de Contribuintes (processo no 13808.005601/98-51).
Do Lançamento
Fl. 1541
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

Dada a divergência entre a base de cálculo do IRRF apurada pelo contribuinte e
a apurada segundo a legislação tributária apresentada, elaborou-se a planilha
denominada "Ganho de Capital", anexada a este Termo de Verificação Fiscal, a partir
dos dados declarados pelo contribuinte e nas respostas à intimação.
Da ciência da autuação.
A contribuinte tomou ciência das autuações em 15/12/2021 por acesso à sua
caixa postal conforme Termo às fls. 828.

A empresa autuada apresentou impugnação ao lançamento tributário (fls. 833),
propugnando pela sua nulidade e também pela sua improcedência, apresentando vários
argumentos, os quais foram muito bem sintetizados no relatório da decisão recorrida, pelo que
também o trago transcrito em parte (fls. 1224):
A contribuinte argumenta que:
- O auto de infração originário dos presentes autos é nulo por ausência de
certeza e liquidez, haja vista que a Autoridade Fiscal promoveu o reajustamento da
base de cálculo do IRRF de forma indevida.
- Tal metodologia não é aplicável nos casos em que a fonte pagadora não tenha
assumido expressamente o ônus financeiro do tributo (pela via contratual, como
exposto no exemplo acima) e, menos ainda, quando o IRRF é descontado do valor
pago ao não-residente, haja vista que, nessas hipóteses, não há incremento à renda ou
ao provento passível de tributação.
- Em face de todo o exposto, resta claro que o reajustamento da base de cálculo,
ou gross up, somente é aplicável:
(a) nos casos em que a fonte pagadora assume o ônus do imposto devido pelo
beneficiário e, ainda,
(b) nas hipóteses em que não se demonstre que o valor pago ao não-residente já
estava líquido do imposto, já que, somente nesses casos, o imposto recolhido deve ser
acrescido aos rendimentos auferidos pelo não residente, sendo parte da renda
tributável deste;
- No caso concreto, todavia, a Autoridade Fiscal deixou de observar a
ocorrência de tais pressupostos fáticos para aplicação do artigo 725 do RIR/99, tendo,
por conseguinte, promovido o reajustamento da base de cálculo do IRRF de forma
indevida;
- Referido dispositivo (que se fundamenta no artigo 5° da Lei n° 4.154/62)
prevê que, nos casos em que a fonte pagadora assumir o ônus pelo pagamento do
imposto devido pelo beneficiário, a importância paga, creditada, remetida ou entregue
será considerada líquida, cabendo, assim, o reajustamento do rendimento bruto que
servirá de base para o cálculo do tributo (ou gross up):
- Assim, imaginando-se o exemplo hipotético em que o rendimento bruto do
não-residente seja de R$ 1.000,00, e a alíquota do IRRF seja de 15%, a fonte reteria e
recolheria ao Fisco brasileiro R$ 150,00, repassando ao beneficiário, no exterior, a
parcela de R$ 850,00.
-No entanto, contratualmente, as partes do negócio podem determinar, por
exemplo, o pagamento do valor integral de R$ 1.000,00, determinando, ainda, que o
ônus financeiro do tributo seja efetivamente suportado pela fonte pagadora. Neste
Fl. 1542
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

caso, o pagamento o tributo pela fonte pagadora passa a ser parte do "preço do
negócio", pois ela não é a contribuinte titular do rendimento.
- Em tal hipótese, o imposto se converterá em parte do rendimento do não-
residente, devendo, desta forma, compor a base de cálculo do IRRF, o que se dá
mediante a aplicação da seguinte fórmula (reproduzida no próprio TVF):
[...]
- Assim, o imposto retido, recolhido e financeiramente suportado pela fonte
pagadora passaria a compor a base de cálculo do IRRF. Reajustada a base, o IRRF
devido passaria a R$ 176,47, e não mais os R$ 150,00 do exemplo inicial.
- Contudo, tal metodologia não é aplicável nos casos em que a fonte pagadora
não tenha assumido expressamente o ônus financeiro do tributo (pela via contratual,
como exposto no exemplo acima) e, menos ainda, quando o IRRF é descontado do
valor pago ao não-residente, haja vista que, nessas hipóteses, não há incremento à
renda ou ao provento passível de tributação.
DO REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO IRRF INCIDENTE
SOBRE O VALOR DO RESGATE DAS AÇÕES PREFERENCIAIS DA
COMPANHIA SÃO JOSÉ.
- Em primeiro lugar, é importante observar que a Autoridade Fiscal promoveu o
reajustamento da base de cálculo do IRRF considerando não só o ganho de capital que
entendeu (equivocadamente) ter sido auferido pelos investidores estrangeiros na
operação de incorporação das ações, mas também pelo valor pago em dinheiro pelo
resgate das ações preferenciais dessa mesma sociedade. Explica-se.
- Não obstante a própria Autoridade Fiscal tenha calculado o ganho de capital
apurado no resgate das ações preferenciais e na incorporação de ações de forma
individualizada para fins de reajustamento da base de cálculo do IRRF,
contraditoriamente, considerou a somatória de ambos os valores.
- Para fins ilustrativos, vale reproduzir o cálculo promovido pela Autoridade
Fiscal para apuração do suposto ganho de capital auferido pela Abu Dhabi Retirement
Pensions and Benefit Fund (CNPJ n° 97.538.843/0001-88):
[...]
- Como se pode notar, partindo da planilha apresentada no curso do
procedimento fiscal pela própria Impugnante ("doc_comprobatorio40"), na qual já
havia sido discriminado o ganho de capital referente ao resgate das ações preferenciais
da Companhia São José no valor de R$ 3.830.126,25, a Autoridade Fiscal, adotando a
premissa equivocada de que o recebimento das ações ordinárias da Impugnante pelo
investidor estrangeiro também teria implicado em ganho de capital, apurou de forma
apartada a base do IRRF supostamente devido em razão dessa operação, no valor de
R$ 3.637.979,17.
- Contudo, essa mesma metodologia não foi adotada para o reajustamento da
base de cálculo do IRRF, como se observa a partir do próprio TVF e da planilha
"Ganho de Capital" que instruiu o auto de infração. Nesse sentido, veja-se, uma vez
mais, o cálculo do suposto ganho de capital do investidor Abu Dhabi Retirement
Pensions and Benefit Fund:
[...]

- Como se observa acima, a Autoridade Fiscal considerou a somatória (R$
7.468.105,42) do valor do resgate das ações preferenciais (R$ 3.830.126,25) e do
suposto ganho de capital decorrente do recebimento das ações ordinárias da
Fl. 1543
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

Impugnante (R$ 3.637.979,17) para promover o reajustamento da base de cálculo do
IRRF devido.
- Para fins ilustrativos, vale demonstrar o cálculo promovido pela Autoridade
Fiscal a partir da fórmula reproduzida no tópico anterior:
[...]
- Pois bem. Como exposto, o reajustamento da base de cálculo do IRRF, nos
termos do artigo 725 do RIR/99, somente seria cabível se os valores remetidos ao
exterior não tivessem sido
descontados do imposto devido, caso contrário, a aplicação desse dispositivo se
esvaziaria de sentido, haja vista a inexistência de signo de riqueza adicional passível
de tributação - i.e., a impossibilidade de presunção de acréscimo tributável ao "preço
do negócio".
- É justamente esse o caso dos autos. Como se verifica do "Aviso aos
Acionistas", de 22/03/2017, reproduzido no próprio TVF, os investidores estrangeiros
receberam o valor referente ao resgate das ações preferenciais da Companhia São José
líquido do IRRF:
[...]
- No lugar de aplicar a regra específica existente no ordenamento jurídico para
viabilizar o reconhecimento de resultados tributáveis quando da alienação de bens
registrados como investimentos, as Autoridades Fiscais aplicaram dispositivo legal
que não possui nenhuma conexão com a realidade dos fatos ocorridos em 2016. O
"erro de direito" cometido pela Fiscalização guarda uma gravidade tão relevante que a
jurisprudência vinculante do STJ (em sede de Recursos Repetitivos) dispõe que não é
possível modificar o Auto de Infração caso constatada a existência de "erro de
direito". Dessa forma, a única conclusão possível é que o presente Auto de Infração é
integralmente nulo, devendo ser imediatamente cancelado.
- É importante destacar que, quando foi conveniente, a Autoridade Fiscal se
pautou no "Aviso aos Acionistas" para fundamentar o suposto equívoco da
Impugnante no cálculo do ganho de capital auferido pelos investidores estrangeiros,
mas, paradoxalmente, não o fez para afastar a aplicação do artigo 725 do RIR/99 sobre
o valor do resgate das ações preferenciais da Companhia São José.
Importante destacar, também, que a própria Autoridade Fiscal atestou que o
IRRF foi de fato retido e recolhido pela Impugnante, já que descontou os valores
pagos da base de cálculo do imposto apurado nos presentes autos, como se observa da
coluna 'T' da Planilha "Ganho de Capital" que instruiu o auto de infração. Veja-se:
[...]
Com efeito, para que possa mensurar o impacto do equívoco cometido pela
Autoridade Fiscal no valor autuado, vale adotar como exemplo, novamente, o cálculo
do ganho de capital da Abu Dhabi Retirement Pensions and Benefit Fund. Veja-se.
Caso a Autoridade Fiscal tivesse promovido somente o reajustamento da base
de cálculo do suposto ganho de capital decorrente da incorporação de ações auferido
por esse investidor estrangeiro, em vez do IRRF no montante de R$ 1.531.836,91
apurado nos presentes autos, o valor do imposto supostamente devido seria de R$
1.212.659,72:
[...]
Fl. 1544
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

- Para fins didáticos, vale consignar o comparativo detalhado entre os cálculos
promovidos pela Autoridade Fiscal e o procedimento que deveria ter sido adotado para
fins de reajustamento da base de cálculo do IRRF:
[...]
Frise-se que esse equívoco (demonstrado apenas a título ilustrativo a partir do
exemplo acima) ocorreu em relação a todos os investidores estrangeiros que apuraram
ganho de capital no resgate das ações preferenciais da Companhia São José,
representando, assim, um elevado impacto no valor autuado.
- É importante destacar, por fim, que a jurisprudência do E. Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais ("CARF") é uníssona, no sentido de que a
ausência de desconto do IRRF é condição sine qua non para a aplicação do artigo 725
do RIR/99. Nesse sentido, vale destacar, a título exemplificativo, o seguinte julgado,
proferido em demanda análoga à presente:
"IRRF. REAJUSTAMENTO DO RENDIMENTO BRUTO. RENDA DE NÃO
RESIDENTE. ASSUNÇÃO DO ÔNUS PELA FONTE PAGADORA.
Quando a fonte paga rendimentos a domiciliado no exterior sem o desconto devido pelo
beneficiário, deverá recolher o imposto correspondente com a base reajustada, eis que,
para todos os efeitos legais, considera-se assumido o ônus do imposto." (Acórdão n°
2402-006.047 - sessão de 06/03/2018 - g.n.)
- A posição assente do E. CARF acerca da impossibilidade de reajustamento da
base de cálculo do IRRF nos casos em que o imposto é descontado do valor remetido
ao exterior foi, inclusive, corroborada pela própria Autoridade Fiscal, como se observa
do seguinte trecho do TVF:
[...]
Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, resta evidente o equívoco
da Autoridade Fiscal ao reajustar a base de cálculo do IRRF devido sobre o resgate
das ações preferenciais da Companhia São José, uma vez que o imposto foi
devidamente descontado pela Impugnante dos valores pagos aos investidores não-
residentes.
DO INDEVIDO REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DO IRRF
INCIDENTE SOBRE O SUPOSTO GANHO DE CAPITAL DECORRENTE DA
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES
É importante destacar a improcedência da assertiva constante da fl. 815 dos
autos no sentido de que por meio do "Aviso aos Acionistas" a Impugnante teria
reconhecido seu dever de retenção do IRRF.
Afinal, conforme exposto, por meio desse comunicado a Impugnante noticiou a
retenção do IRRF incidente tão somente sobre o ganho de capital auferido pelos
acionistas não-residentes em razão do resgate das ações preferenciais da Companhia
São José. Veja-se:
[...]
- Na realidade, ao contrário do que faz crer a Autoridade Fiscal, não há no
"Aviso aos Acionistas" qualquer assunção expressa do ônus financeiro do IRRF sobre
o suposto ganho de capital decorrente da incorporação de ações - até porque, frise-se,
a Impugnante não entendia (e não entende) que a operação em questão seja passível de
tributação pelo Imposto de Renda.
Tanto é assim, que no tópico do "Aviso aos Acionistas" destinado a tratar da
substituição das ações ordinárias da Companhia São José não há qualquer menção ao
Fl. 1545
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

tratamento tributário dispensado à operação (diferentemente do que ocorreu com o
resgate das ações preferenciais):
[...]
Fato é que, em nenhum dos documentos relacionados à reorganização
societária, o Impugnante assumiu expressamente o ônus de retenção e recolhimento do
imposto supostamente incidente sobre a incorporação de ações - condição necessária,
nos termos da lei, para que se imponha o reajustamento da base de cálculo.
Nesse sentido, vale consignar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais
("CSRF") já se manifestou no sentido de que o reajustamento da base de cálculo
somente é devido diante de assunção expressa, pela fonte pagadora, do ônus financeiro
do imposto. É o que se depreende da ementa do Acórdão n° CSRF/01-02.257, que
assim dispõe:
"Outrossim, a assunção do ônus do imposto de fonte deriva da vontade das partes e não
pode ser presumida pela simples falta de retenção, ante a ausência de autorização legal
nesse sentido, devendo a opção ser comprovada pelo fisco com base em prova
convincente."
A ausência de retenção e recolhimento verificada em lançamento de ofício não
é, assim, razão suficiente para que se entenda e se presuma que, para fins legais, o
ônus do imposto foi assumido pela fonte pagadora (que no caso seria, supostamente, a
Impugnante).
De fato, o expediente adotado pela Autoridade Fiscal acaba por resultar na
atribuição, às ações da Impugnante, de valor superior ao efetivamente apurado,
ampliando-se a base de cálculo de forma indevida e resultando, como consequência,
na apuração de um ganho que não refletiria a realidade da operação, caso esta fosse
tributável, o que se admita apenas por argumentar.
Assim, ante a ausência de assunção expressa do ônus financeiro do IRRF
devido no suposto ganho de capital decorrente da operação de incorporação de ações,
também sob esse prisma, resta clara a improcedência do reajustamento promovido
pela Autoridade Fiscal.
AUSÊNCIA DE CERTEZA E LIQUIDEZ DO LANÇAMENTO FISCAL
- Em razão do indevido reajustamento na base de cálculo promovido pela
Autoridade Fiscal, conforme exposto nos tópicos anteriores, pode-se facilmente notar
que o auto de infração carece dos requisitos de liquidez e certeza, sem os quais fica
constatada a nulidade do lançamento fiscal ora impugnado, nos termos do artigo 142
do Código Tributário Nacional ("CTN").
Ante todo o exposto, deverá esta E. Turma Julgadora declarar a nulidade da
atuação fiscal ora combatida, a qual se encontra maculada pelos vícios da iliquidez e
incerteza, haja vista o indevido reajustamento da base de cálculo do IRRF exigido nos
presentes autos.
Ainda, na eventualidade de não ser declarada a nulidade do auto de infração (ou
o seu cancelamento integral pelos argumentos que serão expostos nos tópicos
seguintes), o que se admite apenas a título argumentativo, requer-se, ao menos, que
seja determinada a redução da base de cálculo do IRRF, de modo que sejam
expurgados os efeitos do reajustamento promovido indevidamente pela Autoridade
Fiscal.
DO MÉRITO
DA NÃO TRIBUTAÇÃO DA INCORPORAÇÃO DE AÇÕES
Fl. 1546
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

A operação de incorporação de ações é uma operação atípica, pois não
corresponde integralmente a uma incorporação de sociedade, na medida em que
somente as consequências para os acionistas das sociedades incorporadas são
idênticas, e nem pode ser confundida com um aumento ou integralização de capital,
haja vista tratar-se de operação que se realiza somente entre sociedades, não havendo
qualquer manifestação de vontade individualizada dos acionistas.
- Por essa razão, é necessário que seja feita a distinção entre os efeitos
decorrentes da incorporação de ações (a) para as sociedades incorporadora e
incorporada, bem como (b) para os acionistas desta última.
- EFEITOS PARA AS SOCIEDADES ENVOLVIDAS NA OPERAÇÃO
- No âmbito das sociedades que participam da operação de incorporação de
ações, trata-se de efetiva aquisição de participação societária na sociedade incorporada
por parte da sociedade incorporadora, sendo que a esta última caberá, como
contraprestação pelas ações adquiridas, a entrega das ações de seu capital que
couberem aos titulares das ações incorporadas.
Na incorporação de ações, adquire-se as ações da incorporada e tem-se como
contraprestação o recebimento de ações da incorporadora (o que representa uma
assunção de dívida para com os sócios).
No presente caso, o custo de aquisição para a sociedade incorporadora é o valor
do capital aumentado e entregue aos titulares das ações incorporadas (assunção de
dívida pela empresa), sendo tal custo desmembrado em valor do investimento pelo
Método da Equivalência Patrimonial e ágio (devidamente suportado por um laudo de
avaliação).
A substituição das ações decorrente da incorporação de ações não gera a
apuração do ganho de capital para o acionista (em especial os estrangeiros,
equiparados que são às pessoas físicas, sujeitas ao regime de caixa). Porém, isso não
significa que o ganho atrelado às ações incorporadas não será um fato jurídico passível
de tributação por ocasião alienação das ações recebidas em substituição, o que refuta a
afirmação da Autoridade Fiscal.
EFEITOS PARA OS ACIONISTAS DA SOCIEDADE CUJAS AÇÕES SÃO
INCORPORADAS
Analisando-se a operação de incorporação de ações sob a perspectiva do
acionista, tem-se que o efeito verificado é o de verdadeira sub-rogação real ou
substituição das ações da companhia incorporada, assim como ocorre em outras
operações de concentração empresarial.
Com efeito, da perspectiva do ex-acionista da sociedade cujas ações foram
incorporadas, houve a troca das ações incorporadas por ações emitidas pela sociedade
incorporadora sem que este tenha concorrido para tal substituição, pelo fato de estar
inerte na operação.
Fala-se, assim, na ocorrência de sub-rogação real na incorporação de ações,
fenômeno que consiste na troca de uma coisa (ações da CETIP) por outra (ações da
Impugnante), mantendo-se as mesmas relações jurídicas previamente existentes com
relação ao bem substituído, permanecendo o acionista nas mesmas posições
patrimonial e econômica verificada antes da operação
Não se trata, portanto, de alienação de ações realizada pelo acionista. Tal como
apontado, o acionista nada transmite, mas apenas, passivamente, recebe as novas
ações que lhe são devidas, conforme estabelecido na relação de troca de ações.
Fl. 1547
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

O próprio Fisco já admitiu a ocorrência de sub-rogação real em operações de
reorganização societária na qual houve a substituição de títulos representativos de
participações societárias por ações. De fato, veja-se o que restou decidido no Parecer
Normativo CST n° 39/81:
"3.2. Como a define Pedro Nunes, a sub-rogação real ocorre no caso de substituição de
uma coisa por outra, que fica em lugar da primeira com a transferência implícita, para o
subrogado, de todos os direitos e ações do sub-rogante (Dicionário de Técnica Jurídica).
Por outras palavras, um bem fica no lugar de outro, juridicamente, sem que o
patrimônio, ou os patrimônios, tenham deixado de ser, em qualquer momento,
universalidades, como ocorre nos casos mencionados de fusão, incorporação e cisão.
4. Deduz-se, daí, que o direito obtido em subscrição ou aquisição não se extingue com
as citadas operações, mas, ao contrário, mantém-se em relação ao patrimônio que
absorveu o primitivo. Desta forma, as quotas ou ações que venham a substituir títulos de
participação societária, na mesma proporção das anteriormente possuídas, não podem
ser consideradas novamente 'subscritas ou adquiridas', donde dever ser contada como
data inicial do qüinqüênio aquela indicada no art. 4°, d, do Decreto-Lei n° 1.510/76."
(g.n.)
Mencione-se, inclusive, que o citado parecer foi utilizado no Acórdão n° 105-
17.322, de 12/11/2008, confirmado pela CSRF, pelo Acórdão n° 9101-001.677, de
16/05/2013. Nesse caso, embora se tratando de lucros no exterior, restou ratificado o
entendimento expresso no parecer normativo em questão, especialmente no que se
refere aos efeitos da sub-rogação:
"Como se observa claramente a transferência de titularidade dos bens vertidos mediante
reorganização societária de cisão parcial (caso dos autos) não se dá por alienação, mas
por versão do patrimônio e divisão do capital, o que representa juridicamente uma plena
sucessão universal relativa aos elementos patrimoniais vertidos.
Assim, a versão dos elementos patrimoniais, no caso a participação societária na
empresa Marília Investimentos LTD, não cria ou extingue direitos novos, apenas os
transmite em sua integralidade em processo de sucessão.
(...)
Ainda, deixou de considerar a autoridade recorrida a existência de ato administrativo
que a vincula e no qual estão apreciados os conceitos jurídicos e fiscais emanados dos
processos de reorganização societária mediante utilização da cisão e da incorporação,
que é o Parecer Normativo CST n° 39/81.
Nesse ato normativo, a autoridade administrativa da então Secretaria da Receita Federal
(Parecer Normativo CST n° 39/81), ato que vincula as Delegacias de Julgamento,
examinando os efeitos da reorganização societária perante o artigo 4°, 'd', do Decreto-lei
n° 1.510/76, adotou definições que podem ser perfeitamente adotadas no presente
julgamento, já que no caso examinado a cisão não interrompia o prazo e mantinha
intactos os efeitos tributários em situação pendente de resolução no aguardo de evento
futuro." (g.n.).
Isso só confirma o que foi exposto até agora pela Impugnante acerca da
aplicabilidade do raciocínio desenvolvido no Parecer Normativo CST n° 39/81 para
situações semelhantes, o que torna incorreta a afirmação da DRJ de que ato normativo
em questão somente é aplicável para os casos em que houve incorporação de
sociedades.
Isto posto, pode-se estabelecer que no caso concreto, analisado sob a
perspectiva dos investidores não-residentes, houve a substituição das ações detidas na
Companhia São José (em decorrência da incorporação das ações da CETIP) pelas
novas ações de emissão da Impugnante, em fenômeno conhecido como sub-rogação
real.
Fl. 1548
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

Não por outra razão, no protocolo em que as condições da operação foram
delineadas, fala-se em "Relação de Troca" para determinar a proporção em que serão
substituídas as ações da incorporada pela empresa incorporadora. Veja-se:
[...]
Em resumo, a incorporação de ações, operação atípica, revela efeitos diferentes
para as pessoas que dela tomam parte, conforme sua natureza, da seguinte maneira:
(a) para a sociedade que incorpora as ações, tem-se verdadeira aquisição de
participação societária e;
(b) para os acionistas, que têm suas ações trocadas independentemente de sua
manifestação de vontade, existe uma sub-rogação real, que não gera qualquer
disponibilidade sobre eventual ganho.
No que concerne às pessoas físicas, por específica disposição legal, aplica-se o
chamado "regime de caixa", pelo qual somente se pode exigir o Imposto de Renda
quando há efetiva disponibilidade de recursos financeiros (ou "disponibilidade
econômica") para o seu pagamento. Veja-se, nesse sentido, o teor do parágrafo único
do artigo 38 do RIR/99.
Desta feita, se não houve a realização da renda de modo que o numerário tenha
sido efetivamente recebido pelo seu titular, não poderá haver a incidência do Imposto
de Renda sobre os rendimentos das pessoas físicas. Qualquer tentativa de exação nesse
sentido consistirá em afronta ao princípio da capacidade contributiva, na medida em
que se exigirá que o contribuinte se desfaça de seu patrimônio, sacrificando-o, para
que possa arcar com o ônus do tributo.
Com efeito, toda a sistemática de tributação da pessoa física, à qual os não-
residentes estão sujeitos, é regida pelo regime de caixa, de modo que a tributação
somente é devida quando da efetiva realização do ganho e do recebimento dos
respectivos recursos financeiros. Portanto, na sub-rogação real ocorrida quando da
incorporação de ações da CETIP, como não houve o efetivo recebimento de recursos
financeiros pelos investidores não-residentes que detinham tais ações e passaram a
deter ações da Impugnante, não há que se falar na realização de renda com base no
conceito do regime de caixa, não havendo, por conseguinte, ganho de capital
tributável.
No que diz respeito às ações preferenciais que foram resgatadas pelos
investidores não-residentes quando da incorporação de ações, houve, conforme já
destacado, a retenção e recolhimento do IRRF pela Impugnante, conforme ratificado
pelo própria Autoridade Fiscal. Por ter havido, neste momento, a efetiva realização do
ganho de capital dos investidores não-residentes, a Impugnante recolheu, na qualidade
de responsável tributário, o IRRF por eles devido.
Note-se ainda que, na incorporação de ações, o acionista (investidor não-
residente) "recebe" as novas ações independentemente de sua atuação.
Em outras palavras, o investidor permaneceu "inerte" no processo;
simplesmente, recebeu novas ações da sociedade incorporadora (no caso, da
Impugnante).
Nesse contexto, o investidor não-residente não deveria ter o seu custo de
aquisição registrado como investimento estrangeiro junto ao Banco Central alterado.
Tal custo de aquisição deveria permanecer o mesmo, sendo apenas atualizado em face
da mudança do ativo (de ações da CETIP para ações da Impugnante).
Fl. 1549
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

Em resumo, na incorporação de ações, diferentemente do que ocorre em um
aumento de capital com bens ou direitos, não há alteração no registro do investimento
dos investidores não-residentes no Banco Central do Brasil (Bacen).
Deste modo, qualquer potencial ganho a ser apurado por tais investidores fica
diferido para o momento em que estes efetivamente realizarem seu investimento,
mediante a alienação das novas ações recebidas.
Trata-se de conclusão coerente com o fato de a tributação das pessoas físicas no
Brasil seguir o regime de caixa: como não houve recebimento de recursos financeiros,
mantém-se o custo de aquisição original (embora diluído nas novas ações recebidas
em conformidade com a relação de substituição, nos termos do artigo 58, § 6°, da
Instrução Normativa RFB n° 1.585/2015), devendo eventual ganho ser apurado
quando o investimento for efetivamente realizado, mediante a alienação das novas
ações recebidas na incorporação de ações.
Se o bem recebido em permuta tiver valor maior no mercado, em relação ao
bem que foi dado em permuta, àquele deve ser atribuído o custo deste, porque este foi
o único custo incorrido pelo permutante. Ocorre aí, para o permutante que recebeu
bem de maior valor, o fenômeno de haver um acréscimo patrimonial meramente
potencial, possível de ser obtido efetivamente apenas se, e quando, o bem recebido em
permuta for alienado por preço maior do que o custo, pois a incidência tributária
pressupõe ganho real e realizado.
Assim, decorre do princípio da realização da renda o fato de que uma permuta,
tal como vem sendo entendido o seu tratamento fiscal, não gera efeito tributário (salvo
a torna, quando existente e disponível), pois a eventual renda que ela pode propiciar ao
permutante, que recebe bem mais valioso do que o do bem dado, é renda meramente
potencial.
Neste sentido, a realização da renda confunde-se com a aquisição da
disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de provento de qualquer natureza,
de que trata o artigo 43 do CTN, pois essa aquisição marca o instante a partir do qual
há acréscimo patrimonial e o imposto pode ser exigido.
Ressalte-se também que, nos termos do artigo 685 do RIR/99 estão sujeitos à
incidência do IRRF os ganhos de capital "pagos, creditados, entregues, empregados ou
remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica residente no exterior".
Nenhum desses eventos ocorreu no presente caso, como se pode notar a partir
da análise da definição de cada um desses conceitos, da lavra de Ricardo Mariz de
Oliveira:
- Pagamento: "o pagamento é o ato de disponibilização, pelo devedor (que é a fonte
pagadora, sujeito passivo por responsabilidade) ao credor (que é o contribuinte), da
renda ou do provento cuja disponibilidade jurídica foi adquirida por este" ;
- Crédito: "o crédito em questão corresponde ao ato efetivo da fonte de colocar a renda
ou o provento à disposição do respectivo beneficiário, para que ele receba o que lhe é
devido no momento em que comparecer perante a fonte" ;
- Entrega: "a entrega reside no ato físico de passar o dinheiro do pagamento para as
mãos do beneficiário ou de alguém por ele autorizado a receber" ;
- Emprego: "o emprego é a utilização do dinheiro do pagamento em alguma finalidade
de interesse do beneficiário, correspondendo a um ato da fonte pagadora, de dar uso ao
dinheiro em nome e por conta do beneficiário, geralmente sob instrução deste";
- Remessa: "a remessa consiste no envio de dinheiro para o beneficiário de um
pagamento, sendo que esse termo geralmente é reservado para utilização quando se trata
Fl. 1550
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

de transferência de moeda para o exterior (ou de um país para outro), onde se encontra o
beneficiário."
Em decorrência desse racional, e conforme já externado pelo fisco no Parecer
Normativo CST n° 39/81, a substituição de ações não resulta na apuração de ganho de
capital tributável, o que somente ocorrerá quando da efetiva alienação dessas ações.
Nesse sentido, os acionistas que efetivamente alienaram suas ações devem ter
recolhido aos cofres públicos o Imposto de Renda incidente sobre eventual ganho de
capital apurado.
Em razão disso, a Autoridade Fiscal não poderia cobrá-lo de forma duplicada
em face da Impugnante, pautando-se meramente pelo seu novo e diverso entendimento
acerca do momento de ocorrência do fato gerador do tributo em operações desta
natureza, sem ter verificado a ocorrência do referido recolhimento do Imposto de
Renda quando da efetiva alienação das ações.
Assim, a Impugnante requer a esta E. Turma Julgadora, desde já, que, caso não
sejam acolhidos os argumentos anteriores, suficientes para o cancelamento integral da
autuação fiscal (o que se admite por argumentar), que se determine a realização de
diligência fiscal, nos termos do inciso IV do artigo 16 do Decreto n° 70.235/72, a fim
de que seja comprovada a tributação do ganho de capital apurado pelos investidores
não-residentes quando da efetiva alienação de suas ações da Impugnante, sob pena de
cobrança em duplicidade do imposto exigido no presente processo administrativo.
Ademais, tendo em vista que não houve alteração no registro do investimento
dos investidores não-residentes no Bacen, conforme apontado, não haveria razão para
que fossem considerados custos diferentes dos que já foram apresentados à Autoridade
Fiscal.
Assim, qualquer que seja o valor de alienação das ações da Impugnante que
exceder o custo de aquisição das ações da CETIP, haverá dupla tributação sobre o
mesmo montante, situação que não pode ser admitida.
Justamente por isso, o lançamento fiscal, na forma como foi constituído, poderá
configurar nítido enriquecimento sem causa da União.
Ainda que na operação de incorporação de ações ora analisada se verificasse
ganho de capital tributável, o que se alega apenas a título argumentativo, o Imposto de
Renda supostamente devido só poderia ser exigido dos respectivos contribuintes (no
presente caso, dos investidores não-residentes) - mas jamais da Impugnante - pois a
responsabilidade prevista no artigo 26 da Lei n° 10.833/2003 apenas se aplica às
hipóteses em que é possível o imediato ressarcimento, ao responsável tributário, do
ônus financeiro do tributo.
No presente caso, conforme já mencionado, a Autoridade Fiscal imputou à
Impugnante a responsabilidade pelo recolhimento do imposto supostamente devido
por investidores não-residentes, em razão da incorporação das ações da CETIP.
Verifica-se no TVF que a suposta "responsabilidade" foi fundamentada no artigo 26
da Lei n° 10.833/2003.
De acordo com as regras que regem a responsabilidade tributária, as quais
foram exaustivamente demonstradas, não há dúvidas de que o artigo 26 da Lei n°
10.833/2003 só é aplicável aos casos em que há ganho de capital decorrente da
alienação de bens com pagamento em dinheiro passível de retenção, de modo que o
citado dispositivo jamais poderia ter sido utilizado para fundamentar a autuação ora
combatida.
Fl. 1551
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

De fato, no presente caso não há qualquer pagamento em dinheiro, por parte da
Impugnante, que possibilite a "retenção" do imposto devido. O que houve foi mera
substituição de ações e, obviamente, não se pode reter ações para fins do pagamento
de tributos (ou seja, não seria juridicamente possível entregar parte das ações à União
como forma de pagamento de IRRF).
Admitir a possibilidade de retenção de parte das ações da sociedade
incorporadora, para o pagamento do Imposto de Renda supostamente devido, teria
como consequência tornar a União uma sócia desta sociedade (ora Impugnante), o que
torna evidente o descabimento da referida tributação.
A própria retenção de ações não seria possível, tendo em vista que o inciso I do
artigo 224 da LSA determina a substituição integral das ações detidas pelos acionistas,
vedando, portanto, eventual retenção das ações objeto da operação. Em outras
palavras, a LSA exige que seja entregue ao acionista a totalidade das ações previstas
nas deliberações societárias aplicáveis. No mesmo sentido, o § 3° do artigo 252 da
LSA determina que, aprovada a operação de incorporação de ações, "os titulares das
ações incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes
couberem".
Dessa forma, ao se exigir que a Impugnante pague, utilizando o seu próprio
"caixa" e sem qualquer possibilidade de retenção ou reembolso, o Imposto de Renda
supostamente devido por terceiros, a Autoridade Fiscal, em última análise, transferiu o
ônus financeiro a quem não é contribuinte do tributo, o que representa verdadeira
subversão de todos os princípios que devem reger a ordem tributária no Estado de
Direito.
Justamente por isso essa E. Turma Julgadora não poderá admitir o entendimento
da Autoridade Fiscal no sentido de que o artigo 26 da Lei n° 10.833/2003 autorizaria o
avanço sobre o patrimônio da Impugnante, para cobrança de Imposto de Renda
incidente sobre rendimentos auferidos por terceiros, em operação de incorporação de
ações na qual não há qualquer manifestação de capacidade contributiva por parte da
Impugnante. Definitivamente, não pode ser mantido tamanho despropósito, que
afronta os dispositivos legais e constitucionais que regem a tributação.
Diante do exposto, ainda que os investidores não residentes tivessem auferido
ganho de capital tributável na operação de incorporação de ações ora analisada, o que
se alega ad argumentandum, é certo que a responsabilidade pelo recolhimento do
imposto jamais poderia ter sido atribuída à Impugnante, pois o ônus do tributo
somente pode ser suportado pelo contribuinte e no presente caso não existe a
disponibilidade de dinheiro passível de retenção, mas tão somente a pretensão, pela
Autoridade Fiscal, de consumo do patrimônio da Impugnante, motivo pelo qual se
requer a essa E. Turma Julgadora o cancelamento da autuação fiscal ora impugnada.
DA ISENÇÃO APLICÁVEL AOS INVESTIDORES 4.373
Nos termos do artigo 90 da Instrução Normativa SRF n° 1.585, de 31 de agosto
de 2015, os Investidores 4.373 não estão sujeitos à tributação pelo Imposto de Renda
com relação aos ganhos de capital auferidos em operações realizadas em bolsa de
valores.
"Art. 90. Não estão sujeitos à incidência do imposto sobre a renda os ganhos de capital
auferidos pelos investidores estrangeiros de que trata o art. 88. § 1° Para efeitos do
disposto neste artigo consideram-se ganhos de capital, os resultados positivos auferidos:
I - nas operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e
assemelhadas, inclusive quando se tratar de alienação de cotas de fundos de índice, a
que se refere o inciso I do caput do art.27, com exceção das operações conjugadas de
Fl. 1552
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

que trata o inciso I do caput do art. 47; (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB
n °1637, de 09 de maio de 2016)
II - nas operações com ouro, ativo financeiro, fora de bolsa.
§ 2° Não se aplica aos ganhos de capital de que trata este artigo a igualdade de
tratamento tributário entre residentes no País e não residentes, prevista no art. 18 da Lei
n°9.249, de 1995. "
Neste particular, registre-se que os ativos recebidos pelos Investidores 4.373
apresentavam igual natureza e tratamento tributário das ações da CETIP anteriormente
detidas, ou seja, as ações recebidas também eram detidas nos termos da Resolução
CMN n° 4.373/14 e sua alienação futura em bolsa de valores estaria igualmente isenta
de tributação pelo Imposto de Renda. Daí porque, é elementar concluir que, a despeito
das discussões quanto à amplitude da isenção aplicável aos ganhos auferidos por
investidores não-residentes em operações realizadas em bolsa de valores, os supostos
ganhos auferidos pelos Investidores 4.373 quando da incorporação de ações estão
igualmente isentos de tal tributo, nos termos da legislação em vigor.
Deve, assim, esta E. Turma Julgadora reconhecer como descabida a tributação
exigida relativamente aos Investidores 4.373, cancelando-se o auto de infração ora
combatido, sob pena de (a) se contrariar o histórico intuito do legislador de fomentar
os investimentos estrangeiros nos mercados financeiro e de capitais brasileiros,
especialmente o mercado de ações pátrio, através da criação de mecanismos
regulatórios próprios e a concessão de tratamento fiscal privilegiado, e (b) atribuir aos
Investidores 4.373 tratamento tributário oneroso em operação na qual participou
involuntariamente e, principalmente, que não alterou a natureza de seu investimento e
os correspondentes regimes regulatório e fiscal, porquanto, como mencionado, o
objetivo de tais Investidores 4.373 - antes e depois da incorporação de ações - era o de
alcançar a rentabilidade de seus investimentos no mercado de ações brasileiros
(abarcados pela isenção relatada) e não através da acidental permuta de ativos quando
da incorporação de ações.
AFRONTA
AO
PRINCÍPIO
DA
PROPORCIONALIDADE
E
RAZOABILIDADE
Na eventualidade de o auto de infração não ser cancelado com base nos
argumentos expostos nos tópicos anteriores -, o que se admite apenas por argumentar,
faz-se necessário esclarecer que o reajustamento da base de cálculo do IRRF realizado
pela Autoridade Fiscal também não merece prevalecer em razão de afronta os
princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como o próprio conceito de
tributo definido pelo artigo 3° do CTN.
IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE IRRF SOBRE O SUPOSTO
GANHO DE CAPITAL APURADO POR INVESTIDORES RESIDENTES NO
JAPÃO, NA BÉLGICA E EM PORTUGAL - APLICAÇÃO DAS CONVENÇÕES
PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO
A partir da planilha "Ganho de Capital" que instruiu o auto de infração, a
Autoridade Fiscal exigiu IRRF sobre o suposto ganho de capital apurado por
investidores residentes no Japão, na Bélgica e no Canadá. É o que se verifica, a título
exemplificativo, pelas linhas destacadas a seguir:
[...]
Conforme constou na planilha "doc_comprobatorio40" que instruiu a resposta
ao Termo de Intimação Fiscal n° 07 (fls. 655/6559), apresentada em 08/10/2021, os
ganhos de capital auferidos pelos investidores estrangeiros residentes em tais países de
Fl. 1553
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

fato não estão sujeitos à retenção do IRRF - tanto é que não houve o recolhimento
sobre o resgate das ações preferenciais.
Isso, por força da aplicação das convenções para evitar a dupla tributação
internacional da renda firmadas entre o Brasil e esses países, que determinam que a
tributação de eventuais ganhos de capital decorrente de alienação de ações de
sociedades brasileiras (e outras operações análogas) ocorrerá exclusivamente no país
do beneficiário do rendimento.
Frise-se, desde já, que não há uma única linha sequer no TVF destinada a tratar
do tema. Igualmente, não houve qualquer questionamento sobre esse ponto no curso
do procedimento fiscal, a despeito, frise-se, de a Impugnante ter apresentada planilha
em que demonstrou de forma expressa a ausência de retenção e recolhimento do IRRF
sobre o ganho de capital apurado pelos investidores estrangeiros em razão do resgate
das ações preferenciais.
O que se verifica é que a Autoridade Fiscal se limitou a incluir os investidores
residentes nesses países na planilha "Ganho de Capital" sem tecer qualquer
esclarecimento adicional na coluna "IR Devido", destinada justamente a listar os
valores de IRRF que haviam sido anteriormente retidos e recolhidos pela Impugnante
em decorrência do ganho de capital apurado no resgate das ações preferenciais.
Ao assim fazer, a Autoridade Fiscal, em verdade, acabou por ratificar o
tratamento tributário adotado pela Impugnante quanto ao ganho de capital auferido no
resgate das ações preferenciais - i.e., a ausência de retenção do imposto sobre os
ganhos de capital auferidos pelos investidores localizados no Japão, na Bélgica e em
Portugal.
Apesar disso, de forma inexplicável - e, ressalte-se, sem qualquer
esclarecimento adicional no TVF ou na planilha que instruiu o auto de infração -, a
Autoridade Fiscal incluiu os supostos ganhos de capital auferidos por esses
investidores na apuração da base de cálculo do IRRF.
Essas constatações conduzem a somente duas conclusões possíveis:
(a) a Autoridade Fiscal ratificou o tratamento tributário adotado pela
Impugnante e se equivocou ao incluir os supostos ganhos de capital apurados pelos
investidores residentes no Japão, na Bélgica e em Portugal na apuração da base de
cálculo do IRRF, o que corrobora os vícios de iliquidez e incerteza listados nos
tópicos preliminares da presente peça impugnatória, e portanto, conduzem à nulidade
do lançamento fiscal ou
(b) a Autoridade Fiscal discorda do tratamento tributário adotado pela
Impugnante, porém deixou de fundamentar os motivos pelos quais entendeu que os
ganhos de capital auferidos pelos investidores localizados nesses países estariam
submetidos à incidência do IRRF, o que igualmente conduziria à nulidade do
lançamento fiscal por vício de motivação.
Assim, requer-se, desde já, a nulidade dos autos de infração
(a) por vício de incerteza e iliquidez, também consubstanciado pelo equívoco da
Autoridade Fiscal na inclusão dos supostos ganhos de capital apurados pelos
investidores residentes no Japão, na Bélgica e em Portugal na base de cálculo do IRRF
ou
(b) por vício de motivação, ante a ausência de qualquer fundamento no TVF
para a tributação desses valores.
Caso assim não se entenda e, ainda, na eventualidade de improcedência dos
argumentos desenvolvidos nos tópicos anteriores - o que se admite apenas por
Fl. 1554
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

argumentar -, requer-se que esta E. Turma Julgadora reconheça a impossibilidade de
incidência do IRRF sobre os supostos ganhos de capital auferidos pelos investidores
residentes no Japão, na Bélgica e em Portugal, por força da aplicação das convenções
internacionais celebradas entre o Brasil e esses países
DA IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DA MULTA EM CASO DE
DÚVIDA.
Além dos argumentos já expostos, vale frisar que, caso se decida pela
manutenção dos lançamentos que deram origem a este processo (o que se admite
apenas por argumentar), e a decisão não seja proferida por unanimidade de votos, isto
é, decorra de julgamento com divergência entre os Julgadores, é razoável considerar
que há, no mínimo, dúvida quanto à ocorrência da infração.
Todavia, a exigência de valores a título de penalidades não se coaduna com a
dúvida, conforme se afere do artigo 112 do CTN, segundo o qual "A lei tributária que
define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável
ao acusado, em caso de dúvida quanto: (...)".
Nesse sentido, o entendimento de Luís Eduardo Schoueri71, que, fazendo
alusão às infrações, assevera que "não poderá prevalecer o tratamento mais gravoso
decidido por estreita maioria - ou, ainda mais evidente, pelo voto de qualidade -
deixando de lado a dúvida objetivada pelo entendimento da minoria".
Deste modo, caso reste inequívoca a presença da dúvida quanto à correção das
autuações originárias do presente processo, requer-se que essa E. Turma Julgadora
reconheça, ao menos, a impossibilidade de se manter a exigência quanto à multa de
ofício aplicada nos presentes autos.
A impugnante finaliza a impugnação pedindo:
a) O conhecimento e o provimento da presente Impugnação, seja pela
preliminar de nulidade arguida, seja pelas razões de mérito suscitadas, para, de
imediato, cancelar-se integralmente o auto de infração lavrado em face da Impugnante,
extinguindo-se a totalidade dos créditos tributários exigidos.
b) Caso não seja determinado o cancelamento integral dos lançamentos
tributários, o que se alega apenas a título argumentativo, requer-se, subsidiariamente,
que:
1) seja reduzida a base de cálculo do IRRF discutido nos presentes autos, em
razão do reajustamento indevido da base de cálculo;
2) seja reconhecida a impossibilidade de incidência do IRRF sobre os supostos
ganhos de capital apurados pelos investidores localizados no Japão, na Bélgica e em
Portugal, em razão da aplicação das Convenções firmadas pelo Brasil com esses
países;
3) seja reconhecida a impossibilidade de exigência da multa no caso de dúvida
e;
4) seja determinada a conversão do julgamento em diligência, nos termos do
inciso IV do artigo 16 do Decreto n° 70.235/72, para que seja comprovada a tributação
do ganho de capital apurado pelos investidores não-residentes quando da efetiva
alienação de suas ações da Impugnante.
Em 17/03/2022, conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada às fls.
1081 vieram aos autos a petição de fls. 1082 a 1086 acompanhada da documentação
de fls. 1087 a 1126.
Fl. 1555
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

A referida impugnação foi julgada parcialmente procedente por meio do acórdão
ora recorrido (fls. 1204), pelo qual foram afastadas todas as alegações de nulidade e foram
afastadas quase todas as alegações contrárias à exigência tributária, com exceção da alegação de
isenção em razão dos tratados para evitar a bitributação que o Brasil celebrou com o Japão, com
a Bélgica e com Portugal, bem como a alegação de necessidade de recalcular a base de cálculo
relativa às aquisições em que o beneficiário arcou com o ônus do tributo, revertendo-se o
procedimento de gross up. Tais exonerações alcançaram o montante de R$ 107.177.366,70 (fls.
1203), o que levou a Turma Julgadora a apresentar recurso de ofício.
O contribuinte apresentou, em seguida, o recurso voluntário de fls. 1276, trazendo
os argumentos assim sintetizados:
i)
a decisão recorrida seria nula em razão de ter deixado de apreciar o argumento trazido na
impugnação, no tópico II.2.5 ("Ad Argumentandum - Da Isenção Aplicável aos
Investidores 4.373"), pelo qual se pediu a exoneração da parcela da exigência tributária
relativa ao alegado ganho de capital dos investidores denominados 4.373;
ii)
a decisão recorrida seria nula em razão de ter deixado no fato de esta ter reconhecido que
a base de cálculo do IRRF sobre a parcela do ganho de capital relativa ao pagamento em
dinheiro das ações preferenciais não deveria ser ajustada pelo valor líquido (gross up) e,
apesar disso, não ter feito o mesmo em relação à parcela relativa à permuta de ações, o
que caracterizaria ausência de liquidez e certeza da decisão;
iii)
em uma operação de incorporação de ações, não deve haver tributação por ganho de
capital dos titulares das ações incorporadas, pois estas são apenas substituídas em formato
de uma sub-rogação real;
iv)
a tributação do IRRF em tela não é devida, pois a tributação de não residentes deve
atender ao regime de caixa, o que implica dizer que somente existe incidência do tributo
quando houver efetiva disponibilidade financeira do alegado ganho e isso não aconteceu
na espécie;
v)
a manutenção da autuação fiscal pode resultar em potencial dupla tributação sobre o
ganho de capital, uma vez que, como os investidores não residentes não alteraram o
registro dos seus investimentos no BACEN após a operação de incorporação de ações,
em futuras alienações destes ativos, no caso de o valor de alienação exceder o custo de
aquisição, este seria duplamente tributado;
vi)
não é cabível a aplicação do artigo 23 da Lei no 9.249/1995 ao presente caso, ao contrário
do que afirmou a fiscalização;
vii)
não é cabível a aplicação do artigo 26 da Lei n° 10.833/2003 para responsabilizar a
empresa autuado pela retenção na fonte do Imposto de Renda, pois ele só é aplicável aos
casos em que o ganho de capital é decorrente da alienação de bens com pagamento em
dinheiro, pois somente este é passível de retenção;
viii)
deve ser dado ao presente caso o mesmo tratamento dos investidores 4.373, pois estão em
situações equivalentes, a menos de o negócio não ter sido realizado no ambiente da bolsa
de valores;
ix)
deve ser afastado o ajuste da base de cálculo do IRRF ao valor líquido do benefício (gross
up), pois esse procedimento fere a razoabilidade e a proporcionalidade;
Fl. 1556
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

x)
deve ser aplicado o artigo 112 do CTN para afastada a presente exigência de multa
isolada caso a decisão do Colegiado sobre o seu recurso não seja unânime, pois uma
decisão não unânime comporta uma dúvida;
xi)
deve ser negado provimento ao recurso de ofício com fundamento nos fundamentos
apontados na impugnação.
A Fazenda Nacional apresentou a petição de fls. 1467, trazendo argumentos
contrários à exoneração parcial do crédito tributário, objeto do recurso de ofício, e trazendo
contrarrazões ao recurso voluntário.
Os argumentos das partes serão detalhados e apreciados no voto que se segue.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, Relator.
Devido à pluralidade de recursos, este voto será seccionado de acordo com as
peças recursais, iniciando com o Recurso Voluntário, o qual possui espectro mais amplo.
1
Recurso Voluntário (fls. 1276)
A empresa autuada foi cientificada da decisão de primeira instância em
02/01/2023 (fls. 1272) e o seu recurso voluntário foi apresentado em 31/01/2023 (fls. 1274).
Assim, o recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, pelo que
passo a conhecê-lo.
O recorrente inicia sua defesa inquinando a decisão recorrida de duas nulidades.
A primeira nulidade apontada pelo recorrente estaria no fato de a decisão
recorrida ter deixado de apreciar o argumento trazido na impugnação, no tópico II.2.5 ("Ad
Argumentandum - Da Isenção Aplicável aos Investidores 4.373"), pelo qual se pediu a
exoneração da parcela da exigência tributária relativa ao alegado ganho de capital dos
investidores denominados 4.373.
De fato, o recorrente trouxe em sua impugnação o argumento de que alguns dos
acionistas da CETIP seriam isentos do ganho de capital apontado pela fiscalização, em razão de
estarem enquadrados na Resolução CMN no 4.373/2014, conforme o seguinte excerto (fls. 914):
Na hipótese de esta E. Turma Julgadora vir a considerar que a incorporação de
ações ora analisada resultou na apuração de ganho de capital tributável para os então
acionistas da CETIP, bem como que a Impugnante é a responsável tributária pelo
recolhimento - o que se admite, novamente, apenas ad argumentandum, deve-se
destacar que não há de se falar na incidência do Imposto de Renda sobre os ganhos
supostamente auferidos pelos Investidores 4.373.
De fato, nos termos do artigo 90 da Instrução Normativa SRF n° 1.585, de 31 de
agosto de 2015, os Investidores 4.373 não estão sujeitos à tributação pelo Imposto de
Renda com relação aos ganhos de capital auferidos em operações realizadas em bolsa
de valores, in verbis.
[...]
A despeito das inúmeras discussões doutrinárias e jurisprudenciais sobre a
extensão da isenção em questão em razão da indefinição legal sobre a caracterização
Fl. 1557
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1201-006.312 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721225/2021-93

das operações "realizadas em bolsas de valores", cumpre-nos analisar a adequação da
aplicação em questão ao caso em análise.
Assim, o recorrente requer que seja aplicada a Instrução Normativa SRF n° 1.585/
2015 ao presente caso, defendendo que a referida permuta de ações é equivalente a uma
operação realizada em bolsa de valores.
Compulsando o acórdão recorrido, verifico que o seu Relatório possui um tópico
específico para essa demanda (fls. 1240). Contudo, o voto do Relator não a abordou. A omissão
apontada pelo recorrente é evidente.
O recorrente pede a anulação da decisão recorrida em razão dessa omissão e a
PGFN, em suas contrarrazões defende que não há causa de anulação, pois a situação não possui
congruência com as causas de nulidade previstas no artigo 59 do Decreto no 70.235/1972,
conforme a seguinte transcrição (fls. 1478):
É importante lembrar que a validade dos atos praticados no âmbito do processo
administrativo fiscal federal deve ser averiguada consoante o disposto nos arts. 59 e 60
do Decreto n° 70.235. de 1972. Isso porque são estes os dispositivos que disciplinam
as nulidades que podem prejudicar a validade e a eficácia dos atos praticados no
decorrer do processo administrativo fiscal federal. Confira-se:
[...]
Compulsando os autos, não se vislumbra o descumprimento de nenhum dos
requisitos fixados no citado art. 59. Isso porque não houve atuação de pessoa
incompetente e tampouco qualquer preterição no direito de defesa da contribuinte no
presente processo administrativo.
Entendo que o argumento apontado pelo impugnante, em tese, pode infirmar a
decisão final adotada, pois não é superado por nenhum outro fundamento daquela decisão. Nesse
caso, a falta da exposição de fundamento fático e legal para a sua não consideração impede o
recorrente de contraditar essa não consideração, vilipendiando o seu direito de defesa, restando-
lhe apenas a arguição de nulidade.
Ademais, entendo que a manifestação da Turma Julgadora a quo sobre esse
argumento é indispensável para evitar o risco de supressão de instância de julgamento e, assim,
garantir o devido processo legal.
Com isso, voto por declarar a nulidade da decisão recorrida e determinar que os
autos retornem para a Autoridade Julgadora a quo, para que seja prolatado novo acórdão de
impugnação em que sejam apreciados todos os argumentos contidos naquela peça que sejam
capazes de infirmar o lançamento tributário.
A apreciação do Recurso de Ofício fica prejudicada pela anulação da decisão que
lhe deu ensejo.
(assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque

Fl. 1558
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Fl. 1559
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