Tribunal: CARF
Processo: 10245.721839/2013-99
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-07-10
Data de publicação: 2024-07-31

Ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2008
RECURSO ESPECIAL. MULTA QUALIFICADA E RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DIVERGÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de recurso especial cuja divergência suscitada está amparada na análise de situações distintas nos acórdãos recorrido e paradigmas apresentados.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10245.721839/2013-99
ACÓRDÃO
9101-007.060 – CSRF/1a TURMA
SESSÃO DE
10 de julho de 2024
RECURSO
ESPECIAL DO PROCURADOR
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
RECORRIDA
STELA MARIS INCORPORAÇÃO E EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2008
RECURSO
ESPECIAL.
MULTA
QUALIFICADA
E
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA. DIVERGÊNCIAS JURISPRUDENCIAIS NÃO CARACTERIZADA.
AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS.
NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de recurso especial cuja divergência suscitada está
amparada na análise de situações distintas nos acórdãos recorrido e
paradigmas apresentados.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do
Recurso Especial, vencida a Conselheira Edeli Pereira Bessa que conhecia parcialmente, apenas em
relação à matéria “multa qualificada”.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Maria Carolina Maldonado Mendonca
Kraljevic, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Heldo Jorge dos Santos Pereira Junior, Jandir Jose
Dalle Lucca, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).

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DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 9101-007.060 – CSRF/1a TURMA
PROCESSO 10245.721839/2013-99
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RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto pela Procuradoria da
Fazenda - PFN (fls. 953 a 982) contra o acórdão no 1301-005.330 (fls. 934 a 951), de 18/05/2021,
em que os membros da Turma decidiram dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos
termos da ementa abaixo:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2008
PRELIMINAR. NULIDADE. INOBSERVÂNCIA DE PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
INOCORRÊNCIA.
A decisão recorrida observou o devido processo legal, mormente o contrário e a
ampla defesa, encontrando-se devidamente fundamentada. As alegações trazidas
pelo contribuinte apenas atestam discordância com aquilo que restou decido.
DECADÊNCIA. TRIBUTOS SUJEITOS À LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO. ART.173, INC. I DO CTN.
Na hipótese de tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando não
houve pagamento, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
MULTA QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE.
Não tendo sido constatada a existência de condutas ilícitas típicas, bem como não
restando comprovado de forma inequívoca a existência de dolo por parte do
sujeito passivo, há de ser afastada a multa de ofício qualificada.
MULTA
REGULAMENTAR
POR
DISTRIBUIÇÃO
INDEVIDA
DE
LUCROS.
INAPLICABILIDADE.
Inexistindo débitos exigíveis da pessoa jurídica perante o Fisco Federal, resta
ausente o pressuposto fático para que haja subsunção dos fatos à norma de
incidência.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
Não tendo sido apontados os atos com infração à lei praticados pela sócia
administradora, há de se afastar a responsabilidade solidária.
CSLL. PIS. COFINS. LANÇAMENTOS REFLEXOS.
Por estarem baseados nos mesmos elementos fáticos, aplica-se aos lançamentos
reflexos o mesmo desfecho do lançamento principal.
A decisão foi assim registrada:
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial
ao Recurso Voluntário para reduzir a multa de ofício para 75%, cancelar a multa
regulamentar por distribuição de dividendos e afastar a responsabilidade solidária
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da Sra. Stela Mari. Vencidos os Conselheiros Lizandro Rodrigues de Sousa e Heitor
de Souza Lima Junior, que davam provimento parcial em menor extensão.
O processo digital foi encaminhado à PFN, de sorte que, conforme o art. 7o da
Portaria MF no 527, de 2010, a intimação pessoal presumida se deu no prazo de 30 dias contados
a partir de 23/06/2021 (Despacho de Encaminhamento de e-fls.952), tendo o processo retornado
ao CARF em 06/08/2021, com a interposição do recurso especial pela PFN, no qual alega a
divergência em relação às seguintes matérias:
1) a apresentação de DIPJ e DCTF zeradas havendo expressivo faturamento
afasta a possibilidade de erro e atrai o cometimento de dolo para efeito de
qualificação da multa de ofício; e
2) responsabilidade solidária do administrador nos termos do art. 135, inciso III do
CTN.
O recurso especial foi admitido pelo presidente da 3a Câmara desta Seção, nos
seguintes termos:
[...]
Passa-se à análise de cada uma das duas arguições de divergência.
a apresentação de DIPJ e DCTF zeradas havendo expressivo faturamento afasta a
possibilidade de erro e atrai o cometimento de dolo para efeito de qualificação da
multa de ofício
Para esta primeira matéria, o Recorrente apresenta como paradigmas os acórdãos
no 9101-004.669 (1a Turma da CSRF) e no 9101-003.663 (1a Turma) , acessíveis
mediante consulta ao sítio do CARF, não reformados, e que receberam as
seguintes ementas:
1o Paradigma – Ac. no 9101-004.669:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Exercício: 2006, 2007
MULTA QUALIFICADA. LEI 9.430, ART. 44, INCISO II.
É qualificada a multa na hipótese de apresentação de DIPJ e DCTF zeradas - ou
não apresentadas -, que atestam o dolo do contribuinte. Ademais, a falta de
justificativa de 100% do valor de depósitos bancários, legitima a aplicação de
multa qualificada..
2o Paradigma – Ac. no 9101-003.663:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2009
MULTA QUALIFICADA. DIPJ ZERADA. OMISSÃO DE RECEITAS. CONDUTA DOLOSA.
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A apresentação de DIPJ zerada configura prática de sonegação sujeita à multa
qualificada, quando o Fisco comprova que o sujeito passivo voluntariamente
furtou-se ao dever de apurar os montantes tributáveis pelo IRPJ e pela CSLL.
O Recorrente ao tempo em que reproduz trechos de ambos os paradigmas,
manejou o seu recurso naquilo que é relevante destacar nos seguintes termos:
(...)
A Turma a quo afastou a incidência da multa qualificada no caso concreto sob o
argumento de que a conduta descrita pela fiscalização, qual seja, a apresentação
de DIPJ e DCTF zeradas e ao mesmo em tempo, escriturou receitas e provisionou
em sua escrita contábil o valor dos tributos devidos, não seria suficiente para
caracterizar o intuito doloso do contribuinte.
Por outro lado, analisando caso concreto similar, a 1a Turma da Câmara Superior
de Recursos Fiscais, proferiu o Acórdão de no 9101-004.669, ora apontado como
paradigma, no qual decide pela manutenção da multa qualificada no caso, por
entender que a prática apresentação de DIPJ e DCTF zeradas - ou a sua não
apresentação denota a intenção dolosa do contribuinte de fraudar a aplicação da
legislação tributária e lesar o Fisco. Observe-se o inteiro teor do referido acórdão:
(...)
Em que pese a similitude fática entre ambos os processos, as e. Câmaras
julgadoras chegaram a conclusões diametralmente opostas. A e. Câmara a quo
entendendo pela desqualificação da multa, enquanto que a e. 1a Turma da CSRF
acolhendo a tese de que a apresentação de DCTF e/ou DIPJ com valores inferiores
aos devidos, ou a não apresentação destas declarações, afasta a possibilidade de
erro ou culpa, e que o fato de o contribuinte ter ciência dos valores efetivamente
devidos demonstra o pleno conhecimento dos fatos, o que torna inequívoca a
conduta dolosa e com intuito fraudulento. Assim, manteve a aplicação da multa
qualificada.
(...)
A similitude fática reside no fato de que em ambos os julgados confrontados
houve a apresentação ao fisco de documentos obrigatórios eivados de falsidade
ideológica ou a sua não apresentação, ou seja, omissão de receitas constatada por
escrituração contábil e fiscal, com a apresentação DIPJ’s e/ou DCTF’s zeradas/a
menor.
O acórdão recorrido também divergiu do Acórdão no 9101-003.663, que analisou
questão semelhante a dos autos, na qual autoridade fiscal constatou a entrega de
DIPJ e DCTF’s zeradas, em contraposição à percepção de receita bruta anual de
milhões de milhões de reais. A Turma ratificou o entendimento do fisco de que o
contribuinte deliberadamente omitiu informações em declaração obrigatória de
forma reiterada, configurando a sonegação fiscal.
(...)
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Nada obstante a identidade fática dos casos confrontados, os Colegiados
adotaram entendimento jurídico divergente.
Segundo o acórdão recorrido, o fato de haver, omissão de receitas com a
apresentação de DIPJ zeradas não autoriza a conclusão de que houve dolo, ou
seja, os fatos não se subsumem aos seus preceitos normativos para a qualificação
da multa, visto que a conduta dolosa não restou configurada, nada obstante
tenha a fiscalização comprovado a ocorrência dos diversos fatos geradores
ocorridos ao longo do ano com a não apresentação de DIPJ, não tendo sido
recolhidos quaisquer tributos e contribuições devidos no ano-calendário de 2008,
sobre a receita comprovada e reconhecidamente auferida, revelando ter pleno
conhecimento que a conduta praticada atingiria seu fim, ou seja, retardar a
cobrança dos tributos.
Para os acórdãos apresentados como paradigmas, a reiteração da conduta e a
magnitude dos tributos não declarados apontam, para além da dúvida razoável,
que o recorrido agiu de modo premeditado, dirigindo sua vontade ao ato de
omitir os valores trimestrais da base de cálculo dos tributos e ao intento de não
honrar seu compromisso com a sociedade, deixando de entregar aos cofres
públicos a parte que lhe cabia, no rateio das despesas públicas.
(...) (Destaques do Recorrente).
Passo a verificar se o Recorrente demonstrou dissídio jurisprudencial entre a
decisão recorrida e o paradigma.
Em todos os casos confrontados está em questionamento a aplicação da multa de
150%, em face do art. 44, II, da Lei n.o 9.430/96, em hipóteses fáticas também
equivalentes, na qual o contribuinte omite montantes expressivos da renda
auferida de forma sistemática apresentando declarações zeradas (DIPJ, DCTF).
Portanto, constata-se a existência de similitude fática entre os casos.
Nessas circunstâncias, constata-se que o Recorrente logrou êxito em demonstrar
a divergência jurisprudencial nos termos por ela proposto, apresentando
paradigmas em situações assemelhadas, mas com providências divergentes,
conforme foi bem exposto em seu recurso:
Nada obstante a identidade fática dos casos confrontados, os Colegiados
adotaram entendimento jurídico divergente.
Segundo o acórdão recorrido, o fato de haver, omissão de receitas com a
apresentação de DIPJ zeradas não autoriza a conclusão de que houve dolo, ou
seja, os fatos não se subsumem aos seus preceitos normativos para a qualificação
da multa, visto que a conduta dolosa não restou configurada, nada obstante
tenha a fiscalização comprovado a ocorrência dos diversos fatos geradores
ocorridos ao longo do ano com a não apresentação de DIPJ, não tendo sido
recolhidos quaisquer tributos e contribuições devidos no ano-calendário de 2008,
sobre a receita comprovada e reconhecidamente auferida, revelando ter pleno
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conhecimento que a conduta praticada atingiria seu fim, ou seja, retardar a
cobrança dos tributos.
Para os acórdãos apresentados como paradigmas, a reiteração da conduta e a
magnitude dos tributos não declarados apontam, para além da dúvida razoável,
que o recorrido agiu de modo premeditado, dirigindo sua vontade ao ato de
omitir os valores trimestrais da base de cálculo dos tributos e ao intento de não
honrar seu compromisso com a sociedade, deixando de entregar aos cofres
públicos a parte que lhe cabia, no rateio das despesas públicas.
Por todo o exposto, proponho que seja admitida esta primeira matéria por ambos
os paradigmas em face do dissídio jurisprudencial.
2) responsabilidade solidária do administrador nos termos do art. 135, inciso III do
CTN
Para esta segunda matéria, o Recorrente apresenta como paradigma o acórdão no
1401-002.084 (1a Seção/4a Câmara/1a Turma), acessível mediante consulta ao
sítio do CARF, não reformado, e que recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2011
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIO-ADMINISTRADOR.
Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado
são responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias
resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos.
RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS. ART. 135 DO CTN. ADMINISTRADOR DE FATO.
EXCESSO DE PODERES, INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO.
DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA.
Nos termos do art. 135 do CTN, responde pelos tributos devidos pela pessoa
jurídica extinta o administrador de fato, por atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, o que resta caracterizado
pela comprovação da dissolução irregular da empresa.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 124 DO CTN. INTERESSE COMUM. As
pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador
são solidariamente responsáveis pelo crédito tributário apurado.
MULTA QUALIFICADA. DOLO. CABIMENTO.
Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, inciso II,
da Lei no 9.430/96, restando demonstrado que o procedimento adotado pelo
sujeito passivo enquadra-se, em tese, nas hipóteses tipificadas no art. 71 da Lei no
4.502/64.
MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA. PROCEDÊNCIA. 2
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O não atendimento pelo sujeito passivo das intimações expedidas no curso do
procedimento fiscal enseja o agravamento da multa de ofício aplicada,
acrescendo-a de metade de seu percentual.
(...)
Em relação a essa matéria o Recorrente após cotejar trechos de ambos os
acórdãos confrontados, sintetizou a sua arguição de divergência, nos seguintes
termos:
(...)
Como se depreende do trecho supra transcrito, extraído do termo de verificação
fiscal, uma vez caracterizada a sonegação/fraude na tentativa dolosa de impedir
ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do
fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza e circunstâncias
materiais, os sócios administradores, por possuírem relevantes poderes decisórios
sobre os atos praticados em nome da empresa, foram responsabilizados, nos
termos do art. 135, III, do CTN.
(...)
Diversamente decidiu a 1a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção de
Julgamento do CARF no acórdão no 1401-002.084, cuja ementa segue
integralmente transcrita:
(...)
Em divergência com o acórdão recorrido, o julgado paradigma firma o
entendimento de que uma vez constatado dolo/sonegação na prática da infração
tributária, hipótese de aplicação da multa qualificada, incide automaticamente a
responsabilidade tributária dos administradores da pessoa jurídica, nos termos
do art. 135 do CTN.
Evidenciada está, pois, a divergência jurisprudencial sobre à interpretação do art.
135 do CTN no tocante à imputação de responsabilidade aos sócios
administradores na hipótese de aplicação da multa em sua forma qualificada.
(Destaques do Recorrente).
De plano, se verifica que o acórdão recorrido tratou a presente matéria
(responsabilização tributária pelo art. 135, inciso III do CTN ) como uma matéria
reflexa da matéria anterior que já foi admitida, por consequência a referida
matéria merece seguir a mesma sorte da matéria da qual esta é derivada, sendo,
assim admitida.
Confira-se o inteiro teor do voto do acórdão recorrido a esse respeito:
Neste ponto, tendo sido afasta a imputação de multa de ofício qualificada, bem
como, não tendo a Autoridade Fiscal apontado especificamente quais foram os
atos praticados com infração à lei, pela Sra. Stela, há de ser afastada a
responsabilidade solidária da mesma.
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O simples fato de a Sra. Stela ser sócia administradora não implica sua
responsabilidade automática, pois mostra-se imprescindível a demonstração dos
atos ilícitos por ela praticados.
De toda sorte, o paradigma apresentado também conduz à divergência por
caminho próprio.
Isso porque o acórdão recorrido estabelece tese abrangente, em que, uma vez
descaracterizada a qualificação da multa de ofício, ou seja, uma vez afastado o
dolo específico do Contribuinte em questão quanto às infrações previstas na Lei
no. 4.502, de 1964, também é de se automaticamente afastar a atribuição de
responsabilidade com base no art. 135 do CTN ao sócio-administrador ou gestor
na falta de uma individualização específica.
Neste sentido, diverge frontalmente do acórdão paradigma que em situação
fática bem assemelhada (reiteração do omissão de rendimentos, com valores
significativos de omissão não declarados) manteve o dolo e a qualificação da
multa, e assim manteve também automaticamente a responsabilização pelo
disposto no art. 135 do CTN independente de haver imputação de conduta
específica do sócio administrador, bastando a comprovação de que o sócio
administrador detinha1 poderes de gerência da pessoa jurídica.
Confira-se trechos a esse respeito reproduzidos pelo Recorrente em seu recurso:
“Conforme se observa, ao se tratar não de um simples inadimplemento, mas sim
de um inadimplemento qualificado, doloso e com repercussões na esfera criminal,
incide o disposto no art. 135 do CTN, implicando que os administradores da
pessoa jurídica (inciso III), os quais respondem, inclusive, na seara criminal, sejam
também responsabilizados pela obrigação tributária.
Entendo ser desarrazoado pensar que o responsável pela administração da pessoa
jurídica possa vir a ser responsabilizado penalmente, inclusive com restrições ao
seu direito de ir e vir, e não possa, diante dos mesmos fatos, responder também
pela obrigação tributária correspondente.
Portanto, nas hipóteses em que se mostra correta a qualificação da penalidade
com esteio no art. 44, inciso I, c/c § 1o, da Lei no 9.430/96 e arts. 71, 72 e 73 da Lei
no 4.502/64, incide, automaticamente, a responsabilidade tributária dos
administradores da pessoa jurídica que, à época da ocorrência dos respectivos
fatos geradores, também poderão vir a ser responsabilizados pelo cometimento
de crimes contra a ordem tributária.
Por fim, para ficar mais assentada ainda a divergência, o voto condutor do
paradigma – aproximando-se mais ainda da situação fática encontrada no ac.
recorrido - ainda deixou claro que o argumento a contrário senso – no caso
utilizado pelo voto condutor do acórdão recorrido - não seria aplicável. Confira-se:
Por fim, tal implicação não possui correspondência biunívoca, ou seja, não se
pode fazer o raciocínio inverso a ponto de se concluir que, na ausência de tal
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penalidade qualificada, não incidiria a responsabilidade tributária de que trata o
art. 135, III, do CTN.
Nesse caso, fazendo-se então um teste de aderência, se fosse transposta para o
paradigma a mesma situação enfrentada pelo acórdão recorrido, poder-se-ia
constatar que o paradigma manteria a tese de que a responsabilização do
administrador deveria ser mantida.
Dessa forma, proponho que esta segunda matéria seja também admitida seja por
haver decorrência lógica da matéria anterior admitida, seja por também haver
dissídio jurisprudencial em relação ao paradigma apresentado.
Conclusão
Pelo exposto, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao recurso especial da
Fazenda Nacional em relação às duas matérias apresentadas.
À consideração da Sr. Presidente da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento do
CARF.
[...]
De acordo. Com fundamento nos artigos 18, inciso III, 67 e 68, do Anexo II, do
RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015, e com base nas razões
retroexpostas, DOU SEGUIMENTO ao recurso especial interposto pela Fazenda
Nacional em relação às duas matérias admitidas.
[...]
Encaminhados os autos à unidade de origem para ciência da contribuinte esta foi
realizada por meio de Edital Eletrônico, tendo se caracterizado a ciência em 24/03/2022 (fl. 1006).
Não houve a apresentação de contrarrazões, sendo o processo devolvido ao CARF
para prosseguimento.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator.
O recurso especial é tempestivo e foi regularmente admitido.
A contribuinte, devidamente cientificada, não apresentou contrarrazões ao recurso.
Não obstante penso que o exame de admissibilidade mereça reparos no presente
caso.
O recurso foi admitido quanto às duas matérias divergente suscitadas.
No tocante à multa qualificada, no recorrido, a conduta considerada qualificadora
das circunstâncias que permitiriam sua aplicação está centrada na entrega de DIPJ e DCTF zeradas
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por parte da contribuinte, que segunda a PFN seria uma conduta tendente a ocultar ou a retardar
o conhecimento dos fatos geradores ocorridos referentes a quantias vultosas.
Com efeito, no caso examinado no acórdão recorrido a autoridade fiscal
fundamentou a imposição da multa qualificada na apresentação de declarações (DIPJ e DCTF)
zeradas no ano-calendário 2008, embora tenha auferido receitas da ordem de meio milhão de
reais e de ter apurado seus resultados regularmente em sua escrituração, que revelava a
existência de bases tributáveis, circunstância que demonstraria a inexistência de simples falha ou
erro eventual.
Com relação ao primeiro paradigma (9101-004.669), este tratou de lançamento na
modalidade de lucro arbitrado pela falta de apresentação da escrituração e teve como base
depósitos de origem não comprovada em valores expressivos, fundando a acusação fiscal para a
qualificação da multa na ação sistemática e reiterada de omitir receitas da tributação em dois anos
calendários consecutivos mediante a apresentação de declarações zeradas ou falta de sua
apresentação.
O paradigma restabeleceu a multa qualificada que havia sido exonerada pela turma
ordinária, nos seguintes termos:
Passo a análise do mérito, cujo único tema é qualificação da multa de ofício.
Relembro que a fiscalização entendeu pela qualificação da multa pelos
fundamentos extraídos do Relatório Fiscal:
Considerando a falta de apresentação pelo contribuinte dos livros fiscais,
livro caixa e documentos da escrituração comercial e fiscal, depois de
reiteradas intimações e reintimações fiscais para que o contribuinte os
apresentasse; após intimações e reintimações solicitando esclarecimentos
sobre a comprovação das origens dos créditos na conta bancária da
empresa; apesar de todos os esforços no sentido de obter maiores
informações contábeis e fiscais da empresa, não obtendo sucesso,
portanto, configurada, assim, a hipótese de arbitramento do lucro. Restou,
a esta fiscalização proceder a apuração dos tributos (IRPJ, CSLL, PIS,
COFINS), na modalidade do Lucro Arbitrado, em conformidade com a
legislação em vigor, arts. 529 e 530 do RIR/99. (...)
A autuação levada a efeito sobre a empresa BEATRIZ MOREIRA VIEIRA, é
referente a omissão de receitas caracterizada por depósitos/créditos em
sua conta bancária cuja origem não foi comprovada. A autuação se
fundamentou no disposto no artigo 27, inciso I e artigo 42, da Lei n°
9.430/96, que resultou no lançamento de ofício, (valor principal), assim
composto (...)
Multa qualificada
A empresa apresentou DIPJ - Declaração de Informações Econômico Fiscais
da Pessoa Jurídica, ano calendário 2006, exercício 2007 em 28.06.2007, ND
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1105847, tendo como opção da forma de tributação o Lucro Presumido,
porém, com todos os campos relativos a Discriminação da Receita Bruta,
Base de cálculo dos Tributos e apuração destes Tributos a Pagar (IRPJ, CSLL),
zerados (0,00). Relativo ao ano calendário 2007, exercício 2008, a empresa
não apresentou DIPJ.
O contribuinte não apresentou as DACON's - Demonstrativo de Apuração
das Contribuições Sociais, relativos ao PIS e a COFINS, referente aos anos
calendário 2006 e 2007.Também não entregou DCTF - Declaração de
Débitos e Créditos Tributos Federais, e não efetuou nenhum recolhimento
de tributos federais, neste período, (fls. 189 a 193).
Verifica-se, nesta atitude reiterada da empresa, ação sistemática e
intencional de omitir receitas da tributação, de janeiro de 2006 a dezembro
de 2007, ou seja, a prática reiterada de infração à legislação tributária.
Tipificando, assim, as hipóteses de incidência disposta no artigo 71 da Lei
4.502/64.
Diante dos fatos acima, foi aplicada a multa qualificada de 150%, prevista
no artigo 44, § 1o da Lei 9.430/96, referente a omissão de receitas por
depósitos (créditos) bancários não comprovados.
Lembro que os Autos de Infração identificam como fundamento para a imposição
de multa qualificada o disposto no artigo 44, II, da Lei no 9430/1996. O artigo 44,
II, da Lei no 9.430/1996, tinha a seguinte redação ao tempo de parte dos fatos em
discussão (2006):
Art. 44. (...) II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito
de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro
de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis. (Vide Lei no 10.892, de 2004)
Posteriormente, com alteração veiculada pela Medida Provisória no 351/2007,
convertida na Lei no 11.488/2007, o citado artigo 44 passou a dipor:
Art. 44 (...) § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste
artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no
4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras
penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei
no 11.488, de 2007)
Além de mencionar o artigo 44, II, da Lei no 9.430/1996, o Auto de Infração
fundamenta-se no artigo 71, da Lei no 4.506/1964, verbis:
Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais;
Fl. 1023
DF CARF MF
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II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Sobreleva considerar que a Turma Ordinária decidiu por afastar a multa
qualificada, conforme voto condutor do acórdão recorrido:
Pois bem, consoante entendimento pacificado nesta Turma, não é cabível a
aplicação da multa qualificada de 150% quando a exigência é calcada
exclusivamente em presunção fiscal, no caso omissão de Receitas com base
em depósitos bancários.
Isso porque, a fraude não se presume, deve ser provada o que não ocorreu
no presente caso. Constata-se, pois, a inocorrência de qualquer das
hipóteses previstas nos art. 71 a 73 da 4.502/1964. apuração dos tributos
(IRPJ, CSLL, PIS, COFINS), na modalidade do Lucro Arbitrado, em
conformidade com a legislação em vigor, arts. 529 e 530 do RIR/99. (...)
Por certo, a contribuinte apresentou declarações zeradas, fato que poderia
ensejar o evidente intuito de fraude, caso a Fiscalização apresentasse prova direta
da omissão de receitas, o que repito, não ocorreu no presente caso.
O acórdão recorrido merece reforma.
Com efeito, a conduta do contribuinte com a apresentação de DCTF e DIPJ
zeradas (ou não apresentadas) ao longo de todos os anos fiscalizados (2006 e
2007) atesta a existência de dolo na sua conduta, caracterizador da sonegação
fiscal. Além disso, a fiscalização apurou movimentação financeira de mais de 4
milhões de reais nesse período, sem que o contribuinte tenha justificado este
relevante montante. Este montante foi objeto de arbitramento, para cálculo dos
tributos devidos em todo período.
Lembre-se que a Súmula CARF 25 consolidou o entendimento deste Conselho nos
seguintes termos:
Súmula CARF no 25: A presunção legal de omissão de receita ou de
rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo
necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei
n° 4.502/64.
Ocorre que a Súmula CARF 25 não afasta a exigência de multa qualificada no caso
dos autos, pois houve “comprovação de uma das hipóteses dos artigos 71, 72 e 73
da Lei n° 4.502/64”, ressalva já constante da própria Súmula.
No caso destes autos, o lançamento tributário expressamente refere-se ao dolo
do contribuinte, comprovando-o pela substancial omissão de rendimentos
presumida pela falta de comprovação de 100% dos depósitos bancários. Assim,
aplicando o racional da Súmula CARF 25, entendo pela procedência da multa
qualificada.
Assim, voto por dar provimento ao recurso especial da Procuradoria.
Fl. 1024
DF CARF MF
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13
Conclusão
Pelas razões expostas, voto por conhecer e dar provimento ao recurso especial.
[...]
Penso que este paradigma, embora traga alguns elementos semelhantes ao
recorrido apresenta, também, traços distintivos que me parecem ter sido determinantes para a
solução distinta quanto ao restabelecimento da multa: - não foram apresentados os livros
contábeis e fiscais; - a base tributável foi apurada por meio de depósitos de origem não
comprovada em montante superior a 4 milhões de reais; - a acusação fiscal aponta a prática
reiterada por dois anos-calendário consecutivos.
A acusação de prática reiterada, ao lado da apresentação de DIPJ/DCTF zerada, tem
se constituído para parte da jurisprudência deste Conselho como um fator importante na
configuração da conduta dolosa por parte do contribuinte, a atrair a aplicação da multa
qualificada.
Tal fato não é referido na acusação fiscal no acórdão recorrido, para além de os
montantes tributáveis terem sido apurados pelo lucro real, com base na própria escrituração do
sujeito passivo e apresentarem monta significativamente inferior.
Destarte, entendo que não existe similitude fática suficiente entre o acórdão
recorrido e o paradigma que justifique a divergência com base neste último.
Com relação ao segundo paradigma (9101-003.663), penso que também inexiste a
similitude necessária para caracterizar a divergência.
Naquele caso, o lançamento também se refere a apenas um ano-calendário e o
lançamento tomou por base a escrituração contábil do contribuinte, porém o voto condutor do
acórdão dá grande relevo ao montante da receita que deixou de ser declarada (omitida),
apontando que a reiteração da conduta e a magnitude dos tributos não declarados apontam, para
além da dúvida razoável, que o recorrido agiu de modo premeditado, dirigindo sua vontade ao ato
de omitir os valores trimestrais da base de cálculo dos tributos , como se extrai dos seguintes
excertos do voto condutor, verbis:
Segundo o Termo de Verificação Fiscal, à efl. 46 e seguintes, o recorrido entregou
a DIPJ/2010 com a opção pela sistemática de tributação do lucro presumido sem
determinar o IRPJ e a CSLL trimestralmente devidos, preenchendo as fichas de
apuração desses tributos com zeros. Também as DCTF semestrais do ano-
calendário de 2009 foram apresentadas completamente "zeradas".
O voto condutor do acórdão recorrido rejeitou a acusação de prática de
sonegação ao argumento de que a recorrida declarou que auferira, no ano-
calendário de 2009, receita bruta igual a R$ 11.516.013,10, a teor da ficha 54,
página 11, da DIPJ/2010. O voto condutor também deu relevância à informação
registrada pela Fiscalização no Termo de Verificação Fiscal, segundo a qual a
recorrida elaborou a Demonstração do Resultado do Exercício referente ao ano-
Fl. 1025
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14
calendário de 2009, acostada à pagina no 481 do livro Diário n° 08, onde declarou
que a receita bruta do citado período era R$ 10.833.335,04. Diante disso, a Turma
a quo salientou que a própria recorrida informara à autoridade fazendária a
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, "quando deu ciência
da “Receita de Vendas de Bens e Serviços do Estabelecimento”, no montante de
R$ 11.516.013,10, e da “Receita de prestação de Serviços no Mercado Interno”,
no valor de R$ 10.833.335,04". Nessas circunstâncias, o acórdão recorrido
manifestou que a Administração Tributária pôde examinar o cumprimento das
obrigações tributárias por parte da fiscalizada, culminando no presente processo
administrativo fiscal. Dessa forma, averbou-se, ao final do voto condutor do
acórdão ora combatido, que a recorrida não impediu ou retardou, total ou
parcialmente, o conhecimento do fato gerador da obrigação tributária principal,
sua natureza ou circunstâncias materiais, conforme prescreve o artigo 71, inciso I,
da Lei n° 4.502, de 30/11/1964.
Não se deve perder de vista que o lucro presumido é apurado trimestralmente.
Com feito, a recorrida expôs, na DIPJ/2010, que apurou receita bruta anual,
relativamente ao ano-calendário de 2010, no montante de R$ 11.516.013,10. A
prestação de informação de receita bruta anual não serve aos fins que levaram a
Administração Tributária a criar o modelo de declaração apropriado à tributação
simplificada do lucro presumido. Como já foi dito, tratando-se de uma sistemática
que opera com regime de apuração trimestral do tributo, impõe-se ao
contribuinte o dever de declarar ao Fisco o montante da receita bruta auferida em
cada um dos trimestres civis do ano-calendário, bem como os tributos que
incidem sobre essa receita bruta trimestral.
[...]
Tal perspectiva acena para o papel substantivo das declarações de tributos. A
consideração que lhes é devida é incompatível com a decisão tomada pela Turma
a quo. Não se pode admitir que o contribuinte faça uso da DIPJ e da DCTF como se
estivesse em jogo sujeito aos caprichos da sorte ou do azar. A recorrida tinha o
dever de apresentar ao Fisco a distribuição da receita bruta anual pelos trimestres
do ano-calendário, de acordo com o regime de caixa, por ela eleito. No mesmo
passo, deveria apurar o IRPJ e a CSLL calculados sobre as bases de cálculo
trimestrais, em consonância com o regime de tributação do lucro presumido.
Deve-se recusar com veemência a assertiva de que o recorrido "informou à
autoridade fazendária a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal". As receitas brutas trimestrais estão zeradas; logo não é verdade que o
recorrido tenha informado a ocorrência do fato gerador. Tendo em conta que o
contribuinte furtou-se ao dever de apurar a base imponível, omitiu, portanto, o
dado quantitativo sem o qual não há que se falar em fato gerador declarado. Se o
recorrido houvesse declarado a ocorrência do fato gerador, não seria necessária a
constituição do crédito tributário mediante lançamento de ofício, diversamente
do acontecido. Chama a atenção para o dolo a existência da ficha de apuração
Fl. 1026
DF CARF MF
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dos tributos "zerada", na DIPJ, juntamente com as DCTF semestrais sem tributo
declarado, em contraposição à informação da percepção de receita bruta anual
superior a onze milhões de reais. Isso revela que o recorrido não apurou os
tributos devidos porque não quis. E reiterou sua vontade de omitir-se ao Fisco ao
entregar as DCTF também "zeradas". A reiteração da conduta e a magnitude dos
tributos não declarados apontam, para além da dúvida razoável, que o recorrido
agiu de modo premeditado, dirigindo sua vontade ao ato de omitir os valores
trimestrais da base de cálculo dos tributos e ao intento de não honrar seu
compromisso com a sociedade, deixando de entregar aos cofres públicos a parte
que lhe cabia, no rateio das despesas públicas. Inegável, por conseguinte, a
prática de sonegação de que trata o artigo 71, inciso I, da Lei no 4.502/194, que se
vislumbra no ato de ocultar da autoridade fazendária a ocorrência do fato gerador
do IRPJ e da CSLL, ao apresentar declaração para a apuração de tributo "zerada".
Em face do exposto, conheço do apelo fazendário para, no mérito, dar-lhe
provimento.
Assim, identifico no segundo paradigma traços distintivos significativos entre as
situações examinadas, que justificaram o restabelecimento a multa qualificada, notadamente o
volume de receita omitida (e também de tributos) e a prática reiterada da conduta, conforme
destacado no voto condutor acima transcrito.
Ante ao exposto, voto no sentido de não conhecer da primeira divergência.
Com relação à segunda matéria, também entendo que a divergência jurisprudencial
suscitada não se estabelece em face do paradigma indicado, Acórdão no 1401-002.084.
A divergência apresentada refere-se à imputação de responsabilidade solidária ao
administrador com base no art. 135, inciso III do CTN.
No acórdão recorrido a imputação deveu-se, segundo a fiscalização, à conduta da
contribuinte, qualificada como sonegação, nos termos do art. 71 da Lei no 4.502/1964, o que
ensejou a duplicação da multa de ofício.
Desta feita, considerando que a qualificação da multa teria caracterizado a infração
à lei (tributária) que justificou a imputação da responsabilidade com base no art. 135, inc. III do
CTN, não sendo conhecido o recurso especial quanto à primeira matéria, nos termos acima
exposto por este relator, resta prejudicado o conhecimento da segunda matéria atinente à
responsabilidade.
Ainda que assim o colegiado não compreenda, também não é possível estabelecer a
caracterização da divergência com base no paradigma arrolado, por ausência de similitude fática
entre os casos analisados.
Senão vejamos.
A penalidade qualificada restou afastada pelo colegiado a quo, como descrito na
primeira divergência apontada pela recorrente, o que ensejou também o afastamento da
Fl. 1027
DF CARF MF
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imputação de responsabilidade da sócia-gerente, como se colhe do voto condutor do acórdão
recorrido:
Da Responsabilidade Solidária
Consta do TVF que foi atribuída responsabilidade solidária à Sra. Stela Mari
Furlim, tendo em vista que as condutas realizadas pela pessoa jurídica
configurariam clara infração à lei, e a sócia administradora à época dos fatos (90%
do capital social) deveria responder solidariamente pelo crédito tributário
constituído, com base no art. 135, III, do CTN.
A Recorrente alega que o art. 135 do CTN se limita a nomear o responsável
tributário, e não estipular solidariedade; que a competência para exigir dos
responsáveis tributários o adimplemento do crédito do Fisco é exclusiva da
Procuradoria da Fazenda Nacional, no âmbito do processo judicial de cobrança;
entre outros argumentos. Por fim, requer a anulação do Termo de Sujeição
Passiva Solidária.
Neste ponto, tendo sido afasta a imputação de multa de ofício qualificada, bem
como, não tendo a Autoridade Fiscal apontado especificamente quais foram os
atos praticados com infração à lei, pela Sra. Stela, há de ser afastada a
responsabilidade solidária da mesma.
O simples fato de a Sra. Stela ser sócia administradora não implica sua
responsabilidade automática, pois mostra-se imprescindível a demonstração dos
atos ilícitos por ela praticados.
Voto, portanto, por afastar a responsabilidade solidária da Sra. Stela Mari.
[...]
O acórdão paradigma, de outra parte, examina a atribuição de responsabilidade do
dos sócios administradores com base no art. 135, inc. III do CTN com base em situação muito mais
complexa, que envolvia a extinção irregular da pessoa jurídica e a acusação de interposição de
pessoa no quadro social da pessoa jurídica autuada.
Foram responsabilizados naquele caso: o sócio-gerente que constava formalmente
do contrato social da pessoa jurídica e outro responsável apontado como administrador de fato da
pessoa jurídica, mediante poderes a ele conferidos por procuração pública.
O colegiado que proferiu o paradigma manteve a atribuição de responsabilidade
não apenas em face da manutenção da multa qualificada (infração à lei tributária) como também
pela dissolução irregular da sociedade (infração à lei civil), conforme se extrai dos excertos do voto
condutor abaixo transcritos:
1) FRANCISCO ALEXANDRE DE SOUSA NETO
Quanto ao mérito, o Recorrente alega não ter agido com excesso de poderes,
infração de lei, contrato social ou estatutos na gestão da empresa Metalgear
Fl. 1028
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17
Ferragens
Ltda,
razão
pela
qual
propugna
pela
inaplicabilidade
da
responsabilidade tributária a ele atribuída.
Não vejo razão nas alegações do Recorrente. A decisão recorrida é bastante feliz
ao analisar todo o conjunto fático-jurídico que cerca a responsabilização atribuída
ao Sr. FRANCISCO ALEXANDRE DE SOUSA NETO. Extraí dela alguns trechos para
melhor embasar minhas conclusões a respeito:
Conforme Termo de Verificação Fiscal, a fiscalização não encontrou o
estabelecimento da fiscalizada funcionando no endereço cadastral.
Constatou-se, ainda, que a sociedade já fora declarada dissolvida pela
Jucesp, em razão de irregularidades, sem que os sócios tivessem promovido
sua liquidação regular.
Assim sendo, a fiscalização achou por bem dirigir a pretensão do fisco
diretamente contra os responsáveis, em vez de dirigi-la contra sujeito
passivo direto. As normas de responsabilidade tributária representam
“garantia” especial ao crédito tributário.
Pode ocorrer, como no caso, que, para a garantia do crédito tributário, a
exigência deva ser feita à terceiro (responsável), e não ao sujeito passivo
fiscalizado.
A pessoa física pessoalmente responsável, em decorrência da prática de ato
ilícito, na condição de diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica,
deve ser considerada “sujeito passivo” e “devedor” para efeito de aplicação
da legislação tributária em geral. É ele “sujeito passivo” porque, por força
do inciso II do parágrafo único do art. 121 do CTN, todo responsável é
sujeito passivo tributário.
Trata-se de sujeição passiva indireta por transferência. A obrigação
tributária surge para o sujeito passivo direto e, em decorrência do ato
ilícito, é transferida para o responsável. Já que a responsabilidade é pessoal,
o representante infrator é “devedor” e a pretensão do Fisco para com ele é
exigível independentemente da solvabilidade da pessoa jurídica. Assim
sendo, o responsável pode sofrer, individualmente, auto de infração, sendo,
nesse ato, declarado o ato ilícito que praticou enquanto diretor, gerente ou
representante, e imputada a responsabilidade a esse infrator. No Termo de
Verificação Fiscal foram descritas e tipificadas todas as condutas ilícitas
praticadas pelo Sr. Francisco.
Foi atribuída ao impugnante a responsabilidade pessoal de que trata o
inciso III do art. 135, abaixo transcrito:
“Art.
135.
São
pessoalmente
responsáveis
pelos
créditos
correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos
praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social
ou estatutos:
Fl. 1029
DF CARF MF
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18
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de
direito privado”.
Para a configuração da responsabilidade dos administradores de pessoas
jurídicas, nos termos do artigo 135 do CTN, é indispensável que esses
indivíduos tenham agido com ilicitude, ou seja, de forma contrária à lei, ao
contrato ou estatuto social ou com excesso de poderes, onde se exige não
apenas a culpa, mas o dolo, visto aqui como a intenção de realizar o ato
ilícito ou a assunção do risco de produzi-lo.
É pacífico na jurisprudência do STJ que a dissolução irregular de sociedades
constitui infração de lei capaz de responsabilizar seus representantes pelos
tributos devidos à fazenda pública, nos termos do inciso III do art. 135 do
CTN. Tal se dá quando não é seguido o caminho natural de extinção de uma
pessoa jurídica, conforme rito próprio, que abrange três fases essenciais. De
forma resumida, a primeira fase diz respeito à própria dissolução, que é o
ato que consiste na deliberação dos sócios de encerrar a sociedade. A
segunda fase é a liquidação, quando há a realização do ativo, o pagamento
do passivo e a distribuição, entre os sócios, dos valores que,
eventualmente, restarem dessa conta. Já a terceira e última fase implica a
efetiva extinção, com a desconstituição da pessoa jurídica por meio da
baixa respectiva no registro competente.
Conforme Termo de Diligência e Constatação Fiscal, lavrado em
31/07/2013, foi realizada diligência fiscal para constatação da existência da
empresa METALGEAR FERRAGENS LTDA nos endereços informados no
cadastro do CNPJ e na Junta Comercial do Estado de São Paulo. Como
resultado deste procedimento, ficou constatado que tal empresa não existe
nos endereços informados no cadastro do CNPJ e na Jucesp.
No endereço do cadastro CNPJ (Av Osvaldo Gomes Barreto, 19, Vila Nova
Manchester, São PauloSP), foi constatado que havia nesse local (conforme
fotos anexas) apenas um galpão e, que pela informação de um porteiro,
trata-se
de
estacionamento
da
empresa
Kupfner
CD
(CNPJ
14776062/000102, localizada à rua Odete Gomes Barreto, 261).
Além do endereço já citado foi diligenciado também sem sucesso o
endereço cadastrado na JUCESP: Rua Barão de Alagoas, 550, Itaim Paulista,
São Paulo-SP. Nesse segundo endereço constante do registro da JUCESP, a
diligência também não localizou a empresa Metalgear, mas uma
distribuidora de bebidas (Aloizio Ferreira Marques Bebidas ME) no no 550, e
um consultório de dentista no no 552 (andar superior). O Sr. Apolicarpo
Ferreira de Melo, CPF 458.324.47387, responsável pelo estabelecimento de
bebidas, apresentou à fiscalização o registro na Jucesp, que evidencia que
Fl. 1030
DF CARF MF
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desde 2010 essa empresa está estabelecida no endereço. A fiscalização
juntou fotos que mostram a empresa de bebidas, destacando o número da
imóvel.
Restou, então, constatado pela fiscalização que o contribuinte acima
qualificado NÂO EXISTIA nos endereços informados no cadastro CNPJ ou no
cadastro da Junta Comercial do Estado de São Paulo. Tal procedimento foi
consignado então em Termo de Diligência e Constatação fiscal no mesmo
dia 31/07/2013.
Desta forma, responsabilizou-se o seu sócio administrador, sr. FRANCISCO
ALEXANDRE DE SOUSA NETO, com base no art. 135, III, do CTN, pois a não
localização da empresa no endereço cadastrado na Secretaria da Receita
Federal presume a dissolução irregular, de forma a permitir a
responsabilização solidária de seu sócio pelo crédito tributário
formalizado.
Caracteriza-se a extinção de fato da pessoa jurídica, quando ela não mais se
encontra estabelecida no endereço que consta de seu contrato social
arquivado no registro competente. Nesse sentido, dispõe a súmula 435 do
STJ:
“Sumula 435 Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que
deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação dos
órgãos competentes legitimando o redirecionamento da execução
fiscal para o sócio-gerente”
Reconhecida
a
dissolução
irregular
da
empresa,
é
legítimo
o
redirecionamento da execução para o sócio-gerente.
Conforme Termo de Verificação Fiscal, a Jucesp cancelou o registro da
sociedade, haja vista “TER SIDO CONSTITUÍDA COM FRAUDE RECONHECIDA
PELO PODER JUDICIÁRIO” FEDERAL. No presente caso, não houve a
liquidação e extinção regular da sociedade. Assim, a fiscalização atribuiu a
responsabilidade pelos tributos aos sócios com poderes de administração,
com fundamento no inciso V do art. 207 do Dec. n.o 3.000, de 1999, RIR de
1999, que dispõe, literalmente:
Art. 207. Respondem pelo imposto devido pelas pessoas jurídicas
transformadas, extintas ou cindidas (Lei no 5.172, de 1966, art. 132, e
Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 5o):.............(omisses)
V- os sócios, com poderes de administração, da pessoa jurídica que
deixar de funcionar sem proceder à liquidação, ou sem apresentar a
declaração de rendimentos no encerramento da liquidação.
Parágrafo único. Respondem solidariamente pelo imposto devido pela
pessoa
jurídica
(Decreto-Lei
no
1.598,
de
1977,
art. 5o,
§1o):...............(omisses)
Fl. 1031
DF CARF MF
Original

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20
III - os sócios com poderes de administração da pessoa jurídica
extinta, no caso do inciso V.
É requisito do art. 135 do CTN, que o autor do ato ilícito seja diretor,
gerente ou representante de pessoa jurídica de direito privado. É preciso
destacar que o fundamento da responsabilização das pessoas elencadas no
inciso III do art. 135 não é sua qualidade de sócio. O responsável tanto pode
ser um “sóciogerente” – expressão consagrada na jurisprudência – como
pode ser um mero representante, gerente ou diretor contratado. Repete-
se: não é a condição de sócio que determina a responsabilidade pessoal.
Conforme consulta ao sistema CNPJ/CONSULTA da RFB, o Sr. Francisco
Alexandre de Souza Neto consta como sócio-administrador da empresa
Metalgear Ferragens Ltda desde 18/05/2004.
Verificados todos os requisitos do inciso III do art. 135 do CTN, é
procedente a responsabilização pessoal do impugnante. A concepção de
responsabilidade por ato ilícito exclui o caráter de subsidiariedade da
obrigação do infrator. A condição de “impossibilidade de exigência do
cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte” (pessoa jurídica) só
está expressa no art. 134 do CTN, que, de fato, instituiu responsabilidade
subsidiária para as pessoas ali descritas. O art. 135 do CTN, contudo, não a
contempla. Portanto, o infrator deve responder imediatamente por sua
infração, independentemente da suficiência do patrimônio da pessoa
jurídica. Eis o sentido de estar expresso no caput do art. 135 do CTN que
são “pessoalmente responsáveis” os diretores, gerentes e representantes
infrator da lei.
Correta, portanto, a atribuição da responsabilidade ao sócio-administrador
da empresa dissolvida.
Perfeita a análise constante do acórdão recorrido. Todos os fatos coletados pela
Fiscalização levam à conclusão de que a empresa METALGEAR sonegou tributo,
não só no ano calendário objeto deste Auto de Infração, mas também no ano
anterior, em 2010 (algo em torno de 70 milhões de Reais), conforme a
informação constante do Termo de Verificação Fiscal às efls. 967. Trata-se,
portanto, de prática reiterada da mesma conduta, qual seja, a de omissão de
receitas, uma das razões pelo qual já adianto meu voto pela regularidade da
qualificação da multa de ofício aplicada e que trataremos a seguir. A própria
qualificação da multa de ofício é elemento adicional à caracterização da
responsabilidade tributária de administradores de pessoas jurídicas a que alude
o art. 135, III, do CTN.
Dentre as alegações de defesa consta que o simples inadimplemento de tributos
não pode levar à responsabilização dos representantes legais da pessoa jurídica.
Fl. 1032
DF CARF MF
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21
Pois bem, passo à análise do tema, escudado no brilhante voto proferido pelo
Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, consubstanciado no Acórdão no
1402002.257, de 09 de agosto de 2016:
[...]
Pois bem. Passo à análise do caso concreto.
As provas coligidas e sintetizadas no voto condutor do aresto recorrido alhures
reproduzido demonstram claramente que o Recorrente participava da
administração da autuada, sendo beneficiário, inclusive, de repasses financeiros
mediante transferências bancárias, conforme bem assentado no Termo de
Verificação Fiscal de efls. 981.
Não se desconhece a jurisprudência do STJ atinente ao caso em tela e claramente
externada através da Súmula no 430:
O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si
só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.
Mais recentemente, julgou-se a matéria sob a égide do disposto no art. 543-C do
CPC, sendo que a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.101.728/SP, de
Relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, consolidou entendimento segundo o
qual “a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em
tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista
no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de
poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa”.
Portanto, o simples inadimplemento da obrigação não pode gerar, de per si, a
responsabilidade do administrador da pessoa jurídica. Ao assim dispor, por outro
lado, o STJ deixou transparecer que em hipóteses de um inadimplemento,
digamos, “qualificado”, pode-se sim atribuir a responsabilidade de que trata o art.
135 do CTN.
No caso em apreço, não temos um simples inadimplemento de tributo, mas,
com efeito, temos um inadimplemento doloso, penalizado administrativamente
com multa de 150% que se aplica somente em casos de sonegação, fraude ou
conluio (art. 44, inciso I, c/c § 1o, da Lei no 9.430/96 e arts. 71, 72 e 73 da Lei no
4.502/64), dando ensejo à representação fiscal para fins penais por cometimento,
em tese, de crime contra a ordem tributária a que alude o art. 1o da Lei no
8.137/90.
Assim, creio que tal violação, da lei tributária, com a intensidade praticada pelo
sujeito passivo neste caso, deixando de declarar quase 100 milhões em
faturamento, sonegando algo em torno de 97% de sua receita, é sim, passível de
fundamentar a infração à lei causadora da responsabilização do art. 135, III, do
CTN. Com efeito, não comungo do entendimento daqueles que limitam a
aplicação do caput do art. 135 do CTN às hipóteses de cometimento de infração à
lei societária, excluindo infrações às leis tributárias. Não me parece ser crível que,
Fl. 1033
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em se tratando de uma norma tributária, exclua-se do rol de infrações, aptas a
ensejar a corresponsabilidade, justamente as próprias leis aplicáveis aos tributos.
[...]
Conforme se observa, ao se tratar não de um simples inadimplemento, mas sim
de um inadimplemento qualificado, doloso e com repercussões na esfera criminal,
incide o disposto no art. 135 do CTN, implicando que os administradores da
pessoa jurídica (inciso III), os quais respondem, inclusive, na seara criminal, sejam
também responsabilizados pela obrigação tributária.
Entendo ser desarrazoado pensar que o responsável pela administração da pessoa
jurídica possa vir a ser responsabilizado penalmente, inclusive com restrições ao
seu direito de ir e vir, e não possa, diante dos mesmos fatos, responder também
pela obrigação tributária correspondente.
Portanto, nas hipóteses em que se mostra correta a qualificação da penalidade
com esteio no art. 44, inciso I, c/c § 1o, da Lei no 9.430/96 e arts. 71, 72 e 73 da Lei
no 4.502/64, incide, automaticamente, a responsabilidade tributária dos
administradores da pessoa jurídica que, à época da ocorrência dos respectivos
fatos geradores, também poderão vir a ser responsabilizados pelo cometimento
de crimes contra a ordem tributária.
Por fim, tal implicação não possui correspondência biunívoca, ou seja, não se
pode fazer o raciocínio inverso a ponto de se concluir que, na ausência de tal
penalidade qualificada, não incidiria a responsabilidade tributária de que trata o
art. 135, III, do CTN.
Isso porque há hipóteses em que sequer é necessário o lançamento de ofício do
crédito tributário para que o responsável legal da pessoa jurídica responda pelo
crédito tributário, como, por exemplo, nos casos de apropriação indébita
previdenciária (art. 168-A do Código Penal) e na apropriação indébita de que trata
como crime contra a ordem tributária pela art. 2o, inciso II, da Lei no 8.137/90
(falta de recolhimento de imposto de renda retido na fonte e de IPI destacado na
nota fiscal, por exemplo). Em tais hipóteses, basta o contribuinte declarar o
débito e não recolhê-lo para que o administrador da pessoa jurídica, ao lado da
própria empresa, passe a responder pelo débito correspondente, sem que haja
necessidade sequer da realização do lançamento de ofício, e, muito menos, de
penalidade qualificada.
No presente caso, contudo, já analisei que restou comprovado o intuito doloso
(sonegação), razão mais do que suficiente para manutenção da multa qualificada,
e por todo o exposto, a manutenção da coobrigação imputada ao Recorrente com
base no art. 135, III, do CTN.
Ainda que discordem de tal conclusão, outra infração à lei, desta feita a lei civil,
também foi destacada pela Fiscalização e pela decisão recorrida: a dissolução
irregular da sociedade. Como vimos acima, em vários julgados que colacionamos,
além da expressa disposição, literal, da Súmula 435 do STJ (abaixo novamente
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reproduzida), a dissolução irregular da sociedade enseja a responsabilização dos
sócios e administradores pelas dívidas tributárias dos contribuintes pessoas
jurídicas.
“Sumula 435 Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de
funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação dos órgãos competentes
legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”
A Fiscalização foi extremamente diligente ao caracterizar a dissolução irregular da
empresa METALGEAR. Não poupou esforços, empreendeu diversas diligências aos
locais em que supostamente poderia estar localizada a empresa, tomou
depoimentos dos ocupantes dos imóveis, extraiu e juntou aos autos fotos dos
locais, enfim, caracterizou perfeitamente que a empresa METALGEAR não estava
localizada nos referidos locais. Ainda intimou o Sr. FRANCISCO ALEXANDRE DE
SOUSA NETO a justificar tais fatos, não uma, mas duas vezes, sem sucesso, haja
vista que o Recorrente não respondeu a nenhuma de suas intimações.
Por todo o exposto, seja por infração à lei tributária (sonegação), ou à lei civil
(dissolução irregular), resta caracterizada a responsabilidade do sócio
administrador, o Sr. FRANCISCO ALEXANDRE DE SOUSA NETO, conforme o
disposto no art. 135, I, do CTN.
Qualificação da multa de ofício
Em seu recurso o Sr. FRANCISCO ALEXANDRE DE SOUSA NETO requer o
cancelamento ou o abrandamento da multa aplicada, no importe de 225%,
resultante da qualificação e do agravamento pelo não atendimento às intimações
da Fiscalização.
Para tanto, alega que não teria cometido o crime sonegação, mas tão somente
um mero inadimplemento de alguns débitos fiscais, apurados a partir de
informações prestadas pela própria empresa METALGEAR. Também não teria
praticado qualquer fraude, adulteração de documento ou inserção de fatos não
verdadeiros.
Também neste ponto, não posso concordar com as alegações do Recorrente.
Conforme constatado pela Fiscalização, foi apurada omissão de receitas da ordem
de quase 100 milhões de reais, exclusivamente no ano calendário de 2011. As
declarações (DACON, DCTF e DIPJ) apresentadas pela empresa METALGEAR no
período fiscalizado informam ter a mesma auferido receitas da ordem de R$3
milhões enquanto que as notas fiscais eletrônicas emitidas pela mesma atestam o
faturamento de mais de R$98 milhões.
Sem qualquer justificativa plausível, eis que a empresa, constatou-se, não mais
existia ao tempo da auditoria, nem de seus representantes legais, pois não
responderam a nenhuma das intimações, não restando outra alternativa à
Fiscalização a não ser lavrar o Auto de Infração por omissão de receitas.
Fl. 1035
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Ao mesmo tempo em que foi lavrado o presente Auto de Infração, outro
procedimento fiscal, desta feita tendo por objeto o ano calendário de 2010,
apurou, igualmente, o cometimento de omissão de receitas por parte da empresa
METALGEAR.
O
processo
administrativo
foi
protocolado
com
o
no
10882.723781/201493, e encontra-se pendente de julgamento na 1a TO da 4a C
da 3a Seção de Julgamento deste CARF.
Assim, constata-se que a prática de omissão de receitas por parte da empresa
METALGEAR é recorrente, não se tratando de mero inadimplemento pontual,
como quer fazer crer o Contribuinte.
A omissão na declaração, ou melhor dizendo, da informação à Receita Federal, de
quase 97% do faturamento não pode ser qualificado como mero inadimplemento
pontual resultante de dificuldades financeiras, como alega o Recorrente.
Trata-se, em verdade, de típica conduta de sonegação, prevista no art. 71 da Lei
no 4.502/64:
[...]
O dolo, elemento subjetivo do tipo, restou perfeitamente caracterizado, não só
pela discrepância enorme entre os valores declarados e os apurados pela
Fiscalização, mas também pela reiteração da conduta em anos calendários
anteriores, eis que autuado pelo mesmo fato.
Conforme bem assentado na decisão recorrida, "o artifício de declarar
sistematicamente ao Fisco valores menores do que aqueles que de fato seriam os
verdadeiros, além de retardar o conhecimento do elemento quantitativo do fato
imponível por parte da autoridade administrativa, ainda a faz supor que aquele
contribuinte está cumprindo com suas obrigações, desviando seu foco para os
demais contribuintes que nem mesmo apresentaram as devidas declarações".
[...]
Por todo o exposto, diante dos fatos acima arrolados e da legislação aplicável,
concluo pelo cabimento da multa aplicada ao Recorrente. Em resumo, nego
provimento ao recurso formulado pelo Recorrente, o Sr. FRANCISCO ALEXANDRE
DE SOUSA NETO.
2) ERISON PEDROSO
O Sr. ERISON PEDROSO foi arrolado como responsável pelo crédito tributário, com
fundamento no art. 135, III, do CTN, da mesma forma que o Sr. FRANCISCO
ALEXANDRE DE SOUSA NETO.
Consta dos autos (v. efls. 978) que o Sr. ERISON PEDROSO, durante o período
objeto da Fiscalização, detinha amplos poderes de administração da empresa
METALGEAR, conferidos pelo Sr. FRANCISCO ALEXANDRE por meio de procuração
pública, lavrada e registrada nas págs. 109110, do Livro 1.290, do 28° Tabelião de
Notas da Comarca da Capital de São Paulo. Da referida procuração, reproduzimos
os seguintes trechos:
Fl. 1036
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[...]
A procuração acima dá conta que o início da representação deu-se em
26/11/2010 e foi revogada somente em 23/05/2012 (v. efls. 912/916).
Antes mesmo de o Sr. ERISON PEDROSO receber a referida procuração da
METALGEAR, ele foi sócio da mesma, por período pequeno, é verdade, entre
15/07/2009 e 21/09/2009 (v. efls. 963).
Também restou caracterizado pela Fiscalização que o Sr. ERISON PEDROSO
detinha poderes amplos de administração sobre a empresa NEW LIFE
ADMINISTRAÇÃO DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS EIRELI, conforme comprova o
extrato da procuração outorgada a ele por seus filhos, sócios da referida empresa
e também arrolada como responsável pelo crédito tributário ora exigido neste
processo (v. efls 917/918):
[...]
A primeira procuração dada ao Sr. ERISON PEDROSO foi lavrada em 26/11/2010
(METALGEAR). Já a segunda, conferida pela empresa NEWLIFE, foi lavrada em
13/11/2009 e revogada em 14/08/2013 (v. efls. 917). Assim, ficou configurado
que ERISON PEDROSO era o administrador de fato tanto da empresa
METALGEAR quanto da NEW LIFE, durante todo o período fiscalizado.
Nesse período, as duas empresas praticaram atos classificados pela Fiscalização
como configuradores de clara confusão patrimonial, seja por meio da concessão
de vultosos empréstimos pela METALGEAR a NEWLIFE, despidos da cobrança de
juros, bem assim pelo oferecimento de bens desta como garantia hipotecária a
empréstimo bancário realizado por aquela, sem qualquer justificativa
comercialmente cabível, além da utilização de recursos provenientes da
METALGEAR para compra de veículos em nome da NEWLIFE.
Tais fatos serão analisados mais detidamente no próximo tópico deste voto, onde
discorreremos sobre o recurso apresentado pela empresa NEWLIFE.
Essas foram as principais razões que motivaram a responsabilização do Sr. ERISON
PEDROSO, com fundamento no art. 135, inc. III, do CTN.
[...]
No mérito, a exemplo do Sr. FRANCISCO ALEXANDRE, o Sr. ERISON PEDROSO
também se insurge contra o seu arrolamento como responsável tributário. Alega
que não agiu com excesso de poderes, infração de lei, contrato social e os
estatutos durante sua gestão na empresa METALGEAR.
Também com relação aos seus argumentos, valem as mesmas considerações já
expendidas no tópico anterior. A sonegação restou perfeitamente configurada,
não havendo margem para se considerar que tenha ocorrido mero
inadimplemento pontual decorrente de dificuldades financeiras; a conduta dolosa
restou materializada tanto pela reiteração do omissão de rendimentos, quanto
Fl. 1037
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pela forma como se deu a supressão de tributos, com a omissão de quase 97% de
todo o faturamento auferido, destacado nas notas fiscais de sua emissão.
A responsabilização do Sr. ERISON PEDROSO está perfeita, na medida que detinha
poderes amplos de gestão da empresa METALGEAR; ainda, foram encontradas
fichas de assinaturas bancárias junto ao Banco HSBC; além disso, também foi
constatado que a empresa METALGEAR firmou contratos de financiamentos
bancários por intermédio do Sr. ERISON PEDROSO.
Todos esses fatos servem, não de indícios, mas provas cabais de que o Sr. ERISON
PEDROSO também é responsável pela sonegação fiscal perpetrada na empresa
METALGEAR no período de apuração objeto do auto de Infração, além, é claro, de
sua dissolução irregular, já tratada no tópico anterior, relativo ao recurso
voluntário do Sr. FRANCISCO ALEXANDRE.
A jurisprudência do STJ nos mostra que a dissolução irregular da sociedade enseja
a responsabilização dos sócios e administradores pelas dívidas tributárias dos
contribuintes pessoas jurídicas. Penso que o Sr. ERISON PEDROSO também
contribuiu para essa dissolução irregular, haja vista que durante o período em que
esteve à frente da empresa METALGEAR, de 2010 a 2012, não tomou nenhuma
providência para a atualização do cadastro da mesma, mantendo nos registros
constantes, tanto da Receita Federal, quanto da Junta Comercial do Estado de São
Paulo, endereços que constataram-se inverídicos por parte da Fiscalização.
Aliás, parece-nos que a passagem do Sr. ERISON PEDROSO pela administração da
METALGEAR selou definitivamente o destino da empresa, haja vista que a última
DIPJ entregue pela mesma data de 25/05/2012 (vide o extrato do sistema CNPJ
abaixo); neste mesmo ano a JUCESP cancelou os seus registros, haja vista a fraude
constatada pela utilização de documentos furtados para a inserção do Sr. João
Batista Maia Pinheiro no quadro societário, reconhecida pelo Poder Judiciário
Federal (v. efls. 963). Ato contínuo, deu-se a baixa do CNPJ por parte da Receita
Federal, através do Ato Declaratório no 65/2014.
[...]
Também em relação à aplicação da multa qualificada, insurge-se o Recorrente
adotando os mesmos argumentos já argüidos pelo Sr. FRANCISCO ALEXANDRE. Do
mesmo modo, adoto os fundamentos já utilizados no tópico anterior para
rechaçar o pedido de cancelamento/abrandamento da multa de ofício aplicada.
Por todo o exposto, nego provimento ao recurso voluntário de Sr. ERISON
PEDROSO.
[...] g.n.
Como se vê, as circunstâncias fáticas presentes no acórdão paradigma são muito
distintas das analisadas no recorrido, tanto que justificaram a manutenção da multa qualificada,
que justificou a caracterização da infração à lei tributária (sonegação) e a circunstância de a
pessoa jurídica ter sido extinta regularmente (infração a lei civil). E ainda, no caso de um dos
Fl. 1038
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sócios a imputação decorre de sua condição de administrador de fato da pessoa jurídica, situação
indicativa da existência de interposta pessoa em seu quadro.
Desta feita, entendo que o recurso especial também não deve ser conhecido
quanto a segunda divergência apontada.
Por todo o exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso especial da PFN.
Assinado Digitalmente
Luiz Tadeu Matosinho Machado

Fl. 1039
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