Tribunal: CARF
Processo: 10580.731723/2012-76
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MAURICIO NOGUEIRA RIGHETTI
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2024-02-28
Data de publicação: 2024-05-02

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2008, 2009
ATOS PRATICADOS MEDIANTE FRAUDE. COMPROVAÇÃO. PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS. PRINCÍPIO DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PRINCÍPIO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL. PRINCÍPIO DA FONTE INDEPENDENTE. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE.
Não serão consideradas ilícitas as provas derivadas de provas ilícitas, quando ficar demonstrado que elas poderiam ser obtidas por uma fonte independente, bastando, para tanto, que se desse andamento aos trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação fiscal.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
10580.731723/2012-76
Recurso no
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-011.155 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
28 de fevereiro de 2024
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
CARLOS EDUARDO VILARES BARRAL ADVOGADOS

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2008, 2009
ATOS PRATICADOS MEDIANTE FRAUDE. COMPROVAÇÃO. PROVAS
OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS. PRINCÍPIO DOS FRUTOS DA
ÁRVORE ENVENENADA. PRINCÍPIO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL.
PRINCÍPIO
DA
FONTE
INDEPENDENTE.
MITIGAÇÃO.
POSSIBILIDADE.
Não serão consideradas ilícitas as provas derivadas de provas ilícitas, quando
ficar demonstrado que elas poderiam ser obtidas por uma fonte independente,
bastando, para tanto, que se desse andamento aos trâmites típicos e de praxe,
próprios da investigação fiscal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial da Fazenda Nacional, e no mérito, dar-lhe provimento com retorno ao
colegiado a quo para análise das demais questões preliminares e de mérito arguidas pela defesa
em seu Recurso Voluntário, bem como no Recurso de Ofício.
(documento assinado digitalmente)
Régis Xavier Holanda – Presidente em Exercício
(documento assinado digitalmente)
Mauricio Nogueira Righetti - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mauricio Nogueira Righetti,
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Leonam Rocha de Medeiros,
Mario Hermes Soares Campos, Fernanda Melo Leal, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Regis
Xavier Holanda (Presidente em Exercício).
Relatório
Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional.
Na origem, cuida-se de Auto de Infração para cobrança do IRRF sobre
pagamentos sem causa e/ou a beneficiário não identificado.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10580.731723/2012-76
Fl. 6605
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-011.155 - CSRF/2a Turma
Processo no 10580.731723/2012-76

Foi atribuída responsabilidade solidária à pessoa física de Carlos Eduardo Vilares
Barral.
O Relatório Fiscal do Processo encontra às fls. 20/60.
Impugnado o lançamento às fls. 2556/2629, a DRJ em São Paulo I julgou-o
procedente em parte (fls. 5356/5365).
Por sua vez, a 1a Turma Ordinária da 4a Câmara desta Seção deu provimento ao
recurso de fls. 5379/5420, interposto pelo autuado e pelo solidário, por meio do acórdão 2401-
007.102 – fls. 6310/6328.
Irresignada, a União opôs Embargos de Declaração às fls. 6330/6341 suscitando
omissões, contradições e obscuridades no acórdão de recurso voluntário, que foram parcialmente
acolhidos
pela
Presidência
da
Turma,
6345/6352,
apenas
no
que
tocou
a
“contradição/obscuridade do acórdão no que tange às provas dos autos e adequação do teor do
voto e da ementa do acórdão.”
Em novo julgamento, o mesmo colegiado houve por bem rejeitar os embargos por
meio do acórdão 2401-008.614 – fls. 6354/6365.
Ainda inconformada, a União interpôs Recurso Especial às fls. 6415/6452,
pugnando, ao final, pelo seu conhecimento e provimento.
Em 2/4/21 - às fls. 6456/6466 - foi dado seguimento ao recurso, para que fosse
rediscutida a matéria “elementos probatórios colhidos em investigação policial e/ou na seara
judicial posteriormente reconhecidos como ilícitos pelo Poder Judiciário podem ser
utilizados no lançamento por aplicação da Teoria da Descoberta Inevitável” ou da “Teoria
da Fonte Independente”.
Intimado do acórdão de julgamento do Recurso Voluntário e de Ofício, do de
Embargos, bem como do recurso da Fazenda em 27/5/21 (fl. 6472), os sujeitos passivos
apresentaram contrarrazões tempestivas em 11/6/21, por meio das quais pugnaram pelo não
conhecimento do recurso fazendário - 6478/6530.
É o relatório.
Voto
O Recurso Especial é tempestivo (processo movimentado em 4/1/21 para ciência
do acórdão de embargos – fl. 6414 – e recurso apresentado em 16/2/21 – fl. 6453). Passo, com
isso, à análise dos demais requisitos para o seu conhecimento.
Como já relatado, o recurso teve seu seguimento admitido para que fosse
rediscutida a matéria “elementos probatórios colhidos em investigação policial e/ou na seara
judicial posteriormente reconhecidos como ilícitos pelo Poder Judiciário podem ser
utilizados no lançamento por aplicação da Teoria da Descoberta Inevitável” ou da “Teoria
da Fonte Independente”.
O acórdão vergastado foi assim ementado, naquilo que foi devolvido à apreciação
desta CSRF;
PROVAS EMPRESTADAS. DECISÃO JUDICIAL SUPERVENIENTE. ILICITUDE
DAS PROVAS. PROVAS REMANESCENTES REVESTIDAS DE LICITUDE.
Fl. 6606
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-011.155 - CSRF/2a Turma
Processo no 10580.731723/2012-76

ALTERAÇÃO DA MOTIVAÇÃO DO LANÇAMENTO ORIGINAL. AUTO DE
INFRAÇÃO INSUBSISTENTE.
A decisão judicial superveniente que reconhece a ilicitude da prova emprestada, em
decorrência da forma como produzida, resulta na eliminação do respectivo conjunto
probatório transportado ao processo administrativo tributário. Na hipótese dos autos,
uma vez expurgadas as provas ilícitas, a imputação fiscal com fundamento na base
probatória remanescente revestida de licitude implicaria um lançamento de ofício com
alteração da motivação original, o que não é admissível em sede do contencioso
administrativo. Cabe tornar insubsistente o auto de infração quando a motivação
adotada para o lançamento do crédito tributário está vinculada, direta ou indiretamente,
às provas emprestadas colhidas na esfera criminal, posteriormente reputadas ilícitas.
A decisão foi no seguinte sentido:
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso
de ofício e dar provimento ao recurso voluntário. Vencidas as conselheiras Marialva de
Castro Calabrich Schlucking e Miriam Denise Xavier.
CONHECIMENTO.
Como noticiado acima, o lançamento teve por objetivo a cobrança do IRRF sobre
pagamentos sem causa e/ou a beneficiário não identificado, efetuados pelo sujeito passivo.
A fim de contextualizar o caso, bem assim esclarecer o objeto e procedimentos
fiscais tomados para o lançamento, passo a colacionar, no essencial, excerto do relatório do
recorrido que bem cumpre esse papel. Vejamos:
Segundo a autoridade fazendária, a lavratura do auto de infração em nome do escritório
de advocacia é advinda da determinação judicial para apuração de irregularidades
tributárias no âmbito da denominada "Operação Expresso", sob liderança da Polícia
Civil do Estado da Bahia, cujo inquérito foi instaurado com a finalidade de investigar
denúncia de crimes de corrupção na Agência Estadual de Regulação de Serviços
Públicos de Energia, Transportes e Comunicações da Bahia (AGERBA).
O procedimento fiscal teve inicio no Sindicato das Empresas de Transporte de
Passageiro de Salvador (SETPS), porém se desenvolveu também por meio de
diligências e/ou ações de fiscalização em outras pessoas físicas e jurídicas que estavam
vinculadas direta ou indiretamente às averiguações relacionadas à "Operação Expresso",
dentre elas o escritório de advocacia de Carlos Eduardo Vilares Barral.
Com base no conjunto probatório dos autos, o qual foi obtido, ao menos em parte,
através do compartilhamento de dados e/ou informações autorizado pelo Poder
Judiciário, concluiu o agente fiscal que uma parcela dos valores contabilmente
registrados pela empresa autuada como lucros distribuídos ao sócio administrador
Carlos Eduardo Vilares Barral, durante os anos de 2008 e 2009, foram destinados, na
verdade, a outras pessoas físicas e/ou jurídicas para o fim de viabilizar pagamentos de
propinas a terceiros, em conformidade aos elementos da "Operação Expresso".
[...]
Algum tempo depois, por intermédio do Ofício no 626/2014, datado de 24/03/2014, o
Poder Judiciário do Estado da Bahia comunicou a prolatação de acórdão pelo Tribunal
de Justiça, nos autos do Mandado de Segurança no 0002679-07.2013.8.05.0000,
anulando a decisão de 1o grau, proferida nos autos do Pedido de Quebra de Sigilo de
Dados e/ou Interceptação Telefônica tombado sob o no 0099641-31.2009.8.05.0000, a
qual havia autorizado o compartilhamento de prova para fins tributários (fls.
5.682/5.704).
[...]
Mais adiante, ocorreu a juntada do Parecer PGFN/CAT no 669/2015, o qual diz respeito
à consulta formulada pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) com
Fl. 6607
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-011.155 - CSRF/2a Turma
Processo no 10580.731723/2012-76

vistas à uniformidade de procedimentos internos, notadamente a respeito do correto
tratamento processual no caso de processo administrativo fiscal que contenha provas
emprestadas e qualificadas como sigilosas pelo Poder Judiciário (fls. 5.763/5.786).
Por meio de petição no dia 09/10/2017, os recorrentes anexaram, em cópia, os seguintes
documentos (fls. 5.809/5.846):
(i)
o acórdão que anulou a colheita de provas decorrentes de busca e apreensão de
documentos, computadores e discos rígidos externos na residência e no
escritório de Carlos Eduardo Vilares Barral;
(ii)
(ii) a relação dos bens e documentos apreendidos na busca e apreensão;
(iii)
(iii) a certidão de trânsito em julgado do acórdão; e
(iv)
(iv) o acórdão que considerou nula a quebra do sigilo telefônico bancário e de
dados, cujos efeitos foram estendidos a Carlos Eduardo Vilares Barral.
Em sessão deste colegiado, o feito foi convertido em diligência, conforme Resolução no
2401-000.620, de 05/12/2007, dado o risco de julgamento administrativo com base em
prova obtida ilicitamente por causa da revogação da decisão sobre compartilhamento de
prova emprestada, no âmbito do processo penal, bem como da decretação da nulidade
do procedimento de busca e apreensão realizado no escritório de advocacia e na
residência do sócio durante o ano de 2009 (fls. 5.879/5.888).
Nesse cenário, a Turma determinou à autoridade fiscal, como medida preparatória para
julgamento do recurso voluntário e do recurso de ofício, proceder à identificação
fundamentada com respeito a todas as situações do lançamento não apoiadas em prova
considerada ilícita, a partir da avaliação dos elementos colhidos no curso do
procedimento para a exigência do crédito tributário.
[...]
Em linhas gerais, a autoridade fiscal pronunciou-se pela existência de elementos de
prova que não estão contaminados pela ilicitude da prova, os quais comprovam, de
forma autônoma, os ilícitos tributários, prescindindo da utilização das provas
emprestadas para a validade do lançamento. Após o detalhamento dos fatos que
justificavam manter o lançamento do imposto de renda, a fiscalização também defendeu
a idoneidade do conjunto probatório para a qualificação e o agravamento da multa de
ofício.
[...]
De sua vez, o relator do recorrido assentou que se deveria, de início DELIMITAR
e AVALIAR as provas existentes no processo obtidas com autorização do Poder Judiciário,
porém declaradas ilícitas em momento posterior.
E assim prosseguiu:
Sendo assim, é preciso verificar se, após expurgados os elementos de prova
considerados ilícitos pelo Poder Judiciário, restará substrato ao lançamento para
manutenção da imputação fiscal, no todo ou em parte.
Após discorrer, detalhadamente, acerca da origem do procedimento fiscal, dos
atos procedimentais praticados pelo autuante e da autuação e de sua motivação, assim concluiu o
colegiado a quo:
Como se observa, o acervo probatório utilizado pela autoridade fiscal para acobertar a
lavratura do auto de infração, como um todo, está atrelado às provas ilícitas, decisivas
para o lançamento tributário nos moldes em que realizado originalmente, de maneira
que a supressão delas dos autos, como se impõe, acarreta a carência probatória, levando
à improcedência do crédito tributário.
De outro modo, considerar apta, por si só, a base probatória remanescente nos autos
para a manutenção do lançamento tributário, ainda que em parte, é o mesmo que
Fl. 6608
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-011.155 - CSRF/2a Turma
Processo no 10580.731723/2012-76

fundamentar por novas vertentes a falta de identificação do beneficiário do pagamento
e/ou de comprovação da causa da entrega de recursos a terceiros, cuja possibilidade de
inovação das razões acusatórias, em sede contenciosa, utilizadas como justificativa para
o lançamento fiscal, é medida desprovida de amparo no ordenamento jurídico.
Em suma, entendeu o recorrido que uma parte do acervo probatório utilizado pelo
autuante estaria umbilicalmente relacionada à prova obtida de forma ilícita e que a utilização da
teoria da “Fonte Independente” para sua utilização neste procedimento e mesmo a manutenção
parcial do lançamento fundado no acervo probatório não relacionado àquelas provas ilícitas
implicaria a transmutação das razões de fato que levaram ao lançamento original, o que seria
vedado em sede de contencioso administrativo fiscal.
Ou seja, o principal fundamento para fosse decidido pela improcedência do
lançamento foi a impossibilidade da transmutação das razões de fato que levaram ao lançamento,
seja para refutar a aplicação da teoria da “fonte independente”, no que toca ao conjunto
probatório tomado por empréstimo, seja para refutar a manutenção do lançamento calcado no
acervo probatório desassociado daquelas provas ilícitas.
A seu turno, a recorrente centra seu recurso no argumento de que data a natureza
da autuação, a Fiscalização já deteria, por força de suas prerrogativas, todos os elementos
necessários a caracterizar a infração apontada. É dizer, pagamentos sem causa e/ou a
beneficiários não identificados. É o que se extrai do seguinte fragmento do recurso:
Nesses termos, ainda que a autoridade lançadora tenha realizado conclusões com base
no contexto que havia à época (com base em provas posteriormente declaradas ilícitas),
isso não elimina o fato de que se trata de pagamentos sem causa ou de operações não
comprovadas, pois, diante de outras provas e indícios (não derivados da prova ilícita,
mas sim de diligências e verificações da própria RFB: elevado volume financeiro, saque
na “boca do caixa”, falta de trânsito do numerário por contas bancárias pessoais etc.,
dissociação do patrimônio declarado com o numerário supostamente recebido,
inconsistências e informações dissonantes, etc.) o autuado foi devidamente intimado e
não conseguiu realizar as devidas comprovações.
Para tanto, indicou os acórdãos 9303-008.694 e 2301-007.733, sendo certo que o
seguimento do recurso foi admitido apenas em relação ao primeiro paradigma.
Antes de adentramos as contrarrazões, impende destacar que o sujeito passivo
pessoa física foi intimado do REsp da Fazenda Nacional, bem como do despacho que lhe dera
seguimento, em 27/5/21 (fl. 6472) e apresentou, conjuntamente a pessoa jurídica autuada, suas
contrarrazões tempestivamente, por meio das quais dedicaram-se a sustentar, exclusivamente, o
não conhecimento do recurso da União.
Feito o registro, prossigamos.
O recorrido assentou, em suas contrarrazões, que embora a Fazenda Nacional
tenha logrado êxito na indicação de acórdão paradigma, não fez registar qual seria a legislação
objeto da divergência, o que levaria, inclusive, a ausência de prequestionamento.
Aduziu ainda que não constaria do recurso, PEDIDO expresso, além do que, havia
um fundamento autônomo, não atacado no recurso, que poderia ser extraído do seguinte
fragmento: “a imputação fiscal com fundamento na base probatória remanescente revestida de
licitude implicaria um lançamento de ofício com alteração da motivação original, o que não é
admissível em sede do contencioso administrativo”,
Por fim, que não haveria identidade fática entre os casos, vez que enquanto o
procedimento fiscal no recorrido teria se iniciado por força de denúncia anônima; no paradigma,
Fl. 6609
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-011.155 - CSRF/2a Turma
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teria havido uma prévia investigação fiscal anteriormente às quebras de sigilo. Veja-se esse
excerto das alegações:
Noutras palavras, parafraseando um nobre Auditor Fiscal Federal hoje aposentado, no
caso concreto, o “Poder Judiciário que colocou o fisco no interior da casa do
contribuinte, enquanto que no objeto do paradigma, foi a iniciativa prévia do fisco
que motivou, provocou a entrada do Poder Judiciário do casa do contribuinte.
Ainda no campo da alegada ausência de identidade entre os casos, sustentou a tese
que enquanto no caso dos autos teria havido discussão acerca da mitigação da Teoria dos Frutos
da Árvore Envenenada, no paradigmático essa mitigação teria vindo aos autos sem que fosse, lá,
propiciado o devido contraditório em relação a tal matéria.
Pois bem. É de se destacar, de plano, que o RICARF não exige, para que reste
demonstrada a divergência jurisprudencial, que haja uma “identidade” entre os casos envolvidos
e sim que haja, por óbvio, uma similitude entre os acórdãos recorrido e paradigma essencial a
possibilitar seja demonstrado o dissenso interpretativo que merece ser uniformizado por esta
Turma, do que se extrai que as eventuais divergências acidentais não devem retirar do caso a
certeza de que o colegiado paradigmático teria decidido em sentido diverso, caso estivesse
julgando o caso cujo resultado se busca reformar. Esse é o ponto.
Com efeito, tenho que o fato de a quebra do sigilo, posteriormente tornada nula,
ter ocorrido antes ou após o início do procedimento fiscal, ou ainda, resultado ou causa do
procedimento fiscal, e a circunstância de a mitigação da Teoria dos Frutos da Árvore
Envenenada não ter sido eventualmente submetida ao contraditório no paradigma,
diferentemente do que se teve aqui, não se revelam capazes, a meu juízo, de impossibilitar seja
demonstrada a divergência jurisprudencial.
Vejo que em ambos os casos – recorrido e paradigmático 9303-008.694 –
cuidaram do tratamento dado a provas obtidas por meio de decisão judicial posteriormente
tornadas
nulas,
sendo
que
a
tese
fixada
neste
último,
no
sentido
de
que
“Não serão consideradas ilícitas as provas derivadas de provas ilícitas, quando
ficar demonstrado que elas poderiam ser obtidas por uma fonte independente,
bastando, para tanto, que se desse andamento aos trâmites típicos e de praxe,
próprios da investigação fiscal.” 1, parece-me, indubitavelmente, socorrer a recorrente, dada a
acusação fiscal dos autos (pagamento sem causa e/ou a beneficiário identificado).
No que toca à alegação de que haveria um fundamento autônomo na decisão
recorrida e não rebatido no recurso, caracterizado pela assentada “impossibilidade da
transmutação das razões de fato que levaram ao lançamento”, também não vejo razão à
recorrida.
Penso que a fundamentação posta pelo Fisco para o lançamento da infração foi,
em última análise, a não comprovação da causa e dos destinatários dos pagamentos identificados

1 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 30/09/2004 a 03/01/2005
ATOS PRATICADOS MEDIANTE FRAUDE. COMPROVAÇÃO. PROVAS OBTIDAS POR MEIOS
ILÍCITOS. PRINCÍPIO DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PRINCÍPIO DA DESCOBERTA
INEVITÁVEL. PRINCÍPIO DA FONTE INDEPENDENTE. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE.
Não serão consideradas ilícitas as provas derivadas de provas ilícitas, quando ficar demonstrado que elas poderiam
ser obtidas por uma fonte independente, bastando, para tanto, que se desse andamento aos trâmites típicos e de
praxe, próprios da investigação fiscal.

Fl. 6610
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-011.155 - CSRF/2a Turma
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nos extratos bancários e livros contábeis/fiscais, consoante se denota, inclusive, do dispositivo
legal lá citado (art. 674 e 675 do RIR/99).
Parece-me que a menção, tomada pelo recorrido como “razões de fato” que
levaram ao lançamento e que estariam associadas às provas posteriormente declaradas ilícitas2,
que enxergou do relatório fiscal, funcionou no caso como uma consequência da não aplicação da
teoria da “Fonte Independente” e não um motivo ou um fundamento para a sua não aplicação.
Explico:
Uma vez fosse aplicada ao caso a teoria retrocitada, admitindo-se, pois, a
utilização dessa prova, não haveria qualquer outro fundamento a ser superado, garantindo-se, ao
recorrente, com efeito, êxito em sua pretensão; do que concluo que aquilo que o recorrido ousou
chamar de “fundamento autônomo” mostrou-se aqui como parte integrante da própria
divergência interpretativa.
No que diz respeito à suposta ausência de pedido por parte da recorrente, não vejo
dessa forma. Isto porque a alínea “b” do tópico “V – PEDIDO” do recurso é categórica ao
pugnar pela reforma do acórdão recorrido, consoante os pedidos expostos em sua
fundamentação, sendo certo ainda que a parte final do tópico “IV - DOS FUNDAMENTOS
PARA REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO” traz de forma clara a pretensão da
recorrente. Confira-se:
A partir de todo o exposto e considerando ainda a autonomia entre as esferas penal e
administrativa e as prerrogativas de fiscalização de que goza a autoridade tributária,
conclui-se pela aplicabilidade das Teorias da “Fonte Independente” e da “Descoberta
Inevitável” e, consequentemente, pela validade das provas que instruem o presente
processo administrativo fiscal.
Diante do exposto, conclui-se que a decisão recorrida merece reforma devendo ser
restabelecido o entendimento da fiscalização quanto ao tema.
Quanto ao argumento de que a recorrente não teria declinado qual a legislação
objeto da divergência, melhor sorte não socorre o autuado.
Tal como assentado pelo presidente da câmara recorrida, a divergência suscitada
não reside em relação à legislação própria de cada tributo, mas sim está centrada em normas
gerais de Direito Tributário.
O RICARF, que outrora exigia fosse demonstrado objetivamente qual a
legislação que estaria sendo interpretada de maneira divergente, hoje não mais exige referida
objetividade, bastando que do cotejo promovido pelo(a) recorrente se extraia a divergência
jurisprudencial na interpretação da legislação tributária que mereça ser enfrentada por esta
Turma.
E, de fato, há uma divergência a ser solucionada, tal como, acertadamente,
vislumbrou o Presidente da 4a Câmara desta Seção. Veja-se:

2 Parte do voto condutor do recorrido:

Com efeito, relativamente a diversos pagamentos realizados pelo escritório de advocacia nos anos de 2008 e 2009,
incluindo alguns que nem mesmo desvendou a identificação do destinatário, a autoridade fiscal agregou como
fundamento explícito para o lançamento de ofício a ligação dos beneficiários e/ou cheques emitidos com as provas
judicialmente reconhecidas como ilícitas. Para essas situações, é claramente inviável a desvinculação da motivação
adotada no lançamento fiscal das provas emprestadas colhidas na esfera criminal, as quais posteriormente foram
reputadas imprestáveis.
Fl. 6611
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-011.155 - CSRF/2a Turma
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No acórdão recorrido, considerou-se que “a decisão judicial superveniente que
reconhece a ilicitude da prova emprestada, em decorrência da forma como produzida,
resulta na eliminação do respectivo conjunto probatório transportado ao processo
administrativo tributário.
Na hipótese dos autos, uma vez expurgadas as provas ilícitas, a imputação fiscal com
fundamento na base probatória remanescente revestida de licitude implicaria um
lançamento de ofício com alteração da motivação original, o que não é admissível em
sede do contencioso administrativo. Cabe tornar insubsistente o auto de infração quando
a motivação adotada para o lançamento do crédito tributário está vinculada, direta ou
indiretamente, às provas emprestadas colhidas na esfera criminal, posteriormente
reputadas ilícitas". Ademais, assentou o acórdão recorrido que “a despeito de existir
uma base probatória do lançamento fiscal composta de elementos regulares, alheios às
provas emprestadas derivadas da apuração criminal, correlacionados à entrega
espontânea de documentos pelo escritório de advocacia, após devidamente intimado
pela autoridade fazendária, assim como os dados e/ou informações obtidos nas
diligências realizadas em terceiros, em minha opinião é impraticável isolá-los das
provas contaminadas para fins de comprovação dos ilícitos tributários imputados ao
sujeito passivo”.
A seu turno, o primeiro paradigma, dando à legislação tributária interpretação
manifestamente divergente da esposada pelo acórdão recorrido, considerou que os
princípios da descoberta inevitável e da fonte independente mitigam o princípio dos
frutos da árvore envenenada, pelo que "não serão consideradas ilícitas as provas
derivadas de provas ilícitas, quando ficar demonstrado que elas poderiam ser obtidas
por uma fonte independente, bastando, para tanto, que se desse andamento aos trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação fiscal”, pelo que o recurso especial deve ter
seguimento, na presente matéria.
Em síntese, não tenho dúvidas que se o colegiado paradigmático houvesse
analisado o caso dos autos teria negado provimento ao recurso voluntário do sujeito passivo,
razão pela qual, entendo por demonstrada a divergência jurisprudencial e encaminho por
conhecer do recurso.
MÉRITO.
Quanto ao mérito, penso assistir razão à recorrente.
Como já noticiado acima, trata os autos de lançamento de IRRF sobre pagamentos
sem causa e/ou a beneficiários não identificados.
Nesse rumo, caso o fiscalizado, uma vez intimado a comprovar os beneficiários e
as causas dos pagamentos por meio de documentação hábil e idônea, assim não o faça, o Fisco
estará autorizado a cobrar o IRRF, tal como se deu nestes autos.
Nessa mesma linha, assim foi assentado no voto condutor do recorrido. Confira-
se:
No plano teórico, o raciocínio fiscal é perfeitamente válido, eis que a falta de
identificação do beneficiário do pagamento efetuado pela pessoa jurídica e/ou a
ausência de comprovação da operação ou da causa na hipótese de pagamentos efetuados
ou recursos entregues a terceiros ou sócios implica a tributação extraordinária do
imposto de renda, exclusivamente na fonte (art. 61, da Lei no 8.981, de 1995).
Quando a saída de numerário da pessoa jurídica, a título de distribuição de lucros
empresariais, é feita em nome de terceiros, mediante saques na “boca do caixa”,
emissões de cheques ou transferências bancárias, hipótese de que cuidam os autos,
sobreleva a necessidade de comprovação da causa da operação, que não se limita à
existência de contabilização, mas também à exibição de suporte documental para a
demonstração dos fatos registrados na contabilidade.
Fl. 6612
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9202-011.155 - CSRF/2a Turma
Processo no 10580.731723/2012-76

Nessas circunstâncias, o ônus probatório incumbiria naturalmente à fonte pagadora, que
deve apresentar provas hábeis e idôneas da destinação efetiva dos recursos financeiros à
pessoa física do sócio.
Destaque-se que no curso do procedimento fiscal, por meio das intimações
abaixo, o autuado foi instado a:
TIF no 04 => “informar no prazo de 25 (vinte e cinco) dias, os beneficiários dos
cheques, TED e DOC, relacionados no Anexo — I, que neste ato está sendo
enviado ao contribuinte juntamente com a presente intimação, bem como cópia da
microfilmagem dos cheques em questão procedida pela instituição financeira.”
TIF no 05 => “apresentar no prazo de 20 (vinte) dias os documentos e
esclarecimentos abaixo descritos:
a) Apresentar cópias microfilmadas dos cheques e TEDS indicados no
demonstrativo anexo, denominado ANEXO — I; contabilizados como
adiantamentos para distribuição de lucros;
b) Indicar os beneficiários dos referidos cheques e TED's, bem como esclarecer a
operação que deu causa aos referidos pagamentos apresentando documentos
hábeis para tanto;
c) Apresentar os extratos bancários da conta corrente movimentada no BANCO
SANTANDER BRASIL S/A — CNPJ n° 90.400.888/0001-42, que se encontra
fora da contabilidade;
d) Apresentar comprovante do depósito bancário efetuado no Banco Real S/A, em
16 de novembro de 2009 no valor de R$ 3.200.000,00;
TIF no 01 => “esclarecer, respaldado por documentos hábeis, no prazo de 10
(dez) dias, a real causa dos pagamentos efetuados com recursos provenientes de
distribuição de lucros, ou seja: recursos da pessoa física, aos beneficiários dos
cheques constantes da listagem anexa.”
TIF no 02 => (reiteração) “esclarecer, respaldado por documentos hábeis, no
prazo de 10 (dez) dias, a real causa dos pagamentos efetuados com recursos
provenientes de distribuição de lucros, ou seja: recursos da pessoa física, aos
beneficiários dos cheques constantes da listagem anexa.
TERMO DE INÍCIO DE DILIGÊNCIA => “apresentar no prazo de 05 (cinco)
dias, os elementos a seguir especificados, relativos ao ano-calendário de 2008.
a) Livro Diário e Razão ou alternativamente, Livro Caixa, este com a
movimentação bancária integrada;
b) Extratos das contas correntes bancárias, contas de poupança e investimentos;
c) Todos os documentos que respaldaram a escrituração dos livros contábeis
acima indicados;
d) Contratos firmados com as empresas de transportes urbanos da cidade do
Salvador, bem como com o sindicato das mesmas para a prestação dos serviços
que perfazem a totalidade das receitas declaradas em sua DIPJ.”
TIF no 03 => apresentar no prazo de 05 (cinco) dias, os elementos a seguir
especificados, relativos ao ano-calendário de 2009.
Fl. 6613
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9202-011.155 - CSRF/2a Turma
Processo no 10580.731723/2012-76

a) Livro Diário e Razão ou alternativamente, Livro Caixa, este com a
movimentação bancária integrada;
b) Extratos das contas correntes bancárias, contas de poupança e investimentos;
c) Todos os documentos que respaldaram a escrituração dos livros contábeis
acima indicados;
TIF no 02=> (reiteração) “esclarecer, respaldado por documentos hábeis, no prazo
de 10 (dez) dias, a real causa dos pagamentos efetuados com recursos
provenientes de distribuição de lucros, ou seja: recursos da pessoa física, aos
beneficiários dos cheques constantes da listagem anexa.”
Dos recortes acima, não é difícil notar que a Fiscalização se desenvolveu tomando
como elementos aqueles precipuamente apresentados pelo próprio fiscalizado, a exemplo dos
livros contábeis e fiscais, extratos de contas bancárias, documentos que respaldariam a
escrituração contábil e contratos firmados com clientes, consoante se observa dos protocolos de
entrega de Documentos de fls. 2272/2273.
Até mesmo no tocante ao grosso dos procedimentos de circularização, pode-se
dizer que tiveram origem na contabilidade da autuada e/ou nos documentos bancários fornecidos
ao Fisco pela própria instituição financeira. Veja-se esse trecho do relatório fiscal:
Nessa condição, tendo a Receita Federal do Brasil o devido conhecimento das
operações financeiras ativas e passiva ;•; do fiscalizado, não há porque se falar em
SIGILO BANCÁRIO.
Assim é que, em resposta a nossa intimação o Banco do Brasil disponibilizou a cópia da
maioria dos cheques reque0dos o que nos possibilitou conhecer os beneficiários
NOMINATIVOS dos cheques emitidos, conforme segue:
E mais, segundo informou o relatório do recorrido, foi por intermédio do Ofício no
626/2014, datado de 24/03/2014, que o Poder Judiciário do Estado da Bahia comunicou a
prolatação de acórdão pelo Tribunal de Justiça, nos autos do Mandado de Segurança no 0002679-
07.2013.8.05.0000, anulando a decisão de 1o grau, proferida nos autos do Pedido de Quebra de
Sigilo de Dados e/ou Interceptação Telefônica tombado sob o no 0099641-31.2009.8.05.0000, a
qual havia autorizado o compartilhamento de prova para fins tributários (fls. 5.682/5.704). Logo,
posteriormente à lavratura do auto de infração, que se deu em 15/10/2012.
Quero dizer, com isso, que o Fisco já detinha elementos mais que o suficiente para
que fosse efetuada a autuação com espeque no artigo 61 da Lei 8.981/95, sendo que a parcial
utilização das provas posteriormente consideradas ilícitas se prestou, assim vejo, a apenas
robustecer o lançamento, além de prestar subsídios ao eventual procedimento criminal resultante
dos fatos apurados neste procedimento.
Tanto o é que o próprio relator do recorrido acabou por admitir que “Por outro
lado, o trabalho fiscal está apoiado em um conjunto de elementos de investigação, prova e/ou
convicção mais amplo, com a finalidade de apuração de possíveis ilícitos tributários vinculados
à denúncia inicial que provocou a investigação policial sobre crimes contra a administração
estadual:” E mais, ainda assentou aquele relator que:
É verdade, como pondera a autoridade fiscal, que todos os documentos e/ou
informações obtidos do sujeito passivo, assim como de terceiros, mediante atendimento
a intimações expedidas no curso do procedimento fiscal, tais como extratos bancários,
cópias de cheques microfilmados, relação de beneficiários de cheques/transferências,
Fl. 6614
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9202-011.155 - CSRF/2a Turma
Processo no 10580.731723/2012-76

contratos de prestação de serviços e livros contábeis, são dotados de licitude para fins de
utilização no lançamento.
Todavia e como já destacado acima, o colegiado a quo houve por bem cancelar o
lançamento por considerar que uma vez retirado o acervo probatório considerado ilícito, a sua
manutenção implicaria fundamentar por novas vertentes a falta de identificação do
beneficiário do pagamento e/ou de comprovação da causa da entrega de recursos a
terceiros, cuja possibilidade de inovação das razões acusatórias, em sede contenciosa, utilizadas
como justificativa para o lançamento fiscal, seria medida desprovida de amparo no ordenamento
jurídico.
Ora, definitivamente não vejo dessa forma. A fundamentação para cobrança do
IRRF é justamente a falta da comprovação da causa dos pagamentos e/ou a falta de identificação
dos beneficiários. E, como disse, isso foi e é o bastante para o lançamento. A vertente do
pagamento a título de propina é tema que interessa sobremaneira à seara criminal, já que aqui
sequer seria necessária a comprovação por parte do autuante da destinação dada aos pagamentos
selecionados.
Não bastasse, é de se convir que todo o conjunto probatório dos autos poderia ser
obtido – em um outro tempo de resposta, quem sabe (?) - independentemente de qualquer
medida judicial.
Nessa perspectiva, tenho posicionamento convergente com aquele posto no
paradigmático, notadamente quanto à mitigação, no Processo Administrativo Tributário, da
Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada em face à Teoria da Descoberta Inevitável e à Teoria
da Fonte Independente para fins de validação das provas carreadas pela Fiscalização, nos
seguintes termos:
Sem adentrar ao relato histórico que descreve a origem e a construção teórica
que abriu espaço à adoção das citadas Teorias no ordenamento jurídico pátrio (até mesm
o para que não se transbordem os limites próprios do PAF), restrinjome à
análise
das
disposições legais
expressamente contidas
no Código
do Processo Penal, após modificações introduzidas
pela Lei 11.680/2008, a seguir reproduzido.
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas
ilícitas,
assim
entendidas
as
obtidas
em
violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela
Lei no 11.690, de 2008)
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas,
salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas
e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma
fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei no 11.690,
de 2008) (grifos meus)
§ 2o Considerase fonte independente aquela que por si só, seguindo os
trâmites
típicos
e
de
praxe,
próprios
da
investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da
prova. (Incluído pela Lei no 11.690, de 2008) (grifos meus)
A parte inicial do parágrafo 1o, acima, expressa, em disposição literal de Lei,
o que se costuma designar por Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada. Logo a seguir,
ainda no teor das disposições contidas no parágrafo 1o, introduzse a hipótese
contemplada pela Teoria da Fonte Independente, que, em combinação com o
disposto no parágrafo segundo, remete à Teoria da Descoberta Inevitável. Interessa
sublinhar, neste ponto, que, como se depreende da leitura do parágrafo anterior,
o que se discute no presente processo, em verdade, não diz respeito à aplicação
Fl. 6615
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9202-011.155 - CSRF/2a Turma
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de diferentes teorias jurídicas ou orientações doutrinárias às circunstâncias fáticas
descritas nos autos, mas à interpretação de disposição literal de lei contida no
Código do Processo Penal, com o fito de decidir se a norma geral e abstrata
que estabelece ressalvas à ilicitude das provas derivadas de provas ilícitas deve
ser considerada e aplicada ao caso concreto.
Tem-se, pois, que, combinadas as disposições contidas nos parágrafos 1o e 2o
do art. 157 do Código do Processo Penal, as provas derivadas das provas ilícitas poderã
o ser aceitas no processo quando puderem ser obtidas por uma fonte
independente das provas consideradas ilícitas, em circunstâncias tais que,
seguindo
os
trâmites
típicos
e
de
praxe,
próprios da investigação ou instrução criminal, sejam capazes de conduzir ao fato obj
eto da prova.
Vejam, se a Teoria da Fonte Independente e da Descoberta Inevitável têm lastro
legal nos §§ 1o e 2o do artigo 157 do CPP e são aplicada àquele ramo do Direito (que busca, por
vezes, restringir o direito à liberdade), por mais razão ainda, penso eu, devam ser aplicadas ao
Processo Administrativo Tributário (que tem foco, como de regra, no patrimônio do indivíduo).
No caso dos autos, como se observa do relatório da autuação, o procedimento foi
iniciado por determinação judicial - em razão de denúncia meticulosa recebida pela SSP da
Bahia - no sentido de que fosse instaurada investigação fiscal das pessoas físicas e jurídicas lá
envolvidas, ai incluído o Sr Carlos E. Vilares.
Desse avançar, parece-me razoável entender que caso referida denúncia houvesse
sido originalmente encaminhada ao Fisco, ele teria, inevitavelmente, chegado às mesmas pessoas
sobre as quais pesaram o lançamento. Confira-se excerto da denúncia relatada pela Secretaria da
Segurança Pública do Estado da Bahia:
"Informa que os valores arrecadados junto às empresas são entregues para um
individuo identificado como Carlos E. Vilares que trabalha no Sindicato das
Empresas de ônibus, que posteriormente repassa para o indivíduo identificado
como Pedro".(realçamos).
Vale dizer, o compartilhamento das informações colhidas por força das
interceptações telefônicas, posteriormente declarado nulo (o compartilhamento), não era a
única forma de que o Fisco dispunha para concluir a investigação tal como concluiu, se a
precitada denúncia tivesse sido a ele diretamente encaminhada.
Posto desta forma, corroboro a decisão paradigmática quando afirma, mutatis
mutandi, que:
o
fato
é
que
todos
os
elementos
de
prova
que
instruem
o
presente processo notadamente poderiam ser obtidos independentemente dos manda
dos de busca e apreensão que terminaram por dar ensejo à decretação da nulidade de t
odo arcabouço probatório contido nos autos, bastando, para tanto que a
Fiscalização Federal, com apoio ou não de força policial, seguisse os
procedimentos
autorizados
em
Lei.
Significa
dizer,
seguisse os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação do Órgão.
Nesse rumo, tenho que a reforma da decisão recorrida é um imperativo.
Pelo exposto, VOTO por CONHECER do recurso para DAR-LHE provimento,
com retorno ao colegiado a quo para análise das demais questões preliminares e de mérito
arguidas pela defesa em seu recurso voluntário, assim como no recurso de ofício.
(assinado digitalmente)
Mauricio Nogueira Righetti
Fl. 6616
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Fl. 6617
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