Tribunal: CARF
Processo: 10855.724661/2014-31
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-08-12
Data de publicação: 2024-08-29

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2002, 2003
DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA.
Caracteriza omissão de receita a movimentação financeira não comprovada relativa aos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. A presunção legal, introduzida no ordenamento pelo art. 42 da Lei no 9.430/96, torna legítima a exigência das informações bancárias e transfere o ônus da prova ao sujeito passivo, cabendo a este prestar os devidos esclarecimentos quanto aos valores movimentados.

Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2002, 2003
CSLL. PIS. COFINS. LANÇAMENTO DECORRENTE.
O decidido em relação ao IRPJ deve ser adotado, no mérito, em relação às exigências de PIS, COFINS e CSLL, haja vista que com ele compartilha os mesmos fundamento de fato e para o qual não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.
APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE.
De acordo com a Súmula CARF no 2, às instâncias administrativas não compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por extrapolar os limites de sua competência.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10855.724661/2014-31
ACÓRDÃO
1401-007.126 – 1a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
12 de agosto de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
SILVESTRE & RODRIGUES SOROCABA LTDA
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2002, 2003
DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO
LEGAL. ÔNUS DA PROVA.
Caracteriza omissão de receita a movimentação financeira não
comprovada relativa aos valores creditados em conta de depósito ou de
investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o
titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove,
mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados
nessas operações. A presunção legal, introduzida no ordenamento pelo art.
42 da Lei no 9.430/96, torna legítima a exigência das informações bancárias
e transfere o ônus da prova ao sujeito passivo, cabendo a este prestar os
devidos esclarecimentos quanto aos valores movimentados.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2002, 2003
CSLL. PIS. COFINS. LANÇAMENTO DECORRENTE.
O decidido em relação ao IRPJ deve ser adotado, no mérito, em relação às
exigências de PIS, COFINS e CSLL, haja vista que com ele compartilha os
mesmos fundamento de fato e para o qual não há nenhuma razão de
ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre
débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são
devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.
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APRECIAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO.
IMPOSSIBILIDADE.
De acordo com a Súmula CARF no 2, às instâncias administrativas não
compete apreciar questões de ilegalidade ou de inconstitucionalidade,
cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente, por
extrapolar os limites de sua competência.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário da Contribuinte e dos apontados como responsáveis solidários.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Fernando Augusto Carvalho de Souza, Gustavo de Oliveira
Machado (suplente convocado), Andressa Paula Senna Lisias, Luiz Augusto de Souza Goncalves
(Presidente).

RELATÓRIO
Por bem refletir os fatos que envolvem o presente processo, reproduzo o relatório
da decisão recorrida, consubstanciada no acórdão no 16-70.789 – 1a Turma da DRJ/SPO (526/542).
1. Dois objetos são guardados nos correntes autos: (a) ato de exclusão do Simples
Nacional (Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006), com efeito a contar
de 01/01/2010, assim motivado pela falta de escrituração de livro-caixa (art. 29, inciso
VIII, c/c seu § 1o, da LC no 123, de 2006); e (b) auto de infração a trazer exigências de
Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição ao Programa de
Integração Social (PIS), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e Contribuição
para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) pertinentes a períodos de apuração
insertos nos anos-calendário de 2010 e 2011. Com respeito a esse último (auto de
infração), o crédito tributário exigido montou R$ 932.593,70 entre principal, multa de
ofício proporcional (75% e 150%) e juros de mora (calculados até 12/2014). Ainda em
relação à autuação, defendeu a Fiscalização a tese de que o Contribuinte em epígrafe
seria o verdadeiro titular de valores creditados em conta de depósito e/ou de
investimento, além de créditos oriundos de operadoras de cartões de crédito/débito
e/ou administradoras de vale/ticket refeição, formalmente atribuíveis, em primeiro
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lanço, a Jefferson Yoshio Kano ME, isso por sua matriz inscrita no CNPJ sob no
11.071.342/0001-19.
2. Por completude do cenário, diga-se que o mesmo mote acusatório foi
desenvolvido contra Marcelo Francisco da Silva Sorocaba EPP, agora que se o teve por
real beneficiário de movimentação financeira (depósitos bancários e direito de crédito
vindo de operadoras de cartões de crédito/débito e/ou administradoras de vale/ticket
refeição) também formalmente atribuível a Jefferson Yoshio Kano ME, na vez de sua
filial, inscrita no CNPJ sob no 11.071.342/0002-08 (é o que guardam os autos sob no
10855.724664/2014-74).
3. Retome-se.
4. As razões de fundo que ilustraram a autuação foram: (a) identificação de
omissão de receita à tributação, assim decorrente de operações de venda concretizadas
por meio de operadoras de cartão de crédito/débito e administradoras de ticket/vale
refeição (formalmente atribuíveis à matriz de Jefferson Yoshio Kano ME, mas aqui
imputadas ao Contribuinte); (b) identificação de depósitos bancários de origem não
comprovada (de novo, formalmente atribuíveis à matriz de Jefferson Yoshio Kano ME,
mas aqui imputados ao Contribuinte), assim conducente à tipificação da espécie
também como omissão de receita à tributação, segundo os parâmetros do art. 42 da Lei
no 9.430, de 27 de dezembro de 1996; (c) insuficiência de recolhimento, antes feito no
pressuposto de o Contribuinte disputar as benesses do Simples Nacional, mas então e
agora exigido fora dessa sistemática. A multa de ofício qualificada (150%) foi atribuída às
duas primeiras causas da corrente exigência.
5. Para o todo, assim se justificou a Fiscalização (fls. 346/356; destaques do
original):
(...)
2) Inicialmente, cabe registrar que o procedimento fiscal levado a efeito na
empresa SILVESTRE & RODRIGUES SOROCABA LTDA. ME, iniciada na forma
de diligência fiscal em 03/10/2014 e posteriormente transformada em fiscalização
em 15/12/2014 (TDPF 0811.2014.00928-3), teve origem na constatação de ser
essa empresa a real beneficiária e detentora da movimentação financeira da
matriz da empresa JEFFERSON YOSHIO KANO ME, CNPJ 11.071.342/0001-19,
a qual era fiscalizada com amparo no MPF 0811000.2013.00838-0, tendo esse
procedimento sido encerrado sem resultado, ou melhor, tendo o resultado da
matriz sido transferido para a empresa SILVESTRE & RODRIGUES SOROCABA
LTDA. ME.
3) Assim, primeiramente faz-se o relato do procedimento fiscal desenvolvido na
empresa JEFFERSON YOSHIO KANO ME (doravante também JEFFERSON
YOSHIO), para posteriormente, adentrar na fiscalização da empresa SILVESTRE
& RODRIGUES SOROCABA LTDA – ME., (doravante também SILVESTRE &
RODRIGUES).
4) Em 09/12/2013 foi aberto procedimento de fiscalização na empresa
JEFFERSON YOSHIO KANO ME, cuja matriz, CNPJ 11.071.342/0001-19,
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constava no cadastro desta RFB como estabelecida na Rua João Luiz Vieira
Tavares n° 693, Jardim São Lourenzo, e a filial, CNPJ 11.071.342/0002-08, como
tendo sido estabelecida até 11/01/2013 na Avenida Vinícius de Moraes no 1271,
Parque São Bento, ambas em Sorocaba-SP.
5) A razão da abertura dessa fiscalização deu-se em virtude de ter sido constatada
movimentação financeira incompatível para a receita declarada pela empresa nos
anos de 2010 e 2011, posto que a empresa, optante do Simples Nacional,
movimentou em diversos bancos e operadoras de cartões de credito e débito vários
milhões em cada ano e nada informou de receita nas DASN (Declaração do
Simples Nacional).
6) A ciência do Termo de Inicio de Procedimento Fiscal deu-se via postal em
24/12/2013, tendo sido solicitado nesse Termo para que a empresa apresentasse,
no prazo de 20 (vinte) dias, os extratos bancários da matriz e da filial dos anos de
2010 e 2011 de várias instituições bancárias e operadoras de cartões de
crédito/débito; também foi solicitado o Livro Caixa ou Diário e Razão dos mesmos
anos, e os documentos de constituição da empresa na JUCESP.
7) Após solicitar prorrogação de prazo de 30 (trinta) dias, o que foi deferido, em
19/02/2014 a empresa apresentou resposta, onde afirma: “A inexistência de
documentos que comprovam as operações com operadoras de cartão de
crédito/débito que deram origem a movimentação financeira efetuada nos
referidos anos-calendários de 2010 e 2011 das operadoras ora constantes do
termo;”, e ainda: “Inexistência de Livros Caixa dos referidos períodos.”.
Apresentou apenas os documentos de constituição de empresa individual. Informou
também que: “a empresa está sem movimento e com diversas dificuldades,
inclusive econômico-financeiras, estando a mesma impossibilitada de atender
algumas das exigências ora solicitadas.”
8) Diante desse fato, os extratos necessários foram solicitados aos bancos e
operadoras de cartões, mediante procedimento específico de Requisição de
Informação Sobre Movimentação Financeira – RMF.
9) De posse dos extratos, procedemos a conciliação das diversas contas, excluindo
créditos oriundos de transferências entre as contas do contribuinte, bem como
excluindo todos créditos identificados como estorno, devolução, empréstimo ou
outra situação que permitisse identificar como não ingresso de valor para a
empresa.
10) Isso feito, em 12/08/2014 foi dada ciência pessoal do Termo de Constatação e
Intimação Fiscal no 001, onde, para ciência da empresa, constou os procedimentos
citados no item 8 e 9 e a intimação para “1) comprovar a origem dos valores
creditados/depositados em suas contas-correntes, conforme relações em anexo, as
quais passam a fazer parte integrante deste termo, gravadas em mídia – CD, o
qual é entregue ao contribuinte, juntamente com uma das vias deste Termo de
Constatação e Intimação".
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11) Constou ainda desse Termo observações no sentido de que a não comprovação
ensejaria lançamento de ofício de acordo com a característica de cada crédito não
comprovado.
12) Em 09/10/2014 a empresa apresentou resposta nos seguintes termos: “vem
através desta em cumprimento do referido termo DECLARAR e INFORMAR que:
“1 – A Inexistência de documentos que comprovam a origem dos valores
creditados/depositados em suas contas-correntes, ora citados na referida
intimação, tendo em vista a declaração anterior da qual já informado a
inexistência de Livros Caixa dos referidos períodos.”
13) Diante desse fato, restaria a continuidade da fiscalização redundando na
exigência dos respectivos créditos tributários devidos em virtude das
movimentações financeiras não comprovadas para a empresa fiscalizada:
JEFFERSON YOSHIO KANO ME.
14) Entretanto, diversos fatos levaram a conclusão diversa, qual seja: que o real
proprietário da movimentação financeira no referente à matriz era a empresa
SILVESTRE & RODRIGUES SOROCABA LTDA. ME, CNPJ 01.548.316/0001-85.
Vejamos:
a) Quando da visita ao estabelecimento matriz da empresa JEFFERSON YOSHIO
KANO ME para ciência do Termo citado no item 10, constatamos que ali
funcionava uma unidade dos Supermercados Super José, que ganhou projeção e
visibilidade em Sorocaba-SP., em razão de seu proprietário Vitor Francisco da
Silva, CPF 149.799.448-92, ter sido eleito vereador na cidade com o slogan “Vitor
do Super José”.
b) Também comparecemos no endereço da filial da empresa JEFFERSON
YOSHIO KANO ME, no parque São Bento, e constatamos que lá também
funcionava uma unidade dos Supermercados Super José.
c) Fizemos uma compra em cada unidade e na nota fiscal da Matriz constava a
denominação
SILVESTRE
&
RODRIGUES
SOROCABA
LTDA.,
CNPJ
01.548.316/0001-85, na nota fiscal da filial constava MARCELO FRANCISCO DA
SILVA SOROCABA – EPP, CNPJ 03.592.415/0001-90 (doravante também
MARCELO FRANCISCO).
d) Pegamos no balcão da matriz material promocional de vendas impresso e
observamos que no folheto constava o endereço das duas lojas, portanto, matriz e
filial da empresa JEFFERSON YOSHIO HANO, fazendo propaganda em conjunto
dos dois Supermercados Super José. Aqui cabe uma observação: o endereço da
empresa JEFFERSON YOSHIO: Rua João Luiz Vieira Tavares n° 693, e o
endereço da empresa SILVESTRE & RODRIGUES: Rua Rubião de Almeida, 706,
tratam-se do mesmo prédio que ocupa frente e fundo e lateral de uma parte do
quarteirão.
e) Portanto, enquanto fiscalizávamos uma empresa individual, com matriz e filial,
com movimentação financeira de milhões e que declarou receita “zero” nas DASN
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dos anos de 2010 e 2011, nos locais declarados para a RFB como endereço das
lojas funcionavam outras empresas. Cabia, então, descobrir quem realmente
explorava as atividades nos locais, e, por consequência, seria a “dona” da
movimentação financeira especulada.
f) Nesse sentido, verificamos que a empresa JEFFERSON YOSHIO: i) foi
constituída somente em 17/08/2009, enquanto os Supermercados em questão
funcionam nos endereços a mais de uma década; ii) nunca teve empregado
registrado; iii) nunca declarou receita de vendas nas DASN; e, além disso, o Sr.
Jefferson Yoshio Kano, CPF 322.518.108-03, é registrado como empregado da
empresa MARCELO FRANCISCO DA SILVA – EPP, na função de conferente, nos
anos de 2010 e 2011.
g) As empresas SILVESTRE & RODRIGUES SOROCABA LTDA. ME e
MARCELO FRANCISCO DA SILVA SOROCABA – EPP, tiveram em média cerca
de 30 funcionários cada uma, em todos os meses dos anos de 2010 e 2011.
h) A empresa SILVESTRE & RODRIGUES está estabelecida no local desde o
início de suas atividades em 1996. A empresa “MARCELO” foi constituída em
14/01/2000 e está estabelecida no local desde 27/02/2009, sendo que manteve
nesse endereço uma filial de 21/05/2004 a 11/01/2013.
i) O Sr. Marcelo Francisco da Silva é primo do Sr. Vitor Francisco da Silva, o
“Vitor do Super José”.
j) Além das informações acima, colhemos na “internet” material onde se trata o
perfil do então vereador Vitor do Super José, onde se pode observar que ele e a
família são os fundadores dos Supermercados Super José.
k) Também encontramos matéria publicada em 14/08/2014, no Jornal Cruzeiro do
Sul, de Sorocaba, onde é relatada uma condenação transitada em julgado por fato
praticado no supermercado, quando o juiz considerou o Sr. Vítor responsável pelo
estabelecimento.
15) Diante dos fatos relatados, praticamente foi paralisada a fiscalização na
empresa JEFFERSON YOSHIO e dado início a procedimentos de diligências fiscal
nas empresas “SILVESTRE & RODRIGUES” e “MARCELO FRANCISCO”,
objeto, respectivamente dos MPF 0811000-2014-00742-6 e 0811000-2014-00743-
4, o que passamos a relatar.
16) Cada uma das empresas recebeu seu Termo de Início de Diligência Fiscal,
cuja ciência postal deu-se para a SILVESTRE & RODRIGUES em 09/10/2014 e
para a MARCELO FRANCISCO em 13/10/2014, tendo constado dos termos, de
forma idêntica, o relato da situação acima descrita na forma de constatações e a
seguinte intimação, no referente a empresa SILVESTRE & RODRIGUES:
a) Esclarecer por escrito a situação de existirem duas empresas no mesmo local com a
mesma atividade, sendo que a empresa que demonstra não ter capacidade alguma para
existir tem uma movimentação financeira compatível com a atividade comercial desenvolvida
no local, não tem empregados e declara zero de faturamento nos anos de 2010 e 2011,
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enquanto a empresa ora diligenciada, com média de 35 (trinta e cinco) funcionários
registrados, tem um faturamento e movimentação financeira pífios para o desenvolvimento da
atividade em estabelecimento do porte que foi constatado.
b) Vitor do Super José é o Sr. Vitor Francisco da Silva, CPF 149.799.448-92? A
denominação eleitoral do vereador diz respeito ao SUPERMERCADOS SUPER JOSÉ em
questão?
c) Essa empresa assume como de sua propriedade a movimentação financeira desenvolvida
pelo sujeito passivo JEFFERSON YOSHIO KANO, ficando responsável pelo crédito
tributário que supostamente vier a ser constituído, tanto na matriz quanto na filial localizada
no Parque São Bento?
d) Qual a relação dessa empresa com a de MARCELO FRANCISCO DA SILVA SOROCABA
– EPP, CNPJ 03.592.415/0001-90, supermercado estabelecido na Avenida Vinícius de
Moraes, 1273, Parque São Bento, Sorocaba/SP, também com a denominação de
“SUPERMERCADOS SUPER JOSÉ”?
e) Informar quem é o proprietário do Imóvel localizado na Rua Rubião de Almeida no 706,
onde funciona esse estabelecimento. Caso seja o proprietário, apresentar o documento que
comprove a propriedade, caso o imóvel seja alugado, apresentar o respectivo contrato de
locação.
f) Informar quem é o proprietário do Imóvel localizado na Avenida Vinícius de Moraes,1273,
Parque São Bento, Sorocaba/SP, onde funciona uma unidade do Supermercados Super José.
Caso seja o proprietário, apresentar o documento que comprove a propriedade, caso o
imóvel seja alugado, apresentar o respectivo contrato de locação.
g) Apresentar o Livro Caixa ou Diário e Razão da empresa Silvestre & Rodrigues Sorocaba
Ltda. ME, dos anos de 2010 e 2011.
17) Em 27/10/2014, as empresas “SILVESTRE & RODRIGUES” e “MARCELO
FRANCISCO” apresentaram resposta em conjunto onde afirmam que ambas
empresas estão em recuperação judicial, com possível iminente decretação de
falência, que mantêm em dia as folhas de pagamentos e encargos e que inexiste
processos trabalhistas. As empresas não apresentaram qualquer livro fiscal ou
contábil e ainda declararam:
a) (item 5) “Por questão de sobrevivência, não havendo no que se falar em fraude,
diante das mazelas decorrentes dos pedidos de RJ, houve a necessidade de
constituição de outras empresas, por sugestão de fornecedores, para que tivessem
acessos a novas compras de mercadorias e serviços, mesmo porque, sem tal
mecanismo, repita-se, não haveria continuidade das atividades.”
b) (item 6) “Da mesma forma, tais empresas são necessárias para as vendas
através de moeda de plástico (cartões de crédito), vez que compras em dinheiro e
com cheques estão mais raras, pois empresa em RJ não consegue as máquinas sem
vinculação com banco.”
c) (item 7) “O denominado SUPERMERCADO SÃO JOSÉ é nome fantasia e meio
de publicidade, vez que no local de atuação das empresas, esse nome de fantasia é
de conhecimento público há mais de 20 (vinte) anos.”
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d) (item 8) “A empresa Marcelo Francisco da Silva Sorocaba – EPP, tem como
titular a pessoa natural de Marcelo Francisco da Silva que é primo de Vitor do
São José, como é conhecido o ex-vereador.”
e) (item 9) “Jefferson Yoshio é cunhado e empregado de Marcelo Francisco.”
f) (item 10) “Referidas empresas através de seus representantes legais, não têm
como rotina deixar de prestar informações ao fisco, tanto é verdade, que as
informações obtidas foram suficientes para a elaboração do termo de início de
fiscalização.”
g) (item 11) “Todas as pessoas envolvidas, têm grau de parentescos, com endereço
certo, podendo serem localizados a qualquer momento, o que demonstra a
inexistência de “terceiros” no quadro social de referidas empresas, não havendo
no que se falar em fraude.”
h) (tem 12) “A empresa Silvestre & Rodrigues, têm como sócios o ex-vereador
Vítor e sua esposa Carmem.”
i) (item 13) “O imóvel localizado no Parque São Bento é alugado e, o imóvel, na
Rua Rubião de Almeida era de propriedade do genitor de Vítor que doou
diretamente aos netos.”
18) Diante de contundentes respostas, em 13/11/2014, demos ciência pessoal à
empresa SILVESTRE & RODRIGUES do Termo de Intimação Fiscal 001, onde
deixamos constatado que em razão dos fatos e da resposta encaminhada pela
empresa, concluímos que essa empresa era a real titular e beneficiária de toda a
movimentação bancária e com operadoras de cartões de crédito/débitos, referentes
as operações de débito e crédito realizadas pela empresa Jefferson Yoshio Kano
ME., CNPJ 11.071.342/0001-19 (matriz), com endereço cadastral na Rua João
Luiz Vieira Tavares, 693, durante o ano de 2010 e 2011. Também intimamos a
empresa a:
1) Apresentar o livro caixa (ou diário e razão) da empresa Silvestre & Rodrigues Sorocaba
Ltda. ME, dos anos-calendário de 2010 e 2011.
2) Comprovar a origem dos valores creditados/depositados na contas-correntes da empresa
Jefferson Yoshio Kano, CNPJ 11.071.342/0001-19 (matriz), conforme relações em anexo, as
quais passam a fazer parte integrante deste termo, gravadas em mídia – CD, o qual é
entregue ao contribuinte, juntamente com uma via deste Termo de Intimação Fiscal.
Constam desse CD, 12 (doze) arquivos, sendo 06 em PDF e os mesmos 06 em
OpenOffice.Calc, contendo relações denominadas “Relação dos Valores lançados a crédito
em conta corrente, para justificação e comprovação da origem por parte da empresa
fiscalizada – Anos-calendários de 2010 e 2011”, das seguintes contas bancárias:
Bradesco: conta corrente 306622
Brasil: conta corrente 368253
Caixa Econômica Federal: contas correntes 3000010100 e 3000011289
Itaú: conta corrente 421549
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Santander: conta corrente 130067159
Esse CD foi submetido ao Sistema de Validação e Autenticação de Arquivos Digitais – SVA,
cujo recibo também é entregue uma via ao contribuinte, tendo recebido o código de
identificação geral: 0c72103d-1a478987-ebf98934- 952b83b7 3) Informar, por escrito, o
motivo de Marcelo Francisco da Silva, CPF 128.386.148-86, estar registrado nessa empresa
como empregado desde 01/03/2012, exercendo a função de gerente, enquanto ele também é
proprietário de um Supermercado São José localizado no Parque São Bento.
4) Informar, por escrito, se a empresa do Sr. Marcelo Francisco da Silva, CNPJ
03.592.415/0001-90, localizada no Parque São Bento, também denominada Supermercado
São José, também é de propriedade da empresa Silvestre & Rodrigues Sorocaba Ltda. ME,
como filial, ou se é de propriedade exclusiva do Sr. Vitor Francisco da Silva, CPF
149.799.448-92, ou, até mesmo, se o Sr. Vitor é sócio do Sr. Marcelo Francisco da Silva na
exploração dos negócios, ou ainda, se são empresa independentes.
19) Constaram ainda desse Termo de Intimação Fiscal 001 as seguintes
observações:
I) Para conhecimento, também constam do CD citado no item 2 acima, dois arquivos
contendo extratos de movimentação das operadoras de cartões de crédito/débito CIELO e
REDECARD dos anos calendários de 2010 e 2011, relativos à movimentação realizada pela
empresa Jefferson Yoshio Kano, CNPJ 11.071.372/0001-19 (matriz), sendo que as vendas
realizadas através dessas operadoras de cartões serão atribuídas à empresa Silvestre &
Rodrigues Sorocaba Ltda. ME., CNPJ 01.548.316/0001-85, na condição de omissão de
receita da atividade da empresa.
II) Informamos que para os créditos constantes dos extratos bancários (item 2 acima)
oriundos de repasse de valores referentes a vendas com cartões de crédito, débito, vale-
refeição, vale-alimentação ou outro similar, constantes das relações que integram o já
referido “CD”, onde se pode identificar a origem, caso não questionada e/ou não
comprovada outra origem pelo diligenciado, tais ingressos serão considerados como omissão
de vendas decorrentes da atividade comercial da empresa.
III) Para os créditos sem identificação de origem nas relações anexas, ou cuja origem não se
possa vincular às operações de comércio da empresa, caso não justificada a origem por
parte do diligenciado, ensejará lançamento de ofício a título de omissão de receita, nos
termos do artigo 849, do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99.
IV) Os esclarecimentos deverão ser feitos por escrito e comprovados mediante documentação
hábil e idônea, identificando a origem dos recursos utilizados nessas operações de crédito. A
não comprovação da origem dos recursos utilizados nas operações de créditos constantes das
relações anexas (item 2 acima), ensejará lançamento de ofício, conforme citado nos itens I, II
e III acima.
V) Esclarecemos que de posse dos extratos das contas movimentadas em nome da empresa
Jefferson Yoshio Kano, ora atribuídas à empresa intimada, procedemos a conciliação das
diversas contas, excluindo créditos oriundos de transferências entre as contas, bem como
excluindo todos créditos identificados como estorno, devolução, empréstimo ou outra
situação que permitisse identificar como não ingresso de valor para a empresa.
VI) Registramos, que o Livro Caixa (ou diário e razão) já solicitado no Termo de Início de
Diligência Fiscal, é de escrituração obrigatória para as empresas optantes pelo SIMPLES
Nacional e sua não apresentação acarreta a exclusão desse sistema diferenciado de
tributação, nos termos dos artigos 26 e 29 da Lei Complementar 123/2006.
[...]
Fl. 604
DF CARF MF
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VII) Por consequência, a exclusão do Simples Nacional acarretará a tributação pelo lucro
arbitrado, nos termos do artigo 530 do Regulamento do Imposto de Renda / RIR/99, decreto
3.000/99, a saber:
[...]
20) Em 02/12/2014, as empresas apresentam a resposta, novamente em conjunto,
quando repetem o que já informaram anteriormente quanto a inexistência de
Livros Caixa para o período solicitado, e afirmam a ausência de comprovação das
origens dos valores creditados/depositados nas contas-correntes da empresa
Jefferson Yoshio kano. Respondem ainda:
a) “O motivo pelo qual o Sr. Marcelo Francisco da Silva, conta como empregado
das Silvestre & Rodrigues Sorocaba Ltda., é pelo trabalho em que exerce na
mesma, sendo assim percebendo salário e benefícios da mesma.”
b) “São empresas independentes em questões jurídicas, porém forma grupo
econômico, tendo em vista as necessidades das mesmas ora completamente
parecidas em suas relações comerciais. Conforme descrito anteriormente, a
impossibilidades de gestão individual de cada uma delas devido a Recuperação
Judicial em apresentam em sua atualidade.”
c) “Porém, o Sr. Vitor, além de sócio da empresa Silvestre, também figura como
sócio de fato da empresa Marcelo Francisco da Silva, como já dito anteriormente,
caracteriza-se como grupo econômico.
DAS CONCLUSÕES:
21) Diante do exposto, concluímos que a firma individual JEFFERSON YOSHIO
KANO. ME, CNPJ 11.071.342/0001-19 (MATRIZ) e 11.071.342/0002-08
(FILIAL), somente foi constituída com o propósito de servir como instrumento que
possibilitasse aos estabelecimentos que têm por nome fantasia Supermercados
Super José realizar suas operações de vendas com cartões de crédito/débito,
tickets alimentação e refeição e correlatos, bem como para amparar a
movimentação bancária das duas lojas.
22) Considerando a existência de duas empresas juridicamente distintas, cada uma
estabelecida em um dos endereços da JEFFERSON YOSHIO, tem-se que a
empresa SILVESTRE & RODRIGUES estabelecida no endereço onde está
registrada a MATRIZ da empresa JEFFERSON é a responsável pela
movimentação realizada com o CNPJ dessa matriz, enquanto a empresa
MARCELO FRANCISCO estabelecida no endereço onde foi registrada a filial da
empresa JEFFERSON é a responsável pela movimentação realizada com o CNPJ
dessa filial.
23) Assim, sendo a empresa SILVESTRE & RODRIGUES SOROCABA LTDA. ME,
CNPJ 01.548.316/0001-85, a real proprietária e responsável pela movimentação
financeira da MATRIZ da empresa JEFFERSON YOSHIO KANO ME, realizada
junto à instituições bancárias e operadoras de cartão, ticket e vale alimentação e
Fl. 605
DF CARF MF
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refeição, deve ser a ela atribuída o crédito tributário decorrente dessa
movimentação, cuja exigência se dará via autos de infração.
24) Pela não apresentação do Livro Caixa, foi formalizada Representação Fiscal
visando a exclusão da empresa do Simples Nacional com efeitos retroativos a 01
de janeiro de 2010, o que foi efetivado, tendo sido expedido o Ato Declaratório
Executivo no 108 , de 10 de dezembro de 2014, o qual foi publicado no D.O.U,
seção 1, de 11/12/2014. Feito tratado no processo administrativo no
10855.724.661/2014-31, o mesmo que cuidará dos autos de infração a serem
lavrados.
25) Pela não apresentação dos livros solicitados (Caixa ou Diário e Razão) a
tributação se dará pelo lucro arbitrado, nos termos do artigo 530 do Regulamento
do Imposto De Renda – RIR/99, Decreto 3.000/99. (artigo já reproduzido no item
19 acima).
26) A receita declarada pela empresa nas DASN, relativas ao Simples Nacional,
também sofrerá a tributação pelo lucro arbitrado, sendo que será deduzido do
valor apurado o que já foi pago em DAS no relativo ao IRPJ, CSLL, COFINS e
PIS.
27) Para quantificação das infrações relativas às operações financeiras, elaborei
04 (quatro) planilhas que estão juntadas aos autos e fazem parte integrante deste
Relatório Fiscal.
DA MULTA QUALIFICADA
28) Considerando que a conduta do contribuinte, quanto a movimentar recursos
financeiros em nome de terceiro e não oferecer à tributação o resultado alcançado
com essa movimentação, enquadra-se nas hipóteses de crimes previstos nos
artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64, bem como no artigo 1o da Lei 8.137/90, a
multa aplicada ao crédito decorrente será de 150%, nos termos do artigo 44 da lei
9.430/96. Foi formalizada Representação Fiscal para Fins Penais, feito que será
tratado no processo administrativo no 10855.724822/2014- 96. Abaixo transcrevo
os dispositivos legais citados.
[...]
DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
29) Considerando os fatos relatados e principalmente as respostas apresentadas
conjuntamente pelas duas empresas SILVESTRE & RODRIGUES e MARCELO
FRANCISCO, onde afirmam, inclusive, que formam um grupo econômico, não se
pode afastar o interesse comum da ambas na exploração em conjunto dos
negócios, importando em solidariedade de uma para com outra e vice-versa,
ficando neste presente caso de lançamento do crédito tributário no sujeito passivo
SILVESTRE & RODRIGUES, consignado como sujeito passivo solidário a
empresa MARCELO FRANCISCO.
Fl. 606
DF CARF MF
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30) Os sócios da empresa SILVESTRE & RODRIGUES, também devem constar
como sujeito passivo solidário, uma vez que a conduta assumida caracteriza abuso
de poder na administração dos negócios, com evidente desrespeito à lei. Registro
que o Sr. Vitor Francisco da Silva embora não constando como administrador da
sociedade no contrato social, assim é enquadrado, uma vez ser notória a sua
participação na administração dos negócios.
31) Este Relatório Fiscal é parte integrante dos autos de infração lavrados.
32) E, para constar e surtir os efeitos legais, lavra-se o presente termo, assinado
digitalmente por mim, Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, cuja ciência
pelo sujeito passivo dar-se-á via postal, mediante aviso de recebimento (AR).
6. Contribuinte (Silvestre & Rodrigues Sorocaba Ltda. ME) e imputados
Responsáveis Tributários Solidários (o Sr. Vitor Francisco da Silva, inscrito no CPF sob no
149.799.448/92, a Sra. Carmem Luzia Silvestre da Silva, inscrita no CPF sob no
162.014.408- 52, e Marcelo Francisco da Silva Sorocaba EPP, inscrito no CNPJ sob no
03.592.415/0001-90), ao ensejo dos arts. 124, inciso I, e 135, inciso III, ambos da Lei no
5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional - CTN, tomaram ciência do
todo (ato que exclui o Contribuinte do Simples Nacional e mais exigência fiscal que
sobre ele pesa) em 24/12/2014 (fls. 449/452) e tornaram aos autos em 21/01/2015 (em
uníssono) para argumentar o seguinte (fls. 454/470):
a) Certa a distinção de personalidades jurídicas, a exigência feita contra o
Contribuinte não poderia ser imputada às "pessoas naturais de Vitor Francisco da
Silva e Carmem Luzia da Silva Silvestre" (fl. 455). Senão isso, deixara-se de
"destacar os dispositivos legais que pudessem dar sustentação à inserção de entes
jurídicos outros" (fl. 455).
b) O caráter confiscatório das multas de ofício aos patamares de 75% e de
150%. Ainda nesse tópico, nega "o mínimo indício de fraude, dolo ou simulação,
tanto é que foi possível para a fiscalização apurar as supostas 'bases de cálculos'
e a partir delas apurar os impostos" (fl. 460; destaques do original).
c) A ilegalidade da incidência de juros computados segundo a variação da
taxa Selic. Senão isso, "não enxerga-se em nenhum momento o necessário
demonstrativo de cálculo demonstrando a aplicação de referida taxa" (fl. 463)
d) Configuraria-se verdadeiro "acinte ao devido processo legal" (fl. 465) a
formulação e o encaminhamento de Representação Fiscal para Fins Penais
diretamente ao órgão competente do Ministério Público Federal. O relato fiscal
seria deficiente para efeito de tipificação da conduta imputada.
e) Se "créditos encontrados em contas correntes do contribuinte" foram
reputados como receita, então, "como medida de justiça fiscal" dever-se-ia
considerar como despesas "todos [...] débitos contidos em mesmos extratos" (fl.
469). Nesse passo e para efeito de conciliação de pontos de vista, reclama a
realização de diligência/perícia.
Fl. 607
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f) Finaliza e pede o cancelamento da exigência fiscal, bem que a
manutenção do Contribuinte no Simples Nacional. Ainda, "que todas as
intimações e/ou notificações com relação ao presente recurso sejam dirigidas ao
advogado subscritor desta [...]" (fl. 470; destaques do original).
A Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo – DRJ/SPO, na decisão
ora combatida (v. e-fls. 526/542), indeferiu o recurso da Contribuinte. A decisão da DRJ/SPO foi
plasmada no Acórdão no 16-70.789 - 1a Turma, cuja ementa reproduzo abaixo:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
ANO-CALENDÁRIO: 2010, 2011
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
Rende ensejo à tipificação do interesse comum, como causa a instigar a atribuição
de responsabilidade tributária solidária, a formação d'um núcleo comum de
negócios (encabeçado pelo Contribuinte e terceiro), bem que a figura do
sócio/administrador de fato no Contribuinte, que fica, assim, também conduzido
(o sócio/administrador de fato) à posição de garante do crédito tributário.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. EXCESSO DE PODER.
Rende ensejo à tipificação de excesso de poder por parte de administrador de
pessoa jurídica o patrocínio de confusão patrimonial, com o que fica ele,
administrador, elevado à posição de garante do crédito tributário.
INCONSTITUCIONALIDADE. RECONHECIMENTO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO.
Cumpre à Administração Tributária aplicar a Lei de ofício. Por outra, em nível
administrativo, não se afasta a aplicação de Lei, não se declara a sua
inconstitucionalidade. Entendimento já consolidado, inclusive, no enunciado no 02
da Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
“A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC para títulos federais” (enunciado no 04 da Súmula do CARF).
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. APRECIAÇÃO DE SEUS TERMOS E
CONDIÇÕES.
"O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a
Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais" (enunciado no
28 da Súmula do CARF)
MULTA QUALIFICADA. PROCEDÊNCIA.
Identifica-se o dolo civil-tributário, esse tendente a impedir, retardar, excluir ou
modificar o preciso conhecimento de matéria tributável por parte do Fisco, na
conduta do Contribuinte que interpõe terceira pessoa e a essa atribui riqueza
Fl. 608
DF CARF MF
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PROCESSO 10855.724661/2014-31
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econômica originalmente sua, além de não ofertá-la à tributação por meio algum
(escritural ou via obrigações acessórias).
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITA
A existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento
mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular,
regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a
origem dos recursos utilizados em tais operações, caracteriza a hipótese de
omissão de receita. Presunção elevada à categoria legal.
DILIGÊNCIA. DESNECESSIDADE.
Não cabe conversão do julgamento em diligência quando o ponto de discórdia
versa matéria de direito ou, ainda, mesmo que toque matéria de fato, esta já se
encontre suficientemente esclarecida nos autos.
INTIMAÇÃO DO ACÓRDÃO. ADVOGADO DO CONTRIBUINTE.
Compete à autoridade preparadora do feito e não à julgadora praticar o ato de
intimação do Acórdão resultante de julgamento. Demais disso, dita intimação é
feita ao sujeito passivo e assim direcionada ao domicílio tributário por ele eleito
junto à RFB, segundo disposições do Decreto no 70.235, de 1972.
Impugnação Improcedente Crédito
Tributário Mantido
Inconformada com a decisão retro, a Contribuinte apresentou o recurso voluntário de
e-fls. 562/574, em que reitera os termos da defesa exordial, acrescendo os seguintes pontos:
1) Da responsabilidade solidária – discorre extensivamente sobre o Instituto da
responsabilidade solidária, abordando os conceitos a ele inerentes;
2) Do caráter confiscatório da multa – propugna pelo reconhecimento do caráter
confiscatório das multas lançadas, requerendo que, acaso mantidas, sejam
reduzidas para valores abaixo de 25%;
3) Dos juros SELIC – propugna pelo reconhecimento da inconstitucionalidade da
incidência dos juros de mora com base na taxa SELIC;
4) Da representação criminal – Aduz que a Administração Tributária não teria
qualquer privilégio ou liberdade para aplicar multas e imputar ilícitos aos
particulares sem a observância dos limites constitucionais, dadas as
responsabilidades que vinculariam qualquer agente de fiscalização ou julgador ao
devido processo legal, como a presunção de inocência, o dever de provar o que se
alega, a publicidade e a motivação dos atos, bem assim o respeito à ampla defesa;
5) Do pedido de perícia denegado – Neste ponto limitou-se a afirmar que o auto de
infração teria sido elaborado pela metodologia da amostragem, como forma
exclusiva de constituição do crédito tributário, considerando tão somente as
receitas e descartando as despesas dedutíveis. Assim, apesar de o título do ponto
referir-se a pedido de perícia, que não foi objeto de nenhum traço lavrado no
recurso, propugna pela nulidade do auto de infração, que padeceria de
legitimidade e legalidade, dizendo-o imprestável.
Fl. 609
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Afinal, vieram os autos para este Conselheiro relatar e votar.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e sua matéria se enquadra na competência
deste Colegiado. Os demais pressupostos de admissibilidade igualmente foram atendidos.
O recurso voluntário beira à inépcia, pois além de tratar as mesmas questões
trazidas quando da impugnação de uma forma absolutamente diversa, com argumentos
substantivamente diferentes daqueles trazidos quando do primeiro recurso, em nenhum
momento confrontou os fundamentos adotados pela decisão recorrida para negar provimento à
sua irresignação. Por esses motivos, mantenho in totum a decisão recorrida, lavrada com
brilhantismo pela DRJ/SPO, que adoto como minhas razões de decidir neste voto. Abaixo
reproduzo os principais pontos abrangidos pela decisão recorrida e que albergam as razões do
recurso apresentado pela Recorrente:

PRÓLOGO: DA INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS.
8. Desde logo é bom que se diga que o Contribuinte não ataca a tese central da
Fiscalização, qual seja, a de que ele, Contribuinte, é o verdadeiro titular de valores
creditados em conta de depósito e/ou de investimento, além de créditos oriundos de
operadoras de cartões de crédito/débito e/ou administradoras de vale/ticket refeição,
formalmente atribuíveis, em primeiro lanço, a Jefferson Yoshio Kano ME, isso por sua
matriz inscrita no CNPJ sob no 11.071.342/0001-19. Leia-se, então, que a interposta
pessoa (Yoshio Kano ME), assim qualificada pela Fiscalização, foi como tal reconhecida
pelo Contribuinte (interponente). Não bastasse a ausência de impugnação específica no
ponto, é luminar a confissão vinda a 27/10/2014 e 02/12/2014, subscrita não só pelo
Contribuinte, mas também por Marcelo Francisco da Silva Sorocaba - EPP (fls. 271/274,
332/335; texto entre colchetes acrescido):
4- Como cediço, todas as empresas em procedimento de recuperação judicial,
sofrem fortes restrições ao crédito, seja através das instituições financeiras, seja
de fornecedores de bens e serviços, o que a rigor inviabilizaria a continuidade das
atividades empresárias.
5- Por questões de sobrevivência, não havendo no que se falar em fraude, diante
das mazelas decorrentes dos pedidos de RJ [recuperação judicial], houve a
necessidade de constituição de outras empresas [a dizer, a constituição da
interposta pessoa Yoshio Kano ME], por sugestão de fornecedores, para que
Fl. 610
DF CARF MF
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tivessem acessos a novas compras de mercadorias e serviços, mesmo porque, sem
tal mecanismo, repita-se, não haveria continuidade das atividades.
6- Da mesma forma, tais empresas são necessárias para as vendas através de
moeda de plástico (cartões de crédito), vez que compras em dinheiro e com
cheques estão mais raras, pois empresa em RJ não consegue as máquinas sem
vinculação com banco. [Sim, a interposta pessoa Yoshio Kano ME viria para
viabilizar negócio com as operadoras de cartões de débito/crédito e
administradoras de vale/ticket refeição. Observe-se que após o esclarecimento
prestado em 27/10/2014, foi especificamente pontuado ao Contribuinte - fls.
275/279 - que uma tal explicação verteria para ele próprio a titularidade da
movimentação financeira então identificada a nome de Yoshio Kano ME, mas,
no entanto e ainda assim, o conteúdo do esclarecimento primeiro repetiu-se em
02/12/2014].
ITEM 01: DA ATRIBUIÇÃO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA.
9. Ao contrário do que aduz o Contribuinte, especificou sim, a Fiscalização, o
quadro normativo em que inserta a imputação de responsabilidade tributária solidária
atribuída ao Sr. Vitor Francisco da Silva, inscrito no CPF sob no 149.799.448/92, à Sra.
Carmem Luzia Silvestre da Silva, inscrita no CPF sob no 162.014.408-52, e a Marcelo
Francisco da Silva Sorocaba EPP, inscrito no CNPJ sob no 03.592.415/0001-90: art. 124,
inciso I, e 135, inciso III, ambos da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código
Tributário Nacional - CTN. Está às fls. 356 (com referência imediata ao núcleo do tipo
previsto no art. 135, inciso III, do CTN: "abuso de poder na administração dos negócios,
com evidente desrespeito à lei"), 359, 388, 412, 427. Tais dispositivos legais autorizam
trazer à condição de garante do crédito tributário todos aqueles (terceiros) que "tenham
interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal", ou
que tenham atuado, na condição de "diretores, gerentes ou representantes de pessoas
jurídicas de direito privado", com "excesso de poderes ou infração de lei, contrato social
ou estatutos".
10. Ora, é a pessoa jurídica Marcelo Francisco da Silva Sorocaba EPP,
subscrevendo junto ao Contribuinte, que vem de esclarecer, em 02/12/2014 (fls.
332/335), que ambos formam "grupo econômico" e que o "Sr. Vitor [Vitor Francisco da
Silva] além de sócio da empresa Silvestre [Contribuinte ora autuado], também figura
como sócio de fato da empresa Marcelo Francisco da Silva". Reitere-se, a ver as
respostas prestadas às fls. 271/274 e 332/335, subscritas pelo Contribuinte e por
Marcelo Francisco da Silva Sorocaba EPP, a pessoa jurídica Yoshio Kano ME foi
constituída para figurar - e apenas figurar - como titular de transações financeiras dos
primeiros. Essa movimentação financeira (depósitos bancários e operações de venda
concretizadas por meio cartões magnéticos e/ou vales refeição), que não constou de
livro contábil algum (seja em Yoshio Kano ME, seja no Contribuinte, como admitido às
fls. 46, 241, 272, 332), nem foi declarada a título de receita auferida (seja a nome de
Yoshio Kano ME, o qual, como dito pela Fiscalização à fl. 243, apresenta DASN "sem
movimento" para 2010 e 2011, seja a nome do Contribuinte, que para os mesmos
instrumentos declaratórios, informa valores muito aquém do monte financeiro colhido
Fl. 611
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junto a instituições bancárias e perante a operadoras de cartão de crédito/débito e/ou
administradoras de vale/ticket refeição - fls. 16/37), está à base do fato gerador de parte
da obrigação tributária ora constituída. É, pois, presente o interesse comum vinculado
ao preciso fato gerador aqui identificado/autuado.
11. Relembrar, outrossim, que o empreendimento todo, sob o epíteto
Supermercados Super José, conglobante das operações engendradas a nome das
pessoas jurídicas Marcelo Francisco da Silva Sorocaba EPP e Silvestre & Rodrigues
Sorocaba Ltda. ME, ora interponentes da pessoa jurídica Jefferson Yoshio Kano ME, mas,
como se dizia, o expediente todo é atualizado e somente poderia ser atualizado com a
anuência dos administradores de um e outro. No caso, a Sra. Carmem Luzia Silvestre da
Silva é sócia administradora no Contribuinte (fls. 13/15) e responde nessa exata medida
pelo excesso de poder, aqui conducente à confusão patrimonial como antes exposta.
12. Que não se escape, também, o papel desempenhado pelo Sr. Vitor Francisco
da Silva por sobre o empreendimento global. Como levantado pela Fiscalização e sem
discussão por parte do Contribuinte, "o comerciante Vitor Francisco da Silva [...].
Conhecido como Vitor do Super José, [...], iniciou no segmento do comércio em 1986,
[...], inaugurar [...] a quitanda e mercearia Super José [...], fundou o Supermercado Super
José que hoje, conta com mais duas lojas: uma na Vila Nova Sorocaba e outra no Parque
São Bento" (conforme extração de informativo eletrônico colacionada às fls. 259/261) e,
além disso, o ainda Sr. Vitor Francisco da Silva, em defesa nos autos da ação criminal sob
no 0037718- 93.2008.8.26.0602 (4a Vara Criminal do Foro de Sorocaba), apresentou-se
como gerente do empreendimento Supermercados São José (fl. 264). É assim e nessa
qualidade sócio e administrador de fato nas pessoas jurídicas conglobadas. Responde
também pelo excesso de poder no manuseio do patrimônio de Marcelo Francisco da
Silva Sorocaba EPP e Silvestre & Rodrigues Sorocaba Ltda. Cabe, pois, o Sr. Vitor
Francisco da Silva no figurino do art. 135, inciso III, do CTN.
ITEM 02: DAS MULTAS, SUA QUALIFICAÇÃO, DOS JUROS E DA REPRESENTAÇÃO FISCAL
PARA FINS PENAIS.
13. Sobre a alegação de efeito confiscatório da multa de ofício ou mesmo sobre a
suposta ilegalidade do juros moratórios então consignados, diga-se que a instância
administrativa não está autorizada a afastar a aplicação de qualquer Lei (no caso, art. 44,
inciso I, c/c §1o, art. 61, § 3o, todos da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996). Ao
contrário, à Administração Pública (a Tributária aí incluída) cumpre aplicar a Lei de
ofício. Assim está anotado no art. 26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972,
introduzido pela Medida Provisória no 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei
no 11.941, de 27 de maio de 2009. A tal propósito e no mesmo sentido está o enunciado
no 02 da Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
14. E, com respeito aos juros de mora (imediatamente calculados "a partir do
primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do
Fl. 612
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pagamento e de um por cento no mês de pagamento" - art. 61, § 3°, da Lei n° 9.430, de
1996), junte-se ainda o enunciado no 04 da Súmula do CARF:
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC para títulos federais.
15. Agora, sobre a qualificação da multa de ofício (elevada ao patamar de 150%),
como já visto, a Fiscalização identificou e o Contribuinte confirmou: Yoshio Kano ME é
interposta pessoa que apenas formalmente titulariza recursos financeiros que, em
verdade, pertencem a esse último, sendo certo ainda que tal expressão de riqueza não
passa por qualquer contabilidade (do Contribuinte ou de Yoshio Kano ME), nem é objeto
de informe à RFB (via DASN, por exemplo). Tudo está a caracterizar, pois, uma conduta
tendente a impedir, retardar, excluir ou modificar o preciso conhecimento de matéria
tributável por parte do Fisco. É o que predizem os artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de
30 de novembro de 1964.
16. E, para encerrar esse tópico, diga-se que não é competência das instâncias
administrativas de julgamento se pronunciarem sobre pressupostos, condições ou
mérito de eventual Representação Fiscal para Fins Penais (é a espécie que acompanha
os autos sob no 10855.724825/2014-20). Vide, a propósito, o enunciado no 28 da
Súmula do CARF:
Súmula CARF no 28: O CARF não é competente para se pronunciar sobre
controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para
Fins Penais.
ITEM 03: DOS DEPÓSITOS BANCÁRIOS E DO PEDIDO DE DILIGÊNCIA.
17. No ponto, diga-se que tendo em vista o art. 42 da Lei no 9.430, de 1996, basta
ao Fisco demonstrar a existência de depósitos bancários de origem não comprovada
para que se presuma, até prova em contrário, a cargo do Contribuinte, a ocorrência de
omissão de rendimentos. Trata-se de uma presunção legal do tipo juris tantum
(relativa), e, portanto, cabe ao Fisco comprovar apenas o fato definido em Lei como
necessário e suficiente ao estabelecimento da presunção, para que fique evidenciada a
omissão de rendimentos, transferindo-se ao Contribuinte o ônus probante para
desconstituir a presunção legal.
18. Assim, compete ao Contribuinte e não ao Fisco, o ônus de provar a origem de
cada um dos depósitos questionados se quiser eximir-se da exação. Neste sentido
caminha a jurisprudência administrativa, a exemplo:
PRESUNÇÕES LEGAIS - A constatação no mundo factual de infrações capituladas
como presunções legais juris tantum, tem o condão de transferir o dever ou ônus
probante da autoridade fiscal para o sujeito passivo da relação jurídico-
tributária, devendo esse, para elidir a respectiva imputação, produzir provas
hábeis e irrefutáveis da não ocorrência da infração. (1o Conselho de
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Contribuintes/3a Câmara/ACÓRDÃO 103-20.949 em 19.06.2002. Publicado no
DOU em: 30.12.2002; destacou-se)
19. Aduz também o Contribuinte sobre a conveniência, se vencidos seus
argumentos (como até aqui se os têm por superados), de conversão do presente julgado
em diligência. Não é o caso, porquanto presentemente, como se viu, não se está sob o
pálio da dúvida de compreensão sobre o que produzido e trazido aos autos a título de
matéria fática e/ou técnica. Por outra, não se tem aqui dúvida sobre matéria de fato ou
assunto de natureza técnica, [...] cuja comprovação não possa ser feita no corpo dos
autos, quer pelo volume de papéis envolvidos na verificação, quer pela impossibilidade
de deslocar os elementos materiais examináveis (v.g. máquinas, veículos, construções,
exame do processo de produção), quer pela localização da prova (v.g. escrituração,
documentos ou informações em poder de terceiros, outros processos fiscais existentes,
documentos de órgãos públicos), quer pela espécie de exame necessário (v.g. análise
grafotécnica, análise química).
Por conseguinte, revelar-se-á prescindível a diligência ou perícia sobre aspecto que
poderia ser comodamente trazido à colação com a inicial, ou sobre matéria de
natureza puramente jurídica. (BARROS DE ARRUDA, Luiz Henrique. “Processo
Administrativo Fiscal”, 2a edição, Editora Resenha Tribuária, SP, 1994 - pg. 60).
ITEM 04: DA INTIMAÇÃO DOS PATRONOS.
20. Já quanto ao pedido de que as intimações futuras sejam dirigidas ao patrono
do Contribuinte, duas observações: primeiro, o ato (intimação do Acórdão que ora se
forma) é de competência da autoridade preparadora do feito e não desta autoridade
julgadora; e, segundo, assim se fará ao sujeito passivo e/ou no domicílio tributário por
ele eleito junto à RFB. D’outra, no processo administrativo fiscal não há espaço para que
intimações sejam dirigidas ao domicílio dos patronos do Contribuinte e em nome deles.
Tal é o que se percebe dos art. 23 e 31, parágrafo único, ambos do Decreto no 70.235,
de 1972:

Art. 23. Far-se-á a intimação:
I - pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na
repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu
mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o
intimar; (Redação dada pela Lei no 9.532, de 1997)
II - por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de
recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; (Redação dada
pela Lei no 9.532, de 1997)
III - por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: (Redação dada
pela Lei no 11.196, de 2005)
a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou (Incluída pela Lei no 11.196,
de 2005)
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b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo.
(Incluída pela Lei no 11.196, de 2005)
§ 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou
quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro
fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: (Redação dada pela Lei no
11.941, de 2009)
I - no endereço da administração tributária na internet; (Incluído pela Lei no
11.196, de 2005)
II - em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação;
ou (Incluído pela Lei no 11.196, de 2005)
III - uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (Incluído pela Lei no 11.196,
de 2005)
[...]
§ 3o. Os meios de intimação previstos nos incisos do caput deste artigo não estão
sujeitos a ordem de preferência. (Redação dada pela Lei no 11.196, de 2005)
§ 4o Para fins de intimação, considera-se domicílio tributário do sujeito passivo:
(Redação dada pela Lei no 11.196, de 2005)
I - o endereço postal por ele fornecido, para fins cadastrais, à administração
tributária; e (Incluído pela Lei no 11.196, de 2005)
II - o endereço eletrônico a ele atribuído pela administração tributária, desde
que autorizado pelo sujeito passivo. (Incluído pela Lei no 11.196, de 2005)
Art. 31 A decisão [reporta-se aos Acórdãos proferidos em primeira instância
administrativa] conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais,
conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os
autos de infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às
razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redação
dada pela Lei no 8.748, de 1993)
Parágrafo único. O órgão preparador dará ciência da decisão ao sujeito passivo,
intimando-o, quando for o caso, a cumpri-la, no prazo de 30 (trinta) dias,
ressalvado o disposto no art. 33. (destacou-se)
ITEM 06: EPÍLOGO.
21. O Contribuinte, bem que os imputados Responsáveis Tributários, não formam
questão explícita/particular sobre o ponto atinente à exclusão do primeiro deles do
Simples Nacional. Demais disso, a base material que fundamenta a exclusão do regime
favorecido permanece: o Contribuinte (nem mesmo Yoshio Kano ME) não apresentou a
escrituração do livro-caixa (art. 29, inciso VIII, c/c seu § 1o, da LC no 123, de 2006).
ITEM 07: DA CONCLUSÃO.
22. Posto isto, e tudo o mais que dos autos consta, este voto dá por
IMPROCEDENTE O PEDIDO VEICULADO EM IMPUGNAÇÃO, mantendo-se,
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pois, nos termos em que formulados: o ato de exclusão do Simples Nacional, a imputação
de responsabilidade tributária solidária e a exigência fiscal.

Como dito alhures, a decisão recorrida foi muito feliz na análise dos autos,
rebatendo cada um dos pontos arguidos quando da impugnação. Referida decisão pode ser
aplicada de igual forma ao recurso voluntário. E nem precisaríamos ir muito longe, haja vista que
muitos dos pontos objeto do recurso tratam de matérias sumuladas pelo CARF, como por
exemplo, o caráter confiscatório da multa de ofício (Súmula CARF no 02), a incidência dos juros
SELIC (Súmula CARF no 04) e a representação fiscal para fins penais (Súmula CARF no 28).
Em relação à nulidade do auto de infração, arguida pela Recorrente em função da
suposta adoção de metodologia da amostragem, como forma exclusiva de constituição do crédito
tributário, considerando tão somente as receitas e descartando as despesas dedutíveis,
igualmente não merece maiores digressões.
A par do que já foi esposado na decisão recorrida, já a muito tempo, tanto em sede
administrativa quanto judicial, a discussão a respeito da utilização dos extratos bancários como
ferramenta ou método de apuração da base tributável restou superada.
Em recente julgamento (24/02/2016), o STF manifestou-se em repercussão geral
pela constitucionalidade das normas que autorizam a disponibilização pelas instituições
financeiras de informações bancárias ao Fisco.
A própria Lei no 10.174/01 deu nova redação ao art. 11 da Lei no 9.311/96, de forma
a permitir que as informações bancárias fossem utilizadas na constituição de crédito tributário
relativo a outros tributos administrados pela Receita Federal, além da CPMF:
Art. 1o O art. 11 da Lei no 9.311, de 24 de outubro de 1996, passa a vigorar com as
seguintes alterações:
"Art. 11.................................................................
............................................................................"
"§ 3o A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável
à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para
instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito
tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do
procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o
disposto no art. 42 da Lei no.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações
posteriores." (NR)
(grifo acrescido)
O art. 42 da Lei no 9.430/96, mencionado no texto normativo supra transcrito,
estabeleceu a presunção legal de que caracterizam omissão de receita a existência de valores
creditados em conta de depósito junto a instituição financeira em relação aos quais o sujeito
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passivo, regularmente intimado, não comprove com documentação hábil e idônea a origem dos
recursos. Assim, a Lei transferiu ao sujeito passivo o ônus da prova quanto à origem dos recursos
movimentados.
Revela-se perfeita a condução da Autoridade Fiscal durante a auditoria,
oportunizando à Recorrente justificar os depósitos bancários efetuados em suas contas-correntes
e realizando a conciliação das diversas contas, excluindo créditos oriundos de transferências entre
as contas do contribuinte, bem como excluindo todos créditos identificados como estorno,
devolução, empréstimo ou outra situação que permitisse identificar como não ingresso de valor
para a empresa. Tais procedimentos estão espelhados no Relatório deste voto.
Portanto, sem razão a alegação de nulidade do auto de infração, bem assim a
insistência da Recorrente ao requerer seja feita perícia contábil com o fito de apurar o exato valor
do crédito tributário, sem ao menos indicar um quesito sequer ou arrolar perito para fazê-lo,
como exige a legislação de regência, mormente o Decreto no 70.235/72 (PAF), em seu art. 16, inc.
IV e § 1o.
Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário da
Contribuinte e dos apontados como responsáveis solidários.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves

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