Tribunal: CARF
Processo: 10314.010132/2007-44
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LAERCIO CRUZ ULIANA JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-12-16
Data de publicação: 2025-01-27

Ementa:
Assunto: Regimes Aduaneiros
Exercício: 2003, 2004, 2005
INFRAÇÃO. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À NORMA. PENALIDADE. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À NORMA. PENA DE PERDIMENTO.
A subsunção dos fatos à norma legal que prevê a infração determina sua caracterização com consequente aplicação da penalidade prevista.
PENA DE PERDIMENTO. INFRAÇÃO. PROVAS. PENALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO PELA FISCALIZAÇÃO.
A imputação de cometimento de infração deve estar acompanhada de provas que determinem a responsabilidade da autuada, sem as quais a penalidade respectiva não pode ser aplicada.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10314.010132/2007-44
ACÓRDÃO
3401-013.691 – 3a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
16 de dezembro de 2024
RECURSO
DE OFÍCIO
RECORRENTE
FAZENDA NACIONAL
INTERESSADO
GENESIS IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA
Assunto: Regimes Aduaneiros
Exercício: 2003, 2004, 2005
INFRAÇÃO.
SUBSUNÇÃO
DOS
FATOS
À
NORMA.
PENALIDADE.
SUBSUNÇÃO DOS FATOS À NORMA. PENA DE PERDIMENTO.
A subsunção dos fatos à norma legal que prevê a infração determina sua
caracterização com consequente aplicação da penalidade prevista.
PENA
DE
PERDIMENTO.
INFRAÇÃO.
PROVAS.
PENALIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO
PELA FISCALIZAÇÃO.
A imputação de cometimento de infração deve estar acompanhada de
provas que determinem a responsabilidade da autuada, sem as quais a
penalidade respectiva não pode ser aplicada.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
recurso de ofício para no mérito negar-lhe provimento. Ausente a Conselheira Ana Paula Pedrosa
Giglio.

Assinado Digitalmente
Laércio Cruz Uliana Junior – Relator e Vice-presidente

Assinado Digitalmente
Fl. 2333
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Original

DOCUMENTO VALIDADO
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2
Leonardo Correria Lima Macedo – Presidente

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Laercio Cruz Uliana Junior,
Bernardo Costa Prates Santos (substituto [a] integral), Mateus Soares de Oliveira, George da Silva
Santos, Leonardo Correia Lima Macedo (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão
Ordinária. Ausentes os conselheiros Ana Paula Paula Pedroa Giglio e Celso Jose Ferreira de
Oliveira, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Bernardo Costa Prates Santos.

RELATÓRIO
Por retratar os fatos transcrevo a decisão da DRJ:

Trata-se de processo administrativo fiscal no qual restou constituído, pela
Autoridade Aduaneira, nos termos do art. 142 do CTN (Código Tributário
Nacional), crédito tributário, pelo lançamento (Auto de Infração), no valor total de
R$42.743.487,29, conforme Demonstrativo do Crédito Tributário do Processo, à
fl.6.
Referido crédito tributário é relativo, na dicção da Fiscalização, à multa por “001 -
MERCADORIA ESTRANGEIRA POSSUÍDA A QUALQUER TÍTULO COM FALSIFICAÇÃO
OU ADULTERAÇÃO DE DOCUMENTOS E 002 - INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA NA
IMPORTAÇÃO, MEDIANTE OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE”.
O contribuinte teve ciência da autuação de forma pessoal em 04-10-2007,
conforme fl. 134. A Impugnação foi apresentada em 05-11-2007, às fls. 139 e ss.
O Auto de Infração Nos termos da autuação fiscal e dos documentos que instruem
o processo, asseveram as Autoridades Aduaneiras que a subscreveram haverem
apurado e constatado, em apertada síntese (conf. auto de infração – fls. 10 e ss.),
que:
a- Trata-se de empresa importadora e comercial de combustíveis e afins,
constituída em 16/01/2002; b- Nos registros da empresa, quase a totalidade dos
débitos em conta-corrente referente ao pagamento dos tributos e contribuições
incidentes sobre a importação, particularmente ICMS e CIDE, antecedem-se
depósitos, a titulo de adiantamento, em valores equivalentes e na mesma data ou
no dia anterior,oriundos dos adquirentes das mercadorias amparadas pelas
declarações de importação, objeto deste processo. Tais ocorrências são
verificadas mormente quanto aos clientes Federal Distribuidora de Petróleo Ltda,
CNPJ 02.909.530/0001-82 (doravante designada 2 apenas como FEDERAL), e
Coper Químicos e Solventes Ltda, CNPJ 65.827.826/0001-74 (doravante designada
apenas como COPER), ao longo de todo o período fiscalizado. c- O mesmo foi
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verificado em relação aos contratos de câmbio, onde quase a totalidade dos
débitos em conta-corrente para fins de fechamento de câmbio, antecedem-se
depósitos, em valores equivalentes e na mesma data ou dia anterior, oriundos dos
adquirentes das mercadorias amparadas pelas mesmas declarações de
importação.
d-No que tange à integralização do capital social da empresa, contatou-se:
1-A planilha de "valores recebidos de sócios para o aporte de capital" apresentada
pelo contribuinte indica um total de recursos destinados pelos sócios com a
finalidade de aumento de capital social, no exercício de 2004, entre os meses de
março e junho, no montante de R$ 2.408.500,86. Analisados os livros fiscais e a
alteração de contrato social do contribuinte datada de 28/09/2004, registrada sob
o no 409.055/04-9 na JUCESP, verificou-se que no inicio do exercício de 2004 o
capital social subscrito e integralizado da empresa era R$ 1.000.000,00, contra R$
3.100.000,00 verificados no mês de outubro de 2004. Se somarmos o valor de R$
1.000.000,00 aos suportes de capital dos sócios segundo a planilha fornecida pelo
contribuinte, chegaríamos ao montante de R$ 3.408.500,86. Ainda que
subtraíssemos desse valor o acréscimo no saldo das contas de empréstimos dos
sócios, referentes ao período da planilha, não teríamos valores coincidentes.
2-Parte dos ingressos de recursos tidos como dos sócios, deu-se diretamente na
conta contábil caixa-geral, impossibilitando a precisa verificação de sua
ocorrência, bem como, eventualmente, a efetiva transferência dos respectivos
valores .
3-A maioria das integralizações de capital social é feita pelos sócios pessoas físicas
e-Quanto a relação entre a empresa fiscalizada e a empresa FEDERAL, constatou-
se que esta também figura como interveniente garantidora em contrato de
concessão de garantia bancária em moeda estrangeira (As fls 75/80 do Anexo II),
do tipo Stand By Letter of Credit (Carta de Crédito Stand-By), firmado junto ao BIC
Banco, a fim de efetivar o contrato de aquisição de mercadorias com o exportador
Tramp Oil & Marine Ltd, com a garantia de quitação financeira da operação junto
a este último, revelando uma vez mais dependência econômica e financeira da
GÊNESIS em face da FEDERAL. Isto é corroborado pela análise dos livros fiscais da
GENESIS, onde fica caracterizado o financiamento desta pela FEDERAL (saldo
permanentemente credor da conta de passivo "Federal Distribuidora" no livro
Razão, com copias anexas As fls 82/84 do Anexo II). Tal situação de dependência
também fica caracterizada em relação à empresa COPER (vide cópias do livro
Razão As fls 85/87 do Anexo II).
f-Da análise dos Licenciamentos de Importação da GÊNESIS, fica caracterizada, a
condição de adquirentes da FEDERAL e da COPER com relação aos produtos.
Indagado a este respeito, o representante legal da empresa alegou que tal
ocorrência Se deve a uma exigência da ANP - Agência Nacional do Petróleo, no
sentido de que o importador não seja também distribuidor dos produtos
importados. g- A Instrução Normativa SRF 225/2002 estabelece em seu art 5o in
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verbis: "A operação de comercio exterior realizada mediante utilização de
recursos de terceiros presume-se por conta e ordem deste, para fins de aplicação
do disposto nos arts. 77 a 81 da Medida Provisória n 0 2.158-35, de 24 de agosto
de 2001." Assim sendo, pode-se inferir que os adiantamentos promovidos 3 pelas
empresas COPER e FEDERAL nas operações de comercio exterior da GENESIS,
visando a efetivação das mesmas operações, revestem-nas na condição de reais
adquirentes da mercadorias importadas, sujeitando tais operações aos controles
estabelecidos na IN SRF 225/2002. De ver-se, porém, que nenhuma das
obrigações referentes as operações realizadas por conta e ordem de terceiros foi
observada pelo contribuinte ora fiscalizado, tal como a disposta no art 3°, da IN
SRF 225/2002, que determina a indicação, pelo importador, do número de
inscrição do adquirente no CNPJ, o que veio a tipificar a utilização da empresa
GÊNESIS para acobertar as operações de importação de terceiros. Em virtude da
presunção legal acima citada e da não observância do disposto na IN SRF
225/2002, nos termos do inciso I, art 11, da IN SRF 228/2002, houve a ocultação
do sujeito passivo, real adquirente das mercadorias importadas. Foi formulada
uma representação fiscal com proposta de que a inscrição no Cadastro Nacional
da Pessoa Jurídica da empresa GENESIS IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA,
CNPJ 04.863.970/0001-71, seja declarada inapta desde 10/09/2003 (data da
primeira
importação
dentro
do
período
fiscalizado);
processo
no
10314.005203/2005-25.
A Impugnação Consoante referenciado, a autuada apresentou impugnação de fls.
fls. 139 e ss (do e-processo), na qual alega, em apertado resumo:
•Improcedência do auto - matéria fática: é falsa a imputação de que a
impugnante não teria capacidade econômico-financeira para a consecução do seu
objeto social e estaria agindo, de forma fraudulenta, como interposta pessoa na
intermediaçâo de importações realizadas por terceiros ocultos, ou seja, como
uma empresa de "fachada"; •Afirma que tem autorização expressa da Agência
Nacional do Petróleo, para o exercício da atividade de comércio exterior de
derivados do petróleo; entretanto isso não significa que a importação seja por
conta e ordem desse terceiro adquirente. Na medida em que a Impugnante
obteve autorizações prévias da AMP para importar solventes e informou nas
respectivas Licenças de Importação o nome dos destinatários, não poderia, uma
vez nacionalizados os produtos, comercializá-los no mercado interno com uma
outra empresa; •Em face desse modelo de operações adotado pela ANP, sem
qualquer flexibilidade, as importações realizadas pela Impugnante foram
autorizadas para que a mercadoria fosse vendida no mercado interno aquelas
empresas constantes das Licenças de Importação homologadas; •Para garantir o
negócio e reduzir seus riscos e os encargos financeiros que pode vir a suportar,
exigiu, em alguns casos, da empresa compradora no mercado interno, a
antecipação de parte do preço do produto, como arras, em consonância ao que
lhe autoriza o disposto no artigo 417 do Código Civil Brasileiro. Este fato não
significa que a empresa foi "financiada" por terceiros e que, por essa razão, seria
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uma empresa inexistente de fato •Entende que a análise da movimentação
bancária induziu a erro a fiscalização.
•Aborda pontualmente todos os argumentos da autuação, que serão explicitados
no voto; 4 •Cita Parecer do Dr. Heleno Taveira Torres, justificando a atuação do
contribuinte de acordo com a regras admitidas pela ANP –Papel da ANP na gestão
do monopólio do setor de petróleo e as autorizações concedidas.
•Ressalta que em todas as operações de importação os encomendantes pré-
determinados foram indicados nas declarações de importação, razão pela qual
não houve ocultação dos adquirentes das mercadorias no mercado interno.
Igualmente, a Impugnante tinha capacidade econômica suficiente para realizar as
operações
de
importação,
conforme
exaustivamente
comprovado
nas
documentações que estão em anexo a esta impugnação e detalhadamente
explanadas no tópico II desta Impugnação •Declara que efetuava as suas
importações, sob a forma de importação por encomenda, tipo devidamente
regulado e aceito pelo direito vigente e não, sob a forma de importação por conta
e ordem de terceiro.
•Não há ocultação do verdadeiro responsável pelas operações – entre legítima
economia e elisão tributária nas operações de importação – a capacidade
econômica da entidade para suportar as operações – a regularidade dos contratos
de mútuo realizados entre as partes •Esclarece também que a antecipação de
parte dos recursos, a titulo de arras, não desconfigurava a importação por
encomenda, eis que as disposições da IN SRF n° 247 de 21 de novembro de 2002,
que veiculava regra segundo a qual a antecipação de recursos feita ao
importador, configuraria importação por conta e ordem, não tinha fundamento
legal de validade, na medida em que apenas em 2006, entrou em vigor a Lei n°
11.281/2006 que no inciso I, do parágrafo 1°, do art. 11, prevê a possibilidade da
Secretaria da Receita Federal estabelecer os requisitos e condições para a atuação
da pessoa jurídica importadora na forma do caput do referido artigo.
•A lavratura do Auto de Infração tem como precedente lógico existência de ato
administrativo anterior que decretou a inaptidão do CNPJ da Impugnante. Em
função disso, entenderam que as operações de importação realizadas
anteriormente à referida inaptidão deveriam por ela serem atingidas, aplicando-
se a multa substitutiva a pena de perdimento das mercadorias, haja vista a
destinação das mercadorias para o consumo ou venda. Não poderiam ter agido
desta forma, uma vez que tal prática se trata de procedimento arbitrário,
ensejando a retroatividade do não benigno, quando tal procedimento é
definitivamente proibido pela legislação pátria, in casu, art. 5°, XXXVI e art. 150,
Ill, "a", da Constituição Federal, bem como o art. 106 do Código Tributário
Nacional •Conclui-se, assim, ser plenamente inconstitucional atingir operações
com mercadorias já desembaraçadas, inclusive com tributos pagos, para os fins de
emprego dos efeitos pertinentes à suspensão do registro no CNPJ, a determinar,
com base nesse motivo, o respectivo perdimento, por ferir de morte o principio
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de irretroatividade do não benigno e, por conseguinte, os princípios de segurança
jurídica, legalidade, preservação da confiança e proteção ao direito adquirido.
5 Em 13/08/2008 a 2a Turma da antiga DRJ/SPOII prolatou o Acórdão 17-26.798
(fls. 1860 e ss), com a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO-II Período de apuração: 10/09/2003 a
08/06/2005 INTERPOSIÇÃO DE PESSOA. CONVERSÃO DA PENA DE PERDIMENTO
EM MULTA. 0 que diferencia as infrações tipificadas no artigo 23, V, do DL
1.455/1976 e no artigo 33 da Lei 11.488/2007 é o fato de que a prevista na lei
11.488 tem como agente apenas o importador ou exportador ostensivo, ao passo
que a do DL 1.455 destina-se a punir o sujeito oculto, o verdadeiro responsável
pela operação.
Com o advento do artigo 33 da Lei 11.488/2007 deixou de ser imputável ao
importador ou exportador ostensivo, em co-autoria, a infração do artigo 23, V, do
DL 1.455/1976.
Pelo mesmo motivo, no se admite que o adquirente seja punido, solidariamente
ao importador, com a multa do artigo 33 da lei 11.488. Tal conseqüência é fruto
do principio do "non bis in idem" o qual, no direito aduaneiro, está albergado nos
artigos 99 e 100 do DL 37/1966. A importação de mercadorias destinadas a
terceiro oculto, o real responsável pela operação, dá ensejo pena de perdimento,
ou sua conversão em multa, aplicável a esse terceiro (DL 1.455/1976, artigo 23, V)
e, ao interveniente ostensivo, aquele em cujo nome é realizada a operação
(aquele que "cede o nome"), é aplicável a multa de 10% do valor da operação (lei
11.488/2007, artigo 33, caput).
O parágrafo único do artigo 33 constitui norma explicativa destinada a afastar a
imputação de inidoneidade da empresa que meramente "cede o nome". Por
outro lado, se além de "ceder o nome", a empresa não comprovar a origem do
capital empregado no comércio exterior, resta presumida sua inidoneidade, a
ensejar a inaptidão de sua inscrição no CNPJ, por força da presunção estampada
no artigo 81, § 1 2, da Lei 9.430/1996. Embora as infrações imputadas sejam
anteriores edição da Lei 11.488/2007, aplica-se o artigo 33 retroativamente, em
face do disposto no artigo 106, II, "c", do Código Tributário Nacional Como o auto
de infração foi lavrado posteriormente entrada em vigor da lei 11.488, impondose
a conversão da pena de perdimento ao importador, é manifesta sua
improcedência.
Lançamento Improcedente Em 25/05/2010 a 1a Câmara / 1a Turma Ordinária do
CARF prolatou o Acórdão 310100.431 (fls. 1892 e ss.), onde deu provimento ao
recurso de ofício, como segue:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO –II Período de apuração: 10/09/2003
a 08/06/2005 6 INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO.
CONVERSÃO DA PENA DE PERDIMENTO EM MULTA.
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0 dano ao erário nas infrações enumeradas no capuz' do artigo 23 do Decreto-lei
.455, de 1976, com as modificações introduzidas pela Lei 10.637, de 2002, no é
fato típico para a exigência da multa cominada no artigo 33 da Lei 11.488, de
2007, substitutiva da inaptidão do CNPJ de sociedades empresárias inidôneas.
Recurso de Oficio Provido.
Cientificada da decisão em 27/10/2010 (fls. 1892), a interessada apresentou
embargos de declaração (fls. 1916 e ss), onde requer, em síntese, o julgamento de
mérito da lide.
Em 23/08/2016, a 3a Câmara/2a Turma Ordinária do CARF, decidiu pelo retorno
dos autos à DRJ, nos termos do Acórdão 3302-003.319 (fls. 1953 e ss), como
segue:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II Período de apuração: 10/09/2003 a
08/06/2005 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. Devem ser
acolhidos os embargos de declaração quando se constata a existência de omissão
no acórdão de ponto sobre o qual devia pronunciarse a turma.
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RETORNO DOS AUTOS PARA ANÁLISE DAS DEMAIS
RAZÕES DE MÉRITO.
Afastada a decisão quanto à matéria que prejudicava a análise das demais razões
recursais, devem os autos retornar à instância de competência originária de
julgamento. Embargos acolhidos.
Aguardando Nova Decisão.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os
embargos de declaração, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente)
Determinando:
Assim, afastada a prejudicial de mérito decidida pela instância de piso, voto para
que o processo retorne à DRJ para elaboração de novo acórdão, de forma a
exaurir sua competência originária prevista no artigo 25, inciso I do Decreto no
70.235/19721 e ao disposto no artigo 312 do referido decreto, quanto às demais
matérias de mérito Em 23/03/2017 a 20a Turma da DRJ/SPO Prolatou o Acórdão
16-76.768 (fls. 2055), com a seguinte ementa:
7 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração:
10/09/2003 a 08/06/2005 Acolhimento parcial de embargos de declaração contra
o Acórdão CARF no 3101-00.4. Determinação de NOVA DECISÃO DE PRIMEIRA
INSTÂNCIA para análise do mérito.
CONCOMITÂNCIA COM AÇÃO JUDICIAL.O recurso ao Poder Judiciário para
discussão de matéria coincidente com aquela objeto do lançamento de ofício,
antes ou após a lavratura do Auto de Infração, importa na renúncia de discutir a
matéria objeto da ação judicial na esfera administrativa, uma vez que as decisões
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judiciais se sobrepõem às administrativas Neste Acórdão a DRJ/SPO entendeu que
o processo judicial processo judicial no 2006.61.00.000308-9 e este processo
guardavam identidade de objeto.
Irresignada a interessada apresentou, em 09/05/2017, Recurso Voluntário contra
a Decisão da DRJ/SPO (fls. 2070 e ss), alegando :
A AMPLITUDE DO OBJETO DA DISCUSSÃO TRAVADA NO PROCESSO
ADMINISTRATIVO N° 10314.010132/2007-44. LAVRATURA DO PRESENTE AUTO DE
INFRAÇÃO EM MOMENTO POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DA ANULATÓRIA N.
2006.61.00.000308-9. QUESTÕES JURÍDICAS NÃO ABORDADAS NA AÇÃO
JUDICIAL.
Como se verá adiante, dentre os argumentos não colacionados na aludida ação
anulatória, é possível mencionar: 1) a retroatividade benigna do art. 11 da Lei n.
11.281/2006 2) a errônea penalidade a que se pretende ver submetida a GÊNESIS,
ante a vedação da retroatividade in pejus de lei tributária; 3) o princípio o non bis
in idem cuja observância é albergada pelo Direito Aduaneiro; 4) o princípio do
nemo potest venire contra factum proprium oponível a uma Administração proba
Em 27/11/2018, a 4a Câmara/2a Turma Ordinária do CARF, decidiu pelo retorno
dos autos à DRJ, nos termos do Acórdão 3402-005.852 (fls. 2194 e ss), nos
seguintes termos:
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. APLICAÇÃO DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA
EM JULGADO.. CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA. EXAME ADMINISTRATIVO.
NECESSIDADE.
Não caracterizada a identidade de objetos discutidos nos processos judicial e
administrativo, afastase a ocorrência de concomitância, ensejando a necessidade
de análise do mérito pela instância a quo.
Recurso Voluntário Provido 8 Em 15/02/2019 a interessada apresentou embargos
de declaração contra a decisão do CARF (fls. 2223 e ss), alegando que “ a Gênesis
reconhecera a identidade parcial de objeto, eis que além do mérito propriamente
dito, referente à inexistência de fraude ou ocultação do real adquirente das
mercadorias, discutia-se, também, uma série de questões referentes à
legalidade/aplicabilidade da penalidade imposta.” Em 16/04/2019, a 4a
Câmara/2a Turma Ordinária do CARF, rejeitou os embargos de declaração
apresentados pela contribuinte e ratificou os termos do Acórdão 3402-005.852,
decidindo pelo retorno dos autos À DRJQSPO08 para novo julgamento.
Em 17/10/2019 a 12a Turma da DRJ/SPO requereu informações complementares
à Unidade de Origem, consubstanciadas na RESOLUÇÃO na 16.001.029 (fls. 2281 e
ss).
Em resposta a Unidade de Origem apresentou informação fiscal (fls. 2291 e ss)
que será melhor explicitada no voto.
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Instada a manifestar-se a respeito do resultado da diligência a contribuinte não se
manifestou (fls. 2299).

Seguindo a marcha processual, o feito foi julgado conforme ementa da DRJ:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II Exercício: 2003, 2004, 2005
INFRAÇÃO. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À NORMA. PENALIDADE.
A subsunção dos fatos à norma legal que prevê a infração determina sua
caracterização com consequente aplicação da penalidade prevista.
INFRAÇÃO. PROVAS. PENALIDADE.
A imputação de cometimento de infração deve estar acompanhada de provas que
determinem a responsabilidade da autuada, sem as quais a penalidade respectiva
não pode ser aplicada.
Impugnação Procedente
Crédito Tributário Exonerado
Diante da procedência do pleito da contribuinte, foi interposto recurso de ofício.
É o relatório.

VOTO
Conselheiro Laércio Cruz Uliana Junior, Relator
Conheço do recurso de ofício, eis, que atende os requisitos formais.
A lide é travada nas alegações da contribuinte, que sustenta a "regularidade das
operações", a "inexistência de importação por conta e ordem de terceiros" e que a autuação teria
sido lavrada com base em "supostas irregularidades nas operações de importação", bem como
outras argumentações de natureza semelhante, faz-se necessário abordar os conceitos e as
definições legais relativos à infração conhecida como Interposição Fraudulenta. Ainda que tais
aspectos já tenham sido amplamente detalhados no Relatório Fiscal, a contextualização é
imprescindível para reforçar a base jurídica da presente decisão.
Pois bem! A DRJ assim enfrentou o presente processo:
Das provas da interposição fraudulenta: as provas materiais e a presunção legal
(art. 23, § 2o, DL 1.455/76).
Antes ainda da iniciação da análise do mérito da presente lide fiscal, é imperioso
esclarecer-se que subsistem duas formas de se provar a ocorrência de
interposição fraudulenta em operações de importação, quais sejam: a) por meio
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de provas materiais e concretas, tais como e-mails e outras correspondências
entre o real importador (oculto) e o ficto importador (ostensivo), ou com a prova
do adiantamento de recursos do primeiro para o segundo; ou b) por meio da
aplicação do § 2o do art. 23 do Decreto-lei n.o 1.455, de 1976, que consiste na
presunção legal nos casos em que o importador (que figurou como tal na DI),
intimado, não comprova a origem, disponibilidade e transferência dos recursos
empregados nas operações – sendo do importador o ônus da prova, por expressa
disposição legal.
Da análise de mérito do caso concreto.
Em que pese ter sido afastada a caracterização da concomitância, impende trazer
aos autos questões que foram debatidas na ação judicial e que guardam estrita
relação com o objeto deste processo:3401
A sentença na ação ordinária nos autos no 2006.61.00.000308-9 (atual
000030840.2006.4.03.6100), de 02/12/2008 que transitou em julgado em
16/112017, estabeleceu :
Desta forma, o primeiro ponto, objeto do vasto conjunto probatório dos autos
consiste em verificar se a Autora possui capacidade econômica hábil a realizar sua
atividade mercantil.
Nesse sentido foi necessária a realização da prova pericial onde o perito indicou
que a origem dos recursos destinados à liquidação das operações de câmbio
praticados pela GENESIS provinha de antecipações de pagamentos de negócios
mercantis, recursos oriundos de contratos de mútuo com a empresa Federal
Distribuidora de Petróleo Ltda, e recursos dos sócios em aporte de capital. Logo, a
origem dos recursos foi plenamente comprovada, afastando a alegação de
inexistência de recursos próprios.
A conclusão do laudo pericial (fls 3048/3049) é clara no sentido de que a Autora
possuía recursos próprios para quitar os contratos de câmbio. O perito analisou
inclusive os contratos de mútuo destacando o ingresso de capital na GENESIS,
efetivo pagamento, acrescido de taxa de juros contratuais. O expert também
afasta a afirmação da Ré com relação a antecipação de recursos pela COPER para
liberação da mercadoria objeto da Dl 04.1062704-0 e Dl 04.1777021-1,
demonstrando a existência de recursos próprios para fechamento do câmbio. (fls
2995)
Desta forma, os sucessivos equívocos do assistente técnico demonstram a
insubsistência da alegação de não comprovação de recursos próprios.
Passo a análise do segundo ponto, qual seja ocultação do real beneficiário das
importações.
A Lei 10.637, em seu artigo 59 alterou a redação do artigo 23 do Decreto-Lei n°
1.455 de 07 de Abril de 1976, que define infrações que causam dano ao Erário,
acrescentando um novo inciso além de três novos parágrafos, in verbis:
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Art. 59. O art. 23 do Decreto-Lei no 1.455, de 7 de abril de 1976, passa a vigorar
com as seguintes alterações:
Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias (...)
V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de
ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela
operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de
terceiros §1° O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste
artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias.
§2° Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-
comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos
empregados: §30 A pena prevista no §1° converte-se em multa equivalente ao
valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido
consumida." Tal matéria foi regulamentada pela IN 225/2002. Foi objetivo
precípuo do legislador acabar com as empresas de fachada, que operavam por
conta de terceiros. No caso dos autos a ré entendeu que a Autora desatendeu os
dispositivos da_IN 2.25/2002, tendo deixado de indicar que as importações eram
feitas por conta de terceiro e não em nome próprio como declarou perante a
autoridade aduaneira Segundo, a Instrução Normativa entende-se por importador
por conta e ordem de terceiro a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o
despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão
de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de
outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de
cotação de preços e a intermediação comercial No entanto, há de se reconhecer
que na área de atividade econômica exercida pela Autora a exigência da IN
225/2002 revela-se descabida. A autora atua na área de importação de óleo
diesel, solvente e gasolina, atividades reguladas pela Agência Nacional de Petróleo
— ANP. Ê vedado às importadoras de gasolina e óleo diesel a distribuição do
produto, logo as importações são sempre para terceiros, o que não trasmuda a
operação em "por córita de terceiro". Da mesma forma é vedado às empresas
distribuidoras à importação direta do produto. Somente com relação aos solventes
pode a empresa importadora, mediante autorização específica, ser a distribuidora.
Assim, saliente-se que nas importações de gasolina e óleo diesel o produto será
destinado à empresa distribuidora, sem que com isso se caracterize importação
por conta e ordem de terceiros, afinal todas as importações destes produtos serão
repassadas às distribuidoras interessadas, de modo a -atender à regulamentação
setorial.
Ademais, por determinação da ANP há expressa previsão de indicação previa do
destinatário da mercadoria nas licenças de importação. Assim como admitir a
ocultação do destinatário das mercadorias se este foi expressamente indicado na
licença de importação nos termos da Portaria ANP 314/2001. - - Observe-se, por
fim, que por força desta regulamentação, o Importador deverá enviar à ANP, até
o, dia 15 de cada mês, um demonstrativo de suas vendas de gasolina e de
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correntes de hidrocarbonetos para formulação de gasolinas, realizadas no mês
imediatamente anterior, contendo, obrigatoriamente, informações sobre os
adquirentes, volumes em m3 e número, série e data das respectivas notas fiscais
Tanto é assim, que na própria contestação a União admite que nas licenças de
importação constava a clara indicação do destinatário da mercadoria (fis. 1950)
Veja-se o documento colacionado a fis 227 onde a Importadora Gênesis
expressamente indica que a mercadoria destina-se a Coper Químicos e Solventes
Ltda. Ocorrendo indicação do destinatário da mercadoria, afasta por completo a
prática de "ocultação" Desta forma, pela exegese dos fatos aqui mencionados, vê-
se qbe a pena de inaptidão está estritaménte relacionada com a não comprovação
de origem, disponibilidade e efetiva transferência dos recursos empregados em
operações de comércio exterior, o que restou afastado.
Já a ocultação do sujeito passivo, tratada no artigo 23 do Decreto 1455/76
também não é cabível, em especial diante do ramo de atividade exercida pela
Autora. Tais constatações demonstram a clara insubsistência da representação
sofrida e autuações impostas. Isto posto, pelas razões expostas, acolho o pedido
da Autora e julgo procedente a ação para cancelar a pena de inaptidão objeto da
Representação 10314.005203/2005-25 e as penas de perdimento impostas nas
representações 0817800/19656/05 e 0817800/13297/05.
Resumidamente, tem-se que a suspensão no CNPJ decorreu da conclusão do
procedimento especial de fiscalização 10314.005203/2005-25, referente a suposta
incapacidade econômico-financeira da Autora, enquanto a pena de perdimento
deu-se em decorrência de conjecturada ocultação do verdadeiro responsável pelas
operações de importação. Pois bem. A Lei 9.430 dispõe, entre o mais, sobre a
legislação tributária federal, as contribuições para a seguridade social e o
processo administrativo de consulta, regulando, no respectivo Capítulo "VI", o
conceito e os efeitos jurídicos do reconhecimento da inidoneidade de uma
empresa. Desde a época dos fatos até o presente julgamento, o referido Capítulo
sofreu modificações na sua redação que, entretanto, não alteraram a essência da
normatização ora aplicável.
Com efeito, nos termos do art. 80, § 1', I, da Lei 9.430/96, inserido no Capítulo
supramencionado, a inaptidão da pessoa jurídica decorre de sua inexistência de 12
fato; ou de forma presumida, quando não demonstra a origem, a disponibilidade e
a efetiva transferência dos recursos empregados em operações de comércio
exterior (§ 1', do art. 81).
Por sinal, admite-se a comprovação da origem dos recursos mediante prova do
regular fechamento da operação de câmbio, inclusive com a identificação da
instituição financeira no exterior encarregada da remessa dos recursos para o
País, bem como identificação do remetente dos recursos, assim entendido como a
pessoa física ou jurídica titular dos recursos remetidos, de acordo como os incisos I
e II, do § 2', do art. 81, do dispositivo legal apontado. In casu, observa-se da
perícia contábil realizada na fase instrutória, que empreendeu aprofundadas
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considerações sobre a causa, a efetiva origem dos recursos destinados à
liquidação das operações de câmbio praticados pela Autora, proveniente de
antecipações de pagamentos de negócios mercantis, recursos oriundos de
contratos de mútuo com a empresa Federal Distribuidora de Petróleo Ltda.,
devidamente registrados no livro Razão, obrigatório para pessoas jurídicas
tributadas com base no lucro real, assim como de recursos dos sócios em aporte
de capital.
Destarte, ficou demonstrado que a parte Autora possuía recursos próprios para
quitar os contratos de câmbio impugnados pela Receita Federal.
No tocante à questão da suposta ocultação do responsável pelas operações de
importação, o art. 23, do Decreto-Lei 1.455/76, com a redação da época dos fatos
(que não sofreu substancial transformação até aqui), dispunha o seguinte (verbis):
"Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias (...)
V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de
ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela
operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de
terceiros.
§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo
será punido com a pena de perdimento das mercadorias.
§ 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-
comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos
empregados.
§ 3o A pena prevista no § 1'converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro
da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida.
13 § 4o O disposto no § 3' não impede a apreensão da mercadoria nos casos
previstos no inciso I ou quando for proibida sua importação, consumo ou
circulação no território nacional.
Salienta-se que a matéria foi regulamentada pela Instrução Normativa n. 225, de
18 de outubro de 2002, da Secretaria da Receita Federal, que define como
importador por conta e ordem de terceiro a pessoa jurídica que promover, em seu
nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra,
em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a
prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a
realização de cotação de preços e a intermediação comercial. Isso não obstante, é
certo que a aludida Instrução Normativa não se aplica ao caso em comento,
porquanto, atuando a Autora na área de importação de óleo diesel, solvente e
gasolina, lhe é defesa a distribuição desses produtos. Destarte, a operação de
importação deverá ser feita, como regra, em prol de terceiro, assim entendido
como a empresa distribuidora da mercadoria, situação inapta a transmudar tal
operação como se feita a "conta e ordem de terceiro". Por outro lado, não se
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admite que as empresas distribuidoras procedam com a importação direta dos
produtos que pretendem mercializar;excepcionalmente, no que tange aos
solventes, poderá a empresa importadora, mediante autorização específica,
distribuí-los.
Portanto, nas importações de gasolina e óleo diesel, as mercadorias serão
destinadas à empresa distribuidora, sem que isso configure, repita-se, importação
por conta e ordem de terceiros, dado que esses produtos serão encaminhados às
distribuidoras, em cumprimento à regulamentação setorial incidente. Outrossim,
descabe falar-se em ocultação do real destinatário da mercadoria, tendo em vista
a indicação expressa da distribuidora Coper Químicos e Solventes Ltda., na licença
de importação, em cumprimento à Portaria n. 314/2001, da Agência Nacional de
Petróleo - ANP. À vista desse cenário, patente a insubsistência da Representação
n. 10314.005203/2005-25, que decretou a inaptidão da Autora no Cadastro
Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ, bem como dos referidos autos de infração
autuados sob números 0817800/13297/05 e 0817800/19656/05, os quais
resultaram na cominação da pena de perdimento da mercadoria por ela
importada. Nesse ínterim, observo que a Nafta e o Hexano comercial foram
arrematados em 20.09.06 e, em cumprimento à decisão proferida nos autos do
Agravo de Instrumento n. 2006.03.00.015873-2, os valores arrecadados com a
respectiva alienação foram depositados em Juízo, conforme se depreende das
informações prestadas pela Secretaria da Receita Federal (fls. 2.7762.778), além
dos documentos apresentados pela Caixa Econômica Federal - PAB, Justiça Federal
de Santos-SP (fls. 2.781/2.785). Sendo assim, o destino dos depósitos judiciais (fls.
2.781/2.785) será decidido após o trânsito em julgado, em primeiro grau de
jurisdição.
São dois pontos a serem enfrentados neste processo: a) a verificação da
capacidade econômica da empresa, para afastar a presunção de interposição
fraudulenta; e (b) vedação da retroatividade in pejus dos efeitos da inaptidão do
CNPJ.
Observa-se que a no processo judicial no 2006.61.00.000308-9 (atual
000030840.2006.4.03.6100), restou comprovada, mediante pericial contábil a
capacidade econômico-financeira da Autora. Em conclusão, afastou-se a inaptidão
da empresa. Assim restou prejudicada a análise do efeito retroativo da inaptidão.
Também a decisão judicial concluiu que nas operações de “importações de
gasolina e óleo diesel, as mercadorias serão destinadas à empresa distribuidora,
sem que isso configure, repitase, importação por conta e ordem de terceiros,
dado que esses produtos serão encaminhados às distribuidoras, em cumprimento
à regulamentação setorial incidente.” Assim, não há que se falar em interposição
fraudulenta pela ausência da indicação do nome da empresa distribuidura na
operação de importação de gasolina e diesel, que é o caso. Não há que se falar em
importação por encomenda.
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Assim ,restou a análise das operações apontadas pela fiscalização no período de
2003 a 2005.
Em sua impugnação a interessada trouxe (fls. 144 e ss), análise da cada uma das
operações apontadas no auto de infração, como se vê:

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E assim sucessivamente, até as fls. 152, demonstrando ponto a ponto a
regularidade das operações que, ao ver da fiscalização demonstram a utilização
de recurso de terceiros nas operações de importação.
Também a impugnante esclarece que:
DAS EXPLICAÇÕES PARA CADA UMA DAS OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO
REALIZADAS
PELA
IMPUGNANTE,
NO
SENTIDO
DE
DEMONSTRAR
A
IMPROPRIEDADE DO "Item h" DAS CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES (2) DO AUTO

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DE INFRAÇÃO: exceção dos valores de SINAL E PRINCIPIO DE PAGAMENTO,
ocorridos nas (2) duas primeiras operações de importação no ano de 2003, os
valores depositados por terceiros na(s) conta(s) corrente(s) da lmpugnante sempre
estiveram lastreadas, ora por aportes de capital dos sócios, ora por empréstimos
realizados por empresa terceira, com assinatura de Contrato de Mútuo,
regularmente registrado em sua contabilidade e firmemente liquidados, contratos
esses que encontram previsão na I.N. SRF n° 228/02 e que, mesmo que num
primeiro momento (nas duas primeiras importações) se pudesse confundir com a
pessoa jurídica do interessado na importação (nunca o importador de fato!), ao
mesmo tempo trata-se de empresa cuja titularidade pertence as mesmas pessoas
físicas sócias da Impugnante.
17 É interessante notar que a empresa Federal, citada Delos AFRF's como
"financiadora" da Impugnante, em diversas ocasiões do mesmo periodo
fiscalizado passou a tomar empréstimos da Impugnante, ou seja, diferente e
inversamente ao que se assegura no Auto de Infração a Impugnante é que passa a
emprestar recursos (também via Contratos de Mútuo) àquela (vide planilha
descritiva e cópia dos Contratos no A nexo 9, juntado a esta impugnação).
Demonstrando ainda a total isenção da IMPUGNANTE quanto ao perfeito
atendimento ás regras emanadas da Instrução Normativa SRF n° 228/02,
aPresentamos agora uma análise descritiva e documental de cada uma das
operações de importação e de venda desse produto então realizadas , pela
Impugnante, no período de 2003 a 2005, a saber: (...) e relaciona cada uma das
operações (fls. 153 a 160)
Para esclarecer os pagamentos referentes aos contratos de câmbio que foram
efetuados na conta corrente da empresa, apresentou extratos e demostrativos,
anexos 10 a 23 onde, em em cada um, elaboroi extratos de conta e descreveu
separadamente de cada uma delas suas datas de realização e a ordem cronológica
de pagamento dos impostos, obrigações assim como das operações de Câmbio.
Destaca :
•Os valores lançados a crédito nas operações em datas antecedentes aos
fechamentos de Câmbio ocorreram em razão da benesse do prazo, conseguida
pela importadora lmpugnante junto aos seus fornecedores (exportadores) no
exterior. Contudo, vale lembrar, que nessas situações tais pagamentos estão
perfeitamente lastreados pelas respectivas Notas Fiscais de venda mercantil.
•As ocorrências de entradas de recursos com a emissão de Contratos de Mútuo,
além de não ocorrerem entre vendedor e comprador dos produtos mercantis
importados, sempre se deram com lastro em efetivos contratos (cópias anexas) e
em perfeita sintonia com as instruções emanadas da Instrução Normativa SRF n°
228/02. Nesse sentido, a Impugnante fez questão de elaborar anexo próprio, in
casu, A nexo 26, juntado a esta impugnação, onde se identifica cada um dos
Contratos de Mútuo formalizados entre a Impugnante e a Federal (seja a
Impugnante emprestando a Federal, seja a Impugnante tomando empréstimo da
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Federal) e, capeando cada conjunio de operações, uma planilha descritiva das
mesmas com os movimentos de pagamentos e recebimentos ocorridos.
Assim, pontuou cada um dos anexos de fls. 16 a25 mais a folha 29 do Anexo II,
como se vê às fls. 162 a 165).
Justifica , às fls. 165/168 esclare toda movimentação que justifica o parte do
capital sócia.
Explica toda a movimentação contábil e fiscal ente a interessada e a empresa
FEDERAl (Fls. 168/171)
Ea informação fiscal (fls. 2291 e ss) trouxe os seguintes esclarecimentos:
•Afirma que os fatos aqui discutidos ocorreram entre setembro/2003 a
junho/2005, não sendo possível a reconstituição perfeita das provas produzidas
durante a ação fiscal; •Analisando o teor da sentença de fls. 2162-2175 e
confirmado no acórdão de fls. 2176-2184, verifica-se que a Justiça atestou que a
GENESIS possuía capacidade operacional suficiente para realizar as importações.
Com o referido laudo como principal fundamento, o Poder Judiciário (TRF- 3a
Região) afastou as alegações de ocultação do real adquirente nas importações,
bem como cancelou a inaptidão por inexistência de fato aplicada na
Representação no 10314.005203/2005-25.
•Relevante destacar que, malgrado o processo judicial trate do perdimento
referente apenas aos AI 0817800/13297/05 e 0817800/19656/05, o mesmo foi
ajuizado sob o fundamento de que a inaptidão foi aplicada indevidamente devido
à GENESIS possuir capacidade financeira. Portanto, apesar do processo judicial
não ter analisado todos os perdimentos referentes às importações efetuadas
entre 2003 e 2005, o fundamento destes e da inaptidão cancelada judicialmente é
o mesmo. Desta forma, a análise efetuada mediante perícia contábil no processo
n. 2006.61.00.000308-9, referente à capacidade financeira da GENESIS, se refere
aos mesmos fatos discutidos neste processo n. 10314.010132/2007-44.
•Observa que é fato que a GENESIS, em sua impugnação, não se furtou a abordar
e justificar detalhadamente todas as operações autuadas, justificando lançamento
por lançamento e justificando, em apertada síntese das alegações, que em todas
as situações dispunha de recursos na conta para pagar os tributos e fechar o
câmbio e que as transferências para suas contas da parte da FEDERAL e da
COOPER eram apenas adiantamentos das compras ou pagamentos referentes a
contratos de mútuo celebrados (sendo todos os referidos contratos juntados pela
GENESIS na impugnação).celebrados com a COOPER e a FEDERAL.
•Ressalta também que há fragilidades, nas alegações da contribuinte, a começar
pelo fato da GENESIS não ter respondido intimações da fiscalização (por exemplo,
apresentar as notas fiscais de saída para os supostos reais adquirentes COOPER e
FEDERAL, conforme página 19 do processo), ou a fiscalização ter constato que a
empresa não possuída existência física (também conforme página 19 do Auto de
Infração e Termo de Constatação de fl. 28)
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•Sobre os contratos de mútuo supostamente celebrados entre a GENESIS e os
alegados reais adquirentes, e que a empresa alega não terem relação com os
fechamentos de câmbio, os pagamentos dos mesmos também ocorriam sempre
nas semanas, por vezes na mesma data, dos pagamentos das importações
realizadas (ou dos tributos referentes às mesmas), sendo justificados como sinais,
adiantamentos ou mesmo “mera liberalidade entre as partes” (fl. 152 do
processo, fl. 14 da impugnação)
•Por fim, observar que a comprovação da existência de capacidade econômica
suficiente para realizar as importações, conforme atestado na referida perícia não
implica necessariamente que a empresa afastou a autuação. Efetuar as
importações com a utilização de recursos de terceiros, praticando ocultação do
real adquirente das mercadorias, é plenamente possível mesmo que o importador
tenha capacidade econômica para tanto. Em outras palavras, são questões
distintas, e não se pode tomar a análise efetuada em sede judicial como
encerramento da questão. Em uma análise global, malgrado as justificativas
apresentadas pela empresa, em praticamente todas as importações autuadas,
ocorreram depósitos na conta da empresa da parte de um dos dois reais
adquirentes apontados em datas próximas àquelas em que foram pagos os
tributos referentes às importações, depósitos estes sempre em valores
extremamente próximos ao montante dos tributos.
•Desta forma, conclui-se que há indícios, mas não é possível afirmar
conclusivamente que a empresa GENESIS IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA.,
CNPJ n. 04.863.970/0001-71, fez prova da origem dos recursos utilizados nas
compras de mercadorias constantes das Declarações de Importação registradas
entre 09/2003 e 06/2005, de sorte que somente a análise e o julgamento da
impugnação podem definir se restou afastada, com base nas indagações aqui
respondidas, a ocultação do real adquirente apontada.
Feitas estas considerações, e analisando toda documentação juntada ao autos,
verifica-se que as operações que respaldaram a presunção de interposição
fraudulenta apontadas no auto infração, guardam estreita semelhança com as
operações analisadas nos autos do processo judicial no 2006.61.00.000308-9
(atual 0000308-40.2006.4.03.6100), de 02/12/2008 que transitou em julgado em
16/112017 e concluiu pela CAPACIDADE ECONÔMICA DA GÊNESIS EM ATUAR NAS
OPERAÇÕES DE IMPORTAÇÃO.
Em sua defesa, assim como no processo judicial, a GÊNESIS trouxe explicações
para cada uma das operações , justificando a movimentação financeira entendida
pela fiscalização como suspeita, exatamente como na ação judicial .
Eo proceso judicial foi categórico ao afirmar que “A minuciosa perícia contábil
realizada na fase de instrução, acolhida pela sentença, concluiu pela não
caracterização de incapacidade econômico-financeira da Autora, bem como pela
não configuração de prática de ocultação do verdadeiro responsável em
operações de comércio exterior.” Analisando as operações apontada pela
Fl. 2351
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fiscalização no auto de infração, é de se aceitar as justificativas apresentadas e,
assim como na ação judicial, admitir que a GENESIS fez prova da sua capacidade
financeira, afastando a presunção de interposição fraudulenta.
Corroborando esse entendimento trago excerto do voto da Conselheira Relatora
Maysa de Sá Pittondo Deligne., no Acórdão 3402-005.852, deste processo que
assim se manifestou “Desta forma, uma vez que os mesmos fatos que ensejaram
a presunção da interposição fraudulenta foram aqueles descritos no processo n.°
10314.005203/2005-25, cujo descabimento foi confirmada pelo poder judiciário
em decisão final, deve ser afastada a pena de perdimento aplicada no presente
caso. Com efeito, a principal premissa na qual se respaldou a presente autuação
para fundamentar a interposição fraudulenta presumida, no sentido de que a
empresa importadora não possuiria capacidade econômica e financeira para
realizar suas operações, foi afastada pelo Poder Judiciário, em decisão final que
deve ser aqui aplicada. “ Por fim, as demais alegações arguidas pela impugnante
não serão aqui apreciadas, nos termos do §3o do artigo 59 do Decreto no
70.235/1972 (parágrafo acrescido pelo artigo 1o da Lei no 8.748/1993), segundo o
qual, quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará
nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.
CONCLUSÃO
Assim sendo, em face de tudo o quanto foi exposto, VOTO no sentido de julgar
PROCEDENTE a impugnação, para EXONERAR o crédito tributário exigido no
presente processo administrativo.
Cecília Miyuki Ishida –relatora.

Assim, considerando que os mesmos elementos fáticos que fundamentaram a
presunção de interposição fraudulenta neste feito são idênticos aos descritos no processo n.o
10314.005203/2005-25, cujo descabimento foi definitivamente reconhecido pelo Poder Judiciário
em decisão transitada em julgado, impõe-se o afastamento da pena de perdimento aplicada no
presente caso. Nesse contexto, a premissa essencial que embasou a autuação ora analisada —
qual seja, a alegação de que a empresa importadora não deteria capacidade econômica e
financeira para conduzir suas operações — foi rejeitada pela decisão judicial final, a qual deve ser
devidamente observada e aplicada à presente controvérsia.

CONCLUSÃO
Diante do exposto, conheço do recurso de ofício, no mérito, nego provimento.

Fl. 2352
DF CARF MF
Original

DOCUMENTO VALIDADO
ACÓRDÃO 3401-013.691 – 3a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
PROCESSO 10314.010132/2007-44
21
Assinado Digitalmente
Laércio Cruz Uliana Junior

Fl. 2353
DF CARF MF
Original