Tribunal: CARF
Processo: 10855.722039/2011-45
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE LUIS HENTSCH BENJAMIN PINHEIRO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2024-09-02
Data de publicação: 2024-09-27

Ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/02/2006 a 31/12/2009
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. SERVIÇO DE COPA. FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO COLETIVA. DIFERENCIAÇÃO.
Há que se ponderar cada situação concreta para se apurar se o contrato se constitui em obrigação de dar mercadoria, ainda que com acessória prestação de serviços, ou se o contrato se consubstanciou em prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra, ainda que com o fornecimento pela contratada dos materiais e insumos relativos ao serviço de copa.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RETENÇÃO DE 11%. AUSÊNCIA DE RETENÇÃO E DE RECOLHIMENTO. EFEITOS.
A ausência de retenção e recolhimento da retenção do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991, enseja responsabilidade do tomador direta e não exclusiva, em razão de não se eximir o cedente de mão-de-obra do recolhimento das contribuições, sendo, contudo, do tomador o ônus de comprovar o regular recolhimento das contribuições previdenciárias relativas à mão-de-obra cedida, não bastando para tanto a mera apresentação de Certidões Negativas relativas ao cedente.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10855.722039/2011-45
ACÓRDÃO
2401-011.974 – 2a SEÇÃO/4a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
6 de setembro de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
MUNÍCIPIO DE ARACOIABA DA SERRA
RECORRIDA
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/02/2006 a 31/12/2009
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. SERVIÇO
DE COPA. FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO COLETIVA. DIFERENCIAÇÃO.
Há que se ponderar cada situação concreta para se apurar se o contrato se
constitui em obrigação de dar mercadoria, ainda que com acessória
prestação de serviços, ou se o contrato se consubstanciou em prestação de
serviços mediante cessão de mão-de-obra, ainda que com o fornecimento
pela contratada dos materiais e insumos relativos ao serviço de copa.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RETENÇÃO
DE 11%. AUSÊNCIA DE RETENÇÃO E DE RECOLHIMENTO. EFEITOS.
A ausência de retenção e recolhimento da retenção do art. 31 da Lei n°
8.212, de 1991, enseja responsabilidade do tomador direta e não exclusiva,
em razão de não se eximir o cedente de mão-de-obra do recolhimento das
contribuições, sendo, contudo, do tomador o ônus de comprovar o regular
recolhimento das contribuições previdenciárias relativas à mão-de-obra
cedida, não bastando para tanto a mera apresentação de Certidões
Negativas relativas ao cedente.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte
do recurso voluntário, exceto sobre o AIOA n° 37.317.314-8 (quitado), para, na parte conhecida,
negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
Fl. 284
DF CARF MF
Original

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(documento assinado digitalmente)
José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator
Participaram do presente julgamento assíncrono os conselheiros: Elisa Santos
Coelho Sarto, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus
Soares Leite, Monica Renata Mello Ferreira Stoll e Miriam Denise Xavier.

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 249/272) interposto em face de decisão (e-fls.
229/237) que julgou improcedente impugnação contra os seguintes Autos de Infração:
AIOP n° 37.317.312-1 (e-fls. 33, 35/58 e 122/124), a envolver as rubricas "10 Ret
nota fiscal 11,0000” (levantamentos: JC - RETENCAO GERALDO J COAN e JC2 -
RETENCAO GERALDO J COAN) e competências 02/2006 a 12/2009;
AIOA n° 37.317.314-8 (e-fls. 34) lavrado por deixar a empresa contratante de
serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de
trabalho temporário, de reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura
de prestação de serviços para recolhimento ao Instituto Nacional de Seguro Social
até o dia vinte do mês subsequente ao da emissão da nota fiscal ou fatura, ou até o
dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, em
nome da empresa cedente da mão-de-obra (Código de Fundamento Legal – CFL 93).
Todos os AIs foram cientificados em 30/06/2011 (e-fls. 126). O Relatório Fiscal
consta das e-fls. 59/67. Na impugnação (e-fls. 132/160), foram abordados os seguintes tópicos:
(a) Tempestividade.
(b) Ausência de prestações de serviços sujeitas à retenção previdenciária.
(c) Ausência de prejuízo arrecadatório ao fisco e confisco.
A seguir, transcrevo do Acórdão de Impugnação (e-fls. 229/237):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2006 a 31/12/2009
PREPARO E DISTRIBUIÇÃO DE MERENDA ESCOLAR. SERVIÇO DE COPA. ROL DE
SERVIÇOS SUJEITOS À RETENÇÃO DE 11%. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.
LANÇAMENTO. CARÁTER VINCULADO.
O serviço de preparo e distribuição de merenda escolar está compreendido no
conceito de serviço de copa, que consta da lista exaustiva do § 2o do art.
219 do Decreto 3.048/99, sujeitando-se à retenção de 11% quando executado
mediante cessão de mão-de-obra, não podendo a autoridade fiscal,
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discricionariamente, escolher entre efetuar ou não o lançamento, haja vista o seu
caráter vinculado.
CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE NOTAS FISCAIS. TOMADOR
DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUBSTITUIÇÃO.
A empresa tomadora de serviço prestado mediante cessão de mão-de-obra ou
empreitada tem a obrigação legal, na condição de responsável tributário por
substituição, de reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura emitida pela
contratada, passando a figurar como único sujeito passivo da obrigação tributária,
nos termos do art. 128 do CTN.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O Acórdão foi cientificado em 12/01/2015 (e-fls. 242/247) e o recurso voluntário (e-
fls. 249/272) interposto em 23/01/2015 (e-fls. 249), em síntese, alegando:
(a) Ausência de prestações de serviços sujeitas à retenção previdenciária. As
atividades desenvolvidas pela empresa "Geraldo J. Coan e Cia Ltda." não
configuram serviços, mas fornecimentos de gêneros alimentícios e de
alimentação coletiva correspondente a operações de circulação de
mercadorias. Não haveria cessão de mão-de-obra ou empreitada, sujeitando-se
o fornecimento de alimentação apenas ao ICMS por vendas de gêneros
alimentícios e de refeições coletivas, não sendo o caso de destaque ou
retenção. Tendo em vista o disposto na alínea "b" do inciso IX do § 2° do artigo
155 da Constituição Federal de 1.988, que determina a incidência do ICMS
"sobre o valor total da operação, quando mercadorias forem fornecidas com
serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios", e em
função da prescrição legal do referenciado inciso I do artigo 2° da Lei
Complementar n° 87/96, repetido pelo enunciado normativo do artigo 1°,
inciso I, da Lei n° 6.374/89-SP, a jurisprudência aplicável à hipótese acabou por
pacificar orientação no sentido de que não haveria que se falar em prestação
de serviços nos casos de fornecimento de alimentação coletiva. Na mesma
linha, o RE n° 144.795-8 e a Súmula STJ ° 163. De qualquer forma, a venda de
mercadorias não se enquadra nos serviços enumerados nos artigos 117 e 118
da Instrução Normativa RFB n° 971/2009, não havendo a cessão de mão-de-
obra de que trata o art. 115 da referida Instrução Normativa. Fantasiosa a
alegação de que merendeiras da contratada estariam subordinadas à
funcionários municipais, por conta do dever de fiscalização e vigilância
imputado ao ente público. Mas, não estão submetidas, durante o seu
desempenho e desenvolvimento, ao poder de gestão de operação do Município
contratante. Não houve colocação de profissional à inteira disposição do
contratante, sob suas ordens e sob sua responsabilidade, para prestação de
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determinadas espécies de serviços contínuos, em regime de locação de mão-
de-obra. Não houve disponibilização de mão-de-obra, pela empresa contratada
(Geraldo J. Coan e Cia. Ltda.), para utilização plena e efetiva do profissional, e
sob as ordens do contratante (Prefeitura do Município de Araçoiaba da Serra-
SP) das atividades enumeradas nos referidos arts. 117 e 118, dentre as quais
não se insere o fornecimento de alimentação coletiva escolar. No mesmo
sentido teria se manifestado o INSS para contribuinte a desenvolver atividade
idêntica, no processo n° 35428.000405/2004-43, cuja Decisão/Solução de
Consulta ora é anexada.
(b) Ausência de prejuízo arrecadatório ao fisco e confisco. A ausência da retenção
não ocasionou dano ou prejuízo ao fisco, eis que se trata de mera antecipação
da exação devida pelo prestador ao final do mês correspondente (RE n°
393.946-MG). A responsabilidade do tomador deve ser interpretada como a
depender da falta de pagamento no mês do faturamento pelo prestador.
Assim, eventual autuação da Prefeitura contratante - nos moldes do
lançamento de ofício DEBCAD n°. 37.317.312-1, lavrado pelo fisco federal em
face da postulante —, haveria de ser precedida da cabal demonstração e da
inquestionável comprovação, pelo fisco federal, de que a empresa Geraldo J.
Coan e Cia. Ltda. é efetivamente devedora da contribuição previdenciária
eventualmente não retida pela contratante no período mencionado no auto de
infração em referência (ou seja, no período de 02/2006 a 12/2009). Além disso,
há de ser reconhecido que a ausência de prejuízo de qualquer espécie ao fisco
federal
—
caracterizada
pela
quitação
integral
das
contribuições
previdenciárias pela empresa Geraldo J. Coan e Cia. Ltda. A recorrente sempre
exigiu a comprovação da regularidade fiscal de cada um de seus fornecedores,
de forma que se mostra totalmente descabida a imputação de responsabilidade
solidária em face da empresa postulante, diante da eficaz demonstração de que
não há, no período consignado no AIIM em referência, qualquer ausência de
recolhimentos previdenciários por parte da empresa Geraldo J. Coan e Cia.
Ltda., de quem a recorrente não efetuou a retenção em tela. Nada obstante
tenhamos ressaltado, em linhas anteriores, que caberia à autoridade fiscal o
dever de verificar a saúde tributária da referida empresa fornecedora de
alimentação
coletiva
antes
de
tentar,
inadvertidamente,
imputar
responsabilidade solidária ou subsidiária. Exigir valores devidamente
adimplidos pela empresa Geraldo J. Coan e Cia. Ltda. significa enriquecimento
sem causa e clara violação ao princípio da moralidade, ainda mais em contexto
de absoluta inexistência de dolo, fraude, simulação ou prejuízo arrecadatório
para a fazenda pública federal, afigurando-se a exigência explicitamente
injusta, excessiva, desproporcional, não-razoável e, portanto, inaceitável e
confiscatória (doutrina e jurisprudência).
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(c) Pedido. Diante de todo o visto, os Autos de Infração devem ser integralmente
cancelados. Por fim, protesta pela juntada de documentos e pela produção de
todos os meios de provas em direito admitidos.
Por fim, destaque-se que o AIOA n° 37.317.314-8 foi pago em 22/07/2011 (e-fls.
219/221), encontrando-se baixado por pagamento (e-fls. 281).
É o relatório.

VOTO
Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Relator.
Admissibilidade. Delimitação da lide. Nas razões recursais, o Município levanta
argumentos hábeis a atacar o AIOP n° 37.317.312-1 e o AIOA n° 37.317.314-8 (CFL 93), formulando
pedido expresso para o cancelamento de ambos. Diante da intimação em 12/01/2015 (e-fls.
242/247), o recurso interposto em 23/01/2015 (e-fls. 249) é tempestivo (Decreto n° 70.235, de
1972, arts. 5° e 33). Contudo, o AIOA n° 37.317.314-8 está extinto por pagamento desde
22/07/2011 (e-fls. 219/221 e 181), impondo-se o conhecimento parcial por falta de interesse
processual em relação ao AIOA n° 37.317.314-8.
Ausência de prestações de serviços sujeitas à retenção previdenciária. Invocando
alínea "b" do inciso IX do § 2° do artigo 155 da Constituição Federal de 1988, bem como o inciso I
do artigo 2° da Lei Complementar n° 87/96 e artigo 1°, inciso I, da Lei n° 6.374/89-SP, o recorrente
sustenta que contratou o fornecimento de mercadoria consistente nas refeições escolares,
incidindo apenas ICMS por vendas de gêneros alimentícios e refeições coletivas, ainda que
fornecidos com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios, não
havendo empreitada ou cessão de mão-de-obra. Argumenta que a jurisprudência, com destaque
para o RE n° 144.795-8 e a Súmula STJ ° 163, afastam a prestação de serviços nos casos de
fornecimento de alimentação coletiva, não se aplicando os art. 115, 117 e 118 da IN RFB n° 971,
de 2009. Assevera ainda ser fantasiosa a afirmação de as merendeiras estarem subordinadas à
funcionários do Município, tratando-se apenas do dever de fiscalização e vigilância do ente
público, inexistindo colocação de profissional à inteira disposição do contratante, sob suas ordens
e sob sua responsabilidade, para prestação de determinadas espécies de serviços contínuos, em
regime de locação de mão-de-obra, entendimento alinhado com o pronunciamento do INSS em
consulta formulada por terceiro (e-fls. 209/212).
O RE n° 144.795-8 versa sobre a tributação do ICMS no contexto da operação de
fornecimento de alimentos e bebidas consumidas no próprio estabelecimento do contribuinte,
estabelecendo a tese de que o ICMS, além dos serviços de transporte, interestadual e
intermunicipal, e de comunicações, tem por objeto operações relativas a circulação de
mercadorias, ainda que as mercadorias sejam acompanhadas de prestação de serviço, salvo
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quando o serviço esteja relacionado em lei complementar como sujeito a ISS. A decisão alinha-se
ao sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:
Súmula STJ n° 163
O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em
bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a
incidir sobre o valor total da operação.
A Solução de Consulta invocada pelo recorrente (e-fls. 209/212) não era vinculante
no âmbito do INSS, produzindo efeitos apenas em relação ao consulente, e tratava
especificamente do fornecimento de refeições prontas para empresas, escolas e hospitais, ainda
que com emissão de notas fiscais distintas para gêneros e serviços, desde que o somatório
correspondesse ao valor total das refeições fornecidas e a contratação se operasse não pelo
preparo dos alimentos, mas pelo fornecimento dos alimentos.
No âmbito da Receita Federal, foi emitida a Solução de Consulta Cosit n° 233, de 26
de agosto de 2014, merecendo destaque os seguintes excertos:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS RETENÇÃO.
FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO INDUSTRIAL.
O fornecimento de alimentação por empresa de refeição coletiva, em
restaurante ou estabelecimento similar, com a emissão de nota fiscal
de venda mercantil, não se sujeita à retenção prevista no art. 31 da
Lei no 8.212, de 1991.
Dispositivos Legais: Lei no 8.212, de 1991, art. 31; Lei Complementar
no 87, de 1996, art. 2o, I; Lei Complementar no 116, de 2003, Anexo
Único, item 17.1; Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo
Decreto no 3.048, de 1999, art. 219; Instrução Normativa RFB no 971,
de 2009, arts.
115 e 117 a 119; Súmula no 163, do STJ.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO CONSULTA.
INEFICÁCIA. Não produz efeito a consulta formulada perante
autoridade que não possui competência para solucioná-la por não
envolver legislação relativa a tributo administrado pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil.
Dispositivos Legais: Instrução Normativa RFB no 1.396, de 2013, art.
1o.
Relatório
1. Trata-se de consulta sobre interpretação da legislação tributária federal para
indagar sobre a incidência ou não da retenção de 11% de que trata o art. 31 da Lei
no 8.212, de 24 de julho de 1991, no fornecimento de alimentação industrial.
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2. Informa a Consulente que é empresa de fornecimento de refeição coletiva –
“restaurante de refeição industrial” –, mantendo, para tanto, “uma cozinha onde
prepara a alimentação e a serve no próprio local ou em outro indicado pelo
cliente”.
3. Afirma que sua atividade foi declarada pela legislação tributária como comércio
puro, sendo tributada pelo ICMS, não estando, assim, sujeita à retenção na fonte
da contribuição previdenciária no percentual de 11% sobre o valor da nota fiscal
ou fatura, uma vez que tal incidência aplica-se apenas às empresas prestadoras de
serviços.
4. Transcreve jurisprudência sobre o assunto e a Súmula no 163 do Superior
Tribunal de Justiça.
(...)
Fundamentos
(...)
10. Como se pode verificar, os serviços sujeitos à retenção acham-se descritos
acima, em lista exaustiva, sendo os do artigo 117 da Instrução Normativa RFB no
971, de 2009, obrigados à retenção quando “contratados mediante cessão de
mão de obra ou empreitada” (g.n.) e os do artigo 118 quando executados
“mediante cessão de mão de obra” (destacou-se).
11. O fornecimento de alimentos acha-se descrito no inciso VI do art. 118 da
Instrução Normativa RFB no 971, de 2009, sujeitando-se à retenção quando
envolver serviços de “copa”, assim compreendidos os de preparação, manuseio e
distribuição de todo ou qualquer produto alimentício, desde que executados
mediante cessão de mão de obra.
12. Reportando-se à questão objeto da presente consulta, verifica-se que o seu
cerne reside na definição acerca da subsunção ou não da atividade exercida pela
Consulente ao inciso VI do art. 118 da Instrução Normativa RFB no 118, de 2009,
ou seja, se a Consulente presta ou não serviços de copa, uma vez que, na área de
fornecimento de alimentos, apenas tais serviços estão sujeitos à retenção prevista
no art. 31 da Lei no 8.212, de 1991.
13. Os serviços de copeiragem envolvem fornecimento de mão de obra para
prestação de serviços continuados, no estabelecimento do contratante ou em
locais por ele definidos, por pessoa jurídica que pode assumir ou não os gastos
com materiais e produtos necessários à prestação.
14. Trata-se de obrigação de fazer, em que o contratado compromete-se a realizar
um ato ou a praticar uma tarefa nos termos do item 17.1 da lista de serviços
anexa à Lei Complementar no 116, de 31 de julho de 2003: “Fornecimento de
mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou
trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço”.
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15. Por sua vez, a obrigação de fornecer alimentação por empresa que possui
restaurante industrial, onde elabora as refeições, que são consumidas dentro do
próprio restaurante ou em outro local indicado pelo contratante, tem como
objeto a entrega de uma coisa. Tal operação está regulada pelo art. 2o, inciso I, da
Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o Imposto
sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS. Confira-se:
Art. 2o. O imposto incide sobre:
I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de
alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
(destacou-se)
16. Nesse mesmo sentido, a Súmula no 163, do Superior Tribunal de Justiça (DJ de
19/06/1996):
O fornecimento de mercadorias com a simultânea prestação de serviços em
bares, restaurantes e estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS
a incidir sobre o valor total da operação. (original sem destaque)
17. A Consulente, sendo empresa de refeição coletiva, que mantém cozinha onde
prepara a alimentação que é servida no próprio local ou em outro indicado pelo
cliente, não presta serviços de copa, que envolvem o fornecimento de mão de
obra para a preparação, manuseio e distribuição de alimentos. Trata-se de
fornecimento de alimentação, com a simultânea prestação de serviços, em
restaurante próprio ou em estabelecimento similar, e que, nos termos da
legislação e jurisprudência acima transcritas, consubstancia operação mercantil e
não prestação de serviços.
18. Dessa forma, tal operação não está sujeita à retenção previdenciária de 11%
de que trata o art. 31 da Lei no 8.212, de 1991, que somente se aplica quando há
“prestação de serviços”.
Destarte, há que se ponderar cada situação concreta para se apurar se o contrato se
constitui em obrigação de dar, ainda que com acessória prestação de serviços, ou se o contrato se
refere à prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra, ainda que com o fornecimento
pela contratada dos materiais e insumos relativos ao serviço de copa.
No caso concreto, a fiscalização apurou a seguinte situação descrita no Relatório
Fiscal (e-fls. 61/64):
6. Com relação à contratação da empresa GERALDO J.COAN & CIA LTDA, para a
prestação de serviços de preparo de merenda escolar, pelo Município de
Araçoiaba da Serra Prefeitura, verificamos as situações, abaixo relacionadas:
6.1- Conforme os contratos de prestação de serviços (datados de 15/07/2003 e
29/01/2009) e o teor das concorrências públicas no 002/2003 e no 002/2008, a
empresa GERALDO J.COAN & CIA LTDA foi contratada para a prestação de serviços
de preparo de merenda escolar, com o fornecimento de todos os insumos,
Fl. 291
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distribuição, prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva dos
equipamentos e utensílios utilizados, para atender ao Programa de Alimentação,
nas unidades educacionais do município de Araçoiaba da Serra (anexados copias
dos contratos de prestação de serviços);
6.2 Os valores acordados entre as partes são separados em gêneros alimentícios e
serviços propriamente ditos, sendo emitidas pela prestadora, notas fiscais para a
cobrança dos insumos e notas fiscais para a cobrança dos serviços,
separadamente, as quais respectivamente são empenhadas como “GÊNEROS DE
ALIMENTAÇÃO”/”OUTROS MATERIAIS DE CONSUMO” e “OUTROS SERVIÇOS DE
TERCEIROS – PESSOA JURÍDICA” compra de (juntamos, por amostragem, copias
das referidas Notas fiscais e das notas de empenho);
6.3 A prestação dos serviços é executada através de empregados (na sua grande
maioria, merendeiras) da empresa prestadora, nos estabelecimentos indicados
pela Prefeitura (creches e escalas municipais). Conforme item 1.1.1, da Cláusula
1a, dos contratos firmados entre Prefeitura e o prestador, tais empregados
prestaram seus serviços juntamente com o (a)s merendeiro (a)s, funcionário (a)s
efetivo (a)s da Prefeitura.
“ 1.1.1. Os serviços deverão ser prestadas mediante utilização de uma CENTRAL DE
DISTRIBUIÇÃO DE INSUMOS e a merenda servida deverá ser preparada nas respectivas
unidades educacionais e assistenciais. Quanto ao aproveitamento dos recursos humanos,
a empresa fica obrigada a utilizar-se dos funcionários efetivos da Prefeitura do Município
de Araçoiaba da Serra (merendeiras).....” (grifamos)
6.4 Com efeito, a mão de obra referente aos funcionários municipais, que a
empresa prestadora é obrigada a utilizar, acarreta descontos no valor
correspondente aos salários e encargos nas notas fiscais de prestação de serviços,
(anexamos, por amostragem, notas fiscais com os referidos descontos e as
relações das merendeiras da Prefeitura, as quais trabalharam junto com as
merendeiras da prestadora de serviço, juntamos, também por amostragem, cópia
de parte da folha de pagamento da prestadora Geraldo J. Coan).
(...)
7.1. Um dos pressupostos para a caracterização da cessão de mão de obra é o de
que os trabalhadores (terceirizados) exerçam serviços contínuos e sejam
colocados à disposição do contratante, em suas dependências ou na de terceiros.
Nesse sentido, é de conhecimento que o fornecimento de merenda escolar é uma
obrigação das prefeituras em conformidade com o Programa Nacional de
Alimentação Escolar (PNAE), portanto, o fornecimento de merenda escolar se
enquadra inequivocamente como serviço contínuo.
(...)
7.2.3 No presente caso, encontramos essa “transferência de subordinação”, (em
conformidade com a legislação da cessão de mão de obra) nas cláusulas dos
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contratos de prestação de serviços. Como por exemplo, temos das cláusulas 10a a
12a, as alíneas que transcrevemos abaixo, vejamos:
CLÁUSULA DÉCIMA - DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA
10.1 - obriga a CONTRATADA, durante o prazo de execução dos serviços
a:
a) ........................
e) Comunicar à fiscalização de imediato, qualquer ocorrência anormal ou
acidente que se verifique nos locais dos serviços;
f) Prestar todo esclarecimento ou informação solicitada pela Prefeitura,
ou por seus prepostos, incluindo dados técnicos e operacionais sobre os
serviços; g) Adequar, por determinação da Prefeitura, qualquer serviço
que não esteja sendo executado de acordo com a boa técnica ou
princípio de nutrição ou dietética; ................
m) Registrar em Diário de Serviços todas as visitas que se verificarem,
assim como ordens, determinações da fiscalização, anotações de ordem
técnica e reclamações.
n) Elaborar cardápios, através de seus técnicos, por um período de 4
(quatro) semanas devendo os mesmos conter as necessidades calóricas,
vitamínicas e protéicas para os alunos da rede de ensino e determinados
pelas normas regulamentadoras do Programa Nacional de Alimentação
Escolar (PNAE), submetendo-os à aprovação da Prefeitura, podendo ser
alterados desde que solicitado com antecedência de 72 (setenta e duas)
horas de sua implantação;
p) Afastar dentro de 48 horas da comunicação que por escrito Ihe fizer a
Prefeitura, qualquer de seus empregados cuja permanência nos serviços
for julgada inconveniente, correndo por conta única e exclusiva da
licitante vencedora quaisquer ônus legais, trabalhistas e previdenciários,
bem como qualquer despesa que de tal fato possa decorrer. Os
empregados eventualmente afastados deverão ser substituídos por
outros de categoria profissional idêntica;
q) Substituir, obedecendo critério da Prefeitura, o gênero alimentício que
apresentar baixa aceitabilidade;
7.2.3.1 Da Cláusula 11a, temos:
CLAUSULA DÉCIMA PRIMEIRA· DAS OBRIGAÇÕES DA CONTRATANTE
11.1 - São obrigações da CONTRATANTE: .........
c) Acompanhar direta e indiretamente a qualidade dos serviços
executados, verificando o atendimento às especificações e demais
normas técnicas; (grifamos)
7.2.3.2 Da Cláusula 12a, temos:
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CLAUSULA DÉCIMA SEGUNDA - DA FISCALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS
12.1. A Prefeitura, por meio da Secretaria Municipal de educação,
fiscalizará a manutenção dos equipamentos e utensílios utilizados, bem
como os serviços, processamento e distribuição da merenda, solicitando
à contratada, sempre que achar conveniente, informações do seu
andamento.
12.1.1. No desempenho de suas atividades, é assegurado ao órgão
fiscalizador o direito de verificar a perfeita execução do presente ajuste
em todos os termos e condições.
12.1.2. A ação ou a omissão total ou parcial do órgão fiscalizador não
eximirá a CONTRATADA da responsabilidade de executar o serviço com
toda cautela e boa técnica.
12.1.3. Caberá à fiscalização exercer rigoroso controle do cumprimento
do contrato, em especial quanta à quantidade e qualidade dos serviços
executados, fazendo cumprir a lei e as disposições do presente EditaI.
12.1.4. Verificada a ocorrência de irregularidade no cumprimento do
contrato, a Fiscalização tomará as providências legais e contratuais
cabíveis, inclusive quanto à aplicação das penalidades previstas no
presente contrato e na Lei Federal no 8.666/93 e alterações posteriores.
12.1.4. A fiscalização por parte da Administração Municipal de
Araçoiaba da Serra, não eximirá ou reduzirá em nenhuma hipótese, as
responsabilidades da empresa contratada em eventual falta que venha a
cometer, mesmo que não indicada pela fiscalização.
8. No caso e pauta temos, de um lado o Município de Araçoiaba da Serra e, de
outro a empresa Geraldo J. Coan, com objetivos comuns, a distribuição de
merenda escolar em conformidade com Programa Nacional de Alimentação
Escolar (PNAE). A Prefeitura terceirizou essa obrigação contratando a empresa
Geraldo J. Coan, a qual disponibilizou seus empregados (merendeiras) para a
execução, o preparo e o fornecimento das referidas merendas, nos
estabelecimentos indicados pelo órgão público e com anuência da fiscalização de
seus serviços, para tanto se obrigou, contratualmente, a fornecer mão de obra e
insumos (gêneros alimentícios), faturando-os separadamente (Notas dos serviços
e Notas de vendas dos gêneros alimentícios).
9. No que tange aos profissionais cedidos à Prefeitura, verificamos que os
mesmos, conforme documentos anexados, trabalham/trabalharam juntos com as
merendeiras efetivas da prefeitura e nas mesmas dependências, sendo
supervisionadas pela prestadora, com fiscalização da tomadora.
Analisando o conjunto probatório constante dos autos, constata-se que, durante
todo o período objeto do lançamento, ou seja, de 02/2006 a 12/2009, os instrumentos contratuais
(e-fls. 72/89 e 165/196) fazem, em seu título, referência a um contrato de prestação de serviços e,
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em seu corpo, especificam o objeto contratual da prestação de serviços de preparo de merenda
escolar, com o fornecimento de todos os insumos, distribuição e manutenção de equipamentos
utilizados. Todos os documentos em questão dão conta de se estar a contratar obrigação de fazer,
ainda que com o fornecimento de materiais pela contratada. Além disso, os instrumentos
contratuais determinam a emissão de duas notas, uma para os gêneros alimentícios fornecidos,
equivalente a 60% do total da fatura, e uma equivalente aos serviços propriamente ditos,
equivalente a 40% do total da fatura, devendo o somatório de ambas corresponder aos cardápios
atendidos na quinzena, multiplicado pelo preço unitário contratado por tipo de cardápio.
Diante desse regramento, são emitidas notas específicas para a venda dos insumos
(e-fls. 92/98 e 112/116; a especificar a operação de vendas e o CFOP 5101) e notas específicas
para a prestação de serviços (e-fls. 100, 105 e 106), sendo que nestas especifica-se a operação de
vendas, o CFOP 5101 e em descrição dos produtos o fornecimento e distribuição de um
determinado número de merendas (e-fls. 100, 105 e 106). Por outro lado, as notas de empenho no
campo descrição do material e/ou serviço especificam fornecimento de merenda escolar (e-fls. 90,
91, 110 e 111) ou distribuição de merenda escolar (e-fls. 99, 104 e 117).
Portanto, as normas relativas ao objeto contratual revelam a pactuação de uma
prestação de serviços com fornecimento de insumos para o trabalho contratado, ainda que preço
o acordado pela prestação de serviços esteja atrelado ao produto do trabalho, circunstância que
não tem o condão de desnaturar a prestação de serviços, eis que, mesmo no contrato típico de
emprego celetista, admite-se a fixação da contraprestação pelo trabalho (= salário do empregado)
com base no produto do trabalho.
As notas de empenho e notas fiscais, contudo, parecem remeter a uma realidade
diversa da pactuada para o objeto contratual, ou seja, remeteriam à prevalência da obrigação de
dar, ao fornecimento de alimentação coletiva com prestação de serviços, sendo possível se cogitar
que a prática executiva do contrato não se limitou a tomar o produto do trabalho como mero
critério para precificar a prestação de serviços, ou seja, que o contrato de atividade (= contrato de
prestação de serviços) teria se transmutado num contrato de dar coisa certa.
Devemos ponderar, entretanto, que a análise das demais normas contratuais a
disciplinar a execução contratual atesta ser tal percepção falsa, pois as demais cláusulas
contratuais são nitidamente direcionadas a regular uma prestação de serviços e com cessão de
mão-de-obra.
Nesse sentido, o item 1.1.1 da Cláusula 1a (e-fls. 72 e 79) assevera que os serviços
serão prestados mediante utilização de uma central de distribuição de insumos e que a merenda
preparada nas respectivas unidades educacionais e assistenciais em que deverá ser servida,
obrigando-se a contratada inclusive a se utilizar dos funcionários efetivos da contratada, sendo
que a utilização das merendeiras funcionárias municipais gera descontos no valor correspondente
aos salários e encargos nas notas fiscais de prestação de serviços (e-fls. 101/103, 107/109 e 120).
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Além disso, o conjunto de dispositivos destacados pela fiscalização nas cláusulas
10a, 11a e 12a dos contratos gera a convicção de ter havido colocação da mão-de-obra à
disposição da contratante, ainda mais no contexto de as merendeiras funcionárias do Município
trabalharem em paralelo com as merendeiras terceirizadas.
A interpretação aqui adotada não destoa da empreendida pelo Poder Judiciário na
ação ordinária n° 0006821-18.2011.4.03.6110, ajuizada pela empresa GERALDO J. COAN & CIA
LTDA contra a UNIÃO a pretender sua não sujeição à retenção em tela. A decisão veiculada na
sentença judicial faz expressa referência ao presente lançamento fiscal (AIOP DEBCAD n°
37.317.312-1) e restou transitada em julgado, após sua confirmação pelo Tribunal Regional
Federal da 3a Região, transcrevo da sentença (Diário Eletrônico de sentença em 10/01/2013,
pag1318/1337):
PROCESSO 0006821-18.2011.4.03.6110 Autos com (Conclusão) ao Juiz em
14/11/2012 p/ Sentença *** Sentença/Despacho/Decisão/Ato Ordinatório Tipo :
A - Com mérito/Fundamentação individualizada /não repetitiva Livro : 3 Reg.:
1404/2012 Folha(s) : 6680 GERALDO J. COAN & CIA. LTDA., devidamente
qualificada nos autos, ajuizou a presente ação, pelo rito processual ordinário, em
face da UNIÃO, pretendendo, em síntese, não se sujeitar à retenção antecipada,
pela Prefeitura Municipal de Araçoiaba da Serra/SP, do percentual de 11% (onze
por cento) sobre as notas fiscais relativas ao fornecimento de gêneros
alimentícios e à distribuição de refeições coletivas escolares (merendas), a título
de contribuição previdenciária, na forma fixada pelo art. 31 da Lei no
8.212/91.Alega a autora, em suma, ter sido contratada pela Prefeitura Municipal
de Araçoiaba da Serra/SP para promover o fornecimento de alimentação escolar,
conforme contrato colacionado às fls. 37/52 dos autos, atividade que, segundo
entende, caracteriza operação mercantil com natureza de venda de mercadorias e
não de prestação de serviços, pelo que, enquadrando-se no artigo 2o, inciso I, da
Lei Complementar no 87/96(e não no conceito de prestação de serviços constante
da lista anexa à Lei Complementar no 116/2003 ou nos artigos 117 e 118 da IN
RFB no971/2009) está sujeita à incidência de ICMS e não da contribuição
previdenciária guerreada. Sustenta, também, que ainda que tal operação se
enquadrasse como prestação de serviços, não estaria sujeita à incidência da
contribuição previdenciária em comento, eis que não é prestada mediante
empreitada ou cessão de mão de obra. (...) Citada, a União, através da
procuradoria da fazenda nacional, contestou os termos da inicial em fls.159/162,
acompanhada do documento de fls. 163/172, arguindo preliminar de
ilegitimidade ativa. No mérito, defendeu a exigibilidade da contribuição atacada,
porquanto a autora presta serviços ao Município de Araçoiaba da Serra/SP
mediante fornecimento de empregados para o preparo de merenda escolar nos
termos descritos no 3o do artigo 31da Lei no 8.212/91, com a redação dada pela
Lei no 9.711/98,argumentando, ainda, ter sido constatado pela fiscalização da
Receita Federal, realizada in loco, a efetiva existência de cessão de mão de obra,
pela autora, às escolas administradas pela Prefeitura Municipal de Araçoiaba da
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Serra. (...) Acerca das provas que pretendia produzir, requereu fosse determinado
à ré a juntada aos autos de cópia integral da impugnação administrativa
interposta pelo Município de Araçoiaba da Serra em face da autuação lavrada nos
autos do processo administrativo fiscal no 10855.722039/2011-45 (DEBCAD no
37.317.312-1), relativa aos mesmos fatos discutidos neste feito (...) DECIDO. F U N
D A M E N T A Ç Ã O Neste caso, há que se julgar antecipadamente a lide, uma vez
que a omissão das partes quanto à indicação das testemunhas a serem ouvidas
em audiência configura desinteresse na produção de tal prova, sendo certo
também que, embora a matéria controvertida envolva, além de aspectos de
direito, matéria fática, a compreensão da controvérsia se mostra plenamente
possível pela documentação idônea juntada durante todo o tramitar da demanda,
sendo,
assim,
desnecessária
a
dilação
probatória,
conforme
consta
expressamente no artigo 330, inciso I, do Código de Processo Civil. (...) A autora
sustenta a não-aplicabilidade do disposto no artigo 31 da Lei no 8.212/91 à
atividade específica de fornecimento de gêneros alimentícios e preparo de
refeição coletiva, porque, a uma, não poderia ser a atividade em questão
enquadrada como prestação de serviços, não estando, ainda, relacionada nas
atividades descritas na legislação previdenciária atinente à espécie e, a duas,
porque ainda que o fosse, não seria prestada mediante empreitada, vez que
exercida continuamente, ou cessão de mão de obra, eis que os segurados
permanecem sob o seu comando. Analisando as provas carreadas aos autos,
mantenho o entendimento esposado por ocasião da apreciação do pedido de
antecipação de tutela, porquanto no tramitar do feito não logrou a autora
comprovar as alegações postas na petição inicial, não lhe assistindo razão ao
argumentar que as atividades por ela exercidas em função do contrato firmado
com a Prefeitura Municipal de Araçoiaba da Serra-SP não podem ser
caracterizadas como prestação de serviços e, se forem, não se adequam ao
conceito de cessão de mão-de-obra insculpido na legislação. Ora, a cláusula
primeira do contrato telado (fl.37 destes autos), ao descrever o objeto da aludida
contratação, está assim redigida:"1.1 - O presente contrato tem por objeto a
prestação de serviços de preparo de merenda escolar, com o fornecimento de
todos os insumos, distribuição, prestação de serviços de manutenção preventiva e
corretiva dos equipamentos e utensílios utilizados, de conformidade com o
memorial descritivo, ANEXO I, com os cardápios constantes no ANEXO III do Edital
de Concorrência Pública no002/2008,para atender ao PROGRAMA DE
ALIMENTAÇÃO nas unidades educacionais de responsabilidade do Município de
Araçoiaba da Serra-SP." Desta feita, cuidando-se de contratação relativa à
prestação de atividade humana, e não havendo nos autos qualquer demonstração
deque não tenha a cláusula sido cumprida, entendo, por ora, versar o contrato de
fls. 37/52, ao menos parcialmente - ao se referir à preparação da merenda escolar
-, sobre prestação de serviços. A Lei no8.212/91, através do 3o do artigo 31, define
o que se deve entender por cessão de mão-de-obra. Eis o teor do dispositivo: 3o.
Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de
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segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não coma atividade-
fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. "O
conceito de cessão de mão-de-obra, para fins tributários, consoante o artigo 109
do Código Tributário Nacional, é diverso do de direito civil. Ou seja, quando as
categorias de direito privado estejam somente referidas na legislação tributária e
não explicitadas como no caso em comento (3o do artigo 31), aplica-se o
conteúdo imanente ao direito civil. No caso em questão, a categoria "cessão de
mão-de-obra" teve seu conceito delimitado para fins de efeitos tributários,
através de expressa definição em Lei, devendo-se o intérprete ater-se ao seu
comando. Resta assim, analisar se o vínculo contratual entabulado pela autora
com a tomadora dos seus serviços se subsume ao conceito legal de cessão de
mão-de-obra para fins de se aplicar a sistemática de retenção delineada pelo
artigo 31 e parágrafos da Lei no 8.212/91. (...) Neste caso específico, deve-se
ponderar que restou caracterizada prestação de serviços contínuos com a
disponibilização de segurados à contratante. Observo, quanto à continuidade, que
o contrato original diz respeito à prestação dos serviços mencionados pelo
período de um ano (2009) e cada um dos dois aditamentos que acompanharam a
inicial estenderam tal prazo para os anos seguintes (2011 e 2012). (...) No caso do
artigo 31 da Lei no 8.212/91 o termo contínuo foi utilizado para abarcar aquelas
situações de relação contratual que se protrai no tempo, ou seja, a formação de
um vínculo contratual estável onde a empresa contratante, efetivamente,
terceiriza parte de suas atividades para que um terceiro esteja disponível durante
um lapso temporal para realizar essas tarefas (contrato de prestação de serviços
celebrado por um tempo determinado ou indeterminado de forma a disponibilizar
um serviço contínuo). Acerca da disponibilização de segurados, frise-se que, em
que pese constar da cláusula primeira (item 1.1.1.) obrigar-se a autora a utilizar-se
de funcionárias efetivas da contratante (merendeiras), é certo que a cláusula
décima quarta também dispõe dever ela manter, em caráter permanente durante
a execução dos serviços, equipe de profissionais para supervisão, dispondo, ainda,
que o pessoal que a autora empregar para a execução dos serviços contratados
não terá relação de emprego com a contratante, sendo o vínculo laboral firmado
única e exclusivamente com a autora. O Relatório Fiscal do Auto de Infração
DEBCAD no 37.317.312-1 (flS.164/172) - ato administrativo cuja veracidade é
legalmente presumida e somente pode ser afastada mediante robusta prova em
contrário -assim descreve a situação constatada "in loco" por ocasião da
fiscalização realizada na Prefeitura Municipal de Araçoiaba da Serra: "...A
prestação de serviços é executada através de empregados (na sua grande maioria,
merendeiras) da empresa prestadora, nos estabelecimentos indicados pela
Prefeitura (creches e escolas municipais). Conforme item 1.1.1, da Cláusula 1a,
dos contratos firmados entre Prefeitura e o prestador, tais empregados prestaram
seus serviços juntamente com o(a)s merendeiro (a)s efetivo (a)s da Prefeitura...
No caso em pauta temos, de um lado o Município de Araçoiaba da Serra e, de
outro a empresa Geraldo J. Coan, com objetivos comuns, a distribuição de
merenda escolar em conformidade com o Programa Nacional de Alimentação
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Escolar (PNAE). A Prefeitura terceirizou essa obrigação contratando a empresa
Geraldo J. Coan, a qual disponibilizou seus empregados (merendeiras) para a
execução, o preparo e o fornecimento das referidas merendas, nos
estabelecimentos indicados pelo órgão público e com anuência da fiscalização dos
seus serviços, para tanto se obrigou contratualmente, a fornecer mão de obra e
insumos (gêneros alimentícios), faturando-os separadamente (Notas dos serviços
e Notas de vendas dos gêneros alimentícios). No que tange aos profissionais
cedidos pela Prefeitura, verificamos que os mesmos, conforme documentos
anexados, trabalham/trabalharam juntos com as merendeiras efetivas da
prefeitura e nas mesmas dependências, sendo supervisionadas pela prestadora,
com fiscalização da tomadora..."Não havendo nos autos prova apta a afastar a
presunção de veracidade da constatação levada a efeito pela Receita Federal do
Brasil, entendo que contratação em tela de fato não versa sobre empreitada, mas
diz respeito, ao contrário doque alega a autora, sobre cessão de mão de obra, na
medida em que, cuidando-se de atividade pessoal em favor da contratante, não
tem por objetivo o fim de uma obra, mas sim à própria atividade do prestador de
serviços em favor daquela, mediante remuneração correspondente ao tempo
trabalhado ao invés de ao preço fechado de uma obra. Ademais, existe previsão
contratual (cláusula 14.6) que a autora deverá complementar o quadro de
funcionários necessários para atender os serviços nas unidades educacionais, de
forma que tal previsão não enseja prova inequívoca de que somente pessoas
ligadas ao município prestam os serviços. Também entendo demonstrada, pelo
mesmo Relatório Fiscal mencionado alhures, incorreção na alegação da autora no
sentido de que inexiste transferência de subordinação, relativamente aos
segurados, à contratante. Isto porque, em primeiro lugar, a subordinação, no que
tange à cessão de mão de obra, não é a subordinação jurídica apta a caracterizar o
vínculo laboral, mas uma subordinação relativa que se cinge ao poder de
fiscalização da contratante sobre a execução do serviço contratado, conforme,
aliás, previsão contida nos itens da cláusula décima segunda do contrato objeto
destes autos, e na alínea "b" do item 11.1 da cláusula décima primeira. Nesse
aspecto a fiscalização, em fls. 167/168, esclareceu minuciosamente a questão: "...
Do conceito legal, conclui-se, também, que a cessão de mão-de-obra envolve uma
transferência de subordinação do cedente para o cessionário, conclusão esta que
se pode extrair da expressão colocar à disposição do contratante...Contudo, antes
de se cogitar que os empregados da prestadora não estavam subordinados ao
município, não podemos esquecer que na terceirização de serviços não pode
existir pessoalidade (relação que se estabelece diretamente entre a empresa
tomadora de serviços e o empregado cedido) nem subordinação direta, visto que,
se assim for, ocorrerá a simulação fraudulenta da subordinação do trabalhador à
prestadora, que na verdade não ocorre, já que a empresa contratada coloca à
disposição do tomador a sua mão-de-obra, para que este supervisione, dirija,
fiscalize, controle e administre, gerando, dessa forma, subordinação hierárquica,
correndo o risco de ter que assumir o vínculo empregatício, incorrendo no
contrato fático e os quesitos delineados do art. 3o da CLT... No presente caso,
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encontramos essa transferência de subordinação (em conformidade com a
legislação da cessão de mão de obra) nas cláusulas dos contratos de prestação de
serviços. Como, por exemplo, temos das cláusulas 10a a 12a..."Por fim, uma vez
convencido de que a atividade desenvolvida pela autora perante a Prefeitura de
Araçoiaba da Serra, nos termos retro explanados, enquadra-se perfeitamente no
conceito de prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra, nos exatos
termos em que definido nas normas tributárias de regência como submetida à
incidência da contribuição previdenciária, em especial a hipótese descrita no
inciso VI do artigo 118 da IN/RFB no 971/2009, assim redigida:"Art... 118. Estarão
sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-de obra, observado o
disposto no art. 149, os serviços de:(...) VI - copa, que envolvam a preparação, o
manuseio e a distribuição de todo ou de qualquer produto alimentício;(...)"Nesse
sentido o julgado, colhido aleatoriamente, que transcrevo a seguir, a título
ilustrativo (...) D I S P O S I T I V O Diante do exposto, JULGO IMPROCEDENTE a
pretensão da parte autora (...)
Destarte, no caso concreto, considero correto o enquadramento na hipótese do
inciso IX do §2° do art. 219 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n°
3.048, de 1999, ou seja, na prestação de serviços de copa com cessão de mão-de-obra, sendo
cabível a retenção do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991.
Ausência de prejuízo arrecadatório ao fisco e confisco. Não se discute a
constitucionalidade da retenção do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991 (Tema de Repercussão Geral n°
302, a ter por processo paradigma o RE 603.191 e processo relacionado o RE n° 393.946-MG). A
ausência de retenção e recolhimento enseja responsabilidade do tomador direta e não exclusiva,
em razão de não se eximir o cedente de mão-de-obra do recolhimento das contribuições (Parecer
PGFN/CAT no 466, de 2014). Contudo, o ônus de comprovar o regular recolhimento das
contribuições previdenciárias relativas à mão-de-obra cedida é do tomador (Lei n° 8.212, de 1991,
arts. 31, caput, e 33, §5°; Decreto n° 70.235, de 1972, art. 16, III e §4°), não bastando para tanto a
mera exibição das Certidões Negativas de e-fls. 197/208. Logo, não prosperam as alegações de
violação aos princípios e regras mencionados pelo recorrente, inexistindo sobre o tema
jurisprudência vinculante e não havendo que se cogitar de doutrina vinculante.
Provas. Não prospera o protesto genérico pela produção de provas, eis que preclusa
a oportunidade, não tendo o recorrente observado o regramento específico do Decreto n° 70.235,
de 1972.
Isso posto, voto por CONHECER EM PARTE do recurso voluntário, estando quitado o
AIOA n° 37.317.314-8, e, na parte conhecida, NEGAR-LHE PROVIMENTO1.
(documento assinado digitalmente)

1 Nas palavras da Ata da Reunião de julgamento, registrou-se meu voto, sem alteração de significado, nos seguintes
termos: conhecer em parte do recurso voluntário, exceto sobre o AIOA n° 37.317.314-8 (quitado), para, na parte
conhecida, negar-lhe provimento.
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José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro

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