Tribunal: CARF
Processo: 10980.722181/2014-08
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2024-08-21
Data de publicação: 2024-09-11

Ementa:
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010, 31/05/2010, 30/06/2010, 31/07/2010, 31/08/2010, 30/09/2010, 31/10/2010, 30/11/2010
DILIGÊNCIA FISCAL. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO NA FASE MANIFESTAÇÃO. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE OFÍCIO. NULIDADE DA DECISÃO. IMPOSSIBILIDADE.
No âmbito do processo administrativo fiscal, a determinação de realização diligência fiscal, de ofício ou a pedido do contribuinte, é uma prerrogativa legal assegurada à autoridade julgadora, quando convencida da necessidade de complementação probatória iniciada pelas partes, não se constituindo, portanto, em obrigação.
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA DE LONGO PRAZO. REAJUSTE PELO IGP-M. DESCARACTERIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE PREÇO PREDETERMINADO. MANUTENÇÃO DA TRIBUTAÇÃO DA RECEITA PELO REGIME DE CUMULATIVO. POSSIBILIDADE.
A adoção do IGP-M não descaracteriza o preço pré-determinado, a priori, desde que sua variação não seja superior à evolução dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1 o do art. 27 da Lei n o 9.069, de 29 de junho de 1995.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
10980.722181/2014-08
ACÓRDÃO
3302-014.750 – 3a SEÇÃO/3a CÂMARA/2a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
21 de agosto de 2024
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
COPEL GERAÇÃO E TRANSMISSÃO S.A.
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010,
31/05/2010,
30/06/2010,
31/07/2010,
31/08/2010,
30/09/2010,
31/10/2010, 30/11/2010
DILIGÊNCIA FISCAL. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO NA FASE MANIFESTAÇÃO.
AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE OFÍCIO. NULIDADE DA DECISÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
No âmbito do processo administrativo fiscal, a determinação de realização
diligência fiscal, de ofício ou a pedido do contribuinte, é uma prerrogativa
legal assegurada à autoridade julgadora, quando convencida da
necessidade de complementação probatória iniciada pelas partes, não se
constituindo, portanto, em obrigação.
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA DE LONGO PRAZO.
REAJUSTE PELO IGP-M. DESCARACTERIZAÇÃO DA CONDIÇÃO DE PREÇO
PREDETERMINADO. MANUTENÇÃO DA TRIBUTAÇÃO DA RECEITA PELO
REGIME DE CUMULATIVO. POSSIBILIDADE.
A adoção do IGP-M não descaracteriza o preço pré-determinado, a priori,
desde que sua variação não seja superior à evolução dos custos de
produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1 o do art. 27 da
Lei n o 9.069, de 29 de junho de 1995.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento
parcial ao Recurso Voluntário, reconhecendo a aplicação do regime cumulativo às receitas
Fl. 1134
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Original

DOCUMENTO VALIDADO
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auferidas nos contratos 060/2001, 075/2001 e CCI 001/2003, devendo a autoridade fiscal,
partindo das premissas acima, quantificar o direito creditório da contribuinte e homologar as
declarações de compensação até o limite do direito creditório reconhecido.
(documento assinado digitalmente)
Lazaro Antonio Souza Soares - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mario Sergio Martinez
Piccini, Marina Righi Rodrigues Lara, Catarina Marques Morais de Lima (suplente convocado(a)),
Francisca das Chagas Lemos, Jose Renato Pereira de Deus, Lazaro Antonio Souza Soares
(Presidente).

RELATÓRIO
Por bem retratar os acontecimentos até o presente momento processual, adoto
como parte de meu relato, o relatório da resolução no 3302-001.896, de 21/09/2021, vejamos:
Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão de piso que, por
unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação apresentada, para
manter os lançamentos consubstanciados nos Autos de Infração constantes do
presente processo, nos termos da ementa abaixo:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Data do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010,
31/05/2010, 30/06/2010, 31/07/2010, 31/08/2010, 30/09/2010, 31/10/2010,
30/11/2010
PIS. PREÇO PREDETERMINADO. REAJUSTE CONTRATUAL. REGIME DE APURAÇÃO.
1. As receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31/10/2003, com
prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a
preço predeterminado, de bens ou serviços, permanecem sujeitas à incidência
cumulativa do PIS/Pasep, até a implementação da primeira alteração de preços
decorrente da aplicação de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não, ou
de regra de ajuste para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato. 2.O IGP-M descaracteriza o preço predeterminado, pois, sendo um
índice que apura a variação dos preços de uma forma geral, não se amolda ao
disposto no § 3o do art. 3o da IN SRF no 658, de 2006, uma vez que não reflete a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL -
COFINS
Fl. 1135
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Data do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010,
31/05/2010, 30/06/2010, 31/07/2010, 31/08/2010, 30/09/2010, 31/10/2010,
30/11/2010, 31/12/2010
COFINS. PREÇO PREDETERMINADO. REAJUSTE CONTRATUAL. REGIME DE
APURAÇÃO. 1. As receitas relativas a contratos firmados anteriormente a
31/10/2003, com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou
de fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços, permanecem
sujeitas à incidência cumulativa da Cofins, até a implementação da primeira
alteração de preços decorrente da aplicação de cláusula contratual de reajuste,
periódico ou não, ou de regra de ajuste para a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato. 2.O IGP-M descaracteriza o preço
predeterminado, pois, sendo um índice que apura a variação dos preços de uma
forma geral, não se amolda ao disposto no § 3o do art. 3o da IN SRF no 658, de
2006, uma vez que não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 31/01/2010, 28/02/2010, 31/03/2010, 30/04/2010,
31/05/2010, 30/06/2010, 31/07/2010, 31/08/2010, 30/09/2010, 31/10/2010,
30/11/2010,
31/12/2010
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS.
DOUTRINA
E
JURISPRUDÊNCIA.
1.Não cabe apreciar questões relativas a ofensa a princípios constitucionais, tais
como da legalidade, da razoabilidade, do não confisco ou da capacidade
contributiva, dentre outros, competindo, no âmbito administrativo, tão somente
aplicar o direito tributário positivado. 2.A doutrina trazida ao processo, não é
texto normativo, não ensejando, pois, subordinação administrativa. 3.A
jurisprudência judicial colacionada não possui legalmente eficácia normativa, não
se constituindo em norma geral de direito tributário se não atendidos nenhum
dos requisitos previstos no § 6o do art. 26-A do Decreto no 70.235, de 1972. 4. As
decisões administrativas não se constituem em normas gerais, salvo quando da
existência de Súmula do CARF vinculando a administração tributária federal.
Cientificada de decisão recorrida, a Recorrente interpôs recurso voluntário,
reproduzindo seus argumentos de defesa, a saber:
I - DOS FATOS
Em síntese denota-se que a autuação decorreu de apenas uma vertente, ou seja,
pelo entendimento da auditora fiscal, o recolhimento do PIS/PASEP e COFINS
deveria ser pelo regime não-cumulativo em razão dos contratos ... não se
enquadrarem no conceito de preço predeterminado pelo fato de conter clausula
de reajustamento.
II - DO DIREITO
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De acordo com a legislação, ficam sujeitas ao regime cumulativo as receitas
relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003 com prazo
superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço
predeterminado, de bens ou serviços, sendo certo que as pessoas jurídicas
sujeitas ao regime cumulativo ... devem calcular as respectivas Contribuições
mediante a aplicação da alíquota de 0,65% (Pis) e 3% (Cofins).
A Legislação assim dispõe:
"Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:
XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de
2003:
b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços;
Nos contratos em tela (DOC 03), Contrato de Concessão no 060/2001, Contrato de
Concessão no 75/2001 e Contrato de Compartilhamento de Instalações no
001/2003, verifica-se que todos foram firmados anteriormente a 31/10/2003 e
com cláusula estabelecendo preço predeterminado e critério de reajuste para
fazer frente a inflação.
No Contrato de Concessão n° 75/2001:
CLÁUSULA SEXTA - RECEITA DO SERVIÇO DE TRANSMISSÃO...
No Contrato de Compartilhamento de Instalações n° 001/2003:
Cláusula 18...
No Contrato de Concessão n° 060/2001
Segunda Sub-cláusula ... 3
Resta-nos debater sobre o conceito de preço predeterminado já consagrado no
Sistema Tributário Nacional e fartamente utilizado com a mesma acepção em
diversas Leis no nosso sistema legislativo:
•art. 10 do Decreto Lei n° 1.598/77: ... •art. 3o da Lei n° 8.003/90: ...
•art. 7o da Lei n° 9.718/98: ...
•na própria Lei 10.833/03, em seu art. 10, inciso XI, alínea b:

... na Instrução Normativa, da própria da Receita Federal n° 21/79 em que define
preço predeterminado como aquele fixado contratualmente, sujeito ou não a
reajustamento, no caso de construções, bens ou serviços divisíveis, o preço
predeterminado é o fixado contratualmente para cada unidade.
PREÇO PREDETERMINADO - SIGNIFICADO
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Analisando a alínea b do inciso XI, da Lei n° 10.833, temos que os contratos objeto
da presente autuação se encaixam no conceito de contratos de "fornecimento de
bens ou serviços" e têm, por sua própria funcionalidade econômica, prazo
superiora 1 ano.
... vejamos qual o exato sentido de preço "predeterminado"
• Pelo critério gramatical
... O Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa aponta que o verbo
"predeterminar" ... possui duas acepções atuais: "1. dar determinação, ordem, ..."
e "2. preparar, planejar, definir com antecedência". ... vê-se que o sentido literal
mais apropriado ao caso concreto é acepção n.° 2 ..., pois num contrato as partes
"planejam, definem" determinadas regras "com antecedência" à execução da
avença. (INSTITUTO ANTÔNIO HOUAISS, Rio de Janeiro: Editora Objetiva, 2001,
p.2.282).
Significado no Direito Tributário
Na Instrução Normativa IN SRF 21/79, a respeito, do tema, o fisco não adotou o
conceito restritivo de preço predeterminado. Veja-se:
"3. Produção em longo prazo.
0 contrato de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço
predeterminado, de bens e serviços a serem produzidos, com prazo de execução
física superior a doze meses, ...
3.1 - Preço predeterminado é aquele fixado contratualmente, sujeito ou não a
reajustamento, para execução global: no caso de construções, bens ou serviços
divisíveis, o preço predeterminado é fixado contratualmente para cada unidade."
(G.N.)
Significado no Direito Civil
A lei tributária menciona em seu texto determinados institutos de direito privado,
então o aplicador da lei tributária deve interpretar e aplicar tais institutos indo a
sua própria fonte, vale dizer, indo aos Códigos de direito privado, bem como a
seus princípios gerais.
No caso do "preço predeterminado", pode-se afirmar sua origem no direito civil,
direito das obrigações. O Código Civil de 2002 utiliza, em diversas passagens dos
arts. 485 a 489, o verbo "fixar" para designar o ato pelo qual as partes
determinam ou acordam o preço do contrato. No art. 486, não há fixação direta
do preço pelas partes no ato de feitura do contrato, pois o preço é condicionado a
taxas de mercado ou de bolsa "em determinado dia e lugar". No art. 487, permite-
se que a fixação se dê não em moeda corrente, mas sim em função de índices ou
parâmetros, desde que dotados de caráter objetivo.
Em conclusão, tem-se que dos arts. 485 a 488 do Código Civil, bem como o exame
da doutrina, indica que "contrato a preço predeterminado" é o contrato em que
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as partes definem, de antemão, no texto do instrumento, o preço fixo em moeda
corrente (preço fixo), ou os parâmetros objetivos para a fixação do preço.
... Interpretar-se que preço predeterminado é preço fixo em reais e imutável até o
fim da execução do contrato, opõe-se com o conceito prevalente da expressão no
Direito civil (arts. 485 a 489 do Código Civil) e no único exemplo de sua utilização
no terreno tributário (art.10 do Decreto-lei 1.598/77).
Reajustes que não desconfiguram a predeterminação do preço Tanto a doutrina
como a jurisprudência brasileiras há muito já pacificaram o entendimento de que
a simples correção ou atualização monetária não é alteração ou aumento de
valor, e sim mecanismo neutro de preservação do valor.
Neste sentido, o civilista Silvio Venosa é categórico ao afirmar que "a correção
monetária, em sua essência, não altera o preço, mas somente o valor nominal da
moeda" (VENOSA, Silvio. Direito Civil - Contratos em Espécie - Vol.3, São Paulo:
Atlas, 2003, p.34. )
No mesmo sentido é o entendimento da jurisprudência dos Tribunais Superiores:
"(...) União Federal. Pagamento de expurgos inflacionários.
Admissibilidade. A correção monetária não se constitui em um plus, não é uma
penalidade, mas mera reposição do valor real da moeda corroída pela inflação.
Agravo Regimental desprovido." (Supremo Tribunal Federal, Tribunal Pleno, ACO
404 execução-AgR/SP, Relator Min. Maurício Corrêa, DJU de 02/04/2004) (grifos
nossos)
O procedimento de atualizar com periodicidade anual o preço dos contratos de
longo prazo foi especificamente previsto e autorizado pela chamada Lei do Plano
Real, a Lei n.° 10.192 de 2001 ...
... seja pela análise da definição legislativa, doutrinária e jurisprudencial da
correção monetária, seja pela análise específica da literalidade ou da ratio
subjacente à norma sob análise, não temos dúvida em afirmar que a efetivação de
reajustes anuais destinados a atualizar a expressão monetária da remuneração do
contrato de longo prazo (e manter seu real valor) não descaracteriza a
predeterminação do preço e portanto não torna inaplicável o art.10, XI, b da Lei
n.° 10.833.
A interdição jurídica, é ainda prescrita pela própria Constituição ao determinar
que os contratos administrativos incluam cláusulas que preservem as efetivas
condições da proposta e não exatamente do instrumento contratual.
"Art. 37. (...)
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras
e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de
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qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações." (G.N.)
A propósito vale destacar que a Lei 10.192/2001, que dispõe sobre medidas
complementares ao Plano Real ..., no seu artigo 3o, ao determinar a aplicação de
suas disposições aos contratos administrativos, estabeleceu a forma de contagem
da periodicidade anual exigida para o reajuste:
Art. 32 Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração
Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo com as
disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei n^ 8.666, de 21 de
junho de 1993.
§ 1- A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo será
contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a
que essa se referir. (G.N.)
... a ... Receita ..., através da IN 468/04, pretendeu mudar a interpretação do
conceito de "preço predeterminado", passando a impedir que os contratos
abrigados pela Lei n° 10.833/03 usufruam o direito de permanecer sob o regime
da cumulatividade. Esta IN inovou ao estabelecer que o simples reajuste de preço
por índices oficiais já caracteriza uma mudança da base do preço e, dessa forma,
afastou a eficácia do dispositivo legal. No fundo, o que a IN faz é equiparar o
conceito de "preço predeterminado" ao conceito de "preço fixo".
Gravame ainda maior encontra-se quando o contribuinte depara-se com outra
incoerente interpretação ..., disposta no artigo 3o da IN 468/2004, a seguir:
"Art. 3o Na hipótese de pactuada, a qualquer título, a prorrogação do contrato, as
receitas auferidas depois de vencido o prazo contratual vigente em 31 de outubro
de 2003 sujeitar-se-ão à incidência não-cumulativa das contribuições.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se ainda que o preço permaneça
inalterado quando da prorrogação." (Grifos Nossos)
O Fisco, emite uma interpretação errônea e completamente tendenciosa a fim de
impossibilitar a permanência no regime cumulativo para as empresas que teriam
contratos firmados anteriormente a 31/10/2003, conforme previsto na lei
10.833/2003 ...
A Primeira Turma, quando do julgamento do REsp 1.109.034/PR, relatoria do Min.
Benedito Gonçalves (DJe 6.5.2009), reafirmou o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça nesse sentido, ao asseverar que "Instruções Normativas
constituem espécies jurídicas de caráter secundário, cuja validade e eficácia
resultam, imediatamente, de sua estrita observância dos limites impostos pelas
leis. De conseqüência, à luz dos art. 97 e 99 do Código Tributário Nacional,
Instruções Normativas não podem modificar Lei a pretexto de estarem regulando
o aproveitamento do crédito presumido do IPI".
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A Segunda Turma igualmente se posicionou sobre o tema. Colaciona-se o seguinte
julgado:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO PIS DECRETO-LEI 2.052/83 PORTARIA 238/84
REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
MODIFICAÇÃO INDEVIDA DE FATO GERADOR, BASE DE CÁLCULO E SUJEITO
PASSIVO DA OBRIGAÇÃO. PRECEDENTE.
1. Às portarias, regulamentos, decretos e instruções normativas não é dado inovar
a ordem jurídica, mas apenas conferir executoriedade às leis, nos estritos limites
estabelecidos por elas.
2. Sistemática da Portaria 238/83 do Ministério da Fazenda que extrapola os
limites estabelecidos no art. 16 do Decreto-Lei 2.052/83. Ofensa ao princípio da
legalidade.
3. Modificação indevida do fato gerador, da base de cálculo e do sujeito passivo
da obrigação tributária.
4. Recurso especial não provido." ( G.N.) (REsp 872.169/RS, Rel. Min. Eliana
Calmon, Segunda Turma, julgado em 23.4.2009, DJe 13.5.2009.)
O normativo federal que rege as licitações e contratos firmados pela
Administração Pública, Lei n. 8.666 ... de 1993, estabelece a observância
obrigatória de determinadas regras, das quais a cláusula de reajuste de preço
deve constar não apenas do instrumento contratual, mas também do próprio ato
convocatório do processo de licitação.
Assim dispõe seu texto:
"Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, ... e
indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(...)
XI critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de
produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data
prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se
referir, até a data do adimplemento de cada parcela;
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
III- o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e periodicidade
do reajustamento de preços, os critérios da atualização monetária entre a data do
adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;"
A aplicação de reajuste apenas representa o repasse da correção monetária
durante a vigência do contrato, e não o estabelecimento de um novo contrato...
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Assim, pode-se concluir que o reajuste contratual, para fazer frente a inflação não
constitui alteração ideológica do contrato, isto é, não lhe transtornam a
substância, nem lhe afetam o equilíbrio econômico-financeiro...
Basicamente, nos contratos de concessão do setor elétrico há dois tipos de
reajustes que excluem o caráter de predeterminação do preço. A rigor, tais
alterações do preço do contrato merecem ser chamados de "revisões" para
distingui-los das hipóteses de correção monetária ...
... Não se trata, aqui, do reajustamento de preço constante do contrato, mas sim
de revisão do próprio ajuste diante de circunstâncias e fatos imprevistos,
imprevisíveis e estranhos ao acordo inicial das partes.
Para regulamentar este novo dispositivo, a SRF editou a Instrução Normativa no
658/06 (que substituiu a 468/04), cuja redação do parágrafo 3o é idêntica a do
art. 109 ...
... com a extinção do IPC-r, foi permitido ... a substituição do índice de correção
por aquele previsto contratualmente para este fim. No caso das concessionárias
de serviço público de energia elétrica, o índice utilizado nos reajustes anuais é o
IGP-M da ... (FGV).
Embora não tenha tratado especificamente de cláusula de atualização monetária,
quando
a
legislação
superveniente
admite
que
o
preço
permanece
predeterminado mesmo nos casos em que há repasse de variação de custos,
aplicando-se uma interpretação lógico-sistemática de seus dispositivos estará
reforçada nossa opinião de que a mera atualização monetária não altera a
condição de preço predeterminado sob a égide da legislação original (art. 10 da
Lei n° 10.833/03).
Jurisprudência Administrativa e Judicial
Embora vigente o entendimento constante da Nota Técnica COSIT n° 1/2007 e do
Parecer n° 1610/2007 da Procuradoria ..., que respaldam o entendimento
esposado pela Receita Federal em algumas Soluções de Consulta, bem como de
algumas Delegacias de Julgamento..., o mesmo não encontra amparo na mais
recente jurisprudência administrativa e judicial...:
... Veja-se a ementa da seguinte decisão do TRF da Ia Região:
"TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/PASEP COFINS. PERMANÊNCIA NO
REGIME DA CUMULATIVIDADE. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE BENS E
SERVIÇOS. ENERGIA ELÉTRICA. PREÇO PREDETERMINADO. CLÁUSULA DE
REAJUSTE. REQUISITOS DO ART. 10, XI, B, DA LEI 10.833/03. INSTRUÇÃO
NORMATIVA 658/06. INADEQUAÇÃO. COMPENSAÇÃO. TAXA SELIC. ..."
Na decisão ..., a Desembargadora Relatora entendeu estarem preenchidos os
requisitos do art. 10, XI, b, da Lei 10.833/03, eis que o contrato de compra e
venda de energia é contrato de fornecimento de bens, com prazo superior a um
ano, cujo preço da energia é fixado em reais por MWh, sujeito a reajuste anual
Fl. 1142
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pelo IGP-M. Considerou, portanto, tratar-se de contrato com preço
predeterminado e que a cláusula de reajuste anual não implica qualquer
acréscimo ao preço, mas tão somente a recomposição dos efeitos da inflação.
No mesmo sentido é a decisão de 2012 do STJ ... que analisou o tema sob a égide
da extinta IN 468/04, concluindo pela sua ilegalidade:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 57 DO CP. INEXISTÊNCIA.
ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI
No 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE ..." (Supremo Tribunal de Justiça, AgRg no Recurso Especial no
1.310.284- PR, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJE
17/09/2012) (grifos nossos)
No recente acórdão abaixo (abril de 2014), o CARF julgou, por unanimidade de
votos, caso específico relacionado a contrato de transmissão de energia elétrica:
Acórdão 3102-002.129 (Número do Processo: 16349.720018/2011-91); Data de
Publicação: 17/04/2014; Relator (a): ANDREA MEDRADO DARZE.
Contribuinte: CTEEP - COMPANHIA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA
PAULISTA
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social -
Cofins
Período de apuração: 01/09/2004 a 30/09/2008
CONTRATO POR PREÇO PREDETERMINADO. INCIDÊNCIA. O reajuste do preço,
homologado por órgão estatal, com vistas à manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro, não altera o preço predeterminado e, conseqüentemente, não impede
a manutenção da tributação da COFINS no regime cumulativo.
Mais recentemente ainda (maio e julho de 2014), o CARF também analisou casos
análogos ao da COPEL e conclui pela possibilidade de manutenção do regime
cumulativo na hipótese de reajuste do preço em função da correção monetária, in
verbis:
"Processo n9 11080.900706/201027
Recurso Voluntário
Acórdão no 3803005.917 - 3a Turma Especial Período de apuração: 01/08/2005 a
31/08/2005
CONTRATOS.
PREÇO
PREDETERMINADO.
ÍNDICE
DE
REAJUSTE.
DESCARACTERIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
O preço predeterminado em contrato não simplesmente pela previsão de reajuste
decorrente da correção monetária. Se a pretensão do legislador, a partir da Lei no
10.833/03, fosse não abarcar os contratos com cláusula de reajuste, o termo
apropriado seria preço fixo, que não se confunde com o preço predeterminado.
Precedentes judiciais e administrativos." (G.N.)
Fl. 1143
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11
"Processo n? 10730.900906/200981
Recurso Voluntário
Acórdão n9 3302002.601 - 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
...
Data do fato gerador: 13/08/2004
CONTRATO DE FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. ENERGIA ELÉTRICA. PREÇO
PREDETERMINADO.| O preço predeterminado em contrato não perde sua
natureza simplesmente pela previsão de reajuste decorrente da correção
monetária. Se a pretensão do legislador, a partir da Lei 10.833/03, fosse não
abarcar, na hipótese em estudo, os contratos com preço preestabelecido e
cláusula de reajuste, o termo apropriado seria preço fixo, que não se confunde
com o preço predeterminado." (G.N.) Note-se, por fim, que todos os acórdãos
citados no relatório fiscal para embasar a autuação são de Delegacias de
Julgamento (1a instância administrativa), que normalmente seguem o
entendimento da Receita Federal. Embora o auditor fiscal tenha mencionado a
existência de decisões do CARF favoráveis a sua tese (página 15 do termo de
verificação fiscal), ele não as cita expressamente em seu relatório.
É o relatório.
Na resolução da qual o relato acima foi extraído, por unanimidade de votos, foi
determinada diligência, nos seguinte termos:
Diante do exposto, voto para converter o presente julgamento em diligência para
que a autoridade fiscal intime a recorrente a:
a)
Demonstrar/comprovar quais foram os contratos de compra e venda de
energia elétrica firmados antes de 31/10/2003 e qual a receita auferida na
execução destes contratos;
b)
Se todos os contratos firmados antes de 31/10/2003 tinham prazo de
vigência superior a 1 (um) ano;
c)
Discriminar as receitas auferidas ao contrato do qual decorrem;
d)
Identificar
o
primeiro
reajustamento
ocorrido
após
31/10/2003,
relativamente às receitas auferidas;
e)
Esclarecer se houve alguma revisão do contrato visando a manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro;
f)
Elaborar comparativo entre a evolução dos custos de produção e o reajuste
adotado,
relativo
aos
períodos
correspondente
ao
reajuste
ocorrido
imediatamente anterior a 31/10/2003, disponibilizando os lançamentos contábeis
e fiscais que suportaram o comparativo, em meio digital ou papel, a critério da
autoridade fiscal.
Fl. 1144
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Após concluída a resposta à intimação, a autoridade fiscal deve certificar a
veracidade dos dados apresentados e elaborar relatório fiscal, expondo as razões
sobre eventual discordância com a metodologia adotada pela recorrente ou com
os dados apresentados, bem como separando as receitas que entender sujeitas à
incidência não-cumulativa das sujeitas à incidência cumulativa, a partir das
premissas contidas nesta resolução.
Ao final, deve ser facultado à recorrente o prazo de trinta dias para se pronunciar
sobre o relatório fiscal, nos termos do parágrafo único do artigo 35 do Decreto no
7.574, de 2011.
É como voto.
O retorno da diligência, culminou na confecção da informação fiscal de e-fls.
1096/1117, sem se ater ao que fora determinado na resolução, apresentou a seguinte conclusão:
(...)
Assim, como verificamos, o contribuinte reajustou os preços dos contratos sob
análise
aplicando
o
indicador
econômico
IGP-M,
que
não
reflete,
necessariamente, o aumento do custo de produção ou a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, descaracterizando, portanto, a condição de preço
determinado. Tão pouco, pode o contribuinte demonstrar a variação dos custos
de produção, como pretendia, ao apresentar a tabela às fls. 1064. Os saldos das
contas apresentadas pelo contribuinte não representam apenas as variações nos
custos dos contratos existentes em 31/10/2003, mas englobam custos de novos
contratos, firmados após esta data, impossibilitando a apuração da variação dos
custos de produção dos contratos nos 060/2001, 075/2001 e CCI no 001/2003.
Assim, não tendo sido satisfeitas as condições legais previstas na alínea “b”, do
inciso XI, do art. 10 da Lei 10.833, as receitas provenientes dos Contratos de
Concessão de Serviço Público de Transmissão de Energia Elétrica nos 060/2001 e
075/2001 e do Contrato de Compartilhamento de Instalações – CCI no 001/2003
devem ficar sujeitas ao regime de não cumulatividade do PIS e da Cofins.
Portanto, somos pela manutenção dos lançamentos dos Autos de Infração do
Processo no 10980.722181/2014-08.
Nos termos do parágrafo único do art. 35 do Decreto no 7.574/2011, será dada
ciência ao sujeito passivo da presente Informação Fiscal, sendo-lhe concedido
prazo de trinta dias para manifestação
Curitiba, 21/11/2022
Assinado digitalmente
Maria Paula Bourscheid
Auditora fiscal da Receita Federal do Brasil Matrícula 1.258.238
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A contribuinte manifestou-se sobre a informação fiscal às e-fls. 1123/1128, onde
rechaças as alegações e conclusões trazidas no resultado da diligência, nos mesmos moldes feito
anteriormente em suas peças de defesa.
Eis o relatório.

VOTO
Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator.
O recurso voluntário atende aos pressupostos processuais e dele tomo
conhecimento.
A lide se refere ao alcance da expressão "preço predeterminado", e,
consequentemente, da sujeição das receitas auferidas à incidência não-cumulativa ou cumulativa
das contribuições.
Passa-se, assim, à análise dos requisitos para exclusão das receitas em questão da
incidência não-cumulativa das contribuições e da definição de preço predeterminado.
As receitas decorrentes de determinados contratos firmados antes de 31/10/2003
foram excluídas da incidência não-cumulativa das contribuições, a partir da vigência do inciso XI
do artigo 10 da Lei no 10.833/2003, aplicado ao PIS/Pasep pelo art. 15 da referida lei:
Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:
(Produção de efeito)
[...]XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro
de 2003:
a) com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios
de bens móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco
Central;
b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços;
c) de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de
bens ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa
pública, sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem como os
contratos posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas, em
processo licitatório, até aquela data;
[...]Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata
a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei
no 10.865, de 2004)
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[...]V - no art. 10, incisos VI, IX e XI a XXI desta Lei; e (Incluído pela Lei no 10.865,
de 2004)
V - nos incisos VI, IX a XXV do caput e no § 2o do art. 10 desta Lei; (Redação dada
pela Lei no 11.051, de 2004)
V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1o e 2o do art. 10 desta Lei;
(Redação dada pela Lei no 11.196, de 2005)
Regulamentando o dispositivo, a RFB editou a IN SRF 468/2004, que, em seu art.2o,
estipulou que a implementação do primeiro reajuste ou a revisão para manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro
dos
contratos,
após
31/10/2003,
descaracterizariam
o
preço
predeterminado, nos seguintes termos:
Art. 2o Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele
fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do
contrato.
§ 1 o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda
nacional por unidade de produto ou por período de execução.
§ 2 o Se estipulada no contrato cláusula de aplicação de reajuste, periódico ou
não, o caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação
da primeira alteração de preços verificada após a data mencionada no art. 1 o .
§ 3 o Se o contrato estiver sujeito a regra de ajuste para manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei n o 8.666, de 21 de
junho de 1993, o caráter predeterminado do preço subsiste até a eventual
implementação da primeira alteração nela fundada após a data mencionada no
art. 1 o .
Posteriormente, a Lei no 11.196/2005, em seu art. 109, dispôs que o reajuste de
preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada
dos custos não seria considerado para fins de descaracterização do preço determinado:
Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da
Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do
custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no
9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da
descaracterização do preço predeterminado.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1o de novembro de 2003.
Novamente, regulamentando a matéria, a RFB editou a IN SRF no 658/2006,
revogando a IN SRF no 468/2004 e incorporando as disposições do art. 109 acima mencionado, nos
seguintes termos:
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Do Preço Predeterminado Art. 3o Para efeito desta Instrução Normativa, preço
predeterminado é aquele fixado em moeda nacional como remuneração da
totalidade do objeto do contrato.
§ 1o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda
nacional por unidade de produto ou por período de execução.
§ 2o Ressalvado o disposto no § 3o, o caráter predeterminado do preço subsiste
somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2o , da primeira
alteração de preços decorrente da aplicação:
I - de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou
II - de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho de
1993.
§ 3o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual
não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de
junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado.(grifo não original)
Art. 4o Na hipótese de pactuada, a qualquer título, a prorrogação do contrato, as
receitas auferidas depois de vencido o prazo contratual vigente em 31 de outubro
de 2003 sujeitar-se-ão à incidência não-cumulativa das contribuições.
Verifica-se que a Receita Federal considerou que as hipóteses de reajuste e de
revisão dos contratos administrativos, destinados à manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro, expressos no art. 55, inciso III, 57, 58 e 65 da Lei no 8.666/93, descaracterizariam o
preço predeterminado, excetuando o reajuste não superior àquele correspondente ao acréscimo
dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados.
A revisão contratual decorre de fatos imprevisíveis ou previsíveis, porém de
conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em
caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária
e extracontratual .
Já o reajuste é cláusula necessária nos contratos administrativos e "objetiva
reconstituir os preços praticados no contrato em razão de fatos previsíveis, é dizer, álea
econômica ordinária, no momento da contratação, ante a realidade existente, como a variação
inflacionária. Por decorrência, o reajuste deve retratar a alteração dos custos de produção a fim
de manter as condições efetivas da proposta contratual, embora muitas vezes não alcance este
desiderato relativamente a certo segmento ou agente econômicos".
A legislação distingue as duas figuras, como se observa na Lei no 8.987/95, que,
dispondo sobre o regime de concessão de serviços públicos, especifica em seu art. 9o, §3o , a
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possibilidade de revisão da tarifa decorrente da criação ou alteração de tributos. Já o artigo 18 da
referida lei dispõe que o edital de licitação deverá prever os critérios de reajuste e revisão da
tarifa, também ocorrendo a referida distinção nos artigos 23 e 29.
A situação aqui tratada refere-se a reajuste e não a revisão contratual e se o
procedimento altera o preço predeterminado. A definição desta expressão adotada pela RFB era a
disposta na IN SRF no 21/79:
3 - Produção em Longo Prazo O contrato de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens e serviços a serem produzidos,
com prazo de execução física superior a 12 (doze) meses, terá seu resultado
apurado, em cada período-base, segundo o progresso dessa execução:
3.1 - Preço predeterminado é aquele fixado contratualmente, sujeito ou não a
reajustamento, para execução global; no caso de construções, bens ou serviços
divisíveis, o preço predeterminado é o fixado contratualmente para cada unidade.
A instrução normativa acima foi utilizada como fundamento em diversas soluções
de consulta da RFB, após a edição do inciso XI do art. 10 da Lei no 10.833/2003. O entendimento
era pacífico neste sentido até a edição da IN SRF 468/2004.
Porém a RFB editou a referida instrução, modificando o entendimento sobre a
definição de preço predeterminado, sem que qualquer lei tenha sido publicada alterando tal
definição. Foi meramente nova interpretação normativa que suscitou rebates por parte dos
contribuintes, tendo o STJ se pronunciado sobre a ilegalidade da IN SRF 468/2004:
AgRg no RECURSO ESPECIAL No 1.310.284 - PR (2012/0035548-7)
EMENTA TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 557 DO CPC.
INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. COFINS. REGIME DE
CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA 468/2004. VIOLAÇÃO
DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
1. A eventual nulidade da decisão monocrática calcada no art. 557 do CPC fica
superada com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, na via de agravo
regimental, como bem analisado no REsp 824.406/RS de Relatoria do Min. Teori
Albino Zavascki, em 18.5.2006.
2. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa 468/04, ao
definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter
predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira
alteração de preços" e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento das
alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%).
3. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por
meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de
violação do princípio da legalidade tributária.
Fl. 1149
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Precedentes: REsp 1.089.998-RJ, DJe 30/11/2011; REsp 1.109.034-PR, DJe
6/5/2009; e REsp 872.169-RS, Dje 13/5/2009.
RECURSO ESPECIAL No 1.169.088 - MT (2009/0235718-4)
EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II, DO
CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. INTIMAÇÃO PESSOAL DA
FAZENDA. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
NATUREZA PREVENTIVA. SÚMULA 7/STJ. ART. 10, XI, "B' DA LEI 10.833/03.
CONCEITO DE PREÇO PREDETERMINADO. IN SRF 468/04. ILEGALIDADE.
PRECEDENTE. ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. MULTA. AFASTAMENTO.
SÚMULA 98/STJ.
[...]4. O preço predeterminado em contrato, previsto no art. 10, XI, "b", da Lei
10.833/03, não perde sua natureza simplesmente por conter cláusula de reajuste
decorrente da correção monetária. Ilegalidade da IN n.o 468/04. Precedente.
5. A multa fixada com base no art. 538, parágrafo único, do CPC, deve ser afastada
quando notório o propósito de prequestionamento dos embargos de declaração.
Incidência da Súmula 98/STJ.
6. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte.
RECURSO ESPECIAL No 1.089.998 - RJ (2008/0205608-2)
EMENTA TRIBUTÁRIO. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N. 10.833/03.
INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 468/2004. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
1. Cuida-se de recurso especial interposto pelo contribuinte, questionando o
poder regulamentar da Secretaria da Receita Federal, na edição da Instrução
Normativa n. 468/04, que regulamentou o art. 10 da Lei n. 10.833/03.
2. O art. 10, inciso XI, da Lei n. 10.833/03 determina que os contratos de
prestação de serviço firmados a preço determinado antes de 31.10.2003, e com
prazo superior a 1 (um) ano, permanecem sujeitos ao regime tributário da
cumulatividade para a incidência da COFINS. (Grifo meu.)
3. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa n. 468/04, ao
definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o caráter
predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da primeira
alteração de preços " e, assim, acabou por conferir, de forma reflexa, aumento
das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da COFINS (de 3% para 7,6%).
4. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota tributária por
meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal para este fim, sob pena de
violação do princípio da legalidade tributária.
5. No mesmo sentido do voto que eu proferi, o Ministério Público Federal
entendeu que houve ilegalidade na regulamentação da lei pela Secretaria da
Receita Federal, pois "a simples aplicação da cláusula de reajuste prevista em
contrato firmado anteriormente a 31.10.2003 não configura, por si só, causa de
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indeterminação de preço, uma vez que não muda a natureza do valor inicialmente
fixado, mas tão somente repõe, com fim na preservação do equilíbrio econômico-
financeiro entre as partes, a desvalorização da moeda frente à inflação ." (Fls. 335,
grifo meu.)
Mantenho o voto apresentado, no sentido de dar provimento ao recurso especial.
De fato, a IN SRF no 468/2004 extrapolou a legislação vigente ao estipular que o
reajuste implicaria em descaracterização do preço predeterminado. Entretanto, o advento do art.
109 da Lei no 11.196/2005 alterou o arcabouço legislativo sobre a matéria.
O art. 109 mencionou expressamente que "o reajuste de preços em função do custo
de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/95, não será considerado para
fins da descaracterização do preço predeterminado".
O art. 109 faz referência à Lei 9.069/95, conversão das MPs que criaram o Plano
Real, na qual estipulava que a correção monetária, em virtude de estipulação legal ou em negócio
jurídico, deveria dar-se pelo Índice de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r, de acordo com o art.
27 da Lei no 9.069/95, mas ressalvadas as hipóteses de seu parágrafo primeiro:
§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:
I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei no 857, de 11 de
setembro de 1969, e o art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994;
II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega
futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser
reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;
III - às hipóteses tratadas em lei especial.
Foi justamente sobre o inciso II do §1o que o art. 109 fez a ressalva quanto ao
reajuste não descaracterizar o preço predeterminado e não sobre o IPC-r.
Salienta-se que a Lei no 10.192/2001, conversão de MPs que se originaram da MP
no 1.503/95, extinguiu o IPC-r em seu art. 8o:
Art. 8o A partir de 1o de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatística - IBGE deixará de calcular e divulgar o IPC-r.
§ 1o Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPC-r,
este será substituído, a partir de 1o de julho de 1995, pelo índice previsto
contratualmente para este fim.
§ 2o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não
haja acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de preços de
abrangência nacional, na forma de regulamentação a ser baixada pelo Poder
Executivo.
Fl. 1151
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A mesma lei, em seu artigo 2o, dispôs que:
Art. 1o As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exeqüíveis no
território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal.
Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de:
I - pagamento expressas em, ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira,
ressalvado o disposto nos arts. 2o e 3o do Decreto-Lei no 857, de 11 de setembro
de 1969, e na parte final do art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994;
II - reajuste ou correção monetária expressas em, ou vinculadas a unidade
monetária de conta de qualquer natureza;
III - correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou
que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados,
ressalvado o disposto no artigo seguinte.
Art. 2o É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices
de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou
dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um
ano.
§ 1o É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção
monetária de periodicidade inferior a um ano.
§ 2o Em caso de revisão contratual, o termo inicial do período de correção
monetária ou reajuste, ou de nova revisão, será a data em que a anterior revisão
tiver ocorrido.
§ 3o Ressalvado o disposto no § 7o do art. 28 da Lei no 9.069, de 29 de junho de
1995, e no parágrafo seguinte, são nulos de pleno direito quaisquer expedientes
que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes
aos de reajuste de periodicidade inferior à anual.
O Decreto no 1.544/95 estipulou que, na hipótese de não existir previsão de índice
para substituir o IPC-r e na falta de acordo entre as partes, deveria ser utilizada a média aritmética
entre o Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC - do IBGE e o Índice Geral de Preços -
Disponibilidade Interna - IGP-DI - da Fundação Getúlio Vargas (FGV).
Art. 1o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso
não haja acordo entre as partes, a média de índices de preços de abrangência
nacional a ser utilizada nas obrigações e contratos anteriormente estipulados com
reajustamentos pelo IPC-r, a partir de 1o de julho de 1995, será a média aritmética
simples dos seguintes índices:
I - Índice Nacional de Preços ao Consumidor (INPC), da Fundação Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE);
II - Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna (IGP-DI), da Fundação Getúlio
Vargas (FGV).
Fl. 1152
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Observa-se que a própria legislação, já em 1995, cuidou de diferenciar o reajuste
em função de índices gerais ou setoriais do reajuste em função do custo de produção ou da
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, inicialmente
no art. 27 da Lei 9.069/95 e posteriormente nos artigos 1o e 2o da Lei no 10.192/2001 (na
realidade, a diferença temporal entre as disposições é de apenas 10 dias).
O art. 109, ao se referir apenas ao reajuste em função do custo de produção ou da
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, acabou
inovando a definição de preço predeterminado, estabelecendo uma distinção até então
inexistente. Quisesse apenas referir-se a reajuste em geral, bastaria tê-lo feito nos termos do art.
2o da Lei no 10.192/2001.
Reforçam este entendimento, as emendas feitas à MP 252/2005, citadas na Nota
Técnica 224/2006 SFF-ANEEL: Emendas n° 224 (Dep. Eduardo Gomes), 225 (Dep. Eduardo Sciarra),
e 353 (Dep. Max Rosenmann):
EMENDA - ART. 44-A. O art. 10, inciso XI,da Lei no 10.833, de 2003, passa a vigorar
com a seguinte redação:
"Art. 10...........................................................................
........................................................................................
XI- as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de
2003, independentemente de a eles serem aplicados reajustamentos previstos
em cláusulas contratuais."
JUSTIFICATIVA:
a redação proposta , com adição da locução "independentemente de a eles serem
aplicados reajustamentos previstos em cláusulas contratuais" faz-se necessária,
visto que o Poder Executivo através da Instrução Normativa no 468/2004, da SRF,
mudou a interpretação do conceito de "preço predeterminado" passando a
impedir que os contratos abrigados pela Lei no 10.833/2003, deixem de usufruir o
direito de permanecer sob o regime da cumulatividade. A IN em questão entende
que o simples reajuste de preço por índices oficiais já caracteriza uma mudança da
base do preço e desta forma afasta a eficácia do dispositivo legal. No fundo o que
a IN faz é, na prática, equiparar o conceito de preço predeterminado " ao conceito
de preço fixo, uma vez que praticamente não existe contrato com prazo superior
a um ano sem previsão de reajustamento.
Tivesse sido assim publicado o artigo 109, a interpretação forçosamente retornaria
ao texto da IN SRF no 21/79, mas não foi o ocorrido.
Todavia, a redação da IN SRF 658/2006 não se limitou, exatamente, à redação do
art. 109, ao dispor no §3o do art. 3o:
§ 3 o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em percentual
não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à
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variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, nos termos do inciso II do § 1 o do art. 27 da Lei n o 9.069, de 29 de
junho de 1995, não descaracteriza o preço predeterminado.
A redação da lei que era "reajuste de preços em função do" foi regulamentada
como "reajuste de preços em percentual não superior". A redação da instrução normativa não
exclui, a priori, a utilização do IGP-M, desde que ele não ultrapasse o acréscimo dos custos de
produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados.
Ressalta-se que o art. 109 está em consonância com o fundamento econômico para
o reajuste que é a variação dos custos, como dispõe o inciso XI do art. 40 da Lei no 8.666/93 e o
inciso XVIII do art. 3o da Lei no 9.427/96, que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica -
ANEEL:
Lei no 8.666/93:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o
nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de
execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local,
dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início
da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
[...]XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de
produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data
prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se
referir, até a data do adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei no
8.883, de 1994)
Lei no 9.427/96:
Art. 3o Além das atribuições previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art.
29 e no art. 30 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras
incumbências expressamente previstas em lei e observado o disposto no § 1o,
compete à ANEEL: (Redação dada pela Lei no 10.848, de 2004) (Vide Decreto no
6.802, de 2009).
[...]XVIII - definir as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição,
sendo que as de transmissão devem ser baseadas nas seguintes diretrizes:
(Incluído pela Lei no 10.848, de 2004)
a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para cobertura dos custos dos
sistemas de transmissão; e (Incluído pela Lei no 10.848, de 2004)
a) assegurar arrecadação de recursos suficientes para a cobertura dos custos dos
sistemas de transmissão, inclusive das interligações internacionais conectadas à
rede básica; (Redação dada pela Lei no 12.111, de 2009)
b) utilizar sinal locacional visando a assegurar maiores encargos para os agentes
que mais onerem o sistema de transmissão; (Incluído pela Lei no 10.848, de 2004)
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Concluindo, entendo que não se pode descaracterizar o preço pré-determinado em
função da aplicação do IGP-M, a priori, devendo ser comparado o percentual do reajuste do IGP-M
com o percentual do acréscimo dos custos de produção, uma vez que não existe, para este setor
econômico, índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados.
Assim, para cada contrato, deve ser avaliado se o percentual utilizado é inferior à
evolução dos custos de produção, apurado no mesmo período de variação do IGP-M, sendo que a
primeira apuração se refere ao período compreendido entre o último reajuste anterior a
31/10/2003 e o primeiro reajuste posterior a esta data. A comparação deverá se estender, período
a período, até a data do reajuste imediatamente anterior ao período objeto da lide, sendo que
uma vez detectado que o percentual de variação do IGP-M seja superior à variação dos custos de
produção, todas as receitas auferidas após tal reajuste ficam sujeitas ao regime não-cumulativo
das contribuições, definitivamente.
Diante do exposto, voto para dar provimento parcial ao recurso voluntário,
reconhecendo a aplicação do regime cumulativo às receitas auferidas nos contratos 060/2001,
075/2001 e CCI no 001/2003, devendo a autoridade fiscal partindo das premissas acima,
quantificar o direito creditório da contribuinte, homologando as declarações de compensação até
o limite do direito creditório apurado.
Eis o meu voto.
(documento assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus, Relator.

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