Tribunal: CARF
Processo: 13864.720144/2018-03
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CLAUDIO DE ANDRADE CAMERANO
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:

Inteiro teor:
0
S1-C4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
13864.720144/2018-03
Recurso
Voluntário
Resolução no
1401-000.966 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma
Ordinária
Sessão de
20 de julho de 2023
Assunto
DECLINA COMPETÊNCIA
Recorrente
TURQUESA COMÉRCIO DE ÓTICA E JÓIAS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, declinar da
competência para a apreciação do recurso pela 2a Seção de Julgamento do CARF
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Ailton Neves da Silva (Suplente convocado), André Severo
Chaves, Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah e Luiz
Augusto de Souza Goncalves (Presidente).
Relatório
Por bem relatoriar a situação ocorrida, reproduzo o relatório (e voto) da decisão
recorrida consubstanciada no Acórdão de no 15-48.033 proferido pela 6a Turma da DRJ/SDR em
sessão de 27 de setembro de 2019:
Relatório
Trata-se de Autos de Infração lavrados em nome do Contribuinte em epígrafe para a
constituição dos seguintes créditos tributários:
Fl. 728
DF CARF MF
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Fl. 2 da Resolução n.o 1401-000.966 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.720144/2018-03
2. De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, fls. 478/500, o presente processo de
constituição de crédito tributário se refere a lançamento de contribuições previdenciárias
patronais devidas pela empresa incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas a
qualquer título aos segurados empregados e contribuintes individuais, mais a
contribuição destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de
Fl. 729
DF CARF MF
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Fl. 3 da Resolução n.o 1401-000.966 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.720144/2018-03
incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho e às
contribuições patronais devidas a outras entidades e fundos - Terceiros.
3. A base de cálculo é a remuneração paga, devida ou creditada aos segurados
empregados e contribuintes individuais que trabalharam para a empresa, conforme
declarada nas próprias GFIP entregues pela Contribuinte. A empresa NEIDE DOS
SANTOS-JOIAS ME, CNPJ n° 07.853.728/0001-05, foi excluída do Simples Nacional
através de Termo de Exclusão do Simples Nacional n° 82/2018, de 16/08/2018,
conforme Representação Fiscal constante do processo administrativo n°
13864.720041/2018-35, tendo os efeitos da exclusão iniciados a partir de 01 de janeiro
de 2009, por incorrer em situações que configuraram hipóteses de vedação ao ingresso
no regime e, também, ter sido constituída por interpostas pessoas, nos termos dos art.
3°, § 4°, inciso V, e art. 29, incisos IV e §1°, da Lei Complementar (LC) n° 123, de 14
de dezembro de 2006, observadas as suas respectivas alterações.
4. O sócio de fato, CLOVIS FINGER (CPF 369.461.099-53), conforme detalhado na
Representação para exclusão do Simples Nacional, fls. 425/445, utilizou-se de uma
extensa rede de interpostas pessoas a fim de ludibriar o fisco e se beneficiar de
tratamento tributário diferenciado por meio do Simples Nacional. Tal conduta motivou
sua exclusão daquele modelo tributário, por ter infringido os incisos V, § 4°, art. 3°
(administrar mais de uma empresa, desde que o somatório das receitas brutas ultrapasse
o limite estabelecido) e IV, art. 29 (constituição de empresa por interpostas pessoas),
ambos da LC n° 123/06. Assim, a Autoridade Lançadora responsabilizou solidariamente
pelo crédito tributário o Sr. CLOVIS FINGER nos termos do inciso III, art. 135 da Lei
n° 5.172/66 (Código Tributário Nacional), por infração deliberada à LC n° 123/06.
5. A multa de ofício (75%) foi qualificada e aplicada em dobro nos termos do art. 44,
inciso I, §1°, da Lei n° 9.430/96.
6. O Contribuinte e o sujeito passivo solidário, CLOVIS FINGER, foram cientificados
dos Autos de Infração em 07/12/2018 por via postal, fls. 578/579, e também por edital
em 26/12/2018, fls. 580/581. Em 09/01/2019, o Contribuinte apresentou impugnação,
de fls. 585/627, alegando, em síntese, o que se segue:
6.1. A impugnação foi apresentada no prazo legal.
6.2. É um equívoco a inclusão do Sr. Clóvis Finger como responsável tributário, posto
que jamais figurou no contrato social da impugnante, bem como nunca exerceu
qualquer poder de gerência, sendo que a administração se dá de forma autônoma e
independente através de sua sócia.
6.3. Inexiste sociedade de fato, pois a mera exploração do mesmo ramo de atividade e
compartilhamento de nome fantasia não é capaz de gerar responsabilidade ao Sr. Clóvis
Finger.
6.4. A autuação retrata grave equívoco, pois excluiu a impugnante do sistema Simples
de forma arbitrária, baseando-se em argumentos equivocados, bem como atribui
responsabilidade tributária a pessoa que jamais exerceu qualquer poder de gerência ou
mesmo tenha figurado nos quadros societários.
6.5. Por outro lado, igualmente absurda a alegação de que “utilizou-se de uma extensa
rede de interpostas pessoas a fim de ludibriar o fisco e se beneficiar de tratamento
tributário diferenciado por meio do Simples Nacional”, pois a impugnante foi gerida
exclusivamente pela sua sócia.
6.6. É incabível a atribuição de ser sócio de fato, bem como de utilizar de interpostas
pessoas, sobre pessoa que nunca constou no contrato social e que jamais exerceu
qualquer poder de gerência.
Fl. 730
DF CARF MF
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Fl. 4 da Resolução n.o 1401-000.966 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.720144/2018-03
6.7. O Sr. CLOVIS FINGER jamais figurou no contrato social, sendo que a empresa foi
constituída e gerida exclusivamente por sua sócia.
6.8. Refuta a Representação Fiscal para Fins Penais, pois não ficou evidenciado que ele
tenha se utilizado de subterfúgios, pois a atual sócia encontra-se devidamente indicada
na autuação.
6.9. É inconcebível que pessoas físicas sejam responsabilizadas pessoalmente com seu
patrimônio diante dos débitos tributários das sociedades às quais nunca integraram. É
evidente que as sociedades e as pessoas que a compõem e que a administram possuem
personalidade jurídica distinta e independente podendo haver a invasão do patrimônio
da pessoa física em hipóteses restritas e excepcionais delimitadas na legislação vigente e
devidamente comprovadas.
6.10. Portanto, ausente a comprovação de excesso de poder, é de rigor o imediato
afastamento e a exclusão do Sr. CLOVIS FINGER, na figura de sujeito passivo e
responsável tributário da autuação.
6.11. Conforme amplamente relatado na manifestação de inconformidade (autos do
processo n° 13864.720042/2018-80), cuja decisão ainda se aguarda e que mantém
suspensa a exigibilidade da presente autuação, razão não existe para a exclusão da
autuada do regime de tributação do Simples Nacional.
6.12. Diante de tudo o que foi apresentando, outro caminho não há, se não o total
cancelamento do ato declaratório e a manutenção da autuada no regime de tributação
Simples Nacional. Neste condão a presente autuação deverá ser integralmente
cancelada, pois todos os impostos devidos em razão das operações comerciais da
autuada foram recolhidos e não há diferenças a serem cobradas.
6.13. A Manifestação de Inconformidade apresentada contra a exclusão do Simples
Nacional deverá cancelar integralmente o ato declaratório e manter a autuada no regime
Simples Nacional, pois nela restou demonstrado de forma cabal e irrefutável a total
ausência de qualquer grupo econômico e que a contribuinte opera de forma
independente e dentro dos rigorosos critérios exigidos para o efetivo enquadramento do
SIMPLES NACIONAL determinados pela legislação vigente. Tece largas
considerações quanto ao tema, trazendo doutrinas e jurisprudência.
6.14. Coroando as incoerências, a fiscalização elaborou individualmente os Autos de
Infração. Se ocorreu "a equiparação com grupo econômico", a autuação deveria
observar o somatório do conhecido faturamento de todas as empresas envolvidas e
proceder a uma única autuação, assim não agindo provoca um erro processual insanável.
Talvez tal atitude num rasgo de sinceridade fiscal, seja para encobrir a ausência no
processo de qualquer elemento comprobatório da principal regra caracterizadora do
grupo econômico, qual seja, "a de confusão econômica financeira, e o real beneficiário
desses valores", pois inexistiram indagações ou questionamentos sobre tal ponto em
todo o processo de fiscalização.
6.15. A Impugnante sempre manteve sua receita bruta dentro dos limites legais e sempre
preencheu os requisitos necessários para o seu efetivo enquadramento no Simples
Nacional.
6.16. A contribuinte não praticou qualquer ato capaz de efetuar a exclusão do Simples
Nacional e por conseqüência não existe razão para a aplicação do presente auto de
infração. Expõe acerca do Simples Nacional.
6.17. A imposição da multa qualificada de 150% por evidente intuito de fraude tem
caráter excessivo, sendo desproporcional, confiscatória, além do razoável e atentatória
ao princípio da moralidade. O Sr. Agente Fiscal, para fundamentar a sua equivocada
interpretação, alegou que a contribuinte utilizou de subterfúgios para encobrir os
Fl. 731
DF CARF MF
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Fl. 5 da Resolução n.o 1401-000.966 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.720144/2018-03
verdadeiros responsáveis pela empresa, porém a pessoa indicada como responsável não
consta no contrato social, e não detém nenhum poder de gerência. Transcreve doutrinas
e jurisprudências.
6.18. Outrossim, ainda menos razão existe para a manutenção da multa qualificada, pois
a mesma foi aplicada de forma totalmente injusta e indevida, pois bem, ao abandonar a
tecnicidade e expertise próprias e vinculadas da fiscalização federal, a autuação se
baseia numa representação produzida fora dos muros da RFB, no entanto, a sua
transformação em lançamento fere princípios fundamentais da atividade de fiscalizar,
que objetivam a constatação de eventual atividade contrária a legislação e suas
vinculações financeiras e econômicas, devendo sempre comprovar eventual ilícito. Por
todo o exposto, caso não seja o entendimento de cancelamento integral da autuação, a
multa qualificada deverá ser revista em decorrência dos critérios da razoabilidade e dos
princípios constitucionais.
6.19. Assim, restando comprovada a total legalidade no enquadramento do SIMPLES
NACIONAL, bem como da interpretação equivocada sobre grupo econômico e
constituição por interpostas pessoas, deverá ser aceita a impugnação, cancelando
integralmente a autuação, bem como afastando o Sr. CLÓVIS FINGER da condição de
sujeito passivo e após o efetivo julgamento da manifestação de inconformidade
apresentada, que seja cancelada a integralidade da presente autuação.
6.20. Outrossim, por total ausência de cabimento, que seja integralmente afastada a
aplicação de multa qualificada.
6.21. Isto posto, requer que esta Delegacia digne-se admitir, conhecer e prover a
impugnação ao lançamento tributário, afastando integralmente a autuação imposta, tudo
isso como forma da mais ilibada justiça.
7. Em 09/05/2019, o Contribuinte apresentou petição, fls. 633, em que argumenta ter
recebido o comunicado Cadin n° 2246410, referente ao processo n°
13864.720144/2018-03, e o comunicado Cadin n° 2246409, referente ao processo n°
13864.720143/2018-51, e requer a atualização do sistema visto que houve despacho
solicitando a suspensão da cobrança.
Voto
8. A impugnação apresenta todos os requisitos de admissibilidade. Dela tomo
conhecimento.
9. A contribuinte não contesta a ocorrência do fato gerador, a base de cálculo imponível,
a alíquota aplicável ou o aproveitamento dos recolhimentos havidos na sistemática
original, consolidando-se tais matérias na esfera administrativa posto que não
impugnadas, consoante o art. 17 do Decreto n° 70.235, de 1972, que dispõe sobre o
processo administrativo fiscal.
10. No entanto, a Impugnante contesta amplamente sua exclusão do Simples Nacional.
11. Quanto a esse aspecto, cumpre dizer que a Representação Fiscal que culminou no
Ato Administrativo que declarou sua exclusão não é objeto do presente processo, mas
sim do processo n° 13864.720041/2018-35, tendo a contribuinte ali apresentado
manifestação de inconformidade contra o Termo de Exclusão do Simples Nacional n°
82/2018, manifestação esta julgada improcedente pela 6a Turma da DRJ/FNS e mantida
a exclusão da contribuinte no regime tributário do Simples Nacional, por meio do
Acórdão 07-43.161-6a Turma da DRJ/FNS, assim ementado:
“ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
Fl. 732
DF CARF MF
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Fl. 6 da Resolução n.o 1401-000.966 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.720144/2018-03
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. CONSTITUIÇÃO DE EMPRESA POR
INTERPOSTAS PESSOAS. CONJUGAÇÃO DE TODOS OS ELEMENTOS DE
PROVA. COMPROVAÇÃO.
A conjugação de vários indícios concordantes entre si e convergentes para uma mesma
direção é bastante para comprovação da constituição de empresa por interpostas pessoas
e, por via de consequência, para o fim de exclui-la do regime tributário do Simples
Nacional. Nesse sentido, foram trazidos pela Autoridade Tributária a informação
expressa extraída de site de empresa da qual o sócio de fato formalmente compõe no
sentido de que a empresa excluída é sua filial, a outorga a este, que é sócio de empresa
teoricamente concorrente, as transferências financeiras sem motivo aparente para as
outras empresas envolvidas no esquema, a composição de empresas principalmente por
funcionários das empresas envolvidas na manobra e por parentes, a escolha coincidente
de somente uma única empresa de contabilidade para todas, e, por fim, inclusive a
padronização de instrumentos contratuais e de mandatos por parte das sociedade
participantes.”
12. Assim, encontrando-se decidida na primeira instância administrativa, a exclusão da
contribuinte do Simples Nacional, com efeitos retroativos a 01/01/2009 e sob os
fundamentos dispostos no Termo de Exclusão do Simples Nacional n° 82/2018 de
16/08/2018, não será objeto de apreciação, no presente voto, nenhum dos argumentos
pertinentes a este fato, exceto naquilo que pertençam aos Autos de Infração que lhes
foram decorrentes.
13. Dessa forma, delimita-se a lide em torno da solidariedade atribuída ao Sr. Clovis
Finger e da imputação da multa qualificada.
14. Cumpre ressaltar que a impugnante cita doutrina e jurisprudência que, em que
pesem suas respeitabilidades, somente vinculariam os julgadores de primeira instância
administrativa nas situações expressamente previstas na legislação.
15. As decisões trazidas aos autos não fazem "coisa julgada" em relação a terceiros,
conforme se depreende do disposto no artigo 506, do Código de Processo Civil, o qual
estabelece que a “sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
prejudicando terceiros...”. Não sendo parte nos litígios objetos dos acórdãos, a
interessada não pode usufruir os efeitos das sentenças ali prolatadas, posto que os
efeitos são “inter partes” e não “erga omnes”.
16. Portanto, as decisões do Poder Judiciário, mesmo que reiteradas, não têm efeito
vinculante em relação às decisões proferidas pelas Delegacias da Receita Federal do
Brasil de Julgamento. A Administração Pública está pautada pelo princípio da
legalidade, que significa que o administrador público está, em toda a sua atividade
funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum e deles não
pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e se expor a
responsabilidade disciplinar.
17. Cumpre acrescentar que as decisões administrativas, sem uma lei que lhes atribua
eficácia, não constituem normas complementares do Direito Tributário. Destarte, não
podem ser estendidas genericamente a outros casos e somente se aplicam à questão em
análise e vinculando as partes envolvidas naqueles litígios.
18. Feitas essas considerações, passa-se à questão acerca da responsabilidade solidária
imputada ao Sr. Clovis Finger e da multa de ofício qualificada.
19. A Autoridade fiscal elaborou Termo de Sujeição Passiva Solidária, fls. 522/523,
para atribuir a responsabilidade solidária pelos créditos aqui constituídos ao Sr. Clovis
Finger, na condição de sócio-administrador responsável pela empresa autuada, com
fulcro no art. 135, III, do Código Tributário Nacional considerando-se que ele seria o
sócio de fato da empresa autuada.
Fl. 733
DF CARF MF
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Fl. 7 da Resolução n.o 1401-000.966 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.720144/2018-03
20. O dispositivo mencionado traz a seguinte dicção legal:
“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
(...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”
21. Temos aqui, portanto, uma norma de exceção, visto que a regra é a
responsabilização da pessoa jurídica, não das pessoas físicas de seus gestores.
Naturalmente, para que a hipótese se materialize é necessário que se encontrem
configuradas a intencionalidade dos atos praticados relacionados com os fatos objeto do
lançamento.
22. Importante observar que a pessoa física do Sr. Finger foi cientificada do feito e
quedou-se inerte ante a possibilidade de impugná-lo, no entanto a contestação é feita
pelo sujeito passivo direto contra quem a autuação foi lançada.
23. É certo que não se desconhece o fato de que o novo Código de Processo Civil veda,
de maneira expressa, em seu artigo 18, que um terceiro possa pleitear direito alheio em
nome próprio. Entende-se, contudo, por não aplicar tal dispositivo ao caso em tela, em
homenagem ao fato de que o processo administrativo é regido, entre outros, pelo
princípio do informalismo procedimental, segundo o qual não se deve exigir formas
rígidas para a prática do ato.
24. Nesse contexto, considera-se que deva ser apreciado o argumento exposto acerca da
atribuição da solidariedade ao Sr. Clovis Finger apresentado no conjunto da impugnação
da pessoa jurídica autuada, tanto mais porquanto a conduta identificada se reflete na
qualificação da multa imposta, esta sim legitimamente contestada pela Impugnante em
nome próprio.
25. Isto posto, passa-se aos fatos verificados durante o procedimento fiscal.
26. Conforme se demonstra nos autos, a Auditoria configurou a pessoa física do Sr.
Clovis Finger como o idealizador de extensa rede de interpostas pessoas criadas a fim
de ludibriar o Fisco e se beneficiar do tratamento tributário favorecido do Simples
Nacional, na medida em que os faturamentos das empresas do grupo excederiam, em
muito, o permissivo legal.
27. Nesse contexto, identificou que as pessoas jurídicas criadas mediante a interposição
de pessoas autorizavam-no à gestão e condução dos negócios, mediante procurações em
que lhes foram concedidos extensos poderes de gerência e administração, ao mesmo
tempo em que se evidenciou, no quadro societário das empresas criadas mediante a
interposição de pessoas, relação de parentesco ou de vínculo empregatício com as
empresas que teriam por sócios efetivamente o Sr. Finger ou seu cônjuge.
28. Os quadros a seguir, extraídos dos autos, detalham o quanto articulado acima:
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Processo no 13864.720144/2018-03
29. Vê-se do quadro acima, fls. 212, que o Sr. Clóvis Finger possui procuração para
gerir os negócios das empresas ali citadas com amplos poderes e que o quadro societário
é composto por familiares ou ex-empregados das empresas do Grupo.
30. Acima o faturamento das empresas do grupo extraídos da Declaração Anual do
Simples Nacional do ano de 2013 que, somados, perfaz quantia muito superior aos R$
3.600.000,00 admitidos para participação do regime favorecido, quadro da
Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional, fls. 440.
31. A empresa autuada contesta a participação do Sr. Finger na gestão dos seus
negócios, afirmando-a exercida de forma autônoma e independente pela sua sócia,
empresária individual.
32. Sem razão, entretanto.
33. Encontra-se nos autos procuração passada em Cartório, em 11/04/2006 e em
23/11/2009, em que lhe são repassados amplos poderes de administração e gerência, fls.
221/222 e 223/224 respectivamente.
34. A atuação gerencial e administrativa do Sr. Clóvis Finger também está evidenciada
na "Proposta de Abertura de Conta e Termo de Opção", fls. 171/172, na qual ele consta
no quadro de “Titulares/Sócios/Administradores”, desde 11/04/2006, na “Proposta e
Fl. 735
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Termo de Adesão Giro Fácil/Conta Empresarial Pessoa Jurídica” (assinada pelo Sr.
Clovis), fls. 182/183, indicando-o como devedor solidário e/ou interveniente garantidor,
e na “Síntese de Poderes de Procurador/Representante Pessoa Jurídica”, fls. 165/167,
levadas a efeito junto à Instituição Financeira HSBC, em que estão descritos os seus
amplos e ilimitados poderes.
35. Com efeito, é nessa condição de sócio-administrador que o responsável solidário
passou a movimentar e gerir os negócios da empresa autuada, inclusive assinando,
sozinho, cheques de titularidade da empresa, fls. 451/474.
36. Observe-se, que o endereço informado no CNPJ da empresa autuada é o mesmo
relacionado no sítio do Grupo Econômico para uma de suas lojas em São José dos
Campos, fls. 428.
37. Assim, reputa-se sobejamente demonstrado não somente a participação na gestão
administrativa da empresa autuada de seu sócio de fato, agindo com excesso de poderes
e infração à lei, atraindo para si a responsabilidade tributária solidária, como também
configurado o elemento doloso do tipo, que sustentou a imputação da multa de ofício
com percentual duplicado, com supedâneo legal no art. 44, I e § 1° da Lei n° 9430, de
1996, c/c os arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1994, transcritos a seguir:
Lei n° 9.430/96
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:(Vide
Lei n° 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata;(Vide Lei n° 10.892, de 2004)(Redação dada pela Lei n°
11.488, de 2007)
(...)
§ 1° O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado
nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
cabíveis.(Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007)
Lei n° 4.502/64
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Fl. 736
DF CARF MF
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Fl. 10 da Resolução n.o 1401-000.966 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.720144/2018-03
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71
38. Com efeito, ao valer-se de extensa rede de empresas mediante a interposição de
pessoas para que todas elas pudessem se beneficiar do regime tributário favorecido,
inclusive a contribuinte autuada, nada mais se está do que impedindo, por meio ilícito,
por vias transversas e mediante conluio, a ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária, elementos do tipo que qualificam a multa de ofício que lhe foi imposta.
39. Por outro lado não compete ao contribuinte questionar a ação fiscal naquilo que
extrapola a sua pessoa jurídica, conforme se deduz da "sugestão" de vincular todos os
faturamentos da empresa do grupo econômico num só lançamento. Efetivamente, cabe à
Administração Tributária exercer a Fiscalização dos tributos federais como bem lhe
aprouver, atenta aos princípios da eficiência e aos critérios de conveniência e
oportunidade, que fogem do âmbito da discussão do caso concreto.
40. Ademais, cabe observar que a Autoridade Fiscal só poderia realizar uma apuração
consolidada dos resultados obtidos pelo grupo se desconsiderasse por completo a
personalidade jurídica das empresas dele integrantes, o que não se justifica pelos
elementos juntados aos autos.
41. Deve-se ressaltar que a atividade administrativa do lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Não se pode, em sede
administrativa, declarar ilegalidade ou inconstitucionalidade de ato normativo em vigor,
visto que à Administração Pública cabe tão-somente dar aplicação aos comandos legais.
A instância administrativa está adstrita a verificar se o lançamento aplica-se ao caso,
analisar os argumentos e provas apresentados pelo sujeito passivo, verificar se houve
realmente o fato gerador que gerou a obrigação tributária e se a lei foi corretamente
aplicada ao caso; o Poder Judiciário é o órgão competente para declarar qualquer
irregularidade ou inconstitucionalidade existente no ordenamento jurídico. Nesse
sentido é vasta a jurisprudência dos colegiados administrativos:
“IPI - CONSTITUCIONALIDADE - VIGÊNCIA DA LEI - À autoridade
administrativa falece competência para apreciar a constitucionalidade e/ou a legalidade
de legislação aplicável. Vinculação do artigo no 142 do CTN. (2o CC – 3a Câm. Acórdão
no 203-00947. Data da sessão: 27/01/94).
LEGALIDADE/CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS - Compete exclusivamente ao
Judiciário o exame da legalidade/constitucionalidade das leis. Recurso negado. (2o CC –
2a Câm. Acórdão no 202-10665. Data da sessão: 10/11/98).
INCONSTITUCIONALIDADE - Lei n° 8.383/91- A autoridade administrativa não tem
competência para decidir sobre a constitucionalidade de leis e o contencioso
administrativo não é foro próprio para discussões desta natureza, haja vista que a
apreciação e a decisão de questões que versarem sobre inconstitucionalidade dos atos
legais é de competência do Supremo Tribunal Federal. (1o CC – 6a Câm. Acórdão 106-
10694. Data da sessão: 26/02/99).”
42. As alegações de inconstitucionalidade quanto à aplicação da legislação tributária
não podem ser oponíveis na esfera administrativa, por ultrapassar os limites da sua
competência legal, conforme orientação contida no Parecer Normativo CST no
329/1970, que assim está ementado:
Fl. 737
DF CARF MF
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Fl. 11 da Resolução n.o 1401-000.966 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.720144/2018-03
Não cabimento da apreciação sobre inconstitucionalidade argüida na esfera
administrativa. Incompetência dos agentes da Administração para apreciação de ato
ministerial.
43. Cumpre citar os ensinamentos de Tito Rezende, expostos no citado Parecer
Normativo:
É princípio assente, e com muito sólido fundamento lógico, o de que os órgãos
administrativos em geral não podem negar aplicação a uma lei ou um decreto, porque
lhes pareça inconstitucional. A presunção natural é que o Legislativo, ao estudar o
projeto de lei, ou o Executivo, antes de baixar o decreto, tenham examinado a questão
da constitucionalidade e chegado à conclusão de não haver choque com a Constituição:
só o Poder Judiciário é que não está adstrito a essa presunção e pode examinar
novamente a questão.
44. Nesse contexto, a autoridade administrativa, por força de sua vinculação ao texto da
norma legal e ao entendimento que a ele dá o Poder Executivo, deve limitar-se a aplicá-
la, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da sua constitucionalidade ou outros
aspectos de sua validade.
45. Reforçando esse entendimento, leia-se disposição contida no art. 26-A ao Decreto no
70.235, de 1972, que assim determinou:
“Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei no 11.941,
de 2009)
(...)
§ 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda
Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído
pela Lei no 11.941, de 2009)
b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n°
73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na
forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela
Lei no 11.941, de 2009)”
46. Por todo o exposto, esta autoridade deixa de examinar a questão da ilegalidade e
inconstitucionalidade suscitada pela impugnante, por extrapolar os limites de sua
competência. Repita-se, trata de matéria que escapa à apreciação deste julgador
administrativo.
47. No que tange à arguição de que "a autuação se baseia numa representação produzida
fora dos muros da RFB", tem-se que, no tocante aos Autos de Infração em comento, os
atos administrativos neles consubstanciados possuem motivação legal, tendo sido
praticados em conformidade com o legalmente estipulado. A fundamentação legal dos
lançamentos de crédito é apresentada, na qual consta toda a legislação que embasa os
lançamentos, por rubrica e por competência.
Fl. 738
DF CARF MF
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Fl. 12 da Resolução n.o 1401-000.966 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.720144/2018-03
48. Eles também possuem motivo de fato, tendo havido a verificação concreta da
situação fática para a qual a lei previu o cabimento do ato. O Termo de Verificação
Fiscal e anexos possibilitam a compreensão da origem das exigências lançadas, pois
houve, no caso, a discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições
devidas e dos períodos a que se referem, com a exposição pormenorizada dos fatos e
fundamentos jurídicos que levaram à exclusão da contribuinte do Simples Nacional com
a decorrente insuficiência dos recolhimentos dos tributos devidos, que foram lançados.
49. Quanto à comunicação do Cadin, cumpre esclarecer que não está na competência
desta Delegacia de Julgamento o exame de questões a essa relacionadas. Esse assunto
está vinculado a ato da Delegacia da Receita Federal do Brasil circunscricionante.
50. Este entendimento fica claro quando confrontado com o estabelecido quanto à
competência da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento – DRJ no art. 28
da Lei no 11.457/2007 e no artigo 277 do Regimento Interno da Secretaria da Receita
Federal do Brasil (RFB), aprovado pela Portaria MF no 430, de 09 de outubro de 2017,
assim redigido:
“Art. 277. Às Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ), com
jurisdição nacional, compete conhecer e julgar, depois de instaurado o litígio,
impugnações e manifestações de inconformidade em processos administrativos fiscais:
I - de determinação e exigência de créditos tributários, inclusive devidos a outras
entidades e fundos, e de penalidades;
II - de infrações à legislação tributária das quais não resulte exigência de crédito
tributário;
III - relativos à exigência de direitos antidumping, compensatórios e de salvaguardas
comerciais; e
IV - contra apreciações das autoridades competentes em processos relativos a:
a) restituição, compensação, ressarcimento, reembolso, suspensão e redução de
alíquotas de tributos;
b) Pedido de Revisão da Ordem de Emissão de Incentivos Fiscais (Perc);
c) indeferimento de opção pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) e pelo
Simples Nacional; e
d) exclusão do Simples e do Simples Nacional.
§ 1o Às DRJs compete ainda gerir e executar as atividades de comunicação social, de
tecnologia e segurança da informação, de programação e logística, de gestão de pessoas,
de planejamento, avaliação, organização e modernização.
§ 2o O julgamento de impugnação de penalidade aplicada isoladamente em razão de
descumprimento de obrigação principal ou acessória será realizado pela DRJ
competente para o julgamento de litígios que envolvam o correspondente tributo
§ 3o O julgamento de manifestação de inconformidade contra o indeferimento de pedido
de restituição, ressarcimento ou reembolso e contra a não homologação de compensação
será realizado pela DRJ competente para o julgamento de litígios que envolvam o
tributo ao qual o crédito se refere.”
51. O presente julgamento, nos termos da legislação de regência, limita-se à discussão
relacionada ao crédito tributário constituído através da lavratura do AI em questão.
Assim, a análise do inconformismo externado em relação à comunicação do Cadin cabe
Fl. 739
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Fl. 13 da Resolução n.o 1401-000.966 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.720144/2018-03
à DRF de origem, motivo pelo qual, não será o mérito da questão abordado no presente
voto.
52. Dessa forma, VOTO para considerar PROCEDENTE o lançamento de que trata o
AI em tela.
DO RECURSO VOLUNTÁRIO
A Contribuinte autuada foi cientificada da decisão da DRJ em 30/12/2019 por
Edital, às fls.665, e apresentado recurso voluntário em na mesma data.
O responsável solidário foi cientificado da decisão da DRJ em 04/12/2019.
Ambos apresentaram um único recurso voluntário.
No recurso voluntário constam as seguintes alegações, de forma resumida:
- que o presente lançamento de ofício deve aguardar a solução dada no julgamento
do recurso do processo de exclusão, de no 13864.720041/2018-45;
- no item Da indevida inclusão do responsável tributário, alega que o Sr.
CLOVIS FINGER não figura no contrato social da empresa autuada;
- nos demais itens repete o extenso arrazoado trazido na impugnação e referente à
exclusão da Recorrente do Simples Nacional, os argumentos de inconformismo contra a
exclusão da autuada do Simples Nacional;
- no item Da indevida manutenção da aplicação de multa qualificada, alega
que deve haver a devida comprovação do dolo e que tal penalidade fere princípios
constitucionais.
É relatório do essencial.
Voto
Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano
O recurso voluntário é TEMPESTIVO e, uma vez atendidos também às demais
condições de admissibilidade, merece, portanto, ser CONHECIDO.
Fatos
Por meio do Termo de Exclusão do Simples Nacional de no 82/2018, a Recorrente
fora excluída do regime nos termos dos incisos dos arts.3o, §4o, V e 29, IV e §1o da Lei
Complementar no 123 de 14 de dezembro de 2006. De se ver o texto legal:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(efeitos: a partir de 01/07/2007)
(...)
Fl. 740
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Processo no 13864.720144/2018-03
IV – a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
(...)
A regularidade da exclusão da Recorrente, foi discutida nos autos do Processo
Administrativo Fiscal no 13864.720041/2018-35, que se encontra com este Relator, tendo sido
incluído em pauta de julgamento nesta mesma sessão, onde, por meio do Acórdão de no 1401-
006.621, foi negado provimento ao recurso voluntário.
Como resultado da exclusão do Simples Nacional, a Receita Federal lavrou Autos
de Lançamento constituindo créditos tributários (contribuições previdenciárias) diretamente
contra a sociedade empresária NEIDE DOS SANTOS JÓIAS - ME, assim denominada à época
dos lançamentos.
Objeto da lide
Conforme minuciosamente descrito no Termo de Verificação Fiscal que instrui
os autos, as infrações imputadas à Recorrente foram motivadas por suposta violação à legislação
relativa às contribuições previdenciárias, objeto do escopo da fiscalização:
O art. 3o, IV, do RICARF, PORTARIA MF No 343, DE 09 DE JUNHO DE 2015,
estabelece o seguinte:
Art. 3o À 2a (segunda) Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de
decisão de 1a (primeira) instância que versem sobre aplicação da legislação relativa a:
I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Física (IRPF);
II - IRRF;
Fl. 741
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Processo no 13864.720144/2018-03
III - Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR);
IV - Contribuições Previdenciárias, inclusive as instituídas a título de substituição e as
devidas a terceiros, definidas no art. 3o da Lei no 11.457, de 16 de março de 2007; e
V - penalidades pelo descumprimento de obrigações acessórias pelas pessoas físicas e
jurídicas, relativamente aos tributos de que trata este artigo.
Portanto, conforme disposição regimental acima, a competência de julgamento
deste processo seria da Segunda Seção de julgamento deste CARF, uma vez que aqui se está
lidando com apuração nova de Contribuições Previdenciárias, nada tendo a ver com base de
cálculo de matéria tributável apontada em eventuais outros lançamentos de ofício que possam
advir da exclusão da Contribuinte do Simples Nacional.
Com esses fundamentos, voto no sentido de declinar da competência de
julgamento à Segunda Seção do CARF.
(assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano
Fl. 742
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Documento assinado digitalmente em 21/08/2023 13:49:55 por LUIZ AUGUSTO DE SOUZA GONCALVES e
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