Tribunal: CARF
Processo: 12719.720209/2015-71
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: VINICIUS GUIMARAES
Órgão colegiado: 3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 3a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2023-09-19
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. ANÁLISE. EXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO PRÓPRIO. DECISÃO DEFINITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO NO PROCESSO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL.
Há procedimento próprio para a apuração da origem e natureza das infrações ligadas à comercialização de mercadorias advindas do exterior. Imaginar que, no curso do processo de exclusão do SIMPLES NACIONAL, fosse possível discutir novamente fatos apurados dentro de procedimento específico, com rito normativamente previsto, representaria não apenas a indevida reabertura de questão definitivamente julgada em âmbito administrativo, mas a própria usurpação de competência e desvirtuamento do modelo, eleito pelo legislador federal, para a apuração dos ilícitos aduaneiros. Considerando a precisa divisão de trabalhos estabelecida pelo legislador, injustificável a confusão de procedimentos com escopos bem definidos. No curso do processo de exclusão, inadmissível, pois, a reanálise de fatos e provas do processo de perdimento de mercadoria que lhe deu origem, cabendo apenas a análise de questões sobressalentes, relacionadas às normas de exclusão do SIMPLES NACIONAL.

Inteiro teor:
CSRF-T3
CSRF-T3 MINISTÉRIO DA ECONOMIA
MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
Processo no
12719.720209/2015-71 Recurso
Recurso
Especial do Contribuinte Acórdão no
Acórdão no
9303-014.361 – CSRF / 3a Turma Sessão de
Sessão de
19 de setembro de 2023 Recorrente
Recorrente
NEUZA APARECIDA ALBINO BAUMGART Interessado
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO.
ANÁLISE. EXISTÊNCIA DE PROCEDIMENTO PRÓPRIO. DECISÃO
DEFINITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO NO PROCESSO DE
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL.
Há procedimento próprio para a apuração da origem e natureza das infrações
ligadas à comercialização de mercadorias advindas do exterior. Imaginar que,
no curso do processo de exclusão do SIMPLES NACIONAL, fosse possível
discutir novamente fatos apurados dentro de procedimento específico, com rito
normativamente previsto, representaria não apenas a indevida reabertura de
questão definitivamente julgada em âmbito administrativo, mas a própria
usurpação de competência e desvirtuamento do modelo, eleito pelo legislador
federal, para a apuração dos ilícitos aduaneiros. Considerando a precisa
“divisão de trabalhos” estabelecida pelo legislador, injustificável a confusão de
procedimentos com escopos bem definidos. No curso do processo de exclusão,
inadmissível, pois, a reanálise de fatos e provas do processo de perdimento de
mercadoria que lhe deu origem, cabendo apenas a análise de questões
sobressalentes, relacionadas às normas de exclusão do SIMPLES NACIONAL.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
recurso especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, por unanimidade de votos, em negar-
lhe provimento.

Liziane Angelotti Meira – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)

Vinícius Guimarães - Relator
(documento assinado digitalmente)
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana
Josefovicz Belisario (suplente convocada), Vinicius Guimaraes, Semíramis de Oliveira Duro,
Gilson Macedo Rosenburg Filho, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Cynthia Elena de Campos
(suplente convocada), Liziane Angelotti Meira (Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12719.720209/2015-71
Fl. 331
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-014.361 - CSRF/3a Turma
Processo no 12719.720209/2015-71

Relatório
Trata-se de Recurso Especial de divergência, interposto pelo sujeito passivo,
contra a decisão consubstanciada no Acórdão no. 1402-005.032:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. DELIMITAÇÃO DO OBJETO.
ADE. DISCUSSÃO DE QUESTÕES ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE.
Não pode o contribuinte trazer à discussão de processo que discute o Ato
Declaratório Executivo, questões, ainda que relacionadas ao ADE, que deveriam ter
sido discutidas em momento anterior, mas por opção ou omissão deixou de fazê-lo.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO.
Na conjugação dos artigos 28, parágrafo único e 29, inciso VII, da Lei
Complementar no 123, de 14/12/2006 e artigo 76, IV, “f”, da Resolução no 94, de
29/11/2011, do Comitê Gestor do Simples Nacional, não podem permanecer no
regime simplificado as pessoas jurídicas que comercializem mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho;
SIMPLES NACIONAL. ATO DE COMERCIALIZAR. CONCEITO
O ato de comercializar uma mercadoria vai muito mais além do que o simples e
derradeiro evento de tradição do bem ao consumidor final, posto que envolve várias
etapas, com a execução de operações mercantis que compreendem desde a
aquisição, o recebimento, o pagamento, sua internação no país, ainda que ilegal,
proibida ou irregular, a circulação pelo território brasileiro, a entrada no
estabelecimento da pessoa jurídica, seu registro formal ou mesmo nenhum registro
em seu estoque, verificação da qualidade, etc., até que se verifique a venda que é
espécie, da qual a comercialização é gênero.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. EFEITO DECLARATÓRIO. Consoante o
que dispõe a legislação do Simples Nacional, cabível a exclusão da pessoa jurídica
do regime quando incorrer em situação vedada. O ato de exclusão possui natureza
declaratória, que atesta que o contribuinte já não preenchia os requisitos de ingresso
ou permanência no regime simplificado desde data pretérita, ou seja, quando da
constatação do evento proibitivo, na forma do que dispuser, no caso concreto, a
legislação de regência.
Em seu Recurso Especial, o sujeito passivo suscita divergência interpretativa
quanto à questão de saber se a pena de perdimento de mercadorias – aplicada em outro processo
administrativo em que se verificou a revelia - seria suficiente para ensejar a exclusão do regime
simplificado de tributação (SIMPLES NACIONAL) ou se, para tal exclusão, caberia à autoridade
fiscal a prova da prática do ilícito previsto no art. 29, inciso VII da Lei Complementar no 123/2006 -
comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho. Aponta, como paradigma, o
Acórdão no. 1201-003.900.
Em exame de admissibilidade, o despacho exarado pelo Presidente da 4a Câmara
da 1a Seção de Julgamento do CARF deu seguimento ao recurso, trazendo as seguintes
considerações:
Em suma, no acórdão recorrido o entendimento do Relator foi de que o contribuinte
teve oportunidade de discutir a imputação de “contrabando/descaminho” no
processo relativo ao auto de infração, e que não o tendo feito naquele processo, não
caberia contestação neste feito, pois isto constituiria dupla oportunidade de defesa
sobre o mesmo fato, desequilíbrio entre as partes processuais e risco de decisões
administrativas antagônicas. O voto vencedor não discorda do Relator nesses pontos,
e manifesta que pela ausência de constatação no processo relativo ao auto de
infração, “a ação fiscal se consolidou e os fatos restaram comprovados”.

Fl. 332
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-014.361 - CSRF/3a Turma
Processo no 12719.720209/2015-71

Fixado o entendimento da decisão recorrida, passa-se ao exame do paradigma.

“(...) a aplicação da pena de perdimento de bens em razão da não impugnação
do contribuinte ao Auto de Infração de Apreensão de Mercadorias não se
confunde com a impugnação ao ato de exclusão do Simples motivado no ato
de comercializar mercadorias objeto de crime de descaminho. Uma coisa é
uma coisa, outra coisa é outra coisa.
Lá, na perda de perdimento, a infração é aduaneira, mais ampla e impõe ao
contribuinte o ônus de comprovar a regular importação de mercadorias por
ele colocadas à venda ou mantidas em sua posse. Aqui, no crime de
descaminho/contrabando para fins de exclusão do Simples, o ônus de motivar
a tipificação é do fisco, que deve comprovar a materialidade de que o
contribuinte de fato tenha importado ou adquirido mercadoria importada
irregularmente e, mais ainda, que essas mercadorias tivera sido colocada à
venda pelo contribuinte.
(...)
De fato, a exclusão do Simples com fundamento no art. 29, VII, da LC
123/06, exige mais do que a existência de Auto de Infração com Apreensão
de Mercadorias estrangeiras irregulares, devendo ainda, sob pena de
ilegitimidade do ato, motivar e comprovar o ilícito em si (ou seja, o próprio
descaminho ou contrabando), o que não ocorreu nesse caso concreto.
Lembre-se, nesse ponto, que o contribuinte é MEI que apresentou notas
fiscais de aquisição no mercado interno, tendo postado as mercadorias para
pessoa física, fato este que quando menos coloca em xeque sua participação
na importação propriamente dita.
Enfim, da análise dos autos, entendo que não restou demonstrado que a
Recorrente realmente tenha comercializado mercadoria objeto de crime de
descaminho ou contrabando por ela cometido. ”
(grifos acrescidos)
Tanto no presente processo como no caso paradigma, os contribuintes contestam sua
exclusão do regime simplificado de tributação. Em ambos casos a exclusão deu-se
com base no art. 29, inciso VII, da LC 123/2006, pela comercialização de
mercadorias objeto de contrabando/descaminho, por sua vez constatada em
procedimento fiscal com auto de infração de perdimento, contra o qual o
contribuinte não opôs defesa.
Ainda que o paradigma tenha acatado argumentos específicos daquele processo e
sem paralelo neste caso - contribuinte MEI e notas fiscais de aquisição das
mercadorias no mercado interno, elementos que a juízo do paradigma poriam “em
xeque sua participação na importação propriamente dita” - é certo que o paradigma
também manifestou entendimento no sentido de que a revelia no processo de auto de
infração não afasta a necessidade de a Administração Tributária provar,
especificamente para fins de exclusão do SIMPLES, que o contribuinte praticou o
ilícito de contrabando/descaminho.
De outro lado, como visto, o acórdão recorrido fundamenta-se unicamente no
entendimento de que a revelia do contribuinte no processo relativo ao auto de
infração impede o posterior questionamento da imputação fiscal.
A divergência que justifica o reexame de matéria em via especial é aquela
constatada entre decisões colegiadas que, apreciando situações semelhantes,
divergem na interpretação do mesmo conjunto normativo, e de tal modo que, caso a
interpretação do Colegiado paradigma fosse adotada pelo Colegiado recorrido, a
decisão aproveitaria ao Recorrente.

Intimada, a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões, sustentando, em síntese,
que deve ser negado provimento ao recurso especial.

Fl. 333
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-014.361 - CSRF/3a Turma
Processo no 12719.720209/2015-71

Voto
Conselheiro Vinícius Guimarães, Relator.
Do conhecimento
O recurso deve ser conhecido, nos termos do despacho de admissibilidade.
Do mérito
Em resumo, a controvérsia gira em torno de saber se a procedência das
mercadorias, objeto de pena de perdimento em outro processo administrativo, no qual se
configurou a revelia da recorrente, pode ser demonstrada no presente processo, para fins de
invalidar o ato de exclusão do SIMPLES NACIONAL.
Sobre tal questão, o voto vencido – prevalecente neste ponto - do aresto recorrido
se manifestou da seguinte maneira (destaquei partes):

IV. Comprovação da procedência das mercadorias e momento processual
10. A Recorrente apresentou documentação que comprovaria a procedência dos
produtos apreendidos às fls. 63 e 64, conjuntamente com a Manifestação de
Inconformidade. Alega que, ainda que não tenha apresentado no momento anterior e
logo posterior à lavratura do Auto de Infração com a apreensão de mercadorias, teria
o direito de fazê-lo agora, na defesa da exclusão do Simples Nacional.
11. Não se entende que tal alegação deva ter procedência. Isto porque o objeto do
presente processo está em analisar a exclusão da Recorrente do Simples, que se deu
com base no art. 29, inciso VII da Lei Complementar (LC) n° 123/06, o qual dispõe
sobre a comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho.
Quando da lavratura do Auto de Infração com Apreensão de Mercadorias (AIAM)
(fl. 5-7), a Recorrente teve a oportunidade apresentar sua Impugnação contra
tal ato administrativo, de forma a questionar a constatação administrativa de
descaminho, no caso a importação irregular de mercadoria de origem
estrangeira. Reabrir a possibilidade de discussão agora seria conceder duas
vezes direito de defesa sobre o mesmo fato, fazendo com que haja desiquilíbrio
entre as partes processuais. Ademais, a reabertura de possibilidade de defesa neste
processo sobre tema que deveria ter sido debatido em outro momento e outro
processo traz a perigosa possibilidade de fazer gerar duas decisões administrativas,
mas antagônicas. Suponha-se que a Recorrente tivesse se defendido da lavratura do
AIAM e que sua pretensão tivesse transitado em julgado como improcedente, mas
que por algum motivo o julgamento neste processo fosse procedente, então se teria
uma afronta à coisa julgada administrativa, consequentemente à segurança jurídica.
12. Diferentemente ocorre com a análise do restante do art. 29, como se dá abaixo,
pois, uma vez constatada administrativamente que houve contrabando ou
descaminho, então se parte para o restante da análise do texto legislativo e dos fatos,
de forma a identificar se a exclusão do Simples se justifica ou não.

Como se vê, o acórdão recorrido parte do pressuposto de que a comprovação da
procedência das mercadorias circunscreve-se ao processo que cuidou da pena de perdimento, não
cabendo questionamentos, no presente processo, sobre o mérito daquele outro.
Fl. 334
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-014.361 - CSRF/3a Turma
Processo no 12719.720209/2015-71

A recorrente diverge de tal entendimento. Sustenta que não houve comprovação
da ocorrência de ilícito – qual seja, a comercialização de mercadorias objeto de contrabando e
descaminho -, no âmbito do processo de exclusão do SIMPLES NACIONAL. Salienta que
trouxe documentos, por ocasião da manifestação de inconformidade, que comprovariam a
regularidade da importação de mercadorias. Assinala que não houve, no processo de perdimento,
investigação profunda, que os elementos ali coligidos não permitem conclusão segura sobre
contrabando ou descaminho das mercadorias. Aduz que o ato de exclusão deve ser cancelado.
Diversamente do que entende a recorrente, penso que a discussão acerca da
procedência das mercadorias está restrita ao processo administrativo no. 12719.720207/2015-81,
o qual teve como escopo a específica apuração de comercialização de bens objeto de descaminho
ou contrabando: caberia à recorrente, no processo próprio, apresentar provas da origem das
mercadorias.
Entendo que o presente processo, que tem como objeto restrito a análise dos
requisitos para exclusão do SIMPLES NACIONAL, não se estende ao campo de análise do outro
processo administrativo de apuração de contrabando e descaminho, levado à cabo pela
autoridade aduaneira, em rito próprio e com competência delimitada em diversos instrumentos
normativos, entre os quais, podemos citar os dispositivos a seguir transcritos, extraídos do
Regulamento Aduaneiro:
(...)
Art. 774. As infrações a que se aplique a pena de perdimento serão apuradas
mediante processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração acompanhado
de termo de apreensão e, se for o caso, de termo de guarda fiscal (Decreto-Lei
no 1.455, de 1976, art. 27, caput).

§ 1o Feita a intimação, pessoal ou por edital, a não-apresentação de impugnação no
prazo de vinte dias implica revelia (Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art. 27, § 1o).
§ 2o Considera-se feita a intimação e iniciada a contagem do prazo para impugnação
quinze dias após a publicação do edital, se este for o meio utilizado.
§ 3o A revelia do autuado, declarada pela autoridade preparadora, implica o
envio do processo à autoridade competente, para imediata aplicação da pena de
perdimento, ficando a mercadoria correspondente disponível para destinação,
nos termos dos arts. 803 a 806.

(...)
Art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes
hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei no 37, de 1966, art.
105; e Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art. 23, caput e § 1o, este com a redação
dada pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59):
(...)
IX - estrangeira, encontrada ao abandono, desacompanhada de prova do pagamento
dos tributos aduaneiros;
X - estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no
País, se não for feita prova de sua importação regular;
(...)
XX - importada ao desamparo de licença de importação ou documento de efeito
equivalente, quando a sua emissão estiver vedada ou suspensa, na forma da
legislação específica;
Como se vê, há procedimento próprio para a apuração da origem e natureza das
infrações ligadas à comercialização de mercadorias advindas do exterior. Imaginar que, no
presente processo, pudéssemos discutir novamente fatos apurados dentro de procedimento
específico, com rito próprio normativamente previsto, representaria não apenas a indevida
reabertura de questão definitivamente julgada em âmbito administrativo, mas, ainda, a própria
usurpação de competência e desvirtuamento do modelo, eleito na legislação federal, para a
apuração dos ilícitos aduaneiros, em especial para a verificação da procedência de mercadorias
expostas à venda, depositadas ou em circulação comercial no país.
Fl. 335
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-014.361 - CSRF/3a Turma
Processo no 12719.720209/2015-71

Há, portanto, por um lado, procedimento específico, com rito próprio e
competência delimitada, para a apuração de eventuais ilícitos administrativos na esfera do
comércio exterior, em especial, de contrabando e descaminho, e, por outro lado, procedimento
administrativo próprio de exclusão do SIMPLES NACIONAL, que em nada se confunde com o
primeiro, mas que dele pode decorrer, quando da ocorrência da hipótese prevista no art. 29,
inciso VII, da Lei Complementar no 123.
Veja-se, nesse aspecto, que o processo de exclusão do SIMPLES é instaurado pela
representação da autoridade aduaneira responsável pelo procedimento de verificação de
procedência das mercadorias estrangeiras comercializadas, tendo como fundamento expresso, em
seu ato normativo de exclusão, as conclusões fáticas alcançadas no processo de perdimento. Eis
o trecho pertinente do ato de exclusão:
por ter sido constatada, em procedimento fiscal realizado em 16/04/2015, a
comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, incorrendo
na situação excludente prevista no inciso VII do art. 29 da Lei Complementar n°
123/2006.
Observe-se que há uma precisa “divisão de trabalhos”, revelando-se, ao meu ver,
injustificável a confusão de procedimentos precisamente definidos pela legislação federal.
Assim, no curso do presente processo, revela-se inadmissível a reanálise de fatos já
definitivamente assentados no âmbito do processo administrativo próprio: no presente processo, não
há que se discutir o mérito do processo que lhe deu fundamento, mas apenas eventuais questões
específicas que sejam relacionadas estritamente às normas de exclusão do SIMPLES
NACIONAL.
Ainda como razões de decidir no presente voto, transcrevo as considerações do
Conselheiro Fernando Brasil, em declaração de voto, por ocasião do Acórdão no. 9101-005.536,
de 15/07/2021:
(...)
Entretanto, quanto ao mérito, peço vênia para discordar do bem fundamentado voto.
Conforme relatado, nos presentes autos discute-se a exclusão do contribuinte do
Simples Nacional em razão da comercialização de mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho.
Para o ilustre Conselheiro Relator, “não houve qualquer prova, cabal e definitiva,
que a Contribuinte praticou a comercialização de mercadorias objeto de contrabando
ou descaminho”.
Ocorre que o Ato Declaratório Executivo de exclusão do contribuinte do Simples
Nacional foi emitido em razão do que ficou consolidado no processo administrativo
no 13971.724384/2014-28, no qual, após lavratura de Auto de Infração com
apreensão mercadorias, o contribuinte, devidamente intimado, foi considerado revel.
Em razão da definitividade do Auto de Infração lavrado, assim como da aplicação da
pena de perdimento das mercadorias apreendidas, a Representação Fiscal para Fins
Penais de que trata o processo no 13971.722091/2015-97 foi encaminhada ao
Ministério Público Federal, comunicando ao Parquet a “ocorrência de fatos que, em
tese, configuram crime de Descaminho, definido pelo art. 334 do Código Penal”.
Considerando-se que o inciso VII do art. 29 da Lei Complementar no 123/20061
elenca como razão suficiente para exclusão do Simples Nacional o ato de
“comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho”, não se exigindo
condenação ou qualquer outras consequências para que a exclusão seja realizada,
entendo que a matéria encontra-se definitivamente decidida no âmbito
administrativo, não mais cabendo sua rediscussão nos presentes autos.
Admitir-se a análise dos fatos tratados em outro processo administrativo, com a
devida vênia, abre a possibilidade, em tese, de termos decisões conflitantes sobre os
mesmos fatos. Explico.
No caso concreto, o contribuinte não se defendeu no processo relativo ao Auto de
Infração e em que foi aplicada a pena perdimento de bens apreendidos, mas poderia
tê-lo feito.
A possibilidade de análise das provas ou circunstâncias que redundaram nas
penalidades aplicadas no processo principal (com decisão definitiva no âmbito
administrativo) ser analisada em processo decorrente possibilita, em tese, que, sobre
Fl. 336
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-014.361 - CSRF/3a Turma
Processo no 12719.720209/2015-71

os mesmos fatos, hajam decisões conflitantes no âmbito administrativo, não
passíveis de uniformização de entendimento, o que, com as escusas devidas aos que
pensam em sentido contrário, demonstra a incorreção do procedimento adotado.
Por essas razões, encaminhei, em primeira votação, por conhecer e negar
provimento ao Recurso Especial.
Vencido nessa primeira rodada de votos, na sequência, encaminhei meu voto por
CONHECER do Recurso Especial, e, no mérito, por DAR-LHE provimento parcial
com retorno dos autos à turma a quo para exame das provas apresentadas pelo
contribuinte quanto à suposta inocorrência de venda de mercadorias objeto de
descaminho.
Por fim, ainda como razões suplementares de decidir, adoto os fundamentos a
seguir transcritos, extraídos do voto vencedor do aresto recorrido:
(...)

De plano, para que não pairem dúvidas, é consabido que o SIMPLES NACIONAL é
regime que, além de trazer verdadeiro benefício fiscal aos contribuintes, não deriva
de imposição legal, mas de opção da pessoa jurídica que, se a ele resolver aderir,
deve se submeter a todas as regras impostas, dentre estas, não comercializar
mercadorias objeto de descaminho ou contrabando.
Então, em via dupla, se o sistema é altamente compensador para as micro e
pequenas empresas, de outro lado exige, para sua assunção e mantença no regime,
que não se pratiquem atos que infrinjam expressos dispositivos legais.
No caso concreto, basicamente o quadro estampado é o seguinte: a contribuinte foi
excluída do regime do SIMPLES NACIONAL (LC no 123/2006) “por ter sido
constatada, em procedimento fiscal realizado em 16/04/2015, a comercialização de
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, incorrendo na situação
excludente prevista no inciso VII do art. 29 da Lei Complementar n° 123/2006”
(conforme ADE/FNS-SC no 119, de 29 de julho de 2016), gerando efeitos a partir de
1° de abril de 2015. Além da exclusão, a Contribuinte foi impedida de realizar nova
opção pelo citado Regime por três anos-calendários seguinte à sua exclusão, de
acordo com art. 29, § 1° da Lei Complementar n° 123/06.
Sobre o tema, explicitamente dispõe a legislação:

LC no 123, de 14 de dezembro de 2006:

Da Exclusão do Simples Nacional

Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou mediante
comunicação das empresas optantes.
Parágrafo único. As regras previstas nesta seção e o modo de sua implementação
serão regulamentados pelo Comitê Gestor.
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
Obediente ao comando do artigo 28, supra citado, o Comitê Gestor do Simples
Nacional, mediante a Resolução no 94, de 29 de novembro de 2011, regulamentou os
dispositivos acima, dispondo:
Dos Efeitos da Exclusão de Ofício
Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá
efeitos:
(...)
IV - a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção pelo Simples
Nacional pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 1o)
(...)
f) comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
Pois bem, como mostram os autos, mediante ação fiscalizatória realizada pela
Equipe de Fiscalização Aduaneira da Inspetoria da Receita Federal em
Florianópolis/SC, em cumprimento à Ordem de Vigilância e Repressão - OVR
no 19/2015-01, constatou-se, no estabelecimento da recorrente, a existência de
Fl. 337
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9303-014.361 - CSRF/3a Turma
Processo no 12719.720209/2015-71

mercadorias de origem ou procedência estrangeira que não se apresentavam
acompanhadas de documento fiscal, as quais “foram objeto de retenção, conforme
Termo de Lacração de Volumes - TLAVO no OVR 19/2015-01 por conterem
indícios de infração punível com pena de perdimento - mercadoria estrangeira
exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no país, se não for feita
prova de sua importação regular (art. 105, inciso X, do DL 37/66, regulamentado
pelo artigo 689, inciso X, do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto no
6.759/2009 e art. 23, inciso IV, e parágrafo único do DL 1455/76)”.
Referidas mercadorias foram arroladas no Auto de Infração com Apreensão de
Mercadorias no XR01250, de 21/12/2015 (fls. 5/7):
(...)
Referido procedimento foi formalizado no Processo no 12719.720207/2015-81,
que tramitou sem defesa por parte da interessada, levando à decretação de
“revelia”, conforme Termo (fls. 20), com pena de “perdimento” (Despacho
Decisório – ibidem).
Sequencialmente, foi elaborada a devida Representação Fiscal (fls. 3/4) visando
promover a exclusão da contribuinte do regime do SIMPLES NACIONAL pelo
cometimento da infração delineada no artigo 29, inciso VII, da LC no 123/2006,
tendo concluído o autor do procedimento:
“Face ao constatado, propomos a EXCLUSÃO DE OFÍCIO do sujeito passivo aqui
representado, do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte -
SIMPLES NACIONAL, com base no art. 29, inciso VII, da Lei Complementar no
123/06, tendo em vista que o sujeito passivo efetuou a comercialização de
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho. Conforme disposto no art. 31,
inciso II, da Lei Complementar no 123/06, no art. 6o, inciso VI, da Resolução CGSN
no 15/2007 e no art. 10 da Resolução CGSN no 20/2007, a exclusão aqui proposta
deve surtir efeito a partir de 16/04/2015”.
Representação que culminou com o ADE de exclusão, agora questionado pela
recorrente.
Postos os fatos, ao voto.
(...)
Deixando de lado os temas já enfrentados e repelidos pelo Relator e com quem
concordo neste aspecto, enfrento a parte em que o recurso foi provido pelo voto
vencido, ou seja, seu entendimento de que “da análise do Auto de Infração e do
Termo de Lacração de Volumes (fl. 9), extrai-se que as “mercadorias estavam
expostas à venda ou depositadas no estabelecimento”, contudo, não indicam que
houve ou estava havendo comercialização delas, no sentido prático, acima exposto.
Assim, por mais que se possa ter certeza de que as mercadorias seriam
comercializadas, se parte já não o foi, não se constatou o critério material da conduta
prevista pelo art. 29, VII da LC 123/06. Desta forma, entende-se que a exclusão com
base neste artigo não se sustenta, devendo ela ser cancelada”.
Em que pesem os argumentos aduzidos pela recorrente e, nesse particular, acolhidos
pelo I. Relator, penso, em comunhão com a maioria do Colegiado, que razão não lhe
cabe.
É inconteste que houve ação fiscalizadora da Receita Federal junto ao
estabelecimento da contribuinte e que culminou com a localização e apreensão
de mercadorias objeto de contrabando/descaminho e que levou, na sequência, à
lavratura do correspondente AUTO DE INFRAÇÃO COM APREENSÃO DE
MERCADORIA
no
XR012500920300.00579/11,
formalizado
no
Processo
Administrativo no 10925.722926/2011-42 (fls. 5/7), tendo referido procedimento
tramitado sem defesa por parte da interessada e finalizado com a decretação de
“revelia”, conforme Termo (fls. 20).
Na esteira dessa decisão, a DRF/FLORIANÓPOLIS/SC promoveu a exclusão da
recorrente do SIMPLES NACIONAL em razão de comercialização de produtos
objeto de contrabando/descaminho, procedimento que implica na proibição de
permanência da contribuinte no regime simplificado. A respeito, há expressa norma
legislativa em plena vigência (art. 29, VII, da LC no 123/2006), descabendo contra
ela indispor-se.
De outro lado, para que não pairem dúvidas, tenho convicção firmada sobre o
assunto, já expressa em outros votos proferidos neste Colegiado, no sentido de que,
para fins de exclusão do regime do SIMPLES NACIONAL, em casos como o que
aqui se aprecia, com clareza solar estampa-se o cenário impeditivo previsto no inciso
Fl. 338
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9303-014.361 - CSRF/3a Turma
Processo no 12719.720209/2015-71

VII, do artigo 29, do dispositivo legal acima referido, ou seja, “comercialização de
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho”.
(...)
Então, entender que só “a venda” da mercadoria objeto de contrabando/descaminho
é que carimbaria a infração, posto que somente neste momento estaria ocorrendo a
“comercialização” é afrontar os mais elementares conceitos do Direito Comercial e
os preceitos em que se fundam os atos comerciais.
Como sabido, o ato comercial, a atividade mercantil, o exercício da mercancia (que
é o ato, processo ou efeito de mercanciar), compõem-se de vários estágios, sendo a
“venda” apenas um deles, que se alinha a outros, como o pedido contratado, a
aquisição do produto, a forma da entrega, a tradição do bem, as condições do
negócio, etc.
(...)
Em suma, o conceito do termo ‘comercializar’ abrange não só o produto
efetivamente vendido ao consumidor, mas também aquele produto criado com essa
finalidade ou adquirido para esse fim.
(...)
Essência que se extrai da própria etimologia do termo “comercialização”, ou seja,
ação e efeito de comercializar que implica não apenas em colocar à venda um
produto, mas, antes, dar-lhe as condições e os meios de distribuição necessários para
a sua venda, o que indica, por óbvio, que ANTECEDENTEMENTE a esse ato final
(venda) ocorreram inúmeros procedimentos que possibilitaram a entrada da
mercadoria no estabelecimento do mercador e criaram a possibilidade de sua oferta
ao público consumidor.
Em dizer bem claro, desde a entrada irregular no país de um produto rotulado como
contrabando/descaminho, sua circulação pelo território brasileiro, sua estocagem no
estabelecimento ou mesmo na residência do comerciante (§ 2o, do art. 334-A, do
CP) e até sua operação derradeira com a tradição do bem ao comprador, TODAS
essas operações, per si ou em conjunto, são atos inerentes à “comercialização”, por
isso, sujeitos aos impositivos legais, INCLUSIVE, no que interessa, à proibição de
permanência no regime do SIMPLES NACIONAL de contribuintes que os
pratiquem, consoante disposição expressa do artigo 29, VII, da LC no 123/2006,
posto restar inequívoco nos autos que os produtos foram encontrados no
estabelecimento da recorrente.
Em síntese, o fato incontroverso é que a Fiscalização localizou e apreendeu, no
estabelecimento da contribuinte, mercadorias objeto de contrabando/descaminho,
conforme rol elaborado pelo Fisco (fls. 6/7) e já reproduzido neste voto e que tinham
finalidade comercial, situação que afronta o disposto no artigo 29, VII, da LC no
123/2006, impondo a exclusão da pessoa jurídica do regime simplificado do
SIMPLES NACIONAL, como ocorreu.
Contra essa inequivocidade estampada nos autos, a recorrente não conseguiu
contrapor argumentos sólidos e provas suficientes.
Em síntese, eles (produtos objeto de contrabando/descaminho) lá estavam e, dentro
do conceito aqui trazido, destinavam-se a “comercialização”, por isso sujeitos à
norma impositiva e excludente do dispositivo retro:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
A respeito do tema, é remansosa a jurisprudência administrativa do CARF neste
sentido:
(...)
Destaque-se, por pertinente, não haver qualquer contestação em relação à apreensão
e quantidade das mercadorias, ou seja, fato inconteste.
Igualmente comprovado que, em relação à apreensão formalizada no Processo
Administrativo no 10925.722926/2011-42, a contribuinte quedou-se inteiramente
silente, transcorrendo o prazo para apresentação de defesa “in albis” com a
decretação de revelia (fls. 20):
(...)
Com isso, a ação fiscal se consolidou e os fatos restaram comprovados.
Então, em face do que foi exposto neste voto e o que mais consta nos autos,
restando inequívoco que o ato de adquirir a mercadoria de procedência
estrangeira faz parte dos chamados atos mercantis e, comprovado que produtos
Fl. 339
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9303-014.361 - CSRF/3a Turma
Processo no 12719.720209/2015-71

objeto
de
contrabando/descaminho
foram
encontrados
DENTRO
do
estabelecimento
da
recorrente,
entendo
correto
o
procedimento
da
DRF/FLORIANÓPOLIS/SC,
expresso
no
Ato
Declaratório
Executivo
DRF/FNS-SC no 119, de 29 de julho de 2016, que excluiu a recorrente do
regime do SIMPLES NACIONAL (LC no 123/2006) “por ter sido constatada,
em procedimento fiscal realizado em 16/04/2015, a comercialização de
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, incorrendo na situação
excludente prevista no inciso VII do art. 29 da Lei Complementar n° 123/2006”,
observando-se que, nos termos do artigo 2o, do ADE acima referido, “os efeitos
da exclusão dar-se-ão a partir de 01/04/2015, como determina o parágrafo 1° do
artigo 29 da Lei Complementar n° 123/2006, ficando a pessoa jurídica impedida
de ser optante do Simples Nacional nos 3 (três) anos-calendário seguintes (2016,
2017 e 2018)”.
Saliente-se que a apreciação do recurso especial restringe-se à questão acerca da
possibilidade de revisar, por assim dizer, as conclusões alcançadas no processo de perdimento,
ou, em outras palavras, a matéria acerca de eventual preclusão probatória acerca da procedência
das mercadorias analisadas naquele processo. Veja-se que a discussão acerca da configuração ou
não de comercialização, travada nos excertos acima, não são objeto da presente análise, uma vez
que não foi suscitada divergência jurisprudencial quanto a tal matéria.

Conclusão
Diante do acima exposto, voto por negar provimento ao Recurso Especial
interposto pelo sujeito passivo.
(documento assinado digitalmente)
Vinícius Guimarães

Fl. 340
DF CARF MF
Original