Tribunal: CARF
Processo: 10120.736475/2019-43
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-08-03

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/10/2014 a 31/12/2014
MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. CONSTITUCIONALIDADE.
Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE no 796939, com repercussão geral, o §17 do artigo 74 da Lei no 9.430/1996 é inconstitucional, de forma que não há suporte legal para a exigência da multa isolada (50%) aplicada pela negativa de homologação de compensação tributária realizada pelo contribuinte.

Inteiro teor:
S3-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10120.736475/2019-43
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3302-013.294 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
27 de junho de 2023
Recorrente
CJ SELECTA S.A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/10/2014 a 31/12/2014
MULTA
ISOLADA.
COMPENSAÇÃO
NÃO
HOMOLOGADA.
CONSTITUCIONALIDADE.
Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE no 796939,
com repercussão geral, o §17 do artigo 74 da Lei no 9.430/1996 é
inconstitucional, de forma que não há suporte legal para a exigência da multa
isolada (50%) aplicada pela negativa de homologação de compensação
tributária realizada pelo contribuinte.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Flávio José Passos Coelho - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antonio Borges
(suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Wagner Mota Momesso de Oliveira
(suplente convocado(a)), Denise Madalena Green, Joao Jose Schini Norbiato (suplente
convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Walker Araujo, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente).
Relatório
Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão de primeiro grau.
Trata o presente processo de impugnação ao auto de infração lavrado em 19/06/2018
que constituiu a multa isolada por compensação não homologada prevista no §17 no art.
74 da Lei no 9.430, de 1996. A multa aplicada foi de R$ 200.575,89, o que corresponde
a 50% do crédito não homologado, R$ 401.151,78 processo no 10120.724757/2019-06:
Art. 74 ...
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10120.736475/2019-43
Fl. 630
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3302-013.294 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.736475/2019-43

§ 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito
objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da
declaração apresentada pela sujeito passivo.(Redação dada pela Lei no 13.097, de 2015)
De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, o presente processo foi aberto em
decorrência da homologação parcial de pedido de ressarcimento, conforme decisão
assentada
por
meio
do
despacho
decisório
nos
autos
do
processo
no
10120.724757/2019-06:
ENQUADRAMENTO LEGAL
Parágrafo 17 do artigo 74 da Lei no 9.430, de 1996, com alterações posteriores.
...
O contribuinte foi cientificado da autuação e apresentou impugnação, tempestivamente,
alegando, em síntese que:
a) ilegalidade da cobrança – da impossibilidade de multa isolada por conduta que não se
refere a obrigação principal ou acessória (art. 97 do CTN);
b) violação ao direito constitucional de petição e aos princípios do devido processo legal
e da ampla defesa (art. 5o, XXXIV, a, CF/88); e
c) a necessidade de aguardar o julgamento em definitivo do processo de ressarcimento.
A decisão recorrida manteve a autuação nos termos da ementa abaixo:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/10/2014 a 31/12/2014
COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. MULTA ISOLADA.
É devida a multa isolada por compensação não homologada, prevista no §17
no art. 74 da Lei no 9.430, de 1996.
Inconformada com a decisão, a Recorrente interpôs recurso voluntário
(protocolado no processo principal 10120.724757/2019-06), reproduzindo suas alegações de
defesa.
Este é o relatório.
Voto
Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo, posto que apresentado dentro do prazo de 30
(trinta) dias previsto no Decreto no 70.235/72. Registre-se, oportunamente, que a Recorrente foi
intimada do acórdão recorrido nos autos do processo principal 10120.724757/2019-06 e
protocolou seu recurso no referido processo, sem que isso acarrete qualquer prejuízo para sua
análise.
Pois bem.
Conforme exposto anteriormente, no presente processo cobra-se a multa isolada
por compensação não homologada, prevista no §17 do art. 74 da Lei no 9.430, de 1996. A multa
aplicada foi de R$ 200.575,89, correspondendo a 50% do crédito não homologado, que é de R$
401.151,78 no processo no 10120.724757/2019-06.
A constitucionalidade dessa previsão normativa foi decidida recentemente no
Recurso Extraordinário n.o 796.939, representativo de repercussão geral (tema 736), cuja decisão
ainda não transitou em julgado, caminhando no sentido de declarar a inconstitucionalidade desse
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3302-013.294 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.736475/2019-43

preceito normativo. Contudo, mesmo que não haja trânsito em julgado, uma vez que aguarda
julgamento de Embargos de Declaração, entendo que os efeitos da decisão proferida pelo
Supremo, que não mudará a declaração de inconstitucionalidade, devem ser aplicados em favor
da Recorrente.
Para fundamentar o exposto até o momento, peço vênia para transcrever o voto do
Relator Neudson Cavalcante Albuquerque, PA 11080.726346/2018-02 (acórdão 1201-005.885),
cujas razões adoto como base para decidir.
O recorrente opõe-se à decisão de primeira instância com os vários argumentos, fáticos
e legais. Contudo, entendo que a correspondente análise deve ser precedida pela análise
do fundamento legal do lançamento tributário em tela, qual seja, o §17 do artigo 74 da
Lei no 9.430/1996.
Verifico que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE no 796939, com repercussão
geral, declarou a inconstitucionalidade do §17 do artigo 74 da Lei no 9.430/1996, nos
seguintes termos:
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 736 da repercussão geral,
conheceu do recurso extraordinário e negou-lhe provimento, na medida em que
inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei
9.430/1996, mantida, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Foi fixada a
seguinte tese: "É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da
mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato
ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária". Tudo nos termos
do voto reajustado do Relator. O Ministro Alexandre de Moraes acompanhou o Relator
com ressalvas. Não votou o Ministro Nunes Marques, sucessor do Ministro Celso de
Mello (que votara na sessão virtual em que houve o pedido de destaque, acompanhando
o Relator). Plenário, Sessão Virtual de 10.3.2023 a 17.3.2023.
Contudo, essa decisão é recente. Consultando o sítio do Supremo Tribunal Federal na
Internet, verifico que a correspondente ata de julgamento foi publicada no dia
24/03/2023, não havendo notícia da citação das partes ou de apresentação de recurso.
Sendo uma decisão do Plenário, esta está sujeita apenas a embargos de declaração.
Contudo, deve-se afirmar que essa decisão ainda não transitou em julgado.
O artigo 26-A do Decreto no 70.236/1972 determina que a lei declarada inconstitucional
por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal pode ter a sua aplicação
afastada no âmbito do processo administrativo fiscal, verbis:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
[...]
§ 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo:
I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal;
Por sua vez, o artigo 62 do Regimento Interno do CARF (Anexo II da Portaria MF no
343/2015) reproduz a mesma regra legal, nos seguintes termos:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
§ 1o O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou
ato normativo:
I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal;
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Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3302-013.294 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.736475/2019-43

[...]
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
Como se pode ver, os órgãos de julgamento do processo administrativo fiscal estão
desobrigados de aplicar uma lei considerada inconstitucional em decisão tomada pelo
Supremo Tribunal Federal desde que esta atenda a dois requisitos: que seja tomada pelo
Tribunal Pleno e que seja uma decisão definitiva.
O primeiro requisito foi atendido, sem sombra de dúvida, e eu trouxe ao colegiado uma
questão a ser solucionada em relação ao segundo requisito: podemos considerar a
referida decisão como definitiva em relação ao presente processo? Seguiu-se um amplo
debate no colegiado, cujos elementos agora trago neste voto, como razões de decidir.
Caso a decisão em tela tivesse transitado em julgado, seria um passo confortável afirmar
que esta é definitiva e a aplicação do referido artigo 26-A do decreto no 70.235/1972
estaria garantida. Contudo, a afirmação do seu contrário não é tão tranquila assim, quero
dizer, se a decisão não transitou em julgado, não necessariamente ela não é definitiva,
conforme os postulados da lógica clássica1. Considerando que o processo administrativo
fiscal é informado pelo princípio da formalidade moderada, a questão trazida ao
colegiado consiste em definir se, no presente caso, é possível considerar que a decisão
em tela é definitiva, para a presente lide, ainda que não esteja revestida pela forma do
trânsito em julgado, considerando este último como a preclusão recursal para as partes.
A decisão definitiva é aquela que chegou ao seu fim e, portanto, não pode ser alterada.
Sabemos que uma decisão pode ser complexa, no sentido de emitir efeitos distintos para
pessoas distintas. Assim, a presente decisão judicial, tomada em sede de Recurso
Especial, vai causar uma série de efeitos financeiros sobre as partes, demandando,
possivelmente, a continuidade do processo em etapas de liquidação e execução. Nada
disso importa para o presente processo administrativo, cujo elemento de conexão com o
processo judicial é apenas a aplicação do §17 do artigo 74 da Lei no 9.430/1996, ou seja,
somente interessa a declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo, contida
no processo judicial. Então, a questão a ser resolvida pode ser simplificada para: a
declaração de inconstitucionalidade laborada pela Corte Suprema é definitiva frente ao
presente
processo?
Mais
especificamente,
a
decisão
que
declarou
a
inconstitucionalidade do §17 do artigo 74 da Lei no 9.430/1996 pode ser alterada?
O único recurso cabível contra a decisão que resolveu o referido RE no 796939 são os
embargos de declaração. Como é sabido, essa espécie de recurso não se presta para
afrontar o mérito da decisão atacada, mas apenas para aperfeiçoá-la diante de eventual
omissão, contradição ou obscuridade, conforme jurisprudência pacífica dos tribunais
superiores, exemplificada na decisão a seguir transcrita:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO
ART 1.022 DO CPC/2015. INEXISTENTE. INADEQUAÇÃO LÓGICA ENTRE
FUNDAMENTAÇÃO POSTA E A CONCLUSÃO ADOTADA.
I - Segundo o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, os embargos de
declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir
omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a
requerimento e/ou corrigir erro material.
II - A contradição que vicia o julgado de nulidade é a interna, em que se constata uma
inadequação lógica entre a fundamentação posta e a conclusão adotada, o que, a toda
evidência, não retrata a hipótese dos autos. Nesse sentido: EDcl no AgInt no RMS
51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 16/5/2017, DJe
22/5/2017; EDcl no REsp 1.532.943/MT, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze,
Terceira Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 2/6/2017.
Fl. 633
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3302-013.294 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.736475/2019-43

III - A pretensão de reformar o julgado não se coaduna com as hipóteses de omissão,
contradição, obscuridade ou erro material contidas no art. 1.022 do CPC/2015, razão
pela qual inviável o seu exame em embargos de declaração.
IV - Cumpre ressaltar que os aclaratórios não se prestam ao reexame de questões já
analisadas com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao recurso. No caso
dos autos, não há vícios na decisão, considerando que foram apreciadas todas as teses
relevantes para o deslinde do caso de modo fundamentado e coerente.
V - Agravo interno improvido.
(AgInt nos EDcl no RMS 54.398/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO,
SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 21/09/2018)
Portanto, em regra, eventuais embargos de declaração não irão alterar a decisão que
declarou inconstitucional o §17 do artigo 74 da Lei no 9.430/1996. Assim, essa decisão
seria definitiva, repito, em regra, para os fins do presente processo.
Contudo, os debates travados no presente julgamento avançaram sobre o campo da
cogitação, não sem razão, tendo em vista a recente decisão, também do Supremo
Tribunal Federal, que retirou o ICMS da base de cálculo da Contribuição para o
PIS/PASEP e da COFINS, quando os embargos de declaração interpostos pela União
apontaram omissão quanto à definição do valor do ICMS a ser considerado (destacado
ou pago) e omissão quanto à modulação dos efeitos da decisão.
Durante os debates, ficou clara uma importante diferença entre os dois processos
judiciais comparados. No processo sobre o ICMS, o que estava sub judice era a base de
cálculo das duas contribuições (PIS/PASEP e COFINS), ou seja, a fórmula do cálculo a
ser adotada para se chegar aos valores devidos. Daí, a importância da definição do valor
do ICMS a ser adotado (destacado ou pago). Diferentemente, no processo sobre a multa
isolada, a questão sub judice que importa ao presente processo é somente a
constitucionalidade do §17 do artigo 74 da Lei no 9.430/1996, não comportando
qualquer questão sobre valores.
Outra importante reflexão sobre a referida comparação é o fato de a modulação
realizada na decisão sobre o ICMS, resolvida em sede de embargos, ter garantido os
seus efeitos para todos os fatos geradores que ainda encontravam-se sub judice em
processo judicial ou administrativo. Assim, caso tal modulação seja realizada para o
processo da multa isolada, a decisão alcançaria o presente processo, ou seja, em nada
mudaria os seus efeitos em relação à decisão atual, ainda que eventualmente embargada.
Portanto, é possível concluir que, diante do atual cenário jurídico, inclusive
jurisprudencial, a atual decisão do Supremo Tribunal Federal pode ser considerada
definitiva em relação aos seus efeitos sobre o presente processo.
O referido debate não olvidou a possibilidade de uma alteração da decisão da Suprema
Corte, ainda que incerta, remota e desconhecida, em sede de embargos de declaração.
Contudo, concluiu-se que não se pode dar conteúdo a uma expressão jurídica aberta pela
sua exceção ou por algum elemento improvável. Caso isso fosse possível, uma decisão
transitada em julgado não poderia ser considerada definitiva, uma vez que está sujeita a
uma eventual ação rescisória, conforme previsto no artigo 966 do Código de Processo
Civil pátrio. Mais ainda, mesmo que já não caiba ação rescisória, sempre está sujeita a
uma mudança do cenário jurídico que lhe tire os efeitos, como ocorreu com a incidência
da CSLL, afastada para alguns contribuintes em sede de decisões judiciais transitadas
em julgado que a consideravam inconstitucional, mas retomada por uma decisão do
Supremo Tribunal Federal2.
A contrário senso, não acolher a referida decisão judicial como definitiva implicaria
reconhecer a plena eficácia do §17 do artigo 74 da Lei no 9.430/1996 e negar
provimento ao recurso voluntário, o que seria, no mínimo, temerário diante da decisão
já publicada da Suprema Corte.
O referido debate também contemplou, com o fito de afastar qualquer dúvida, a
possibilidade de o presente processo ser sobrestado até que sobrevenha o trânsito em
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3302-013.294 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.736475/2019-43

julgado da referida decisão judicial, o que implicaria aguar o possível ingresso de
embargos de declaração e o seu correspondente julgamento, com trânsito em julgado.
Contudo, tal medida iria de encontro ao esforço da Fazenda Nacional para diminuir a
litigiosidade no âmbito da administração tributária, o que inclui fortemente o
contencioso administrativo.
Deve ser salientado que a multa isolada em tela é exigida em razão da não homologação
de uma compensação, ou seja, para cada processo de DCOMP não homologada há um
processo para a correspondente multa isolada. Considerando que o número de processos
administrativos que tratam de DCOMP não homologada é proporcionalmente grande
em relação ao total de processos no contencioso administrativo, o sobrestamento desses
processos implicaria manter sob administração, por tempo indeterminado, um custoso
acervo de processos pendentes de julgamento, em troca de uma questionável segurança
jurídica.
Deve ser lembrado que o processo é instrumento para a consecução do Direito, de forma
que os seus percursos não devem ser utilizados para impedir ou retardar o seu fim
último.
De todo modo, para o efeito de reconhecer a inconstitucionalidade do §17 do artigo 74
da Lei no 9.430/1996, o melhor direito está em considerar definitiva a decisão do
Supremo Tribunal Federal no RE no 796939, com repercussão geral, e dar provimento
ao presente recurso voluntário.
Saliente-se que o presente entendimento não está realizando uma relativação da
expressão “decisão definitiva”, uma vez que esta é uma expressão jurídica aberta, a qual
deve ter o seu conteúdo densificado pelo operador do direito, diante do cenário fático
trazido nos autos e do cenário jurídico do momento da decisão. Em outras palavras, a
interpretação de uma expressão jurídica aberta é relativa por sua própria natureza.
Assim o é a interpretação da expressão “decisão definitiva”.
Assim, no atual cenário jurídico, a presente multa isolada não possui suporte legal,
devendo ser exonerada.
Diante do reconhecimento da insubsistência da multa aplicada, os demais argumentos
do recorrente perdem o seu objeto, pelo que deixo de apreciá-los.
Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso voluntário.
Assim, é o meu voto.
(documento assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus, Relator.

Fl. 635
DF CARF MF
Original