Tribunal: CARF
Processo: 18108.000538/2007-66
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DEBORA FOFANO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-22

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2003
RECURSO DE OFÍCIO. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. LIMITE DE ALÇADA. VERIFICAÇÃO VIGENTE NA DATA DO JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. PORTARIA MF N° 2 DE 18/01/2023. SÚMULA CARF No 103.
Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância.
NORMAS GERAIS. NULIDADES. INOCORRÊNCIA.
A nulidade do lançamento deve ser declarada quando não atendidos os preceitos do CTN e da legislação que rege o processo administrativo tributário no tocante à incompetência do agente emissor dos atos, termos, despachos e decisões ou no caso de preterição do direito de defesa e do contraditório do contribuinte.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO APRESENTAÇÃO OU APRESENTAÇÃO DEFICIENTE DE DOCUMENTOS. AFERIÇÃO INDIRETA.
Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o fisco podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de oficio importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. DECISÃO DEFINITIVA DO STJ SOBRE A MATÉRIA. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO. DECADÊNCIA ARTIGO 173, I DO CTN.
O Superior Tribunal de Justiça em decisão vinculante Resp no 973.733/SC, firmou entendimento de que a homologação do artigo 150, § 4o do CTN refere-se ao pagamento antecipado realizado pelo contribuinte. Não havendo nos autos comprovação do pagamento do tributo, ainda que parcial, deve-se aplicar a decadência segundo a norma do artigo 173, I do CTN.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO DE CINCO ANOS. DISCUSSÃO DO DIES A QUO. SÚMULA CARF No 101.
Na hipótese de aplicação do artigo 173, inciso I do CTN, o termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 02.
Ao CARF é vedado analisar alegações de violação a princípios constitucionais e não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO DE 11%. HIPÓTESE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO TOMADOR DE SERVIÇOS.
A empresa contratante de serviços mediante cessão de mão de obra é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária que reteve ou que deixou de reter sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. Na hipótese de falta de retenção, a tomadora de serviços fica diretamente responsável pela importância que deixou de receber em desacordo com a lei, independentemente de pagamentos feitos pelo prestador de serviços sobre a folha de salários.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DISCUSSÃO JUDICIAL. SIMULTANEIDADE. SÚMULA CARF No 1.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.
APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE BENÉFICA. LANÇAMENTOS DE OFÍCIO RELATIVOS A FATOS GERADORES ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI No 11.941 DE 2009.
Restou pacificada no STJ a tese de que deve ser aplicada a retroatividade benéfica da multa prevista no artigo 35 da Lei no 8.212 de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941 de 27 de maio 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, afastando a aplicação do artigo 35-A da Lei no 8.212 de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O artigo 35-A da Lei 8.212 de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores realizados após a vigência da referida Lei no 11.941 de 2009, sob pena de afronta ao disposto no artigo 144 do CTN.
TAXA SELIC. JUROS DE MORA. APLICAÇÃO. SÚMULA CARF No 04.
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18108.000538/2007-66
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
2201-010.144 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
2 de fevereiro de 2023
Recorrentes
FAZENDA NACIONAL E

RHESUS MEDICINA AUXILIAR LTDA (EM RECUPERACAO JUDICIAL)

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2003
RECURSO DE OFÍCIO. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE. LIMITE
DE ALÇADA. VERIFICAÇÃO VIGENTE NA DATA DO JULGAMENTO
EM SEGUNDA INSTÂNCIA. NÃO CONHECIMENTO. PORTARIA MF N°
2 DE 18/01/2023. SÚMULA CARF No 103.
Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada
vigente na data de sua apreciação em segunda instância.
NORMAS GERAIS. NULIDADES. INOCORRÊNCIA.
A nulidade do lançamento deve ser declarada quando não atendidos os
preceitos do CTN e da legislação que rege o processo administrativo tributário
no tocante à incompetência do agente emissor dos atos, termos, despachos e
decisões ou no caso de preterição do direito de defesa e do contraditório do
contribuinte.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO APRESENTAÇÃO OU
APRESENTAÇÃO
DEFICIENTE
DE
DOCUMENTOS.
AFERIÇÃO
INDIRETA.
Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, o fisco podem, sem prejuízo da penalidade cabível,
inscrever de oficio importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao
segurado o ônus da prova em contrário.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
DECADÊNCIA.
DECISÃO
DEFINITIVA
DO
STJ
SOBRE
A
MATÉRIA.
AUSÊNCIA
DE
PAGAMENTO. DECADÊNCIA ARTIGO 173, I DO CTN.
O Superior Tribunal de Justiça em decisão vinculante Resp no 973.733/SC,
firmou entendimento de que a homologação do artigo 150, § 4o do CTN refere-
se ao pagamento antecipado realizado pelo contribuinte. Não havendo nos
autos comprovação do pagamento do tributo, ainda que parcial, deve-se aplicar
a decadência segundo a norma do artigo 173, I do CTN.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DECADÊNCIA. PRAZO DE
CINCO ANOS. DISCUSSÃO DO “DIES A QUO”. SÚMULA CARF No 101.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18108.000538/2007-66
Fl. 1717
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

Na hipótese de aplicação do artigo 173, inciso I do CTN, o termo inicial do
prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado.
ALEGAÇÕES DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 02.
Ao CARF é vedado analisar alegações de violação a princípios constitucionais
e não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO DE 11%. HIPÓTESE DE
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO
TOMADOR DE SERVIÇOS.
A empresa contratante de serviços mediante cessão de mão de obra é
responsável,
com
exclusividade,
pelo
recolhimento
da
contribuição
previdenciária que reteve ou que deixou de reter sobre o valor bruto da nota
fiscal ou fatura de prestação de serviços. Na hipótese de falta de retenção, a
tomadora de serviços fica diretamente responsável pela importância que deixou
de receber em desacordo com a lei, independentemente de pagamentos feitos
pelo prestador de serviços sobre a folha de salários.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DISCUSSÃO JUDICIAL.
SIMULTANEIDADE. SÚMULA CARF No 1.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito
passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois
do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo,
sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de
matéria distinta da constante do processo judicial.
APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE
BENÉFICA. LANÇAMENTOS DE OFÍCIO RELATIVOS A FATOS
GERADORES ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI No 11.941 DE 2009.
Restou pacificada no STJ a tese de que deve ser aplicada a retroatividade
benéfica da multa prevista no artigo 35 da Lei no 8.212 de 24 de julho de 1991,
com a redação dada pela Lei no 11.941 de 27 de maio 2009, que fixa o
percentual máximo de multa moratória em 20%, afastando a aplicação do
artigo 35-A da Lei no 8.212 de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos
de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la
mais gravosa ao contribuinte. O artigo 35-A da Lei 8.212 de 1991, incide
apenas em relação aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores
realizados após a vigência da referida Lei no 11.941 de 2009, sob pena de
afronta ao disposto no artigo 144 do CTN.
TAXA SELIC. JUROS DE MORA. APLICAÇÃO. SÚMULA CARF No 04.
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação
e Custódia - SELIC para títulos federais.
Fl. 1718
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do
recurso de ofício, em razão do limite de alçada. Quanto ao recurso voluntário, também por
unanimidade de votos, dar-lhe parcial provimento para determinar a aplicação da retroatividade
benigna mediante a comparação das multas previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da
Lei 8.212/91.
Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente
Débora Fófano dos Santos – Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos,
Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco
Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral
Azeredo (Presidente).
Relatório
Tratam-se de recursos voluntário (fls. 1.643/1.698) e de ofício (fls. 1.397/1.398)
interpostos contra decisão no acórdão exarado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento em Campinas (SP), de fls. 1.397/1.411, que julgou a impugnação procedente em
parte, mantendo em parte o crédito tributário formalizado na NFLD – Notificação Fiscal de
Lançamento de Débito – DEBCAD no 35.715.142-9, consolidada em 04/02/2005, no montante
de R$ 5.433.514,50, já incluídos multa e juros (fls. 2/585), acompanhada do Relatório Fiscal (fls.
602/606), referente às contribuições devidas à Seguridade Social, aferidas indiretamente,
relativas à retenção de 11% por parte do contratante sobre o valor bruto das Notas Fiscais
emitidas por prestadores de serviços sob cessão de mão de obra, correspondente ao período de
02/1999 a 12/2003.
Do Lançamento
De acordo com resumo constante no acórdão recorrido (fls. 1.398/1.399):
Conforme Relatório Fiscal (fls. 601 a 605), trata-se o presente de Notificação Fiscal de
Lançamento de Débito — NFLD, cadastrada sob o DEBCAD n° 35.715.142-9, lavrada
para efeito de constituição do crédito relativo à alíquota incidente sobre os valores da
nota fiscal ou fatura de serviços, em face da contratação de serviços executados
mediante cessão de mão-de-obra, no período de 02-1999 a 12-2003.
Acrescenta, o mesmo relatório, que:
i) tais serviços foram prestados nas áreas de medicina, informática, cobrança, entrega de
contas e documentos, segurança e limpeza;
ii) o lançamento está fundamentado no art. 31 e nos §§ 3° ao 5° do art. 33 da Lei n°
8.212/1991 e nos §§ 1° e 2° (incisos I, II, III, IV, XIII e XIV) do art. 219 do
Regulamento da Previdência Social;
iii) a empresa foi autuada pela falta de apresentação dos documentos exigidos, quando,
então, a multa foi agravada por reincidência específica e por ter obstado a fiscalização;
Fl. 1719
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

iv) os Livros Diário e Razão, embora tenham sido, inicialmente, apresentados, ocorreu
que os mesmos, em 03-12-2004, foram retirados da sala disponibilizada à fiscalização e,
ainda, que foram deixados de apresentar:
- Declarações de IRPJ ou DIPJ, base 1999 a 2003;
- Relação das empresas prestadoras de serviços, bem como o período e tipo dos serviços
tomados;
- Contratos de serviços (cessão de mão-de-obra, empreitada e/ou sub-empreitada);
- Faturas e Recibos de mão-de-obra;
- Livro Diário/Plano de Contas e Livro Razão de 01/1999 a 09/2004;
- documentos suportes a diversos lançamentos contábeis
v) os serviços foram realizados sob a forma de cessão de mão-de-obra, tanto que
algumas dessas prestadoras se estabeleceram nos mesmos endereços das unidades
tomadoras; e
vi) não se conhecendo os elementos dos acordos firmados entre as partes, foi tomado
como base de cálculos 100% do valor dos serviços.
O presente lançamento, consolidado em 04-02-2005, importa em R$ 5.433.514,50, já
incluídos aí os juros de mora e a multa automática incidentes sobre o débito originário.
(...)
Da Impugnação
O contribuinte foi cientificado do lançamento em 12/04/2005, 08/04/2005,
15/04/2005 e 16/04/2005 (AR de fls. 617/620 e 622) e apresentou impugnação em 02/05/2005
(fls. 625/657), com os seguintes argumentos consoante resumo no acórdão (fls. 1.399/1.402):
(...)
Notificado do lançamento no dia 16-04-2005 (fls. 616/618), o sujeito passivo
impugnou-o em 02-05-2005, por meio do expediente juntado às fls. 619 a 667, no qual
alega, em síntese, que:
- impetrou Mandado de Segurança, perante a 2a Vara da Justiça Federal de São Paulo
(Processo n° 1999.61.00.016580-0), visando a declaração de inconstitucionalidade do
art. 31 da Lei n° 8.212/1991, pelo que lhe foi deferida liminar e concedida a segurança,
mas que atualmente aguarda o julgamento do Recurso Extraordinário n° 484.317-1,
proposto pelo INSS;
- houve ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o
INSS teve prazo superior a 5 meses para realizar a fiscalização, enquanto que à Autuada
lhe foi dado tão somente o prazo de 15 dias para defesa;
- a alegação de que não apresentou os documentos exigidos não deve prosperar, uma
vez que os mesmos ficaram à disposição da fiscalização até 03/12/2004, quando, então,
foram remetidos ao perito, por ordem judicial (Processo n° 000.02.023315-9, 4a Vara
Cível da Comarca Central), razão pela qual não há que se falar que a Autuada obstou a
fiscalização e, por conseguinte, não pode responder pela gradação da multa prevista no
art. 292 do Regulamento da Previdência Social — RPS;
- a autuação deve ser desconsiderada, visto que foi estabelecida mediante presunção;
- o INSS decaiu do direito de lançar valores relativos ao exercício de 1999;
- a alteração introduzida no art. 31 da Lei n° 8.212/91, pela Lei n° 9.711/98, é
inconstitucional;
- Ordem de Serviço n° 209/99 criou, ilegalmente, limitações à restituição prevista no §
2° do mencionado art. 31, na medida que dispensa tratamento desigual a algumas
prestadoras de serviços, o que constitui violação ao princípio da igualdade (inciso II do
art. 150 da CF/88);
Fl. 1720
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

- o alegado pela fiscalização em face das empresas que cita como exemplo (Pró-
Diagnóstico S/C Ltda., Pró-Imagem Diagnósticos Médicos Ltda., Rhesus Centro de
Diagnósticos S/C Ltda., Rhesus Tomografla S/C Ltda. e Sabin Medicina Auxiliar S/C
Ltda), não deve prosperar, uma vez que possui contratos com essas empresas com o
objeto de cessão do espaço físico, razão pela qual não há que se falar em
responsabilidade solidária;
- a prestadora de serviços Cootra — Cooperativa de Trabalho de Profissionais
Prestadores de Serviços do Estado de São Paulo se encontra isenta da retenção, na
forma da OS n° 209, item 26, II, "a", "h" e "c";
- recolheu a contribuição em face da NF, da empresa Alsa Forte Segurança, como se
verifica dos documentos que junta;
- a empresa C & C Consultores Cooperados encontra-se amparada por liminar, para não
se submeter à retenção, em face das notas fiscais que junta;
- a Orion Comércio e Prestação de Serviços Radiológicos Ltda. sequer lhe prestou
serviços (doc. 22);
- ainda que assim não entenda, não há que se falar em responsabilidade solidária, uma
vez que inexiste cessão de mão-de-obra, na forma como dispõe, exemplificadamente, os
contratos, bem como comprovam as anexas notas fiscais (docs. 23/107);
- a contribuição previdenciária ao Seguro Acidente do Trabalho — SAT é indevida,
pois, é inconstitucional; e
- a incidência da taxa SELIC para a correção dos valores exigidos carece de
constitucionalidade.
Diante dessas alegações, especificamente as correspondentes às matérias de fato, os atos
foram baixados em diligência, na forma do Despacho de fls. 1.153 a 1.156.
Pelo que a Auditora-Fiscal notificante assim se manifestou (fls. 1.178/1.179):
Em cumprimento ao determinado às fls. 1153/1156, e com base nos quesitos
formulados, informamos que:
A) COOTRA — COOPERATIVA DE TRABALHO DE PROFISSIONAIS
PRESTADORES DE SERVIÇOS
Considerando-se os requisitos exigidos cumulativamente pelo item 26, II "a",
"b", e "c", da OS 209, vigente à época dos faturamentos, para a dispensa da
retenção dos 11% por cento por parte da contratada, concluímos pelo não
cumprimento da norma, uma vez não apresentada aos autos a declaração sobre o
faturamento do mês anterior da contratada inferior a duas vezes o limite do
salário de contribuição, e de que a mesma não possui empregados, cuja exigência
cabe ao contratante, quando do faturamento. Portanto mantido o crédito.
B) ALSA — FORT SEGURANÇA SC LTDA.
Foi efetivamente comprovado às fls. 930 e 931, o recolhimento ...
O crédito a ser retificado refere-se a competência 02/02, ... cujos lançamentos
obedecem o regime de caixa e não da competência.
C) C & C CONSULTORES COOPERADOS
Acatamos o Mandado de Segurança Coletivo ... retificamos o levantamento (Dad
pág. 35/37, fls. 37/39), ...
D) ORION COMÉRCIO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS RADIOLÓGICOS
LTDA.
Não há levantamentos nesta NFLD
E) DOCUMENTO DE FLS. 943/1113
Da análise dos documentos de fls. 943/1113, constatamos tratarem-se de serviços
sujeitos a retenção de 11%, ..., excetuando as empresas a seguir relacionadas,
Fl. 1721
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

Condax Informática Ltda. (fls. 1007/1009)
Ricom Sistemas SC Ltda. (fls. 1105/1108)
Portocal — Consultoria e Assessoria SC Ltda. (fls. 1092/1094)
Market Tecnology Assessoria SC Ltda. (fls. 1085/1088)
CST Consultoria Ltda. (1010/1015)
CONCLUSÃO
Analisados os documentos juntados pela defesa ..., concluindo pela manutenção
de parte do débito e pela retificação de parte dos levantamentos, conforme o
exposto, e a planilha "De/Para" elaborada por esta auditoria, que segue como
parte deste relatório.
Cópia do Despacho e da manifestação fiscal foram encaminhadas ao contribuinte, o
qual, por intermédio do expediente juntado às fls. 1.186 a 1.215, reitera suas alegações
anteriores.
Novamente os autos foram baixados em diligência, na forma Despacho n° 147, de 06-
12-2007, da 11a Turma da DRJ/SPOII, para que a fiscalização desse cumprimento
integral à diligência requerida em face da empresa C & C CONSULTORES
COOPERADOS (fls. 1.219/1.220).
Por conseguinte, a fiscalização intimou a "RHESUS" para que apresentasse Certidão
atualizada de Objeto e Pé, relativamente ao Mandado de Segurança Coletivo
(1999.34.00.002767-7). Pelo que a mesma não apresentou e, por via de consequência,
em 16-12-2008, foi autuada por descumprimento de obrigação acessória, conforme
informação prestadas às fls. 1.273/1.274.
Em sua defesa, datada de 29-12-2008, a Notificada/Autuada, por intermédio do
expediente de fls. 1.279 a 1.296, junta a Certidão solicitada, assim como informações
(tela) referente consulta processual (fls. 1.297 e 1.299).
Da Decisão da DRJ

Ao analisar a impugnação apresentada pelo contribuinte, a Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento em Campinas (SP), em sessão de 18 de março de 2010, no
acórdão no 05-28.376 – 9a Turma da DRJ/CPS (fls. 1.397/1.411), julgou o lançamento
procedente em parte, em razão do reconhecimento da decadência em relação às competências
02/1999 a 11/1999, com base no artigo 173, I do CTN e por ter acatado as exclusões propostas
pela fiscalização em face às seguintes empresas (fls. 1.407/1.408):
(...)
Da diligência e da retificação
i) porque houve a comprovação do recolhimento da contribuição exigida, isto é, em
relação à empresa Alsa Forte Segurança — competência: 02/2002;
ii) porque foi acatado o Mandado de Segurança Coletivo (1999.34.00.002767-7),
relativamente à empresa C & C Consultores Cooperados — competências: 06/1999 a
02/2000; e
iii) porque não estão sujeitos à retenção os serviços prestados pelas empresas:
- Condax Informática Ltda. — competências: 01/2002 a 12/2003;
- Ricom Sistemas SC Ltda.— competências: 11/1999 a 12/2003;
- Portocal — Cons. e Assessoria SC Ltda. — competências: 02/2000 a 11/2002;
- Market Tecnology Assessoria SC Ltda.— competências: 02/1999 a 10/2003;
- CST Consultoria Ltda. — competências: 02/1999 a 09/2003;
(...)
Fl. 1722
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

Em relação à parcela exonerada do crédito tributário, que passou do valor
originário de R$ 2.999.189,82, para R$ 2.329.239,30, o juízo a quo recorreu de ofício, com base
no inciso II do artigo 25 e no inciso I do artigo 34 do Decreto n° 70.235 de 06/03/1972, c/c o
inciso I do artigo 366 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048 de
06/05/1999, c/c o artigo 48 da Lei no 11.941 de 27/05/2009, e c/c a Portaria MF n° 256 de
22/06/2009.
A ementa do acórdão segue abaixo reproduzida (fl. 1.397):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2003
CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. CONSTITUIÇÃO. PRAZO. DECADÊNCIA.
É de cinco anos o prazo de que a seguridade social dispõe para constituir os seus
créditos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o respectivo
lançamento já podia ser efetuado.
PREVIDENCIÁRIO. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. TOMADOR. RETENÇÃO.
RECOLHIMENTO. OBRIGATORIEDADE. LANÇAMENTO.
A empresa contratante de serviços, executados mediante cessão de mão-de-obra, deve
reter e recolher 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de
prestação de serviços e recolher a importância retida, no prazo legal, em nome da
empresa cedente da mão-de-obra.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Do Recurso Voluntário
O contribuinte tomou ciência do acórdão por via postal em 06/08/2010 (AR de fl.
1.634) e interpôs recurso voluntário em 03/09/2010 (fls. 1.643/1.698), acompanhado de
documentos (fls. 1.699/1.714), com os argumentos a seguir sintetizados:
(i)
Da não incidência do artigo 33, § 3o da Lei no 8.212 de 1991.
(ii)
Da decadência parcial – aplicação do artigo 150, § 4o do CTN.
(iii)
Da possibilidade de apreciação de inconstitucionalidade também no
contencioso administrativo.
(iv)
Da ausência do dever de retenção dos 11% pela Recorrente.
(v)
Da ilegitimidade da retenção na fonte da contribuição previdenciária sobre
faturas.
(vi)
Do não inadimplemento da contribuição previdenciária pela Recorrente.
(vii)
Das irregularidades da NFLD.
(viii) Da retroatividade benéfica da multa e
(ix)
Da ilegalidade da taxa SELIC.
O presente recurso compôs lote sorteado para esta relatora.
É o relatório.
Voto
Fl. 1723
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

Conselheira Débora Fófano dos Santos, Relatora.
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
razão pela qual deve ser conhecido.
RECURSO DE OFÍCIO
O Recurso de Ofício foi apresentado em razão da exoneração pela DRJ do
montante a título de tributo e encargos de multa de R$ 840.320,78 (R$ 669.950,52 + R$
170.370,26), conforme resumo apresentado no quadro abaixo:

Documento
Contribuição
Multa
Juros
Total
Folha no
Em R$
NFLD
2.999.189,82 449.879,03 1.984.445,65 5.433.514,50
02
DAD - RETIFICADO
2.329.239,30 279.508,77 1.365.826,10 3.974.574,17
1.632
TOTAL EXONERADO
669.950,52 170.370,26 618.619,55 1.458.940,33

A Portaria MF N° 2 de 17 de janeiro de 20231 revogou a Portaria MF n° 63 de 9
de fevereiro de 2017 e majorou o limite da alçada para a interposição de Recurso de Ofício para
R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais).
A verificação do "limite de alçada" em face de decisão da DRJ favorável ao
contribuinte ocorre em dois momentos: primeiro na Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento (DRJ) para fins de interposição de Recurso de Ofício, no momento da prolação de
decisão favorável ao contribuinte, observando-se a legislação da época e, o segundo, no
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), para fins de conhecimento do Recurso de
Ofício, aplicando-se o limite de alçada então vigente. É o que está sedimentado pela Súmula
CARF no 103, assim ementada:
Súmula CARF no 103
Aprovada pelo Pleno em 08/12/2014
Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na
data de sua apreciação em segunda instância.
Concluindo, o recurso de ofício não deve ser conhecido tendo em vista ser o valor
exonerado inferior ao novo limite de alçada.
RECURSO VOLUNTÁRIO
PRELIMINARES
Nulidade do Lançamento

1 PORTARIA MF No 2, DE 17 DE JANEIRO DE 2023. (Publicado(a) no DOU de 18/01/2023, seção 1, página 14).
Estabelece limite para interposição de recurso de ofício pelas Turmas de Julgamento das Delegacias de Julgamento
da Receita Federal do Brasil.
Art. 1o O Presidente de Turma de Julgamento de Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil (DRJ)
recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em
valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais).
§ 1o O valor da exoneração deverá ser verificado por processo.
§ 2o Aplica-se o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide, ainda que mantida a totalidade
da exigência do crédito tributário.
Art. 2o Fica revogada a Portaria MF no 63, de 9 de fevereiro de 2017.
Art. 3o Esta Portaria entrará em vigor em 1o de fevereiro de 2023.
Fl. 1724
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

O Recorrente alega a nulidade notificação de lançamento por ser fundamentada no
artigo 33, § 3o da Lei no 8.212 de 1991 e por não ter sido demonstrada a efetiva ocorrência dos
fatos geradores das contribuições.
No que diz respeito ao argumento de nulidade da autuação, convém destacar que
as hipóteses de nulidade no âmbito do processo administrativo fiscal estão previstas no artigo 59
do Decreto no 70.235 de 1972:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam consequência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta.(Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993)
Nos termos do referido dispositivo são tidos como nulos os atos e termos lavrados
por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa. No caso concreto a autoridade
lançadora demonstrou de forma clara e precisa os motivos pelos quais foi efetuado o lançamento,
seguindo as prescrições contidas no artigo 142 do CTN, a seguir reproduzido:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.”
Os requisitos de validade do auto de infração estão previstos no artigos 102 do
Decreto no 70.235 de 1972.
O lançamento atendeu aos ditames legais, não se verificando a ocorrência de
cerceamento de defesa, tendo sido concedido ao contribuinte todos os prazos estabelecidos na
legislação vigente, além do fato de no Relatório Fiscal estarem descritas de forma clara e
objetiva as irregularidades apontadas pela fiscalização no curso do procedimento fiscal.
Ademais, tais argumentos do Recorrente não se sustentam conforme se observa no
seguinte excerto da Relatório Fiscal (fls. 603/605):
(...)

2 Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá
obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.

Fl. 1725
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

4. A empresa foi autuada com base no artigo 33, Parágrafo 2°. da Lei 8.212/91, por falta
de apresentação dos documentos exigidos através do Termos de Intimação de
Apresentação de Documentos - TIAD de 16.09.04, 25.11.04, e 01.02.05 (Mandado de
Procedimento Fiscal 09186813 e complementos) , e com base no Artigo 32, Inciso III
da mesma lei, por falta de esclarecimento à fiscalização exigidas através dos mesmos
termos e do emitido em 02.02.05, conforme Autos de Infração 35.715.144-4 e
35.715.145-3.
Além da existência de ocorrência de situação agravante por reincidência específica
quanto a falta de apresentação de documentos e por reincidência genérica quanto à falta
de esclarecimento foi aplicado à gradação da multa, a situação agravante por ter a
empresa obstado a fiscalização.
Decreto 3.048/99 — Regulamento da Previdência Social
Art. 290 Constituem circunstâncias agravantes da infração, das quais dependerá
gradação da multa, ter o infrator
IV obstado a ação da fiscalização; ou
V incorrido em reincidência
Isto porque, além de não apresentar todos os documentos exigidos; em 03.12.04 a
empresa que inicialmente havia apresentado os Livros Diário e Razão dos exercícios de
1999 a 2003 procedeu à retirada dos mesmos da sala onde estavam disponibilizados a
esta fiscalização.
Como justificativa do fato foi-nos apresentada cópia de correspondência assinada pelos
senhores sócios administradores comunicando ao Sr. Perito Contador Rodney Ramos a
remessa dos livros contábeis dos exercícios de 1999 a 2002 (cópia em anexo), sem no
entanto ter sido apresentado qualquer documento oficial da autoridade judicial que
determinando tal retirada, considerando-se que a mesma (exceto 1995 a 1998) estava
sob nossa ação fiscal, respaldada no Mandado de Procedimento Fiscal 09186813 e
complementos.
Ressaltamos que além de impedir a continuidade da análise dos livros contábeis, a
empresa deixou de apresentar dentre outros, os documentos e informações a seguir
relacionados, relativos a janeiro de 1999 a dezembro de 2004, que pela pertinência com
a natureza do débito aqui levantado, faz-se adequado consigná-los.
Declarações de IRPJ ou DIPJ base 1999 a 2003
Relação contendo razão social de empresas prestadoras de serviço, cooperativa e
escritórios de trabalho temporário, identificando: Razão Social, CNPJ, Período de
Atuação, endereço e tipo de serviço (médico, de biólogos, veterinários, técnicos,
administrativos, de limpeza, de segurança e outros existentes.
Contratos de Empreitada e Sub-empreitada
Contratos de Serviço, de cessão de mão de obra e temporários
Faturas e recibos de mão de obra
Livro Diário/Plano de Contas 01/1999 a 09/2004
Razão 01.1999 a 09.2004
Documentos que embasam os lançamentos contidos nos registros contábeis do Livros
diários da empresa, das contas abaixo elencadas
21.103.000.8 INSS s/ Serviços a Recolher (inclusive guias recolhidas INSS)
41.201.002.7/41.201.002.8/41.201.003.0 Manutenção Predial
41.201.004.0 Manutenção Bens do Ativo
41.201.005.3 Despesas com informática
41.201.005.8 Despesas com condomínio
Fl. 1726
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

41.202.002 Serviços Pessoa Jurídica (inclusive contratos)
41.103.0001 Materiais Aplicados
41.201.005.5 Notas Fiscais e Contratos, se for o caso da Reitha Comércio e Prestação
Serviços Ltda.
13102.000.4 Equipamentos Médicos
41.201.003.9 Despesas com veículos
41.201.005.4 Locação de Bens Móveis
41.201.000.1 — 02 — 04— 05 — 06 — 07 -08— 09 e 109: aluguéis Bens Imóveis
Não é demais registrar que exigidas para 21.09.04, as Declarações do Imposto de Renda
Pessoa Jurídica não fora apresentadas, entretanto consta no citado comunicado, o envio
das declarações dos anos base 1999 a 2002 ao Sr. Perito.
5. Ainda que obstruindo os trabalhos de auditoria no que tange aos exames dos registros
dos fatos contábeis, e impedidos pela falta de apresentação de documentos, de
conhecermos todas as contrações de empresas procedidas no período de 1999 a 2004,
bem como suas cláusulas firmadas pelas partes, e as efetivas retenções em notas fiscais
procedidas em atendimento ao artigo 31 da Lei 8.212/91, prosseguimos nossos
trabalhos, tendo como elementos subsidiários as Declarações do Imposto Retido na
Fonte — DIRF de 1999 a 2003 e o Cadastro Nacional de Informações CNIS (base de
dados da Receita Previdência Social), além do Cadastro da Secretaria da Receita
Federal.
Tão clara a disponibilidade destes serviços como cessão de mão de obra, que como
exemplo, demonstramos prestadoras que até se estabeleceram nos mesmos endereços
das unidades da tomadora.
PRÓ DIAGNÓSTICO SC LTDA.
CNPJ: 01.025.350/0002-56
AV. DR. EDUARDO COTCHING, 745 VILA FORMOSA (03356.000)
SÃO PAULO— SP
PRÓ IMAGEM DIAGNÓSTICOS MÉDICOS LTDA.
CNPJ: 02.881.455/0001-99
RUA HARRY DANHENBERG, 707 ITAQUERA (08270.010)
SÃO PAULO — SP
RHESUS CENTRO DIAGNÓSTICOS SC LTDA.
CNPJ: 02.770.448/0001-10
AV. DR. EDUARDO COTCHING, 804 SALA 02
SÃO PAULO – SP
RHESUS TOMOGRAFIA SC LTDA.
CNPJ: 96.522.735/0001-54
AV. DOUTOR EDUARDO COTCHING, 804 SUB SOLO (03356.000)
SÃO PAULO — SP
SABIN MEDICINA AUXILIAR SC LTDA.
CNPJ: 01.265.649/0001-05
RUA SAO VICENTE DE PAULA, 99 CENTRO (07012.070)
GUARULHOS — SP
Como exemplo, juntamos copia do cadastro da empresa Sabin.
6. O levantamento de débito da contribuição relativa à retenção de 11% sobre o valor
bruto da Nota Fiscal foi procedido por aferição indireta, conforme já exposto.
Não conhecidos os elementos do acordo entre as partes foi aplicado o percentual de
100% para apuração do valor do serviço, tomando-se como base os valores mensais
lançados na DIRF por prestadora, conforme identificado no Relatório de Lançamento
por siglas, cuja decodificação é demonstrada por quadro elaborado por esta auditoria e
que passa fazer parte deste processo.
Fl. 1727
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

7. No Discriminativo Analítico de Débito - DAD — ficam claramente demonstradas as
bases de cálculos consideradas a aferição indireta , a aplicação das alíquotas devidas e
os efetivos valores das contribuições devidas a época.
(...)
Como visto da reprodução acima, o contribuinte não possuía motivo plausível
para retirada dos documentos referentes ao ano de 2003 da sala onde se encontravam
disponibilizados à Fiscalização. Da mesma forma, as Declarações do Imposto de Renda Pessoa
Jurídica exigidas para 21.09.2004 não foram apresentadas à Fiscalização em nenhum momento,
entretanto, as mesmas foram enviadas ao Sr. Perito. Além disso, a empresa deixou de apresentar
vários documentos elencados pela fiscalização, de modo a justificar a utilização do procedimento
denominado – Aferição Indireta – previsto no artigo 33, § 3o da Lei no 8.212 de 1991 e, assim
sendo nenhuma irregularidade deve ser reconhecida.
A fiscalização agiu dentro dos ditames legais que a autorizam a realizar o
lançamento em casos de não apresentação de documentos ou apresentação deficiente.
Por fim, também não é procedente a alegação do Recorrente de não ter sido
comprovada a ocorrência do fato gerador das contribuições, uma vez que, conforme visto no
excerto do Relatório Fiscal reproduzido, há a descrição precisa das infrações apuradas,
correspondente à contribuição relativa à retenção de 11% sobre o valor bruto da Nota Fiscal, que
foi procedido por aferição indireta, em decorrência da falta de apresentação dos elementos
solicitados pela fiscalização, “foi aplicado o percentual de 100% para apuração do valor do
serviço, tomando-se como base os valores mensais lançados na DIRF por prestadora, conforme
identificado no Relatório de Lançamento por siglas (...)”.
Ademais, além de alegações, com o recurso não foram apresentados elementos
capazes de ilidir o lançamento efetuado, não se desincumbindo o contribuinte do ônus
probatório, nos termos do artigo 373 da Lei no 13.105 de 2015 (Código de Processo Civil).
Convém destacar, que nos termos do artigo 136 do CTN3, a responsabilidade
independe da intenção do agente, dispensando o fisco da obrigação de configuração do dolo por
parte do contribuinte, bastando para tanto, a demonstração da prática do ilícito tributário que
resultou na supressão de tributos.
Não havendo os motivos ensejadores para a declaração de nulidade previstos no
artigo 59 do referido Decreto no 70.235 de 1972, não há nenhuma nulidade a ser reconhecida.
Da Decadência
O Recorrente pretende a reforma do acórdão recorrido visando o reconhecimento
da decadência em relação às competências 02/1999 a 01/2000, com base no artigo 150, § 4o do
Código Tributário Nacional (CTN).
Oportuno esclarecer, inicialmente, que em decorrência do julgamento dos
Recursos Extraordinários n° 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626 o Supremo Tribunal Federal
editou a Súmula Vinculante no 8, publicada no D.O.U. de 20/06/2008, nos seguintes termos:
São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5° do Decreto-Lei n° 1.569/77 e os
artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito
tributário.

3 LEI No 5.172, DE 25 DE OUTUBRO DE 1966. Denominado Código Tributário Nacional. Dispõe sobre o Sistema
Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios.
Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da
intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
Fl. 1728
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

De acordo com a Lei no 11.417 de 2006, após o Supremo Tribunal Federal editar
enunciado de súmula, esta terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, a
partir de sua publicação na imprensa oficial. Assim, a nova súmula alcança todos os créditos
pendentes de pagamento e constituídos após o lapso temporal de cinco anos previsto no CTN
Com efeito, deve ser observado o prazo quinquenal para a constituição de créditos
tributários previsto no CTN, vez que inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5° do Decreto-
Lei no 1.569 de 1977 e os artigos 45 e 46 da Lei no 8.212 de 1991, que tratam de prescrição e
decadência de crédito tributário.
O Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 973.733/SC, submetido à
sistemática dos recursos especiais repetitivos representativos de controvérsia (artigo 543-C, do
CPC/1973), fixou o entendimento no sentido de que o prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco
constituir o crédito tributário conta-se: a) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, quando a lei não prevê o pagamento antecipado da exação
ou quando a lei prevê o pagamento antecipado, mas ele inocorre, sem a constatação de dolo,
fraude ou simulação do contribuinte; b) a partir da ocorrência do fato gerador, nos casos em que
ocorre o pagamento antecipado previsto em lei.
A regra contida no artigo 150, § 4° do CTN é aplicável nos casos em que se trata
de lançamento por homologação, com antecipação de pagamento, de modo que, nos demais
casos, estando ausente a antecipação de pagamento ou mesmo havendo a constatação de dolo,
fraude ou simulação do contribuinte, a regra aplicável é a prevista no artigo 173, I do CTN.
No âmbito deste colegiado, as Súmulas CARF no 99 e 101, estabelecem que:
Súmula CARF no 99
Aprovada pela 2a Turma da CSRF em 09/12/2013
Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as
contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda
que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato
gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de
cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de
infração.
Súmula CARF no 101
Aprovada pelo Pleno em 08/12/2014
Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo
decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018).
A decisão de primeira instância considerou extintas pela decadência, com base no
artigo 173, I do CTN, as contribuições previdenciárias relativas às competências 02/1999 a
11/1999, sob o fundamento de não ter havido a comprovação do recolhimento, ainda que parcial,
da contribuição incidente sobre o valor dos serviços tomados, conforme excerto abaixo
reproduzido (fl. 1.404):
(...)
Quer dizer, o termo inicial da contagem daquele lapso quinquenal poderá ser o
momento da ocorrência do fato gerador (como deseja a impugnante) ou o primeiro dia
do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido lançado, tudo
Fl. 1729
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

dependendo da circunstância de fato "ter havido ou não pagamento (ainda que parcial)
da contribuição exigida".
No caso vertente, a Notificada não comprovou — na ação fiscal, nem em face da
impugnação — o recolhimento, ainda que parcial, da contribuição incidente sobre o
valor dos serviços tomados. Com efeito, a absoluta inexistência de recolhimento remete-
nos à segunda alternativa ventilada no parecer há pouco mencionado, ou seja, a
contagem do prazo de decadência deve operar-se nos termos do inciso I do art. 173 do
CTN.
Assim, impõe-se em relação às competências de 02/1999 a 11/1999 o reconhecimento
da decadência, visto que esta última competência poderia ter sido exigida no próprio
ano de 1999 — mais especificamente, no mês de dezembro, tão logo vencido o prazo
para o respectivo recolhimento. Pelo que o lapso quinquenal em apreço iniciou-se em 1o
de janeiro de 2000 e expirou em 31 de dezembro de 2004. Isto porque o contribuinte
tomou conhecimento desta notificação no dia 16/04/2005.
(...)
Em outras palavras, como não houve a comprovação por parte do contribuinte de
ter havido recolhimento, ainda que parcial em relação à infração lançada, a regra decadencial
aplicável ao caso é a prevista no artigo 173, I do CTN.
Desse modo, em relação às competências de 02/1999 a 11/1999, o termo inicial
da contagem do prazo decadencial iniciou-se em 1o/01/2000 e findou-se em 31/12/2004. Por sua
vez, em relação às competências 12/1999 à 11/2000, o termo inicial da contagem do prazo
decadencial a ser considerado é o dia 1o/01/2001 e termo final é o dia 31/12/2005. Como a
ciência do lançamento ocorreu no dia 15/04/2005, estão abarcadas pela decadência as
competências 02/1999 a 11/1999, permanecendo hígido o lançamento em relação às demais
competências (12/1999 a 12/2003), conforme foi decidido pelo juízo a quo.
Após essas considerações, não merece reforma o acórdão recorrido, não
assistindo razão ao Recorrente.
MÉRITO
As questões meritórias giram em torno dos seguintes temas:
(i)
Da possibilidade de apreciação de inconstitucionalidade também no
contencioso administrativo.
(ii)
Da ausência do dever de retenção dos 11% pela Recorrente.
(iii)
Ilegitimidade da retenção na fonte da contribuição previdenciária sobre
faturas.
(iv)
Do não inadimplemento da contribuição previdenciária pela Recorrente.
(v)
Da retroatividade benéfica da multa e
(vi)
Da ilegalidade da taxa SELIC.
Da Possibilidade de Apreciação de Inconstitucionalidade também no Contencioso
Administrativo
Inicialmente, cumpre deixar consignado não ter o presente colegiado competência
para a análise das questões relacionadas à legalidade, constitucionalidade da lei tributária e
violação aos princípios constitucionais, matéria afeta ao poder judiciário. Tal entendimento
encontra-se pacificado neste Conselho Administrativo, consolidado na Súmula CARF n° 2, a
seguir reproduzida, de observância obrigatória por parte de seus membros:
Fl. 1730
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

Súmula CARF no 2
Aprovada pelo Pleno em 2006
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Do Dever de Retenção dos 11%
O lançamento tributário correspondeu exclusivamente a valores identificados pela
autoridade fiscal como vinculados à prestação de serviços mediante cessão de mão obra, sujeitos
à retenção de 11% sobre a nota fiscal ou fatura emitida, ou em relação aos quais a empresa,
devidamente intimada, deixou de exibir os correspondentes documentos fiscais.
Aduz o Recorrente a inexistência da sua responsabilidade pela retenção e
recolhimento do percentual de 11% sobre notas fiscais, faturas ou recibos após a ocorrência do
fato gerador das contribuições previdenciárias. Cuida-se, entretanto, de proposição jurídica não
acolhida pela jurisprudência, além de contrária ao texto de lei.
Ao promover alterações na redação do artigo 31 da Lei no 8.212 de 1991, a Lei no
9.711 de 20 de novembro de 1998, não criou uma nova contribuição social, tampouco modificou
a base de cálculo e as alíquotas das contribuições previdenciárias devidas pelas empresas
prestadoras de serviço, nada acrescentando a sua carga tributária.
O legislador ordinário implantou tão somente uma nova sistemática de
arrecadação, mediante a técnica de substituição tributária, em que o tomador de serviços está
obrigado a reter determinado percentual sobre a nota fiscal ou fatura e recolhê-lo em nome da
empresa prestadora de serviço, a qual poderá utilizar o montante na compensação dos valores
devidos sobre a folha de salários.
Não foi exigido do tomador de serviços, o qual está vinculado indiretamente ao
fato gerador, qualquer redução patrimonial. O valor que deve recolher a título de contribuição
previdenciária, em nome do prestador de serviços, equivale exatamente a parcela que desconta,
arrecada e deixa de pagar ao contratado pelos serviços prestados.
Nesse contexto normativo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ)4
fixou o entendimento de que a empresa contratante de serviços é responsável, com
exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da
nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. Desse modo, o legislador afastou a
responsabilidade subsidiária do tomador de serviços ou a responsabilidade supletiva da empresa
prestadora.

4 A título exemplificativo segue a ementa do Recurso Especial (REsp) no 1.131.047/MA, de relatoria do Ministro
Teori Albino Zavascki, submetido ao regime dos recursos repetitivos (art. 543-C do Código de Processo Civil,
vigente à época):
TRIBUTÁRIO.
RESPONSABILIDADE.
RETENÇÃO
E
RECOLHIMENTO
DE
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. FORNECEDOR E TOMADOR DE MÃO-DE-OBRA. ART. 31 DA LEI 8.212/91, COM A
REDAÇÃO DA LEI 9.711/98.
1.
A partir da vigência do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.711/98, a empresa
contratante é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do
valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, afastada, em relação ao montante retido, a
responsabilidade supletiva da empresa prestadora, cedente de mão-de-obra.
2. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543C do CPC
e da Resolução STJ 08/08.
(STJ, REsp no 1.131.047/MA, 1a Seção, Ministro Teori Albino Zavascki, Julgado em 24/11/2010).

Fl. 1731
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

A responsabilidade exclusiva da empresa contratante, que figura como único
sujeito passivo da obrigação tributária, não se altera pela ausência de retenção, tampouco pela
existência de recolhimentos da contribuição previdenciária sobre a folha de salários efetuados
pela empresa prestadora de serviços.
Caso não efetue a retenção dos 11% sobre a nota fiscal, fatura ou recibo de
serviços prestados mediante cessão de mão obra, o tomador estará sujeito à cobrança do
montante que deixou de reter, nos termos do artigo 31 c/c § 5o do artigo 33, ambos da Lei no
8.212 de 1991, a seguir reproduzidos, na redação vigente à época dos fatos:
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-
obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor
bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até
o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em
nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5o do art.
33. (Redação dada pela Lei no 9.711, de 1998).
(...)
Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar,
lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e
c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de
substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar,
lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e e
do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua
competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas
legalmente. (Redação dada pela Lei no 10.256, de 2001).
(...)
§ 5o O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se
presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo
lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável
pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto
nesta Lei. (grifos nossos)
(...)
Desse modo, tornam-se irrelevantes os eventuais pagamentos feitos pelo prestador
de serviços a título de contribuições previdenciárias. Se assim não fosse, a natureza da
responsabilidade do contratante ficaria convertida em subsidiária, em afronta ao texto expresso
da lei, que não prevê, para o lançamento de ofício, a necessidade de verificação da situação fiscal
da empresa cedente de mão de obra.
O Recorrente afirma que a retenção de 11% tem aplicação dirigida ao casos de
terceirização. Todavia tal entendimento é totalmente equivocado, conforme se depreende do
seguinte excerto da decisão recorrida (fl. 1.407):
(...)
O entendimento da Notificada é totalmente equivocado, como se verá.
Primeiro, porque é indiferente se houve ou não a cessão de espaço físico à essas
empresas. Pois, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem
serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa (§ 3° do art. 31
da Lei n° 8.212/91).
O fato é que foi observado que os serviços prestados foram sob a forma de cessão de
mão-de-obra. E, que, por conseguinte, o contratante desses serviços está obrigado a reter
11% das correspondentes notas fiscais e recolher, conforme exige o dispositivo acima
transcrito.
Fl. 1732
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

Segundo, porque, conforme já fizemos constar alhures, trata o presente lançamento da
contribuição incidente sobre os valores da nota fiscal ou fatura de serviços, em face da
contratação de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, de que cuida o art.
31 da Lei n° 8.212/1991, como segue:
Art. 31 A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-
de-obra inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento
do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a
importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva
nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o
disposto no § 5° do art. 33. (Redação dada pela Lei n° 9.711, de 20/11/98) (Vide
Medida Provisória n°351, de 2007) Grifamos
Quer dizer, a Lei 9711/98, ao dar nova redação ao art. 31 da Lei 8212/91, instituiu uma
nova forma de arrecadação, em que atribui à empresa contratante da mão-de-obra a
responsabilidade, por substituição, pela retenção e recolhimento dos 11% do valor
bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. Razão pela qual não há que se
falar em responsabilidade solidária.
Defende o Recorrente ainda a extinção da obrigação da empresa contratante após
o encerramento do período de apuração, passando a responsabilidade para o próprio prestador de
serviços, o qual tem o dever de recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre as
remuneração dos seus trabalhadores.
Tal tese exposta pelo Recorrente, que aplica, por analogia, a sistemática do
imposto sobre a renda retido na fonte a título de antecipação do ajuste anual, porém, não tem
aplicabilidade no caso em análise, haja vista o regramento próprio aplicável à retenção de 11%
no âmbito da legislação previdenciária, como exposto anteriormente.
Das Irregularidades da NFLD
O Recorrente alega que com relação às contribuições supostamente incidentes
sobre a prestação de serviço da empresa C & C Consultores Cooperados, não houve renúncia à
via administrativa, como erroneamente sustentou a decisão recorrida.
Inicialmente, oportuna a reprodução do seguinte excerto da decisão recorrida que
tratou sobre o tema (fls. 1.407/1.409):
(...)
Da diligência e da retificação
Em face dos documentos juntados os autos foram baixados em diligência. Pelo que a
fiscalização manteve o lançamento em face da maioria das empresas, bem como
excluiu alguns dos valores lançados, pelas seguintes razões:
i) porque houve a comprovação do recolhimento da contribuição exigida, isto é, em
relação à empresa Alsa Forte Segurança — competência: 02/2002;
ii) porque foi acatado o Mandado de Segurança Coletivo (1999.34.00.002767-7),
relativamente à empresa C & C Consultores Cooperados — competências: 06/1999 a
02/2000; e
iii) porque não estão sujeitos à retenção os serviços prestados pelas empresas:
- Condax Informática Ltda. — competências: 01/2002 a 12/2003;
- Ricom Sistemas SC Ltda.— competências: 11/1999 a 12/2003;
- Portocal — Cons. e Assessoria SC Ltda. — competências: 02/2000 a 11/2002;
- Market Tecnology Assessoria SC Ltda.— competências: 02/1999 a 10/2003;
- CST Consultoria Ltda. — competências: 02/1999 a 09/2003;
Fl. 1733
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

Porém, ocorreu que a DRJ/SPOII devolveu os autos para que a fiscalização desse
cumprimento integral à diligência requerida em face da empresa C & C
CONSULTORES COOPERADOS, na forma Despacho n° 147, de 06-12-2007 (fls.
1.219/1.220).
Por conseguinte, a fiscalização intimou a "RHESUS" para que apresentasse Certidão
atualizada de Objeto e Pé, relativamente ao Mandado de Segurança Coletivo
(1999.34.00.002767-7).
Em que pese tal Certidão tenha sido apresentada somente após a lavratura de Auto de
Infração, por descumprimento de obrigação acessória, é de se destacar que consta da
mesma a concessão de liminar para não se sujeitar à retenção. E, que, embora cassada
essa liminar, houve Apelação, a qual foi recebida em seus efeitos devolutivo e
suspensivo (fls. 1.297). Sendo que, em consulta realizada junto ao Tribunal Regional
Federal da la Região, constatamos que a situação permanece a mesma de fls. 1.299, ou
seja, aguardando julgamento.
De regra, quando o contribuinte, responsável ou substituto tributário ajuíza ação para
afastar a cobrança de determinada contribuição, não fica a Fazenda Pública impedida de
proceder ao lançamento, pois este, segundo o parágrafo único do artigo 142 do CTN,
constitui atividade vinculada e obrigatória da autoridade administrativa, sob pena de
responsabilidade funcional. O lançamento tem como objetivo resguardar o crédito
tributário.
Não efetuado o lançamento no curso do prazo de decadência, o Fisco não mais poderá
fazê-lo, ainda que obtenha decisão judicial favorável, pelo fato de o crédito achar-se
fulminado pela decadência. É que o prazo decadencial não se interrompe nem se
suspende com a interposição de medida judicial, fluindo a partir da ocorrência do fato
gerador ou da data prevista em lei.
Assim já afirmava Aliomar Baleeiro:
"O direito de crédito da Fazenda nâ'o se extingue, mas, enquanto duram as
causas arroladas no art. 151 (CTN), não poderá ser exercido por ausência de
exigibilidade. Mais uma vez se comprova que a existência do direito não se
confunde com a sua exigibilidade ou seu exercício." (BALEEIRO, Aliomar,
Direito Tributário Brasileiro, 11° ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 840).
E, em virtude da referida ação judicial, deve ser reconhecida a renúncia à via
administrativa, no que diz respeito à contribuição indicada no inciso IV, artigo 22 da Lei
8.212/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, incidente sobre o valor da nota fiscal de
serviços emitidas por cooperativa de trabalho por serviços prestados através de seus
cooperados, a cargo da empresa tomadora de serviços.
Conforme dispõe o art. 126, § 3° da Lei n° 8.213/91, o art. 307 do RPS — Regulamento
da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3048/99 e o Ato Declaratório
Normativo n° 03, de 14/02/1996, desta Secretaria, in verbis:
Lei n° 8213/91
Art. 126- (.)
§3o - A propositura, pelo beneficiário ou contribuinte, de ação que tenha por
objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo importa
renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso
interposto.
Regulamento da Previdência Social
Art. 307. A propositura, pelo beneficiário ou contribuinte, de ação que tenha por
objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo importa
renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso
interposto.
Ato Declaratório Normativo n° 03:
Fl. 1734
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

Tratamento a ser dispensado ao processo fiscal que esteja tramitando na fase
administrativa quando o contribuinte opta pela via judicial.
O COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso da
atribuição que lhe confere o art. 147, item III, do regimento interno da Secretaria
da Receita Federal, aprovado pela Portaria do Ministro da Fazenda n° 606, de 03
de setembro de 1992, e tendo em vista o Parecer COSIT 027/96,
DECLARA, em caráter normativo, às Superintendências Regionais da Receita
Federal, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento e aos demais
interessado, que:
a) a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial por
qualquer modalidade processual, antes ou posteriormente à autuação, com o
mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias administrativas, ou desistência
de eventual recurso interposto;
Deste modo, não haverá pronunciamento, quanto ao mérito, da contribuição lançada,
discutida judicialmente pela empresa prestadora de serviços C & C Consultores
Cooperados, devendo o julgamento administrativo limitar-se à parte diferenciada não
submetida ao contencioso judicial.
Assim, fica prejudicado o julgamento, em nível administrativo, da contribuição
identificada no levantamento "C & C" para o período de 12/1999 a 02/2000 (fls. 39).
Devendo, portanto, ser desmembrada do presente lançamento.
(...)
A despeito da concomitância, a Súmula CARF no 1 assim estabelece:
Súmula CARF no 1
Aprovada pelo Pleno em 2006
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação
judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício,
com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação,
pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo
judicial. (Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de
11/11/2021).
Destarte, na forma explicitada na decisão recorrida e contida no entendimento da
Súmula CARF no 1, ocorrendo a concomitância de discussão, que se comprova no presente
processo em relação à empresa prestadora de serviços C & C Consultores Cooperados,
ensejando o não conhecimento das razões de mérito em sede administrativa, em respeito à
primazia de proteção jurisdicional.
Assim, impõem-se o não conhecimento do recurso voluntário relativamente à
discussão de mérito oferecida, não merecendo reparo o acórdão recorrido neste ponto.
Da Retroatividade Benéfica da Multa
A MP no 449 de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei no 11.941 de 27 de
maio de 2009, entre outras providências, alterou a Lei n° 8.212 de 1991, promovendo
substanciais mudanças no cálculo e aplicação da multa, com a inclusão do artigo 35-A na Leio
8.212 19915, que determina para os casos e lançamento de ofício das contribuições
previdenciárias a aplicação das disposições contidas no artigo 44 da Lei no 9.430 de 1996.
A retroatividade benéfica foi tema de manifestação da Procuradoria da Fazenda
Nacional na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, em que restou dispensada a

5 Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplica-se o
disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
Fl. 1735
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

apresentação de contestação, oferecimento de contrarrazões, interposição de recursos, bem como
recomendada a desistência dos já interpostos, nos termos do artigo 2o, VII e § 4o da Portaria
PGFN no 502 de 2016, conforme ementa e excertos abaixo reproduzidos:
Retroatividade benéfica do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada
pela Lei no 11.941, de 2009. Multa moratória incidente sobre contribuições
previdenciárias em atraso. Percentual que se aplica aos casos de lançamento de
ofício relativo a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no
8.212, de 1991 (incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
Jurisprudência consolidada do STJ em sentido desfavorável à Fazenda Nacional.
Inclusão na lista de dispensa de contestação e recursos de que trata o art. 2o, VII
e §4o, da Portaria PGFN no 502, de 2016.
Processo SEI no 10951.101541/2019-87
(...)
14. Ante o exposto, com fulcro no art. 2o, VII, § 4o, da Portaria PGFN no 502, de 2016,
considerando o entendimento consolidado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
propõe-se a inclusão na lista de dispensa de contestar e recorrer da PGFN do tema a
seguir:
1.26. Multas
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-
A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna
da regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
A Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que analisou a proposta de
inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de recorrer, nos termos da Portaria PGFN no
502 de 12 de maio de 2016 foi contestada pela Nota Cosit no 189, de 28 de junho de 2019, da
Coordenação-Geral de Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do
e-mail s/n, de 13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3a Região
– PRFN 3a Região. Tal contestação foi submetida à análise e resultou no Parecer SEI no
11315/2020/ME, que ratificou a referida Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME,
conforme ementa e excertos abaixo reproduzidos:
Retroatividade benéfica do percentual de multa moratória previsto no art. 35 da
Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, no
tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao
advento do art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991. Nota Cosit no 189, de 28 de junho
de 2019. Questionamentos da PRFN 3a Região.
Fl. 1736
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

Ratificação da Nota SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME. Item 1.26, alínea
“c”, da lista de dispensa da PGFN. Manutenção do tema em lista. Parecer
encaminhado à aprovação do PGFN para fins da art. 19-A, caput e inciso III, da
Lei no 10.522, de 2002.
Processo SEI no 10951.101541/2019-87
(...)
7. Como é cediço, a análise sobre a viabilidade de inclusão de tema em lista nacional de
dispensa de contestar e de recorrer da PGFN decorre da existência de farta
jurisprudência dos Tribunais Superiores em sentido contrário ao entendimento
defendido, em juízo, pela Fazenda Nacional.
8. A dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e a
desistência dos já interpostos visa prestigiar os princípios da economia e da eficiência,
ao se concluir que a persistência em tese contrária à pacificada pelos Tribunais
Superiores apenas gera prejuízo aos cofres públicos, já que inexiste perspectiva de
vitória.
9. De modo algum, implica na modificação da posição jurídica sustentada pela PGFN
na defesa judicial da União – apenas se reconhece que a interposição de futuros recursos
às respectivas ações se revela inútil diante da consolidada jurisprudência dos Tribunais,
sem probabilidade nenhuma de êxito.
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em juízo, a
diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso,
evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras incidentes a
cada espécie de penalidade:
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a
tese de que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável
discernir se se trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento
independente do lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência
pressupõe a realização do lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito
tributário, diante do não recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou
declaração inexata por parte do contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria
a regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a
NFLD e a escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art.
35-A da Lei no 8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando
mais benéfico ao contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à
multa de ofício. Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria
afastada a incidência da atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de
acordo com a Lei no 11.941, de 2009), porquanto aplicável apenas à multa
moratória, não havendo que se falar em redução da multa de ofício imposta pelo
Fisco para o patamar de 20% do débito. (grifos no original)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
13. Na linha de raciocínio sustentada pela Corte Superior de Justiça, anteriormente à
inclusão do art. 35-A pela Lei no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício
no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva,
Fl. 1737
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

nem na decorrente da Lei no 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória
no 449, de 2008). Consequentemente, a Corte defende a incidência da redação do art. 35
da Lei 8.212, de 1991, conferida pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual
máximo de 20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente
mais benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, inciso II,
alínea "c", do CTN. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a
aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos
de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais
gravosa ao contribuinte. Assim, o art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, incidiria apenas
sobre os lançamentos de ofício (rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da
referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (“O
lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela
lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”).
(...)
18. Por fim, cumpre deixar registrado, para que não haja dúvidas sobre a matéria, que a
dispensa tratada na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME é específica para
débitos previdenciários e é restrita a fatos geradores ocorridos até o advento da Lei no
11.941, de 2009, que incluiu o art. 35-A na Lei no 8.212, de 1991.
19. Ante o exposto, considerando o entendimento consolidado da Corte Superior de
Justiça e a inexistência, no momento, de possibilidade de reversão da tese firmada pelo
STJ, opina-se pela ratificação da Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME e
manutenção do presente tema na lista nacional de dispensa de contestar e de recorrer da
PGFN.
20. Apresentadas as considerações acima, ratifica-se a inclusão já feita em lista de
dispensa de contestar e recorrer do tema 1.26, alínea "c" (Retroatividade benéfica da
multa moratória prevista no art. 35 da Lei no 8.212/1991, com a redação dada pela Lei
no 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores
anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212/1991) e, por conseguinte,
recomenda-se o encaminhamento do presente expediente à Coordenação-Geral de
Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e à Procuradoria-
Regional da Fazenda Nacional na 3a Região – PRFN 3a Região, para ciência, além da
Coordenação-Geral da Dívida Ativa da União e do FGTS – CDA para eventual análise
da possibilidade de apuração especial visando à retificação das CDA's.
(...)
Cumpre consignar que tal manifestação da PGFN não vincula a Secretaria
Especial da Receita Federal do Brasil6. Contudo, diante do fato da Fazenda Nacional não

6 LEI No 10.522, DE 19 DE JULHO DE 2002. Dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de
órgãos e entidades federais e dá outras providências.
Art. 19-A. Os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil não constituirão os créditos
tributários relativos aos temas de que trata o art. 19 desta Lei, observado: (Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)
I - o disposto no parecer a que se refere o inciso II do caput do art. 19 desta Lei, que será aprovado na forma do art.
42 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993, ou que terá concordância com a sua aplicação pela
Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia; (Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)
II - o parecer a que se refere o inciso IV do caput do art. 19 desta Lei, que será aprovado na forma do disposto no
art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993, ou que, quando não aprovado por despacho do
Presidente da República, terá concordância com a sua aplicação pelo Ministro de Estado da Economia; ou
(Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)
III - nas hipóteses de que tratam o inciso VI do caput e o § 9o do art. 19 desta Lei, a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional deverá manifestar-se sobre as matérias abrangidas por esses dispositivos. (Incluído pela Lei no 13.874, de
2019)
§ 1o Os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia adotarão,
em suas decisões, o entendimento a que estiverem vinculados, inclusive para fins de revisão de ofício do lançamento
e de repetição de indébito administrativa. (Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)
Fl. 1738
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Fl. 23 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

demonstrar mais interesse em discutir tal matéria em face da existência de farta jurisprudência
dos Tribunais Superiores em sentido contrário ao entendimento por ela defendido em juízo,
ainda que não vinculante, a observação de tal manifestação impõe-se como medida de bom senso
e prestígio aos princípios da economia e eficiência.
Em síntese conclusiva, restou pacificada no STJ a tese de que deve ser aplicada a
retroatividade benéfica da multa prevista no artigo 35 da Lei no 8.212 de 24 de julho de 1991,
com a redação dada pela Lei no 11.941 de 27 de maio 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, afastando a aplicação do artigo 35-A da Lei no 8.212 de 1991, que
prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias,
por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O artigo 35-A da Lei 8.212 de 1991, incide
apenas em relação aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores realizados após a
vigência da referida Lei no 11.941 de 2009, sob pena de afronta ao disposto no artigo 144 do
CTN7.
Na nova legislação, que tem origem na MP no 449 de 2008, o artigo 35 da Lei no
8.212 de 1991 continuou a tratar de multa de mora pelo recolhimento em atraso, passando a
exigir para as contribuições previdenciárias a mesma penalidade moratória prevista para os
tributos fazendários (artigo 61 da Lei no 9.430 de 1996) e inseriu o artigo 35-A, passando a
prever a penalidade imputada nos casos de lançamento de ofício, em percentual básico de 75%
(artigo 44 da Lei no 9.430 de 1996).
Como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de multas de ofício na
redação anterior do artigo 35 da Lei no 8.212 de 1991, resta superado o entendimento deste
Conselho Administrativo sobre a natureza de multa de ofício de tal exigência.
Nesse sentido, os valores lançados de ofício a título de multa de mora, sob amparo
da antiga redação do artigo 35 da Lei no 8.212 de 1991, incidentes sobre contribuições
previdenciárias declaradas ou não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a
outras entidades e fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser
comparados com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo artigo 35 pela Lei no
11.941 de 2009.
Por fim, vale lembrar que a análise da aplicação retroatividade benigna da multa é
efetuada no momento da quitação do débito.
Da Taxa SELIC

§ 2o O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, aos responsáveis pela retenção de tributos e, ao emitirem
laudos periciais para atestar a existência de condições que gerem isenção de tributos, aos serviços médicos oficiais.
(Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)

LEI COMPLEMENTAR No 73, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1993. Institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da
União e dá outras providências.
Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos
titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas,
obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas.
7 Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então
vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
§ 1o Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha
instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das
autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso,
para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
§ 2o O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a
respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido.
Fl. 1739
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 2201-010.144 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000538/2007-66

Quanto à aplicação da taxa SELIC para o cálculo dos juros de mora, oportuno
ressaltar que tal matéria não comporta maiores discussões uma vez que encontra-se pacificada
neste colegiado, sendo correta a aplicação conforme Súmula CARF no 4, abaixo reproduzida, de
observância obrigatória por parte de seus membros:
Súmula CARF no 4
Aprovada pelo Pleno em 2006
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários
administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC
para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU
de 08/06/2018).
Conclusão
Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, vota-se em não conhecer
do recurso de ofício em face do limite de alçada e dar provimento parcial ao recurso voluntário
para determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação entre as multas de
mora previstas na antiga e na nova redação do artigo 35 da Lei no 8.212 de 1991.
Débora Fófano dos Santos

Fl. 1740
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Original