Tribunal: CARF
Processo: 16561.720165/2014-90
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2023-02-03
Data de publicação: 2023-02-23

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO.
A ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigmas) impede a caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento recursal.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720165/2014-90
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-006.468 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
3 de fevereiro de 2023
Recorrente
ARAINVEST PARTICIPACOES S/A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS
ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO.
A ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão
recorrido x paradigmas) impede a caracterização do dissídio, prejudicando o
conhecimento recursal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do
Recurso Especial, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano e Alexandre Evaristo Pinto
que votaram pelo conhecimento. Declarou-se impedido de participar do julgamento o
conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes. Participou do julgamento o conselheiro
Marcelo Oliveira.

(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício

(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Marcelo
Oliveira (suplente convocado), Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e
Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720165/2014-90
Fl. 2616
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.468 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720165/2014-90

Relatório
Trata-se de recurso especial (fls. 2.325/2.375) interposto pela contribuinte em face
do Acórdão no 1401-002.196 (fls. 2.272/2.305), o qual negou provimento ao recurso de ofício e
ao recurso voluntário com base na seguinte ementa:
ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS
Ano-calendário: 2009
GANHO DE CAPITAL. TRIBUTAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL.
REDUÇÃO DE CAPITAL E TRANSFERÊNCIA DAS COTAS AOS ANTIGOS
SÓCIOS. IMPOSSIBILIDADE. CASO ESPECÍFICO. Inaceitável quanto aos efeitos
fiscais a operação de redução de capital e devolução da participação acionária aos
sócios pessoas físicas, para posterior alienação com pagamento do ganho em alíquota
inferior.
Impossibilidade de realização da operação diante da existência de cláusula negocial em
favor da empresa detentora das cotas no momento da oferta. Caracterização de
planejamento fiscal abusivo.
DIFERIMENTO DO IMPOSTO PARA A ÉPOCA DO RECEBIMENTO DO GANHO.
DA PESSOA JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE OPÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
Caracterizando-se a realização de operação onde o contribuinte buscou a modificação
da sujeição passiva para as pessoas físicas dos sócios da companhia, inocorreu opção,
por parte da pessoa jurídica, do diferimento do pagamento do ganho de capital. Assim,
inaplicável o deferimento ao caso.
JUROS DE MORA. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA MULTA DE OFÍCIO.
CÁLCULO INDIRETO. POSSIBILIDADE.
A multa de oficio incide sobre o valor do crédito tributário devido e não pago, acrescido
dos juros moratórios, calculados com base na variação da taxa Selic, logo, se os juros
moratórios integram a base de cálculo da referida multa, necessariamente, eles
comporão o valor da multa de ofício devida.
MULTA
QUALIFICADA.
AUSÊNCIA
DE
INDICAÇÃO
DE
TIPO
E
FUNDAMENTOS DE FATO. IMPROCEDÊNCIA.
Mantém-se a decisão da Delegacia de Julgamento que exonerou a imposição de multa
de ofício qualificada ante a inexistência de tipificação da conduta ou de fundamentos a
caracterizar a conduta ilícita para fins de penalização qualificada.
RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CONDUTAS PELOS
SÓCIOS. IMPOSSIBILIDADE.
Comprovando-se, na análise do mérito dos autos, a inexistência de condutas
tipificadoras da hipótese do art. 124 do CTN de modo a caracterizar o benefício comum
responsável pela imputação solidária, deixa-se de analisar as preliminares aventadas
para, no mérito, negar provimento ao recurso de ofício e manter a exclusão da
responsabilidade solidária dos sócios.
UTILIZAÇÃO DOS PAGAMENTOS DE GANHO DE CAPITAL PELOS SÓCIOS
NA REDUÇÃO DO LANÇAMENTO DO GANHO NA PESSOA JURÍDICA.
POSSIBILIDADE.
Caracterizando-se a existência de operação única de alienação do controle de
companhia, o pagamento realizado pelos sócios pessoas físicas a título de ganho de
capital deve ser aproveitado para fins de redução do lançamento do imposto devido pela
mesma operação, agora lançado na pessoa jurídica. Mantém-se a decisão que julgou
neste sentido do aproveitamento.

Por bem resumir o litígio, reproduzo o relato constante da decisão ora recorrida:
Fl. 2617
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.468 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720165/2014-90

Trata o presente processo de autos de infração de IRPJ e CSLL lavrados contra o
contribuinte em razão de, conforme alegação da fiscalização, o mesmo ter realizado atos
de redução de capital, transferência de ações da Aracruz detidas pela empresa aos sócios
e posterior alienação destas mesmas ações por estes sócios, com o objeto exclusivo de
reduzir a tributação do ganho de capital, transferindo este da Pessoa Jurídica (34%) para
as pessoas físicas dos sócios (15%).
Alega a fiscalização que a Votorantim Celulose e Papel S.A. (VCP) em cumprimento à
cláusula contratual existente entre os sócios da Aracruz, deveria oferecer as mesmas
condições de compra de aquisição de 28% das ações da Aracruz que foram oferecidas à
família Lorentzen à Arainvest, vez que esta cláusula existia entre as partes.
Cientificada da proposta de compra e detendo um prazo de 90 (noventa) dias para
exercer seu direito a Arainvest procedeu a uma redução de capital no montante
aproximado em R$ 302.000.000,00 e transferiu todas as ações da Aracruz aos sócios
Moise e Joseph Safra.
Após este procedimento, que, conforme informa a fiscalização, sequer foi objeto de
comunicação ao mercado, foi realizada a venda das ações da Aracruz à VCP, agora
ações alienadas pelos sócios da Arainvest.
Considerando que a única intenção dos atos de redução de capital e transferência das
ações aos sócios foi a de reduzir a imposição tributária, a fiscalização desconsiderou o
negócio da forma em que realizado, elencando os diversos motivos de fato e de direito
que apontavam pela irregularidade, e realizou a tributação do ganho de capital na pessoa
jurídica da própria Arainvest, resultando nos autos de infração do IRPJ e CSLL e, ainda,
na imputação da responsabilidade solidária dos sócios Moise e Joseph Safra.
Cientificada da autuação o recorrente apresentou impugnação que assim foi retratada no
acórdão da impugnação;
Dos Fatos: após uma descrição/transcrição do relato fiscal, afirma que seu procedimento
encontra amparo no art.22 da Lei no 9.249/95;
- que, mesmo que de planejamento se tratasse, este caracterizaria elisão fiscal lícita, pois
as operações foram reais e ocorreram antes de qualquer fato gerador; além disto, o
procedimento fiscal viola vários princípios constitucionais, tais como livre exercício,
liberdade de contratar, etc;
- que, ainda que houvesse praticado a infração que lhe é imputada, deveria a
Fiscalização observar o disposto no art.421 do RIR/99; apenas para argumentar, deveria
então o imposto pago por seus sócios ser abatido do lançamento, sob pena de exigência
em duplicidade;
(...)
No item II. Do vício na apuração da matéria tributável em face da inobservância do
disposto no art.421 do RIR/99: que, mesmo que ocorrida a infração apontada, o
lançamento não teria como prosperar, pois é absurda a alegação fiscal de que a
Impugnante não teria direito ao diferimento da tributação do lucro então previsto no
art.421;
(...)

Analisando a impugnação e as razões da autuação a Delegacia de Julgamento proferiu a
seguinte decisão:
(...)
Nesta mesma decisão a Delegacia de Julgamento recorreu de ofício da parte em que foi
julgada procedente a autuação no que se refere a:
1 - Exoneração da multa qualificada;
2 - Exoneração da responsabilização solidária;
2 – Utilização dos pagamentos de ganho de capital das pessoas físicas para a redução do
valor devido da pessoa jurídica.
Fl. 2618
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.468 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720165/2014-90

Cientificado da decisão o contribuinte apresentou recurso voluntário no qual aduziu as
seguintes alegações:
(...)
Alega que, mesmo que se sustentasse a acusação, esta teria de ser revista pelo fato de a
fiscalização não ter adotado a regra do art. 421, do RIR/99, que estabelece a
possibilidade de o contribuinte optar por reconhecer o lucro apenas na proporção em
que for efetivamente recebido.

Em sessão de 21 de fevereiro de 2018, a Turma Julgadora a quo negou
provimento ao recurso de ofício e ao voluntário com base no referido Acórdão no 1401-002.196
(fls. 2.272/2.231).
Intimada dessa decisão, a contribuinte interpôs o recurso especial (fls.
2.325/2.375), sustentando existir divergência em relação às seguintes matérias:
(1) “aplicabilidade ao caso da regra do artigo 22 da Lei no 9.249/95”, com base
nos Acórdãos paradigmas 1301-001.864 e 1201-001.809;
(2) “aplicabilidade ao caso da regra do artigo 421 do RIR/99 (artigo 31, § 2o, do
Decreto-lei no 1.598/77)”, com base nos Acórdãos paradigmas 107-07.739 e 101-94.765; e
(3) “não incidência dos juros moratórios sobre a multa de ofício”, com base no
Acórdão paradigma 3403-001.541.
Despacho de fls. 2.506/2.515 admitiu o recurso parcialmente, nos seguintes
termos:
(...)
(2) “aplicabilidade ao caso da regra do artigo 421 do RIR/99 (artigo 31, § 2o, do
Decreto-lei no 1.598/77)”
(...)
No que se refere a essa segunda matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial,
pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das
mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu que, inocorrendo opção, por parte da pessoa
jurídica, do diferimento do pagamento do ganho de capital, é inaplicável o diferimento
ao caso, ou seja, como a pessoa jurídica, em nenhum momento, realizou a opção pelo
diferimento da tributação [...], não se pode, em sede de análise de recurso voluntário,
permitir que se faça esse diferimento, o primeiro acórdão paradigma apontado
(Acórdão no 107-07.739, de 2004) decidiu, de modo diametralmente oposto, que,
mesmo no caso de não oferecimento à tributação por parte do sujeito passivo, é possível
o diferimento da tributação, ou seja, não se faz necessária a opção para esse diferimento.
Já no referente ao segundo acórdão paradigma apontado (Acórdão no 101-94.765, de
2004), não ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, por se tratar de situações
fáticas distintas.
Enquanto na decisão recorrida tratou-se de apuração pelo lucro real (art. 421 do
RIR/1999), no segundo acórdão paradigma apontado (Acórdão no 101-94.765, de
2004), ao contrário, tratou-se de apuração pelo lucro presumido (Instrução Normativa
SRF no 104, de 1998).
(3) “não incidência dos juros moratórios sobre a multa de ofício”
(...)
Fl. 2619
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.468 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720165/2014-90

Por fim, no tocante a essa terceira matéria, também ocorre o alegado dissenso
jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência
tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu por manter a exigência da aplicação da taxa
SELIC sobre o crédito tributário relativo à multa de ofício, o acórdão paradigma
apontado (Acórdão no 3403-001.541, de 2012) decidiu, de modo diametralmente
oposto, que não existe amparo legal para a exigência de juros de mora sobre a multa
de ofício.
Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização, em
parte, das divergências de interpretação suscitadas.

Não se conformando com o teor do despacho, a contribuinte apresentou Agravo
(fls. 2.523/2.540) tanto contra a não admissão da primeira matéria quanto à rejeição do segundo
paradigma como hábil a caracterizar o dissídio relativo à segunda matéria.
Despacho de fls. 2.544/2.555 rejeitou o agravo com base no seguinte dispositivo:
(...)
Por todo o exposto, embora presentes os pressupostos de conhecimento do agravo em
relação à matéria "aplicabilidade ao caso da regra do artigo 22 da Lei no 9.249/95",
propõe-se que ele seja REJEITADO, e, relativamente à matéria "aplicabilidade ao caso
da regra do artigo 421 do RIR/99 (artigo 31, § 2o, do Decreto-lei no 1.598/77)", que
ele não seja conhecido, prevalecendo, assim, o seguimento parcial ao recurso especial
expresso pelo Presidente da 4a Câmara da 1a Seção de Julgamento.

Em seguida os autos foram remetidos a esta C. 1a Turma da CSRF, a qual, por
intermédio do Acórdão no 9101-004.400 (fls. 2.574/2.598), não conheceu do recurso especial,
acolhendo a questão de ordem para analisar o agravo em relação aos argumentos trazidos
relativamente ao paradigma no 101-94.765.
Foi, então, proferido novo despacho de admissibilidade de Agravo (fls.
2.599/2.606), tendo a segunda matéria sido admitida aos olhos desse segundo paradigma.
Confira-se:
(...)
Aprecia-se, pois, as razões trazidas em sede de Agravo acerca da matéria
“aplicabilidade ao caso da regra do artigo 421 do RIR/99 (artigo 31, § 2o, do
Decreto-lei no 1.598/77)”, no que tange ao acórdão paradigma no 101-94.765.
O exame de admissibilidade do recurso especial impetrado pela contribuinte,
relativamente ao referido acórdão paradigma, assinalou:
(...) no referente ao segundo acórdão paradigma apontado (Acórdão no 101-94.765, de
2004), não ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, por se tratar de situações fáticas
distintas.
Enquanto na decisão recorrida tratou-se de apuração pelo lucro real (art. 421 do
RIR/1999), no segundo acórdão paradigma apontado (Acórdão no 101-94.765, de 2004),
ao contrário, tratou-se de apuração pelo lucro presumido (Instrução Normativa SRF no
104, de 1998).
A contribuinte, por sua vez, alegou em sede agravo que o fato de o referido paradigma
“referir-se a caso de regime de apuração do lucro presumido não afasta no caso
concreto a divergência, já que tal acórdão, após fazer paralelo entre a regra pertinente
ao lucro real (artigo 370 do RIR/991, correspondente ao artigo 421 do RIR/99) e ao
lucro presumido (Instrução Normativa SRF no 104/98), concluiu que ambas seguem um
mesmo princípio, o de que não se pode exigir “pagamento do imposto de renda sobre o
Fl. 2620
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.468 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720165/2014-90

ganho de capital relativamente às parcelas ainda não recebidas”. Após transcrever
passagens do paradigma em referência, argumentou que, ao contrário do afirmado no
exame de admissibilidade do recurso especial por ela impetrado, citada decisão não
tratava da aplicação da IN/SRF no 104/98, posterior aos fatos geradores apreciados
naqueles autos (1996), o que, a seu ver, demonstraria que para a comprovação da
divergência não seria relevante o regime de tributação (real ou presumido). Para ela, o
acórdão recorrido entendeu que a regra do art. 421 do RIR/99 só poderia ser aplicada
mediante opção formal do diferimento pelo contribuinte, enquanto o paradigma
entendeu que tal regra deveria ser aplicada independentemente de qualquer condição,
dado o disposto nos arts. 43 do CTN e 145, § 1o da CF/88.
O acórdão recorrido, apreciando a alegação da ora Agravante no sentido de que a
autuação deveria ser revista visto que no caso deveria incidir sobre a operação a regra
do art. 421 do RIR/99, abaixo transcrito, rejeitou tal alegação com base nos seguintes
fundamentos: (i) na medida em que a operação não foi realizada da forma normal, a
contribuinte, em nenhum momento, realizou a opção pelo diferimento da tributação, de
modo que não se poderia, em sede de análise de recurso voluntário, permitir que se faça
esse diferimento, pois só agora a operação está sendo tributada no contribuinte correto;
e (ii) a opção do art. 421 do RIR/99 deixou de ser exercida em razão de opção da
empresa pelo planejamento tributário objeto de apreciação, motivo pelo qual ela perdeu
o direito ao benefício do citado artigo.
Art. 421. Nas vendas de bens do ativo permanente para recebimento do preço, no todo ou
em parte, após o término do ano-calendário seguinte ao da contratação, o contribuinte
poderá, para efeito de determinar o lucro real, reconhecer o lucro na proporção da
parcela do preço recebida em cada período de apuração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 31, § 2o).
Parágrafo único. Caso o contribuinte tenha reconhecido o lucro na escrituração
comercial no período de apuração em que ocorreu a venda, os ajustes e o controle
decorrentes da aplicação do disposto neste artigo serão efetuados no LALUR.
Transcreve-se, abaixo, a íntegra do pronunciamento veiculado pelo acórdão recorrido.
[...]
O acórdão paradigma no 101-94.765, após superar a questão associada à ocorrência de
GANHO DE CAPITAL e afastar determinadas alegações apresentadas pela pessoa
jurídica fiscalizada, esclareceu (a) que a pessoa jurídica autuada, no ano calendário em
que houve a alienação, 1996, era optante pela tributação com base no lucro presumido;
(b) que o direito objeto de alienação deveria ter sido contabilizado no ativo permanente
da pessoa jurídica; (c) que o resultado positivo na apuração do ganho de capital é
acréscimo patrimonial a ser acrescido à base de cálculo do imposto de renda, seja ele
apurado pelo lucro real, presumido ou arbitrado; e (d) que dúvida existiria quanto ao
momento em que teria havido a disponibilidade, econômica ou jurídica, isto é, em
qual momento teria surgido o fato gerador da obrigação tributária em relação à
operação de alienação do seu direito patrimonial.
Apreciando o fundamento declinado pelas autoridades fiscal e julgadora de primeira
instância, no sentido de que o imposto de renda sobre o ganho de capital teve seu
vencimento no mês seguinte ao da alienação do direito em relação a todo o seu valor,
independentemente da existência de parcelas com recebimento em datas futuras, eis que
inexistente expressa previsão legal expressa para tal diferimento para pessoas jurídicas
tributadas com base no Lucro Presumido (previsão essa que só existiria para o caso de
pessoas jurídicas tributadas com base no LUCRO REAL), o acórdão paradigma no
101.94.765 emitiu pronunciamento na seguinte direção:
(...)
Observa-se que a análise empreendida pelo acórdão paradigma no 101-94.765 abordou
os seguintes dispositivos normativos: o art. 43 do CTN; o art. 370 do RIR/1994; a
Instrução Normativa SRF no 104, de 1998; o parágrafo único do art. 145 da CF; e o art.
142 do CTN. Com base nessa legislação e em apertada síntese, o voto condutor do
referido acórdão edificou o entendimento de que, ausente o recebimento do preço do
Fl. 2621
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.468 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720165/2014-90

negócio ajustado, não haveria disponibilidade econômica ou jurídica de renda
propulsora do nascimento da obrigação tributária, sendo esta se dado tão somente a
partir o momento em que a contribuinte fosse recebendo as parcelas do contrato, e não
na data da sua assinatura. Sustentou que tal entendimento teria sido corroborado pela
Secretaria da Receita Federal, que, em momento posterior aos fatos retratados naqueles
autos, editou a citada IN SRF no 104, de 1998, possibilitando às pessoas jurídicas
tributadas pelo lucro presumido escriturar suas receitas pelo regime de caixa, igualando-
as às pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real.
Temos, primeiro, que há similitude dos quadros fáticos apreciados, restando claro que o
fato de, no recorrido, a aplicação da norma tida como interpretada de forma divergente
ter se dado em pessoa jurídica tributada pelo lucro real, enquanto no paradigma, tal
tributação alcançou pessoa jurídica optante pelo lucro presumido, não constitui
distinção relevante, visto que o paradigma, ao declinar a sua tese, supera a questão da
ausência, à época da ocorrência dos fatos ali apreciados, de disposição normativa
autorizando o diferimento para pessoas jurídicas tributadas com base no lucro
presumido. Diz-se que os quadros fáticos são semelhantes, pois, em ambos, enfrentou-
se as questões relacionadas à sujeição passiva e ao efetivo ganho de capital para, a partir
daí debruçar-se sobre o momento em que referido ganho deveria ser tributado.
Para o acórdão recorrido, inaplicável seria o diferimento previsto no art. 421 do RIR/99,
eis que, na medida em que a operação não foi realizada da forma normal, a pessoa
jurídica em nenhum momento optou por ele, pelo diferimento. O acórdão paradigma no
101-94.765, por sua vez, emprestando uma interpretação teleológica à norma trazida
pelo art. 370 do RIR/941, posicionou-se no sentido de que, ausente o recebimento do
preço, o próprio fato gerador da obrigação tributária não teria ocorrido, vez que
inexistente a disponibilidade a que alude o art. 43 do CTN.
Em suma: para o recorrido, o diferimento previsto no § 2o do art. 31 do Decreto-Lei no
1.598/77, base legal dos arts. 370 do RIR/94 e 421 do RIR/99, só é possível na
circunstância em que o contribuinte manifesta opção nesse sentido; para o acórdão
paradigma, a ausência de diferimento implicaria impossibilidade de tributação, eis que
inexistente a concretização da hipótese de incidência (o fato gerador ocorreria a partir
do recebimento do preço).
Poder-se-ia dizer que o acórdão paradigma não faz qualquer referência à opção do
contribuinte pelo diferimento, como de fato não faz. Contudo, é importante assinalar
que a tese desenvolvida no voto condutor do referido acórdão afasta, por si só, a
hipótese de tributação na circunstância em que o preço do negócio não foi recebido, o
que faz com que qualquer referência à opção torne-se absolutamente imprópria. Como
já dito, o entendimento ali esposado escuda-se nas disposições dos arts. 43 do CTN e
145 da CF/88 para sustentar que, em casos semelhantes ao refletido nos presentes autos,
a disponibilidade de renda se dá à medida do recebimento preço, momento em que a
capacidade contributiva se solidifica.
Constata-se, assim, a presença dos pressupostos de conhecimento do agravo e a
necessidade de reforma do despacho questionado. Por tais razões, propõe-se que o
agravo seja ACOLHIDO para DAR seguimento ao recurso especial relativamente à
matéria "aplicabilidade ao caso da regra do artigo 421 do RIR/99 (artigo 31, § 2o, do
Decreto-lei no 1.598/77)".

Chamada a se manifestar, a PGFN ofereceu contrarrazões (fls. 2.608/2.613). Não
questiona o conhecimento e, no mérito, pugna pela manutenção do acórdão recorrido.
É o relatório.

1 Cabe esclarecer que a norma estampada no art. 370 do RIR/94 é exatamente a mesma do art. 421 do RIR/99, tendo
sido citada pelo voto condutor do acórdão paradigma em virtude do fato de que, ali, o ano da ocorrência das
operações investigadas pela Fiscalização ser o de 1996, em que se encontrava vigente o RIR/94.
Fl. 2622
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.468 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720165/2014-90

Voto
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator.

Conhecimento
O recurso especial é tempestivo.
Passa-se a análise do cumprimento dos demais requisitos para o seu
conhecimento, notadamente a caracterização da necessária divergência jurisprudencial.
Nesse ponto, dispõe o artigo 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF no 343, de 09/06/2015 (RICARF/2015) que:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente.
(...)
§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote
entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou
do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da
interposição do recurso.
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos
no acórdão recorrido.
(...)

Como se nota, compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) julgar
recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente
da que lhe tenha dado outra câmara ou turma do CARF, objetivando, assim, implementar a
almejada “segurança jurídica” na aplicação da lei tributária.
O termo “especial” no recurso submetido à CSRF não foi colocado “à toa”, afinal
trata-se de uma espécie recursal específica, mais restrita do ponto de vista processual e dirigida a
um Tribunal Superior que não deve ser confundido com uma “terceira instância” justamente
porque possui função institucional de uniformizar a jurisprudência administrativa.
É exatamente em razão dessa finalidade típica que o principal pressuposto para
conhecimento do recurso especial é a demonstração cabal, por parte da recorrente, da efetiva
existência de divergência de interpretação da legislação tributária entre o acórdão recorrido e
o(s) paradigma(s).
Consolidou-se, nesse contexto, que a comprovação do dissídio jurisprudencial
está condicionada à existência de similitude das questões fáticas enfrentadas pelos arestos
indicados e a dissonância nas soluções jurídicas encontradas pelos acórdão confrontados.
Fl. 2623
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.468 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720165/2014-90

Nesses termos, mostra-se imprescindível, sob pena de não conhecimento do
recurso especial, que sobre uma base fática comparável, ao menos duas Turmas Julgadoras
distintas do CARF tenham proferido decisões conflitantes sobre uma mesma matéria.
Como, aliás, já restou assentado pelo Pleno da CSRF2, “a divergência
jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias
que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e
jurídica entre eles”.
E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli3, “a similitude fática entre
os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a
pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente,
não se presta esta modalidade recursal”.
Trazendo essas considerações para a prática, um bom exercício para se certificar
sobre a plena existência de divergência jurisprudencial consiste em aferir se, diante do confronto
entre a decisão recorrida e o(s) paradigma(s), o Julgador consegue criar a convicção de que o
racional empregado na decisão tomada como paradigma realmente teria o potencial de reformar
o acórdão recorrido, caso a matéria fosse submetida àquele outro Colegiado.
Caso, todavia, se entenda que o alegado paradigma não seja apto a evidenciar
uma solução jurídica distinta da que foi dada pela decisão recorrida - e isso costuma ocorrer
justamente quando as soluções jurídicas mostram-se conflitantes em função de circunstâncias
fáticas dessemelhantes, e não de posição hermenêutica antagônica propriamente dita -, não há
que se falar em dissídio jurisprudencial a ser dirimido nessa Instância Especial.
Feitos esses comentários, e diante do acolhimento da questão de ordem pelo
Acórdão no 9101-004.400, com a consequente apreciação do agravo que admitiu o Apelo, passa-
se a análise do segundo paradigma, precedente este que ensejou a admissibilidade da matéria
aplicabilidade ao caso da regra do artigo 421 do RIR/99 (artigo 31, § 2o, do Decreto-lei no
1.598/77).
Pois bem.
Nessa situação particular, cumpre notar que o argumento de necessidade de
revisão do lançamento ante a possibilidade de diferimento do IRPJ sobre o ganho de capital diz
respeito a pedido subsidiário da contribuinte, tendo sido este assim afastado pelo acórdão
recorrido:
Da Possibilidade de Diferimento do IRPJ sobre o ganho
Com relação ao argumento de que, mesmo que mantida a autuação, esta deveria ser
revista, vez que deve incidir sobre a operação a regra do art. 421, do RIR que permite a
postergação da tributação para a época do pagamento dos valores do preço.
Quanto a este ponto não há como se acatar este argumento, vez que como a operação
não foi realizada da forma normal pela pessoa jurídica, esta em nenhum momento
realizou a opção pelo diferimento da tributação e, assim, não se pode, em sede de
análise de recurso voluntário, permitir que se faça esse deferimento, haja vista que só
agora a operação está sendo tributada no contribuinte correto.

2 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
3 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de
04/05/2018.
Fl. 2624
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.468 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720165/2014-90

Mais ainda, a opção do art. 421 deixou de ser exercida em razão de opção da empresa
pelo planejamento tributário acima tratado, deixando de ter direito ao benefício deste
artigo.
Por isso, nego provimento ao pedido de revisão do auto e diferimento da tributação
calcado no art. 421, do RIR.

Como se vê, o acórdão recorrido rejeitou a aplicação do diferimento sob o
fundamento de que a tentativa de transferir o ganho de capital da pessoa jurídica – tributada pelo
Lucro Real – às pessoas físicas, implicaria na não opção pelo diferimento. Ou seja, entendeu a
Turma Julgadora a quo que a faculdade da adoção do regime de caixa prevista no artigo 421 do
RIR/99 constitui uma faculdade que deixou de ser exercida em face do planejamento tributário
adotado, de modo que o reconhecimento da receita de fato se sujeitaria ao regime de
competência.
Do segundo paradigma (Acórdão no 101-94.765), por sua vez, extrai-se o quanto
segue:
(...)
Relatório
JBS MURAD PROPAGANDA LTDA, pessoa jurídica já qualificada nos autos, recorre
a este Conselho contra o Acórdão DRJ/SPO n° 1.447, de 10 de setembro de 2002, que
julgou procedente o lançamento constante do auto de Infração de Imposto de Renda
Pessoa Jurídica (IRPJ) - Lucro presumido, relativo ao ano-calendário de 1996, conforme
se vê de fls. 43/47.
O auto de infração foi lavrado em função da apuração de ganho de capital em virtude da
alienação de "direitos patrimoniais relativos ao formato dos sorteios" à TV Globo Ltda.,
conforme Contrato de Cessão de Direitos e Outras Avencas, fls. 32/34.
(...)
Voto
O ganho de capital foi apurado em razão da alienação de direitos sobre o nome e o
formato do denominado "Sorteio dos Trapalhões" de que era titular a JBS, pessoa
jurídica que no ano-calendário em que ocorreu a alienação, 1996, era optante pela
tributação do imposto de renda com base no lucro presumido.
Certo é que o imposto de renda sobre o ganho de capital na alienação do direito sobre o
"Sorteio dos Trapalhões" é devido por que houve acréscimo patrimonial decorrente da
alienação de direito do patrimônio por valor superior ao do custo contábil, na forma do
parágrafo 2° da lei n° 8.981/1995 e as receitas do ganho de capital serão acrescidos à
base de cálculo determinada na forma dos artigos 28 ou 29 da mesma lei.
Não resta dúvida de que o direito alienado pela JBS à TV Globo deveria estar
contabilizado no ativo permanente da JBS. O conceito de bem do ativo permanente é
estatuído no artigo 178 e 179 da Lei n° 6.404/1976:
(...)
Não resta dúvida, portanto, que os direitos alienados, eram de propriedade intelectual e
necessário à manutenção das atividades da companhia, pelo que, classificável no
conceito de ativo permanente.
O resultado positivo na apuração do ganho de capital é acréscimo patrimonial a ser
acrescido à base de cálculo do imposto de renda, seja ele apurado pelo lucro real,
presumido ou arbitrado.
(...)
Fl. 2625
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.468 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720165/2014-90

Que o imposto de renda sobre o ganho de capital é devido não resta dúvida. Dúvida há
quanto ao momento em que houve a disponibilidade, econômica ou jurídica. Em qual
momento surgiu o fato gerador da obrigação tributária para a ora recorrente em relação
à operação de alienação do seu direito patrimonial.
Entenderam, as autoridades fiscal e julgadora de primeira instância, que o imposto de
renda sobre o ganho de capital teve seu vencimento no mês seguinte ao da alienação do
direito em relação a todo o seu valor, independentemente da existência de parcelas com
recebimento em datas futuras, visto inexistir expressa previsão legal para tal
diferimento, para pessoas jurídicas tributadas com base no Lucro Presumido, caso em
que se encontra a recorrente. Haveria previsão expressa para o diferimento, apenas para
o caso de pessoas jurídicas tributadas com base no Lucro Real (parágrafo 6° do artigo 4°
da Instrução Normativa da SRF no 11, de 21 de fevereiro de 1996).
O fato gerador do imposto de renda está previsto no artigo 43 do CTN como sendo a
aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou de proventos de
qualquer natureza.
Na alienação levada a efeito pela recorrente a forma de pagamento contratada foi a de
60 parcelas, iguais, mensais e sucessivas de R$ 275.000,00, perfazendo um total de
R$ 16.500.000,00, ao final do prazo de pagamento.
Efetivamente a recorrente não teve à sua disposição os R$ 16.500.000,00 no momento
da contratação da alienação, tais valores foram ingressando em seu patrimônio a medida
em que iam vencendo as parcelas mensais.
O artigo 370 do RIR/1994 estabelece que, para as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro
real, nas vendas de bens do ativo permanente o contribuinte poderá reconhecer o lucro
na proporção da parcela do preço recebida em cada período-base (Decreto-lei no
1.598/1977, artigo 31, parágrafo 2°).
Em 24 de agosto de 1998, a Instrução Normativa SRF no 104, veio permitir às pessoas
jurídicas tributadas pelo lucro presumido, a adoção do critério de reconhecimento das
receitas de vendas de bens e serviços ou da prestação de serviços na medida de seus
recebimentos.
No momento em que, pelo entendimento da autuação, a recorrente estava obrigada a
recolher o imposto de renda sobre a totalidade do ganho apurado na alienação de seu
direito a JBS só deveria ter recebido uma ou duas parcelas das sessenta a que fazia jus,
não tendo a efetiva disponibilidade dos valores a seu favor.
O parágrafo primeiro do artigo 145 da Constituição Federal de 1988, estabelece que
sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segunda à
capacidade contributiva do contribuinte. No caso presente a capacidade contributiva do
contribuinte foi se solidificando à medida do recebimento das parcelas do valor da
alienação e não no momento da assinatura contrato. A disponibilidade de renda se deu à
medida em que a recorrente foi recebendo as parcelas do contrato e não na data da
assinatura do mesmo.
A Secretaria da Receita Federal posteriormente aos fatos destes autos entendeu que o
entendimento supra é correto que editou a IN 104 possibilitando às pessoas jurídicas
tributadas pelo lucro presumido poderem escriturar suas receitas pelo regime de caixa,
igualando-as às pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real.
Exigir da recorrente o pagamento do imposto de renda sobre o ganho de capital
relativamente às parcelas ainda não recebidas, e de montante elevadíssimo em relação
ao patrimônio da mesma, é impingir à mesma a execução do impossível.
O artigo 142 do CTN estabelece competência privativa da autoridade administrativa
para a constituição do crédito tributário pelo lançamento, assim entendido, entre outros
requisitos fundamentais, a ocorrência do fato gerador e a determinação da matéria
tributável, aqui compreendido seu quantum e o momento de sua ocorrência.
Fl. 2626
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.468 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720165/2014-90

O lançamento deveria ter levado em consideração na apuração do ganho de capital as
datas dos vencimentos e o valor das parcelas, de forma diferida. Não o fazendo incorre
em erro na identificação de requisito fundamental.
À autoridade julgadora falece de competência para a alteração dos requisitos
fundamentais do lançamento, com a redefinição de seus valores e das datas de
vencimento, motivo pelo qual não resta alternativa que não entender que o lançamento
recorrido encontra-se formulado de maneira equivocada, não devendo, portanto, manter-
se a exigência na forma em que foi formulada.

Veja-se, assim, que o acórdão ora comparado de fato afastou o lançamento pela
ausência de diferimento da tributação de ofício sobre o ganho de capital de uma venda a prazo,
mas em situação fática na qual não envolveu requalificação jurídica acerca do verdadeiro
alienante, tratando-se este de contribuinte optante pelo lucro presumido, regime para o qual, ao
contrário do Lucro Real, inexistia opção para o diferimento à época do fato gerador lá envolvido,
fato este que inclusive foi enfatizado no decisum.
A discussão naquele caso, é certo, girou em torno do direito ou não ao diferimento
ante o conceito de renda, mas à luz de inexistência de norma expressa autorizadora para optantes
pelo lucro presumido. Aqui, diferentemente, se discutiu os efeitos da requalificação jurídica em
face da discordância da redução de capital para venda pelos sócios, que tributaram o ganho a
uma alíquota menor, em um contexto no qual a norma do Lucro Real, que como regra determina
a tributação pelo regime de competência, já permitia o diferimento em relação às vendas de
bens do ativo permanente para recebimento do preço a prazo.
Vale dizer, enquanto na decisão recorrida negou-se o direito ao diferimento em
face da não opção desta exceção por contribuinte sujeito ao Lucro Real, o precedente ora
comparado reconheceu esse direito para sujeito passivo optante pelo Lucro Presumido, regime
este que não contava com a opção por inexistência de norma veiculando essa faculdade.
Percebe-se, assim, que essas distintas circunstâncias fáticas, notadamente a
existência de opção no Lucro Real, foram determinantes para as soluções jurídicas tidas como
conflitante, fato este que a meu ver prejudica a caracterização da alegada divergência
jurisprudencial, até mesmo porque não permitem que o presente Julgado crie a convicção de que
o Colegiado do segundo paradigma reformaria a presente decisão caso enfrentasse a presente
controvérsia.
Dessa forma, não conheço do recurso especial.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Fl. 2627
DF CARF MF
Original