Tribunal: CARF
Processo: 11080.735165/2017-26
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FLAVIO JOSE PASSOS COELHO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2023-08-22
Data de publicação: 2023-12-08

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Exercício: 2017
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE.
Nos termos do Decerto 7.235/1972, somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA ISOLADA. ART. 74, §17, DA LEI No 9.430/96. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736, STF. REPERCUSSÃO GERAL.
O Supremo Tribunal Federal - STF, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário no 796.939, em sede de repercussão geral, decidiu pela inconstitucionalidade da multa isolada prevista pelo § 17 do artigo 74 da Lei no 9.430/1996, fixando a seguinte tese jurídica para o Tema 736: É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.

Inteiro teor:
S3-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.735165/2017-26
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3302-013.579 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
22 de agosto de 2023
Recorrente
AMBEV S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Exercício: 2017
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE.
Nos termos do Decerto 7.235/1972, somente ensejam a nulidade os atos e
termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos
por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA ISOLADA. ART. 74, §17, DA LEI No
9.430/96.
COMPENSAÇÃO
NÃO
HOMOLOGADA.
INCONSTITUCIONALIDADE. TEMA 736, STF. REPERCUSSÃO GERAL.
O Supremo Tribunal Federal - STF, por ocasião do julgamento do Recurso
Extraordinário no 796.939, em sede de repercussão geral, decidiu pela
inconstitucionalidade da multa isolada prevista pelo § 17 do artigo 74 da Lei no
9.430/1996, fixando a seguinte tese jurídica para o Tema 736: “É
inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera
negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato
ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em afastar as
nulidades arguidas, e no mérito dar provimento ao recurso para cancelar integralmente a multa
isolada. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o
decidido no Acórdão no 3302-013.575, de 22 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do
processo 11080.734906/2017-51, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Flavio Jose Passos Coelho – Presidente Redator

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcos Antonio Borges
(suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Joao Jose Schini Norbiato (suplente
convocado(a)), Denise Madalena Green, Mariel Orsi Gameiro, Flavio Jose Passos Coelho
(Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s), justificadamente, o
conselheiro(a) Aniello Miranda Aufiero Junior.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.735165/2017-26
Fl. 322
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3302-013.579 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.735165/2017-26

Relatório

O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista
no art. 47, §§ 1o, 2o e 3o, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela
Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório
substancialmente o relatado no acórdão paradigma.
Trata o presente processo da Notificação de Lançamento para exigência de multa
decorrente de declaração de compensação não homologada, com base no § 17 do art. 74 da Lei
no 9.430, de 1996.
Após a interposição da Impugnação, cujos argumentos estão resumidos no
relatório da decisão recorrida, a lide foi decidida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento, que manteve a multa aplicada.
Irresignada, a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário reproduzindo, em síntese,
as alegações de defesa postas na Impugnação: (i) nulidade da notificação de lançamento, por
ausência de revisão da anterior; (ii) impossibilidade de novo lançamento por erro na sujeição passiva
– vício material; (iii) ilegalidade da aplicação de dispositivo legal editado posteriormente à
ocorrência da suposta infração. Art. 106, II, “a” do CTN; (iv) ilegitimidade da exigência da multa em
face da declaração de compensação ainda estar em análise no âmbito administrativo à época da
lavratura da autuação; (v) ausência de má-fé e afronta ao direito constitucional de petição; (vi)
caracterização de sanção política; e (vii) afronta ao princípio constitucional da proporcionalidade.
Posteriormente, por meio da Resolução, converteu-se o julgamento do processo
em diligência, para sobrestar o julgamento até a decisão final do processo de
compensação/crédito vinculado.
Em atenção à solicitação de diligência, uma vez julgado definitivamente o
processo em que se discute o crédito, os autos foram devolvidos, com vistas ao prosseguimento
do julgamento.
É o relatório.

Voto

Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na
forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão
paradigma como razões de decidir:
Da admissibilidade:
A recorrente foi intimada da decisão de piso em 07/01/2020 (fl.152) e
protocolou Recurso Voluntário em 29/01/2020 (fl.153 dentro do prazo de
30 (trinta) dias previsto no artigo 33, do Decreto 70.235/721.

1 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias
seguintes à ciência da decisão.
Fl. 323
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3302-013.579 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.735165/2017-26

Desta forma, considerando que o recurso preenche os requisitos de
admissibilidade, dele tomo conhecimento.
Das preliminares de nulidade:
Em relação as alegações preliminares, reproduzo o que restou decidido
na Resolução no 3302-002.159:
Preliminarmente, a Recorrente pleiteou a nulidade do processo administrativo em
razão dos seguintes vícios: (i) nulidade da notificação de lançamento, por
ausência de revisão da anterior; e (ii) impossibilidade de novo lançamento por
erro na sujeição passivo – vício material.
A respeito do tema, a DRJ assim se pronunciou:
Da Preliminar de Nulidade e da Alegação de Impossibilidade de Revisão de
Ofício e de Realização de Novo Lançamento em casos de Erro de Sujeição
Passiva
A propósito do alegado é de se registrar que a Coordenação-Geral de Tributação
da Receita Federal – Cosit enfrentou as questões por intermédio da Solução de
Consulta Interna no 8, de 08/03/2013 (publicada no site da RFB em 14/03/2013
http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&i
dAto=50787) na forma dos excertos que a seguir se transcreve, na parte que
interessa:
[...]
6. A primeira situação é a inexistência de nulidade ou anulabilidade do
lançamento por algum equívoco na identificação do sujeito passivo.
6.1. O art. 59 do PAF determina serem nulos os atos lavrados por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa. Já o art. 60 dispõe que
meras irregularidades, incorreções e omissões não importarão em nulidades,
mormente quando não influírem na solução do litígio.
6.2. A questão é definir o que são esses atos meramente irregulares. Utiliza-se o
conceito de Celso Antônio Bandeira de Mello:
'Atos irregulares são aqueles padecentes de vícios materiais irrelevantes,
reconhecíveis de plano, ou incursos em formalização defeituosa consistente em
transgressão de normas cujo real alcance é meramente o de impor a padronização
interna dos instrumentos pelos quais se veiculam os atos administrativos.' (in
Curso de Direito Administrativo, 29a ed., p. 478)
6.3. Não há nulidade sem prejuízo da parte. No caso de erro na identificação do
sujeito passivo que não macule o seu direito de defesa nem o normal andamento
do processo administrativo fiscal, não há necessidade de se proceder a um novo
lançamento. Conforme Leandro Paulsen:
'Não há requisitos de forma que impliquem nulidade de modo automático e
objetivo. A nulidade não decorre propriamente do descumprimento do requisito
formal, mas dos seus efeitos comprometedores do direito de defesa assegurado
constitucionalmente ao contribuinte já por força do art. 5o, LV, da Constituição
Federal. Isso porque as formalidades se justificam como garantidoras da defesa
do contribuinte; não são um fim, em si mesmas, mas um instrumento para
assegurar o exercício da ampla defesa. Alegada eventual irregularidade, cabe, à
autoridade administrativa ou judicial verificar, pois, se tal implicou efetivo
prejuízo à defesa do contribuinte. Daí falar-se do princípio da informalidade do
processo administrativo.' (PAULSEN, Leandro. Constituição e Código
Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 13a ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2011.)
Fl. 324
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3302-013.579 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.735165/2017-26

6.4. Citam-se exemplos (não exaustivos) de irregularidades que não ensejam
nulidade ou anulabilidade do lançamento:
a) erro na grafia do sujeito passivo ou do número de seu CPF ou CNPJ, desde
que ele esteja perfeitamente identificável.
b) efetuação de lançamento contra pessoa jurídica que tenha sido incorporada ou
fundida em outra pessoa jurídica, mas cuja identificação é possível.
c) lançamento em que esteja incluído o nome de solteiro contra o autuado
atualmente com o sobrenome do cônjuge,
7. Mas há as situações que geram a invalidade do lançamento, tornando-os
anuláveis ou nulos. São atos cujos vícios podem ser tanto formais como
materiais. O que os diferencia, basicamente, é se o vício está no instrumento de
lançamento ou no próprio lançamento. O vício formal está no elemento forma do
ato administrativo, enquanto o vício material está no objeto. Para ajudar na
distinção entre vício formal e material, utiliza-se a base teórica de Eurico Marcos
Diniz de Santi:
'Assim, o ato administrativo (processo) produz o ato administrativo (produto), ao
passo que o ato legislativo (processo) produz a lei (produto) e o ato judicial
(processo) produz a sentença (produto).
(...) Ora, se de um lado essa dualidade é aceita na linguagem técnica, de outro, no
plano científico, que prima pela univocidade de seus termos, deve ser esclarecida
de antemão.
Assim, convencionaremos chamar ato-fato administrativo, ao ato da autoridade
administrativa que configura o fato do exercício da competência administrativa,
e ato-norma administrativo, à norma individual e concreta produzida por esse
atofato, deixando a expressão ato administrativo para designar o gênero que
envolve essas duas espécies.' (SANTI, Eurico Marcos Diniz. Decadência e
Prescrição no Direito Tributário. 2a ed. São Paulo: Max Limonad, 2000, p. 104 e
106)
8. O vício formal ocorre no instrumento de lançamento (ato-fato administrativo).
É quando o produto do lançamento está corretamente direcionado ao sujeito
passivo, ou seja, está correto o critério pessoal da regra-matriz de incidência.
Contudo, há erro formal no instrumento de lançamento (auto de infração ou
notificação de lançamento) que tem o condão de prejudicar o direito de defesa do
autuado ou notificado. São os atos considerados anuláveis. Não se adentra na
discussão se há anulabilidade de ato administrativo, uma vez que o PAF nada
dispôs sobre o assunto; para a solução prática da presente consulta, utilizar-se-á
tal diferenciação, pois mesmo os autores que não a aceitam consideram haver
diferenças de nulidades dos atos administrativos.
8.1. O ato de lançamento é um procedimento administrativo, que se inicia com a
ação fiscal até a notificação do lançamento ao sujeito passivo. Como um
procedimento moderadamente formal, ele possui pressupostos que devem
ocorrer para a realização da norma concreta, qual seja, o lançamento. Os arts. 10,
I e 11, I do PAF e o art. 142 do CTN dispõem sobre a inclusão do sujeito
passivo:
'Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I a qualificação do autuado; '
'Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o
tributo e conterá obrigatoriamente:
I a qualificação do notificado;'
Fl. 325
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3302-013.579 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.735165/2017-26

'Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível.'
8.2. Num caso concreto, como verificar se o erro na identificação do sujeito
passivo é procedimental? Analisando-se se ocorreu um erro de fato. Mas uma
adequada solução à presente consulta passa pela definição do que é erro de fato.
Para Paulo de Barros Carvalho:
'(...) o erro de fato é um problema intra-normativo, um desajuste interno na
estrutura do enunciado, por insuficiência de dados lingüísticos informativos ou
pelo uso indevido de construções de linguagem que fazem às vezes de prova.
Esse vício na composição semântica do enunciado pode macular tanto a oração
do fato jurídico tributário como aquela do conseqüente, em que se estabelece o
vínculo relacional. Ambas residem no interior da norma e denunciam a presença
do erro de fato. '(CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 22a
ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 485).
8.3. Em outras palavras, há um desajuste dentro do ato normativo concreto
(lançamento ou auto de infração), entre o que consta dele e os fatos ocorridos no
mundo fenomênico. No presente caso, é o erro na situação fática que aquele
apontado como sujeito passivo realmente o fosse. Como exemplos (não
exaustivos) de erros que podem ser considerados de fato na identificação do
sujeito passivo: [grifei]
a) Lançamento feito em face de falecido, em vez de estar direcionado o espólio
ou sucessores.
b) Lançamento em face de matriz, em vez de ser a determinada filial;
c) Lançamento feito em face de responsável decorrente de erro na análise da
situação fática ou documental;
d) Equívoco na identificação de responsável pela gestão de sociedade
empresária, pois na época do fato gerador ele não era mais responsável por
aquele ato (mas seria se ele fosse responsável).
8.4. Em suma, há vício formal quando tenha ocorrido erro de fato na
identificação do sujeito passivo, o qual decorre de erro quanto à análise de fatos
ou documentos, mas cuja interpretação legal esteja correta. Como no último
exemplo, se comprovado que o administrador de determinada sociedade deve ser
responsabilizado por determinada infração, mas houve erro de quem era o
administrador naquela época, houve erro de fato. Situação distinta seria se
houvesse erro em identificar que o administrador (independentemente de quem
fosse) deveria ou não ser o responsável, situação em que haveria um erro de
direito.
8.5. Quando há erro de fato o vício na identificação do sujeito passivo é formal, o
lançamento é anulável e portanto convalidável (ao menos teoricamente). A
questão é: necessita-se de um novo lançamento?
8.5.1. Se o sujeito passivo correto impugnou o mérito do ato, qualificando-se
adequadamente e exercendo na totalidade o direito de defesa, não há por que se
proceder a um novo lançamento. Basta consignar no processo a correta
identificação do sujeito passivo e dar andamento a ele, em prol da
instrumentalidade das formas. O ato está convalidado.
8.5.2. Se houver manifestação também do sujeito passivo correto apenas pelo
erro na identificação do sujeito passivo quando da impugnação (sem adentrar no
seu mérito), o ato não mais é possível de convalidação. Ele poderia ter sido
convalidado somente até o momento dessa impugnação. Se ela já ocorreu, é
Fl. 326
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3302-013.579 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.735165/2017-26

necessário que a autoridade fiscal lançadora efetue novo lançamento com a
correta identificação do sujeito passivo, encaminhando a ele novamente o
lançamento, reiniciando-se o prazo para impugnação. Nessa situação o prazo
decadencial para assim proceder conta-se de acordo com o art. 173, inciso II, do
CTN, ou seja, a Fazenda Pública possui cinco anos a partir da decisão definitiva
que anulou o auto de infração.
8.5.3. Caso não tenha ocorrido a impugnação administrativa, mas de algum
modo houve a anulação do auto de infração por vício formal (erro de fato),
mesmo que de ofício ou judicialmente, o prazo decadencial para o novo
lançamento é o do art. 173, inciso II, do CTN, a partir de tal decisão.
9. O importante para a análise é que sempre há a possibilidade de convalidação
(pelo menos em abstrato) quando o erro da identificação do sujeito passivo é um
vício formal, decorrente de erro de fato. Contudo, se houver impugnação, é
necessária a anulação do lançamento e a feitura de um novo, consoante disposto
no item 8.5.2, tendo-se o prazo decadencial do art. 173, II, do CTN. [grifei]
10. Falta analisar a situação em que o erro na identificação do sujeito passivo é
um vício material. Se o vício formal decorre do erro de fato, o material decorre
do erro de direito.
No conceito de Paulo de Barros de Carvalho:
'Já o erro de direito é também um problema de ordem semântica, mas
envolvendo enunciados de normas jurídicas diferentes, caracterizando-se como
um descompasso de feição externa, inter-normativa.
(...) Quer os elementos do fato jurídico tributário, no antecedente, quer os
elementos da relação obrigacional, no consequente, quer ambos, podem,
perfeitamente, estar em desalinho com os enunciados da hipótese ou da
conseqüência da regra-matriz do tributo, acrescendo-se, naturalmente, a
possibilidade de inadequação com outras normas gerais e abstratas, que não a
regra padrão de incidência.' (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito
Tributário. 22a ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 486).
10.1. No erro de direito há incorreção no cotejo entre a norma tributária (hipótese
de incidência) com o fato jurídico tributário em um dos elementos do
consequente da regra-matriz de incidência, qual seja, o pessoal. Há erro no
atonorma. É vício material e, portanto, impossível de ser convalidado.
10.2. Desse modo, o erro na interpretação da regra-matriz de incidência no que
concerne ao sujeito passivo da obrigação tributária (o que inclui tanto o
contribuinte como o responsável tributário) gera um lançamento nulo por vício
material, não se aplicando a regra especial de contagem do prazo decadencial do
art. 173, II, do CTN.
Conclusão
11. Em decorrência do exposto, conclui-se que:
a) Mera irregularidade na identificação do sujeito passivo que não prejudique o
exercício do contraditório não gera nulidade do ato de lançamento.
b) A ocorrência de defeito no instrumento do lançamento que configure erro de
fato é convalidável e, por isso, anulável por vício formal.
c) Apenas o erro na subsunção do fato ao critério pessoal da regra matriz de
incidência que configura erro de direito é vício material." (grifou-se)
Resulta da orientação administrativa expendida pela COSIT a conclusão de que o
erro na identificação do sujeito passivo no caso concreto em análise caracterizou-
se como "vício formal", decorrente de erro de fato, passível inclusive de
convalidação, não ocorrida no presente caso por conta da impugnação do sujeito
passivo com questionamento do erro na identificação, situação que, nos termos
Fl. 327
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3302-013.579 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.735165/2017-26

dos itens 8.5.2 e 9 da Solução de Consulta retro, requer "a anulação do
lançamento e a feitura de um novo".
Foi o que aconteceu no presente caso, em que a Notificação de Lançamento
anterior [lavrada em 05/09/2017], objeto do processo no 11080.730650/2017-11,
foi revista de ofício mediante prolatação de Despacho Decisório em 06/12/2017
[fl. 132] declarando a insubsistência do lançamento, resultando, correta, portanto,
a lavratura, nesta mesma data [06/12/2017] da nova Notificação de Lançamento
em análise no presente processo, arrolando como sujeito passivo a Sucessora
[AMBEV S/A, CNPJ 07.526.557/0001-00] daquele CNPJ indicado na
Notificação de Lançamento original [02.808.708/0001-07, Companhia de
Bebidas das Américas - AMBEV, SUCEDIDA, baixada por incorporação em
01/2014].
Registre-se que por intermédio da Portaria RFB no 3222, de 08/08/2011, art. 6o3
[assim como das portarias que lhes sucederam: PORTARIA RFB no 379/2013,
art. 8o; PORTARIA RFB no 2217/2014, art. 7o; PORTARIA RFB no 1936/2018,
art. 12] ficou estabelecido, no âmbito da RFB, o efeito vinculante das Soluções
de Consulta Internas elaboradas pela COSIT, devendo, portanto, serem
estritamente observadas pelos julgadores administrativo-tributários, sob pena de
responsabilização funcional, cabendo a estes tão-somente verificar a
aplicabilidade daquela norma à situação fática configurada nos autos, o que é o
caso, conforme explicitado neste voto.
E quanto ao argumento de bis in idem ou cobrança em duplicidade, também se
mostra incabível. Conforme retro exposto, a Notificação de Lançamento original
foi revista de ofício por erro na identificação do sujeito passivo (erro de fato),
mediante prolatação de Despacho Decisório em 06/12/2017, e ato contínuo,
lavratura, nessa mesma data [06/12/2017] da nova Notificação de Lançamento
em análise no presente processo, arrolando como sujeito passivo a Sucessora
[AMBEV S/A, CNPJ 07.526.557/0001-00]. De se ressaltar, inclusive, que o
processo de controle daquela Notificação de Lançamento tida por insubsistente
[no 11080.730650/2017-11] encontra-se encerrado e arquivado, subsistindo,
portanto, somente a Multa exigida no processo que aqui se analisa, decorrente da
não homologação da declaração de compensação vinculada ao processo de
controle do crédito no 10880.925450/2014-14.
Em vista do que restou exposto, devem ser afastadas as preliminares de
nulidade arguidas pela recorrente.
Do mérito:
Conforme relatado acima, trata-se de auto de infração para aplicação de
multa prevista no art. 74, §17, da Lei n° 9.430/962, no percentual de 50%,
em razão de compensações não homologadas, efetuadas em declarações
prestadas pela contribuinte.
A declaração de compensação (DCOMP) 039892191723111213015517,
vinculada ao pedido de ressarcimento não homologada, que ensejou a
aplicação da multa isolada aqui discutida, é objeto do processo
administrativo
no
10880.948893/2013-94
(vinculado
ao
PA
no
10976.720011/2014-40 – Auto de Infração).

2 § 17. Aplica-se a multa prevista no § 15, também, sobre o valor do crédito objeto de declaração de compensação
não homologada, salvo no caso de falsidade da declaração apresentada pela sujeito passivo. (Incluído pela Lei no
12.249, de 2010)
Fl. 328
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 3302-013.579 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.735165/2017-26

No julgamento de primeira instância foi mantida a imposição da
penalidade, visto que decorre da aplicação de disposição legal expressa e
vigente.
No entanto, insta ressaltar que no dia 20 de março de 2023, o Supremo
Tribunal Federal (STF) no julgamento do Recurso Extraordinário (RE)
796.939, com repercussão geral (Tema 736), e da Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 4905, decidiu pela inconstitucionalidade do
parágrafo 17 do artigo 74 da Lei 9.430/1996, que prevê a incidência de
multa isolada de 50%, cobrada aos contribuintes, em virtude da não
homologação de pedido de compensação tributária pela Receita Federal.
No julgamento do mérito sobre o tema, restou decidido que o seguinte:
RE no 796.939, julgado pelo Tribunal Pleno do STF e submetido ao regime
da repercussão geral:
Julgado mérito de tema com repercussão geral Decisão: O Tribunal, por
unanimidade, apreciando o tema 736 da repercussão geral, conheceu do recurso
extraordinário e negou-lhe provimento, na medida em que inconstitucionais,
tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996,
mantida, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Foi fixada a seguinte
tese: "É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da
mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em
ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária". Tudo
nos termos do voto reajustado do Relator. O Ministro Alexandre de Moraes
acompanhou o Relator com ressalvas. Plenário, Sessão Virtual de 10.3.2023 a
17.3.2023.
ADI no 4905:
Procedente em parte Decisão: O Tribunal, por maioria, conheceu parcialmente da
presente ação direta, tendo em vista a revogação parcial de disposição
impugnada, e, na parte conhecida, julgou procedente o pedido para declarar a
inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de
1996, incluído pela Lei 12.249, de 11 de junho de 2010, alterado pela Lei 13.097,
de 19 de janeiro de 2015, e, por arrastamento, a inconstitucionalidade do inciso I
do § 1o do art. 74 da Instrução Normativa RFB 2.055/2021. Tudo nos termos do
voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Alexandre de Moraes.
Falaram: pela requerente, o Dr. Fabiano Lima Pereira; pelo amicus curiae
Associação Brasileira de Advocacia Tributária – ABAT, o Dr. Breno Ferreira
Martins Vasconcelos; pelo amicus curiae ABRAS - Associação Brasileira de
Supermercados, a Dra. Ariane Costa Guimaraes; pelo amicus curiae Associação
Brasileira da Indústria Química – ABIQUIM, o Dr. Carlos Mário da Silva
Velloso; pelo amicus curiae Associação Comercial do Rio de Janeiro, o Dr.
André Pacheco Teixeira Mendes; pelo amicus curie Conselho Federal da Ordem
dos Advogados do Brasil – CFOAB, o Dr. Luiz Gustavo Antonio Silva Bichara;
e, pela Advocacia-Geral da União, a Dra. Luciana Miranda Moreira, Advogada a
União. Plenário, Sessão Virtual de 10.3.2023 a 17.3.2023.” (Grifos do original.)
Em consulta ao sítio do Supremo Tribunal Federal, verifica-se que o RE
no 796.939, julgado pelo Tribunal Pleno do STF transitou em julgado na
data de 20/06/20233, tornando-se definitiva, devendo ser aplicado o art.

3
Disponível
em:
https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4531713&numeroProcess
o=796939&classeProcesso=RE&numeroTema=736>. Acesso em: 23 de junho de 2023.

Fl. 329
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 3302-013.579 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.735165/2017-26

26-A do Decreto no 70.236/19724 que determina que a lei declarada
inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal
Federal pode ter a sua aplicação afastada no âmbito do processo
administrativo fiscal.
Assim, por ter sido concluído o julgamento do Recurso Extraordinário no
796.939, há de se ter o reconhecimento da decisão por este CARF, por
força das disposições do art. 62 do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF5, para cancelar a
penalidade aplicada.
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Voluntário, para
afastar as nulidades arguidas, e no mérito dar provimento ao recurso para
cancelar integralmente a multa isolada.

4 Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação
ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
(...)
§ 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:
I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal;

5 Art. 62. (...) § 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior
Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973,
ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos
conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
Fl. 330
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 3302-013.579 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.735165/2017-26

Conclusão
Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra
correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela
consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma
eventualmente citados neste voto.
Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1o, 2o e 3o do art. 47 do
Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de afastar as
nulidades arguidas, e no mérito dar provimento ao recurso para cancelar integralmente a multa
isolada.

(documento assinado digitalmente)
Flavio Jose Passos Coelho – Presidente Redator

Fl. 331
DF CARF MF
Original