Tribunal: CARF
Processo: 10920.000640/2011-52
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-09-12
Data de publicação: 2023-09-26

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 31/12/2006 a 30/09/2008
NULIDADE. NFLD/AUTO-DE-INFRAÇÃO. ADEQUAÇÃO DA LEGISLAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA.
Não enseja nulidade a formalização do documento denominado Auto de Infração tanto para constituição do crédito relativo a obrigações principais como acessórias, ao invés de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), diante da adequação da legislação tributária previdenciária ao rito do Decreto n.o 70.235/72. Modificação procedimental incapaz de ensejar prejuízo processual.
A identificação clara e precisa dos motivos que ensejaram a autuação afasta a alegação de nulidade. Não há que se falar em nulidade quando a autoridade lançadora indicou expressamente a infração imputada ao sujeito passivo e propôs a aplicação da penalidade cabível, efetivando o lançamento com base na legislação tributária aplicável. Estando o auto de infração amparo em anexos e em relatório fiscal fundamentados não ocorre nulidade, especialmente quando não demonstrado incidência em quaisquer das hipóteses de nulidades dispostas na legislação do processo administrativo fiscal.
A atividade da autoridade administrativa é privativa, competindo-lhe constituir o crédito tributário com a aplicação da penalidade prevista na lei.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 31/12/2006 a 30/09/2008
PREVIDÊNCIA PRIVADA. REGIME ABERTO. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR ABERTA NÃO EXTENSIVA À TOTALIDADE DE EMPREGADOS E DIRIGENTES. NÃO CARACTERIZAÇÃO DE REMUNERAÇÃO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO.
Com o advento da Lei Complementar no 109/2001, somente no regime fechado de previdência complementar, a empresa está obrigada a oferecer o benefício à totalidade de seus empregados e dirigentes.
No caso de plano de previdência complementar em regime aberto, poderá o empregador eleger como beneficiários grupos de empregados e dirigentes pertencentes a determinada categoria, desde que a vantagem não seja caracterizada como instrumento de incentivo ao trabalho e não esteja vinculada a produtividade.
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CFL 68. MULTA POR INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA POR DEIXAR DE APRESENTAR GFIP COM DADOS CORRESPONDENTES A TODOS OS FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PROCESSO ACESSÓRIO REFLEXO DO PRINCIPAL. IDENTIDADE DE PROVAS. MÉRITO. AFASTAMENTO DE LEVANTAMENTO DA FISCALIZAÇÃO RELACIONADO AO AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. EFEITO REFLEXO. NECESSIDADE DE AJUSTE NO LANÇAMENTO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
Havendo relação direta de causa e efeito entre o processo de obrigação principal e os autos da obrigação acessória, ambos autuados em decorrência da mesma ação fiscal e dos mesmos elementos de prova e sendo a multa aplicada calculada com base em cada um dos fatos geradores individualmente considerados na obrigação principal, deve a decisão proferida no processo de obrigação principal ser observada também no processo de obrigação acessória que trata da infração à legislação previdenciária por apresentação de GFIP com dados não correspondentes a todos os fatos geradores das contribuições previdenciárias.
RETROATIVIDADE BENIGNA. ARTIGO 106, II, C, DO CTN. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. MEDIDA PROVISÓRIA No 449/2008. LEI No 11.941/2009. LIMITE EM 20%.
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n.o 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n.o 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa em 20%, em relação aos lançamentos de contribuições sociais decorrentes de obrigações principais realizados pela Administração Tributária em trabalho de fiscalização que resulte em constituição de crédito tributário concernente ao período anterior a Medida Provisória 449, de 3 de dezembro de 2008.
RETROATIVIDADE BENIGNA. ARTIGO 106, II, C, DO CTN. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA VINCULADA À GFIP. MEDIDA PROVISÓRIA No 449/2008. LEI No 11.941/2009.
São aplicáveis às multas lançadas, quando mais benéficas, as disposições da novel legislação. Deve-se analisar a retroatividade benigna, no caso das multas por descumprimento de obrigação acessória relacionadas à GFIP, realizando a comparação das penalidades previstas nos §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei 8.212, em sua redação anterior à dada pela Lei 11.941, com as regras do hodierno art. 32-A da Lei 8.212, com a redação da Lei 11.941.

Inteiro teor:
S2-C 2T2
Ministério da Fazenda
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10920.000640/2011-52
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-010.298 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
12 de setembro de 2023
Recorrente
KS INDUSTRIA DE METAIS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 31/12/2006 a 30/09/2008
NULIDADE.
NFLD/AUTO-DE-INFRAÇÃO.
ADEQUAÇÃO
DA
LEGISLAÇÃO.
CONSTITUIÇÃO
DE
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
INOCORRÊNCIA.
Não enseja nulidade a formalização do documento denominado Auto de
Infração tanto para constituição do crédito relativo a obrigações principais
como acessórias, ao invés de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito
(NFLD), diante da adequação da legislação tributária previdenciária ao rito do
Decreto n.o 70.235/72. Modificação procedimental incapaz de ensejar prejuízo
processual.
A identificação clara e precisa dos motivos que ensejaram a autuação afasta a
alegação de nulidade. Não há que se falar em nulidade quando a autoridade
lançadora indicou expressamente a infração imputada ao sujeito passivo e
propôs a aplicação da penalidade cabível, efetivando o lançamento com base na
legislação tributária aplicável. Estando o auto de infração amparo em anexos e
em relatório fiscal fundamentados não ocorre nulidade, especialmente quando
não demonstrado incidência em quaisquer das hipóteses de nulidades dispostas
na legislação do processo administrativo fiscal.
A atividade da autoridade administrativa é privativa, competindo-lhe constituir
o crédito tributário com a aplicação da penalidade prevista na lei.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 31/12/2006 a 30/09/2008
PREVIDÊNCIA
PRIVADA.
REGIME
ABERTO.
PREVIDÊNCIA
COMPLEMENTAR ABERTA NÃO EXTENSIVA À TOTALIDADE DE
EMPREGADOS
E
DIRIGENTES.
NÃO
CARACTERIZAÇÃO
DE
REMUNERAÇÃO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO COMO SALÁRIO-DE-
CONTRIBUIÇÃO.
Com o advento da Lei Complementar no 109/2001, somente no regime fechado
de previdência complementar, a empresa está obrigada a oferecer o benefício à
totalidade de seus empregados e dirigentes.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10920.000640/2011-52
Fl. 1411
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-010.298 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.000640/2011-52

No caso de plano de previdência complementar em regime aberto, poderá o
empregador eleger como beneficiários grupos de empregados e dirigentes
pertencentes a determinada categoria, desde que a vantagem não seja
caracterizada como instrumento de incentivo ao trabalho e não esteja vinculada
a produtividade.
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. CFL 68. MULTA POR INFRAÇÃO À
LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA POR DEIXAR DE APRESENTAR GFIP
COM DADOS CORRESPONDENTES A TODOS OS FATOS GERADORES
DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PROCESSO ACESSÓRIO
REFLEXO DO PRINCIPAL. IDENTIDADE DE PROVAS. MÉRITO.
AFASTAMENTO
DE
LEVANTAMENTO
DA
FISCALIZAÇÃO
RELACIONADO
AO
AUTO
DE
INFRAÇÃO
DE
OBRIGAÇÃO
PRINCIPAL. EFEITO REFLEXO. NECESSIDADE DE AJUSTE NO
LANÇAMENTO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
Havendo relação direta de causa e efeito entre o processo de obrigação
principal e os autos da obrigação acessória, ambos autuados em decorrência da
mesma ação fiscal e dos mesmos elementos de prova e sendo a multa aplicada
calculada com base em cada um dos fatos geradores individualmente
considerados na obrigação principal, deve a decisão proferida no processo de
obrigação principal ser observada também no processo de obrigação acessória
que trata da infração à legislação previdenciária por apresentação de GFIP com
dados não correspondentes a todos os fatos geradores das contribuições
previdenciárias.
RETROATIVIDADE BENIGNA. ARTIGO 106, II, “C”, DO CTN. MULTA
POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. MEDIDA
PROVISÓRIA No 449/2008. LEI No 11.941/2009. LIMITE EM 20%.
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei n.o 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n.o
11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa em 20%, em relação
aos lançamentos de contribuições sociais decorrentes de obrigações principais
realizados pela Administração Tributária em trabalho de fiscalização que
resulte em constituição de crédito tributário concernente ao período anterior a
Medida Provisória 449, de 3 de dezembro de 2008.
RETROATIVIDADE BENIGNA. ARTIGO 106, II, “C”, DO CTN. MULTA
POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA VINCULADA
À GFIP. MEDIDA PROVISÓRIA No 449/2008. LEI No 11.941/2009.
São aplicáveis às multas lançadas, quando mais benéficas, as disposições da
novel legislação. Deve-se analisar a retroatividade benigna, no caso das multas
por descumprimento de obrigação acessória relacionadas à GFIP, realizando a
comparação das penalidades previstas nos §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei 8.212,
em sua redação anterior à dada pela Lei 11.941, com as regras do hodierno art.
32-A da Lei 8.212, com a redação da Lei 11.941.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Fl. 1412
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-010.298 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.000640/2011-52

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso para afastar do lançamento o levantamento de previdência privada
na obrigação principal e o seu reflexo na obrigação acessória da CFL 68; bem como para que se
observe o cálculo da multa mais benéfica para a obrigação principal, na forma do art. 35 da Lei
8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa em
20%, e para aplicação da retroatividade benigna da multa para a obrigação acessória,
comparando-se as disposições do art. 32 da Lei 8.212/91 conforme vigente à época dos fatos
geradores, com o regramento do art. 32-A dessa lei, dado pela Lei 11.941/09.
(documento assinado digitalmente)
Sonia de Queiroz Accioly - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Leonam Rocha de Medeiros - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida
Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Christiano Rocha Pinheiro, Leonam Rocha
de Medeiros, Gleison Pimenta Sousa, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Rodrigo
Alexandre Lazaro Pinto (Suplente convocado) e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).

Relatório
Cuida-se, o caso versando, de Recurso Voluntário (e-fls. 1.374/1.399), com efeito
suspensivo e devolutivo ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto n.o 70.235, de 6 de
março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal ―, interposto pelo recorrente,
devidamente qualificado nos fólios processuais, relativo ao seu inconformismo com a decisão de
primeira instância (e-fls. 1.308/1.322), proferida em sessão de 11/12/2014, consubstanciada no
Acórdão n.o 14-55.718, da 10.a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Ribeirão Preto/SP (DRJ/RPO), que, por unanimidade de votos, julgou improcedente o pedido
deduzido na impugnação (impugnações específicas para cada auto de infração, e-fls. 473/487,
912/926, 861/869), cujo acórdão restou assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 31/12/2006 a 30/09/2008
NULIDADE. NFLD/AUTO-DE-INFRAÇÃO. ADEQUAÇÃO DA LEGISLAÇÃO.
CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INOCORRÊNCIA.
Não enseja nulidade a formalização do documento denominado Auto de Infração tanto
para constituição do crédito relativo a obrigações principais como acessórias, ao invés
de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), diante da adequação da
legislação tributária previdenciária ao rito do Decreto n.o 70.235/72. Modificação
procedimental incapaz de ensejar prejuízo processual.
PREVIDENCIÁRIO.
CUSTEIO.
PRÓ-LABORE
INDIRETO.
PREVIDÊNCIA
PRIVADA.
Integram a base-de-cálculo das contribuições devidas à Seguridade Social os valores
relativos aos pagamentos a título de Previdência Privada quando o benefício não estiver
disponível a todos os segurados empregados a serviço da empresa.
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
(...)
PREVIDENCIÁRIO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. GFIP. DESCUMPRIMENTO.
Fl. 1413
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-010.298 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.000640/2011-52

Constitui infração de obrigação acessória a apresentação de GFIP com dados não
correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias.
MULTAS APLICADAS EM DECORRÊNCIA DO DESCUMPRIMENTO DE
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA E PRINCIPAL. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE.
MULTA MAIS BENÉFICA. ANÁLISE COMPARATIVA PARA RECÁLCULO DA
MULTA.
Verificando-se em relação aos mesmos fatos geradores a aplicação de multa em
decorrência do descumprimento da obrigação acessória prevista no parágrafo 5o do
artigo 32 da Lei no 8.212/91 e de multa moratória cominada no artigo 35 da mesma Lei
(na redação dada pela Lei no 9.876/99), para fins de determinação da penalidade mais
benéfica, o somatório delas deve ser comparado à multa de ofício prevista na legislação
superveniente (artigo 44, I, da Lei no 9.430/96) em virtude da nova redação conferida
pela MP 449/2008 ao artigo 35 da Lei no 8.212/91) e para a aferição da imputação mais
benéfica ao contribuinte.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Do lançamento fiscal
O lançamento, em sua essência e circunstância, para o período de apuração em
referência, com auto de infração juntamente com as peças integrativas e respectivo Relatório
Fiscal juntado aos autos (e-fls. 5/13), foi bem delineado e sumariado no relatório do acórdão
objeto da irresignação, pelo que passo a adotá-lo:

Trata-se de ação fiscal levada a efeito no contribuinte acima identificado e que
redundou na lavratura dos seguintes Autos-de-Infração a obrigações tributária principais
(AIOP) e acessórias (AIOA):
TIPO/Código de
Fundamentação
legal – CFL
NÚMERO DE
CADASTRO –
DEBCAD
Contribuição/multa isolada
Valor - R$
Observação
AIOA/30
37.290.203-0
Deixar
de
prepara
folhas
de
pagamento de acordo com os
padrões e normas estabelecidos
1.523,57
Parcelado
AIOA/59
37.290.204-9
Deixar arrecadar as contribuições
dos segurados a seus serviços
1.523,57
Parcelado
AIOA/68
37.290.205-7
Apresentar declaração com dados
não
correspondentes
aos
fatos
geradores de todas as contribuições
previdenciárias
30.471,40
Impugnado
AIOP
37.290.206-5
Contribuição previdenciária, quota
patronal
338.961,69
Parcialmente
impugnado
AIOP
37.290.207-3
Contribuição previdenciária, quota
dos segurados
15.524,26
Impugnado
AIOP
37.290.208-1
Contribuição
devida
às
outras
entidades
ou
fundos
-
SEST/SENAT
308,75
Parcelado

Consoante o relatório fiscal, constituem-se em fatos geradores das contribuições
lançadas (AIOP/DEBCAD no 37.290.206-5, quota patronal) os pagamentos efetuados a
segurados contribuintes individuais (prestadores de serviços, sócio administrador e
transportador rodoviário autônomo) que foram materializados nos seguintes
'levantamentos' (papéis de trabalho):

- Levantamento CI – Contribuinte Individual: valores pagos a contribuintes
individuais, conforma recibos de pagamento e notas fiscais de serviço, que não foram
incluídos nas folhas-de-pagamento nem declarados em Guias de Recolhimento do
FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, cujas contribuições previdenciárias
foram recolhidas parcialmente;

- Levantamento PV – Previdência Privada: valores aplicados em previdência
privada tendo como participante apenas o sócio administrador Charles Soares e como
beneficiária sua esposa, portanto não extensivo a todos os segurados da empresa e,
nessa condição, caracterizados como pro-labore indireto; valores não incluídos em
folha-de-pagamento nem declarados em GFIP, tampouco recolhidos;
Fl. 1414
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-010.298 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.000640/2011-52

- Levantamento TA – Transportador Autônomo: valores pagos ao Sr. Leonir
Pereira, transportador autônomo, consoante notas fiscais de serviço, não incluídos em
folhas-de-pagamento nem declarados em GFIP, cujas contribuições previdenciárias
foram recolhidas parcialmente.

No AIOP/DEBCAD no 37.290.207-3 (contribuição previdenciária dos segurados,
decorrentes das situações anteriormente descritas) não se encontram lançados fatos
geradores atinente ao levantamento PV, enquanto que no AIOP/DEBCAD no
37.290.208-1 (outras entidades ou fundos), apenas se encontram lançadas as
contribuições devidas pelo levantamento TA.

Os Autos pelo descumprimento das obrigações acessórias seguem a mesma
lógica daqueles atinentes às obrigações principais: deixou de preparar folhas de
pagamentos das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço,
inclusive dos valores aplicados em previdência privada (CFL 30/DEBCAD no
37.290.203-0), deixou de arrecadar, mediante desconto em suas remunerações, as
contribuições de diversos contribuintes individuais a seu serviço (CFL 59/DEBCAD no
37.290.204-9) e apresentou as GFIPs sem a totalidade dos fatos geradores das
contribuições previdenciárias, omitindo remunerações desses contribuintes individuais
(CFL 68/DEBCAD no 37.290.205-7). Nesta última autuação a Auditoria levou em conta
as mudanças havidas no ordenamento jurídico a partir da MP no 449/2008
(posteriormente convertida na Lei no 11.941/2009) e comparou as penalidades cabíveis,
aplicando aquela mais favorável ao sujeito passivo, em obediência ao quanto disposto
no art. 106, II, 'c' do Código Tributário Nacional (CTN) que veicula o princípio da
'retroatividade benigna'.
(...)
O órgão preparador informa que os AI/DEBCAD no 37.290.203-0, 37.290.204-9 e
37.290.208-1 foram desentranhados para inclusão no processo de parcelamento. Já o
AI/DEBCAD no 37.290.206-5, parcialmente impugnado e parcialmente parcelado, foi
desmembrado, extraindo-se os débitos parcelados para um novo processo,
permanecendo no atual apenas os débitos impugnados. Por fim, os AI/DEBCAD no
37.290.205-7 e 37.290.207-3 foram integralmente impugnados.
Da Impugnação ao lançamento
A impugnação, que instaurou o contencioso administrativo fiscal, dando início e
delimitando os contornos da lide, foi apresentada pelo recorrente. Em suma, controverteu-se na
forma apresentada nas razões de inconformismo, conforme bem relatado na decisão vergastada,
pelo que peço vênia para reproduzir:

O contribuinte, irresignado, apresentou impugnações a alguns dos Autos de
Infração contra si lavrados consubstanciadas, em síntese, nas seguintes arguições:
I - Impugnação ao AIOA/DEBCAD no 37.290.205-7:

Em preliminares, argui a falta de descrição clara e precisa da autuação, fundado
no pretenso fato de que a apuração teria se realizado por amostragem (conforme
supostamente consignado no relatório fiscal) e por constarem dois valores de R$
15.235,70, nas competências 12/2006 e 05/2007 que, somados, totalizam o valor da
multa (R$ 30.471,40) sem que se encontre explicado "quais os valores utilizados para
se chegar a este valor". Presume, então, que tal valor tenha alguma relação com o
sócio-administrador e se refiram aos valores relacionados às supostas remunerações de
R$ 500.000,00 e R$ 200.000,00, afirmando que tal contribuição está impugnada nos
autos específicos, por considerar que o valor investido pela Impugnante em Previdência
Privada não é pró-labore.

No mérito, defende que não há apresentação de GFIP em descompasso com os
fatos geradores, na medida em que os valores aplicados no plano de VGBL Empresarial
não tem como objetivo remunerar o sócio, antes, seria produto de investimento, cuja
aplicação teria maior rentabilidade. Tais valores encontram-se contabilizados como
Investimento, em conformidade com sua substância e realidade econômica, e não
meramente sua prática jurídica (cita doutrinadores). Invoca o princípio da verdade
material em apoio à sua tese.
Fl. 1415
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-010.298 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.000640/2011-52

Noutra linha, defende que o valor apurado não é remuneração pelo trabalho, pois
sempre foi considerado investimento, pela empresa e somente os ganhos habituais
podem ser considerados passíveis de incidência de contribuições previdenciárias, sendo
certo que durante o período fiscalizado (2006/2008), apenas duas aplicações foram
localizadas, enquanto que os pró-labores são pagos mensalmente aos sócios como
retribuição da sua prestação de serviços. Invoca, em apoio a tais entendimentos, os
princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, dada a total
desproporção entre os valores efetivamente pagos a título de pró-labore mensal e os
valores levantados (traz doutrinas), para concluir que inexistem habitualidade e
retributividade nos valores investidos que devem ser excluídos das bases-de-cálculo da
contribuição previdenciária.

Ainda, defende que tais valores se assemelham muito mais a distribuição de
lucros do que pagamento de pró-labore, de maneira que ainda por isso sobre tais valores
não devem incidir contribuição previdenciária.

Quanto à aplicação da multa, entende evidente equívoco na interpretação da
legislação tributária ao se somar o valor da multa de mora com a multa punitiva para
compará-las com a multa de ofício, na aplicação da penalidade mais benéfica, devendo
comparar-se, apenas, as penalidades previstas pelo descumprimento da obrigação
acessória. Nesta linha, cita o § 9o do art. 476 da IN no 971/2009 para defender que a
comparação cabível seria com o art. 32-A da Lei no 8.212/91, o que redundaria na
penalidade de R$ 40,00, pela eventual penalidade nas duas competências.

Pede o cancelamento ou a mitigação do Auto-de-Infração.
II - Impugnação ao AIOP/DEBCAD no 37.290.207-3:

Em preliminares, sustenta que a falta de descrição das circunstâncias da infração
macula o lançamento, devendo este ser anulado, porquanto não cumpre com a forma
prevista em lei. Entende que o instrumento de Auto-de-Infração é próprio apenas para a
aplicação de penalidades, não para a constituição de créditos tributários, mencionando o
art. 10 do Decreto no 70.235/72 por supedâneo. Cita, também, o art. 243 do Decreto no
3.048/99 para entender que é a Notificação Fiscal o meio para a lavratura de crédito
tributário e conclui: "Destarte, o 'auto-de-infração' é procedimento para aplicação de
'penalidade', já a 'notificação de lançamento' o meio próprio para constituir o 'crédito
tributário'."

Noutra linha, mas no mesmo sentido, deduz que a Impugnante está severamente
prejudicada no exercício do contraditório e da ampla defesa, no passo em que a citação
genérica da grande maioria das normas legais, no anexo de Fundamentos Legais do
Débito (FLD) obstaculiza o seu exercício.

Ainda, afirma incongruente a legislação apontada pela Auditoria em seu
Relatório Fiscal com aquela presente no anexo de FLD e dessas com o Auto em tela, de
maneira que o lançamento contém vícios intransponíveis que impossibilitam o
contraditório e a ampla defesa.

No mérito, afirma que a multa aplicada somente poderia ser a de mora, no
patamar de 24% e destaca que o AI em apreço não se prestou a apuração de
penalidades, mas de apuração de pretensos fatos geradores. Sustenta que a multa
acessória já está sendo exigida em autuação específica, razão pela qual não poderia
servir de comparativo para aplicação de penalidade distinta.

Pede o cancelamento ou a mitigação do Auto-de-Infração.
III - Da impugnação parcial do AIOP/DEBCAD no 37.290.206-5:

O contribuinte informa que os levantamentos atinentes aos pagamentos a
Contribuintes individuais e Transportadores Autônomos estão sendo objeto de
parcelamento, e que a impugnação se restringirá ao levantamento a título de pagamentos
de Previdência Privada.

Em preliminares, repete as arguições de falta da descrição das circunstâncias
infracionais, queixa-se da remissão de alguns conteúdos a relatórios anexos
(DD/RDA/RADA/FLD e VÍNCULOS), bem como que não se teria observado a forma
prevista, uma vez que, no seu entender, Autos-de-Infração veiculam penalidades,
enquanto que Notificações de Lançamento constituem o crédito tributário. Propugna
pela nulidade da autuação.
Fl. 1416
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-010.298 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.000640/2011-52

Noutra linha, mas no mesmo sentido, deduz que a Impugnante está severamente
prejudicada no exercício do contraditório e da ampla defesa, no passo em que a citação
genérica da grande maioria das normas legais, no anexo de Fundamentos Legais do
Débito (FLD) obstaculiza o seu exercício.

No mérito, afirma que os valores aplicados no plano de VGBL Empresarial não
tem como objetivo remunerar o sócio, antes, seria produto de investimento, cuja
aplicação teria maior rentabilidade. Tais valores encontram-se contabilizados como
Investimento, em conformidade com sua substância e realidade econômica, e não
meramente sua prática jurídica (cita doutrinadores). Invoca o princípio da verdade
material em apoio à sua tese e propugna pela prevalência da natureza econômica do
investimento sob a sua forma jurídica.

Defende que o valor apurado não é remuneração pelo trabalho, pois somente os
ganhos habituais podem ser considerados passíveis de incidência de contribuições
previdenciárias, sendo certo que durante o período fiscalizado (2006/2008), apenas duas
aplicações foram localizadas, enquanto que os pró-labores são pagos mensalmente aos
sócios como retribuição da sua prestação de serviços. Invoca, em apoio a tais
entendimentos, os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade,
dada a total desproporção entre os valores efetivamente pagos a título de pró-labore
mensal e os valores levantados (traz doutrinas), para concluir que inexistem
habitualidade e retributividade nos valores investidos que devem ser excluídos das
bases-de-cálculo da contribuição previdenciária.

Ainda, defende que tais valores se assemelham muito mais a distribuição de
lucros do que pagamento de pró-labore, de maneira que ainda por isso sobre tais valores
não devem incidir contribuição previdenciária.

Quanto à aplicação da multa, afirma somente poderia ser a de mora, no patamar
de 24% e destaca que o AI em apreço não se prestou a apuração de penalidades, mas de
apuração de pretensos fatos geradores. Sustenta que a multa acessória já está sendo
exigida em autuação específica, razão pela qual não poderia servir de comparativo para
aplicação de penalidade distinta.

Pede o cancelamento do Auto ou sua mitigação. Para tudo junta documentos
contábeis e fiscais.
Do Acórdão de Impugnação
A tese de defesa não foi acolhida pela DRJ, primeira instância do contencioso
tributário, conforme bem sintetizado na ementa alhures transcrita.
Do Recurso Voluntário e encaminhamento ao CARF
No recurso voluntário o sujeito passivo, reiterando termos da impugnação, postula
a reforma da decisão de primeira instância, a fim de cancelar o lançamento.
A lide remanescente se refere ao AIOP n.o 37.290.206-5 no que se relaciona a
matéria preliminar, a multa e a contribuição previdenciária, quota patronal, incidente sobre
valores aplicados em previdência privada em regime aberto, em VGBL, nas competências de
12/2006 e 05/2007, tendo como participante apenas o sócio e sua esposa como beneficiária,
benefício este não extensivo a todos os segurados da empresa; ao AIOP n.o 37.290.207-3 no que
se relaciona a matéria preliminar e a multa; e ao AIOA/68 n.o 37.290.205-7 no que se relaciona a
matéria preliminar, a multa e o reflexo decorrente do AIOP n.o 37.290.206-5.
Nesse contexto, os autos foram encaminhados para este Egrégio Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sendo, posteriormente, distribuído por sorteio
público para este relator.
É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando, primeiramente,
o juízo de admissibilidade e, se superado este, o juízo de mérito para, posteriormente, finalizar
com o dispositivo.
Fl. 1417
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2202-010.298 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.000640/2011-52

Voto
Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator.
Admissibilidade
O Recurso Voluntário atende a todos os pressupostos de admissibilidade
intrínsecos, relativos ao direito de recorrer, e extrínsecos, relativos ao exercício deste direito,
sendo caso de conhecê-lo.
Especialmente, quanto aos pressupostos extrínsecos, observo que o recurso se
apresenta tempestivo (notificação em 29/01/2015, e-fl. 1.371, protocolo recursal em 09/02/2015,
e-fl. 1.374, e despacho de encaminhamento, e-fl. 1.409), tendo respeitado o trintídio legal, na
forma exigida no art. 33 do Decreto n.o 70.235, de 1972, que dispõe sobre o Processo
Administrativo Fiscal, bem como resta adequada a representação processual, inclusive contando
com advogado regularmente habilitado, de toda sorte, anoto que, conforme a Súmula CARF n.o
110, no processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado
do sujeito passivo, sendo a intimação destinada ao contribuinte.
Por conseguinte, conheço do recurso voluntário.
Apreciação de preliminar antecedente a análise do mérito
- Preliminar de nulidade
Observo que a recorrente requereu seja reconhecida a nulidade dos autos de
infrações por diversos fundamentos.
Sustenta preliminar de “Falta de descrição das circunstâncias da infração”, de
“Nulidade quanto ao instrumento utilizado”, de “Ausência da descrição específica dos
dispositivos que fundamentam o auto de infração”, de “Falta e incongruência na legislação
contida no auto de infração”.
Todos os argumentos podem ser resumidos em busca por reconhecimento do
cerceamento ao contraditório e à ampla defesa e em equívoco na lavratura de auto de infração
por não ter escolhido o instrumento da notificação fiscal de lançamento.
Pois bem. Entendo que não assiste razão a recorrente. A temática é a mesmíssima
desenvolvida nas impugnações a cada auto de infração e já enfrentadas com detalhes pela DRJ.
Aliás, como convirjo com os fundamentos da decisão de piso, então, com supedâneo em
autorização regimental, passo a adotar aquela decisão, considerando que não visualizo novos
elementos probatórios ou razões outras capazes de infirmar o julgamento a quo, nestes termos
replico a decisão:
Das questões preliminares
- Auto-de-Infração X Notificação Fiscal de Lançamento:

Equivoca-se o contribuinte em sua preliminar de nulidade, na qual postula pela
inadequação dos Autos-de-Infração para a veiculação dos créditos tributários
fazendários pois que, no seu entender, tal instrumento seria privativo para aplicação de
‘penalidade’, enquanto que a Notificação de Lançamento seria o meio próprio para
constituir o ‘crédito tributário’.

Ocorre que após a vigência da Lei no 11.457/2007, que determinou a fusão das
Secretarias da Receita Previdenciária (SRP) e da Receita Federal (SRF), criando a
Receita Federal do Brasil (RFB), aplicou-se aos procedimentos fiscais de determinação
Fl. 1418
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2202-010.298 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.000640/2011-52

e exigência dos créditos previdenciários o disposto no Decreto no 70.235/1972 – PAF
(art. 25, inciso I da lei 11.457/20071).

Assim, a IN/RFB no 851/2008 deu nova redação ao inciso IV da então vigente IN
MPS/SRP no 03/2005, que previa, no art. 633, a NFLD como documento que constituía
o crédito relativo às contribuições arrecadadas pela Secretaria da Receita Previdenciária
(SRP), e passou a prever o Auto de Infração, tanto para as obrigações principais como
acessórias. Como segue:
Art. 633. São documentos de constituição do crédito tributário relativo às
contribuições de que trata esta Instrução Normativa: (Redação dada pela
IN RFB no 851, de 28 de maio de 2008)
(...)
IV – Auto de Infração (AI), que é o documento constitutivo de crédito,
inclusive relativo à multa aplicada em decorrência do descumprimento de
obrigação acessória, lavrado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do
Brasil (AFRFB) e apurado mediante procedimento de fiscalização; e
(Redação dada pela IN RFB no 851, de 28 de maio de 2008)

Posteriormente, a IN/RFB no 971, de 13 de novembro de 2009 revogou a IN
MPS/SRP no 003/2005 e a IN RFB no 851/2008 citadas acima e manteve o Auto de
Infração como documento de constituição de crédito, conforme art. 460, inciso III,
abaixo transcrito:
Art. 460. São documentos de constituição do crédito tributário relativo às
contribuições de que trata esta Instrução Normativa:
(...)
III – Auto de Infração (AI), é o documento constitutivo de crédito,
inclusive relativo à multa aplicada em decorrência do descumprimento de
obrigação acessória, lavrado por AFRFB e apurado mediante
procedimento de fiscalização;

Logo, a lavratura de Auto de Infração para constituir o crédito de contribuições
previdenciárias não recolhidas, bem como aquele decorrente do descumprimento de
obrigações acessórias, encontra-se em plena conformidade com o disposto nos artigos 9o
e 10 do Decreto no 70.235/72, não havendo qualquer prejuízo ao contribuinte ou ofensa
à Lei no 8.212, de 1991.

Improcedente, assim, a alegação quanto à nulidade do lançamento.
- Cerceamento ao contraditório e à ampla defesa:

O contribuinte argui falta de precisão e clareza no Relatório Fiscal capaz de
trazer-lhe prejuízo ao exercício da defesa, tanto no Auto constitutivo da obrigação
acessória quanto naqueles de obrigações principais.

A razão não lhe assiste, entretanto.

Vê-se da peça produzida pela Autoridade Fiscal a presença de todos os
elementos necessários e suficientes para identificar a ocorrência do fato gerador da
obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do
tributo devido, identificar o sujeito passivo e aplicar a penalidade pertinente.

Encontra-se no relatório fiscal, secundado por anexos específicos que lhe
conferem perfeita clareza e compreensão dos fatos, a descrição pormenorizada da multa
por obrigação acessória na qual incorreu o contribuinte, ao declarar sua GFIP sem a
totalidade dos fatos geradores da contribuição previdenciária, com a identificação dos
dispositivos legais em que se fundou, inclusive com tópico específico para informação
das mudanças havidas no ordenamento jurídico que levaram à comparação das
penalidades cabíveis de maneira a aplicar aquela que seria mais favorável ao
contribuinte (item VI - Da alteração normativa), inclusive reportando-se ao 'quadro I'
para a verificação de qual a multa e em quais competências ela foi aplicada.

Vê-se, do conjunto, que nas competências 12/2006 e 06/2007 as multas vigentes
no momento da ocorrência do fato gerador favoreceram o contribuinte por ser de menor
monta, de sorte que foram aplicadas em seu valor limite, estabelecido por competência.
Nela está contida todo o valor das contribuições previdenciárias não declaradas pelo
sujeito passivo, limitadas ao teto de aplicação da penalidade que leva em conta um
multiplicador sobre o valor mínimo estabelecido, em função do número de segurados.

Encontram-se presentes, também, todos os anexos do Auto-de-Infração,
inclusive o de Fundamentos Legais que dispõe, minuciosamente por rubrica e
Fl. 1419
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2202-010.298 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.000640/2011-52

competência envolvidas, os atos legislativos que deram sustentação legal aos
lançamentos.

Enfim, todo esse conjunto fático facilmente verificável nos autos, mostram-nos o
integral respeito aos institutos indeclináveis do contraditório e da ampla defesa, do qual
se valeu o sujeito passivo para apresentar suas competentes Impugnações.
De mais a mais, a identificação clara e precisa dos motivos que ensejaram a
autuação afasta a alegação de nulidade, inclusive quando não demonstrado e comprovado a
incidência em uma das hipóteses do art. 59 do Decreto n.o 70.235. Não há que se falar em
nulidade quando a autoridade lançadora indicou expressamente a infração imputada ao sujeito
passivo e propôs a aplicação da penalidade cabível, efetivando o lançamento com base na
legislação tributária aplicável. A atividade da autoridade administrativa é privativa, competindo-
lhe constituir o crédito tributário com a aplicação da penalidade prevista na lei. O relatório fiscal
e os anexos dos autos de infração apontam a inexistência de quaisquer dos alegados vícios de
“Falta de descrição das circunstâncias da infração”, de “Ausência da descrição específica dos
dispositivos que fundamentam o auto de infração”, de “Falta e incongruência na legislação
contida no auto de infração”. Muito pelo contrário, a autuação e os fundamentos de fato e de
direito estão bem explicitados nos autos de infração.
Sendo assim, rejeito as preliminares.
Mérito
Quanto ao juízo de mérito, passo a apreciá-lo.
Como informado em linhas pretéritas, a controvérsia é relativa ao lançamento de
ofício e a lide remanescente se refere ao AIOP n.o 37.290.206-5 no que se relaciona a matéria
preliminar já enfrentada, a multa e a contribuição previdenciária, quota patronal, incidente sobre
valores aplicados em previdência privada em regime aberto, em VGBL, nas competências de
12/2006 e 05/2007, tendo como participante apenas o sócio e sua esposa como beneficiária,
benefício este não extensivo a todos os segurados da empresa; ao AIOP n.o 37.290.207-3 no que
se relaciona a matéria preliminar já enfrentada e a multa; e ao AIOA/68 n.o 37.290.205-7 no que
se relaciona a matéria preliminar já enfrentada, a multa e o reflexo decorrente do AIOP n.o
37.290.206-5.
Passo a enfrentar, primeiro, a temática da previdência privada complementar em
regime aberto não ofertada para todos os empregados. Na sequência, abordarei a questão das
multas.
- Previdência privada (obrigação principal e acessória reflexa)
O recorrente não se conforma com a autuação por valores de previdência privada
complementar em regime aberto não ofertada para todos os empregado tendo como participante
o sócio e sua esposa como beneficiária (AIOP n.o 37.290.206-5). Sustenta que tais aportes na
previdência privada não de tratam de salário-de-contribuição. Adicionalmente, como medida
reflexa, diz que não houve apresentação de GFIP com dados não correspondentes aos fatos
geradores das contribuições previdenciárias porque os supostos fatos geradores não ocorreram,
não se cuidam de remuneração (AIOA/68 n.o 37.290.205-7).
Observo dos autos que a fiscalização não demonstrou que os aportes em
previdência privada sejam instrumento de incentivo ao trabalho, tampouco demonstrou que
esteja vinculada a produtividade. Constato que a única acusação fiscal é não ter sido
disponibilizada para a totalidade dos empregados.
Fl. 1420
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2202-010.298 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.000640/2011-52

Muito bem. Entendo que o só fato acusatório de ter sido contratado plano de
previdência aberta tendo o sócio e sua esposa como foco, sem a concessão a totalidade dos
empregados, não sustenta o lançamento, de modo a assistir razão as teses recursais do sujeito
passivo para cancelamento do ato administrativo, inexistindo o caráter remuneratório sustentado
unicamente por tal argumento verificado no relatório da fiscalização.
O tema não é novo neste Colegiado, aliás, com a devida vênia, passo a adotar as
seguintes razões de decidir extraídas do Acórdão CARF n.o 2202-009.005, de 10/11/2021, da
lavra da Ilustre Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, que bem sintetizam a
fundamentação indicada para solução da lide pela similitude fática na acusação fiscal, a saber:
DA
(NÃO)
INCIDÊNCIA
DAS
CONTRIBUIÇÕES
SOBRE
PLANO
DE
PREVIDÊNCIA PRIVADA COMPLEMENTAR

Conforme já relatado, a fiscalização aplicou à espécie o disposto na al. “p” do
§9o do art. 28 da Lei no 8.212/91, segundo o qual contribuições da empresa para planos
de previdência privada de seus empregados e dirigentes somente escapam à incidência
de contribuições previdenciárias se estiverem disponíveis à totalidade de seus
empregados e dirigentes.

Malgrado não tenha sido o dispositivo expressamente revogado, consabido que a
regulação da matéria sofreu substancial alteração tanto pela Emenda Constitucional no
20/1998 quanto pela Lei Complementar no 109/2001. É que com a retromencionada
emenda se deu status constitucional à não incidência de contribuição sobre as verbas
pagas pelo empregador a título de previdência privada para seus empregados. Confira-
se:
Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e
organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social,
será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício
contratado, e regulado por lei complementar.
(...)
§ 2o As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais
previstas nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de
previdência privada não integram o contrato de trabalho dos participantes, assim
como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração dos
participantes, nos termos da lei.

Coube, portanto, à Lei Complementar no 109/2001 promover a regulamentação
do referido dispositivo constitucional, o fazendo nos seguintes termos:
Art. 68. As contribuições do empregador, os benefícios e as condições contratuais
previstos nos estatutos, regulamentos e planos de benefícios das entidades de
previdência complementar não integram o contrato de trabalho dos participantes,
assim como, à exceção dos benefícios concedidos, não integram a remuneração
dos participantes.
(...)
Art. 69. As contribuições vertidas para as entidades de previdência
complementar, destinadas ao custeio dos planos de benefícios de natureza
previdenciária, são dedutíveis para fins de incidência de imposto sobre a renda,
nos limites e nas condições fixadas em lei.
§ 1o Sobre as contribuições de que trata o caput não incidem tributação e
contribuições de qualquer natureza.

O requisito enumerado na al. “p” do §9o do art. 28 da Lei no 8.212.91 não fora
replicado na Lei Complementar de no 109/2001, restando claro que as contribuições que
o empregador verte ao plano de previdência complementar do empregado não devem
ser consideradas parte de sua remuneração e, portanto, sobre elas não devem incidir
contribuições.

Especificamente em relação aos planos abertos de previdência complementar,
como é o caso dos presentes autos, a Lei Complementar no 109/2001 expressamente
permite sejam disponibilizados pelo empregador a grupos de uma ou mais categorias
específicas dos seus empregados:
Art. 26. Os planos de benefícios instituídos por entidades abertas poderão ser:
I - individuais, quando acessíveis a quaisquer pessoas físicas; ou
Fl. 1421
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2202-010.298 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.000640/2011-52

II - coletivos, quando tenham por objetivo garantir benefícios previdenciários a
pessoas físicas vinculadas, direta ou indiretamente, a uma pessoa jurídica
contratante.
§1o O plano coletivo poderá ser contratado por uma ou várias pessoas jurídicas.
§ 2o O vínculo indireto de que trata o inciso II deste artigo refere-se aos casos em
que uma entidade representativa de pessoas jurídicas contrate plano
previdenciário coletivo para grupos de pessoas físicas vinculadas a suas filiadas.
§ 3o Os grupos de pessoas de que trata o parágrafo anterior poderão ser
constituídos por uma ou mais categorias específicas de empregados de um mesmo
empregador, podendo abranger empresas coligadas, controladas ou subsidiárias,
e por membros de associações legalmente constituídas, de caráter profissional ou
classista, e seus cônjuges ou companheiros e dependentes econômicos.

A ementa colhida de julgado da eg. Câmara Superior bem sintetiza as
modificações introduzidas pela Lei Complementar no 109/2001:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009
PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. NÃO INCIDÊNCIA. REQUISITOS.
Com o advento da Lei Complementar no 109/2001, somente no regime fechado de
previdência complementar, a empresa está obrigada a oferecer o benefício à
totalidade de seus empregados e dirigentes.
No caso de plano de previdência complementar em regime aberto, poderá o
empregador eleger como beneficiários grupos de empregados e dirigentes
pertencentes a determinada categoria, desde que a vantagem não seja
caracterizada como instrumento de incentivo ao trabalho e não esteja vinculada
a produtividade. (CARF. Acórdão no 9202-009.256, Cons. Rel. Pedro Paulo
Pereira Barbosa, sessão de 19/11/2020; sublinhas deste voto)

Em igual sentido, precedente desta eg. Turma:
PREVIDÊNCIA
COMPLEMENTAR.
REGIME
ABERTO.
NÃO
CARACTERIZAÇÃO DE REMUNERAÇÃO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DE
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
A Lei Complementar no 109/2001 alterou a regulamentação prevista na Lei no
8.212/1991 relativa à previdência complementar, passando a admitir que no
caso de plano de previdência complementar em regime aberto a concessão pela
empresa a grupos de empregados e dirigentes pertencentes a determinada
categoria não caracteriza salário de contribuição sujeito à incidência de
contribuições previdenciárias, devendo o lançamento ser mantido apenas nas
competências em que não foram atendidos os objetivos previdenciários previstos
na Lei Complementar no 109/2001. (CARF. Acórdão no 2202-007.837, Cons.a
Rel.a Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, sessão de 14/01/2021; sublinhas
deste voto)
(...)
Logo, considerando se tratar de regime aberto de previdência privada e sendo a
acusação fiscal restrita a uma suposta violação do art. 28, § 9o, “p”, da Lei no 8.212, por não estar
“disponível à totalidade de seus empregados”, o lançamento em controle de legalidade não se
apresenta correto, pelo que merece o cancelamento neste particular.
Observo, inclusive, que no caso dos autos inexiste quaisquer apontamentos de
prova no sentido de que a alegada vantagem seja um instrumento para remunerar o sócio pelo
trabalho como um disfarçado pró-labore, para ser reclassificado como tal, ou que tenha sido paga
com intuito de incentivar o trabalho ou a produtividade.
Por consequência e efeito reflexo, a autuação do CFL 68 – por descumprimento
de obrigação acessória por apresentação de GFIP com dados não correspondentes aos fatos
geradores de todas as contribuições previdenciárias – precisa ser recalculada para afastar de seu
computo o reflexo relacionado ao levantamento de previdência privada.
Sendo assim, com razão o recorrente neste capítulo para afastar do lançamento o
levantamento de previdência privada na obrigação principal e o seu reflexo na obrigação
acessória do CFL 68.
Fl. 1422
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2202-010.298 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.000640/2011-52

- Das multas AIOP.
O recorrente não se conforma com as multas aplicadas nos autos de infração em
litígio (AIOP n.o 37.290.206-5, AIOP n.o 37.290.207-3 e AIOA/68 n.o 37.290.205-7). Alega bis
in idem. Irresigna-se, inclusive, quanto ao método da aplicação da multa mais benéfica. Diz que
no AIOA/68 n.o 37.290.205-7 está sendo exigida a penalidade prevista no § 5o do art. 32 da Lei
8.212/91. Cita a multa de mora do art. 35 da Lei 8.212. Relaciona o confronta da multa de mora
e da multa punitiva. Trata da mudança legislativa no contexto da multa da obrigação principal e
da obrigação acessória.
Pois bem. Trato inicialmente da multa relacionada ao AIOP n.o 37.290.207-3.
Destaco, pela oportunidade, que, em relação ao AIOP n.o 37.290.206-5, o recorrente parcelou
parte dos levantamentos e no que se refere ao levantamento de “previdência priva”, objeto da
lide, que não foi parcelado, o recorrente obteve o provimento de seu recurso na forma do
capítulo anterior, de modo que prejudicado neste ponto a apreciação de eventual multa correlata
ao levantamento de “previdência priva”.
Mas, enfim, cabe analisar a multa de obrigação principal especialmente
relacionada ao AIOP n.o 37.290.207-3.
A multa aplicada teve por base legal o art. 35/35-A da Lei n.o 8.212, tendo sido
lançada à época estritamente de acordo com a Lei. Neste horizonte, por força da retroatividade
benigna, considerando à época dos fatos geradores, assiste razão em observar plenamente o atual
entendimento sobre a multa. É que com a Medida Provisória n.o 449 exsurgiu novo parâmetro
para a multa aplicada.
A temática vem sendo decidida com rotina por este Colendo Colegiado, conforme
hodierno entendimento, a teor dos Acórdãos CARF ns.o 2202-008.961, 2202-008.994, 2202-
009.807, que ora cito a título exemplificativo.
Como houve mudança legislativa com a Medida Provisória n.o 449, de 3 de
dezembro de 2008, convertida na Lei n.o 11.941, de 27 de maio de 2009, deve-se aplicar a multa
mais benéfica, prevalecendo a mais vantajosa, seja a da legislação atual ou a da legislação
pretérita, importando que se observe o disposto no art. 106, II, alínea “c”, do CTN1.
Veja-se a Medida Provisória n.o 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei
n.o 11.941, de 27 de maio de 2009, deu nova redação para o preceito legal sancionador em
referência da Lei n.o 8.212.
Neste diapasão, deve-se considerar a retroatividade benigna, se for o caso,
aplicando a multa mais favorável ao sujeito passivo, sendo apurado por ocasião do pagamento ou
do parcelamento.
Deve-se ressaltar, outrossim, que houve a revogação da Súmula CARF n.o 119,
em sessão de 06/08/2021, conforme Ata da Sessão Extraordinária de 06/08/2021, DOU de
16/08/2021.
Este fato ocorreu para convergência com a jurisprudência do STJ, que já pacificou
a matéria conferindo tratamento diverso do preconizado naquele enunciado sumular, o que
motivou o cancelamento da súmula.

1 Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: c) quando lhe
comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Fl. 1423
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2202-010.298 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.000640/2011-52

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional já incluiu o tema em lista de dispensa
de contestar e recorrer, na forma do enunciado do tema 1.26, alínea ‘c’, com amparo nas
conclusões do Parecer SEI n.o 11.315/220/ME e Nota SEI n.o 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-
ME, nos seguintes termos:
Tema 1.26
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei n.o 8.212/1991,
com a redação dada pela Lei n.o 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício
relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei n.o 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei n.o 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n.o 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
n.o 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei n.o 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: Aglnt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, Aglnt no AREsp
941.577/SP, Aglnt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI n.o 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, Parecer SEI n.o
11315/2020/ME
Diante da revogação da Súmula n.o 119 do CARF, não há motivos para deixar de
observar a jurisprudência pacífica do STJ quanto à aplicação da retroatividade benigna da regra
do art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/2009, que fixa o percentual
máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos procedidos pela
Administração Tributária constituindo crédito tributário após início de fiscalização das
obrigações principais:
Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas
alíneas a, b, e c, do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a
título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras
entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de
multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei n.o 9.430, de 27 de
dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei n.o 11.941, de 2009)
Sendo assim, com parcial razão o recorrente, para determinar que se observe o
cálculo da multa mais benéfica para a obrigação principal, se cabível, para período
compreendido na retroatividade, na forma da regra do art. 35 da Lei n.o 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei n.o 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa em 20%.
- Das multas AIOA.
Como dito anteriormente, o recorrente não se conforma com as multas aplicadas
nos autos de infração em litígio (AIOP n.o 37.290.206-5, AIOP n.o 37.290.207-3 e AIOA/68 n.o
37.290.205-7). Alega bis in idem. Irresigna-se, inclusive, quanto ao método da aplicação da
multa mais benéfica. Diz que no AIOA/68 n.o 37.290.205-7 está sendo exigida a penalidade
prevista no § 5o do art. 32 da Lei 8.212/91. Cita a multa de mora do art. 35 da Lei 8.212.
Relaciona o confronta da multa de mora e da multa punitiva. Trata da mudança legislativa no
contexto da multa da obrigação principal e da obrigação acessória.
Pois bem. Doravante, trato da multa relacionada ao AIOA n.o 37.290.205-7.
Fl. 1424
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2202-010.298 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.000640/2011-52

Muito bem. Mantida, ainda que em parte, a multa da obrigação acessória, então
como houve mudança legislativa, na forma da Medida Provisória n.o 449, de 3 de dezembro de
2008, convertida na Lei n.o 11.941, de 27 de maio de 2009, deve-se aplicar a multa mais
benéfica, recalculando e comparando as multas, prevalecendo a mais vantajosa, seja a da
legislação atual ou a da legislação pretérita, importando que se observe o disposto no art. 106, II,
alínea “c”, do CTN2.
Veja-se que as competências do cálculo da multa estão compreendidas no
interregno anterior a Medida Provisória n.o 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei n.o
11.941, de 27 de maio de 2009, que deu nova redação para o preceito legal sancionador em
referência da Lei n.o 8.212.
Neste diapasão, deve-se considerar a retroatividade benigna, se for o caso,
aplicando a multa mais favorável ao sujeito passivo, sendo apurado por ocasião do pagamento ou
do parcelamento.
Deve-se, aliás, realizar a comparação das penalidades previstas nos §§ 4o e 5o do
art. 32 da Lei 8.212, em sua redação anterior à dada pela Lei 11.941, com as regras do hodierno
art. 32-A da Lei 8.212, com a redação da Lei 11.941.
Especialmente, a matéria é assim tratada por força do cancelamento da Súmula
CARF n.o 119 e por considerar que não se cuida de multa de obrigação principal, mas sim de
multa por descumprimento de obrigação acessória.
Ora, nas hipóteses como a presente de lançamento de multa por descumprimento
de obrigação acessória relativo a GFIP, em que se tem autos vinculados de obrigação principal
com multa própria também aplicada, provenientes os processos da mesma fiscalização, deve-se
afastar o entendimento, até então vigente, por força da referida súmula, no sentido de que a
retroatividade benigna deveria ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades
pelo descumprimento da obrigação principal e da obrigação acessória correlata com a multa de
ofício de 75% prevista no art. 44 da Lei 9.430/96.
De mais a mais, no processo de obrigação principal a multa aplicada deve
tangenciar pela solução firmada no STJ e já inserida pela Fazenda Nacional em lista de dispensa
de contestar e recorrer, na forma do Tema 1.26, alínea ‘c’, com amparo nas conclusões do
Parecer SEI no 11.315/2020/ME e Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, nestes
termos:
Tema 1.26
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no 8.212/1991,
com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício
relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991. com a redação dada pela Lei no 11.941. de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias. por considerá-la mais gravosa ao contribuinte.
O art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício
(rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009.
sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.

2 Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: c) quando lhe
comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Fl. 1425
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 2202-010.298 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10920.000640/2011-52

Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, Parecer SEI No
11315/2020/ME
Sendo assim, com parcial razão o recorrente para que se observar o cálculo da
multa mais benéfica para o cálculo da obrigação acessória, se cabível, a ser realizado no
momento do pagamento ou parcelamento, comparando-se as disposições do art. 32 da Lei
8.212/1991 conforme vigente à época dos fatos geradores, com o regramento do art. 32-A da Lei
8.212, com a redação da Lei 11.941.
Conclusão quanto ao Recurso Voluntário
Em apreciação racional da lide, motivado pelas normas aplicáveis à espécie e com
a prova colacionada, relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, em resumo, voto
por conhecer do recurso e, no mérito, dou-lhe provimento parcial para afastar do lançamento o
levantamento de previdência privada na obrigação principal e o seu reflexo na obrigação
acessória do CFL 68; bem como para que se observe o cálculo da multa mais benéfica em
relação a obrigação principal, na forma do art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei
11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa em 20%; e, ainda, para determinar a aplicação
da retroatividade benigna da multa da obrigação acessória, comparando-se as disposições do art.
32 da Lei 8.212/91 conforme vigente à época dos fatos geradores, com o regramento do art. 32-A
dessa lei, dado pela Lei 11.941/09. Alfim, finalizo em sintético dispositivo.
Dispositivo
Ante o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para afastar do
lançamento o levantamento de previdência privada na obrigação principal e o seu reflexo na
obrigação acessória do CFL 68; bem como para que se observe o cálculo da multa mais benéfica
em relação a obrigação principal, na forma do art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela
Lei 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa em 20%; e, ainda, para determinar a
aplicação da retroatividade benigna da multa da obrigação acessória, comparando-se as
disposições do art. 32 da Lei 8.212/91 conforme vigente à época dos fatos geradores, com o
regramento do art. 32-A dessa lei, dado pela Lei 11.941/09.
É como Voto.
(documento assinado digitalmente)
Leonam Rocha de Medeiros

Fl. 1426
DF CARF MF
Original