Tribunal: CARF
Processo: 19515.721205/2011-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JANDIR JOSE DALLE LUCCA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-04-13
Data de publicação: 2023-05-02

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007, 2008
IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO.
Não se conhece do recurso voluntário quando, uma vez apurado defeito na representação processual, o interessado se queda inerte após ter sido regularmente intimado a promover a regularização.
REEDIÇÃO NO RECURSO VOLUNTÁRIO DAS MESMAS RAZÕES CONSTANTES DA IMPUGNAÇÃO. CONFIRMAÇÃO E ADOÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
A reedição no recurso voluntário das mesmas razões constantes da impugnação autoriza a confirmação e adoção da decisão recorrida, nos termos do §3o do artigo 57 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 343, de 09 de junho de 2015.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.721205/2011-11
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-006.429 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
13 de abril de 2023
Recorrente
FUTURAMA SUPERMERCADO LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007, 2008
IRREGULARIDADE
NA
REPRESENTAÇÃO
PROCESSUAL.
NÃO
CONHECIMENTO DO RECURSO.
Não se conhece do recurso voluntário quando, uma vez apurado defeito na
representação processual, o interessado se queda inerte após ter sido
regularmente intimado a promover a regularização.
REEDIÇÃO NO RECURSO VOLUNTÁRIO DAS MESMAS RAZÕES
CONSTANTES DA IMPUGNAÇÃO. CONFIRMAÇÃO E ADOÇÃO DA
DECISÃO RECORRIDA.
A reedição no recurso voluntário das mesmas razões constantes da impugnação
autoriza a confirmação e adoção da decisão recorrida, nos termos do §3o do
artigo 57 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado
pela Portaria MF n° 343, de 09 de junho de 2015.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, i) não conhecer
dos recursos voluntário da pessoa jurídica FUTURAMA SUPERMERCADO LTDA. e do
coobrigado ELIAS BRAHIM; ii) conhecer dos recursos voluntários dos coobrigados FAISSAL
HABKA, FADEL HABKA e FARIZE HABKA e a eles negar provimento.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Jandir José Dalle Lucca – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges,
Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Alexandre Iabrudi
Catunda, Jandir Jose Dalle Lucca, Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocada) e
Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.721205/2011-11
Fl. 671
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

Relatório
1.Trata-se de Recursos Voluntários interpostos pela empresa contribuinte
FUTURAMA SUPERMERCADO LTDA., pelo responsável solidário ELIAS BRAHIM
HABKA (fls. 654/661) e pelos responsáveis solidários FAISSAL HABKA, FADEL HABKA E
FARIZE HABKA (fls. 568/648) contra o v. Acórdão proferido pela 4a Turma da Delegacia da
Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo-SP (fls. 487/526), que manteve o crédito
tributário lançado no auto de infração de fls. 33/36, relativamente às multas regulamentares de
valor fixo de R$ 538,93, aplicada em razão do não atendimento à intimação fiscal visando o
fornecimento de informações e/ou esclarecimentos solicitados, no prazo marcado (arts. 927, 928
e 968 do RIR/99), e de R$ 3.186.368,12, equivalente a 1% sobre o valor da receita bruta omitida
(valor obtido a partir do valor da movimentação financeira), por omissão/erro nos dados
fornecidos em meio magnético (arts. 11 e 12, inciso II da Lei no 8.218, de 1991).
2.Para melhor compreensão da matéria versada nos autos e por bem descrever os
fatos, consulte-se o relatório da r. decisão recorrida:
Trata o presente processo de lançamento de ofício de duas multas regulamentares
(Auto de Infração às fls. 31/36). A primeira de valor fixo (R$538,93 – ano- calendário de 2008)
em razão do não atendimento à intimação fiscal visando o fornecimento de informações e/ou
esclarecimentos solicitados, no prazo marcado (arts. 927, 928 e 968 do RIR/99). A outra no
valor equivalente a 1 (um) por cento sobre o valor da receita bruta omitida (valor obtido a
partir do valor da movimentação financeira – ano-calendário de 2007; multa de
R$3.186.368,12), por omissão/erro nos dados fornecidos em meio magnético (arts. 11 e 12,
inciso II, da Lei no 8.218/91, com a nova redação dada pelo art. 62 da Lei n. 8.383/1 e redação
dada pela Medida Provisória no 2.158-35/2001 e reedições).
Foi imputada responsabilidade solidária às pessoas físicas Elias Brahim Habka,
Faissal Habka, Fadel Habka e Farize Habka e às pessoas jurídicas Supermercado Angélica
Ltda., Supermercado Casper Líbero Ltda., Supermercado Faria Lima Ltda., Supermercado
General Jardim Ltda., Supermercado Guaicurus Ltda., Supermercado Santo Amaro Ltda. e
Supermercado Savana Ltda, subsidiária, conforme Termo de Constatação – Muldi – A/C’s
2007 e 2008 (fls. 25/30) e Termo de Sujeição Passiva (fls. 43/48).
No Termo de Constatação – Muldi – A/C’s 2007 e 2008, foi relatada a infração e
imputada responsabilidade solidária a Elias Brahim Habka, Faissal Habka, Fadel Habka e
Farize Habka, da seguinte forma:
I – MULTA – FALTA/ATRASO NA ENTREGA DE ARQUIVO MAGNÉTICO
A – DOS FATOS
Inicialmente, cabe informar que o contribuinte não apresentou a Declaração de
Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ – relativa aos anos- calendário 2007
e 2008.
O procedimento fiscal foi iniciado em 24 de abril de 2009, por meio de Termo de
Intimação, onde o contribuinte foi intimado pessoalmente a apresentar os arquivos magnéticos,
contendo os livros fiscais e contábeis relativos aos anos-calendário 2007 e 2008, previstos na
Instrução Normativa no 86/2001 e Ato Declaratório Executivo - ADE COFIS no 15/01.
Os trabalhos foram iniciados à época com a autorização do Mandado de Procedimento
Fiscal de Diligência no 08.1.90.00-2009-02527-7, encerrado em abril de 2010, e, a partir de
então, sua continuidade passou a constar do MPF em epígrafe.
A Fiscalização notificou por diversas vezes o contribuinte a apresentar os arquivos
magnéticos, no entanto, até a presente data, este não os apresentou e não se justificou.
Com base nas disposições dos arts. 12 e 13 da Lei n° 8.218/91, com redação dada pelo
art. 62 da Lei n° 8.383/91, e art. 72 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001, é possível montar
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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a seguinte tabela da penalidade aplicável pelo fisco, quando verificada infração às normas
referentes à apresentação dos arquivos magnéticos:
- Quanto ao prazo para apresentação das informações:

A Fiscalização teve acesso à movimentação financeira do ano-calendário 2007, cujo
valor total foi de R$318.536.812,46, caracterizado como omissão de receita. O referido valor
foi creditado em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituições financeiras,
que o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e
idônea, a origem dos recursos utilizados, nos termos do art. 42, da Lei no 9.430/96 (Termo de
Constatação e Intimação no 04, lavrado em 06/06/2011 – MPF-F no 08.1.90.00-2009-005560-5,
em anexo).
A legislação determina que seja aplicada a multa de dois centésimos por cento por dia
de atraso, calculada sobre a receita bruta da pessoa jurídica no período, até o máximo de um
por cento desta, aos que não cumprem o prazo estabelecido para apresentação dos arquivos e
sistemas (Lei n° 8.218/91, art. 12, inciso III, com a redação dada pela Medida Provisória no
2158-35, de 2001). Portanto, a Fiscalização aplicará a multa de 1% (um por cento) sobre o
valor da receita omitida.
Com relação ao ano-calendário 2008, a Fiscalização aplicará a multa mínima prevista
no art. 968, do RIR/99, no valor de R$538,93 (quinhentos e trinta e oito reais e noventa e três
centavos).
B – DO DIREITO
Nos termos da legislação de regência, as pessoas jurídicas, quando intimadas pelos
Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, apresentarão, no prazo estipulado, os arquivos
digitais e sistemas contendo informações relativas aos seus negócios e atividades econômicas
ou financeiras.
Até 31/12/2001, a IN SRF no 68/95 dispõe sobre a forma e prazos de apresentação dos
arquivos magnéticos de que trata o art. 11 da Lei n° 8.218/91. A Portaria COFIS no 13/95
aprovou o Manual de Orientação para Apresentação de Arquivos Magnéticos, a que refere a
Instrução Normativa SRF no 68/95.
A partir de 01/01/2002, o Ato Declaratório Executivo COFIS no 15, de 23 de outubro
de 2001, estabelece a forma de apresentação, a documentação de acompanhamento e as
especificações técnicas dos arquivos digitais e sistemas de que trata Instrução Normativa SRF
no 86, de 22 de outubro de 2001.
O artigo 12, inciso III, da Lei n° 8.218/91, com a redação dada pelo art. 72, da Medida
Provisória n° 2.158-35/2001, estabelece a penalidade aos que não apresentarem os arquivos e
sistema nos prazos estabelecidos.
II – DO ENQUADRAMENTO LEGAL
Foram infringidos os artigos 11 e 12, inciso III, da Lei n° 8.218/91, com a redação
dada pelo art. 72 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001, e art. 928 do RIR/99.
III – DO VALOR TRIBUTÁVEL
O valor tributável para o ano-calendário 2007, correspondente à receita bruta, é de
R$318.536.812,46 (trezentos e dezoito milhões quinhentos e trinta e seis mil oitocentos e doze
reais e quarenta e seis centavos), sobre o qual será aplicada a multa de 1,00% (um por cento),
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

tendo em vista que o prazo de atendimento é superior a 50 dias (0,02% a.d. x 50 dias = 1,00 %
- limite da multa).
IV – RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS SOLIDÁRIOS
O quadro societário do contribuinte até o início do ano-calendário 2009 era composto
pelo pai e seus três filhos, conforme quadro abaixo:

No mês de março de 2009 os sócios filhos retiraram-se da sociedade e transferiram
suas participações para o pai e para uma nova sócia, Júlia Szokaes Benko. Naquele ato,
também foi procedida a mudança do endereço cadastral da sede do contribuinte, da Avenida
Angélica, no 546, Santa Cecília, São Paulo-SP, para a Avenida Assembléia, no 183, Vila
Elida, Diadema-SP. Dessa forma, o quadro societário atual do contribuinte passou a ser o
seguinte:

Nota: A alteração do endereço do estabelecimento sede do contribuinte foi processada nos
sistemas da RFB apenas em abril de 2010.
Coincidência ou não, a sócia recém admitida é avó do procurador constituído pelo
contribuinte, Laércio Benko Lopes. No momento da admissão, Júlia Szokaes Benko estava
próxima de completar 79 anos de idade (data de nascimento - 21/04/1932) e o sócio
remanescente, Elias Brahim Habka, estava com 84 anos (data de nascimento - 27/06/1927).
Conseguimos uma cópia da alteração contratual onde ocorreram as alterações de
endereço do estabelecimento sede do contribuinte e do quadro societário. Todos os sócios
retirantes (Faissal Habka, Fadel Habka e Farize Habka), juntamente com o sócio remanescente
(Elias Brahim Habka), assinaram a alteração contratual, que foi datada de 15 de janeiro de
2009 e protocolada na JUCESP em 26 de fevereiro daquele ano. A sócia recém admitida (Júlia
Szokaes Benko), que ingressou na sociedade com uma participação de 30.000 (trinta mil)
quotas, correspondentes a R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), não rubricou
nenhuma das páginas da alteração contratual e seu nome e assinatura sequer constam ao
final do contrato.
Outro fato relevante ocorrido em junho de 2009 foi o encerramento de todas as filiais
do contribuinte. Coincidentemente, nos meses que se passaram, e nos mesmos endereços das
filiais encerradas, foram constituídas novas empresas. Vejamos a correlação das filias
encerradas e as novas empresas no quadro abaixo:
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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As novas empresas foram constituídas pelos sócios Faissal Habka, Fadel Habka e
Farize Habka e, também têm como sócia a empresa Novos Rumos Administração de Bens
Próprios Ltda, CNPJ no 07.830.932/0001-00, cujos sócios são os mesmos citados no início
deste parágrafo.
Nota: Conforme informado anteriormente, a partir do Termo no 04, lavrado em 6 de
junho de 2011, o contribuinte deixou de receber as intimações encaminhadas ao endereço
citado em epígrafe. A partir de 20 de junho de 2011, com a lavratura do Termo de Ciência e de
Continuidade de Procedimento Fiscal, os correios devolveram a intimação com a informação
de que o contribuinte “MUDOU-SE”.
O contribuinte está registrado nos sistemas da RFB com o CNAE (Classificação
Nacional de Atividades Econômicas) no 4711-3-02, que se refere ao comércio varejista de
mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios – supermercados. As
novas empresas também estão classificadas neste código.
Os fatos ocorridos no ano-calendário 2009, praticados pelos sócios e detectados pela
Fiscalização no decorrer dos trabalhos de auditoria, evidenciam que não houve paralisação
das atividades do contribuinte, mas, tão somente, por opção daqueles, a continuidade dos
negócios nas novas empresas constituídas. Essas novas empresas, em atividade com nova razão
social (Supermercado Angélica, Supermercado Faria Lima, dentre outros), apresentam-se ao
público como Futurama Supermercados (logo marca em cupom fiscal, outdoors,
uniforme de funcionários).
A Fiscalização teve acesso a dois cupons fiscais emitidos pelas novas empresas no
decorrer deste ano. São eles:
- Supermercado Faria Lima Ltda, CNPJ no 10.833.715/0001-89, emitido em
06/06/2011, CCF no 126.449 e COO no 177.766, no valor total de R$406,95;
- Supermercado Angélica Ltda, CNPJ no 10.842.431/0001-59, emitido em 17/08/2011,
CCF no 043.826 e COO no 070.745, no valor total de R$317,01.
Apesar da aparente individualização das empresas, no verso dos cupons fiscais
aparece a relação das lojas e seus endereços, seguida das seguintes expressões: “FUTURAMA
SUPERMERCADOS” e “TODAS AS LOJAS COM ESTACIONAMENTO”.
Os sócios do contribuinte, em tese, elaboraram e praticaram as mudanças na empresa
fiscalizada com a finalidade de acobertar os reais beneficiários das transações realizadas no
decorrer dos anos-calendário 2006 e 2007. Conforme informado no decorrer deste Termo, o
contribuinte movimentou recursos nestes anos junto a diversos bancos e contas correntes.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Devidamente notificados, os bancos nos apresentaram as fichas cadastrais e os cartões de
assinaturas onde estão identificados os sócios e representantes do contribuinte, responsáveis
pela movimentação financeira. São eles: Elias Brahim Habka, Faissal Habka, Fadel Habka
e Farize Habka. Além dos documentos citados anteriormente, a Fiscalização teve acesso a
alguns cheques emitidos pelo contribuinte, assinados por seus representantes.
O art. 142 do CTN exige a identificação do sujeito passivo, conceito que engloba o
contribuinte e responsáveis, nos termos do art. 121. O Decreto no 70.235/72 estabelece em seu
art. 10, que os elementos do auto de infração, dentre os quais, a qualificação do autuado, nos
faz entender que utilizou o termo “autuado” em sua acepção ampla, abrangendo as figuras do
contribuinte e responsáveis tributários.
A Fiscalização deve incluir no lançamento de ofício o contribuinte e todos os
responsáveis tributários que tiver condições de comprovar o vínculo, nos termos do art. 135 do
CTN.
Quanto à natureza da responsabilidade, nos termos do Parecer PGFN no 55/2009 e da
jurisprudência do STJ, não há dúvida tratar-se de responsabilidade tributária solidária.
Abaixo reproduzimos alguns dos artigos da Lei no 5.172/66 (CTN), citados neste
Termo:
“Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento
de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I
- contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que
constitua o respectivo fato gerador;
II
- responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação
decorra de disposição expressa de lei.”
“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:
I
- as pessoas referidas no artigo anterior;
II
- os mandatários, prepostos e empregados;
III
- os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.”
“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo
e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.”
As informações colhidas nos documentos do contribuinte (bancos, JUCESP e outros,
anexados ao Auto de Infração de IRPJ – Proc. Adm. Digital no 19515.721085/2011-52, e-
processo) -, são evidências de que os reais beneficiários e, portanto, responsáveis tributários
solidários, são Elias Brahim Habka, Faissal Habka, Fadel Habka e Farize Habka.
(...)
Já no Termo de Sujeição Passiva de fls. 43/48 foi imputada a responsabilidade às
pessoas jurídicas Supermercado Angélica Ltda., Supermercado Casper Líbero Ltda.,
Supermercado Faria Lima Ltda., Supermercado General Jardim Ltda., Supermercado
Guaicurus Ltda., Supermercado Santo Amaro Ltda. e Supermercado Savana Ltda, com
fundamento nos artigos 121, II, 124, 128, 129, 133, II, e 142, da Lei no 5.172/66 (Código
Tributário Nacional).
A ciência dos sujeitos passivos e as impugnações apresentadas estão abaixo elencadas:
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Logo, foram duas as impugnações apresentadas. A primeira, anexada às fls. 60/132,
foi apresentada em nome do Futurama Supermercado Ltda. e de Elias Brahim Habka, na data
de 11/11/2011 (fl. 60). E a segunda em nome de Faissal Habka, de Fadel Habka e de Farize
Habka, anexada às fls. 143/231.
As alegações trazidas à colação na IMPUGNAÇÃO apresentada por FUTURAMA
SUPERMERCADO LTDA. E ELIAS BRAHIM HABKA foram as seguintes:
II – DA IMPUGNAÇÃO
DAS PRELIMINARES
2.1. DA NULIDADE DA INTIMAÇÃO DA AUTUADA POR EDITAL -
AVILTAMENTO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
É nula a intimação da Autuada por Edital, tendo sido aviltado o princípio da
legalidade, posto que essa modalidade de intimação somente poderia ser feita quando resultar
improfícuo um dos meios previstos no caput do art. 23 do Decreto no 70.235/1972, ou quando
o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal.
Está claro que a Sra. Agente Fiscal providenciou a confecção do Edital para
intimação sem cumprir os termos do artigo 23 do Decreto supra mencionado, sob o falso
argumento de que o contribuinte estaria em lugar incerto e não sabido, contrariando o
princípio da legalidade (art. 37, caput, da CF), ao qual está vinculado o agente público.
O contribuinte estava representado nos autos por procurador, que poderia receber o
lançamento ora debatido, o que não ocorreu no presente feito, e a Fiscalização realizou a
intimação do sócio regularmente pelo correio, caindo por terra o argumento de que o
contribuinte estava em lugar incerto e não sabido.
Deve a Administração Pública atuar em plena observância aos ditames da lei para
controlar os atos administrativos concedidos, especialmente para retirar do ordenamento
jurídico os que sejam nulos/viciados para restabelecer a legalidade administrativa.
Para tanto, considerada-se como ato administrativo válido, quando for expedido por
autoridade competente e conter os requisitos necessários à sua eficácia, ou seja, em absoluta
Fl. 677
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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conformidade com as exigências do sistema normativas (art. 5, II, da CF/1988, art. 142 do
CTN e art. 23, § 1o, do Decreto no 70.234/1972)
Requer-se a nulidade do lançamento tributário. Caso esta Delegacia de Julgamento
entenda pela nulidade do lançamento, deverá ser reconhecida a nulidade da intimação do
contribuinte por edital e considerar a data de intimação do lançamento a data de intimação do
sócio da empresa autuada.
Assim, demonstrado que o contribuinte não estaria em lugar incerto e não sabido, e
que a DRF – Jundiaí possuía outro meios para tentar a intimação, bem como tinha
conhecimento do endereço do contribuinte (fls. 31), nulo de pleno direito o Edital
confeccionado às fls. 48.
2.2. DA NULIDADE DO LANÇAMENTO ANTE O CERCEAMENTO DO
DIREITO DE DEFESA
No presente Auto de Infração, há flagrante cerceamento de defesa, em violação ao
art. 5o, LV, da Constituição Federal.
Isso em razão da Defendente, na data de 27/09/2010, após receber a notificação de
fornecimento de documentos fiscais, em especial seus extratos bancários, que, diga-se de
passagem, já estavam em poder da Fazenda antes mesmo de iniciada a Fiscalização, solicitou,
junto à Delegacia da Receita Federal, cópia integral do processo administrativo dos
documentos que materializavam a notificação, para possibilitar a análise dos mesmo,
conforme se observa pela petição anexa.
Contudo, diante do regular pedido da Impugnante a Fiscalização se manteve inerte,
não permitindo o acesso aos autos, ferindo inúmeros preceitos constitucionais que resguardam
os mais básicos direitos e garantias fundamentais.
Como pode a Impugnante fornecer dados à Fiscalização em detrimento a diversos
direitos constitucionais, sem que a Receita Federal, atue com base na legislação norteadora
dos agentes públicos e da publicidade?
Todavia, a Impugnante não cumpriu a solicitação de apresentação da documentação
exigida pela Fisco, em razão da manifesta nulidade do procedimento fiscal, eis que entende
que:
I)
como colocado pela Fiscalização, não fora iniciado qualquer trabalho de
fiscalização que obrigue a Impugnante a entregar qualquer informação;
II)
foi negado o acesso aos autos do processo/procedimento administrativo fiscal,
para que a Impugnante possa exercer de forma plena o direito de defesa assegurado pela
Constituição Federal;
III) em qualquer procedimento, seja ele preparatório ou não, está resguardado o
direito constitucional da não auto-incriminação.
A Impugnante ao deixar de informar a Fiscalização, apenas exerceu um direito seu,
qual seja, de acesso a todos os dados, documentos e informações que formam os autos do
referido
procedimento/processo
administrativo,
direito
este
amparado
pelo
texto
constitucional.
Ora, é dever legal da Administração Pública dar publicidade de seus atos a todos os
interessados, sendo que no caso em apreço, todas as informações sobre a Impetrante devem
ser cientificadas à mesma, para que se possa apurar a veracidade e os meios com que foram
produzidos.
Por consequência, cabe à Administração Pública demonstrar, com clareza, a forma
como obteve todas as informações pessoais e sigilosas do contribuinte, que levaram à
instauração do procedimento/processo administrativo fiscal.
Assim, percebe-se que a Administração deve obediência não só ao direito material,
com suas regras e finalidades que estabelece, mas também ao modus operandi que o
legislador prefixa, composto de normas de caráter processual. Nesse seguimento, a
Administração Pública irá dar origem ao ato próprio da sua função, o administrativo, assim
como o Poder Judiciário fará nascer o ato judicial, todos os veículos de uma manifestação
estatal sobre a aplicação do direito.
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Por outro lado, é fato incontroverso que os atos administrativos devem ser motivados,
com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. Portanto, traz a vinculação dos atos da
administração, o que pressupõe a existência de materialização de todos os atos e o arquivo
dos mesmos, em ordem cronológica e numerados por folhas, sendo que a referida numeração
será seqüencial e conterá rubrica de todas as páginas que compõem o processo.
Frisa-se que o fato da atividade administrativa, em regra, não se desenvolver de
forma litigiosa, não descarta o reconhecimento da necessidade de um procedimento
administrativo. Afinal, num Estado Democrático de Direito o procedimento é instrumento
promotor da democracia na constituição dos atos do Estado e independente da esfera
funcional que se desenvolvam, a processual idade é necessária.
Logo, se mostrou descabida a recusa da vista do procedimento fiscal pela
Fiscalização pela singela argumentação da falta de abertura de procedimento fiscal, pois
como exposto acima, além de existir previsão legal para obtenção de cópias, é notório que
todo ato emanado da Administração se concretiza através de procedimentos administrativos.
2.2.1. DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA, DO
CONTRADITÓRIO, DA LEGALIDADE, DA PUBLICIDADE E DA MOTIVAÇÃO DOS
ATOS ADMINISTRATIVOS
2.2.1.1.
Do CERCEAMENTO DE DEFESA
A administração pública deve agir em plena conformidade com os dispositivos legais,
ou seja, agir sob a égide da lei, respeitando suas delimitações. Desta feita, deve atuar sob o
manto da legalidade, com objetivo ético de respeitar a norma jurídica, bem como fazer
respeitá-la.
No Direito Administrativo encontramos vários princípios que, por sua vez, estão
lastreados na Constituição Federal. Estes princípios são os mesmos que norteiam o processo
administrativo em geral.
O rol das garantias individuais representa, em seu conjunto, verdadeira condido sine
qua non da validade constitucional do processo administrativo tributário brasileiro,
justamente por encontrarem respaldo constitucional no art. 5o, incisos LIII, LIV e LV, da
CF/88: a) direito de impugnação administrativa à pretensão fiscal (art. 5°, LIV); b) direito a
autoridade julgadora competente (art,. 5o, LIII); c) direito ao contraditório (art. 5o, LV),; d)
direito à cognição formal e material ampla (art. 5o, LV); e) direito à produção de provas (art.
5o, LV); f) direito a recurso hierárquico (art. 5o, LV).
Diante de tais considerações, é possível notar que, para que a parte possa estabelecer
o contraditório e a ampla defesa, é necessário que esta tenha ciência dos atos praticados pela
parte contrária e pelo juiz da causa, entretanto, em nenhum momento esse direito foi
concedido à Impugnante.
Existe no presente caso uma evidente violação ao preceito constitucional, viciando a
relação processual administrativa. Desse modo, não pôde a Fiscalização, através de ato que
afronta o ordenamento jurídico pátrio, deixar de atender, seja em procedimento administrativo
ou judicial, o princípio constitucional da ampla defesa e contraditório, sob pena de nulidade
absoluta do processo, como é o caso dos autos.
2.2.1.2 DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA
PUBLICIDADE
O princípio da legalidade ou reserva legal constitui em um dos aspectos mais
importantes num Estado Democrático de Direito, restando que toda e qualquer atividade
administrativa deverá ser regida por este princípio.
Pois bem, em que pese a determinação legal, ao não proceder na forma citada acima,
a Fiscalização deixou de observar os princípios contidos na Constituição Federal, uma vez
que IMPEDIU ACESSO DA IMPUGNANTE A DADOS E INFORMAÇÕES DA PRÓPRIA,
CONTIDOS NOS AUTOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO ORA DEBATIDO.
O princípio da publicidade, expresso no artigo 37 da Constituição Federal, determina
a publicação de todos os atos praticados pelo Estado, competindo à Administração Pública
dar conhecimento ao interessado direto de todos os atos produzidos num processo
administrativo.
Fl. 679
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

Portanto, tal princípio, elemento central de um estado democrático de direito,
impeditivo de atitudes arbitrárias e ilegais, está frontalmente atingido no presente caso, que de
forma explícita a Fiscalização indeferiu o acesso da Impugnante aos autos do procedimento
em que figura como Ré.
2.2.1.3. DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO
O princípio da motivação impõe à Administração Pública o dever dc expor as razões
de direito e de fato pelas quais adotou tal providência, justificando as razões que lhe serviram
de apoio para expedi-lo.
Somente com o enunciado das razões no qual foi alicerçado o ato administrativo, é
que se poderá ser observado que tal comportamento obedeceu aos princípios da legalidade, da
razoabilidade e da proporcionalidade, dentre outros.
Conclui-se, por todo o ora esposado, que a Impugnante ao ver impedida de exercer
um direito seu, garantido constitucionalmente, ao requerer vistas dos autos para tomar ciência
de todas as informações que geraram o procedimento/processo fiscal, incluindo o dossiê de
fiscalização, se mostra totalmente nulo o presente lançamento fiscal.
Além disso, é importante deixar claro que a Impugnante em nenhum momento tentou
questionar o procedimento de quaisquer agentes administrativos, e sim a pleitear o direito de
verificar e salvaguardar seus legítimos interesses, os quais devem ser respeitados e
compreendidos.
Portanto, estamos diante de procedimentos absolutamente contrários à nossa Lei
Maior, deixando o contribuinte submetido às vontades dos funcionários do Fisco, um
verdadeiro abuso de poder e de atos discricionários, sendo negado até mesmo o direito de
vistas aos autos.
Assim, D. Julgador, foi negado à Impugnante qualquer forma de defesa, que feriu
seus diretos assegurados constitucionalmente, devendo ser reconhecida a nulidade do presente
lançamento fiscal ora combatido.
2.3. DA NULIDADE DO LANÇAMENTO - INCONSISTÊNCIA NA DESCRIÇÃO
DOS FATOS E NAS PLANILHAS EM ARQUIVO ELETRÔNICO (EXTRATOS
BANCÁRIOS)
UTILIZADOS
COMO
PROVAS
DO
LANÇAMENTO
PARA
ARBITRAMENTO DO FATURAMENTO BRUTO DO ANO DE 2007
Inicialmente, cumpre ressaltar que é nulo o lançamento ora combatido por haver
nítida afronta ao disposto no artigo 9°, e inciso III, do artigo 10, ambos do Decreto 70.235/72,
vez que a Autoridade Fiscal além de não ter relatado adequadamente as operações praticadas
pela Impugnante, como restará demonstrado, fez apenas remissão aos dados obtidos junto às
instituições financeiras que o Impugnante mantinha relacionamento, como forma de motivar o
auto de infração, o que não é suficiente para dar cumprimento ao disposto no referido
dispositivo legal que além de tudo está eivado de vícios em seus dados, prejudicando o direito
de defesa do ora Impugnante.
O que se nota é que o Fisco busca motivar a autuação em documentos à parte e não
no corpo do auto de infração (PLANILHAS FORNECIDAS PELAS INSTITUIÇÕES
FINANCEIRAS - COM ERRO), o que não pode ser admitido pelo nosso ordenamento jurídico.
Deveras, apenas em casos em que o legislador expressamente tipifica hipóteses legais
da presunção da ocorrência de fatos geradores é que se legitimaria a inversão do ônus da
prova no procedimento de acusação fiscal. Entretanto, mesmo nessas hipóteses, cabe à
Autoridade Competente comprovar a existência do indicio que permita a aplicação da
presunção legal.
Pois bem. No presente caso, a Fiscalização utilizou como parâmetro para
arbitramento da multa regulamentar do exercício de 2007, a quebra do sigilo bancário do
contribuinte, sendo que tais valores foram levantados pela fiscalização e pior FORAM
UTILIZADOS DADOS DE PLANILHAS QUE ESTÃO COM ERROS E QUE DE ACORDO
COM A CÓPIA DE CADA PLANILHA ENCAMINHADO JUNTO AO LANÇAMENTO
TRIBUTÁRIO EM QUE SE COBRAVA IRPJ, PIS, COFINS E CSLL, AFIRMA QUE OS
DADOS FORAM PERDIDOS, conforme se observa pelas imagens extraídas quando iniciadas
a execução das planilhas (fls. 77/98).
Fl. 680
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

Desta forma, como pretender que a ora Impugnante se defenda de acusação fiscal que
sequer se sabe ao certo a razão? Além disso, muito mais grave quando tal acusação é
materializada em arquivos eletrônicos que estão com "Erro no arquivo: os dados podem ter
sido perdidos", o que demonstram a dúvida quanto aos fatos apurados pela Fiscalização?
Nesse passo, a par da flagrante afronta aos princípios constitucionais da ampla
defesa e do contraditório, encontra-se ainda violado o princípio constitucional da estrita
legalidade, previsto nos artigos 5o, inciso II e 150, inciso I, ambos da Constituição Federal.
Da mesma forma, e também não preenchendo os requisitos impostos pela norma
contida no artigo 142 do Código Tributário Nacional, no presente lançamento não se verifica
a devida determinação da matéria tributável, com a utilização de provas que demonstram de
forma irrefutável o ilícito tributário.
Seria necessária uma correta adequação dos fatos ocorridos a um tipo legal
especifico, que deve abarcar, de forma precisa, todos os componentes fáticos que motivarão a
sua incidência, bem como o ente público deve ser aquele competente.
Assim, estamos diante de um auto de infração, lastreado unicamente em presunção,
que, como reconhece a doutrina e a jurisprudência, não são suficientes para fundamentar os
lançamentos tributários.
No campo das presunções, existem as presunções de fato ou do homem e as
presunções legais ou jurídicas. Enquanto estas são decorrentes de norma jurídica expressa e,
portanto, têm validade, ainda que limitada, na aplicação do direito tributário, aquelas são
estabelecidas pelo próprio homem em seu raciocínio lógico.
A presunção de fato tem pouco ou nenhum valor em direito tributário, uma vez que,
como o próprio nome já diz, baseia-se em fatos supostamente ocorridos, que se apresentam
sem a necessária clareza ou certeza quanto à sua existência para que possam suportar as
conclusões que deles se pretende extrair.
Assim, em virtude dos princípios constitucionais e legais norteadores do Sistema
Tributário, de um lado, as presunções jurídicas podem ser utilizadas pelo legislador ordinário,
desde que obedecidos os limites estabelecidos pelo constituinte.
De outra parte, as presunções do homem ou meros indícios não são suficientes a
embasar o procedimento administrativo que constitui o crédito tributário (cita jurisprudência
e doutrina).
Assim, tal procedimento absurdo é o que se verifica no presente caso, sendo a
Impugnante autuada com base em critério não autorizado por lei, com utilização de provas
que não demonstram a veracidade dos fatos pelos erros acima indicados,
Portanto, o lançamento ora debatido, deve ser integralmente anulado, ou, ao menos,
cancelado, pois a manutenção desta autuação, caracteriza verdadeira afronta: (i) ao princípio
da legalidade (art. 5o, II e 150, I, ambos da CF e art. 97 do CTN; (ii) ao art. 142 do CTN; (üi)
aos princípios constitucionais que informam a atividade administrativa (art. 37 da CF); bem
como (iv) aos incisos LIV e LV, do artigo 5o da Constituição Federal, que prevêem,
expressamente, a garantia do devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa.
2.4. DO NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 42 DA LEI
N° 9430/96 - CERCEAMENTO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO - FALTA
DE INTIMAÇÃO DA IMPUGNANTE PARA APURAÇÃO DE FATURAMENTO DO
ANO-CALENDÁRIO DE 2007
Não bastasse a prática irregular de quebra do sigilo bancário, que será amplamente
demonstrado nos itens seguintes, a fiscalização não deu oportunidade bastante e suficiente, ao
contribuinte, para manifestar-se sobre os lançamentos o que ofende diretamente a garantia
constitucional do devido processo legal, que é orientado pela possibilidade de ampla defesa e
do contraditório.
Da mesma forma, ocorreu em relação a não apreciação dos indícios de provas
obtidos pela fiscalização, quais sejam os créditos realizados nas contas como forma de
pagamento ou recebimento de despesas dos clientes, dentre outras, provas estas que
apresentadas à fiscalização, simplesmente foram desprezadas o que ofende o princípio do
contraditório, o princípio da verdade material e a instalação de um regime de exceção, pelo
Fl. 681
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

qual uma movimentação financeira justificada significa renda e um contrato não significa
nada.
E importante deixar claro que a Fiscalização mesmo sabendo que a Impugnante não
se encontrava no endereço Avenida Angélica, mas sim na cidade de Diadema, realizou a
elaboração de diversas intimações solicitando informações a respeito da movimentação
bancária.
Ora, se mostram totalmente levianas as alegações da Fiscalização em afirmar que a
Impugnante estava em lugar incerto e não sabido, sendo que a simples consulta junto ao
cadastro em seu site denota que a Impugnante encontra-se localizada na cidade de Diadema
desde novembro de 2005, em plena atividade.
E mais, a Impugnante somente tomou ciência do presente lançamento tributário
através da informação repassada pelos ex-sócios da Impugnante, ao receberem com
indignação o auto de infração e constatarem a suas inclusões como responsáveis solidários
pelo crédito.
Assim, a fiscalização desprezou totalmente as provas e declarações obtidas e
açodadamente, sem qualquer fiscalização ou investigação mais profunda empreendeu
interpretação em face de alguns poucos indícios que obteve com a movimentação financeira,
em desrespeito ao princípio da verdade material e em ofensa, novamente, ao devido processo
legal, ao contraditório e a ampla defesa.
Os incisos II, LIV e LV, do artigo 5o, da Constituição Federal, exprimem os princípios
jurídicos da legalidade, do devido processo legal e os princípios basilares das demandas: a
ampla defesa e o contraditório.
Seja no âmbito das relações jurídicas privadas como nas relações jurídicas públicas
e, muito mais, nas relações jurídicas tributárias o princípio da legalidade é a estrada única a
ser seguida, pois não se admite nas relações jurídicas as ilicitudes e as ilegalidades. No caso
das relações jurídicas tributárias, o princípio da legalidade é mais restritivo ainda,
impossibilitando o agente público de praticar qualquer ato que não esteja estabelecido em lei.
Ou seja, ainda que o ato pareça legal, somente terá validade se formal e substancialmente
esteja previsto em lei a sua prática e as condições para que se efetive.
Pois bem, o lançamento em apreço apóia-se na regra prevista no art. 42 da Lei
9.430/96, que estabelece, por presunção, a omissão de receita pela verificação de créditos não
comprovados em contas de depósito ou de investimento, mantidas junto à instituição
financeiras.
Os pressupostos formais e substantivos para a prática do lançamento (requisitos
legais), pelo que estabelece o art. 42, são; (i) intimação regular e (ü) não comprovação da
origem dos recursos pelo contribuinte.
Independentemente do vício de origem tipificado pela quebra irregular do sigilo
bancário, matéria que será analisada adiante, o que se revela pelos dispositivos legais acima,
é a necessidade de cumprimento de algumas regras para que seja possível a presunção de
omissão de receita.
O art. 42 estabelece o devido processo legal necessário e irredutível, para que possa
ser praticado o ato de lançamento do IRPJ por arbitramento com base na receita não
comprovada. E esse devido processo legal não foi plenamente cumprido. Isso porque a
fiscalização deixou de intimar a Impugnante sobre as informações coletadas
unilateralmente, mesmo sabedor do endereço correto da Impugnante.
Ora, D. Julgador, a presunção legal de renda foi ilidida com a falta de intimação
regular do Impugnante para apresentar provas para demonstrar a origem das movimentações
não encontrando fundamento jurídico para se sustentar.
Ora, se a Impugnante não foi devidamente intimada para comprovar através de
documentos ou informações a origem dos depósitos bancários, não cabe mais a aplicação da
presunção do art. 42 da Lei 9.430/96 (cita jurisprudência administrativa).
Registre-se que pelas próprias notificações e intimações juntadas pela Fiscalização
no presente lançamento, comprova-se que o endereço constante na mesma não se trata da sede
da Impugnante.
Fl. 682
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

Portanto, diante da falta de preenchimento dos requisitos do artigo 42 da Lei no
9.430/96, deve ser desconsiderada a presunção de omissão de receita realizada pela
Fiscalização do ano-calendário de 2007, ora utilizado para arbitramento da multa
regulamentar, com o consequente reconhecimento da nulidade do presente lançamento ora
debatido.
DO MÉRITO
2.5. DA IRREGULAR QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO
2.5.1. A CONSTITUIÇÃO E O SIGILO BANCÁRIO
A Fiscalização não poderia lançar mão da quebra do sigilo bancário da Impugnante
pelo fato de ofensa às garantias pétreas do art. 5o da Constituição Federal (incisos X, XII,
XXXIII, LV e art. 145, §1o, da CF; cita, outrossim, doutrina relativa a Princípios
Constitucionais Tributários e jurisprudências).
Não se nega a possibilidade da quebra de sigilo bancário e da intimidade da pessoa,
mas desde que se faça por terceiro desinteressado e imparcial à atividade do fisco, ou seja,
pelo Poder Judiciário.
Diante disso, requer seja afastado o lançamento do ano-calendário de 2007, pois
obtido em detrimento do direito constitucional do contribuinte ao sigilo bancário.
2.5.2. DA AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE FATO PARA QUEBRA DO
SIGILO
A pergunta que intriga e que se faz a todo o momento é; Por que houve a quebra de
sigilo bancário da Impugnante?
Ora, em sua modesta atividade comercial não ostenta sinais de riqueza, não tem vida
desregrada, não é visto na sociedade como empresa de muitas posses. Note-se, inclusive, que
nem mesmo a fiscalização encontrou bens de sua propriedade que justificassem uma
fiscalização mais aguda em face de renda supostamente declarada,
E pior, ao verificar os extratos bancários, percebe-se que a Impugnante não possuía
sequer saldo bancário positivo, para justificar a tributação ora refutada.
A única coisa que levou a fazenda a fiscalizar a Impugnante foi a sua
movimentação financeira.
Portanto, o ato de quebra de sigilo bancário não tem como motivação fatos relevantes
que demonstrassem aumento patrimonial em face das movimentações financeiras.
Não há, portanto, qualquer pressuposto de fato que confira à fazenda a motivação
para a quebra do sigilo bancário e consequentemente para o lançamento da multa
regulamentar, que como será demonstrado adiante, não tem qualquer justificativa legal a
presunção utilizada pela fiscalização ao imputar lucro sobre as movimentações da
Impugnante, que foram utilizadas para arbitramento da multa regulamentar.
2.6. DA VEDAÇÃO DE UTILIZAÇÃO DE PROVA ILÍCITA
A prova obtida com violação a quaisquer direitos ou garantias fundamentais será
uma prova ilícita e, por consequência, inútil para o processo.
O auto infração foi lavrado com fundamento em dados obtidos por meio ilícito, uma
vez que as informações fornecidas pelas instituições financeiras encontram-se resguardadas
por sigilo, nos termos da Lei Complementar n° 105/2001.
Trata-se, por isso, de uma prova ilícita, obtida com a violação dos direitos e
garantias fundamentais da intimidade, especificamente, a intimidade financeira, da dignidade
e do sigilo de dados que, conforme a Carta Magna, somente é passível de ser quebrado por
ordem judicial em processo penal ou para fins de investigação criminal.
No que toca ao aproveitamento dessa prova ilícita no processo administrativo fiscal,
é de se concluir pela sua inadmissibilidade, ante o disposto no artigo 5o, LV1, da CF/88, art.
332, do Código de Processo Civil.
Ora, as normas acima mencionadas deixam evidente a adoção no nosso sistema
jurídico da teoria da ilicitude por derivação, a qual rejeita por completo o uso das provas
obtidas por meio ilícito, rechaçando o jargão de que os "fins justificam os meios ".
Fl. 683
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

Diante do exposto, o auto de infração consubstanciado em levantamento fiscal que
arbitrou o faturamento da empresa para o ano-calendário de 2007 e apurou a multa
regulamentar com base em dados ilicitamente obtidos é contrário ao ordenamento
constitucional que fulmina de nulidade a prova em questão.
2.7. DA FALTA DE PROVA E DA INCOERÊNCIA LÓGICA DA PRESUNÇÃO
DE FATURAMENTO/LUCRO PARA O ANO-CALENDÁRIO DE 2007
2.7.1. DA FALTA DE PROVA PARA CONSTATAÇÃO DE FATURAMENTO E
LUCRO
Para instruir o competente procedimento administrativo é necessário a colheita de
provas indispensáveis à identificação do fato jurisdicionalizado, de forma a conhecer a
verdade material que se submeterá à norma.
Alberto Xavier explica que o Direito Tributário é de natureza indisponível, ou seja,
nem o Fisco pode deixar de aplicar a norma nem o contribuinte pode pagar tributo que não
seja devido. E, ainda, que a Administração não pode prescindir das diligências probatórias
previstas em lei para pleno conhecimento do objeto.
Logo, ao analisar o presente feito depara-se que a fiscalização não cumpriu com o
seu onus probandi ao trazer aos autos apenas presunções da ocorrência de lucro
(faturamento) da Impugnante que demonstram a falta de materialidade dos fatos ocorridos, ou
seja, não restou demonstrado que os valores constantes em conta corrente são referentes ao
faturamento bruto (lucro) do contribuinte.
Frisa-se que como exposto anteriormente, as provas utilizadas peia Fiscalização
estão eivadas de vícios, ou sejam, não demonstram com exatidão que os valores ali lançados
tratam-se realmente dos valores constantes nas contas correntes da Impugnante, por conta dos
erros nos arquivos eletrônicos.
2.7.2. DA INCOERÊNCIA LÓGICA DA PRESUNÇÃO DE FATURAMENTO E
LUCRO - INCONSISTÊNCIA DO LANÇAMENTO
A presunção não surge de uma vontade da legislação ou de um entendimento
subjetivo do intérprete, mas surge sempre da experiência, da observação do acontecer dos
fatos na ordem natural das coisas, é uma fórmula captada da vivência que demonstra que
"após a tempestade sempre vem a bonança".
No caso em tela, não podemos dizer ser infalível a consequência lógica entre a
movimentação financeira e o faturamento.
Tanto a quebra do sigilo bancário, como a tributação por presunção de que a
movimentação financeira é sinônimo de "faturamento", são medidas que desrespeitam a
intimidade do contribuinte por uma coerção injustificada.
A presunção legal edificada pela Lei no 9.430/96 (art. 42) colide com o próprio
conceito de presunção, pois não reflete a experiência de que o fato conhecido importa no
reconhecimento do fato desconhecido, pois não há nexo causal entre a movimentação
financeira e a aquisição de faturamento, bem como colide com a prática jurisprudencial no
âmbito administrativo e judicial,
Entre o fato conhecido (movimentação financeira) e o fato desconhecido (a
materialidade da ocorrência de faturamento) deveria haver uma correlação segura e direta,
não podendo haver dúvidas sobre a materialização dessa correlação. Não ocorrendo, percebe-
se que o artifício legal resultar indevido por absoluta inadequação do conceito jurídico
escolhido para sua concreção. A simples prova de que a movimentação financeira não é renda
direta desqualifica a presunção realizada pela Fiscalização ao atribuir os valores de
faturamento, no exercício de 2007.
Diante do exposto, por qualquer prisma se constata que o lançamento está eivado de
vícios, tendo em vista que o Fisco somente presume a ocorrência de faturamento, haja vista
que não possui qualquer correlação lógica e direta os depósitos realizados em conta corrente
com o fato da existência.
2.8. DA EXCLUSÃO DO SÓCIO COMO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIA DO AIIM
Ao realizar o lançamento tributário materializado pelo auto de infração ora
combatido, o Sr. Agente Fiscal entendeu por bem incluir como responsáveis pelo crédito
Fl. 684
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

tributário o sócio da Impugnante, Sr. Elias Brahim Habka, nos termos dos artigos 121 e 135
do Código Tributário Nacional, sem demonstrar nos autos a ocorrência dos requisitos
autorizadores para direcionamento da responsabilidade para o sócio pelos créditos
tributários.
2.8.1 DA NÃO OCORRÊNCIA DA RESPONSABILIDADE PESSOAL DO SÓCIO
- ART. 135 DO CTN
O artigo 135 do Código Tributário Nacional, estabelece que o sócio somente
responde com os seus bens pessoais se atuar com excesso de poderes ou com infração de lei ou
do contrato social, prova que deve ser feita pela Fiscalização.
Ora, no âmbito tributário, o redirecionamento da obrigação pelo crédito tributário
para o sócio da sociedade, somente pode ser feito mediante prévia comprovação, pela
Fiscalização, de atos ilegais e contrários ao contrato social. O que no presente caso a
Fiscalização não fez qualquer prova nesse sentido (cita doutrina de Hugo de Brito Machado).
AS CONDIÇÕES QUE PODEM (MAS QUE NÃO NECESSARIAMENTE
DEVEM) GERAR A RESPONSABILIDADE DO SÓCIO DE UMA SOCIEDADE
LIMITADA SÃO AS DECORRENTES DE ATOS QUE ELE TENHA EXERCIDO NA
GERÊNCIA E QUE ELE TENHA A RESPONSABILIDADE COMPROVADA PELOS
DÉBITOS DA SOCIEDADE, POR TER INFRINGIDO A LEI OU O CONTRATO
SOCIAL.
Sobre isso, é importante trazer à baila o entendimento esposado pela douta
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que em 25/02/2010 editou a Portaria PGFN no 180,
que dispõe sobre a necessidade do preenchimento dos requisitos necessários para solicitar a
inclusão de responsáveis (sócios ou ex-sócios) no pólo passivo da obrigação tributária.
Além disso, em decisão proferida no dia 03/11/2010, o Supremo Tribunal Federal, ao
julgar o RE 562276, decidiu por unanimidade, pela não responsabilização dos gerentes de
empresas, ou o redirecionamento de execução fiscal, quando ausentes os elementos dispostos
no "caput" do artigo 135 do CTN, considerando inconstitucional a aplicação do artigo 13 da
Lei n° 8.620/93.
Em que pese a referida decisão tratar sobre créditos providenciados, pela amplitude
do debate durante o julgamento, o precedente é plenamente aplicável ao presente caso
concreto, pois, está claro nos autos que a Fiscalização deixou de provar que o Sócio Elias
agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto.
Para instruir o competente procedimento administrativo é necessária a coleta de
provas indispensáveis à identificação do fato jurisdicizado, de forma a conhecer a verdade
material que se submeterá à norma.
No exercício de sua função a administração fiscal tem o dever de provar a ocorrência
do fato do qual decorreu a aplicação do Direito, é dele o ônus da prova (cita doutrina de
Alberto Xavier).
Logo, ao analisar o presente feito depara-se que a Fiscalização não cumpriu com o
seu onus probandi ao demonstrar que o sócio Elias agiu com excesso de poderes ou infração
de lei, contrato social ou estatuto, que demonstram a falta de materialidade dos fatos
ocorridos, ou seja, não restou demonstrado a legalidade da inclusão do sócio Elias como
responsável solidário.
Diante do exposto, requer-se a exclusão do sócio Elias Brahim Habka do pólo passivo
da presente demanda como responsável solidário, ante a falta de prova concreta sobre alguma
conduta indicada no artigo 135, do CTN.
2.9. DO EXCESSO NA COBRANÇA DOS VALORES ACESSÓRIOS
2.9.1. DA INCIDÊNCIA DE JUROS MORATÓRIOS NOS TERMOS DO ARTIGO
161, §1o DO CTN
A taxa de juros de mora aplicada ser igual ou inferior a 1% ao mês nos temos do art.
161, § 1o, do Código Tributário Nacional – CTN, não podendo a lei criar taxa em valor
superior a esse limite, o que seria usura pecuniária (cita doutrina de Bernardo Ribeiro de
Moraes.
Fl. 685
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

2.9.2. DA ILEGALIDADE DA TAXA SELIC E DA INAPLICABILIDADE DOS
JUROS POR ELA CALCULADOS SOBRE INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS
É ilegal a cobrança de juros de mora com base na taxa Selic sobre indébitos
tributários, posto que a taxa Selic é juros compensatório e não indenizatório.
Com efeito, apesar de haver disposição legal da aplicação da Taxa Selic para que
seja utilizada como taxa de juros moratórios dos créditos tributários inadimplidos, não há
legislação tributária que fixe, delimite ou trace os contornos ou a configuração dessa taxa,
deixando para as normas infra-legais tal encargo.
Por outro lado, outra irregularidade é verificada no âmbito de aplicação da Taxa
Selic, o órgão encarregado de disciplinar, calcular e estabelecer o quanto será sua variação, é
o Banco Central do Brasil, que, a cada mês, discricionariamente, elege o rol de instituições
financeiras que servirão de base para o cálculo. A Taxa Selic - Taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e Custódia é calculada a partir da variação das operações com títulos
federais, acumulada mensalmente, que é pelo Banco Central controlada e divulgada.
Por fim, a que se interpretar as normas positivadas de forma sistêmica com todo o
ordenamento jurídico. E nesse princípio básico de interpretação a que se analisar os art. 109e
110 do Código Tributário Nacional.
Entenda-se por definição, conteúdo e alcance, também os limites que a lei e os
princípios gerais de direito privado estabeleceram para os juros moratórios.
E foi imbuído desses princípios e conceitos que o legislador federal aprovou a Lei n°.
4.414, de 24/09/1964, que regula o pagamento de juros pela União, pelos Estados, Distrito
Federal, Municípios e autarquias, que em seu art. 1o disciplina:
“Art. 1o. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e autarquias, quando
condenados a pagamento de juros de mora, por estes responderão na forma do direito civil. "
Essa norma jurídica, a par de sua destinação positivada, veicula um preceito
principiológico, qual seja que os juros de mora estão vinculados às disposições do Direito
Privado ao qual o Direito Tributário deve se ater quando de sua incidência. Desta forma
muitas são as normas que limitam o campo de aplicação dos juros moratórios, exemplo das
Leis n°.s 4.595, de 31.12.64, e 4.986, de 18.05.66, bem como o Decreto no. 22.626, de
07.04.93, citado no recurso.
Diante dessas disposições, entende-se que o parágrafo 1o do art. 161 do Código
Tributário Nacional, ao estabelecer os juros moratórios a 1% ao mês, o fez como limite
máximo de aplicação, que deve ser atendido pelas autoridades tributárias.
(...)
III - DA CONCLUSÃO E DO PEDIDO
Conclui-se, desta forma, que o auto de infração, ora impugnado, apresenta nulidades
insuperáveis, seja do ponto de vista do cerceamento do direito à ampla defesa e ao
contraditório, seja, ainda, pela completa desconexão entre os talos narrados e os fatos
realmente ocorridos.
De outro lado, ingressando no mérito dos valores considerados como faturamento
pertencentes à Impugnante do ano-calendário de 2007 para efeito de incidência da multa
regulamentar na forma do art. 42 da Lei 9.430/96, ficou demonstrado à saciedade que tais
valores não ingressaram para o patrimônio da Impugnante não sendo faturamento seu que
pudesse ensejar a incidência da referida norma, razão pela qual requer seja excluídos da base
de cálculo do lançamento.
Em face dos argumentos expendidos, o Impugnante requer o regular conhecimento e
remessa para a competente Delegacia da Receita Federal de Julgamento, com o fim de que
seja julgada integralmente procedente a presente Impugnação Administrativa, e seja extinto o
crédito tributário constante no Auto de Infração, com o consequente arquivamento do
Processo Administrativo dele decorrente.
Já as alegações trazidas à colação na IMPUGNAÇÃO apresentada por FAISSAL
HABKA, FADEL HABKA E FARIZE HABKA foram idênticas às constantes da primeira
impugnação, acima resumida, diferindo apenas no tocante à questão da responsabilização
Fl. 686
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

solidária. Os argumentos trazidos quanto à essa discordância foram os seguintes, EM
SÍNTESE:
DA REALIDADE FÁTICA
Inicialmente, esclarecem os Impugnantes que em 03/03/2009, cederam/venderam suas
quotas sociais que mantinham junto a empresa FUTURAMA SUPERMERCADO LTDA para o
sócio remanescente ELIAS BRAHIM pelo valor de R$600.000,00 (seiscentos mil reais) para
cada sócio.
Referida venda se concretizou em razão de desentendimento familiar ocorrido entre
os Impugnantes e o sócio remanescente.
Diante da saída dos Impugnantes do quadro societário da empresa FUTURAMA, os
mesmos decidiram constituir novas empresas, assim denominadas:

Acontece que, em Outubro de 2011, os Impugnantes foram surpreendidos pelo
recebimento do auto de infração ora em debate, sob o argumento de que a Fiscalização
concluiu que a empresa Futurama deixou de informar/entregar ao Fisco arquivos eletrônicos,
aplicando-se para tanto multa regulamentar para os anos-calendário de 2007 e 2008,
utilizando-se como parâmetro para o de 2007 a presunção de faturamento com a quebra de
sigilo bancário.
Além disso, os Impugnantes ficaram ainda mais indignados no constatarem que foram
inclusos como responsáveis solidários pelo crédito, de acordo com o "Termo de Verificação
Fiscal.
É IMPORTANTE DEIXAR CLARO QUE OS IMPUGNANTES NÃO SABEM
PRECISAR SE FORAM INCLUSOS COMO RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS POR FAZEREM
PARTE DO QUADRO SOCIETÁRIO DA AUTUADA. OU EM RAZÃO DE SEREM EX-
SÓCIOS DO FUTURAMA.
Em que pese o trabalho apresentado pela Sra. Agente Fiscal, os Impugnantes
demonstrarão que as suas inclusões no pólo passivo como responsáveis pelo crédito é
flagrantemente ilegal e arbitrária. Vejamos.
II – DA DEFESA REFERENTE A INCLUSÃO INDEVIDA DOS IMPUGNANTES
2.1. DO CERCEAMENTO DO DIREITO À AMPLA DEFESA E DO
CONTRADITÓRIO - FALTA DE MOTIVAÇÃO
Como exposto anteriormente, os Impugnantes foram surpreendidos com a sua
inclusão no pólo passivo como responsáveis solidários pelo lançamento tributário.
Contudo, da simples análise do referido "Termo de Verificação Fiscal" e do auto de
infração denota-se que todos foram inclusos como responsáveis, mas sem qualquer
fundamentação ou mesmo a conclusão para inclusão no pólo passivo
Ora, tais fatos demonstram a insubsistência da inclusão dos impugnantes no pólo
passivo como responsáveis tributários, pois, ao se admitir tais inclusões estarão se ferindo os
princípios constitucionais da ampla defesa e contraditório.
Fl. 687
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

Assim, diante da flagrante ofensa aos princípios da ampla defesa e contraditório,
requer-se a exclusão dos Impugnantes ante a falta da indicação dos motivos que levaram à
conclusão da Fiscalização para incluí-los como responsáveis solidários pelo crédito, UMA
VEZ QUE NÃO CONSTA, no corpo do lançamento tributário, indicação do motivo que
originou a inclusão dos sócios ora Impugnantes no pólo passivo do mesmo.
2.2.
DA
EXCLUSÃO
DOS
IMPUGNANTES
COMO
RESPONSÁVEIS
SOLIDÁRIOS DO AIIM
2.2.1.
DA NÃO OCORRÊNCIA DA RESPONSABILIDADE PESSOAL
DOS SÓCIOS - ART. 135 DO CTN
Pois bem, ante a flagrante ilegalidade da inclusão dos Impugnantes no pólo passivo,
passamos a analisar o artigo 135 do Código Tributário Nacional, que estabelece que os sócios
somente respondem com os seus bens pessoais se atuarem com excesso de poderes ou com
infração de lei ou do contrato social, prova que deve ser feita pela Fiscalização.
Ora, no âmbito tributário, o redireciona mento da obrigação pelo crédito tributário
para o sócio da sociedade, somente pode ser feito mediante prévia comprovação, pela
Fiscalização, de atos ilegais e contrários ao contrato social. No presente caso a Fiscalização
não fez qualquer prova nesse sentido (cita doutrina de Hugo de Brito Machado)
Além disso, cabe esclarecer que o ato de aplicar a norma é dever da administração
pública e o sistema normativo cria caminhos e recursos para conferir a atuação da
administração atributos que revistam seus atos de legalidade bem como de situá-los no
ordenamento jurídico de forma a respeitar os princípios constitucionalmente garantidos, com
a finalidade precípua de sempre atender a supremacia do interesse público. Desta forma,
permeia seus procedimentos de oportunidades dadas ao sujeito passivo da obrigação, sendo
uma dentre tantas, a possibilidade de impugnar administrativamente o ato de lançamento,
procedimento, este, que propaga efeitos e garante o acesso a ampla defesa.
Para instruir o competente procedimento administrativo é necessária a colheita de
provas indispensáveis à identificação do fato jurisdicizado, de forma a conhecer a verdade
material que se submeterá à norma. Frise-se que, até a presente data, o procedimento
administrativo lhe é sonegado pelo Fisco!!!! (cita doutrina de Alberto Xavier)
Logo, ao analisar o presente feito depara-se que a Fiscalização não cumpriu com o
seu onus probandi ao demonstrar que os Impugnantes agiram com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatuto que demonstram a falta de materialidade dos fatos
ocorridos, ou seja, não restou demonstrado a legalidade da inclusão dos mesmos como
responsáveis solidários.
Diante do exposto, requer-se a exclusão dos Impugnantes do pólo passivo como
responsáveis solidários, ante a falta de prova concreta sobre alguma conduta indicada no
"caput", do artigo 135, do CTN, bem como, pela falta de motivação para inclusão dos
Defendentes, o que constata nas conclusões no "Termo de Verificação Fiscal" realizado pela
fiscalização.
2.2.2. DA NÃO RESPONSABILIZAÇÃO PESSOAL DOS EX-SÓCIOS DA
AUTUADA
2.2.2.1.
DA
RETIRADA
DA
SOCIEDADE
ANTES
DO
INÍCIO
DA
FISCALIZAÇÃO
É fato incontroverso que os defendentes, em 03/03/2009, cessaram suas participações
na empresa autuada, sendo que a partir desta data, os atuais sócios Sr. Elias Brahim e Túlia
Szokaes Benko assumiram os direitos e deveres da autuada, conforme comprova o Registro
realizado na JUSCESP da alteração contratual (Doc. anexo). Nessa época, os sócios
remanescentes, que se mantiveram na sociedade e a conduz até os dias de hoje, assumiram as
dívidas correntes e os direitos, não restando aos defendentes qualquer responsabilidade.
PORTANTO, OS IMPUGNANTES NÃO FAZIAM MAIS PARTE DO QUADRO
SOCIETÁRIO DA EMPRESA AUTUADA NO MOMENTO QUE PASSOU A SER EXIGÍVEL O
CRÉDITO TRIBUTÁRIO, MUITO MENOS EXERCIAM, ANTES DAS SUAS RETIRADAS,
QUAISQUER CARGOS DE GERÊNCIA OU ADMINISTRAÇÃO NA SOCIEDADE.
É cediço que na sociedade limitada a responsabilidade de cada sócio é, em princípio,
restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralização do
Fl. 688
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

capital. Logo, se ao retirar-se da sociedade, se o capital social ainda não foi completamente
integralizado, o ex-sócio continua responsável no limite do capital faltante, observado o prazo
de dois anos, conforme o disposto no parágrafo único do art. 1.003, e artigo 1.032 ambos do
Código Civil.
Além disso, os referidos dispositivos são taxativos em afirmar que o sócio retirante
somente é responsável perante a sociedade e terceiros pelas obrigações assumidas pela
empresa enquanto era sócio, não podendo ser penalizado por fatos executados após a sua
saída da sociedade.
Situação esta ocorrida no presente caso, pois, o motivo do lançamento tributário foi
realizado pela inércia da empresa autuada em fornecer a documentação solicitada pela
Fiscalização.
Logo, os sócios retirantes, ora defendentes, não participaram ativamente sobre os
fatos praticados pela autuada, ou seja, o não atendimento das notificações emitidas em 2010 e
2011.
Homero Batista Mateus da Silva, em sua obra "Responsabilidade Patrimonial no
Processo do Trabalho" (Ed. Elsevier, Rio de Janeiro: 20DS, p. 30) numa rápida abordagem do
tema, destaca:
"Ao delinear a responsabilidade solidária apenas quanto a obrigações "que tinha", o
art. 1.003 reforça o argumento utilizado acima como a primeira acepção do papel do ex-sócio,
a saber, o alcance de sua responsabilidade apenas em casos de haver concorrido diretamente
para a dívida, conquanto esta somente venha a ser declarada após seu desligamento da
sociedade."
Portanto, não há que se falar na inclusão dos Impugnantes como responsáveis
solidários no presente auto de infração, tendo em vista que suas retiradas ocorreram
anteriormente ao inicio da fiscalização.
2.2.2.2. DO NÃO EXERCÍCIO DO CARGO DE GERÊNCIA/ADMINISTRADOR
NA SOCIEDADE
Além das ilegalidades na inclusão dos Impugnantes como responsáveis tributários
acima expostas, veremos que os defendentes desde 02/07/2003 não exerciam qualquer cargo
de gerência na sociedade autuada. Logo, não há que se falar na responsabilização dos
mesmos.
É fato incontroverso que a simples condição de sócio ou ex-sócio não implica a
responsabilidade de pagar. Os Defendentes só poderiam ser responsabilizados se tivessem
exercidos cargos de gerências na sociedade, e, no exercício tiver agido com abuso de poder ou
infração à lei ou ao contrato social. Ainda assim, essas obrigações, cuja responsabilização se
busca, devem ser resultantes de tais atos administrativos societários.
Concluindo, se o ex-sócio não era o administrador, no caso os impugnantes, não há
que se falar via de regra, em responsabilidade destes. (cita jurisprudência do STJ)
Assim, se o sócio se exonera regularmente da sociedade, em razão de cessão das suas
quotas, sem extinção ilegal da empresa, sem ter agido com excesso de poderes ou infração à
lei ou ao contrato social, não será ele responsável por dívida tributária da sociedade.
Nesse entendimento, Amador Paes de Almeida leciona que "o sócio que se retira
regularmente da sociedade, continuando a empresa suas atividades normais, não tem
responsabilidade por dívidas fiscais apuradas e cobradas posteriormente, ainda que
contraídas ao seu tempo de sócio.
E não só "descabe responsabilizar-se pessoalmente sócio que se retirou regularmente
da empresa que continuou em atividade, mas que só posteriormente veio a extinguir-se de
forma irregular" como também seria irregular a responsabilização de ex-sócio QUANDO A
EMPRESA CONTINUA EM PLENA ATIVIDADE, COMO NO CASO DOS AUTOS.
LOGO, AS CONDIÇÕES QUE PODEM (MAS QUE NÃO NECESSARIAMENTE
DEVEM) GERAR A RESPONSABILIDADE DO EX-SÓCIO DE UMA SOCIEDADE
LIMITADA SÃO AS DECORRENTES DE ATOS QUE ELE TENHA EXERCIDO NA
GERÊNCIA E QUE ELE TENHA A RESPONSABILIDADE COMPROVADA PELOS
DÉBITOS DA SOCIEDADE, POR TER INFRINGIDO A LEI OU O CONTRATO.
Fl. 689
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

(CITA A PORTARIA PGFN No 180, DE 25/02/2010, QUE TRATARIA DA
NECESSIDADE DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA
SOLICITAR A INCLUSÃO DE RESPONSÁVEIS NO PÓLO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO
TRIBUTÁRIA).
Além disso, em decisão proferida no dia 3/11/2010, o Supremo Tribunal Federal, ao
julgar o RE 562276, decidiu por unanimidade, pela não responsabilização dos gerentes de
empresas, ou o redirecionamento de execução fiscal, quando ausentes os elementos dispostos
no "caput" do artigo 135 do CTN, considerando inconstitucional a aplicação do artigo 13 da
Lei no 8.620/93.
Em que pese a referida decisão tratar sobre créditos previdenciários, pela amplitude
do debate durante o julgamento, o precedente é plenamente aplicável ao presente caso
concreto, pois, está claro nos autos que a Fiscalização deixou de provar que defendentes
agiram com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto.
Diante do exposto, caso não sejam acatados a exclusão de responsabilidades dos
Impugnantes nos itens anteriores, requer-se a exclusão dos impugnantes como responsáveis
solidários do presente lançamento, seja por não exercerem qualquer cargo de gerência na
sociedade desde 02/07/2003, seja por não terem participado diretamente nos fatos que
originaram a lavratura do presente auto de infração.
Tendo o processo sido encaminhado para análise para este julgador, em face das
alegações trazidas achou-se por bem esclarecer a questão da ciência da empresa e solicitar
regularização da representação do sócio Elias Brahim Habka (despacho saneador às fls.
240/241).
Os trabalhos realizados pela Fiscalização resultaram no Relatório de Diligência Fiscal
de fls. 390/394, do qual os interessados foram cientificados, tendo sido apresentadas as
manifestações de inconformidade de fls. 325/326 e 327/341. A primeira em nome do Sr. Elias
e da Interessada repetindo argumentos já apresentados e a segunda em nome dos três irmãos e
das sete empresas responsáveis dizendo que impugnação anteriormente trazido aos autos seria
tempestiva.
3.A 4a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São
Paulo-SP houve por bem não conhecer da impugnação de Futurama Supermercado Ltda. e julgar
improcedentes as impugnações dos responsáveis solidários Elias Brahim Habka, Faissal Habka,
Fadel Habka e Farize Habka, em decisão assim ementada:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007, 2008
IMPUGNAÇÃO.
INTERESSADA.
INTIMAÇÃO
POR
EDITAL.
VALIDADE.
INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
É válida a intimação via edital quando resulta improfícua a intimação postal, sendo
intempestiva a impugnação apresentada após o prazo contado a partir dessa ciência, razão pela
qual dela não se conhece.
NÃO APRESENTAÇÃO DE IMPUGNAÇÃO. PETIÇÃO. INDEFERIMENTO.
Não
tendo
sido
apresentada
impugnação
em
nome
das
empresas
responsáveis
subsidiariamente, não há que se deferir petição, contida em manifestação de inconformidade,
que afirma que a defesa apresentada em nome dos sócios é tempestiva e que aproveitaria às
empresas, pois estas não fizeram parte da impugnação inicial apresentada.
RESPONSÁVEIS PESSOAS FÍSICAS. TEMPESTIVIDADE.
São tempestivas e devem ser apreciadas as impugnações apresentadas dentro do prazo legal
pelas pessoas físicas às quais foi imputada responsabilidade tributária.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2007, 2008
MULTA REGULAMENTAR. OMISSÃO/ERRO NOS DADOS FORNECIDOS EM MEIO
MAGNÉTICO. BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS
Fl. 690
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

BANCÁRIOS.
DISCUSSÃO
EM
OUTRO
PROCESSO
ADMINISTRATIVO.
PREJUDICIALIDADE.
Cabível o cálculo da multa regulamentar por omissão/erro nos dados fornecidos em meio
magnético de valor equivalente a 1 (um) por cento sobre o valor da receita bruta omitida com
base em valor obtido a partir do valor de movimentação financeira (depósitos bancários não
comprovados), cujo montante (da omissão) foi considerado correto no processo em que essa
infração foi julgada e mantida.
MULTA REGULAMENTAR. NÃO ATENDIMENTO À INTIMAÇÃO FISCAL. NÃO
APRESENTAÇÃO DE ARGUMENTOS.
Matéria preclusa, em razão da não apresentação de argumentos de mérito.
ELIAS BRAHIM HABKA, FAISSAL HABKA, FADEL HABKA E FARIZE HABKA.
RESPONSABILIDADE. 121 e 135 DO CTN.
Os atos dos sócios que administravam a sociedade durante o período autuado são enquadráveis
no artigo 135, III, do CTN, devendo ser mantida a sua responsabilidade sobre os créditos
lançados na presente autuação.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
4.Inconformados, os responsáveis solidários FAISSAL HABKA, FADEL
HABKA e FARIZE HABKA aviaram o recurso voluntário de fls. 568/648, onde reeditam os
argumentos já apresentados na sua impugnação de fls. 143/231. Já a empresa contribuinte e o
responsável solidário ELIAS BRAHIM HABKA manejaram o recurso voluntário de fls.
654/661, via do qual, em breve resumo, deduzem as seguintes alegações:
 a intimação da Autuada estaria eivada de nulidade, por aviltamento ao
princípio da legalidade estampado nos artigos 5°, inciso II, e 37 da
Constituição Federal, uma vez que o §1° do artigo 23 do Decreto no 70.235, de
1972, dispõe que somente é cabível a intimação por edital "quando resultar
improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito
passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal";
 a Autuada estava devidamente representada nos autos por procurador, além
disso, a Fiscalização realizou a intimação de seu sócio regularmente pelo
correio, caindo por terra que o contribuinte estava em lugar incerto e não
sabido;
 o
procurador
devidamente
habilitado
nos
autos
do
procedimento
administrativo em comento poderia receber o lançamento ora debatido;
 indaga “como pode subsistir tal argumento se a Sra. Agente Fiscal realizou a
regular intimação do sócio da autuada, se era de conhecimento da mesma a
existência de fato da empresa na cidade de Diadema, sendo que o seu
endereço está devidamente indicado nos arquivos da Receita Federal, bem
como em plena atividade”;
 a Fiscalização não demonstrou que a contribuinte estava em lugar incerto e
não sabido, para então realizar a intimação por edital, razão pela qual requer
seja
reconhecida
a
tempestividade
da
impugnação
administrativa
anteriormente apresentada, com o consequente encaminhamento do Processo
Administrativo à 4a Turma da DRJ/SPO para julgamento.

5.É o relatório.
Fl. 691
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

Voto
Conselheiro Jandir José Dalle Lucca, Relator.
CONHECIMENTO
Do Recurso dos Responsáveis Solidários FAISSAL HABKA, FADEL HABKA e FARIZE
HABKA
6.O Recurso Voluntário interposto pelos Responsáveis Solidários FAISSAL
HABKA, FADEL HABKA e FARIZE HABKA é tempestivo e atende aos requisitos legais de
admissibilidade, razão pela qual dele conheço.
Do Recurso da Empresa Contribuinte e do responsável solidário ELIAS BRAHIM
HABKA
7.A intimação da empresa contribuinte e do responsável solidário Elias Brahim
Habka foi feita por via postal, cujos Avisos de Recebimento apontam que a data de entrega
ocorreu em 02.04.2015 (fls. 553 e 557):

Fl. 692
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

8.Já o Recurso Voluntário foi interposto em 04.05.2015, dentro no trintídio legal,
tendo sido subscrito pelas procuradoras Renata Cristina Porcel de Oliveira Rocha e Renata
Gomes Regis Bandeira (fls. 661):

[...]

9.O primitivo instrumento de procuração outorgado pela empresa contribuinte
FUTURAMA SUPERMERCADO LTDA. conferindo poderes de representação às advogadas
Renata Cristina Porcel de Oliveira Rocha e Renata Gomes Regis Bandeira é datado de
18.08.2011, indicando o prazo de validade de 06 (seis) meses (fls. 141/142):

[...]

[...]

Fl. 693
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

10.Posteriormente, foi encartado aos autos novo instrumento de procuração
outorgado pela empresa FUTURAMA conferindo poderes de representação apenas à advogada
Renata Gomes Regis Bandeira, datado de 04.04.2013, indicando o prazo de validade de 01 (um)
ano (fls. 252/253):

[...]

[...]

11.Portanto, ao tempo da interposição do Recurso Voluntário (04.05.2015), já
havia transcorrido o prazo de validade do instrumento de mandato e, assim, se encontravam
expirados os poderes conferidos pela empresa contribuinte para as suas procuradoras.
12.Já em relação ao Responsável solidário ELIAS BRAHIM HABKA, verifica-se
que sequer há procuração nos autos conferindo poderes às patronas subscritoras do Recurso
Voluntário.
13.Atenta a esse defeito de representação processual, a Unidade de Origem
promoveu a intimação dos Recorrentes para regularização, nos seguintes termos (fls. 666):
Fl. 694
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

14.A referida intimação foi encaminhada por via postal para o mesmo endereço no
qual foi efetivada a intimação da r. decisão recorrida, ostentando o aviso de recebimento a data
de entrega de 15.05.2015 (fls. 667), sem, contudo, ter sido atendida:

15.Considerando que o Decreto 70.235, de 1972, e o Decreto 7.574, de 2011, não
tratam do tema, aplica-se subsidiariamente à espécie o disposto no caput do artigo 76 do CPC,
por força do artigo 15 do mesmo códex, assim redigidos:
Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou
administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.
Art. 76. Verificada a incapacidade processual ou a irregularidade da representação da parte, o
juiz suspenderá o processo e designará prazo razoável para que seja sanado o vício.
(...)

Fl. 695
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

16.Em sessão plenária de 03.09.2019, a matéria foi pacificada no âmbito deste
Sodalício com a edição da Súmula CARF no 129, assim enunciada:
Súmula CARF no 129
Constatada irregularidade na representação processual, o sujeito passivo deve ser intimado a
sanar o defeito antes da decisão acerca do conhecimento do recurso administrativo.

17.Pois bem, muito embora o Recurso Voluntário seja tempestivo, é indene de
dúvidas que foi assinado por pessoas que já não detinham poderes de representação dos
Recorrentes por ocasião da sua interposição, irregularidade que, como visto, não foi sanada
mesmo após a parte ter sido devidamente intimada para tal fim.
18.Por via de consequência, a empresa contribuinte Futurama Supermercado Ltda.
e o responsável solidário ELIAS BRAHIM não estão regularmente representados nos autos,
motivo pelo qual não conheço do recurso voluntário por eles interposto.
DO RECURSO VOLUNTÁRIO DOS RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS FAISSAL
HABKA, FADEL HABKA E FARIZE HABKA
19.Os responsáveis solidários FAISSAL HABKA, FADEL HABKA e FARIZE
HABKA apresentaram Recurso Voluntário repisando exatamente as mesmas razões que já
tinham suscitado na impugnação veiculada às fls. 143/231.
20.O reexame de tais argumentos, neste momento processual, indica que a r.
decisão recorrida se encontra bem fundamentada, tendo apreciado com precisão as questões de
fato e de direto submetidas pelos Recorrentes e, dessa forma, merecendo ser confirmada, a qual
passo a transcrever nos pontos que se referem à matéria por eles impugnada:
OMISSÃO DE RECEITA COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. SIGILO
BANCÁRIO. ALEGAÇÕES DE NULIDADE, CERCEAMENTO À DEFESA E AO
CONTRADITÓRIO, ILEGALIDADE, INCONSTITUCIONALIDADE, UTILIZAÇÃO
DE PROVA ILÍCITA, PRESUNÇÃO (FALTA DE PROVA). INCONSISTÊNCIA NA
DESCRIÇÃO DOS FATOS E NAS PLANILHAS EM ARQUIVO ELETRÔNICO.
ARGUIÇÃO DE DESRESPEITO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA
DEFESA, DO CONTRADITÓRIO, DA LEGALIDADE, DA PUBLICIDADE E DA
MOTIVAÇÃO
DOS
ATOS
ADMINISTRATIVOS.
NÃO
CABIMENTO
DE
APRECIAÇÃO.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
No
19515.721085/2011-52.
PREJUDICIALIDADE.
O presente processo trata de duas multas regulamentares: A primeira de valor fixo
(R$538,93) em razão do não atendimento à intimação fiscal visando o fornecimento de
informações e/ou esclarecimentos solicitados, no prazo marcado (arts. 927, 928 e 968 do
RIR/99). A outra no valor equivalente a 1 (um) por cento sobre o valor da receita bruta omitida
(R$3.186.368,12 – valor obtido a partir do valor da movimentação financeira), por
omissão/erro nos dados fornecidos em meio magnético (arts. 11 e 12, inciso II, da Lei no
8.218/91, com a nova redação dada pelo art. 62 da Lei n. 8.383/1 e redação dada pela Medida
Provisória no 2.158-35/2001 e reedições).
No tocante à primeira multa não foram apresentados argumentos de mérito, devendo
considerar-se preclusa a matéria.
A base de cálculo da segunda multa, de maior valor, foi contestada com idênticos
argumentos dispensados nas defesas apresentadas no Processo Administrativo no
19515.721085/2011-52, que trata do lançamento de ofício do IRPJ, da CSLL, do PIS e da
Fl. 696
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

COFINS, que se deu com base na omissão de receitas apurada utilizando-se a movimentação
financeira da empresa nos ano-calendário de 2007. Esse mesmo valor de receita omitida foi
utilizado como base de cálculo para lavrar a penalidade constante do presente processo.
Naquele processo, houve o julgamento dessas questões e foi mantida integralmente a
autuação (Acórdão no 16-062.362, de 17 de outubro de 2014 – 4a Turma da DRJ/SPO – vide
fls. 412/485 destes autos), sendo o valor omitido sido considerado corretamente apurado sob
um procedimentos sem vícios, ao contrário do que pretendeu dar a entender as defesas
apresentadas.
Deve-se manter, portanto, o valor das multas aplicadas.
RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS/ADMINISTRADORES
(...)
FAISSAL HABKA, FADEL HABKA E FARIZE HABKA
Afirmou-se na impugnação apresentada que os três sócios minoritários foram inclusos
como responsáveis, mas sem qualquer fundamentação ou mesmo a conclusão para inclusão no
pólo passivo, com cerceamento do direito à ampla defesa e do contraditório, e requereu-se a
exclusão dos Impugnantes do pólo passivo como responsáveis solidários, ante a falta de prova
concreta sobre alguma conduta indicada no "caput", do artigo 135, do CTN, bem como, pela
falta de motivação para inclusão dos Defendentes, o que se constata das conclusões no
"TERMO DE CONSTATAÇÃO" realizado pela fiscalização.
Argúi, outrossim, que esses sócios não exerceram cargo de gerência ou de
administrador na sociedade (não lhes sendo aplicável a previsão do art. 135, III, do CTN) e que
se retiraram da sociedade antes do início da Fiscalização. Os três sócios que se retiraram da
sociedade alegam, ademais, que não poderiam ser responsabilizados pela inércia da empresa
autuada em fornecer a documentação solicitada pela Fiscalização.
Inverídicos os argumentos apresentados de que os três sócios em testada não
exerceram cargo de gerência ou de administrador.
Isso pois o Contrato Social anexado, que vigorou de 2006 até a saída dos três sócios
da empresa, em 2009 (por meio da Alteração Contratual), trás o seguinte em seu CAPÍTULO
III – Da Administração – Cláusula 10o:
A sociedade será administrada por todos os sócios que assinarão isoladamente, e que,
no exercício de suas funções administrativas, serão designados Diretores e terão todos os
poderes para, observado o disposto no artigo 11o deste Contrato Social, agindo
individualmente, administrar, representar e validamente obrigar a sociedade para todos os
fins.
§1o- Os sócios quotistas serão designados diretores como segue:
ELIAS BRAHIM HABKA
Diretor Superintendente
FAISSAL HABKA

Diretor Financeiro
FADEL HABKA

Diretor Administrativo
FARIZE HABKA

Diretora Operacional
§2o- (...)
Lembre-se que eles e o Sr. Elias movimentaram recursos da empresa em diversos
bancos, estando identificados nas fichas cadastrais e cartões de assinatura apresentados pelas
instituições bancárias, como responsáveis pela movimentação financeira. A Fiscalização
também teve acesso a alguns cheques assinados por esses representantes (Sr. Elias e seus três
filhos).
Pois bem, o dito para o Sr. Elias é plenamente aplicável aos seus filhos, não lhes
sendo favorável qualquer exceção em razão do fato de terem se retirado da sociedade.
Vejamos o que a Fiscalização relatou na resposta à diligência solicitada:
Em 16 de abril de 2009 foi aberto o Mandado de Procedimento Fiscal de Diligência
no 2009- 02527-7, atribuindo ao AFRFB Roberto de Medeiros Correia, matrícula Sipe
no 13.568, a incumbência de coletar os arquivos contábeis/fiscais e de folha de
pagamento referentes aos anos-calendário 2007 e 2008.
Fl. 697
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

O início dos trabalhos ocorreu com o Termo de Intimação lavrado em 24 de abril de
2009, notificado ao contribuinte na mesma data de lavratura, assinado e recebido por
José Ricardo Ferrer, gerente de departamento pessoal, intimando-o a apresentar os
referidos arquivos magnéticos. Não houve atendimento.
O contribuinte foi reintimado por duas vezes a apresentar os arquivos magnéticos. As
intimações foram encaminhadas via postal e foram recebidas em 19 de maio e 12 de
junho de 2009. Não houve atendimento.
Em 1o de julho de 2009, o contribuinte protocolou um pedido de prorrogação de
prazo de 30 (trinta) dias para atendimento. Não houve atendimento.
Posteriormente, o contribuinte foi reintimado por mais duas vezes a apresentar os
arquivos magnéticos. As intimações foram encaminhadas via postal e foram recebidas
em 27 de agosto e 9 de setembro de 2009. Não houve atendimento.
As intimações notificadas ao contribuinte até aquele momento foram lavradas pelo
Auditor- Fiscal Roberto de Medeiros Correia, matrícula Sipe no 13.568, autorizadas
pelo MPF-D no 2009-02527-7.
Em 17 de dezembro de 2009 foi aberto o Mandado de Procedimento Fiscal de
Fiscalização no 2009-05560-5, atribuindo-se à AFRFB Lígia Areias Schuurman,
matrícula Sipe no 877.287, a incumbência de realizar auditoria fiscal do tributo
Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ, anos-calendário 2006 e 2007.
Uma vez que já havia um procedimento de fiscalização em aberto e devido ao
contribuinte não ter apresentado os arquivos contábeis/fiscais e de folha de
pagamento referentes aos anos-calendário 2007 e 2008, o MPF-D no 2009- 02527-7
foi encerrado e suas atribuições foram inseridas no MPF-F no 2009- 05560-5, em 5
de maio de 2010 e 8 de setembro de 2011, sob a responsabilidade da AFRFB Lígia
Areias Schuurman que aplicou as penalidades pelo não atendimento às intimações
lavradas pelo AFRFB Roberto de Medeiros Correia.
(destaque da transcrição)
Ademais, um ano e pouco após o período fiscalizado (2006 e 2007), os três saíram da
sociedade e reorganizaram as atividades empresariais da família de modo a fazer parecer que
teria havido “venda”, transformando a antiga empresa em sete outras empresas, que
continuaram a operar nos mesmos locais e nos mesmos moldes (inclusive com idêntico nome
fantasia) que a empresa autuada.
Portanto, a nova roupagem foi apenas uma forma de tentar dificultar a fiscalização e
de afastar a possibilidade de responder por eventual crédito tributário.
Note-se que há apenas duas possibilidades quanto à não apresentação dos arquivos
magnéticos: ou bem não existiam (em conformidade com a legislação tributária) ou bem
existiam, mas não foram apresentados. Em ambas, a responsabilidade recai sobre os dirigentes.
Na primeira hipótese, naqueles que dirigiam a empresa à época dos fatos geradores
fiscalizados, aos quais foi imputada a responsabilidade tributária do art. 135 do CTN. Na
segunda hipótese, a recusa à entrega dos arquivos magnéticos só pode ter sido decidida pelos
dirigentes de fato, à época da ação fiscal, que eram, como visto no Termo de Constatação, as
mesmas pessoas responsabilizadas.
E há provas mais do que suficientes de que os três irmãos, com o Sr. Elias, dirigiam o
Futurama durante a ação fiscal e não somente este último.
Senão vejamos, os sete supermercados foram arrolados como responsáveis
subsidiários pelos tributos lançados nos autos de infração sob julgamento no presente processo,
assunto que será tratado aqui apenas a título de incremento no tocante à responsabilização dos
três irmãos.
O que levou a Fiscalização a fazê-lo foram as evidências de que as atividades
comerciais do supermercado Futurama continuaram a ser exercidas pelos sete supermercados,
nos mesmos locais e moldes em que funcionavam os estabelecimentos pertencentes
originalmente à estrutura da autuada, podendo se dizer que é a mesma empresa com outra
roupagem jurídica. Ou seja, formalmente, a empresa foi vendida e desmembrada em outras
empresas mas, na prática, manteve a mesma estrutura.
Fl. 698
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

Antes de aprofundar nas alegações trazidas cabe reproduzir neste voto cópia de página
do site www.superfuturama.com.br, consultado na internet na data de 17/09/2014:

O argumento de que no presente caso a situação dos supermercados não configuraria
fundo de comércio não procede pois se verifica nos autos estarem funcionando nos mesmos
estabelecimentos, com roupagem jurídica semelhante, com o mesmo modus operandi e
mesmas características essenciais: atividade explorada idêntica, as sete filiais viraram sete
empresas sob o controle dos três filhos, a marca foi mantida (até os dias de hoje).
A empresa alega a não continuidade da exploração do negócio, mas está provado nos
autos que ela continua a operar como FUTURAMA.
Em certa altura, assim se manifesta a Fiscalização no Termo de Diligência Fiscal de
06/12/2012 (fls. 4364/4365), do qual foi dada a devida ciência aos interessados:
Fl. 699
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

Os empregados continuaram sendo os mesmos, haja vista as informações prestadas
pelas próprias empresas através das ultimas GFIPs das filiais da FUTURAMA (que
deixaram de existir desde JUNHO/2009, mas continuaram informando GFIP até
AGO, SET, OUT, DEZ/2009), comparados com as primeiras GFIPs das novas
empresas constituídas no mesmo endereço (ANEXO 1).
Ressaltamos ainda nas GFIPs das novas empresas constituídas, o registro de
empregados admitidos em 1995, 2001, 2003, 2004, etc O mobiliário e os
equipamentos (balcões frigoríficos, gôndolas, máquinas de cortar frios, balanças, etc)
necessários às atividades peculiares dos mercados continuaram os mesmos, visto que,
de acordo com as informações prestadas pelas próprias empresas envolvidas à
Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, através das GIAS - ICMS/SP, não
houve registro de emissão de NF de vendas de ativo imobilizado pelas filiais da
FUTURAMA, da mesma forma que as novas empresas constituídas nos mesmos
endereços não registraram compras de ativo imobilizado por ocasião da transição,
como fica evidenciado no ANEXO 2 e COMPLEMENTO ao presente Termo.
No mesmo sentido , as informações prestadas pelas entidades financeiras à RFB,
através das DIMOFs, demonstram que, apesar de terem sido encerradas em
JUN/2009, as filiais da FUTURAMA continuaram registrando créditos em suas
contas bancárias até DEZ/2009, comprovando que houve confusão de atividades das
empresas envolvidas, nos mesmos estabelecimentos numa clara demonstração de que
estes estabelecimentos continuaram sob a mesma administração (vide ANEXO 3)
Em relação à administração comum das empresas envolvidas, a simples análise do
contrato social da NOVOS RUMOS ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA-
CNPJ 07.830.932/0001-00, nos levam a concluir que continuaram a ser exercidas por
FAISSAL HABKA - CPF 010.843.068-59, FADEL HABKA - CPF 021.940.938-26 e
FARIZE HABKA - CPF 022.615.608-77, inicialmente pela participação direta nos
novos mercados e também pela interposição da empresa NOVOS RUMOS
ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA.
É evidente a continuação do negócio pelas “novas” empresas.
O fato do “antigo Futurama”, que foi mantido com o Sr. Elias, ter sido transferido para
Diadema é questão que não aproveita às “novas” empresas, pois as provas são de que as
atividades continuaram nos moldes antigos, os direitos de uso dos pontos comerciais e da
marca, os estoques e o passivo trabalhista do “antigo” Futurama, tudo foi assumido pelas
“novas” empresas.
Ora, o que ocorreu foi a continuação das atividades do Futurama em uma “nova”
roupagem jurídica.
Ou seja, o que ocorreu na realidade, pelo que consta dos autos, é que os três irmãos,
sócios das “novas” empresas, atuaram como administradores de fato da Futurama, durante todo
o período.
Assim, é de se manter as imputações de responsabilidade dos demais sócios, filhos e
da filha do Sr. Elias Brahim Habka, com base no art. 135, III, do CTN.

21.Por oportuno, anote-se que o processo 19515.721085/2011-52, cuja decisão de
1a instância foi adotada como fundamento pelo v. acórdão guerreado (fls. 412/485), já foi
submetido a julgamento perante a C. 2a Turma Ordinária da 3a Câmara dessa 1a Seção de
Julgamento, nos termos do Acórdão no 1302-001.991, assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007
Ementa:
REPRESENTAÇÃO. PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. PROCURAÇÃO COM PRAZO
DETERMINADO, VENCIDO. EMPRESA CONTRIBUINTE E DEVEDOR SOLIDÁRIO.
Fl. 700
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

A falta de procuração válida impede o conhecimento do recurso voluntário por não
cumprimento aos requisitos legais de admissibilidade do recurso.
OFENSA
AO
DIREITO
DE
DEFESA
E
CONTRADITÓRIO.
INEXISTÊNCIA.
REALIZADAS INTIMAÇÕES, TERMOS DE CONSTATAÇÃO, DILIGÊNCIAS, AUTOS
DE INFRAÇÃO E ACESSO AOS AUTOS ASSEGURADO.
Constatou-se nos autos que foi garantido ao contribuinte o pleno direito ao exercício de defesa
e de contraditar as provas, não tendo se desincumbido do ônus de prestar os devidos
esclarecimentos a que estava obrigado pelo ordenamento jurídico.
MOVIMENTAÇÕES
FINANCEIRAS.
ACESSO
POR
VIA
ADMINISTRATIVA.
POSSIBILIDADE LEGAL.
É válido o acesso aos dados bancários por parte da fiscalização, desde que atendidos os ditames
da legislação em vigor, como no presente caso.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL.
OMISSÃO DE RECEITA. REQUISITOS DO ART. 42 DA LEI No 9.430/1996.
ATENDIMENTO.
A omissão de receita com base em depósitos bancários cuja origem não resta comprovada é
uma presunção legal, contra a qual cabe prova em contrário, o que não ocorreu no presente
caso, tendo sido plenamente atendidos os pressupostos do art. 42 da Lei no 9.430/1996, para a
verificação da omissão.
ARBITRAMENTO DO LUCRO. OMISSÃO DE RECEITA. DIPJ, ESCRITAS CONTÁBEIS
E COMERCIAIS NÃO APRESENTADAS. DEPÓSITOS EM CONTAS BANCÁRIAS DE
ORIGEM NÃO COMPROVADA.
O arbitramento é forma de apuração do lucro, com a aplicação de um percentual
preferencialmente sobre a receita bruta conhecida, que pode ser, como neste caso, a receita
omitida. É técnica legal de apuração válida do lucro do IRPJ e da CSLL, nos casos previstos na
legislação.
DECADÊNCIA. NÃO PAGAMENTO. ARTIGO 150, § 1o, C/C 173, I, DO CTN.
Quando não ocorre o pagamento não há que se falar de homologação do lançamento,
deslocando-se a decadência para o prazo contido no art. 173, inciso I, do CTN. Os lançamentos
ocorreram dentro do prazo legalmente previsto.
DA NÃO REVOGAÇÃO DA MULTA DO ART. 44, II, DA LEI No 9.430/1996 DE 150%.
Não houve revogação da multa qualificada de 150% do art. 44 da Lei no 9.430/1.996, mas sim
mera reestruturação da redação do artigo como um todo.
DA INFRAÇÃO AO ART. 71 DA LEI No 4.502/64. DOLO. OCORRÊNCIA.
A omissão dolosa reiterada de volumosa quantia, por dois anos, sem a apresentação de DIPJ e
dos livros contábeis e fiscais que impediu a autoridade fiscal de verificar a ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, além da
forma e circunstância com que foram realizadas as sucessões entre as empresas, evidencia
sonegação.
ELIAS BRAHIM HABKA, FAISSAL HABKA, FADEL HABKA E FARIZE HABKA.
SÓCIOS ADMINISTRADORES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 135 DO CTN.
Os atos infracionais dos sócios que administravam a sociedade durante o período autuado são
enquadráveis no artigo 135 do CTN, devendo ser mantida a sua responsabilidade sobre os
créditos lançados na presente autuação.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SUPERMERCADOS ANGÉLICA, CÁSPER
LÍBERO, FARIA LIMA, GENERAL JARDIM, GUAICURUS, SAVANA E SANTO
AMARO. ART. 133, CTN. SUCESSORES.
As empresas, que passaram a funcionar nos mesmos endereços das filiais e matriz, com
idêntico modus operandi, estrutura, empregados e mesmo nome fantasia (Futurama),
caracterizam-se como sucessoras de fato do contribuinte.
MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. ART. 42, DA LEI No 9.430/1996.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. NÃO APRECIAÇÃO. SÚMULA No 2 DO
CARF.
Fl. 701
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

A instância administrativa não se manifesta a respeito de supostas inconstitucionalidades e/ou
ilegalidades da legislação tributária.
CSLL. PIS. COFINS. DECORRÊNCIA.
Mantém-se os lançamentos da CSLL, do PIS e da COFINS que decorrem dos mesmos fatos
que implicaram os lançamento do IRPJ, dada a relação de causa e efeito existente entre eles.
PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. PENDÊNCIA. NÃO
DEMONSTRAÇÃO DOS VALORES. NÃO CABIMENTO.
Não tendo havido posicionamento vinculante do judiciário sobre o assunto relativo à exclusão
do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e, nem sequer, havido a demonstração dos
valores de ICMS a se descontar, nega-se o pedido da interessada de considerá-los.

22.Do referido julgamento se destacam os seguintes excertos do voto do
Conselheiro Relator Rogério Aparecido Gil, onde foram reapreciadas as arguições defensivas
preliminares, cujos fundamentos também aqui são adotados como razão de decidir:
Preliminares
DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA
LEGALIDADE,
DA
PUBLICIDADE
E
DA
VIOLAÇÃO
AO
PRINCÍPIO
DA
MOTIVAÇÃO.
Os recursos apresentados pelos interessados aduziram cerceamento do direito de
defesa, alegando que a Fiscalização deixou de fornecer informações claras sobre a autuação,
agindo, pois, em desconformidade com os preceitos legais que norteiam a Administração
Pública e os atos provenientes desta. Ocorre que, não vislumbra-se cerceamento de defesa,
visto que a autuada foi devidamente intimada e recebeu o Termo de Constatação Fiscal, desta
fora, bem citou o Acórdão da DRJ/SPO:
O caso presente trata de presunção legal, não indiciária, bastando verificar-se o
fato “depósitos bancários não comprovados”. Os documentos e os
esclarecimentos requisitados não foram apresentados ou prestados à
Fiscalização de forma a elucidar as dúvidas suscitadas. Ao contrário, não foram
prestados os esclarecimentos esperados, restando constatada a omissão de
receita por via presuntiva legal contida no art. 42, da Lei no 9.430/1996.
Não ocorreu cerceamento do direito de defesa, mas sim o não comparecimento
do contribuinte em sua obrigação de prestar esclarecimentos previstos em lei
de forma a afastar a presunção de omissão de receitas com base em depósitos
não comprovados. Observe-se que a empresa iniciou respondendo parcialmente
os termos de intimação lavrados pela Fiscalização e posteriormente mudou de
endereço e parou de responder as intimações, tendo sido intimada por meio de
edital. Houve inclusive a lavratura de Termo de Embaraço à Fiscalização, o
que não se coaduna com a argumentação contida nas impugnações. No Termo
de Embaraço consta o fato da não apresentação dos extratos bancários
solicitados. O pedido de vista do processo é de quatro meses depois.
Outrossim, quando do pedido de vistas do processo, em 26/07/2010, por
Laércio Benko Lopes, a sua procuração encontrava-se vencida (desde
15/03/2010), não tendo sido apresentada outra que a substituísse.
Ou seja, foi a empresa que se ausentou da ação fiscal, ficando sujeita, também,
ao lançamento na forma arbitrada, com base no art. 530, inciso III, do
RIR/1999. Deve ser lembrado que a empresa não apresentou livros contábeis e
fiscais, e até mesmo, deixou de apresentar DIPJ dos períodos autuados.
Não se acham violados os princípios constitucionais da ampla defesa, do
contraditório, da legalidade, da publicidade e da motivação dos atos
administrativos. Isso porque a ampla defesa e o contraditório estão sendo
exercitados, o lançamento foi realizado dentro da legalidade e foi devidamente
motivado. No tocante à publicidade, o sigilo fiscal protege o contribuinte, mas
Fl. 702
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

lhe é dada ciência dos atos administrativos lavrados, mesmo que seja por meio
de edital, quando o sujeito passivo não se apresenta à ação fiscal, ou não
mantém sua situação cadastral regular.
Nesse sentido, também infundada a arguição de que seria nulo o lançamento
em decorrência de suposta inconsistência na descrição dos fatos e nas planilhas
em arquivo eletrônico (Extratos Bancários) utilizados como provas do
lançamento, por afronta aos artigos 9o, e 10, inciso III, do Decreto no
70.235/1972.
Os documentos fornecidos pelos bancos e que deram fundamento para a
elaboração dos demonstrativos constantes dos Termos de Constatação estão
anexados às fls. 76/2318 e não têm as características dos copiados no corpo das
impugnações.
No processo administrativo fiscal as causas de nulidade se limitam àquelas previstas
no artigo 59 do Dec. nr. 70.235/72. Logo, se os fatos verificados não configurarem pelo menos
alguma das hipóteses arroladas no dispositivo legal, não há nulidade, mormente quando vê-se
que os recorrentes tiveram oportunidade de exercer seu direito de defesa.
Constata-se dos autos que aos recorrentes foi oportunizada a manifestação e
conhecimento das razões, no entanto, os próprios fiscalizados aduzem terem se negado a
apresentar a documentação exigida. Senão vejamos:
A Recorrente não cumpriu a solicitação de apresentação da documentação
exigida pelo Fisco, em razão da manifesta nulidade do procedimento fiscal, eis
que entende que não fora iniciado qualquer trabalho de fiscalização que
obrigasse a Recorrente a entregar qualquer informação, além de lhe ter sido
negado o acesso aos autos do processo administrativo fiscal, para que fosse
exercido o direito de ampla defesa, e que, em qualquer procedimento está
resguardado a não autoincriminação.
Nesses termos, não houve cerceamento de defesa, motivo pelo qual não há como
acolher a preliminar de nulidade.
Do mesmo modo, os recorrentes alegam que teria havido afronta aos princípios da
legalidade e da publicidade, sob o argumento de que a Fiscalização impediu acesso a dados e
informações dos próprios recorrentes, contidos nos autos do processo administrativo debatido.
É cediço que as intimações se efetuam de ofício, e, apenas a sua ausência enseja a
nulidade. Sendo assim, no caso em tela, o que houve foi a mudança de domicílio tributário, fato
que motivou a intimação, também, via edital publicado. Neste mister, também, não há que se
falar em prejuízo dos recorrentes, impondo, por conseguinte, afastamento da alegação de
nulidade.
Ainda concernente a preliminar de nulidade, os recorrentes argumentam violação ao
princípio da motivação aduzindo que não tiveram como defender-se, porque não ficaram claras
as razões da autuação.
Ocorre que, devidamente ciente e oportunizada a manifestação, caberia aos
interessados sanar as alegadas nulidades tempestivamente, e, não permitir que fosse lavrado
auto de infração em desfavor dos recorrentes eivados de vícios. Ao contrário, os recorrentes
negaram-se a apresentar a documentação exigida pela fiscalização.
No presente caso, os recorrentes foram regularmente cientificados, o que lhes
oportunizou o exercício do contraditório e da ampla defesa, princípios constitucionais,
corolários do devido processo legal, que possibilitam ao interessado arguir suas razões de
defesa bem como lhe facultam a contraprova, por todos os meios de prova admitidos em
direito.
Ademais, a instância administrativa não possui competência para afastar a aplicação
da norma sob fundamento de sua inconstitucionalidade, uma vez que tal apreciação é exclusiva
do Poder Judiciário, nos termos dos artigos 97 e 102 da Constituição Federal. Tal questão é,
inclusive, objeto da Súmula n. 2 do CARF.
Fl. 703
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

DA NULIDADE DO LANÇAMENTO E DA VALIDADE DA PRESUNÇÃO.
Antes de discutir o lançamento em questão, vale destacar que o STF determinou
quanto ao art. 6o da Lei Complementar 105/01, que não ofende o direito ao sigilo bancário,
pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade
contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da
esfera bancária para a fiscal.
Ao cerne da argumentação, os recorrentes alegam que não motivação concreta da
autuação, visto que a Fiscalização apresentou justificativas vagas lastreadas unicamente em
presunções não suficientes para fundamentar os lançamentos tributários.
Ocorre que, o contribuinte não apresentou a documentação exigida pela Fiscalização
de modo a comprovar a origem dos créditos e movimentações em suas contas bancárias. Desta
forma, com fulcro no art. 42 da Lei no 9.430/96, a autoridade fiscal, por meio dos extratos
bancários, imputou-lhe a infração de omissão de rendimentos caracterizados por
movimentações bancárias sem a devida comprovação. Ou seja, o não atendimento das
exigências não foi capaz de prejudicar a atividade fiscalizatória, pois a autuação se deu,
legalmente, por meio da presunção.
O Acórdão no 16-62.362 da DRJ/SPO bem observou que:
Alegou-se cerceamento à ampla defesa e ao contraditório por falta de
intimação da impugnante, com o não preenchimento dos requisitos do art. 42
da Lei no 9.430/1996.
A empresa foi intimada na forma da lei. Primeiramente, tentou- se intimar a
empresa por meio postal, sem sucesso. E depois restou a ciência por meio de
edital.
No Termo no 04, é relatado o procedimento da Fiscalização:
Em 6 de junho de 2011, lavramos o Termo de Constatação e Intimação no 04,
notificando o contribuinte a justificar a origem dos recursos creditados em
suas contas bancárias, no decorrer dos anos-calendário 2006 e 2007, totais de
R$288.987.287,60 e R$318.536.812,46, respectivamente, mantidas pela
empresa junto às instituições financeiras movimentadas (Safra, Bradesco e
Unibanco), bem como, comprovar que os mesmos foram declarados e
oferecidos à tributação. Anexo ao Termo no 04 encontram-se relações com os
créditos individuais, discriminado-os por banco, conta corrente e data do
crédito, acompanhadas de demonstrativos resumo por banco, conta corrente e
anocalendário.
O Termo no 04 foi encaminhado ao contribuinte por via postal ao novo
endereço do contribuinte, cito à Av. Assembléia, no 183, Diadema – SP. Os
correios fizeram três tentativas de entrega sem sucesso e, posteriormente, o
documento ficou disponibilizado na agência aguardando a retirada pelo
contribuinte, fato este, que não se concretizou e o documento foi devolvido à
RFB.
Em 7 de junho de 2011, lavramos o Termo de Intimação no 05 encaminhado à
sócia Julia Szokaes Benko, recebido no dia 11 daquele mês, solicitando sem
comparecimento nesta repartição para prestar informações e comprovar a
atualização do endereço da empresa fiscalizada. Não houve atendimento.
Em 20 de junho de 2011, lavramos o Termo de Ciência e de Continuidade de
Procedimento Fiscal, encaminhado ao contribuinte por via postal no endereço
Av. Assembleia, no 183, Diadema – SP, e este foi devolvido pelos correios com
a informação de “MUDOU­SE”.
A Fiscalização encaminhou duas notificações ao endereço cadastral do
contribuinte. A primeira (Termo no 04) foi devolvida pelos correios, pois o
contribuinte não foi localizado, e a segunda (Termo de 20/06/11) foi devolvida
com a informação de que o contribuinte “MUDOU­SE”.
Fl. 704
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

Tendo em vista que o contribuinte não foi localizado em seu endereço
cadastral, em 20 de junho de 2011, lavramos os Termos de Constatação e
Intimação nos. 06 a 10, notificando os sócios Elias Brahim Habka, Faissal
Habka, Fadel Habka, Farize Habka e Julia Szokaes Benko, respectivamente, a
justificar a origem dos valores de movimentação financeira ocorrida nos
anos-calendário 2006 e 2007, num total de R$ 607.524.100,06, bem como, a
comprovar se os mesmos foram declarados e oferecidos à tributação. Não
houve atendimento.
Em 27 de junho de 2001, lavramos o Edital de Intimação no 115/2011, fixado
nas dependências desta repartição na mesma data, intimando o contribuinte
fiscalizado a tomar ciência do Termo no 04. Não houve atendimento.
Frisa-se, portanto, que a Lei n° 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de
omissão de receita com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o
contribuinte titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e
idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
DO ACESSO À MOVIMENTAÇÃO E DADOS BANCÁRIOS E DA PROVA ILÍCITA
A DRJ/SPO argumenta que, como as normas que dispõem sobre a quebra de sigilo
bancário sem autorização judicial, esculpidas na Lei no 9.311/96, na Lei Complementar no
105/01 e no Decreto no 3.724/01, continuam em pleno vigor no ordenamento jurídico pátrio,
mantém-se a possibilidade do acesso aos dados bancários nos moldes previstos na legislação.
No entanto, o Recurso Extraordinário foi julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal
Federal - STF, em 24/02/2016, no qual, por maioria de votos, fixou-se que o art. 6o da Lei
Complementar no 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em
relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece
requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.
Deste modo, não há que se falar, também, em uso de prova ilícita, uma vez que a
quebra de sigilo bancária enquadra-se como procedimento legítimo e legalmente reconhecido.
E, nesse sentido, vale a transcrição do decisum da DRJ no concernente a tal matéria de defesa.
Senão vejamos:
Observe, ademais, que o lucro se deu na forma arbitrada porque a empresa
não forneceu os livros contábeis e fiscais previstos na legislação. A empresa
abriu mão de apurar o seu resultado, e não deixou outra alternativa ao Fisco a
não ser arbitrar o lucro.
Assim, não foi a movimentação que foi autuada pura e simplesmente, mas sim
o lucro arbitrado, apurado com base na omissão de receita calculada sobre os
depósitos bancários cuja origem não restou comprovada, aplicando-se a
alíquota de arbitramento prevista na legislação.

23.Assim, com supedâneo no que dispõe o §3o do artigo 57 do Anexo II do
Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 343, de 09 de junho de
2015, adoto como razões de decidir aquelas das quais se valeu o v. acordão guerreado, tal como
acima descritas, apenas acrescentando que o procedimento administrativo de fiscalização possui
natureza inquisitória, diferentemente do processo administrativo, em que o contencioso se
instaura apenas a partir da apresentação de impugnação. No primeiro, a fiscalização envidará
seus esforços para apurar a ocorrência do fato gerador com finalidade instrutória. Já na fase
processual, ou seja, a partir da lavratura do auto de infração e havendo impugnação, será
inaugurado o litigio fiscal, nascendo o direito ao contraditório e à ampla defesa, entre outras
garantias processuais, conforme dispõe o artigo 14 do Decreto 70.235, de 1972. Dessarte, não há
o que se falar a respeito do direito à defesa ou ao contraditório na fase de fiscalização, mas
apenas a partir da fase processual, com a apresentação da impugnação. Confira-se, a propósito, o
Fl. 705
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1402-006.429 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721205/2011-11

enunciado da Súmula CARF no 162, que soa: “O direito ao contraditório e à ampla defesa
somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento”
DO DISPOSITIVO
24.Pelo exposto e por tudo mais que dos autos consta, não conheço do Recurso
Voluntário de FUTURAMA SUPERMERCADO LTDA. e ELIAS BRAHIM e conheço do
Recurso Voluntário de FAISSAL HABKA, FADEL HABKA e FARIZE HABKA, mas nego-lhe
provimento.
(documento assinado digitalmente)
Jandir José Dalle Lucca

Fl. 706
DF CARF MF
Original