Tribunal: CARF
Processo: 16327.720692/2011-24
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EDELI PEREIRA BESSA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2023-02-02
Data de publicação: 2023-02-23

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
EFICÁCIA DO ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN. CONTEXTOS FÁTICOS E JURÍDICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto fático e legislativo distinto, concernente à permissão legal de constituição de ágio interno, e não para transferência a sócio majoritário de ações cuja alienação a pessoa jurídica já havia acordado.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.720692/2011-24
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-006.456 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
2 de fevereiro de 2023
Recorrente
RSBF PARTICIPACOES E SERVIÇOS PARA ESCRITÓRIO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
EFICÁCIA DO ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN. CONTEXTOS
FÁTICOS
E
JURÍDICOS
DIFERENTES.
DIVERGÊNCIA
NÃO
CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão
apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto
fático e legislativo distinto, concernente à permissão legal de constituição de
ágio interno, e não para transferência a sócio majoritário de ações cuja
alienação a pessoa jurídica já havia acordado.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do
Recurso Especial, vencido o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca que votou pelo
conhecimento.

(documento assinado digitalmente)
FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO – Presidente em exercício.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Relatora.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli,
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da
Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.720692/2011-24
Fl. 1485
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.456 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720692/2011-24

Relatório
Trata-se de recurso especial interposto por RSBF PARTICIPAÇÕES E
SERVIÇOS DE ESCRITÓRIO S.A. (sucessora de CORRETORA SOUZA BARROS
CÂMBIOS E TÍTULOS S.A.) ("Contribuinte", e-fls. 1155/1187) em face da decisão proferida
no Acórdão no 1201-001.359 (e-fls. 979/1005), na sessão de 4 de fevereiro de 2016, no qual foi
dado parcial provimento ao recurso voluntário.
A decisão recorrida está assim ementada:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007
NORMA GERAL ANTIELISIVA. EFICÁCIA.
O art. 116, parágrafo único, do CTN requer, com vistas a sua plena eficácia, que lei
ordinária estabeleça os procedimentos a serem observados pelas autoridades tributárias
dos diversos entes da federação ao desconsiderarem atos ou negócios jurídicos
abusivamente praticados pelos sujeitos passivos.
No que concerne à União, há na doutrina nacional aqueles que afirmam ser ineficaz a
referida norma geral antielisiva, sob o argumento de que a lei ordinária regulamentadora
ainda não foi trazida ao mundo jurídico. Por outro lado, há aqueles que afirmam ser
plenamente eficaz a referida norma, sob o argumento de que o Decreto no 70.235/72,
que foi recepcionado pela Constituição de 1988 com força de lei ordinária, regulamenta
o procedimento fiscal.
Dentre as duas interpretações juridicamente possíveis deve ser adotada aquela que
afirma a eficácia imediata da norma geral antielisiva, pois esta interpretação é a que
melhor se harmoniza com a nova ordem constitucional, em especial com o dever
fundamental de pagar tributos, com o princípio da capacidade contributiva e com o
valor de repúdio a praticas abusivas.
ATO JURÍDICO. ABUSIVIDADE.
Revela-se abusiva e, portanto, deve ser desconsiderada para fins tributários, a alienação
de ações da BM&F S.A. promovida pela a pessoa jurídica a seu sócio majoritário pouco
antes da oferta pública inicial daquelas ações, quando provado que tal alienação foi
realizada com o único propósito de reduzir a incidência dos tributos e contribuições que
seriam devidos pela pessoa jurídica se fosse ela própria a participar da IPO.
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2007
IRPJ E CSLL. FALTA DE PAGAMENTO POR ESTIMATIVA. MULTA ISOLADA.
CABIMENTO.
A partir do advento da Medida Provisória no 351/2007, convertida na Lei no
11.488/2007, tornou-se juridicamente indiscutível o cabimento da incidência da multa
isolada pela falta de pagamento das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, ainda que
cumulativamente haja imposição da multa de ofício proporcional ao imposto e à
contribuição devidos ao final do respectivo ano-calendário.
IMPOSTO PAGO PELA PESSOA FÍSICA. REQUALIFICAÇÃO.
Requalificada juridicamente, por abusiva, a operação de alienação das ações da BM&F
pela contribuinte a seu sócio majoritário S.A., deve-se requalificar também o imposto de
renda efetivamente pago pela pessoa física do sócio naquela operação.
O litígio decorreu de lançamentos dos tributos incidentes sobre o lucro apurado no
ano-calendário 2007 a partir da constatação de omissão de ganho de capital percebido na
devolução de patrimônio de entidades isentas (Bovespa e BM&F) e em alienação de ações da
Fl. 1486
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.456 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720692/2011-24

BM&F. A autoridade julgadora de 1a instância manteve integralmente a exigência (e-fls.
789/807). Em diligência determinada por meio da Resolução no 1201-000.141 (e-fls. 944/946)
foi apurado que a Contribuinte desistira do litígio relativamente ao ganho de capital percebido na
devolução de patrimônio de entidades isentas (Bovespa e BM&F). Quanto à exigência
remanescente, o Colegiado a quo, por sua vez, deu provimento parcial ao recurso voluntário
para requalificar o pagamento do IRPF feito pelo sócio em pagamento de IRPJ da contribuinte,
devendo a autoridade fazendária de jurisdição do sujeito passivo proceder à liquidação (e-fls.
979/1005).
Ciente do provimento parcial dado ao recurso voluntário, a PGFN não interpôs
recurso especial (e-fl. 1007). Já a Contribuinte, notificada em 17/10/2016 (e-fl. 1027), opôs
embargos de declaração em 21/10/2016 (e-fls. 1029/1094), os quais foram admitidos (e-fls.
1098/1100), mas rejeitados no Acórdão no 1201-001.810, afirmando-se inexistente a omissão
acerca da questão relativa ao erro material quanto à qualificação jurídica dos fatos e sua
potencial caracterização como DDL (e-fls. 1134/1142)
Cientificada em 16/08/2017 (e-fls. 1151), a Contribuinte interpôs recurso especial
em 30/08/2017 (e-fls. 1153/1187) no qual arguiu divergências parcialmente admitidas no
despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 1328/1346, do qual se extrai:
O contribuinte, por sua vez, tomou ciência do acórdão no 1201-001.810 —proferido em
sede de embargos opostos por ele próprio ao acórdão no 1201-001.359 — em
16/08/2017 (fls. 1151), e interpôs o recurso especial de divergência em 30/08/2017 (fls.
1153 e seguintes), portanto, tempestivamente (art. 68 do Anexo II do Regimento Interno
do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF).
A recorrente instruiu o recurso com a cópia integral dos paradigmas que menciona em
sua exposição, os quais são oriundos de colegiados distintos daquele que proferiu o
acórdão recorrido, e não foram reformados pela Câmara Superior de Recursos Fiscais
com relação aos pontos relevantes para a demonstração das divergências alegadas.
De se observar que a recorrente tece diversas considerações de mérito acerca da
necessidade de reforma da decisão recorrida, algumas delas entremeadas com a
demonstração das divergências alegadas, as quais não serão aqui analisadas, e a priori
sequer reproduzidas, posto que em nada interferem na demonstração da divergência
jurisprudencial, que há de ser feita em juízo prévio de admissibilidade do recurso.
Isto posto, passa-se à exposição e análise das divergências alegadas.
1a divergência: enquadramento dos fatos como distribuição disfarçada de lucros –
DDL
[...]
2a divergência: ilegalidade da aplicação imediata do art. 116, parágrafo único, do
CTN
Transcreve-se, a seguir, excerto contendo a exposição da recorrente acerca do
prequestionamento da matéria e da demonstração da divergência arguida com relação a
este ponto:
“III.1.3.2 Do prequestionamento da matéria (...)
54. O próprio recurso voluntário atesta o devido prequestionamento da matéria
pelo Recorrente, julgando especificamente a questão, conforme excerto abaixo
reproduzido:
“Em sua peça recursal a interessada afirma ser incabível a exigência do
crédito tributário lançado com base em planejamento tributário abusivo,
haja vista que a eficácia do a seguir transcrito art. 116, parágrafo único,
do CTN, introduzido pela Lei Complementar no 104/2001, dependeria
de regulamentação por lei ordinária, algo que ainda não ocorreu:
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.456 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720692/2011-24

(...)
Pois bem, realmente a doutrina majoritária afirma que, como ainda não
foi promulgada a lei ordinária que a regulamentaria, a norma sob exame
não possui eficácia jurídica.
Entretanto há estudiosos em Direito Tributário que, embora em minoria,
entendem que ao menos no plano federal o art. 116, parágrafo único, do
CTN, é plenamente eficaz. (...)”
III.1.3.3 Da demonstração analítica da divergência jurisprudencial entre o
Acórdão recorrido e as decisões paradigmas
56. O presente cotejo é simples: enquanto os acórdãos recorridos entenderam ser
possível a manutenção do lançamento com lastro no art. 116, parágrafo único,
desconsiderando, portanto, os atos praticados pela Recorrente ante o suposto
abuso de forma ante a suposta auto aplicação do dispositivo; o acórdão
paradigma foca nos verdadeiros termos da lei, afastando a validade de autuações
realizadas no contexto do abuso de forma, antes que devidamente regulamentado
o art. 116, do CTN.
57. Nesse sentido, o Acórdão ora recorrido assim pondera:
(...)
58. Com entendimento diametralmente contrário, o acórdão paradigma n. 1302-
001.977 (doc. 05) deu provimento ao recurso voluntário do contribuinte ao (i)
identificar a ausência de acusação fiscal relativa à simulação e (ii) que o
lançamento lastreado em abuso de direito com fulcro no art. 116, parágrafo único
ainda pende de regulamentação no campo tributário.
59. O plano de fundo nos autos do acórdão paradigma tratava da análise da
utilização de suposta “empresa veículo” para aproveitamento de ágio. No
entanto, a motivação trazida pela D. Fiscalização para desconsideração dos atos
jurídicos praticados pelo contribuinte são fundamentados no mesmo dispositivo
legal em que fulcrado o lançamento destes autos, qual seja: o art. 116, parágrafo
único, do CTN. No entanto, o acórdão paradigma, em seu voto vencedor, houve
por bem a afastar o entendimento em que a figura do “abuso de direito” estaria
contida em tal disposição normativa, ante a ausência de regulamentação, a
despeito da promulgação da Lei Complementar n. 104/2001 (que encamparia
somente as questões cíveis e não em matéria tributária), conforme se verifica dos
trechos abaixo reproduzidos:
“(...)
Dessa forma, não podemos nos esquecer que, mesmo antes da
positivação do abuso de direito no Estatuto Civil, o legislador ordinário
alterou o CTN, para introduzir no parágrafo único do art. 116 o
instrumento para o combate ao abuso de direito no campo tributário, o
qual assim dispõe: Art. 116. Omissis. Parágrafo único. A autoridade
administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos
praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador
do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação
tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei
ordinária.
(...) Ora, à míngua da regulamentação da norma específica no campo
tributário para combater o abuso de direito (parágrafo único do art. 116
do CTN), pode ser aplicável o posterior art. 187 do Código Civil?
Lógico que não, pois se o legislador complementar exigiu que a lei
ordinária estipulasse procedimentos específicos como condição para a
aplicação da norma tributária específica sobre abuso de direito
(parágrafo único do art. 116 do CTN), não vejo como tal condição seja
Fl. 1488
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.456 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720692/2011-24

dispensável para a aplicação da norma de direito privado sobre o abuso
do direito (art. 187 do CC) no campo tributário.
(...)
Quanto à falta de propósito negocial, já demonstramos que não houve
simulação e o abuso de direito ainda depende de regulamentação do art.
116, parágrafo único, para que seja aplicável no campo tributário.
Assim, esvaziasse a acusação de falta de propósito negocial”.
60. Demonstrada a divergência jurisprudencial e o cumprimento dos requisitos
de admissibilidade previstos no art. 67, §§ 8o a 15, do Anexo II do Regimento
Interno do CARF, passa-se a expor os fundamentos jurídicos que justificam a
reforma da decisão recorrida.”
Passo à análise.
A divergência jurisprudencial encontra-se suficientemente demonstrada pela recorrente.
Nada obstante o contexto fático do caso paradigmático efetivamente distancie-se um
pouco do contexto fático tratado no caso dos autos — na medida em que o caso
paradigmático trata de autuação fiscal por glosa de despesas com amortização de ágio,
com utilização de empresa veículo — não se pode ignorar que estamos, no caso,
tratando de normas gerais de direito tributário, o que permite uma maior elasticidade
na configuração do que se deva entender por similitude fática.
Nestes termos, entende-se que em ambos os casos (recorrido e paradigmático) se discute
a possibilidade de aplicação, ou não, do disposto no art. 116, parágrafo único, do CTN,
para fins de requalificar, sob o ponto de vista da tributação, determinadas operações
praticadas pelos contribuintes, ou seja, para desconsiderar atos ou negócios jurídicos
praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo,
atribuindo-lhes os efeitos tributários que se entende serem próprios daqueles atos que se
entende por dissimulados.
Assim, nada obstante possam ser distintas as formas de “planejamento tributário
abusivo” eventualmente engendradas em cada caso, a divergência atém-se
especificamente à possibilidade, ou não, de o lançamento fiscal lastrear-se nesta norma
legal, a qual visa ao combate, de forma geral, a todas as formas de planejamento
tributário que possa ser considerado abusivo.
E, enquanto o acórdão paradigmático firmou o entendimento de que o art. 116,
parágrafo único, do CTN, ainda depende de regulamentação para que seja aplicável no
campo tributário, o acórdão recorrido claramente assentou o entendimento de que o
referido artigo possui aplicabilidade imediata.
É o que se verifica pelo mero confronto entre as ementas dos acórdãos confrontados, e
se confirma também pela leitura do inteiro teor destes, conforme restou demonstrado
pela recorrente.
Demonstrada, portanto, a divergência, deve ter seguimento o recurso com relação a este
ponto (“ilegalidade da aplicação imediata do art. 116, parágrafo único, do CTN”).
Conclusão Pelo exposto, opino no sentido de que se deva DAR SEGUIMENTO
PARCIAL ao recurso especial do sujeito passivo (art. 68 do RICARF), tão somente com
relação à matéria “ilegalidade da aplicação imediata do art. 116, parágrafo único, do
CTN”. (destaques do original)
Notificada da admissibilidade parcial, a Contribuinte apresentou agravo que foi
rejeitado conforme e-fls. 1354/1413. Posteriormente a Contribuinte apresentou petição nos autos
informando que recolhera a parcela da autuação relativa às multas isoladas por recolhimento
insuficiente das estimativas de IRPJ e CSLL relativas à agosto e outubro/2007.
Relata a Contribuinte, na parte admitida de seu recurso especial, que a acusação
fiscal de que ela teria estruturado operação para “transferir” parte do ganho de capital da
Fl. 1489
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Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.456 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720692/2011-24

pessoa jurídica, em favor do acionista pessoa física, decorrente da venda de participações
societárias na BM&F antes do IPO dessa Companhia pautou-se em alegado “abuso de direito”,
com lastro no art. 116 do CTN, sem formular acusação de simulação ou imputar penalidade de
ofício majorada/qualificada. Aduz que desde a impugnação aponta a ilegitimidade do
lançamento com lastro no art. 116, parágrafo único do CTN e, demonstrando o
prequestionamento da matéria e afirmando o dissídio jurisprudencial porque enquanto os
acórdãos recorridos entenderam ser possível a manutenção do lançamento com lastro no art.
116, parágrafo único, desconsiderando, portanto, os atos praticados pela Recorrente ante o
suposto abuso de forma ante a suposta auto aplicação do dispositivo; o acórdão paradigma foca
nos verdadeiros termos da lei, afastando a validade de autuações realizadas no contexto do
abuso de forma, antes que devidamente regulamentado o art. 116, do CTN.
Destacando que o acórdão paradigma n. 1302-001.977 (doc. 05) deu provimento
ao recurso voluntário do contribuinte ao (i) identificar a ausência de acusação fiscal relativa à
simulação e (ii) que o lançamento lastreado em abuso de direito com fulcro no art. 116,
parágrafo único ainda pende de regulamentação no campo tributário, expõe razões para a
reforma do acórdão recorrido nos seguintes termos:
61. Conforme exaustivamente demonstrado ao longo da demanda, fato é que não há
base legal que autorize a desconsideração da venda das ações ao sócio majoritário
pessoa física, apurando-se o valor final de ganho de capital à Recorrente. Dessa forma, a
postura adotada pela autoridade lançadora acabou por desconsiderar atos jurídicos
perfeitos e legítimos, sem a indicação de qualquer base legal válida que autorizasse sua
desconstituição para fins fiscais, uma vez que o art. 116, parágrafo único do CTN não se
presta a tal fim.
62. Conforme bem delineado pelo acórdão paradigma, tal dispositivo normativo conta
com eficácia limitada, já que o Congresso Nacional nunca regulou referido artigo, bem
como saber que o artigo 14 da Medida Provisória n. 66/2002, de iniciativa do Poder
Executivo, também não foi convertido em lei pelo Congresso Nacional. Finalmente,
vale comentar que a Medida Provisória n. 685/2015, que trazia uma norma antielisiva,
também não foi convertida em lei pelo Congresso Nacional.
63. Nesse contexto, vale reproduzir o conteúdo do artigo 14 da Medida Provisória n.
66/2002, que, como dito, não foi convertido em lei, a fim de demonstrar de forma
bastante objetiva que a atitude da autoridade lançadora incorre em grave vício, qual
seja, a ausência de pressuposto normativo que lhe dê competência para afastar os efeitos
da alienação das ações entre a Recorrente e seu sócio majoritário.
[...]
64. Nessa toada, não obstante o Congresso Nacional ter rejeitado todas as iniciativas do
Poder Executivo de introduzir normas que permitissem a desqualificação de atos
validamente executados (i.e., a chamada norma antielisiva), a exemplo das tentativas
efetuadas por meio da regulamentação do parágrafo único do Art. 116 do CTN e da
introdução das Medidas Provisórias n. 66 e n. 685, o acórdão recorrido filiou-se ao
entendimento de que tal dispositivo legal seria hábil a sustentar o presente lançamento.
65. Por fim, de forma a corroborar a argumentação exposta alhures, é válido mencionar
as considerações realizadas pelo ilustre jurista Marco Aurélio Greco3 acerca do
parágrafo único do art. 116, do CTN:
[...]
66. Por esse motivo, requer-se a reforma do Acórdão recorrido para que seja seja
cancelado o auto de infração, uma vez que lastreado em dispositivo legal de aplicação
limitada e não regulamentado até a presente data.
Os autos foram remetidos à PGFN em 08/05/2018 (e-fls. 1451), e retornaram em
07/05/2019 com memoriais (e-fls. 1452/1463) nos quais a PGFN aponta, inicialmente, a
Fl. 1490
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.456 - CSRF/1a Turma
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existência de mais de uma razão suficiente, por si só, para manutenção do acórdão e admissão
do recurso especial apenas em relação a um dos fundamentos. Defende que, como não foi
admitido o recurso especial quanto ao enquadramento dos fatos como distribuição disfarçada de
lucros – DDL, o recurso especial não mereceria ser conhecido.
Aduz, também, a ausência de similitude fática entre os acórdãos comparados,
afirmando que os resultados diversos não se devem a dissídio interpretativo da norma tributária
mas, sim, às diferentes situações concretas em confronto. Ademais, aferir ou contradizer tal
premissa importaria, necessariamente, no revolvimento dos fatos e provas dos autos, o que não
pode ser feito em sede de recurso especial. Também por esta razão, o recurso especial da
Contribuinte não deveria ter seguimento.
No mérito, afirma perfeita a decisão recorrida, ao discorrer que o art. 116,
parágrafo único, do CTN requer, com vistas a sua plena eficácia, que lei ordinária estabeleça os
procedimentos a serem observados pelas autoridades tributárias dos diversos entes da
federação ao desconsiderarem atos ou negócios jurídicos abusivamente praticados pelos
sujeitos passivos. A norma é plenamente eficaz, uma vez que o Decreto no 70.235/72, que foi
recepcionado pela Constituição de 1988 com força de lei ordinária, regulamenta o
procedimento fiscal. Invoca manifestação deste Colegiado no Acórdão no 9101-003.447, e
complementa:
Nesse sentido, interpretar-se o art. 116, parágrafo único, do CTN, da forma defendida
pela ora recorrente, significaria uma licença para que determinados contribuintes
deixassem de cumprir, ao menos até a promulgação da lei ordinária, o seu dever
fundamental de pagar tributos, mediante a adoção de planejamentos tributários
abusivos. Se assim fosse, o mencionado parágrafo único do art. 116 seria uma inovação
legislativa com vistas a impedir que o fisco coibisse o referido ilícito, já que, como
ressalta Torres, o combate à elisão fiscal abusiva já existia mesmo antes do advento da
norma em questão.
Além de não se coadunar com o dever fundamental de pagar tributos, a interpretação
sustentada pela recorrente também constitui uma afronta ao princípio da capacidade
contributiva, insculpido no art. 145, § 1o, da Constituição, já que os contribuintes que
possuem maior capacidade econômica (justamente aqueles que possuem condições
econômicas para contratar caras "consultorias" para implementação de planejamentos
tributários) estariam sendo gravados com uma tributação inferior à sua capacidade, em
detrimento da tributação incidente sobre os demais contribuintes.
É de se ter em conta, ainda, que a nova ordem constitucional conferiu grande
importância a valores morais, tais como a boa-fé e a função social do contrato,
repudiando por conseguinte a adoção de práticas abusivas perpetradas seja pelo Estado
seja pelos particulares.
Em assim sendo, também aqui a interpretação defendida pela recorrente não se
harmoniza com a Constituição na medida em que, segundo ela, enquanto não for
promulgada a lei ordinária prevista no art. 116, parágrafo único, do CTN, o Fisco estaria
impedido de coibir práticas abusivas.
Por tudo o que foi dito, das duas interpretações possíveis para o art. 116, parágrafo
único, do CTN, aquela que melhor se harmoniza com a nova ordem constitucional, em
especial com o dever fundamental de pagar tributos, com o princípio da capacidade
contributiva e com o valor de repúdio a práticas abusivas (valores da boa-fé e da função
social do contrato), é sem dúvida aquela defendida pelo professor Ricardo lobo Torres.
Ressalte-se que não se está aqui a afirmar que a interpretação proposta pela contribuinte
seja inconstitucional, até porque este Conselho não é competente apreciar essa questão.
O que se está a dizer é que, das duas interpretações possíveis, seguramente a que melhor
se harmoniza com a Constituição é a sustentada por Torres, daí porque, de acordo com
Fl. 1491
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.456 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720692/2011-24

as regras de hermenêutica jurídica, deve prevalecer sobre a interpretação defendida pela
contribuinte.
Como se vê, os fundamentos apresentados pelo julgado atacado são sólidos e não
merecem qualquer reparo. Por essas razões, é imperiosa a manutenção do acórdão
recorrido.
Pede, assim, que não seja conhecido o recurso especial, ou, caso assim não se
entenda, que lhe seja negado provimento.
Consta dos autos informações do Mandado de Segurança no 1001767-
80.2017.4.01.3400, impetrado junto à Seção Judiciária do Distrito Federal, com pedido liminar
“para impedir que as Autoridades Impetradas incluam em pauta de julgamento da 1a Turma
Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção do CARF, o processo administrativo no
16327.720.692/2011-24 de interesse da Impetrante, enquanto válidas as disposições acerca da
remuneração dos auditores fiscais trazidas peal MP 765/2016. Embora concedida liminar, foi
proferida decisão denegando a segurança em 04/06/2018, além de deferido pedido de suspensão
da segurança em 02/05/2017 (e-fls. 1466/1477).

Voto
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Relatora.
Recurso especial da Contribuinte - Admissibilidade
Em primeira manifestação na apresentação do litígio a este Colegiado, esta
Conselheira afirmou que o recurso especial da Contribuinte deveria ser conhecido com
fundamento nas razões do Presidente de Câmara, antes adotadas na forma do art. 50, §1o, da Lei
no 9.784, de 1999.
Registrou que, apesar da intempestiva manifestação da PGFN contra a
admissibilidade do recurso especial, inclusive trazida aos autos na forma de memoriais, e não de
contrarrazões, era oportuno esclarecer que não havia insuficiência recursal, vez que o
lançamento, como se vê no Termo de Verificação Fiscal de e-fls. 451/504, nada traz acerca de
distribuição disfarçada de lucros, estando claramente pautado na supressão, na apuração do lucro
tributável, do ganho de capital determinado mediante desconsideração dos atos e negócios
jurídicos dos quais a Corretora Souza Barros Câmbio e Títulos S.A, se valeu para alienar, em
nome do Sr. Marcos de Souza Barros, os noventa por cento das ações recebidas no processo de
desmutualização, expressamente classificado como abuso de direito e afirmado como
plenamente passível de desconsideração, nos termos do parágrafo único do artigo 116 do
Código Tributário Nacional (Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966), vez que praticado com a
finalidade de dissimular a ocorrência dos fatos geradores do imposto e das contribuições da
pessoa jurídica e natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária.
A discussão acerca da distribuição disfarçada de lucros, objeto da outra matéria
veiculada em recurso especial e que não teve seguimento, surgira em razão da defesa da
Contribuinte, reiterada em sede de embargos, no sentido de que os fatos ocorridos, no máximo,
classificar-se-iam como Distribuição Disfarçada de Lucros (DDL) e não como entendeu o
autuante que “desconsiderou os efeitos de negócio jurídico válido celebrado entre a
Embargante e seu acionista, reconhecido como tal pela própria BM&F e todo o mercado de
capitais nacional, sem sequer formular acusação de simulação e impor penalidade qualificada”.
Fl. 1492
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.456 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720692/2011-24

E, como bem demonstrado no exame dos embargos expresso no Acórdão no 1201-001.810, a
validação do fundamento expresso no lançamento seria suficiente para a manutenção da
exigência, dispensando a apreciação desta segunda questão:
Como visto, no voto e correspondente acórdão relativo ao Recurso Voluntário foi
acatada a tese de abusividade em relação ao ato jurídico praticado (alienação de ações
da BM&F S.A. promovida pela pessoa jurídica a seu sócio majoritário), conforme
ementa abaixo transcrita:
ATO JURÍDICO. ABUSIVIDADE.
Revela-se abusiva e, portanto, deve ser desconsiderada para fins tributários, a
alienação de ações da BM&F S.A. promovida pela pessoa jurídica a seu sócio
majoritário pouco antes da oferta pública inicial daquelas ações, quando provado que
tal alienação foi realizada com o único propósito de reduzir a incidência dos tributos e
contribuições que seriam devidos pela pessoa jurídica se fosse ela própria a participar
da IPO.
Dessa forma, se assim se pronunciou o relator em seu voto (acatamento da tese da
abusividade), o antecedente lógico, embora não citado de forma expressa, é de que não
tenha se caracterizada a DDL. Essa questão fica prejudicada e o silêncio quanto a ela no
voto não configura omissão.
Já quanto ao fato de os acórdãos comparados apreciarem operações societárias
distintas, esta Conselheira registrou, inicialmente, que, como bem demonstrado no exame de
admissibilidade, a caracterização da divergência jurisprudencial seria possível quando a
legislação tributária em questão é interpretada de forma independente das circunstâncias fáticas
às quais ela foi aplicada. E, tendo em conta que Contribuinte validamente demonstraria em seu
recurso especial que o paradigma no 1302-001.977 não admite o parágrafo único do art. 116 do
CTN como instrumento para o Fisco desconsiderar os atos de abuso de direito praticados
enquanto não forem estabelecidos em lei ordinária os procedimentos para desconsideração dos
atos abusivos, esta Conselheira concluiu que o recurso especial deveria ser conhecido.
De fato, sob a ótica exclusiva da eficácia temporal de referido dispositivo, antes
de sua regulamentação em lei ordinária, o dissídio jurisprudencial resta demonstrado.
Contudo, os debates entabulados na sessão de julgamento indicaram a
impossibilidade de segregar o litígio apenas sob este aspecto, vez que a eficácia estaria
condicionada, também, à natureza da ilicitude apontada como fundamento do lançamento.
Assim, esta Conselheira entendeu pertinente apresentar uma melhor análise da
decisão do paradigma.
Tratava-se, ali, distintamente do que referido pela Contribuinte e no exame de
admissibilidade de seu recurso especial, de amortização de ágio interno, em operação inclusive já
analisada por este Colegiado, que reverteu a decisão do paradigma no 1302-001.977 no Acórdão
no 9101-005.7781, determinando o retorno dos autos ao Colegiado a quo para apreciação da
responsabilidade tributária e da multa qualificada. O acórdão reformador restou assim
ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2008

1 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Daniel Ribeiro Silva
(suplente convocado), Caio Cesar Nader Quintella, Andrea Duek Simantob (Presidente), e divergiram na matéria os
Conselheiros Lívia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Daniel Ribeiro Silva. Ausente o conselheiro
Alexandre Evaristo Pinto.
Fl. 1493
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.456 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720692/2011-24

AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO.
Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado
internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, e transferido à pessoa
jurídica que foi incorporada.
Vale notar, ainda, que o recurso especial fazendário foi conhecido por voto de
qualidade, com divergência dos Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Daniel Ribeiro
Silva, Caio Cesar Nader Quintella e Lívia De Carli Germano, sendo que esta declarou voto no
seguinte sentido:
Quanto à admissibilidade recursal, minhas ressalvas ao conhecimento do recurso levam
em consideração a fundamentação do acórdão recorrido que, compreendo, não foram
integralmente rechaçadas pelo recurso especial. Pelo contrário, entendo que há
fundamentos inatacados, o que impede que a adoção do argumento aventado no recurso
especial leve à alteração da conclusão a que chegou o voto condutor do acórdão
recorrido.
[...]
O voto vencedor, por sua vez, decidiu pelo cancelamento da autuação fiscal.
Estruturalmente, o voto inicia com uma exposição acerca da evolução da legislação
sobre o aproveitamento fiscal do ágio, após o que contextualiza sobre a edição e
revogação do artigo 36 da Lei 10.637/2002. Nessa parte, ele contesta a alegação de que
teria havido simulação ou fraude na operação, observando que, paralelamente ao
registro do ágio pela adquirente, houve a apuração de ganho de capital pela sociedade
alienante, o qual, exatamente em função do artigo 36 da Lei 10.637/2002, teve a
tributação diferida e deve ser controlado a parte B do LALUR. In verbis:
(...)
Note-se que, sem o art. 36 da Lei 10.637/02, a contrapartida do ágio que ora se
discute, o ganho de capital da MS, seria tributado de imediato, não gerando
qualquer vantagem tributária para o grupo controlador da recorrente. Ora, como
então dizer que houve simulação, abuso de direito ou fraude? Se o Fisco, no
presente caso, sustenta que o ágio registrado pela Sigma ao aceitar a participação
da MS na Copagaz em integralização de capital era fruto de simulação, deveria
também determinar que a MS baixasse da parte B do seu Lalur o ganho de
capital que ali foi registrado. Na verdade, como o legislador ordinário, até hoje,
não se prontificou a autorizar o Fisco a tributar milhões ou mesmo bilhões que
estão controlados na parte B do Lalur das sociedades que se valeram do
permissivo legal do art 36 em tela, tem o Fisco tentado desqualificar a operação
que seguia o figurino legal retro tratado.
(...)
Imediatamente em seguida ao parágrafo acima transcrito, o voto vencedor do acórdão
recorrido traz um argumento adicional, a que se refere como “falta de precisão da
acusação fiscal”, e no qual reitera que a operação possa ser caracterizada como
simulação e também rechaça a acusação do TVF de que tenha se operado abuso de
direito. Nesse ponto, traz o seu entendimento sobre o tratamento do abuso de direito no
âmbito tributário, bem como faz afirmações acerca da (in)aplicabilidade do parágrafo
único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, ante a ausência de sua
regulamentação por leio ordinária. Veja-se (grifamos):
[...]
Como se percebe, o voto vencedor baseia o seu entendimento (i) na rejeição das
acusações de simulação (ocasião em que afirma, também, a validade do ágio na
operação em questão, considerando a apuração de ganho pela alienante e seu
diferimento nos termos do artigo 36 da Lei 10.637/2002, assim como a ausência de
restrição legal expressa para a apuração de ágio em operações entre partes relacionadas)
e (ii) na impossibilidade de, uma vez descartada a hipótese de simulação, e ausente a
Fl. 1494
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.456 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720692/2011-24

regulamentação do parágrafo único do artigo 116 do CTN, se fundamentar autuações
fiscais em argumentos como o de abuso do direito.
[...]
Nesse ponto, vale notar que, quando se dedica a descrever o voto vencedor do acórdão
recorrido, a Recorrente reconhece que este se apoiou em dois argumentos para dar
provimento ao recurso, quais sejam: a inexistência de simulação e a impossibilidade de
conferir efeitos tributários ao abuso do direito ausente a regulamentação do parágrafo
único do artigo 116 do CTN. Veja-se, neste sentido, transcrição de trecho à a página 4
do recurso especial (grifos nossos):
[...]
Não obstante, o recurso especial da Fazenda Nacional vem todo pautado exclusivamente
no argumento de que não seria possível gerar ágio amortizável em operações intragrupo,
nada tendo sido afirmado, nas razões recursais, seja quanto ao papel do artigo 36 da
Lei 10.637/2002, seja quanto à eficácia do parágrafo único do artigo 116 do CTN e/ou a
eventual possibilidade de desconsiderar negócios jurídicos por meio da aplicação da
suposta teoria do abuso de direito a despeito da regulamentação de tal dispositivo do
CTN – argumentos expostos pelo voto vencedor para cancelar a autuação.
Disso se depreende que a adoção do entendimento exposto nas razões recursais (de que
“O propósito negocial que justifica a criação do ágio deve ser a previsão de ganho
calculada pelo adquirente da participação societária.” (pág. 32 da peça recursal) não
leva à reforma do voto vencedor do acórdão recorrido, eis que este se apoiou, como já
descrito, na própria afirmação de existência de ganho, cuja tributação afirma estar
diferida exatamente com base no então vigente artigo 36 da Lei 10.637/2002).
Em síntese, o recurso especial se limita a afirmar que o ágio em questão teria sido
“criado de forma artificial”, mas justifica tal conclusão exclusivamente no fato de a
operação ter sido intragrupo, sem qualquer contraposição aos argumentos trazidos pelo
voto vencedor que reconheceu a possibilidade de registro e amortização fiscal do ágio a
despeito de a operação ter sido intragrupo fundado especificamente tanto no teor do
artigo 36 da Lei 10.637/2002 quanto na afirmação da ausência de simulação e na
impossibilidade de se desconsiderar negócios jurídicos em suposto “abuso de direito”
sem a regulamentação do parágrafo único do artigo 116 do CTN. Fl. 37 do Acórdão n.o
9101-005.778 - CSRF/1a Turma Processo no 19515.722444/2013-51
Falta, assim, dialeticidade ao recurso especial, o que faz com que a eventual
procedência dos argumentos gerais ali expostos não sejam hábeis a levar à reforma da
conclusão específica a que chegou o voto condutor do acordão recorrido.
São essas as razões pelas quais, com a devida vênia aos que entenderam de forma
diversa, orientei meu voto para não conhecer do recurso especial. (destaques do
original)
A percepção da Conselheira Lívia De Carli Germano, assim, foi no sentido de que
a acusação fiscal careceria de demonstração de simulação para se sustentar.
Já esta Conselheira, relatora do referido precedente, votou por conhecer do
recurso especial fazendário observando, no ponto questionado, que:
Na sessão de julgamento também foi arguído o não conhecimento do recurso fazendário
em razão da existência de fundamento inatacado presente no acórdão recorrido,
consistente em vício que estaria presente na acusação fiscal, nos seguintes termos do
voto condutor:
Outra questão importante reside na falta de precisão da acusação fiscal e,
consequentemente do voto da I. Relatora, se não vejamos os seguintes excerto do
voto:
"Ao se empenhar em seguir, ipsis litteris, os passos para promover uma
reorganização societária que não existia sequer razão para existir, nos
Fl. 1495
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.456 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720692/2011-24

deparamos com a simulação e o abuso de o direito de autoorganizar-se.
A reorganização societária, no presente caso, apesar de seguir a lei, fere
os princípios constitucionais da isonomia, da concorrência, da
capacidade contributiva, e não teve outro propósito a não ser evadir-se
da tributação.".
Inicialmente, ressalto que não se pode confundir simulação relativa com negócio
jurídico indireto, pois quando verificamos o que os autuantes denominam como
"empresa veículo", nota-se perfeitamente que tal sociedade foi constituída para
surtir os efeitos que lhes eram próprios e não para dissimular outros negócios
jurídicos. Com o fito de melhor aclarar o meu entendimento, valho-me de
exemplo meramente ilustrativo: alguém que simula uma compra e venda para
dissimular uma doação, não deseja os efeitos que são próprios da venda o
pagamento, pois deseja os efeitos da doação. No caso em tela, os efeitos
buscados pelo controlador da recorrente ao criarem aquilo que o autuante
denomina como "empresa veículo" eram justamente os efeitos formais e visíveis
de tais atos.
Sobre a diferença entre simulação relativa e negócio jurídico indireto, vale a
transcrição do seguinte excerto da lavra do ex-Ministro Moreira Alves, em
parecer apresentado em outro processo que tramitou neste CARF, in verbis:
[...]
Frise-se que, como já anteriormente pontuado, os resultados ulteriores buscados
ao se criar a denominada "empresa veículo" eram todos lícitos, ou seja, a não ser
que se diga que o aproveitamento da despesa com amortização de ágio, prevista
nos arts. 7o e 8o da Lei 9.532/97 c/c o art. 36 da Lei 10.637/02, seja agora ato
ilícito.
Ocorre que a ressalva final (caracterização do aproveitamento da despesa de
amortização de ágio prevista nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 c/c com o art. 36 da Lei
no 10.637/2002 como ilícito) é, justamente, o ponto no qual os acórdãos comparados
divergem, mais precisamente: a ilicitude da conduta que se vale do disposto no art. 36
da Lei no 10.637/2002 para constituição de ágio interno e posterior amortização redutora
das bases tributáveis. Evidente, assim, que referido fundamento não é autônomo, mas
sim dependente da premissa cuja divergência jurisprudencial restou regularmente
demonstrada.
Por tais razões, o recurso especial da PGFN deve ser CONHECIDO.
[...]
O Prof. Roque Carrazza, no Parecer posteriormente juntado, menciona também que os
óbices invocados no voto vencido do acórdão recorrido somente surgiram com o
advento da Lei no 12.973/2014 e que o art. 36 da Lei no 10.637/2002 dispensaria
pagamento efetivo em numerário, além de se estender na objeção à aplicação do art. 116
do CTN.
[...]
Frise-se que, diversamente do que alegado pela Contribuinte em contrarrazões, o
negócio jurídico realizado foi pormenorizadamente analisado no acórdão recorrido, e a
definição de seus contornos daí resultante, ao mesmo tempo em que ensejou, no
Colegiado a quo, a interpretação majoritária de que a operação era válida em razão do
disposto no art. 36 da Lei no 10.637/2002, motiva, nesta análise, a constatação de que a
mais-valia atribuída à participação societária detida na autuada não se caracteriza como
ágio e não é passível de amortização na apuração do lucro tributável.
Em consequência, neste ponto, nenhum relevo tem o debate em torno da ocorrência de
simulação ou de aplicação do art. 116, parágrafo único do CTN. Como bem exposto nas
razões antes transcritas, o art. 36 da Lei no 10.637/2002 não autoriza que a
contrapartida da reavaliação seja uma conta de ágio. Só existe ágio se um terceiro se
dispõe a reconhecer esse sobre-preço e a pagar por ele. Sem onerosidade, descabe
Fl. 1496
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.456 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720692/2011-24

falar em mais-valia. E, destaque-se, não se trata de negar a natureza de ágio porque não
houve pagamento em espécie, mas sim porque a onerosidade não afetou terceiro.
[...]
Nestes termos, portanto, o entendimento que prevaleceu foi no sentido de o
acórdão, lá recorrido e aqui paradigma, ter como fundamento autônomo e suficiente a percepção
de que o art. 36 da Lei no 10.637/2002 autoriza a contabilização de ágio em contrapartida à
reavaliação da participação societária, premissa devidamente confrontada pela PGFN e que,
acolhida pela maioria do Colegiado, ensejou a reforma do Acórdão no 1302-001.977, sem
qualquer debate de mérito acerca da eficácia do art. 116, parágrafo único do CTN.
Deflui, daí, que a abordagem expressa no voto condutor do paradigma, acerca da
necessidade de imputação de simulação para desconsideração da operação, e da impossibilidade
de tal desconsideração se dar sob acusação de abuso de direito, vez que não regulamentado o art.
116, parágrafo único do CTN, são fundamentos dependentes daquela premissa que, por ser
suficiente à decisão, não permite a inferência de que o outro Colegiado do CARF, diante de
operação societária distinta, adotaria o mesmo direcionamento para cancelar a exigência.
De outro lado, decidir a divergência apenas quanto à possibilidade de aplicação do
parágrafo único do art. 116 do CTN antes de sua regulamentação imporia àqueles que entendem
desnecessária esta regulamentação, a afirmação de que referido dispositivo poderia ter sido
aplicado no presente caso, sem se adentrar à natureza da ilicitude apontada para tanto, e que em
nada se assemelha aquela examinada no paradigma.
Em outras palavras, admitir que o dissídio jurisprudencial reste demonstrado a
partir de argumento de decisão subsidiário, não-autônomo, como o exposto no paradigma,
imporia a este Colegiado, caso discordasse do entendimento ali firmado, manter a exigência de
ganho de capital aqui formulada, sem poder adentrar ao debate acerca dos demais aspectos
validados no acórdão recorrido para tanto. Daí uma outra vertente de insuficiência recursal, por
dessemelhança entre os acórdãos comparados.
E isto também porque, melhor analisado a acusação fiscal, compreende-se que o
Colegiado a quo vislumbrou elementos suficientes para concluir que a alienação das
participações societárias ensejou ganho auferido pela Contribuinte, e não por seu sócio, diante da
substanciosa descrição que precede esta argumentação subsidiária em favor da ocorrência de
abuso de direito e que, desse modo, se conforma à premissa, referida na análise da eficácia do
art. 116, parágrafo único do CTN, em face de planejamentos tributários abusivos,
implementados pela Contribuinte mediante contratação de caras “consultorias”, em busca de
uma tributação inferior à sua capacidade, em detrimento da tributação incidente sobre os
demais contribuintes.
De fato, depois da exposição da operação ao longo de 22 (vinte e duas) páginas do
Termo de Verificação Fiscal, a autoridade lançadora finaliza com o seguinte parágrafo:
- Considerando-se que a alienação na IPO ocorreu pelo preço de R$ 20,00 (vinte reais)
por ação, temos então que a pessoa jurídica vendedora deixou de se apropriar de um
resultado positivo correspondente a R$ 9,00 (nove reais) para cada ação vendida, isto é,
o valor que ela teria obtido com sua participação direta na oferta pública, menos o valor
de R$ 11,00 que ela considerou na venda ao acionista, Sr. Marcos de Souza Barros.
Somente depois de detalhadas todas as evidências para esta conclusão, a
autoridade lançadora passa a criticar o planejamento tributário promovido mediante operações
estruturadas, invocando doutrina e transpondo suas premissas para o caso concreto, para
arrematar que:
Fl. 1497
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.456 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720692/2011-24

Vê-se, pois, que nada justifica a alienação feita a favor do seu principal acionista, às
vésperas do evento da oferta pública inicial, principalmente por saber-se que os ativos
alienados (ações) tiveram origem em títulos patrimoniais mantidos ao longo de anos e
anos no ativo permanente da instituição vendedora.
E é apenas num terceiro passo que a autoridade lançadora enfrenta o direito de
autorganização do contribuinte, para, diante da referência doutrinária ao fato de que o Fisco não
pode simplesmente invocar o abuso para desqualificar o negócio jurídico, afirmar a ocorrência
de abuso de direito e o repúdio a ele possível por meio do art. 116, parágrafo único, do CTN.
Nesta estrutura argumentativa, claro está que a autoridade lançadora não se
conduziu em simplesmente invocar o abuso para desqualificar o negócio jurídico. Foram
apuradas diversas circunstâncias fáticas para descaracterizar a alienação feita a favor do seu
principal acionista, ás vésperas do evento da oferta pública inicial, e a interpretação exposta
acerca do art. 116, parágrafo único do CTN é claramente subsidiária.
Diante desta estrutura argumentativa, não é possível afirmar, aqui, a autonomia do
fundamento do acórdão recorrido quando interpreta o art. 116, parágrafo único do CTN, assim
como não se verifica tal autonomia no paradigma, inviabilizando qualquer cogitação no sentido
de que o Colegiado que o proferiu também daria provimento ao recurso voluntário caso estivesse
frente à distinta operação aqui analisada.
Em verdade, conceitos vagos como “abuso de direito” demandam confrontação de
interpretações diante de situações fáticas semelhantes. Como visto, o paradigma rechaça esta
hipótese primeiramente estabelecendo que o art. 36 da Lei no 10.637/2002 legitimou a
contabilização de ágio em contrapartida à reavaliação interna de participações societárias. Já aqui
a sua caracterização se dá em face de um cenário substancialmente distinto que, para além de
extensamente exposto na acusação fiscal, ainda recebe acréscimos em repúdio a argumentos de
defesa da Contribuinte, como se vê no seguinte excerto do voto condutor do recorrido:
Diante dos fatos acima expostos é de se perguntar: por que razão a contribuinte se
comprometeria a alienar a seu sócio majoritário, em 01/11/2007, as 8.891.662 ações que
possuía junto ao capital da BM&F S.A., pelo preço de R$ 11,00 por ação, com
recebimento somente quando o sócio recebesse de terceiros pela alienação das mesmas
ações na IPO que se realizaria em 30/11/2007?
A contribuinte procura responder a essa questão afirmando, primeiramente, que se
tratava de uma operação de risco, pois não havia garantia de que na IPO as ações da
BM&F seriam efetivamente vendidas a um valor unitário superior a R$ 11,00. Alega
que, neste sentido, o risco foi assumido pelo sócio adquirente.
Pois bem, é verdade que em 01/11/2007 a Corretora e seu sócio majoritários não
poderiam prever o valor que a ação da BM&F alcançaria na respectiva IPO que se
realizaria no dia 30 do mesmo mês.
No entanto, não é menos verdadeira a afirmação de que naquela data, tendo em vista os
fatos antes narrados, era baixíssimo o risco de adquirir-se ações da BM&F a um valor
unitário de R$ R$ 11,00 (preço de alienação à General Atlantic, estabelecido dois meses
e meio antes em 17/08/2007). Em outras palavras, embora houvesse risco, este era
inegavelmente baixíssimo. E as pessoas que lidam com o mercado de ações (e a
contribuinte e seu sócio estão entre elas) costumam bem calcular o risco do
investimento. Por fim, não é demais lembrar que as expectativas do mercado estavam
corretas, pois o valor unitário das ações da BM&F na IPO atingiram R$ 20,00 (este foi
o valor por ação recebido pelo sócio na oferta pública).
Em segundo lugar afirma a defesa que a alienação das ações ao sócio Marcos de Souza
Barros em 01/11/2007 teve como propósito evitar-se que a Corretora viesse a ser
impedida de alienar as ações da BM&F na IPO, por meio de medida judicial que viesse
Fl. 1498
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.456 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720692/2011-24

a ser concedida nos autos do processo que travava com seu ex-sócio, Álvaro de Souza
Barros.
Não há aqui, a meu ver, propósito genuíno, mas mero pretexto. Tanto é assim que a
alienação das ações ao sócio Marcos de Souza Barros não impediu o Juízo de conceder
liminar proibindo-lhe de alienar as ações na IPO, conforme item 3 do "Comunicado ao
Mercado"
expedido
pela
Bovespa
em
27/11/2007
(disponível
em
http://www.bmfbovespa.com.br/ptbr/mercados/acoes/ofertaspublicas/bolsademercadori
asefuturosbmefsa10122007.aspx?idioma=ptbr):
3 – Foi concedida liminar em 22 de novembro de 2007 impedindo o Acionista
Vendedor Sr. Marcos de Souza Barros de vender suas Ações no âmbito da
Oferta. Dessa forma, se até às 17h00 do dia 28 de novembro de 2007, data de
Fixação do Preço por Ação, tal Acionista Vendedor ainda estiver impedido de
vender suas Ações, a Opção de Ações Suplementares será diminuída em
8.891.662 Ações, passando a ser de 30.132.448 Ações, sendo que as Ações que
seriam alienadas por tal Acionista Vendedor na Oferta base serão alocadas
proporcionalmente entre os demais Acionistas Vendedores.
A liminar foi posteriormente revogada e o Sr. Marcos de Souza Barros participou da
IPO da BM&F, e o valor discutido no processo foi bloqueado pelo Juízo até decisão
definitiva sobre o direito do autor da ação, Álvaro de Souza Barros.
Em verdade, por tudo o que se viu acima, a única razão crível para celebração da
promessa de alienação havida em 01/11/2007 é a redução, por meio de práticas
abusivas, do montante dos tributos devidos ao Fisco.
Realmente, de acordo com os cálculos apresentados no TVF (fl. 479), se a própria
contribuinte alienasse na IPO as ações que mantinha no capital de BM&F S.A., sofreria
incidência tributária (IRPJ + CSLL + PIS + Cofins) de aproximadamente 65 milhões de
reais, enquanto que, da forma como foi realizada (alienação ao sócio, havendo este
alienado as ações na IPO), a alienação sofreu incidência tributária (IRPJ + CSLL + PIS
+ Cofins + IRPF) de cerca de 46 milhões de reais. Houve assim um ganho tributário
abusivo em torno de 19 milhões de reais.
Note-se, nestes termos, como a análise dos fatos específicos narrados e
contrapostos em defesa são determinantes para se concluir sobre a abusividade da prática sob
julgamento e ensejar a seguinte conclusão na segunda parte do acórdão recorrido:
Realmente, de acordo com os cálculos apresentados no TVF (fl. 479), se a própria
contribuinte alienasse na IPO as ações que mantinha no capital de BM&F S.A., sofreria
incidência tributária (IRPJ + CSLL + PIS + Cofins) de aproximadamente 65 milhões de
reais, enquanto que, da forma como foi realizada (alienação ao sócio, havendo este
alienado as ações na IPO), a alienação sofreu incidência tributária (IRPJ + CSLL + PIS
+ Cofins + IRPF) de cerca de 46 milhões de reais. Houve assim um ganho tributário
abusivo em torno de 19 milhões de reais.
Nestas condições, julgada abusiva a alienação das ações ao sócio majoritário, tal
negócio jurídico deve ser requalificado, a teor do disposto no art. 116, parágrafo único,
o CTN, tudo se passando como se fosse a própria contribuinte a alienar, na respectiva
IPO, as ações da BM&F S.A.
Diante de situações fáticas dessemelhantes, o dissídio jurisprudencial acerca de
normas gerais cuja aplicação depende de aspectos fáticos da operação não se estabelece.
De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial
somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações
e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido
decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se
prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a
Fl. 1499
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.456 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720692/2011-24

competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão
destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento
firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os
recentes Acórdãos no 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento
há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF no 01-0.956, de
27/11/1989:
Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o
recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos
confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do
juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem
lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente”
(Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1o vol., 1973, p. 248), não se toma
conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico
da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão
paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente
em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado.
Por tais razões, reformulado o voto inicialmente apresentado na primeira
apresentação deste litígio, deve ser NEGADO CONHECIMENTO o recurso especial da
Contribuinte.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Relatora

Fl. 1500
DF CARF MF
Original