Tribunal: CARF
Processo: 13864.000141/2010-94
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-03-06

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/1997 a 31/07/1997
LANÇAMENTO ANTERIOR ANULADO. CARACTERIZAÇÃO DO VÍCIO.
Os motivos que ensejaram a anulação do lançamento primitivo e, consequentemente, a natureza do vício são questões que não comportam nova discussão fora dos autos relativo ao lançamento anulado, devendo sempre prevalecer o que restou definido na decisão que apontou a nulidade. Considerando que o lançamento substituído foi anulado por um erro expressamente relacionado ao cerceamento do direito de defesa do contribuinte, por falta de motivação e discriminação, de forma clara e precisa, dos fatos geradores e das contribuições lançadas, questões que contaminavam os elementos intrínsecos ao lançamento, tem-se que ocorreu uma nulidade por vício material. Desta forma, o lustro decadencial para constituir o crédito tributário deve ser contado nos termos do art. 173, I, ou art. 150, §4o, ambos do CTN.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL QUINQUENAL SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUTAL FEDERAL.
O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46, da Lei no 8.212/91, e determinou que o prazo decadencial para lançamento das contribuições previdenciárias deve ser contado nos termos do art. 173, I ou 150, §4o, ambos do CTN.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13864.000141/2010-94
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-010.096 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
01 de fevereiro de 2023
Recorrente
EMBRAER-EMP BRASILEIRA DE AERONAUTICA SA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/1997 a 31/07/1997
LANÇAMENTO ANTERIOR ANULADO. CARACTERIZAÇÃO DO
VÍCIO.
Os motivos que ensejaram a anulação do lançamento primitivo e,
consequentemente, a natureza do vício são questões que não comportam nova
discussão fora dos autos relativo ao lançamento anulado, devendo sempre
prevalecer o que restou definido na decisão que apontou a nulidade.
Considerando que o lançamento substituído foi anulado por um erro
expressamente relacionado ao cerceamento do direito de defesa do
contribuinte, por falta de motivação e discriminação, de forma clara e precisa,
dos fatos geradores e das contribuições lançadas, questões que contaminavam
os elementos intrínsecos ao lançamento, tem-se que ocorreu uma nulidade por
vício material. Desta forma, o lustro decadencial para constituir o crédito
tributário deve ser contado nos termos do art. 173, I, ou art. 150, §4o, ambos do
CTN.
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
PRAZO
DECADENCIAL
QUINQUENAL SÚMULA VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUTAL
FEDERAL.
O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e
46, da Lei no 8.212/91, e determinou que o prazo decadencial para lançamento
das contribuições previdenciárias deve ser contado nos termos do art. 173, I ou
150, §4o, ambos do CTN.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao
recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13864.000141/2010-94
Fl. 268
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-010.096 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000141/2010-94

Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos,
Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco
Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral
Azeredo (Presidente)
Relatório
Cuida-se de Recurso Voluntário de fls. 225/249, interposto contra decisão da DRJ
em Campinas/SP de fls. 209/214, a qual julgou procedente o lançamento de contribuições
devidas à Seguridade Social, relativamente a parte dos segurados, conforme descrito no AI no
37.180.856-1, de fls. 06/17, lavrado em 22/04/2010, referente à competência de 07/1997, com
ciência da RECORRENTE em 29/04/2010, conforme assinatura no próprio auto de infração.
O crédito tributário objeto do presente processo administrativo se encontra no
valor histórico de R$ 344.163,35, já inclusos os juros e a multa de mora.
De acordo com o relatório fiscal (fls. 18/24), o crédito tributário apurado no
presente processo foi lançado em substituição a outro, lavrado anteriormente (NFLD 35.212.774-
0 – processo no 10630.001318/2007-20, cujos autos encontram-se apensados ao processo
principal no 13864.000139/2010-15, vinculado ao presente), “que foi declarado nulo, por vício
formal”. Por tal razão, afirmou não se aplicar ao caso o prazo decadencial previsto no art. 173,
inciso I, do CTN. Na ocasião, citou trecho do voto proferido pelo relator no processo no
10630.001318/2007-20 (fls. 18/19).
Esclareceu, também, que apurou no presente processo a contribuição dos
segurados empregados, nos seguintes termos (fl. 18):
I.1.1. Alíquotas de contribuição de segurados empregados em vigor na competência
07/1997: 7,82%, até R$309,56: 8,82%, até R$360,00: 9%, até R$515,93 e 11% até
1.031,87 (teto).
I.1.2. As contribuições dos segurados empregados foram descontadas pelo contribuinte
das remunerações dos mesmos. Entretanto, entende-se não haver caracterização do
crime de apropriação indébita previdenciária, pois o não recolhimento tempestivo
dessas contribuições se deveu à compensação efetuada pelo contribuinte que, na
ocasião, estava amparado por liminar em ação judicial.
De acordo com a autoridade fiscal, ao analisar as guias de recolhimento,
verificou-se que o contribuinte realizou, em duas guias da competência 07/1997, compensações
de valores com as contribuições devidas: numa guia compensou as contribuições da empresa e
em outra as contribuições dos segurados (tabelas à fl. 20). No entanto, a fiscalização considerou
que a motivação legal de tais compensações não mais subsistiria, razão pela qual as mesmas não
foram consideradas quando da apuração do créditos tributário, conforme as seguintes razões (fls.
20/21):
I.5.1.2; Na ocasião do recolhimento das guias, as -compensações feitas estavam
amparadas por liminar deferida no processo 97.0401877-0 do Juízo Federal da 1a Vara
de São José dos Campos. Neste processo, o contribuinte contestava pagamento,
Fl. 269
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-010.096 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000141/2010-94

anteriormente feito, de multa mora, solicitando que os valores pagos a tal título fossem
compensados quando do recolhimento de contribuições previdenciárias.
I.5.1.3.. Solicitado a prestar informações sobre processos judiciais que pudessem, afetar
as contribuições previdenciárias, no período abrangido pela presente ação fiscal, o
contribuinte informou haver desistido de recurso no âmbito do referido processo
97.0401877-0. Assim, a última decisão judicial foi expressa por meio do acórdão de
13/09/2005 do TRF-3 — Tribunal Regional Federal da 3° Região (aonde se atribuiu ao
processo o número- 2003.03.99.026763-4), contrário ao pleito do contribuinte. Houve,
então, trânsito em julgado.
I.5.1.4. O contribuinte, nas informações escritas prestadas, em atendimento à Solicitação
de informações sobre processos judiciais, que pudessem afetar as contribuições
previdenciárias, argumenta que a desistência de recorrer da decisão do TRF-3, teria sido
motivada pela declaração de nulidade da NFLD Num.: 35.212.774-0 (vide item I.2,
acima). A fiscalização entende que tal argumento não procede, uma vez que a
declaração de nulidade se deveu a aspectos formais, sem decidir quanto ao mérito (vide
item I.2.1, acima).
À fl. 21 a autoridade fiscal detalha a reorganização societária da RECORRENTE,
no sentido de que, conforme atas de assembleias gerais extraordinárias realizadas em
31/03/2006, deliberou-se e aprovou-se a reestruturação Societária da Embraer – Empresa
Brasileira de Aeronáutica S.A. (CNPJ 60.208.493/0001-81) com a consequente incorporação da
mesma pela Rio-Han Empreendimentos e Participações S/A (CNPJ 07.689.002/0001-89), a qual
deliberou a modificação de sua razão social para Embraer – Empresa Brasileira de Aeronáutica
S.A. Portanto, concluiu que a Embraer de CNPJ 07.689.002/0001-89 é sucessora por
incorporação da Embraer de CNPJ 60.208.493/0001-81.
Ademais, a autoridade fiscal esclareceu que, por necessidade de discriminar as
contribuições devidas e em razão da ação judicial que discutia a alíquota do SAT/RAT, o crédito
tributário objeto da antiga NFLD 35.212.774-0, decorrente da glosa de compensação, foi
apartado em 3 autos de infrações distintos, a saber (fl. 23):

Todos os processos acima encontram-se vinculados e submetidos à apreciação
conjunta na mesma sessão de julgamento.

Impugnação
A RECORRENTE apresentou sua Impugnação de fls. 157/177, em 28/05/2010.
Ante a clareza e precisão didática do resumo da Impugnação elaborada pela DRJ em
Campinas/SP, adota-se, ipsis litteris, tal trecho para compor parte do presente relatório:
Inconformada a empresa apresenta suas razões de defesa relatando sumariamente a
motivação do lançamento alertando que no caso dos autos o fato gerador ocorreu
praticamente a treze anos e que ao contrário do afirmado pela autoridade lançadora a
revogada NFLD 35.212.774-0 não se deu por vicio formal mas sim por vicio material o
Fl. 270
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-010.096 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000141/2010-94

que impediria a substituição daquela com fundamento no inciso II do artigo 173 do
CTN — Código Tributário Nacional.
Fundamenta o argumento ao transcrever doutrina e legislação onde se destaca que o
vício material, como o que ocorreu no caso em debate, está relacionado à validade e à
incidência da lei. Diz respeito à motivação do ato, à sua substância pois impossibilitou
até mesmo o conhecimento da matéria tributável e a defesa do sujeito passivo. Entende
que naquela NFLD nada foi esclarecido ou descrito a respeito do faio gerador e da
contribuição lançada, e ainda da correspondente fundamentação legal, implicando
flagrante nulidade por falta de motivação do lançamento.
Infere que somente neste lançamento é possível identificar a descrição precisa do fato
gerador corrigindo aquele primeiro com a emissão de três autos de infração distintos —
segurados, terceiros e empresa — com valor inclusive distinto daquele originalmente
lançado. Reproduz ementas do E. Conselho dos Contribuintes a fundamentar a sua
dedução.
Demonstrada a nulidade da NFLD 35.212.774-0 por vicio material é de se reconhecer a
inaplicabilidade da regra contida no Inciso II do artigo 173 do CTN na constituição
deste lançamento estando dessa forma extinto o crédito tributário exigido nos termos do
artigo 156, V do mesmo diploma legal.
Caso não seja extinto por decadência deve ao menos ser cancelada a exigência da multa
punitiva tendo em vista que a EMBRAER — Empresa Brasileira de Aeronáutica
S.A(07.689.002/0001-89) é sucessora por incorporação da EMBRAER — Empresa
Brasileira de Aeronáutica S.A(60.208.493/0001-81) , nos termos do que disciplina o
artigo 132 do CTN, ou seja é responsável apenas pelos tributos devidos até a data do
ato. A fundamentar o argumento menciona jurisprudência do Conselho de Contribuintes
e da Câmara Superior.
Por tais razões solicita a extinção do crédito tributário exigido ou ao menos o
cancelamento da multa punitiva.

Da Decisão da DRJ
Quando da apreciação do caso, a DRJ em Campinas/SP julgou procedente o
lançamento, conforme ementa abaixo (fls. 209/214):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÓES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/1997 a 30/07/1997
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO.
A empresa é obrigada a recolher, nos prazos definidos em lei, as contribuições a seu
cargo, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título,
aos segurados empregados.
DECADÊNCIA - RECONSTITUIÇÃO DE LANÇAMENTO -
O artigo 173, II do Código Tributário Nacional estabelece que o direito da Fazenda
Nacional constituir o crédito tributário se extingue após cinco anos da data em que
tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento
anteriormente efetuado.
Impugnação Improcedente
Fl. 271
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-010.096 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000141/2010-94

Crédito Tributário Mantido

Do Recurso Voluntário
A RECORRENTE, devidamente intimada da decisão da DRJ em 05/05/2011,
conforme AR de fl. 220, apresentou o recurso voluntário de fls. 225/249 em 06/06/2011.
Em suas razões, praticamente reiterou os argumentos da Impugnação.
Este recurso voluntário compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, razões
por que dele conheço.

PRELIMINAR
Da Decadência: Anulação do Lançamento Anterior
A RECORRENTE, aduz, em seu recurso voluntário, a ocorrência da decadência
do crédito tributário, passo que o presente lançamento é relativo à competência 07/1997, sendo
que a ciência da RECORRENTE ocorreu em 29/04/2010. Afirma que a anulação do lançamento
consubstanciado na NFLD n° 35.212.774-0 não se deu por vício formal, como entendeu a
autoridade fiscal, mas sim por vício material, motivo pelo qual não caberia a contagem do prazo
decadencial prevista no inciso II do art. 173 do CTN, como dispõe trecho abaixo do referido
Recurso (fls. 229/230):
Isto porque, a decisão proferida nos autos da NFLD n° 35.212.774-0 declarou a
nulidade daquele lançamento exatamente porque havia vício na descrição do próprio
fato gerador, da contribuição lançada e de sua fundamentação legal, impedindo a
compreensão dos elementos que davam origem às infrações imputadas, tratando-se
evidentemente não de nulidade meramente formal do auto de infração, mas sim de
verdadeira nulidade material, relacionada à "questão substancial de saber se a
obrigação tributária correspondente efetivamente existe" e em qual "dimensionamento
econômico", como ensina Hugo de Brigo Machado, citado pela própria decisão
recorrida.
Aliás, a própria decisão recorrida incorre em contradição ao sustentar, com fundamento
em lição de Hugo de Brito Machado, que "diz-se que o vício é formal porque sua
ocorrência independe da questão substancial de saber se a obrigação tributária
correspondente efetivamente existe, e de seu dimensionamento econômico" e mais
adiante reconhecer que "o que faltava ao lançamento anulado era discriminar os
Fl. 272
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-010.096 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000141/2010-94

valores das contribuições previstas na Lei n° 8.212/91", de modo a não deixar dúvida
que o lançamento anterior incorreu em nulidade absoluta por vício material, e não por
mero vício formal, havendo de se reconhecer a inaplicabilidade no caso do artigo 173, II
do Código Tributário Nacional.
(destaques no original)
Entendo que merece razão a RECORRENTE.
Pois bem, nos termos do Relatório Fiscal, a autoridade lançadora alega que o
processo anterior (NFLD 35.212.774-0 – processo no 10630.001318/2007-20) foi cancelado por
nulidade formal e, assim, entendeu ser possível a lavratura de novo lançamento, com base no art.
173, II, do CTN.
Ao manusear o processo no 10630.001318/2007-20 (autos apensos ao processo
principal no 13864.000139/2010-15) e ler as decisões proferidas, verifica-se que a autoridade
julgadora, na ocasião, não afirmou expressamente de qual nulidade tratava-se: formal ou
material. E esta decisão não pode ser rediscutida neste caso, pois o momento para discutir tal
questão era nos autos do próprio processo no 10630.001318/2007-20 e dentro do prazo recursal
para tanto (através de embargos ou qualquer outro meio de recurso admitido para tanto). No
momento atual, no processo sob análise, não se pode modificar a essência da citada decisão
proferida em 26/08/2005 nos autos do processo no 10630.001318/2007-20 (fls. 216/220 do
mencionado processo), sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica.
Sendo assim, deve-se apenas interpretar a citada decisão para saber se a nulidade
apontada à época foi formal ou material, sem fazer qualquer modificação quanto à sua essência.
Posto que, se o vício for de natureza formal, era possível a contagem do prazo decadencial nos
termos do art. 173, inciso II, do CTN; caso contrário, apenas poderia haver relançamento caso
existisse prazo decadencial para tanto, contado nos termos do art. 150, § 4o ou art. 173, I, ambos
do CTN (a depender da existência ou não de pagamento prévio).
Isto exposto, da leitura do próprio trecho da decisão que anulou o lançamento
anterior, transcrita no Relatório Fiscal (fl. 19), constata-se a existência de falha quanto a
elementos intrínsecos do lançamento e que culminaram com o cerceamento do direito de defesa
da contribuinte, características de um vício material no lançamento:
Com a devida venia ao ilustre auditor fiscal, tal omissão configura verdadeiro
cerceamento de defesa e afronta aos artigos 37 da Lei 8212/91 e artigo 243 do Decreto
3.048/99 pois não estão discriminados de forma clara e precisa na NFLD os fatos
geradores e as contribuições lançadas.
(destaques nossos)
Neste sentido, é oportuno analisar o voto do julgador Rafael Vidal de Araújo,
proferido no acórdão no 9101-002.713 (03/04/2017), in verbis:
Para o Direito Tributário, essa questão de compreender e identificar se o vício é formal
ou material tem grande relevância, porque o Código Tributário Nacional CTN, nos
casos de vício formal, prolonga o prazo de decadência para constituição de crédito
tributário, nos termos de seu art. 173, II:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-
se após 5 (cinco) anos, contados:
Fl. 273
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-010.096 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000141/2010-94

I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado;
II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício
formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Os prazos de decadência têm a função de trazer segurança e estabilidade para as
relações jurídicas, e é razoável admitir que o prolongamento desse prazo em favor do
Fisco, em razão de erro por ele mesmo cometido, deve abranger vícios de menor
gravidade.
Com efeito, o sentido do CTN não é prolongar a decadência para todo o tipo de crédito
tributário, mas apenas para aqueles que tenha sido anulados por ocorrência de "vício
formal" em sua constituição.
Nem sempre é tarefa fácil distinguir o vício formal do vício material, dadas as inúmeras
circunstâncias e combinações em que eles podem se apresentar.
O problema é que os requisitos de forma não são um fim em si mesmo. Eles existem
para resguardar valores. É a chamada instrumentalidade das formas, e isso às vezes cria
linhas muito tênues de divisa entre o aspecto formal e o aspecto substancial das relações
jurídicas.
É esse o contexto quando se afirma que não há nulidade sem prejuízo da parte. Nesse
sentido, vale trazer à baila as palavras de Leandro Paulsen:
Não há requisitos de forma que impliquem nulidade de modo automático e
objetivo. A nulidade não decorre propriamente do descumprimento do requisito
formal, mas dos seus efeitos comprometedores do direito de defesa assegurado
constitucionalmente ao contribuinte já por força do art. 5o, LV, da Constituição
Federal. Isso porque as formalidades se justificam como garantidoras da defesa
do contribuinte; não são um fim, em si mesmas, mas um instrumento para
assegurar o exercício da ampla defesa. Alegada eventual irregularidade, cabe, à
autoridade administrativa ou judicial verificar, pois, se tal implicou efetivo
prejuízo à defesa do contribuinte. Daí fala-se do princípio da informalidade do
processo administrativo. (PAULSEN, Leandro. Constituição e Código Tributário
à luz da doutrina e da jurisprudência. 13a ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2011.)
A Lei no 4.717/1965 (Lei da Ação Popular), ao tratar da anulação de atos lesivos ao
patrimônio público, permite, em seu art. 2o, uma análise comparativa entre os diferentes
elementos que compõe o ato administrativo (competência, forma, objeto, motivo e
finalidade):
Art. 2o São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no
artigo anterior, nos casos de:
a) incompetência;
b) vício de forma;
c) ilegalidade do objeto;
d) inexistência dos motivos;
e) desvio de finalidade.
Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar-se-ão as
seguintes normas:
Fl. 274
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-010.096 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000141/2010-94

a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições
legais do agente que o praticou;
b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou
irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato;
c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação
de lei, regulamento ou outro ato normativo;
d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito,
em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente
inadequada ao resultado obtido;
e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim
diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.”
(grifos acrescidos)
Pela enumeração dos elementos que compõe o ato administrativo, já se pode visualizar
o que se distingue da forma, ou seja, o que não deve ser confundido com a aspecto
formal do ato (a competência, o objeto, o motivo e a finalidade).
No contexto do ato administrativo de lançamento, vício formal é aquele verificado
de plano, no próprio instrumento de formalização do crédito, e que não está
relacionado à realidade jurídica representada (declarada) por meio deste ato.
O vício formal não pode estar relacionado aos elementos constitutivos da
obrigação tributária, ou seja, não pode referir-se à verificação da ocorrência do
fato gerador da obrigação, à determinação da matéria tributável, ao cálculo do
montante do tributo devido e à identificação do sujeito passivo, porque aí está a
própria essência da relação jurídico-tributária.
O vício formal a que se refere o artigo 173, II, do CTN abrange, por exemplo, a
ausência de indicação de local, data e hora da lavratura do lançamento, a falta de
assinatura do autuante, ou a falta da indicação de seu cargo ou função, ou ainda de seu
número de matrícula, todos eles configurando elementos formais para a lavratura de
auto de infração, conforme art. 10 do Decreto no 70.235/1972, mas que não se
confundem com a essência/ conteúdo da relação jurídico-tributária, apresentada como
resultado das atividades inerentes ao lançamento (verificação da ocorrência do fato
gerador, determinação da matéria tributável, cálculo do montante do tributo devido, etc.
CTN, art. 142).
Penso que a verificação da possibilidade de refazimento (repetição) do ato de
lançamento, com o mesmo conteúdo, para fins de apenas sanear o vício detectado,
é um referencial bastante útil para se examinar a espécie do vício.
Se houver possibilidade de o lançamento ser repetido, com o mesmo conteúdo
concreto (mesmos elementos constitutivos da obrigação tributária), sem incorrer
na mesma invalidade, o vício é formal. Isso é um sinal de que o problema está nos
aspectos extrínsecos e não no núcleo da relação jurídico-tributária.
Há uma decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, o Acórdão no 9101 00.955,
que explicita bem esse aspecto:
Acórdão no 910100.955
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2000 NULIDADE DO LANÇAMENTO.
Fl. 275
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-010.096 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000141/2010-94

VÍCIO MATERIAL. A verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, a
determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido e a
identificação do sujeito passivo, definidos no art. 142 do Código Tributário
Nacional — CTN, por serem elementos fundamentais, intrínsecos, do
lançamento, sem cuja delimitação precisa não se pode admitir a existência da
obrigação tributária em concreto, antecedem e são preparatórios à formalização
do crédito tributário, a qual se dá no momento seguinte, mediante a lavratura do
auto de infração, seguida da notificação ao sujeito passivo, quando, ai sim,
deverão estar presentes os seus requisitos formais, extrínsecos, como, por
exemplo, a assinatura do autuante, com a indicação de seu cargo ou função e o
número de matricula; a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro
servidor autorizado, com a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
[...] Voto [...]
Como visto, há um ponto comum em todos os mestres citados: o lançamento
substitutivo só tem lugar se a obrigação tributária já estiver perfeitamente
definida no lançamento primitivo. Neste plano, haveria uma espécie de proteção
ao crédito público já formalizado, mas contaminado por um vicio de forma que o
torna inexeqüível.... Bem sopesada, percebe-se que a regra especial do artigo
173, II, do CTN, impede que a forma prevaleça sobre o fundo. [...] [...]
4.0 VÍCIO FORMAL NÃO ADMITE INVESTIGAÇÕES ADICIONAIS
Neste contexto, é licito concluir que as investigações intentadas no sentido de
determinar, aferir, precisar o fato que se pretendeu tributar anteriormente,
revelam-se incompatíveis com os estreitos limites dos procedimentos reservados
ao saneamento do vício formal. Com efeito, sob o pretexto de corrigir o vício
formal detectado, não pode o Fisco intimar o contribuinte para apresentar
informações, esclarecimentos, documentos, etc. tendentes a apurar a matéria
tributável. Se tais providencias forem necessárias, significa que a obrigação
tributária não estava definida e o vício apurado não seria apenas de forma, mas,
sim, de estrutura ou da essência do ato praticado.
Deveras, como visto anteriormente, a adoção da regra especial de decadência
prevista no artigo 173, II, do CTN, no plano do vicio formal, que autoriza um
segundo lançamento sobre o mesmo fato, exige que a obrigação tributária tenha
sido plenamente definida no primeiro lançamento. Vale dizer, para usar as
palavras já transcritas do Mestre Ives Gandra Martins, o segundo lançamento
visa "preservar um direito já previamente qualificado, mas inexeqüível pelo vicio
formal detectado".
Ora, se o direito já estava previamente qualificado, o segundo lançamento,
suprida a formalidade antes não observada, deve basear-se nos mesmos
elementos probatórios colhidos por ocasião do primeiro lançamento. [...]
O fato é que se houver inovação na parte substancial do lançamento (seja através de um
lançamento complementar, seja através do resultado de uma diligência), não há como
sustentar que a nulidade então existente decorria de vício formal.
Percebe-se, do voto acima transcrito, que os critérios relevantes para determinar se
a nulidade foi de caráter formal ou material são: os vícios formais são aqueles relacionados aos
elementos extrínsecos ao lançamento, ao passo em que os vícios materiais são aqueles
relacionados aos elementos intrínsecos ao mesmo.
São entendidos como elementos intrínsecos ao lançamento os critérios os
elementos vinculados ao conteúdo do auto de infração, tendentes a verificar a ocorrência do fato
Fl. 276
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-010.096 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000141/2010-94

gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o
sujeito passivo, em síntese, os elementos constitutivos necessários ao lançamento, nos moldes
previstos no art. 142 do CTN, abaixo transcrito:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito
passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional. (Grifou-se)
Neste sentido, merece uma análise mais profunda o art. 10 do Decreto no
70.235/1972, que elenca uma série de requisitos cuja ausência podem implicar em nulidade do
auto de infração, in vebis:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação
da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo
de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
Percebe-se que neste artigo existem algumas condições para o lançamento
extrínsecas à materialidade tributária, dentre eles o local, a data e a hora da lavratura, a assinatura
do autuante e a indicação do cargo, função ou número de matrícula, elementos essenciais mas
que não se confundem com a materialidade tributária, posto que todos os critérios necessários
para que o contribuinte identifique o tributo devido e exerça sua ampla defesa estão contidas no
lançamento.
Por sua vez, o mesmo decreto elenca alguns elementos intrínsecos à determinação
da materialidade tributária, dentre os quais se destaca a descrição do fato, a disposição legal
infringida e a penalidade aplicável, condições que, sem sua presença, resta configurado o
cerceamento ao direito de defesa.
Neste sentido, é relevante o critério utilizado pela jurisprudência para verificar se
a nulidade é de caráter formal ou material, qual seja, a averiguação da possibilidade de refazer o
lançamento sem alterar em nada o seu conteúdo: se for possível refazer o lançamento sem alterar
seu conteúdo, há nulidade formal, caso não seja, a nulidade é de caráter material.
Merece destaque os precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais neste
sentido:
Fl. 277
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-010.096 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000141/2010-94

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-
calendário: 1997 NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E
AUSÊNCIA DE REQUISITOS FUNDAMENTAIS NO AUTO DE INFRAÇÃO. É
nulo por vício material o lançamento que não atende os requisitos de ordem
pública contidos nos artigos 142 do Código Tributário Nacional e 10 do Decreto n.
70.235/72 (PAF). (CSRF – 1a Turma Acórdão no 9101-004.215, de 4/6/2019)
NULIDADE DE LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. VÍCIO FORMAL.
ASPECTOS QUE ULTRAPASSAM O ÂMBITO DO VÍCIO FORMAL. Vício formal
é aquele verificado de plano no próprio instrumento de formalização do crédito, e
que não está relacionado à realidade representada (declarada) por meio do ato
administrativo de lançamento. Espécie de vício que não diz respeito aos elementos
constitutivos da obrigação tributária, ou seja, ao fato gerador, à base de cálculo, ao
sujeito passivo, etc. O procedimento para sanear o erro incorrido na atividade de
lançamento implicou na identificação da própria matéria tributável, assim entendida a
descrição dos fatos e a base de cálculo, que não constavam do primeiro lançamento. A
ausência desses elementos configura vício grave, não só porque dizem respeito à
própria essência da relação jurídico-tributária, mas também porque inviabilizam o
direito de defesa e do contraditório. Não cabe falar em convalidação do ato de
lançamento se está havendo inovação na parte substancial desse ato. Além disso, o
Decreto n° 70.235/72, em seus artigos 59 e 60, deixa bastante claro que não cabe
saneamento de vício (para fins de convalidação do ato) nos casos de nulidade por
preterição do direito de defesa. Não há como reconhecer a ocorrência de vício formal. A
regra do art. 173, II, do CTN não é aplicável à situação sob exame para fins de alongar o
prazo decadencial em favor do Fisco. (CSRF Acórdão no 9101-002.713, 3/4/2017)
Como exposto, a nulidade do lançamento anterior foi ocasionada por cerceamento
ao direito de defesa, como expressamente tratou a decisão proferida no processo no
10630.001318/2007-20, pois não estavam “discriminados de forma clara e precisa na NFLD os
fatos geradores e as contribuições lançadas”. Na ocasião, a autoridade julgadora asseverou que
não houve, no lançamento anterior, “qualquer menção as contribuições lançadas e a sua
fundamentação legal, mas somente a informação de que ocorreu glosa da compensação
efetuada pela empresa na competência de 07/1997”.
Neste sentido, a decisão menciona, também, falta de motivação do ato (fl. 219 do
processo no 10630.001318/2007-20):
Por outro lado, os atos administrativos, consoante se infere do artigo 50, da Lei
9.784/99, que regulamenta o processo administrativo no âmbito do INSS, devem ser
motivados, sob pena de nulidade, in verbis:
"Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos
e fundamentos jurídicos [...]
§1° A motivação deve ser explícita, clara e congruente [...]"
Ora, a falta de motivação ou a discriminação deficiente dos fatos geradores é falha
que compromete o pleno exercício de defesa por parte do contribuinte. Sendo assim, por ser uma
questão envolvendo o cerceamento do direito de defesa, não há que se falar em nulidade formal,
mas sim em vício material.
Assim, verifica-se que a referida omissão na NFLD declarada nula impossibilita
do lançamento ser repetido, com o mesmo conteúdo concreto (mesmos elementos constitutivos
da obrigação tributária), sem incorrer na mesma invalidade, sendo um sinal de que o problema
Fl. 278
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-010.096 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000141/2010-94

não estava nos aspectos extrínsecos, mas no núcleo da relação jurídico-tributária, ou seja,
tratava-se, de fato, de uma nulidade de caráter material por cerceamento de defesa.
Logo, entendo que a constatação – expressa – de cerceamento do direito de defesa
no lançamento anterior é causa de nulidade material do auto de infração, razão pela qual não há
aplicação da regra de contagem de prazo decadencial prevista no art. 173, II do CTN.
Neste sentido, quanto à contagem do prazo decadencial para cobrança de
contribuições previdenciárias, faz-se mister relembrar a Súmula Vinculante n o 8 do STF, abaixo
transcrita, que determina que o prazo decadencial aplicável às contribuições previdenciárias é
quinquenal e não decenal:
Súmula Vinculante 8: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5o do
Decreto-lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e
decadência de crédito tributário".
No que tange aos efeitos da súmula vinculante, cumpre lembrar o texto do artigo
103-A, caput, da Constituição Federal que foi inserido pela Emenda Constitucional no 45/2004.
in verbis:
“Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação,
mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre
matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei".
Dessa forma, é possível concluir que, a vinculação à súmula alcança a
administração pública e, por consequência, os julgadores no âmbito do contencioso
administrativo fiscal.
Deste modo, independentemente da aplicação da regra de contagem de prazo
decadencial prevista no art. 173, inciso I ou do art. 150, § 4o, ambos do CTN, resta fulminado
pela decadência o crédito tributário objeto do presente processo.
Isto porque, o presente lançamento é relativo à competência 07/1997, ao passo em
que o contribuinte apenas teve com ciência do presente lançamento em 2010, conforme
assinatura no auto de infração (fl. 6).
Portanto, entendo que o crédito tributário restou fulminado pela decadência.

CONCLUSÃO
Em razão do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos
termos das razões acima expostas.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim
Fl. 279
DF CARF MF
Original