Tribunal: CARF
Processo: 10111.721338/2016-71
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CYNTHIA ELENA DE CAMPOS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2023-03-22
Data de publicação: 2023-07-12

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/09/2011, 04/10/2011, 19/10/2011, 05/12/2011, 22/12/2011, 10/01/2012
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. REQUISITOS. MOTIVAÇÃO. TIPIFICAÇÃO. DESCABIMENTO.
Não há que se cogitar de nulidade do lançamento lavrado por autoridade competente e com a observância do artigo 142 do Código Tributário Nacional e artigos 11 e 59 do Decreto no 70.235/72, contendo a descrição dos fatos e enquadramentos legais, de modo a permitir ao contribuinte o pleno exercício do direito de defesa.

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Data do fato gerador: 01/09/2011, 04/10/2011, 19/10/2011, 05/12/2011, 22/12/2011, 10/01/2012
LANÇAMENTO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. EXIGÊNCIA DE PENALIDADE
Hodiernamente, no âmbito do processo administrativo tributário, a regra sobre a distribuição do ônus da prova deve ser pautada em um critério de justiça distributiva, que é o da garantia da igualdade entre partes. Dessa forma, enquanto o Fisco possui o dever de provar a ocorrência do fato gerador do tributo e/ou a prática de infração, o contribuinte tem o dever de colaborar para a descoberta dessa verdade material. Portanto, uma vez demonstrado que a Administração utilizou-se de uma ampla atividade de instrução probatória e que restou latente a comprovação dos fatos apontados, deve ser mantido o lançamento de ofício.
IMPORTAÇÃO. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. MULTA EQUIVALENTE VALOR ADUANEIRO DA MERCADORIA.
Não sendo possível a aplicação da pena de perdimento, em razão das mercadorias já terem sido dadas a consumo ou por qualquer outro motivo, cabível a aplicação da multa de conversão da pena de perdimento, prevista no art. 23, § 3o, do Decreto Lei no 1.455/76.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. INEXISTÊNCIA.
A falta de comprovação do interesse comum previsto no art. 124, I do Código Tributário Nacional e a inexistência da prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei ou contrato social, nos termos do art. 135, II, do mesmo Diploma Legal, afasta aplicação da sujeição passiva solidária ao sócio proprietário.
MULTA ADUANEIRA. VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS. INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Inteiro teor:
S3-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10111.721338/2016-71
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3402-010.283 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
22 de março de 2023
Recorrente
KEZHI LIN
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/09/2011, 04/10/2011, 19/10/2011, 05/12/2011,
22/12/2011, 10/01/2012
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. REQUISITOS. MOTIVAÇÃO.
TIPIFICAÇÃO. DESCABIMENTO.
Não há que se cogitar de nulidade do lançamento lavrado por autoridade
competente e com a observância do artigo 142 do Código Tributário Nacional e
artigos 11 e 59 do Decreto no 70.235/72, contendo a descrição dos fatos e
enquadramentos legais, de modo a permitir ao contribuinte o pleno exercício
do direito de defesa.
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Data do fato gerador: 01/09/2011, 04/10/2011, 19/10/2011, 05/12/2011,
22/12/2011, 10/01/2012
LANÇAMENTO
FISCAL.
ÔNUS
DA
PROVA.
EXIGÊNCIA
DE
PENALIDADE
Hodiernamente, no âmbito do processo administrativo tributário, a regra sobre
a distribuição do ônus da prova deve ser pautada em um critério de justiça
distributiva, que é o da garantia da igualdade entre partes. Dessa forma,
enquanto o Fisco possui o dever de provar a ocorrência do fato gerador do
tributo e/ou a prática de infração, o contribuinte tem o dever de colaborar para
a descoberta dessa verdade material. Portanto, uma vez demonstrado que a
Administração utilizou-se de uma ampla atividade de instrução probatória e
que restou latente a comprovação dos fatos apontados, deve ser mantido o
lançamento de ofício.
IMPORTAÇÃO. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. MULTA
EQUIVALENTE VALOR ADUANEIRO DA MERCADORIA.
Não sendo possível a aplicação da pena de perdimento, em razão das
mercadorias já terem sido dadas a consumo ou por qualquer outro motivo,
cabível a aplicação da multa de conversão da pena de perdimento, prevista no
art. 23, § 3o, do Decreto Lei no 1.455/76.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
INTERESSE
COMUM.
INEXISTÊNCIA.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10111.721338/2016-71
Fl. 431
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

A falta de comprovação do interesse comum previsto no art. 124, I do Código
Tributário Nacional e a inexistência da prática de atos com excesso de poderes
ou infração à lei ou contrato social, nos termos do art. 135, II, do mesmo
Diploma Legal, afasta aplicação da sujeição passiva solidária ao sócio
proprietário.
MULTA
ADUANEIRA.
VIOLAÇÃO
DE
PRINCÍPIOS.
INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, em julgar os Recursos Voluntários da
seguinte forma: (i) por unanimidade de votos, para negar provimento ao recurso interposto pela
Recorrente Kezhi Lin – ME, e (ii) por maioria de votos, para dar provimento ao recurso do
Recorrente Fabio Martins da Silva, para excluí-lo do polo passivo do auto de infração. Vencido o
Conselheiro Pedro Sousa Bispo, que negava provimento ao recurso, por entender que o sócio
agiu com excesso de poderes e infração à lei.
(assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo – Presidente.
(assinado digitalmente)
Cynthia Elena de Campos - Relatora.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antonio Souza
Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luis Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos
Frederico Schwochow de Miranda, Mateus Soares de Oliveira (suplente convocado), Cynthia
Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a Conselheira Renata da Silveira
Bilhim, substituída pelo Conselheiro Mateus Soares de Oliveira.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão no 16-77.319 (e-fls.
340-362), proferido pela 22a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em
São Paulo/SP, que julgou improcedente a impugnação, conforme Ementa abaixo:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/09/2011, 04/10/2011, 19/10/2011, 05/12/2011, 22/12/2011,
10/01/2012
DESCUMPRIMENTO DAS NORMAS RELATIVAS À IMPORTAÇÃO POR
CONTA E ORDEM DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO. PENA DE
PERDIMENTO. MULTA SUBSTITUTIVA.
Fl. 432
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

Restando comprovada a interposição fraudulenta, incontroverso o entendimento da
fiscalização de ocorrência da infração prevista pelo artigo 23, do Decreto-lei
1.455/1976, considerada dano ao Erário, punida com a pena de perdimento das
mercadorias ou com a multa equivalente ao respectivo valor aduaneiro, caso elas não
sejam localizadas ou tenham sido consumidas.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Por bem descrever os fatos ocorridos até aquele momento, reproduzo o
relatório da decisão de primeira instância:
Trata o presente processo de aplicação de multa equivalente ao valor aduaneiro
da mercadoria no valor total de R$ 244.556,14 pela impossibilidade de sua apreensão,
face a entrega a consumo. Fundamento Legal (fl.06): Arts. 673, 675, inciso IV, 689 e
§§ 1° e 6o do Decreto n° 6.759/09, arts. 73, §§ 1° e 2° e 77 da Lei n° 10.833/03, art.
23, inciso V, §§ 1o e 3o do Decreto-Lei no 1.455/1976, com redação dada pela Lei no
10.637/2002.
O presente Auto de Infração originou-se em decorrência da ocorrência de
ocultação do verdadeiro responsável pelas operações e/ou interposição fraudulenta de
terceiros em operações de comércio exterior realizadas pela empresa PB - PORTO
BRASIL INDUSTRIA COMERCIO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA
(CNPJ no 05.433.530/0001-47) (doravante denominada PORTO BRASIL) e para as
quais a empresa fiscalizada figura como real adquirente oculta das mercadorias
importadas. Segundo a base de dados da RFB, a KEZHI LIN nunca foi habilitada
para operar no comércio exterior, no entanto, a KEZHI LIN operava de forma
oculta em operações de importação de produtos por ela comercializados,
utilizando para tal feito a cessão do nome e da estrutura documental da empresa
PORTO BRASIL, através de meios fraudulentos que resultaram em grandes danos à
administração aduaneira.
A Fiscalização constatou a existência de duas empresas no qual uma atua como
importadora dos produtos (no caso a PORTO BRASIL) e a outra atua como
revendedora e distribuidora dos mesmos produtos no mercado interno (no caso a
KEZHI LIN).
Vale destacar que a ficou demonstrado no Auto de Infração constante do PAF
no 10111.721548/2013-16, lavrado em desfavor da empresa PORTO BRASIL, esta
não dispunha de capacidade financeira para proceder com as importações por ela
efetuadas e ditas como se por conta própria fossem. Tais importações eram
suportadas financeiramente pela KEZHI LIN, a qual financiava as mercadorias
importadas pela PORTO BRASIL que por sua vez as repassava à KEZHI LIN
para posterior revenda no mercado interno, permanecendo a última oculta aos
controles aduaneiros e desobediente às demais disposições legais que regulam
uma operação de importação na modalidade “por conta e ordem de terceiros”.
E como não havia a possibilidade de apreensão da mercadoria, dado que as
mercadorias foram importadas nos anos de 2011 e 2012 e que a fiscalização não
dispõe de qualquer informação acerca de seu paradeiro, consideramos que as
mercadorias não foram localizadas, devendo ser aplicada, conforme rege o §3o do
mesmo Artigo 23 do Decreto-Lei no 1.455/76, a penalidade de multa equivalente ao
valor aduaneiro das mercadorias importadas para as DIs objeto da presente
fiscalização.
Fl. 433
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

Intimada da exação em tela em 30/08/2016 (fls.286, 288), a autuada e seus
sócios apresentaram impugnações em 20/09/2016 e 05/10/2016 (fls.249/266, 267/284
e 300/313), alegando, em síntese, que a multa não é cabível em razão de:

O presente Auto de Infração é nulo, por carência de motivação correta e
incompetência da autoridade fiscal autuante da Alfândega de Brasília;

O AI é carente de provas e o próprio AFRFB alega de forma aleatória sem provas e
o mínimo de embasamento legal;

Meros indícios e uma alegação de confissão absurda não sustenta uma pena de
perdimento;

O Auto de Infração em análise não é claro e preciso quanto à descrição dos fatos e
capitulação legal da infração;

É fundamental que seja provado inequivocamente pelo fisco a ocorrência da
infração, ônus tributário;

Em obediência ao princípio da verdade material, a autoridade fiscal deverá
investigar a real conduta praticada pelo contribuinte, documentando-a de uma
forma que possibilite um pleno direito de defesa, o que no presente caso inexistiu;

Não há provas, somente indícios e alegações sem fundamentos que inclusive
tentam distorcer as respostas das intimações fazendo a interpretação equivocada e
que quer fazer para imputar conduta fraudulenta;

As mercadorias importadas pela PORTO BRASIL foram vendidas à KEZHI LIN-
ME antes da nacionalização para em razão de os bancos estarem cobrando os
empréstimos efetuados pela impugnante;

A empresa PORTO BRASIL possuía capacidade para a efetuar as operações de
importação. Os dados da sua contabilidade refletem a situação da gestão anterior
sendo que a atual faz enormes esforços para o pagamento das dívidas tanto com
fornecedores quanto dos débitos federais;

Requer a juntada de documentos e a produção das provas em direito admitidas.
Conforme informações prestadas às fls. 427, as intimações sobre a decisão de
primeira instância ocorreram nas seguintes datas:

Somente a Autuada Kezhi Lin - ME e o Sr. Fabio Martins da Silva
apresentaram Recursos Voluntários.
Fl. 434
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

A Recorrente Kezhi Lin – ME pediu pelo provimento do recurso, com a reforma
do Acórdão da DRJ, para que seja reconhecida a inexistência de interposição fraudulenta,
anulando integralmente o Auto de Infração e a pena de perdimento aplicada convertida em
multa, reconhecendo as nulidades por falta de motivação do ato administrativo que culminou na
instauração do procedimento bem como todas as ilegalidades já destacadas no corpo do presente
recurso, em especial a nulidade por falta de competência da autoridade autuante e falta de provas
e respeito ao devido processos legal. Para tanto, argumentou:
i)
Nulidade do auto de infração por ausência de intimação e por falta de
competência do órgão que autuou a Recorrente em razão da jurisdição, bem como
nulidade por cerceamento de defesa, uma vez que não foi permitido à Recorrente
a produção de provas como meio de defesa, causando prejuízo à ampla defesa;
ii)
Ofensa às garantias constitucionais do processo administrativo fiscal;
iii)
Não caracterização de Dano ao Erário;
iv)
Violação aos Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade;
v)
Carência de provas, uma vez que a autuação foi embasada em meras presunções,
transferindo para a autuada o ônus probatório, de maneira a inverter de forma
indevida e ilegal a sua responsabilidade.
O Recorrente Fabio Martins da Silva pediu pelo provimento do recurso, com a
reforma do Acórdão das DRJ, para que que julgado improcedente o auto de infração, concluindo
pela insubsistência do processo administrativo, com o cancelamento do lançamento ou,
alternativamente, seja aplicada apenas a multa de 10% (dez por cento), em conformidade com o
artigo 33 da Lei no 11.488/2007. Para tanto, argumentou:
i)
O Fisco não conseguiu comprovar ou demonstrar que a empresa PORTO
BRASIL se utilizou de recursos originados da empresa KEZHI LIN – ME,
permitindo a configuração de importação na modalidade por conta e ordem e/ou
consequentemente sua ocultação à fiscalização aduaneira;
ii)
A PORTO BRASIL utiliza de seus recursos para importação de bens de seu
comércio habitual e, antes mesmo da nacionalização, através de seus vendedores,
realiza uma pré-venda, sendo que não há proibição de que os produtos em fase de
fabricação e acabamento sejam comercializados;
iii)
Há diferença entre importar exclusivamente para alguém ou determinada empresa
adquirir todos os seus produtos importados e nacionalizados, porque seus preços
e condições são bons para trabalhar no mercado nacional;
iv)
As vendas são realizadas com preços baixos ou com descontos para obtenção
rápida de capital de giro para pagamento de empréstimos realizados junto as
instituições financeiras deixados pela antiga direção, o que poderia ser constatado
pela Fiscalização, caso verificasse o IRPF do Recorrente, uma vez que não
obteve ganho extravagante;
v)
Quanto a sujeição solidária passiva, o artigo 135, III do Código Tributário
Nacional prevê a substituição pelos créditos originados de obrigação principal,
Fl. 435
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com
infração de lei, contrato social ou estatuto.
É o relatório.
Voto
Conselheira Cynthia Elena de Campos, Relatora.

1. Pressupostos legais de admissibilidade
Os recursos são tempestivos e preenchem os demais requisitos de admissibilidade,
motivo pelo qual devem ser conhecidos.

2. Do Recurso Voluntário da Autuada KEZHI LIN.
2.1. Preliminares
Conforme relatório, argumentou a Recorrente pela nulidade do auto de infração
por ausência de intimação e por falta de competência do órgão que autuou a Recorrente em razão
da jurisdição, bem como nulidade por cerceamento de defesa, uma vez que não foi permitido à
Recorrente a produção de provas como meio de defesa, causando prejuízo à ampla defesa.
Não há que se falar em falta de atenção à ampla defesa, como alegou a
Recorrente.
Inicialmente, cumpre observar que consta nos autos que a Equipe Aduaneira
procedeu à intimação da ora Recorrente KEZHI LIN (fls. 53-61), questionando sobre as
operações em análise.
Todavia, ao invés de demonstrar a regularidade de suas operações, a empresa se
ateve a questionar a motivação do procedimento.
Após, foi concedido novo prazo para esclarecimentos através do Termo de
Reintimação Safia no 32/2016 (e-fls. 71-80), o qual não foi respondido.
E, justamente em razão da ausência de manifestação da adquirente, ora
Recorrente, a Equipe Aduaneira deu sequência na fiscalização através dos documentos recebidos
e analisados no curso do procedimento especial de fiscalização regido pela IN SRF no 228/2002
instaurada em desfavor da PORTO BRASIL e detalhados no Auto de Infração constante do PAF
no 10111.721548/2013-16, trazidos a este processo e acima já mencionados.
Ademais, diante da inércia da Recorrente durante o procedimento fiscal, não é
razoável que, no contencioso instaurado, venha a argumentar que “...mesmo instada a motivar o
ato administrativo e justificar a sua competência, a autoridade aduaneira permaneceu omissa”,
Fl. 436
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

tampouco é aceitável a alegação de que foi imposta a penalidade sem o cumprimento das
formalidades procedimentais.
Por outro lado, igualmente não devem prosperar os argumentos da parte, uma vez
que a Autoridade Fiscal procedeu na estrita observância dos ditames contidos no artigo 142 do
Código Tributário Nacional, que assim dispõe:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível..
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.
No caso em concreto, foram observados pela autoridade autuante todos os
requisitos essenciais previstos em lei para ao final se aplicar a penalidade cabível por meio dessa
autuação.
Por sua vez, o lançamento foi devidamente cientificado aos sujeitos passivos,
instaurando-se a fase litigiosa do procedimento com a apresentação tempestiva da impugnações,
nos termos dos artigos 14 e 15 do Decreto 70.235/1972:
Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento.
Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que
se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados
da data em que for feita a intimação da exigência.
Outrosssim, o art. 9o do Decreto no. 70.235/1972, que regulamenta o processo
administrativo fiscal, textualiza que os autos de infração deverão estar instruídos com todos os
elementos indispensáveis à comprovação do fato. Vejamos:
Decreto no 70.235/1972:
Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão
formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada
tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos,
depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do
ilícito.
Nesse sentido, Marcos Vinicius Neder e Maria Tereza Martínez López1se
manifestam:
"No processo administrativo fiscal federal, tem-se como regra que aquele que alega
algum fato é quem deve provar. Então o ônus da prova recai a quem dela se aproveita.
Assim, se a Fazenda alega ter ocorrido fato gerador da obrigação tributária, deverá
apresentar prova de sua ocorrência. Se, por outro lado, o interessado aduz a inexistência
da ocorrência do fato gerador, igualmente, terá que provar a falta dos pressupostos de
sua ocorrência ou a existência de fatores excludentes. Portanto, a obrigação de provar

1 Marcos Vinicius Neder e Maria Teresa Martinez López; Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado; 1a
ed., 2002, p. 207.
Fl. 437
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

será tanto do agente fiscal, conforme disposto na parte final do caput do art. 9o do PAF,
como do contribuinte que contesta o auto de infração, conforme se verifica pela redação
dada ao artigo 16 do PAF" (sem destaque no texto original)
Da análise dos autos, verifica-se que os documentos que compõem o caderno
processual possuem a descrição pormenorizada dos fatos que ensejaram a instauração do
procedimento, bem como a indicação do direito em que se baseiam com suficiente
especificidade, de modo a delimitar com clareza o objeto da autuação e permitir a plenitude da
defesa.
Ademais, é cediço que o TPDF constitui-se em um mero instrumento de controle
da administração tributária, sendo que uma eventual imperfeição na sua emissão ou execução em
nada macula a legitimidade do lançamento tributário, nem tampouco o amplo direito de defesa
do administrado.
Tanto é que a Recorrente contestou detalhadamente todos os pontos
controvertidos apresentados na autuação, demonstrando que tiveram plena compreensão de tudo
aquilo do que estão sendo acusados.
Por sua vez, o Decreto no 70.235/1972 (que dispõe sobre o procedimento
administrativo fiscal, dentre outras), em seu artigo 59 assim estabelece:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam consequência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta.
Com relação ao argumento de falta de competência do órgão que lavrou a
autuação, igualmente não assiste razão à defesa.
Destaco a conclusão apontada no v. Acórdão da DRJ de origem, que afastou
a nulidade em referência com os seguintes fundamentos, os quais peço vênia para
reproduzir, na forma permitida pelo artigo 50, § 1o da Lei no 9.784/1999:
A competência para a lavratura de ato de pena de perdimento bem como da aplicação de
multa no valor aduaneiro da mercadoria importada é do Auditor-Fiscal da Receita
Federal do Brasil, conforme arts.676 e 677 do Decreto no 6.759/2009 (RA):
“Art. 676. A aplicação das penalidades a que se refere o art. 675 será proposta por
Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pelo Decreto no 7.213, de
2010).
Art. 677. Compete à autoridade julgadora (Decreto-Lei no 37, de 1966, art. 97):
Fl. 438
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

I - determinar a pena ou as penas aplicáveis ao infrator ou a quem deva responder pela
infração; e
II - fixar a quantidade da pena, respeitados os limites legais.”
Portanto, as atividades de fiscalização de tributos incidentes sobre as operações de
comércio exterior serão supervisionadas e executadas por Auditor-Fiscal da Receita
Federal do Brasil (Lei no 5.172, de 1966, arts. 142, 194 e 196; Lei no 4.502, de 1964,
art. 93; Lei no 10.593, de 6 de dezembro de 2002, art. 6o, com a redação dada pela Lei
no 11.457, de 16 de março de 2007, art. 9o).
Ademais, como descrito no Termo de Verificação Fiscal de fl.13/14, foi proferido ato
específico (ordem de Serviço COANA no 40/2016), conforme reproduzido a seguir:
“Na busca da verdade material dos fatos e a fim de elucidar quaisquer dúvidas que tenha
o sujeito passivo acerca da presente fiscalização, foi lavrado, em 05 (cinco) de julho de
2016 (dois mil e dezesseis), o Termo de Reintimação Safia no 32/2016 (documento nos
autos), o qual esclarece que “o procedimento fiscalizatório decorre da detecção de
fundados indícios, apurados em seleção interna, da ocorrência da infração tipificada no
inciso V, do art 23, do Decreto-Lei no 1.455/1976, com redação dada pela Lei no
10.637/2002, regulamentada através do inciso XXII, do artigo 689, do Decreto no
6.759/2009 (Regulamento Aduaneiro), e está amparada ainda na Ordem de Serviço
COANA no 40/2016 (documento nos autos) que autoriza a realização do presente
procedimento de fiscalização por auditores da 1a Região Fiscal”.
Pelas razões expostas, não há como prosperar as alegações da interessada em relação a
possibilidade de nulidade do presente ato administrativo.
Por tais razões, devem ser afastadas as preliminares invocadas pela
Recorrente.
2.2. Mérito
2.2.1. Da origem da Ação Fiscal
Trata-se de auto de infração lavrado no valor de R$ 244.556,14 (duzentos e
quarenta e quatro mil, quinhentos e cinquenta e seis reais e quatorze centavos), originado do
Termo de Procedimento Fiscal – TDPF no 0117600-2016-00031-3, que apurou a ocorrência de
interposição fraudulenta sobre as operações de importação realizadas pela empresa PORTO
BRASIL INDÚSTRIA COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA (CNPJ no
05.433.530/0001-47) que, segunda o Fiscalização, ocultou a empresa KEZHI LIN – ME, ora
Recorrente do controle aduaneiro, incorrendo na subsunção ao que dispõe o Artigo 23, Inciso V
c/c §§ 1o e 3o do Decreto-lei no 1.455/76 e Artigo 11, Inciso I da Instrução Normativa SRF no
228/2002.
O TDPF no 0117600-2016-00031-3 foi objeto do Processo Administrativo Fiscal
no 10111.721548/2013-16, lavrado contra a importadora PORTO BRASIL INDÚSTRIA
COMÉRCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.
Consta do Termo de Verificação Fiscal (e-fls. 8-49), que a empresa KEZHI LIN
foi constituída em 2013 e tem como atividade principal o comércio varejista de suvenires,
bijuterias e artesanatos e, ao que pese não possuir habilitação para atuar em operações com o
Comércio Exterior, utilizou a cessão de nome pela importadora PORTO BRASIL que importou
as mercadorias objeto das Declarações de Importação autuadas com sendo por sua própria conta,
Fl. 439
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

as quais foram integralmente repassadas e financiadas pela importadora oculta, que revendeu e
distribuiu os mesmos produtos no mercado interno.
Segundo a Fiscalização, no Auto de Infração constante do PAF no
10111.721548/2013-16, lavrado em desfavor da empresa PORTO BRASIL, esta não dispunha de
capacidade financeira para proceder com as importações por ela efetuadas e ditas como se por
conta própria fossem. Tais importações eram suportadas financeiramente pela KEZHI LIN, a
qual financiava as mercadorias importadas pela PORTO BRASIL que por sua vez as repassava à
KEZHI LIN para posterior revenda no mercado interno, permanecendo a última oculta aos
controles aduaneiros e desobediente às demais disposições legais que regulam uma operação de
importação na modalidade “por conta e ordem de terceiros”.
A Recorrente argumenta que:
i)
O auto de infração é carente de provas, embasado em meras presunções,
transferindo para a autuada o ônus probatório, de maneira a inverter de forma
indevida e ilegal a sua responsabilidade;
ii) Não houve a quantificação do dano ao Erário e o correto enquadramento da
conduta infracional;
iii) Não é possível impor uma pena sem que seja efetivamente comprovada pelo
fisco a infração com a devida e precisa descrição dos fatos cometidos pelo
infrator e a sua subsunção à norma de incidência tributária;
iv) Violação aos Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade;
v) Incorreu a autuação em nulidade por ausência de intimação e por falta de
competência do órgão que autuou a Recorrente em razão da jurisdição, bem
como nulidade por cerceamento de defesa, uma vez que não foi permitido à
Recorrente a produção de provas como meio de defesa, causando prejuízo à
ampla defesa;
vi) No presente caso, não foram atendidos os requisitos que permita a prova
indiciária passível de inferir a ocorrência do fato gerador.
Em suma, cabe a análise se as operações de importação objeto deste litígio
ocorreram na modalidade direta (como defendem os Recorrentes) ou na modalidade por
conta e ordem (como acusa a Fiscalização).
2.3. Da configuração de interposição fraudulenta de terceiros
2.3.1. Com relação à forma de operacionalizar uma importação, destaco que deve
o importador se enquadrar necessariamente em uma das seguintes modalidades: importação
direta, importação por conta e ordem de terceiros ou importação por encomenda.
Em suma, aquele que pretender importar deverá estar previamente habilitado,
sujeito ao constante monitoramento sobre o uso da modalidade adotada.
Fl. 440
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

A importação na modalidade direta é disciplinada pelo Decreto-Lei n° 37/1966
e regulamentada pela Instrução Normativa SRF n° 680/2006 e alterações, correspondendo ao
método convencional de importação.
A importação na modalidade por conta e ordem de terceiros é disciplinada
pelos artigos 80 e 81 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001, com definição jurídica dada pelo
artigo 27 da Lei n° 10.637/2002, regulamentada pela Instrução Normativa SRF no 225/2002 e,
atualmente pela Instrução Normativa RFB no 1.861/2018, com alterações trazidas pela Instrução
Normativa RFB no 1937, de 15 de abril de 2020 e Instrução Normativa RFB no 2.101, de 09 de
setembro de 2022. Nesta modalidade, o promotor da operação é o adquirente, sendo igualmente
obrigatória sua habilitação no Siscomex, nos termos da Instrução Normativa RFB no 1984, de 27
de outubro de 2020.
A importação na modalidade por encomenda, realizada no caso sob análise, é
disciplinada e tem sua definição jurídica dada pelo Art. 11 da Lei no 11.281/2006, regulamentada
pela Instrução Normativa SRF no 634/ 2006, e atualmente pela IN RFB n° 1.861/2018, com
alterações trazidas pela IN RFB n° 1937/2020 e Instrução Normativa RFB no 2.101, de 09 de
setembro de 2022.
A diferenciação entre as modalidades de importação pode ser assim
resumida:
IMPORTAÇÃO DIRETA
IMPORTAÇÃO POR CONTA
E ORDEM
IMPORTAÇÃO POR
ENCOMENDA
 Importador é o contribuinte
 Importador é o contribuinte
 Adquirente é o responsável solidário
 Importador é o contribuinte
 Encomendante é o responsável
solidário
Importador é o adquirente das
mercadorias importadas
Não
há
intervenção
de
intermediários
 O importador é um prestador de
serviço de importação contratado pelo
adquirente
 Importador realiza a importação
para
posterior
revenda
a
encomendante predeterminado
Importador
negocia
e
contrata
diretamente
com
o
fornecedor
estrangeiro (exportador)
 O adquirente negocia e contrata
diretamente
com
o
fornecedor
estrangeiro (exportador).
 Importador negocia e contrata
diretamente com o fornecedor
estrangeiro (exportador)
Os recursos são do importador, que
é o responsável pelo pagamento e
todo aporte necessário à importação
Importador assume integralmente os
riscos da operação
 Recursos do adquirente, enquanto real
beneficiário, que é o responsável pelo
pagamento e todo aporte necessário à
importação
 Importador é o responsável pelo
pagamento
e
todo
aporte
necessário à importação
 Atualmente,
é
permitido
o
adiantamento de recursos ao
importador, pelo encomendante,
para pagamento total ou parcial
da obrigação (art. 3o, § 3o IN
RFB
no
1.861/2018,
com
redação dada pela IN RFB no
Fl. 441
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

2101, de 09 de setembro de
20222).
 Capacidade financeira deve ser
comprovada pelo importador
 Capacidade
financeira
deve
ser
comprovada pelo adquirente
 Importador
e
encomendante
devem comprovar capacidade
financeira
 O importador deve ter recursos
próprios
para
realizar
a
importação, e o encomendante
deve ter recursos próprios para
aquisição
das
mercadorias
encomendadas
 O importador deve ter habilitação
perante o SISCOMEX
 Declaração
de
Importação
é
registrada em nome do importador
 O importador e o adquirente devem
ter habilitação perante o SISCOMEX
 Prévia vinculação do importador com
o contratante/adquirente
 Declaração de Importação é registrada
em nome do importador, constando as
informações sobre o adquirente
 O importador e o encomendante
devem ter habilitação perante o
SISCOMEX
 Prévia vinculação do importador
com o encomendante
 Declaração de Importação é
registrada
em
nome
do
importador,
constando
as
informações
sobre
o
encomendante
 Após o desembaraço aduaneiro, a
mercadoria
é
comercializada
diretamente pelo importador no
mercado interno
 Após o desembaraço aduaneiro, a
mercadoria é repassada ao adquirente
pelo importador contratado
 Após o desembaraço aduaneiro,
a
mercadoria
é
vendida/repassada
ao
encomendante predeterminado

2.3.2. A interposição fraudulenta de terceiros tem a seguinte base legal:

Artigo 23, inciso V, e parágrafos 1o e 2o, do Decreto-Lei no 1.455/76, com redação
dada pelo artigo 59 da Lei no 10.637/02, regulamentado pelo artigo 675, inciso II e
689, inciso XXII e § 6o, do Decreto no 6.759/09 (Regulamento Aduaneiro);

Artigos 94, 95, 96, inciso II, 111 e 113 do Decreto-Lei no 37/66;

Artigos 23, 25 e 27 do Decreto-Lei no 1.455/76, regulamentados pelos artigos 673,
674, 675, inciso II, 686, 687, 701 e 774 do Decreto no 6.759/09;

2 Art. 3o Considera-se operação de importação por encomenda aquela em que a pessoa jurídica importadora é
contratada para promover, em seu nome e com recursos próprios, o despacho aduaneiro de importação de
mercadoria de procedência estrangeira por ela adquirida no exterior para revenda a encomendante predeterminado.
(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 2101, de 09 de setembro de 2022) (Vide Instrução Normativa
RFB no 2101, de 09 de setembro de 2022)

§ 3o Consideram-se recursos próprios do importador por encomenda os valores recebidos do encomendante
predeterminado a título de pagamento, total ou parcial, da obrigação relativa à revenda da mercadoria nacionalizada,
ainda que ocorrido antes da realização da operação de importação ou da efetivação da transação comercial de
compra e venda da mercadoria de procedência estrangeira pelo importador por encomenda. (Redação dada pelo(a)
Instrução Normativa RFB no 2101, de 09 de setembro de 2022) (Vide Instrução Normativa RFB no 2101, de 09 de
setembro de 2022)

Fl. 442
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71


Instrução Normativa no 1.169/2011 e Instrução Normativa no 228/2002, com
alterações introduzidas pela Instrução Normativa RFB no 1678, de 22 de dezembro
de 2016, Instrução Normativa RFB no 1854, de 04 de dezembro de 2018 e Instrução
Normativa RFB no 1986, de 29 de outubro de 2020.
Assim dispõe do artigo 23 do Decreto-Lei no 1.455/1976:
Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação
do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação,
mediante
fraude
ou
simulação,
inclusive
a
interposição
fraudulenta
de
terceiros.(Incluído pela Lei no 10.637, de 30.12.2002)
§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será
punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei no 10.637, de
30.12.2002)
§ 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não-
comprovação
da
origem,
disponibilidade
e
transferência
dos
recursos
empregados.(Incluído pela Lei no 10.637, de 30.12.2002)
§ 3o As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor
aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal
ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou
tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos
no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972. (Redação dada pela Lei no 12.350, de
2010)
§ 4o O disposto no § 3o não impede a apreensão da mercadoria nos casos previstos no
inciso I ou quando for proibida sua importação, consumo ou circulação no território
nacional.(Incluído pela Lei no 10.637, de 30.12.2002)
Há de ser reconhecido que a tipologia infracional “interposição fraudulenta” exige
da Autoridade Fiscal a fidelidade ao objetivo traçado pelo legislador, evitando a massificação da
criminalização e correlata subsunção do fato concreto à norma.
A infração considerada dano ao Erário, com aplicação da pena de perdimento em
razão de interposição fraudulenta de terceiros na modalidade comprovada, é configurada
mediante a comprovação da ocorrência de fraude ou simulação para ocultação do sujeito
passivo, do real comprador ou responsável pelas operações de importação. Neste caso, incide a
previsão do artigo 23, inciso V e §1o e §3o, do Decreto-Lei no 1.455/1976, acima reproduzido.
Por sua vez, a interposição fraudulenta de terceiros na modalidade
presumida, é configurada mediante a constatação de um conjunto de indícios, mediante
verossímil e relativa presunção que levam à conclusão de sua ocorrência, em especial pela não
comprovação da origem, disponibilidade e a efetiva entrega dos recursos empregados nas
operações com o Comércio Exterior. Neste caso, aplica-se a inversão do ônus da prova (ou
distribuição dinâmica do ônus da prova), homenageada pelo Código de Processo Civil de 2015,
passando o encargo probatório ao sujeito passivo, o qual detém a possibilidade de provar o fato
extintivo, modificativo e impeditivo da acusação, consoante a previsão do artigo 373, inciso II do
Fl. 443
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

CPC/20153. A autuação por interposição fraudulenta na modalidade presumida decorre da
incidência do artigo 23, inciso V e §2o, do Decreto-Lei no 1.455/1976 acima.
Em síntese, temos a seguinte diferenciação sobre a interposição fraudulenta
em operação de Comércio Exterior nas formas comprovada ou presumida:

INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA
COMPROVADA
INTERPOSIÇÃO
FRAUDULENTA PRESUMIDA

CONFIGURAÇÃO
 Ocultação do sujeito passivo, do real
vendedor, comprador ou de responsável
pela
operação,
mediante
fraude
ou
simulação, com a identificação do real
interveniente
 Não
comprovação
da
origem,
disponibilidade e transferência dos
recursos empregados em operações do
comércio exterior

FUNDAMENTO LEGAL
 Art. 23, inciso V do Decreto-Lei n°
1.455/1976, com redação dada pela Lei n°
10.637/2002
 Art. 23, inciso V, § 2o do Decreto-Lei
n° 1.455/1976, com redação dada pela
Lei n° 10.637/2002

PENALIDADES
1) Perdimento da mercadoria ou multa
substitutiva de 100% do valor aduaneiro
da mercadoria (art. 23, V, §§ 1o e 3o do
Decreto-Lei 1.455/76);
2) Multa por cessão de nome (10% do valor
da operação acobertada), aplicada sobre o
importador ostensivo (art. 33 da Lei no
11.488/2007)
1) Perdimento da mercadoria ou multa
substitutiva
de
100%
do
valor
aduaneiro da mercadoria (art. 23, V, §
2o do Decreto-Lei 1.455/76);
2) Proposição de inaptidão da inscrição
do CNPJ da pessoa jurídica (art. 81, §
1°, da Lei n° 9.430/96, e art. 41, caput e
parágrafo único, da IN RFB n°
1470/2014, vigente na época dos fatos
em análise)
Dada a conceituação e identificação das formas possíveis de interposição
fraudulenta, convém analisar os elementos probantes trazidos pela Fiscalização no litígio
em análise.
2.3.3. Como já mencionado neste voto, a capitulação invocada na autuação versa
sobre o Artigo 23, Inciso V c/c §§ 1o e 3o do Decreto-lei no 1.455/76 e Artigo 11, Inciso I da
Instrução Normativa SRF no 228/2002.
Com isso, versa o presente caso sobre acusação de interposição fraudulenta na
modalidade comprovada.
Concomitante à multa de 100% (cem por cento), a Fiscalização igualmente autuou
a importadora PORTO BRASIL para aplicação da multa de 10% (dez por cento) do valor
aduaneiro das mercadorias, objeto do PAF no 10111.721548/2013-16, referente à acusação de
cessão de nome, nos termos previstos pelo artigo 33 da Lei no 11.488/2007, que assim dispõe:
Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de
documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de terceiros
com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários fica sujeita a
multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não podendo ser inferior
a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

3 Art. 373. O ônus da prova incumbe:
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Fl. 444
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto
no art. 81 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
Como já tratado neste voto, se foi identificada a origem dos recursos empregados
nas operações e apontado o importador oculto (real interveniente), sendo aplicada ao importador
ostensivo a multa por cessão de nome, deve ser analisado se a Fiscalização trouxe aos autos a
comprovação da prática de fraude ou simulação nas operações questionadas, passível de
macular a causa do negócio jurídico. Vale destacar que dolo não se presume e deve ser
efetivamente comprovado por quem acusa, sob pena de tornar inócua a prerrogativa
constitucional de presunção de inocência.
Pelo Princípio da Tipicidade, ao vincular a obrigação natural do fato com a
previsão genérica de uma norma abstrata, devem os agentes da Administração Pública indicar, de
forma pormenorizada, os elementos do tipo normativo que se coadunam com fato que se
pretenda tributar, bem como as particularidades jurídicas que tornam ilícita determinada conduta.
Com isso, a partir desta diferenciação entre interposição fraudulenta na
modalidade presumida e comprovada deve ser analisado o caso em concreto, uma vez que restará
estabelecido o limite exato para compreensão sobre o comando legal incidente sobre o litígio, de
forma a permitir que um conjunto indiciário possa lastrear uma acusação e a distribuição do ônus
da prova.
2.3.4. Da análise do presente litígio, é possível constatar que as operações de
importação ocorreram da seguinte forma:
DECLARAÇÃO
DE
IMPORTAÇÃO
FATURA/INVOICE
B/L - DATA DE
CHEGADA
DATA DO
REGISTRO DA D. I. DESEMBARAÇO
11/1656098-6
YWHRZH192080
NBAH11070080 -
30/08/2011
01/09/2011
06/09/2011
11/1882669-0
YWHRZH209069
NBAH11080069 -
03/10/2011
04/10/2011
05/10/2011
11/1981633-7
YWHRZH207118
NBAH11080118 -
18/10/2011
19/10/2011
19/10/2011
11/2297024-4
TBSTZH232063
NBAH11090063 -
01/12/2011
05/12/2011
07/12/2011
11/2426360-0
TBSTZH242067
NBAH11100067 -
21/12/2011
22/12/2011
23/12/2011
12/0054126-1
TBSTZH244009
NBAH11110009 -
07/01/2012
10/01/2012
12/01/2012

NF
ENTRADA
DATA
VALOR
PAGAMENTO
NF
SAÍDA
DATA
VALOR
PAGAMENTO
554
05/09/2011 57.350,01
05/09/2011
559
06/09/2011
77.561,23
06.09.2011
627
10/10/2011 63.120,21
10.10.2011
628
10/10/2011
77.586,97
10.10.2011
644
19/10/2011 80.933,48
19.11.2001
651
24/10/2011
99.357,33
24.10.2011
705
06/12/2011 50.291,21
06.12.2011
708
07/12/2011
61.981,10
07.12.2011
754
26/12/2011 62.662,94
26/12/2011
756
26/12/2011
77.180,93
26/12/2011
762
10/01/2012 64.454,71
Não consta no Livro Diário
767
10/01/2012
79.367,87 Não consta no Livro Diário

Fl. 445
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

Com isso, restou demonstrado pela Fiscalização que:
 A PORTO BRASIL realizou as importações na modalidade direta, porém na
sequência procedeu ao repasse integral das mercadorias à adquirente KEZHI
LIN, operando como mero prestador de serviços de importação;
 Em todas as operações autuadas, as mercadorias foram repassadas
integralmente à adquirente KEZHI LIN, inclusive quanto ao peso;
 Os livros Razão e Diário da PORTO BRASIL apontam que os recursos do
adquirente KEZHI LIN custearam as operações de importação, ensejando em
contexto probatório passível de demonstrar que o adquirente é o responsável
pelo pagamento e todo aporte necessário à importação;
 Diante de tal contexto probatório, a Recorrente não afastou os indícios
apontados, tampouco a PORTO BRASIL comprovou que foi a responsável
pelas tratativas diretamente com os fornecedores estrangeiros.
2.3.5. Com relação à comprovação constante dos autos, reproduzo as
observações do i. Julgador de primeira instância em seu r. voto condutor da decisão ora
recorrida:
Alguns fatos constatados pela fiscalização comprovam que as empresas envolvidas nas
operações de importação, ora analisadas, fazem parte do esquema de interposição
fraudulenta:

A totalidade das mercadorias da DI no 11/1656098-6 – Registrada em 01/09/2011,
desembaraçada em 06/09/2011, é repassada para a empresa KEZHI LIN - ME.
(CNPJ no 05.643.621/0001-07). Conforme demonstração acima, a agregação entre a
nota fiscal de saída e o dispêndio na importação é muito baixa (20%), sem contar os
gastos com tributos internos e demais custos operacionais e são, portanto,
totalmente insuficientes para financiar os custos operacionais que uma empresa
varejista teria (gastos com armazenagem, movimentação de carga, depósito, frete,
pessoal, aluguel, luz, água, etc) e ainda gerar lucro (fl.17);

Esta situação e os outros elementos relatados neste Termo formam a convicção de
que a relação entre os reais adquirentes (neste caso a KEZHI LIN) e a empresa
PORTO BRASIL não é comercial, e sim uma relação que visa a ocultar os
verdadeiros responsáveis pela importação destes produtos e que ficaram ocultos em
todas as declarações e documentos apresentados a RFB;

Para esta Declaração de Importação, as mercadorias importadas foram
desembaraçadas no dia 06 (seis) de setembro de 2011 (dois mil e onze) e remetidas
no mesmo dia, conforme nota fiscal de saída no 559, para a empresa KEZHI LIN.
Ou seja, as mercadorias são “vendidas” no mesmo dia do desembaraço, o que
demonstra que estas mercadorias são previamente adquiridas no exterior por conta
e ordem da empresa KEZHI LIN e que ficou oculta nesta Declaração de
Importação.
Referido “modus operandi” foi verificado nas diversas DI, na qual a interessada é parte,
por ter adquirido e financiado as mercadorias objeto de interposição fraudulenta:
(...)
Fl. 446
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

Segundo a PORTO BRASIL as mercadorias foram vendidas à KEZHI LIN-ME antes da
nacionalização para em razão de os bancos estarem cobrando os empréstimos efetuados
pela impugnante. Referido fato não está comprovado nos presentes autos por meio de
documentação hábil. Ademais, referido fato não altera a conduta da impugnante em
relação à interposição fraudulenta, pois a ocultação do verdadeiro adquirente das
mercadorias está cabalmente caracterizada nos presentes autos.
Quanto ao fato de que a empresa PORTO BRASIL possuía capacidade para a efetuar as
operações de importação não merece prosperar, pois as provas dos autos permitem
concluir pela falta de capacidade financeira da empresa importadora PORTO BRASIL
(fls.29/30):

Nos anos 2011 e 2012 a empresa altera o seu modus operandi e desiste de mascarar
sua
contabilidade,
deixando
clara
sua
total
incapacidade
de
suportar
financeiramente as importações por ela registradas como próprias e que foram,
portanto, financiadas com recursos de terceiros ocultos que são os reais adquirentes
das mercadorias importadas.

No período considerado (janeiro/2011 a janeiro/2012), todos os registros de
operações de importação são registrados como débito na conta no 31 (1.1.30.100.2 –
Mercadorias para revenda) com contrapartida à crédito diretamente da conta no 05
(1.1.10.100.1 – Caixa Geral). As operações de importação registradas pela empresa
no ano de 2011 (dois mil e onze) somam um dispêndio (considerando apenas o
valor anotado nas Notas Fiscais de Entrada) no montante da ordem de R$
9.600.000,00 (nove milhões e seiscentos mil reais). Já no mês de janeiro de 2012
(dois mil e doze) o dispêndio (novamente considerando apenas o valor anotado nas
Notas Fiscais de Entrada) ultrapassa o montante de R$ 1.100.00,00 (um milhão e
cem mil reais).

Uma simples conferência no Livro Razão 2011 apresentado mostra (em sua página
02 e subseqüentes) que, à partir de 02/07/2011 ocorre o que o jargão da
contabilidade denomina de “estouro da Conta Caixa”, ou seja, a ocorrência de saldo
credor da Conta Caixa da empresa, conta esta de natureza eminentemente devedora.
Esta situação perdura durante todo o ano de 2011, atingindo por diversas vezes
saldos credores superiores a R$ 1.000.000,00C (um milhão de reais), conforme
pode ser visto nas páginas 05 e 06 de seu livro Razão 2011.

Uma análise mais detalhada evidencia que, quando do registro de todas as
operações importação registradas pela empresa, o saldo da conta Caixa é
insuficiente para fazer jus aos dispêndios incorridos com a aquisição de
mercadorias no exterior, fato esse que comprova que tais operações são na verdade
suportados por terceiros ocultos aos controles do fisco e que são os reais
adquirentes das mercadorias importadas.

Uma vez que toda operação de aquisição de mercadorias no comércio exterior é
contabilizada contra Caixa (lembramos que apesar de movimentar diversas contas
bancárias no período a empresa fiscalizada não contabiliza nenhuma operação nas
respectivas contas Bancos presentes em sua contabilidade), temos que a simples
ocorrência de “Estouro de conta Caixa” evidencia insuficiência de recursos para
efetivar pagamentos.
Pelas observações efetuadas pela autoridade fiscal, pode-se notar inconsistências nas
contas da contabilidade da empresa PORTO BRASIL, o que demonstra a sua
incapacidade de arcar com os montantes negociados nas operações de importação de
mercadorias. Apesar de intimada a comprovar por meio de documentação hábil e idônea
a origem dos recursos para o pagamento das importações, não a fez a contento. Os fatos
a seguir reproduzidos do TVF deixam claro que a empresa recebia recursos da ora
impugnante para as operações de comércio exterior:
Fl. 447
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71


Uma vez que a empresa não apresentou à fiscalização nenhum comprovante de
fechamento do câmbio relativo às operações de 2011 e 2012, a efetiva transferência
dos recursos empregados nas operações de comércio exterior não foi comprovada.
No entanto, mesmo que o câmbio tenha sido liquidado por meio de débito em conta
bancária de titularidade da própria pessoa jurídica, pode-se admitir que houve
comprovação da efetiva transferência dos recursos (os recursos transitaram em
conta bancária da empresa), mas a origem dos recursos permanece desconhecida;

A utilização de recursos não contabilizados pela empresa configura existência de
“Caixa Dois” e é prova de que os recursos utilizados nas operações de comércio
exterior e na própria operação da empresa são de origem não comprovada;

Lembramos que, conforme dita o §2o do Art. 23 do Decreto-Lei no 1.455/76, a não
comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados
em operações de comércio exterior presume-se como interposição fraudulenta de
terceiros, ensejando, concomitantemente com o que dita o Inciso V e §1o do mesmo
do Art. 23 do Decreto-Lei no 1.455/76, a pena de perdimento das mercadorias em
questão.
Mesmo que, hipoteticamente, os recursos tivessem comprovação na contabilidade bem
como dos referidos desembolsos, os fatos reforçariam o esquema fraudulento de
ocultação do verdadeiro adquirente das mercadorias importadas. Portanto, qualquer
prova que comprovasse a origem dos recursos acabaria por constituir-se de prova contra
a impugnante. Em razão do exposto, fica acolhida o entendimento da Fiscalização neste
quesito.
Considerando as conclusões trazidas na r. decisão recorrida, confirmadas pelas
informações extraídas dos autos e demonstradas neste voto, resta configurado o conjunto
indiciário suficiente para identificar que no presente caso houve a ocultação do real adquirente
e/ou real responsável pela operação de importação, qual seja: a empresa KEZHI LIN.
2.3.6. A título de fundamentação, cumpre destacar que a expressão “interposição
fraudulenta” foi cunhada pela primeira vez em nosso Sistema Jurídico através da Medida
Provisória no 66/2002, convertida na Lei no 10.637/2002.
Solon Sehn (2016, p. 50)4 aborda sobre a natureza objetiva da intenção do agente,
destacando que a intenção integradora é manifestada pelo importador no momento em que
apresenta a declaração de importação e, na hipótese de suspeita de falsidade sobre as
informações declaradas, ou seja, caso a declaração seja apresentada com informações que não
correspondam à realidade da operação, deve a autoridade aduaneira verificar o animus do
importador objetivamente, a partir dos atos exteriorizados da vontade.
A fraude é conceituada através do artigo 72 da Lei no 4.502/645. Trata-se de ação
contrária àquilo que é verdade, cometida dolosamente (delito intencional) no intuito de enganar
(burlar o controle aduaneiro) e obter vantagens indevidas em prejuízo de terceiro (Dano ao
Erário).

4 SEHN, Solon. Imposto de Importação. 1a Edição. São Paulo: Noeses, 2016, págs. 59 e 60.
5 Lei no 4.502/64: Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas
características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.

Fl. 448
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

Por sua vez, a simulação é prevista pelo ordenamento jurídico através do artigo
167, Parágrafo 1o, Inciso I do Código Civil6.
Ao tratar sobre o tipo infracional, o ilustre Doutrinador e Conselheiro Rodrigo
Mineiro Fernandes (2018, p. 164), interpreta que a ocultação do sujeito passivo encaixa no
conceito de simulação ligado à causa do negócio jurídico, tornando o negócio aparente
divergente do negócio real, resultando no vício na causa e consequente violação ao controle
aduaneiro.
SEHN (2016, p. 50) 7 conclui que:
“...sendo identificado o adquirente, não cabe a aplicação da regra de presunção. Do
contrário, há um desvirtuamento da natureza vinculada do lançamento, com redução do
âmbito subjetivo da penalidade, mediante exoneração indevida da responsabilidade dos
coautores da autuação”.
Trazendo tais conceitos ao caso em análise, entendo que deve ser ponderado sobre
a distribuição do ônus probatório, uma vez que a Recorrente, apesar de argumentar que o auto de
infração é carente de provas, embasado em meras presunções, não trouxe nenhum argumento
e/ou comprovação passível de afastar o conjunto indiciário apresentado pela Fiscalização
Aduaneira, o que é corroborado pela identidade de datas, valores e, principalmente, pelo
flagrante repasse integral das mercadorias importadas em cada Declaração de Importação.
Não obstante o presente litígio versar sobre interposição fraudulenta na
modalidade comprovada e, diante dos evidentes fatos indiciário, deve ser ponderado sobre a
distribuição dinâmica do ônus da prova, homenageada pelo Código de Processo Civil de 2015.
Neste caso, passará o encargo probatório ao sujeito passivo, o qual detém a possibilidade de
provar o fato extintivo, modificativo e impeditivo da acusação, consoante a previsão do artigo
373, inciso II do CPC/2015, flexibilizando o ônus probatório em homenagem ao Princípio da
Verdade Material.
E no caso em análise aplica-se perfeitamente tal distribuição, uma vez que as
acusações são verossímeis, como já mencionado.
A necessidade em se ponderar sobre a distribuição do ônus da prova é reforçada
pelo fato de que, diante da intimação encaminhada à ora Recorrente KEZHI LIN (fls. 53-61),
questionando sobre as operações em análise, ao invés de demonstrar a regularidade de suas
operações, a empresa se ateve a questionar a motivação do procedimento.
Foi concedido novo prazo para esclarecimentos através do Termo de Reintimação
Safia no 32/2016 (e-fls. 71-80), o qual não foi respondido.

6 Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na
forma. § 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a
pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem.

7 SEHN, Solon. Comentário ao Regulamento Aduaneiro: infrações e penalidades. São Paulo/SP: Aduaneiras, 2019,
pág. 126.
Fl. 449
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

Portanto, como já mencionado preliminarmente neste voto, não há que se falar em
cerceamento de defesa ou em falta de atenção à ampla defesa, como alegou a Recorrente.
E, justamente em razão da ausência de manifestação da adquirente, ora
Recorrente, a Equipe Aduaneira deu sequência na fiscalização através dos documentos recebidos
e analisados no curso do procedimento especial de fiscalização regido pela IN SRF no 228/2002
instaurada em desfavor da PORTO BRASIL e detalhados no Auto de Infração constante do PAF
no 10111.721548/2013-16, trazidos a este processo e acima já mencionados.
Ademais, diante da inércia da Recorrente durante o procedimento fiscal, não é
razoável que, no contencioso instaurado, venha a argumentar que “...mesmo instada a motivar o
ato administrativo e justificar a sua competência, a autoridade aduaneira permaneceu omissa”,
tampouco é aceitável a alegação de que foi imposta a penalidade sem o cumprimento das
formalidades procedimentais.
2.3.7. Por fim, com relação aos argumentos de violação aos Princípios da
Proporcionalidade e Razoabilidade, observo pela incidência da Súmula CARF no 2, que assim
prevê:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Portanto, está correta a decisão de primeira instância ao manter o lançamento de
ofício contestado, motivo pelo qual deve ser negado provimento ao recurso da Autuada KEZHI
LIN.
3. Do Recurso Voluntário do Responsável Solidário Fabio Martins da Silva
Como já relatado, foi atribuída responsabilidade ao sócio proprietário Fabio
Martins da Silva, por suposta incidência do artigo 124, 134 e 135 do Código Tributário Nacional
(CTN), Lei no 5.172/66, além do Artigo 95 do Decreto-Lei no 37/66.
O Recorrente em referência argumentou em peça de defesa, que:
i)
O Fisco não conseguiu comprovar ou demonstrar que a empresa PORTO
BRASIL se utilizou de recursos originados da empresa KEZHI LIN – ME,
permitindo a configuração de importação na modalidade por conta e ordem e/ou
consequentemente sua ocultação à fiscalização aduaneira;
vi)
A PORTO BRASIL utiliza de seus recursos para importação de bens de seu
comércio habitual e, antes mesmo da nacionalização, através de seus vendedores,
realiza uma pré-venda, sendo que não há proibição de que os produtos em fase de
fabricação e acabamento sejam comercializados;
vii)
Há diferença entre importar exclusivamente para alguém ou determinada empresa
adquirir todos os seus produtos importados e nacionalizados, porque seus preços
e condições são bons para trabalhar no mercado nacional;
viii)
As vendas são realizadas com preços baixos ou com descontos para obtenção
rápida de capital de giro para pagamento de empréstimos realizados junto as
instituições financeiras deixados pela antiga direção, o que poderia ser constatado
Fl. 450
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

pela Fiscalização, caso verificasse o IRPF do Recorrente, uma vez que não
obteve ganho extravagante;
ix)
Quanto a sujeição solidária passiva, o artigo 135, III do Código Tributário
Nacional prevê a substituição pelos créditos originados de obrigação principal,
resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com
infração de lei, contrato social ou estatuto.
Com relação às operações de importação objeto deste litígio, reporto aos
fatos e fundamentos demonstrado em ITEM 2 deste voto.
Com relação ao argumento de ilegitimidade do sócio proprietário para
figurar no polo passivo desta Ação Fiscal, entendo que assiste razão à defesa neste ponto.
Vejamos:
No Termo de Verificação Fiscal, foram reproduzidos os dispositivos legais em
questão, não havendo qualquer apontamento sobre a acusação incidentes sobre o Recorrente,
além do fato de ser sócio proprietário da importadora PORTO BRASIL.
Por sua vez, o ilustre julgador a quo manteve a responsabilidade solidária do
autuado em referência, por concluir que:
Cabe a observação de que o tributo bem como as penalidades pecuniárias são instituídas
por lei e, portanto se constituem de obrigação ex lege. Basta a ocorrência do fato
gerador para que os tributos e/ou contribuições sejam exigíveis (arts.113, § 1o e 114 do
CTN). O sujeito passivo da obrigação tributária é a pessoa obrigada ao pagamento de
tributo ou penalidade pecuniária (art.121 do CTN). O sujeito passivo pode ser tanto o
contribuinte como o responsável conforme o caso (art.121, § único). As convenções
particulares relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos não podem ser
opostas à Fazenda Pública para fins de se eximir das obrigações tributárias (art.123 do
CTN).
A solidariedade tributária visa dar efeito à legislação tributária (art.96 do CTN) para o
cumprimento da obrigação tributária (art.113 do CTN) definindo-se os responsáveis,
tanto direitos quantos os indiretos, pelo adimplemento das exações tributárias.
O Regulamento Aduaneiro em seus arts.104 e 106 dispõe a respeito da responsabilidade
tributária do contribuinte e dos responsáveis, conforme reproduzidos a seguir:
As contribuintes sócias foram arroladas como responsáveis tributários em decorrência
do art.124, I do CTN. O mencionado dispositivo legal trata da responsabilidade
tributária em razão de interesse comum, o qual engloba o interesse econômico e/ou
jurídico. O termo “interesse comum” é amplo, pois visa garantir o adimplemento da
obrigação tributária via responsabilização solidária. O proveito econômico ocorre não
só entre os sócios, os quais pertencem ao quadro societário de empresa, como também
quanto às pessoas jurídicas formadoras de um grupo econômico. O proveito econômico
de uma empresa aproveita diretamente a seus sócios tanto pessoa física quanto pessoa
jurídica de acordo com a participação no quadro societário. Já o interesse ou vínculo
jurídico origina-se do regramento ditado por legislação específica (Código Civil e Lei
das S/A), a qual dita os direitos e deveres dos sócios perante a pessoa jurídica e esta
perante a sociedade.
Os sócios respondem solidariamente pelas obrigações tributárias nos atos que
intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
(...)
Fl. 451
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

Para a imputação da responsabilidade tributária, não há necessidade de caracterização
da ocorrência de fraude, dolo ou simulação, pois o simples inadimplemento da
obrigação tributária enseja a responsabilidade tributária por violar dispositivo específico
de lei. É obrigação da contribuinte o adimplemento da obrigação tributária e o seu
descumprimento ocasiona as sanções previstas na legislação tributária.
A presente autuação arrolou somente os responsáveis tributários, os quais são os sócios
da pessoa jurídica, aplicando-se, portanto, a personalização da pena.
As penalidades previstas na lei tributária, entre elas a imposição de multas, comunicam-
se aos sócios, pois estes são responsáveis pela condução das atividades da empresa. Não
só a pessoa jurídica responde pelo inadimplemento da obrigação tributária, incluindo-se
as penalidades de caráter moratório, mas também os sócios, pois são decorrentes do
inadimplemento da obrigação tributária previstos expressamente em lei (art.135 do
CTN). Portanto, os sócios respondem solidariamente com a pessoa jurídica quanto à
multa equivalente ao valor aduaneiro de mercadoria sujeita a pena de perdimento por
meio da imputação de responsabilidade tributária.
A pessoa jurídica é representada por seus sócios exercendo poderes para a gestão
empresarial e, portanto, não cabe a alegação de que a interessada exime-se das
responsabilidades tributárias.
Assim dispõe o artigo 135 do Código Tributário Nacional:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
O inciso III trata de responsabilidade pessoal e demonstra evidente contradição
com a figura da solidariedade. A responsabilidade pessoal necessariamente recai sobre aquele
que cometeu pelo menos uma das condutas estabelecidas, quais sejam: atos com excesso de
poder ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Neste caso, a dívida tributária é direcionada para aquele que, agindo por conta
própria, pessoalmente, usurpou poderes que não possuía, indo além do que lhe era permitido pelo
estatuto, pela lei ou pelo contrato social. Logo, a exigência atinge pessoalmente aquele que
cometeu o ato infracional, não se configurando solidariedade com o contribuinte (pessoa
jurídica).
Tanto é que a responsabilidade pessoal prevista pelo artigo 135 não foi inserida
pelo legislador no texto legal que trata da solidariedade (Sessão II, do Capítulo IV do CTN).
Cumpre ponderar que, se a ocorrência de toda e qualquer infração de lei
autorizasse a atribuição de responsabilidade tributária a terceiros com fulcro no inciso III, do art.
135 do CTN, deveria todo e qualquer lançamento de ofício trazer como responsável solidário ao
menos um dos diretores, gerentes ou representantes legais das pessoas jurídicas, considerando
que uma autuação necessariamente nasce embasada em uma suposta infração de lei.
Fl. 452
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

Por sua vez, concluir que a falta de declaração e de recolhimento de tributos
automaticamente configura a responsabilidade de que trata o art. 135, III do CTN, na forma
como procedeu e justificou a Fiscalização no caso em análise, resulta em negar a distinção da
personalidade da pessoa jurídica e de seus sócios, o que somente pode ser desconsiderada nas
hipóteses previstas pelo artigo 50 do Código Civil, que assim prevê:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de
finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do
Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os
efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens
particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou
indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei no 13.874, de 2019)
§ 1o Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa
jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer
natureza. (Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)
§ 2o Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os
patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador
ou vice-versa; (Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de
valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela Lei no
13.874, de 2019)
§ 3o O disposto no caput e nos §§ 1o e 2o deste artigo também se aplica à extensão das
obrigações de sócios ou de administradores à pessoa jurídica. (Incluído pela Lei no
13.874, de 2019)
§ 4o A mera existência de grupo econômico sem a presença dos requisitos de que trata
o caput deste artigo não autoriza a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica.
(Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)
§ 5o Não constitui desvio de finalidade a mera expansão ou a alteração da finalidade
original da atividade econômica específica da pessoa jurídica. (Incluído pela Lei no
13.874, de 2019)
Feitas tais considerações, não é possível aceitar que a exceção (desconsideração)
passe a ser indiscriminadamente uma regra.
Ademais, a responsabilidade tributária de terceiros, na forma prevista pelo art. 135
do CTN, mantém inalterada a personalidade jurídica da empresa, redirecionando a exigência
para aquele que agiu com excessos sobre o ato relacionado ao fato gerador da exigência. Já a
desconsideração da personalidade jurídica prevista no art. 50 da Lei no 10.406/02, exige o desvio
de finalidade ou confusão patrimonial, passando a confundir a personalidade jurídica da empresa
com a do sócio.
Portanto, diante da motivação utilizada pela Fiscalização para atribuir a
responsabilidade ao Recorente apenas pelo simples fato de ser sócio, entendo que não resta
configurada a conduta necessária para vinculação com a infração cometida.
Fl. 453
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

Da mesma forma, não cabe a incidência do artigo 124, inciso I do Código
Tributário Nacional, que assim dispõe:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
Concluiu a Fiscalização no caso em análise, que “restou caracterizada a
existência do interesse comum de que trata o art. 124, I do CTN, revelado pelo interesse
jurídico, que diz respeito à realização conjunta, pelos sócios administradores elencados, da
situação que constitui o fato gerador.”
Ocorre que o “interesse comum” previsto pelo inciso I do art. 124 do CTN não
pode ser interpretado de forma genérica e utilizado indistintamente, e sem os pressupostos
fáticos necessários, desvirtuando o objetivo do legislador, numa aparente busca de se manter o
crédito tributário a qualquer custo.
O interesse comum previsto pelo art. 124, inc. I, do CTN pressupõe que todos os
sujeitos passivos da obrigação tributária tenham concorrido para a realização do fato jurídico
tributário, instaurando-se um concurso de contribuintes na realização daquele fato.
Neste sentido, colaciono os ensinamentos do ilustre Doutrinador Paulo de Barros
Carvalho8:
"(...) O interesse comum dos participantes no acontecimento factual não representa um
dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade. Em nenhuma dessas
circunstâncias cogitou o legislador desse elo que aproxima os participantes do fato, o
que ratifica a precariedade do método preconizado pelo inc. I do art. 124 do Código.
Vale sim, para situações em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado como,
por exemplo, na incidência do IPTU, em que duas ou mais pessoas são proprietárias do
mesmo imóvel. Tratando-se, porém, de ocorrências em que o fato se consubstancie pela
presença de pessoas em posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a
solidariedade vai instalar-se entre sujeitos que estiveram no mesmo polo da relação, se e
somente se for esse o lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação."
Destaco igualmente o r. voto da Ilustre Conselheira Bianca Felícia
Rothschild, referente ao v. Acórdão no 2402-005.703, proferido em julgado ao PAF no
15983.720065/2015-11:
O dispositivo acima pugna pela solidariedade quando há interesse comum na
constituição do fato gerador da obrigação principal. Ou seja, não basta que haja
interesse financeiro nos resultados advindos da situação, mas um envolvimento direto
na materialização do fato econômico tributável. Em outras palavras, há que se
reconhecer que tal interesse comum é um interesse jurídico e não um interesse
meramente econômico.

8 CARVALHO. Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 8a ed., 1996, p. 220.
Fl. 454
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

Em linha com este entendimento, são precisas as palavras do Professor Luís Eduardo
Schoueri9:
Interesse comum só têm as pessoas que estão no mesmo pólo na situação que constitui o
fato jurídico tributário. Assim, por exemplo, os condôminos têm ‘interesse comum’ na
propriedade; se esta dá azo ao surgimento da obrigação de recolher o IPTU, são
solidariamente responsáveis pelo pagamento do imposto todos os condôminos. Note-se
que o débito é um só, mas todos os condôminos se revestem da condição de sujeitos
passivos solidários. (grifei)
O responsável obrigado solidário para utilizar a redação do Código Tributário Nacional
– portanto, é a pessoa que esteja relacionada intrinsecamente, em comum com outra, na
realização do núcleo do aspecto material da respectiva hipótese de incidência tributária.
Desta forma, resta-se configurado o interesse jurídico de tal solidário.
Ou seja não basta nem a mera participação na situação fática que gera o fato gerador e
nem o benefício econômico para se caracterizar o interesse comum. Prossegue, neste
sentido, o Professor Luís Eduardo Schoueri10:
Mesmo que duas partes em um contrato fruam vantagens por conta do não
recolhimento de um tributo, isso não será, por si, suficiente para que se aponte um
‘interesse comum’. Eles podem ter ‘interesse comum’ em lesar o Fisco. Pode o
comprador, até mesmo, ser conivente com o fato de o vendedor não ter recolhido o
imposto que devia. Pode, ainda, ter tido um ganho financeiro por isso, já que a
inadimplência do vendedor poderá ter sido refletida no preço. Ainda assim, comprador
e vendedor não têm ‘interesse comum’ no fato jurídico tributário. (grifei)
Deste modo, somente é possível sustentar a responsabilidade solidária por interesse
comum se autoridade fiscal demonstrar o interesse jurídico dos aludidos sujeitos
passivos em relação a situação que constitui os lançamentos fiscais.
Restando configurado que o autuado solidário agiu legalmente no exercício de
suas funções, dentro dos limites estabelecidos no contrato social, não há que se falar em
responsabilidade solidária com fundamento no inciso I, do art. 124 do Código Tributário
Nacional, uma vez que eventual interesse econômico, neste caso, não se constitui em interesse
jurídico na prática do fato gerador.
Importante esclarecer que não se defende que o sócio jamais poderá responder
pelas dívidas tributárias da empresa, mas somente que tal imputação não poderá ser embasada
pelo inciso I do art. 124 do CTN, uma vez que a circunstância abstrata deste dispositivo legal
exige a pluralidade de contribuintes com “interesse comum” (jurídico) na ocorrência do fato
gerador, o que, via de regra, não se molda ao presente caso.
Portanto, como já mencionado neste voto, deve a Autoridade Aduaneira
demonstrar e provar quais foram as pessoas participantes e/ou responsáveis pela operação que se
pretendeu ocultar, trazendo ao processo administrativo documentos e/ou elementos suficientes
para caracterizar a conduta típica da infração (fraude ou da simulação), o que não restou
configurado, motivo pelo qual entendo que deve ser afastada a responsabilidade solidária em
análise.

9 SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito Tributário. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 525.
10 SCHOUERI, Luís Eduardo. op. cit. p. 526.
Fl. 455
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 3402-010.283 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10111.721338/2016-71

4. Dispositivo
Ante o exposto:
i)
Conheço e nego provimento ao Recurso Voluntário interposto pela
Recorrente Kezhi Lin – ME;
ii)
Conheço e dou provimento ao Recurso Voluntário do Recorrente Fabio
Martins da Silva, para excluí-lo do polo passivo do lançamento ora
contestado.
É como voto.

(assinado digitalmente)
Cynthia Elena de Campos

Fl. 456
DF CARF MF
Original