Tribunal: CARF
Processo: 13896.723037/2018-51
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EDELI PEREIRA BESSA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2023-08-10
Data de publicação: 2023-08-24

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2018
SIMPLES NACIONAL. ALTERAÇÃO DE CADASTRO COM INCLUSÃO DE ATIVIDADE IMPEDITIVA. ERRO ALEGADO. JULGAMENTO PELA PRIMEIRA INSTÂNCIA.
A legislação institui presunção relativa de que a inclusão de atividade econômica vedada à opção do Simples Nacional equivale à comunicação obrigatória de exclusão do Simples Nacional.
Assim, não subsiste a exclusão do regime simplificado se a alteração de cadastro com inclusão de atividade vedada ao Simples Nacional resulta de erro comprovado. Mas, ainda que a inclusão represente efetiva e intencional opção do sujeito passivo, deve ser admitida prova do não exercício da atividade no período de exclusão.
Ao julgar recurso especial do sujeito passivo em face de decisão que negou provimento a seu recurso voluntário, não compete à Turma da CSRF apreciar as alegações e provas referidas em manifestação de inconformidade quanto a erros e equívocos na apresentação das informações perante a Receita Federal do Brasil (RFB). Esta apreciação cabe à autoridade julgadora de 1a instância, em observância às regras do contencioso administrativo fiscal.

Inteiro teor:
CSRF-T1
CSRF-T1 Ministério da Economia
Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
Processo no
13896.723037/2018-51 Recurso
Recurso
Especial do Contribuinte Acórdão no
Acórdão no
9101-006.705 – CSRF / 1a Turma Sessão de
Sessão de
10 de agosto de 2023 Recorrente
Recorrente
V7 BRASIL ESTRATEGIA E PLANEJAMENTO IMOBILIÁRIO LTDA Interessad
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2018
SIMPLES NACIONAL. ALTERAÇÃO DE CADASTRO COM INCLUSÃO
DE ATIVIDADE IMPEDITIVA. ERRO ALEGADO. JULGAMENTO PELA
PRIMEIRA INSTÂNCIA.
A legislação institui presunção relativa de que a inclusão de atividade
econômica vedada à opção do Simples Nacional equivale à comunicação
obrigatória de exclusão do Simples Nacional.
Assim, não subsiste a exclusão do regime simplificado se a alteração de
cadastro com inclusão de atividade vedada ao Simples Nacional resulta de erro
comprovado. Mas, ainda que a inclusão represente efetiva e intencional opção
do sujeito passivo, deve ser admitida prova do não exercício da atividade no
período de exclusão.
Ao julgar recurso especial do sujeito passivo em face de decisão que negou
provimento a seu recurso voluntário, não compete à Turma da CSRF apreciar
as alegações e provas referidas em manifestação de inconformidade quanto a
erros e equívocos na apresentação das informações perante a Receita Federal
do Brasil (RFB). Esta apreciação cabe à autoridade julgadora de 1a instância,
em observância às regras do contencioso administrativo fiscal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial, e, no mérito, em dar-lhe provimento parcial para determinar o retorno dos
autos à DRJ de origem.
(documento assinado digitalmente)
FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO – Presidente em exercício.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Relatora.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13896.723037/2018-51
Fl. 257
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.705 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.723037/2018-51

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Luciano
Bernart (suplente convocado) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Ausente o Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes.

Relatório
Trata-se de recurso especial interposto por V7 BRASIL ESTRATEGIA E
PLANEJAMENTO IMOBILIÁRIO LTDA ("Contribuinte") em face da decisão proferida no
Acórdão no 1002-002.439, na sessão de 5 de outubro de 2022, no qual foi negado provimento ao
recurso voluntário.
A decisão recorrida está assim ementada:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2018
RECURSO VOLUNTÁRIO. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO
Atividade impeditiva - Lotemento de Imóveis Próprios. O exercício de qualquer das
atividades vedadas pela ME ou EPP impede a opção pelo Simples Nacional, bem como
a sua permanência no Regime, independentemente de essa atividade econômica ser
considerada principal ou secundária.
O litígio decorreu de exclusão da Contribuinte do Simples Nacional realizada por
comunicação obrigatória em razão da inclusão, em seu contrato social, da atividade vedada de
loteamento de imóveis. A autoridade julgadora de 1a instância manteve a exclusão (e-fls.
156/160). O Colegiado a quo, por sua vez, negou provimento ao recurso voluntário (e-fls.
185/192).
Antes de ser cientificada, a Contribuinte interpôs recurso especial em 21/11/2022
(e-fls. 194/236), no qual arguiu divergência admitida no despacho de exame de admissibilidade
de e-fls. 240/246, do qual se extrai:
Vê-se que os paradigmas apresentados, Acórdãos nos 1401-006.080 e 1302-006.037,
constam do sítio do CARF, e que eles não foram reformados na matéria que poderia
aproveitar à recorrente.
Além disso, esses paradigmas servem para a demonstração da alegada divergência
jurisprudencial.
Realmente, há similitude fática entre os casos cotejados, e as decisões foram tomadas
em sentidos opostos.
Nas situações contrapostas, os julgadores se viram diante de uma mesma questão, ou
seja, se a verificação/confirmação da efetiva execução de uma determinada atividade
vedada para o Simples Nacional é ou não aspecto relevante para decidir sobre ato que
exclui a contribuinte do referido regime de tributação.
O acórdão recorrido, diferentemente dos paradigmas, entendeu que o referido aspecto
não é relevante.
No relatório do acórdão recorrido consta a informação de que a contribuinte alegou ter
apresentado “todas a suas notas fiscais, onde era possível verificar que a atividade
nunca mudou (fls. 25/95 dos autos) e contratos firmado no período (fls. 96/125 dos
autos)”, e que “infelizmente o auditor fiscal não se atentou a esse ponto, posto que
Fl. 258
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.705 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.723037/2018-51

afirmou que a V7BRASIL não comprovou que prestava o mesmo tipo de serviço, ora, se
contrato e nota fiscal não servem de comprovação, que tipo de prova o Fisco precisa
para verificar a atividade da empresa.”
Quanto a esse ponto, o voto que orientou a referida decisão manifestou o seguinte
entendimento:
Sendo assim, o item 3 acrescido ao Contrato Social teve como iniciativa a
formalização da nova atuação pretendida pela empresa, sendo, portanto,
irrelevante atestar se ela efetivamente explorou ou deixou de explorar a referida
atividade para a decisão de exclusão do Simples Nacional, tendo em vista que a
opção por si só é hipótese legal de exclusão conforme procedeu a fiscalização.
Os acórdãos paradigmas, por outro lado, adotam entendimento no sentido de que “a
simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade” (primeiro paradigma), e que “deve ser cancelada a
exclusão da empresa no Simples Nacional derivada de alteração cadastral que inclui
atividade secundária, cuja opção é vedada, uma vez comprovada a inexistência de
prestação dos serviços compreendidos na atividade vedada” (segundo paradigma).
Desse modo, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao recurso especial da
contribuinte.
A Contribuinte relata as ocorrências verificadas ao longo do contencioso e afirma
o dissídio jurisprudencial nos seguintes termos:
Quanto à existência de acórdão paradigma a decisão exarada pela colenda Câmara
contraria os Acórdãos – Recurso voluntário 10886.725576/2018-60, acordão 1401-006-
080, Rel. Conselheiro Lucas Isa Halah, j. 19/11/2021, Recurso voluntário
10166.727163/2018-31, acordão 1302-006037, Rel. Conselheira Andreia Lucia
Machado Mourão, j. 08/12/2021 e Súmula Vinculante do CARF no 134 reconhecida
pela Portaria ME no 41 de 16/12/2020 - que reconhece a necessidade de fiscalização
prévia para comprovação da efetiva atividade vedada ao Simples Federal e não a
simples existência, no contrato social, de tal atividade para exclusão do contribuinte.
Todos esses acórdãos estão juntados em seu inteiro teor ao presente Recurso Especial
(docs. 01 à 03).
No mérito, argumenta que:
Não foi apreciado pelo recurso voluntário apresentado a ilegalidade que reside na
ausência da comunicação obrigatória da exclusão do Simples Nacional e da ausência de
fiscalização previa para que se comprove o exercício da atividade excludente do
Simples Nacional de acordo com a Súmula Vinculante no 134 deste Colendo Conselho
Administrativo de Recurso Fiscais – CARF.
Essa conduta da Administração viola com o direito e garantia individual a
publicidade constante no art. 5o de nossa Carta Magna, em especial em seu inciso
LX, nem tampouco, com os princípios constitucionais que regem o processo
administrativo previstos no artigo 37, caput da mesma Carta.
Em ambos os casos a publicidade é a regra, devendo ser sempre seguida, a não ser que
implique em risco a defesa da intimidade ou interesse social. No caso em questão
estamos diante de um procedimento de desenquadramento para o qual não foi
expedido termo de exclusão.
Sendo assim, não foi dada a devida publicidade ao ato administrativo, não conferindo a
esse ato eficácia administrativa, maculando sua validade. A necessidade da estrita
adesão ao princípio da publicidade não é uma norma descabida ou supérflua, ela existe
para permitir que o administrado, tomando conhecimento do ato, possa exercer com
liberdade o seu direito constitucional a ampla defesa, comando previsto no art. 5o, inciso
LV da Magna Carta e norma basilar de todo o sistema processual.
Fl. 259
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.705 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.723037/2018-51

Portanto, a alegação que no caso de comunicação de alteração de CNPJ não cabe a
notificação do desenquadramento ao contribuinte, ainda que prevista em alguma norma
infraconstitucional, padece de constitucionalidade, pois nenhum ato administrativo
deve ocorrer de forma automática e sem a devida publicidade.
No caso em questão a falta de comunicação formal fez com que a empresa só tomasse
ciência da razão do desenquadramento em julho de 2018, sequer possibilitando ao
recorrente o direito à defesa prévia com a apresentação de documentos que comprovasse
a inexistência de atividade que permitisse a exclusão do regime então adotado pela
recorrente. No dia seguinte ao retorno dos atos societários da Junta Comercial a
V7BRASIL corrigiu imediatamente esse equívoco, no entanto, o ato societário
demorou a ser registrada na Junta Comercial e o CNPJ é alterado conjuntamente com o
registro do ato societário – visto o convênio firmado entre a SRF e a JUCESP,
encontrando-se agora enquadrada conforme comprovante da opção pelo simples (fls.
128).
Além de promover a publicidade, o meio pelo qual ela é exercida também é importante,
sob o risco de tornar inócua a sua realização, por isso, mesmo sabendo que as empresas
que aderem ao Simples Nacional, são pequenas empresas, muitas vezes não munidas do
devido quadro técnico, a Fazenda não disponibilizou através do sistema do Simples
Nacional o informativo do desenquadramento.
É certo que no processo supracitado a Fazenda deu a correta publicidade, o problema é
que ela não se atentou que estava diante de uma empresa de pequeno porte, que
normalmente não tem pessoas preparadas que tenham conhecimento de todos os
meandros do processo administrativo.
A empresa está no Simples Nacional, justamente para ter um procedimento de
declaração e arrecadação simplificado, onde todas as comunicações referentes ao
enquadramento saíssem de uma só fonte, que é o sistema do Simples Nacional.
Essa sucessão de infortúnios e a boa-fé da V7BRASIL, apesar de não reconhecida
expressamente pela autoridade fiscal e tão pouco pela Segunda Câmara Extraordinária,
acabou sendo considerada de maneira implícita quando a Fazenda acatou a petição, no
entanto, a autoridade fiscal não se atentou às provas apresentadas nos autos que
comprovavam que a alteração dos CNAEs foi somente um erro, não representando de
forma alguma a atividade da V7BRASIL, o que é contrário inclusive a jurisprudência
majoritária deste Colendo Conselho:
SIMPLES NACIONAL. ALTERAÇÃO DE CADASTRO COM INCLUSÃO
DE ATIVIDADE IMPEDITIVA. EXCLUSÃO AUTOMÁTICA. ERRO
ALEGADO RECONHECIDO.
A alteração de cadastro com inclusão de atividade vedada ao Simples
Nacional não resulta na exclusão do regime simplificado quando resultante
de erro comprovado.
Restou demonstrado que a alteração do cadastro CNPJ com a inclusão de
atividade cujo CNAE seria vedado pela legislação de regência decorreu de erro.
O contribuinte, além disso, produziu prova de que não exerceu a atividade
vedada e retificou o erro.
INTELIGÊNCIA DA SÚMULA CARF No 134.
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal
não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização
comprove a efetiva execução de tal atividade.
(CARF, Recurso voluntário 10886.725576/2018-60, acordão 1401-006.080, Rel.
Conselheiro Lucas Isa Halah, j. 19/11/2021)
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA INCLUÍDA NO OBJETO
SOCIAL. EXCLUSÃO AUTOMÁTICA. PROVA EM CONTRÁRIO POR
PARTE DO CONTRIBUINTE. ADMISSIBILIDADE.
Fl. 260
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.705 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.723037/2018-51

A inclusão de atividade vedada pela legislação do Simples Nacional, impede a
sua permanência no regime simplificado, ainda que se trate de atividade
secundária ou não a tenha exercida.
Deve ser cancelada a exclusão da empresa no Simples Nacional derivada de
alteração cadastral que inclui atividade secundária, cuja opção é vedada,
uma
vez
comprovada
a
inexistência
de
prestação
dos
serviços
compreendidos na atividade vedada.
(CARF, Recurso voluntário 10166.727163/2018-31, acordão 1302-006.037, Rel.
Conselheira Andreia Lucia Machado Mourão, j. 08/12/2021)
Neste sentido, cumpre esclarecer que o entendimento da decisão recorrida viola a
Súmula 134 deste Colendo Conselho que se tornou vinculante consoante a Portaria
ME no 41 de 16/12/2020 que assim dispõe: A simples existência, no contrato social,
de atividade vedada ao Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte,
sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.
A decisão recorrida há que ser revista para aplicação do entendimento já majoritário
deste Conselho, conforme os seguintes precedentes: Acórdãos Precedentes: 9101-
003.387, 9101-003.487, 9101-002.576, 1101-000.931, 1102-000.932, 1803-000.860 e
302-39.756.
Para hipótese dos autos não foi apreciado pelo Colegiado da Segunda Turma que
inexistiu qualquer procedimento fiscalizatório prévio em face da recorrente e não
exercendo efetivamente a atividade, não há como se falar em motivos para
exclusão do regime fiscal mais benéfico ao contribuinte.
Além de não considerar a prova inequívoca da não alteração da atividade da empresa na
realidade, a Fazenda ao insistir em desenquadrar a V7BRASIL, acaba por desconsiderar
que o regime do Simples, existe para desburocratizar o processo de arrecadação
tributária, permitindo que empresas de pequeno porte, que normalmente não têm
estruturas complexas possam manter sua atividade sem procedimentos tributários
complexos.
Apesar de comprovado que a empresa não alterou a sua atividade, que tudo não passou
de um infeliz equívoco, a Fazenda insiste na interpretação formal dos fatos, sem se
ater a realidade, se prendendo a um formalismo que benefício nenhum irá trazer,
nem a Fazenda, nem a V7BRASIL, que sendo empresa pequena corre o risco de
quebrar se a Fazenda não reconhecer o erro e promover o reenquadramento. Esse
formalismo renitente pode causar prejuízos a empresa e seus funcionários.
Discorre sobre a violação ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade,
como questão de ordem pública a ser apreciada em qualquer grau do processo administrativo,
asseverando que punir, uma empresa, com o aumento expressivo do tributo, somente em razão
de um erro burocrático, acaba por atribuir uma penalidade desproporcional, ferindo assim o
princípio da proporcionalidade previsto no art. 2o da Lei 9.784/99.
Aduz que o acordão recorrido cerceou o direito de defesa do recorrente em duplo
grau de jurisdição, tendo em vista, que não apreciou em profundidade todas os fundamentos
para reforma da decisão recorrida, o que importa em nulidade da decisão proferida por
negativa de prestação jurisdicional, observa que a recorrente não gerou ao Fisco nenhum
prejuízo, visto que pagou sempre em dia seus tributos, desenquadrar a empresa do regime do
Simples Nacional, somente em razão de um erro de informação é sem dúvida desproporcional e
não razoável, não resistindo a uma análise fria da relação custo-benefício, e complementa que o
Fisco também não se atém ao princípio da economia processual, uma vez que irá forçar a
V7BRASIL a buscar o Poder Judiciário, abarrotando, ainda mais os tribunais, com uma causa
que a mera análise das provas pela Fazenda Nacional poderia resolver.
Fl. 261
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.705 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.723037/2018-51

Sob o título “Dos prejuízos causados a recorrente em razão da falha no processo
administrativo de desenquadramento” diz que a decisão recorrida enseja a reforma para então
seja (i) exonerada a multa incidente sobre os valores daqueles tributos; e (ii) computada a
correção monetária também nos créditos dos impostos pagos à época nos mesmos índices
aplicados pela União Federal aos seus créditos fiscais. Destaca, mais à frente, que não houve
inadimplência ou má-fé por parte da recorrente e sim uma demora excessiva na comunicação do
desenquadramento pela autoridade fiscal que não se deu por ato da recorrente. E,
subsidiariamente cogita, na hipótese absurda, que se ora se admite apenas para argumento de
prevalecer a data para compensação a partir em que os créditos estavam disponíveis, o
montante da multa e correção monetária devem ser reduzidos na proporcionalidade de cada
vencimento do tributo e apurado tão somente a diferença entre os regimes de tributação.
Finaliza com o seguinte pedido:
Diante do exposto, ao decidir pela manutenção da decisão ilegal de exclusão da
V7BRASIL do Simples Nacional, a Egrégia Turma Julgadora ignorou as provas
existentes nos autos, violando o princípio da verdade material do Processo
Administrativo, além de violar Súmula Vinculante do Conselho Administrativo de
Recurso Fiscal CARF sob no 134, não cabendo assim a exclusão da recorrente do
Simples Nacional, visto que, a alteração constante no contrato social foi imediatamente
retificado e os serviços, a autoridade fiscal não comprovou mediante fiscalização o
exercício de atividade excludente do Simples Nacional – mantendo a mera presunção
em detrimento a verdade dos fatos.
Por todo o exposto, a recorrente aguarda sejam acolhidos os fundamentos aqui
expendidos para decretar a improcedência do acordão recorrido, reformando-a
integralmente para eximir a recorrente de qualquer penalidade ou gravame pelo
processamento tardio da decisão de desenquadramento com a adequação do julgado aos
preceitos da Súmula Vinculante acima referida.
Sucessivamente, caso o acordão proferido pela Segunda Turma Julgadora não seja
integralmente reformado, o que se admite apenas hipoteticamente, a recorrente requer:
(i) a aplicação da penalidade no menor patamar previsto pela legislação, por ter havido
o cumprimento da obrigação tributária integralmente, por inexistência de má fé e pelo
atendimento e correção das informações assim que instada a recorrente a fazê-lo; (ii) a
reforma do julgado para a aplicação de correção monetária sobre os créditos recolhidos
pelo recorrente durante o período em que não foi comunicado do desenquadramento,
pois não pode o Estado negligenciar e ficar imune aos efeitos de sua conduta, cujo
termo inicial para a incidência da correção monetária é a data da comunicação do
desenquadramento.
Os autos foram remetidos à PGFN em 04/04/2023 (e-fls. 247), e retornaram em
13/04/2023 com contrarrazões (e-fls. 248/254) nas quais a PGFN questiona o cabimento do
recurso especial para reexame de matéria fática e probatória, na medida em que o julgamento
do mérito do presente recurso especial depende da verificação e análise dos fatos e documentos
juntados aos autos. Observa que o acórdão recorrido aduziu que o contribuinte não comprovou
a sua alegação suficientemente. Reverter essa conclusão da instância de origem demandaria,
necessariamente, analisar novamente as provas apresentadas pelo contribuinte, o que não se
admite em sede de recurso especial.
No mérito, contesta o erro alegado pela Contribuinte, porque, da documentação
acostada aos autos, verifica-se que o alegado equívoco não restou comprovado. Ao contrário do
defendido, o que se infere é que a contribuinte deliberadamente incluiu atividade incompatível
com a opção do regime do Simples Nacional. Conclui que a decisão recorrida está correta e
adota suas razões para defender sua manutenção.
Fl. 262
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.705 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.723037/2018-51

Voto
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Relatora.

Recurso especial da Contribuinte - Admissibilidade
O caso em tela decorre de exclusão da Contribuinte do SIMPLES Nacional em
razão da inclusão, por ela promovida, em seu objeto social, de atividade vedada – no caso,
loteamento de imóveis próprios (CNAE 6810-2/03) –, mediante alteração de seu Contrato Social
em 18/06/2018. Em seu requerimento inicial, a Contribuinte apresentou a alteração promovida
para retirar referida atividade de seu objeto social, bem como as notas fiscais emitidas no
período, mas a autoridade fiscal observou que a alteração contratual somente foi registrada em
26/11/2018, após o prazo de 30 (trinta) dias da data de exclusão. As provas reiteradas em
manifestação de inconformidade receberam a mesma resposta da autoridade julgadora de 1a
instância e do Colegiado a quo, sendo que o voto condutor do acórdão recorrido observa que,
embora a alteração contratual seja datada de 18/06/2018, seu registro somente ocorreu em
26/11/2018.
Assim, sob a ótica de que a inclusão da atividade efetivamente ocorreu, a decisão
recorrida cogita que tenha havido um arrependimento superveniente após a constatação da
repercussão ocasionada pela estratégia comercial da empresa, mas considera irrelevante atestar
se ela efetivamente explorou ou deixou de explorar a referida atividade para a decisão de
exclusão do Simples Nacional, tendo em vista que a opção por si só é hipótese legal de exclusão.
O paradigma no 1401-006.080 apresenta algumas distinções relevantes em relação
ao presente caso: em 30/08/2018 houve a inclusão de atividade vedada, em 28/09/2018 foi
requerida a alteração para a atividade correta – que seria “Gestão e manutenção de cemitérios” e
não “Planos de Auxílio Funeral” -, e em 09/10/2018 foi arquivada a alteração. O sujeito passivo
adicionou a informação que fora deferida sua reinclusão no Simples Nacional a partir de
01/01/2019. Como a decisão de 1a instância entendeu que não havia prova do erro alegado, o
sujeito passivo juntou as notas fiscais do período de exclusão, e o Colegiado que proferiu o
paradigma concluiu que: i) em linha com o Acórdão no 9101-005.233 e sob a inteligência da
Súmula CARF no 134, a alteração de cadastro com inclusão de atividade vedada ao Simples
Nacional não resulta na exclusão do regime simplificado quando resultante de erro
comprovado; e ii) a inclusão de atividade vedada permite a exclusão mas sob presunção relativa
frágil que pode ser afastada mediante prova e, considerando o curto lapso entre as alterações
para inclusão e exclusão da atividade, estaria confirmado o erro, para além de terem sido
apresentadas notas fiscais comprovando que as receitas não se assemelham à atividade
indevidamente incluída.
Como se vê, embora o paradigma se distinga do recorrido por admitir a prova do
erro de opção, na apreciação desta prova foi relevante a proximidade das alterações contratuais
para inclusão e exclusão da atividade vedada, ao passo que o recorrido tem por fundamento que a
alteração para exclusão da atividade se deu depois de transcorridos 30 (trinta) dias, e somente foi
arquivada 4 (quatro) meses depois da inclusão da atividade indevida. Embora o recorrido não
tenha sido expresso, como o paradigma, quanto à premissa de que a alteração de cadastro com
inclusão de atividade vedada ao Simples Nacional não resulta na exclusão do regime
simplificado quando resultante de erro comprovado, observa-se que o recorrido analisou a
alegação de erro de opção e, somente por dela discordar, concluiu que a opção por si só é
hipótese legal de exclusão e teve por irrelevante atestar se a Contribuinte efetivamente explorou
Fl. 263
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.705 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.723037/2018-51

ou deixou de explorar a referida atividade para a decisão de exclusão do Simples Nacional. E,
ao apreciar a alegação de erro sob a ótica do tempo transcorrido para exclusão da atividade
vedada, o Colegiado a quo concluiu que não houve erro de opção, ponto no qual as premissas
fáticas distintas afetaram as soluções diferentes adotadas pelos Colegiados do CARF.
Já com respeito ao paradigma no 1302-006.037, esta distinção não se verifica.
Neste segundo caso, a inclusão da atividade vedada ocorreu em 11/07/2018, e a alteração
contratual somente se verificou em 22/10/2018. Ainda assim, o outro Colegiado do CARF
entendeu que houve pronta reratficação da alteração contratual e, diante do acervo probatório
complementado em diligência determinada antes do julgamento do recurso voluntário, concluiu
que não houve o efetivo exercício da atividade de Serviços de Consultoria em Investimentos
Financeiros. É certo que trechos deste julgado parecem colocar em dúvida se a atividade vedada
foi realmente incluída no contrato social e no cadastro do CNPJ, assim como o sujeito passivo
alegava ter errado ao digitar o CNAE no DBE – Documento Básico de Entrada, onde por
equivoco foi digitado o CNAE 6612-6/05 (Agentes de investimentos em aplicações financeiras)
ao invés do CNAE 7020-4/00 – Atividades de consultoria em gestão empresarial. Contudo, estas
circunstâncias não foram objeto de análise conclusiva do voto condutor do paradigma, que sob o
suposto de que efetivamente houve a inclusão de atividade vedada, entendeu pela ocorrênciade
erro apesar do lapso de 3 (três) meses entre as alterações, bem como em face do resultado da
demandada diligência para confirmar o não exercício da atividade.
E, assim alinhados os contextos fáticos, não se verifica o óbice ao conhecimento
suscitado pela PGFN. A divergência jurisprudencial se estabelece em face da possibilidade de se
comprovar o não exercício da atividade impeditiva na hipótese de o optante pelo Simples
Nacional promover alteração contratual para exclui-la depois de transcorrido mais de 30 (trinta)
dias da sua inclusão.
O voto declarado pela ex-Conselheira Viviane Vidal Wagner no citado precedente
no 9101-005.233 bem expressa o entendimento da maioria deste Colegiado1, em antiga
composição, neste sentido:
Tendo solicitado vista dos autos a partir do voto da i.relatora apresentado na sessão de 8
de outubro de 2020, venho manifestar meu posicionamento quanto ao recurso em
análise.
Em que pese a i. relatora ter se referido a recente decisão de minha relatoria como
precedente do seu voto (Acórdão no 9101-005.059, julgado na sessão de 5 de agosto de
2020 e aprovado por maioria de votos), analisando melhor a situação semelhante posta
nestes autos e em outro processo de minha relatoria (PAF no 18470.722237/2013-05),
pude me convencer de não ter dado a melhor interpretação naquela oportunidade.
Referido julgado acabou por equiparar tanto no conhecimento recursal quanto no
mérito, as situações de exclusão e inclusão no regime simplificado, aplicando o racional
da Súmula CARF no 134 para fins de definição do ônus de provar o efetivo exercício da
atividade impeditiva em caso de Simples Nacional.
Ocorre que o enunciado da Súmula CARF no 134, aprovado em 3 de setembro de 2019,
vincula os membros do Colegiado no que se refere ao procedimento de exclusão do
Simples Federal, ao dispor:

1 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Viviane Vidal
Wagner, Amelia Wakako Morishita Yamamoto, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli,
Caio Cesar Nader Quintella, Andrea Duek Simantob (Presidente) e, embora concordando com o conhecimento,
decidiram o mérito com maior alcance os Conselheiros Lívia De Carli Germano (relatora), Luis Henrique Marotti
Toselli e Caio Cesar Nader Quintella.
Fl. 264
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.705 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.723037/2018-51

Súmula CARF no 134: A simples existência, no contrato social, de atividade
vedada ao Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo
necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.
Acórdãos Precedentes:
9101-003.387, 9101-003.487, 9101-002.576, 1101-000.931, 1102-000.932,
1803-000.860 e 302-39.756
Analisando-se os precedentes da súmula, verifica-se que eles representam a
jurisprudência consolidada no CARF referente tão-somente a situações previstas na Lei
no 9.317/96, considerando as hipóteses relacionadas no art. 9o como impeditivas da
opção pelo Simples Federal.
Contudo, o novo regimento simplificado inaugurado com a Lei Complementar no 123,
de 2006, trouxe regra expressa nos casos de alteração contratual que não pode ser
desconsiderada. Ao impor que “a alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou
EPP à Secretaria da Receita Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória
de exclusão do Simples Nacional”, o legislador delegou ao contribuinte a
responsabilidade pela sua própria exclusão.
Nessa hipótese, por expressa disposição legal, retira-se do Fisco o ônus de demonstrar a
irregularidade.
Em razão disso, compreende-se que a jurisprudência formada no CARF quanto ao ônus
probatório na exclusão do Simples Federal não deve ser aplicada, sequer em sua
racionalidade, para fins de definição do ônus de provar o efetivo exercício da atividade
impeditiva num caso de Simples Nacional.
O caso dos autos, em que o contribuinte, optante do Simples Nacional, incluiu, em
14/07/2014, a atividade econômica vedada, enquadra-se exatamente na previsão da LC
123:
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das
microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
[...]
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de
vedação previstas nesta Lei Complementar; ou (...)
§ 1o A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal:
[...]
II - na hipótese do inciso II do caput deste artigo, até o último dia útil do mês
subseqüente àquele em que ocorrida a situação de vedação;
[...]
§ 3o A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria
da Receita Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de
exclusão do Simples Nacional nas seguintes hipóteses: (Incluído pela Lei
Complementar no 139, de 10 de novembro de 2011) (Produção de efeitos – vide
art. 7o da Lei Complementar no 139, de 2011 )
[...]
II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional;
(Incluído pela Lei Complementar no 139, de 10 de novembro de 2011 ) (grifou-
se)
Tratando-se, in casu, de hipótese de exclusão obrigatória do regime diferenciado, recai
sobre o contribuinte o ônus de provar o não-exercício efetivo da atividade vedada, caso
alegue erro na informação dada pelo próprio no Cadastro CNPJ. Isso porque, no
processo administrativo, deve caber ao interessado o ônus da prova em relação aos fatos
que lhe interessam.
Fl. 265
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.705 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.723037/2018-51

De toda a sorte, ao alegar erro no preenchimento dessa informação, o que fez desde a
manifestação de inconformidade (efls. 212/217), o contribuinte deve ter a oportunidade
de ter essa alegação apreciada, observadas as regras do contencioso administrativo
fiscal.
Como essa alegação não foi apreciada sequer pela decisão de primeira instância,
entendo caber o retorno do processo à DRJ para tal apreciação.
Nesse sentido, voto por dar provimento parcial ao recurso especial do contribuinte com
retorno à DRJ. (destaques do original)
Como bem pontuado pela Contribuinte, o acórdão recorrido está sendo
confrontado em sua premissa de que, mesmo tendo havido um arrependimento superveniente
após a constatação da repercussão ocasionada pela estratégia comercial da empresa, seria
irrelevante atestar se ela efetivamente explorou ou deixou de explorar a referida atividade para
a decisão de exclusão do Simples Nacional, tendo em vista que a opção por si só é hipótese
legal de exclusão. Assim, cabe definir, nesta instância especial, se a Contribuinte deve ter a
oportunidade de ter essa alegação – de não exercício da atividade vedada incluída em seu objeto
social - apreciada, observadas as regras do contencioso administrativo fiscal.
Por tais razões, o recurso especial da Contribuinte deve ser CONHECIDO, mas
apenas com base no paradigma no 1302-006.037.

Recurso especial da Contribuinte - Mérito
No mérito, embora o paradigma no 1401-006.080 não tenha sido admitido para
caracterização do dissídio jurisprudencial em razão da distinção quanto ao tempo transcorrido
para exclusão da atividade vedada do objeto social da optante pelo Simples Nacional, vale a
transcrição de seus fundamentos para admissibilidade da prova do erro de opção, assim expostas
pelo Conselheiro Lucas Issa Halah:
A discussão resume-se a duas questões centrais (a) a suficiência da mera alteração
cadastral para fins de exclusão do Simples Nacional e a possibilidade de reinclusão do
contribuinte no regime quando comprovado o erro ou não exercício da atividade cuja
inclusão no CNPJ causou sua exclusão automática, e (b) a comprovação, no caso
concreto, de que a alteração cadastral causadora da exclusão decorreu de erro, ou de que
as atividades de fato não chegaram a ser exercidas.
A primeira questão já se encontra bem delineada no âmbito da Câmara Superior de
Recursos Fiscais, que no recente Acórdão no 9101-005.233, datado de 11 de novembro
de 2020 reconheceu, nesta parte por unanimidade de votos, que “A alteração de
cadastro com inclusão de atividade vedada ao Simples Nacional não resulta na
exclusão do regime simplificado quando resultante de erro comprovado.”
Alinho-me ao posicionamento então firmado, até por uma questão de harmonização
com a inteligência da Súmula CARF no 134, pela qual “A simples existência, no
contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não resulta na exclusão do
contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal
atividade.”
Referida súmula, muito embora trate do Simples Federal, consolidou a ideia de que o
fator determinante para a permissão ou vedação de opção pelo Simples é o exercício
efetivo de atividade vedada, independentemente de sua mera indicação no Contrato
Social.
Há precedentes do CARF aplicando o racional da Súmula CARF no 134 para casos
como o ora sob questão.
Fl. 266
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.705 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.723037/2018-51

[...]
A própria Receita Federal dá ênfase à atividade efetivamente exercida – veja-se neste
sentido trecho da Solução de Consulta no 66 – Cosit/2013 (grifamos):
“10. O fato de o sistema informatizado da RFB vedar a opção pelo Simples
Nacional, na hipótese de constar CNAE impeditivo vinculado ao CNPJ da ME
ou EPP (nesse caso, o CNAE 4929-9/02 e o CNAE 4929-9/04), constitui dado
importante a ser considerado, todavia é a natureza da atividade efetivamente
exercida pela empresa, confrontada com as vedações e permissões
estabelecidas em lei que devem determinar a possibilidade ou não de sua
opção pelo Simples Nacional.”
Dessa maneira, entendo que, muito embora a Lei Complementar 123/06, em seu artigo
30, § 3o, preveja que a alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à
Secretaria da Receita Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de
exclusão do Simples Nacional, quando incluir atividade de exercício vedado, tal
dispositivo cria presunção relativa frágil, que pode ser afastada mediante prova do
contribuinte visando à sua manutenção no regime. A prova, diga-se de passagem, deve
ser analisada considerando tratar-se de prova de fato negativo.
Além disso, a realidade brasileira das micro e pequenas empresas nos permite verificar
ser bastante usual a inserção de objetos sociais amplos, pois a mera alteração contratual
para sucessivas inclusões e exclusões de atividades representa custo elevado face a suas
capacidades financeiras. Nessa tentativa de cobrir o todo, é comum a inclusão
equivocada de atividades vedadas, notadamente quando o CNAE da atividade não é
escancaradamente (por sua literalidade) incompatível com as vedações da Lei
Complementar 123/06, como é o caso dos autos, já que foge à compreensão popular o
fato de que o fornecimento de Planos de Auxílio Funeral é atividade securitária
abarcada pelas vedações do art. 3o, § 4o, inciso VIII da LC 123/06.
Mostra-se, portanto, fundamental verificar se o contribuinte trouxe elementos aptos a
afastarem a frágil presunção criada pela inclusão da atividade vedada em seu Objeto
Social e CNPJ. Sob esse panorama, passaremos à análise da prova dos autos, que foi
suficiente aos olhos deste conselheiro. (destaques do original)
De fato, a pretensão de a optante ampliar contratualmente seu objeto social
somente deveria subsistir como motivo de exclusão do Simples Nacional se a atividade for
efetivamente exercida. Embora a legislação de regência tenha sido erigida no sentido de que a
inclusão de atividade econômica vedada à opção do Simples Nacional equivalha à comunicação
obrigatória de exclusão do Simples Nacional, não se pode negar ao optante a prova do erro na
inclusão da atividade, vez que as vedações à permanência no regime simplificado de
recolhimentos estão previstas em face do exercício das atividades. Neste sentido está expresso na
Lei Complementar no 123/2006:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
I - que explore atividade de prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria
creditícia, gestão de crédito, seleção e riscos, administração de contas a pagar e a
receber, gerenciamento de ativos (asset management) ou compra de direitos creditórios
resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços (factoring) ou que
execute operações de empréstimo, de financiamento e de desconto de títulos de crédito,
exclusivamente com recursos próprios, tendo como contrapartes microempreendedores
individuais, microempresas e empresas de pequeno porte, inclusive sob a forma de
empresa simples de crédito; (Redação dada pela Lei Complementar no 167, de 2019)
II - que tenha sócio domiciliado no exterior;
III - de cujo capital participe entidade da administração pública, direta ou indireta,
federal, estadual ou municipal;
Fl. 267
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.705 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.723037/2018-51

IV - (REVOGADO)
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as
Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja
suspensa;
VI - que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros,
exceto quando na modalidade fluvial ou quando possuir características de transporte
urbano ou metropolitano ou realizar-se sob fretamento contínuo em área metropolitana
para o transporte de estudantes ou trabalhadores; (Redação dada pela Lei
Complementar no 147, de 2014)
VII - que seja geradora, transmissora, distribuidora ou comercializadora de energia
elétrica;
VIII - que exerça atividade de importação ou fabricação de automóveis e motocicletas;
IX - que exerça atividade de importação de combustíveis;
X - que exerça atividade de produção ou venda no atacado de:
a) cigarros, cigarrilhas, charutos, filtros para cigarros, armas de fogo, munições e
pólvoras, explosivos e detonantes;
b) bebidas não alcoólicas a seguir descritas: (Redação dada pela Lei Complementar no
155, de 2016)
1 - alcoólicas; (Revogado pela Lei Complementar no 155, de 2016)
2. (Revogado); (Redação dada pela Lei Complementar no 147, de 2014)
3. (Revogado); (Redação dada pela Lei Complementar no 147, de 2014)
4 - cervejas sem álcool;
c) bebidas alcoólicas, exceto aquelas produzidas ou vendidas no atacado por: (Incluído
pela Lei Complementar no 155, de 2016)
1. micro e pequenas cervejarias; (Incluído pela Lei Complementar no 155, de 2016)
2. micro e pequenas vinícolas; (Incluído pela Lei Complementar no 155, de 2016)
3. produtores de licores; (Incluído pela Lei Complementar no 155, de 2016)
4. micro e pequenas destilarias; (Incluído pela Lei Complementar no 155, de 2016)
XI - (Revogado); (Redação dada pela Lei Complementar no 147, de 2014)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
XIII - (Revogado); (Redação dada pela Lei Complementar no 147, de 2014)
XIV - que se dedique ao loteamento e à incorporação de imóveis.
XV - que realize atividade de locação de imóveis próprios, exceto quando se referir a
prestação de serviços tributados pelo ISS.
XVI - com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal,
municipal ou estadual, quando exigível.
§ 1o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não
se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades referidas
nos §§ 5o-B a 5o-E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em conjunto com
outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo.
[...]
§ 2o Também poderá optar pelo Simples Nacional a microempresa ou empresa de
pequeno porte que se dedique à prestação de outros serviços que não tenham sido
objeto de vedação expressa neste artigo, desde que não incorra em nenhuma das
hipóteses de vedação previstas nesta Lei Complementar.
§ 3o (VETADO).
Fl. 268
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.705 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.723037/2018-51

§ 4o Na hipótese do inciso XVI do caput, deverá ser observado, para o MEI, o disposto
no art. 4o desta Lei Complementar.
§ 5o As empresas que exerçam as atividades previstas nos itens da alínea c do inciso X
do caput deste artigo deverão obrigatoriamente ser registradas no Ministério da
Agricultura, Pecuária e Abastecimento e obedecerão também à regulamentação da
Agência Nacional de Vigilância Sanitária e da Secretaria da Receita Federal do Brasil
quanto à produção e à comercialização de bebidas alcoólicas. (Incluído pela Lei
Complementar no 155, de 2016) (negrejou-se)
Daí a válida compreensão expressa no voto antes transcrito de que a legislação de
regência instituiu uma presunção relativa ao equivaler a inclusão de atividade econômica vedada
à opção do Simples Nacional à comunicação obrigatória de exclusão do Simples Nacional.
Logo, ainda que a optante tenha efetiva e intencionalmente incluído atividade econômica vedada
em seu objeto social, deve lhe ser permitido provar que não exerceu a atividade e, assim, errou
ao alterar seu objeto social no período em que pretendia se manter no regime simplificado de
recolhimento.
No presente caso, a atividade incluída encontra vedação no art. 17, inciso XIV, da
Lei Complementar no 123/2006. Assim, deve ser analisado se a prova apresentada desde a
manifestação inicial da Contribuinte infirma a presunção de que, por meio da alteração
contratual promovida em junho/2018, ela passou a ser pessoa jurídica que se dedique ao
loteamento e à incorporação de imóveis. Esclareça-se que, como se vê às e-fls. 5/125, a
Contribuinte juntou outros elementos de sua escrituração, para além das alterações contratuais
apreciadas ao longo do contencioso administrativo.
Reafirma-se, portanto, o voto vencedor da ex-Conselheira Viviane Vidal Wagner,
condutor do já citado Acórdão no 9101-005.233:
Em que pese as razões apresentadas pela i.relatora para dar provimento ao recurso
especial do contribuinte, a maioria do Colegiado decidiu acompanhá-la apenas
parcialmente, considerando imprescindível o retorno dos autos à DRJ de origem para
apreciação das alegações do contribuinte.
Tratando-se, in casu, de hipótese de exclusão obrigatória do regime diferenciado, recai
sobre o contribuinte o ônus de provar o não-exercício efetivo da atividade vedada, caso
alegue erro na informação dada pelo próprio no Cadastro CNPJ. Isso porque, no
processo administrativo, deve caber ao interessado o ônus da prova em relação aos fatos
que lhe interessam.
Ao alegar erro no preenchimento dessa informação, o que fez desde a manifestação de
inconformidade (efls. 212/217), o contribuinte deve ter a oportunidade de ter essa
alegação apreciada, observadas as regras do contencioso administrativo fiscal.
O rito processual adotado na espécie, em conformidade com o disposto na Lei
Complementar no 123, de 2006, é o do Decreto no 70.235/72, que rege o processo
administrativo fiscal federal. Referida lei complementar assim dispõe:
Art. 39. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de
competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente
federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de
ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos
fiscais desse ente.
Tratando-se de recurso especial do contribuinte em face de decisão que negou
provimento ao seu recurso voluntário, não compete a esta Turma da CSRF apreciar as
alegações e provas quanto a erros e equívocos na apresentação das informações perante
a Receita Federal do Brasil (RFB).
Fl. 269
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.705 - CSRF/1a Turma
Processo no 13896.723037/2018-51

Como a alegação do contribuinte não foi apreciada sequer pela decisão de primeira
instância, deve caber o retorno do processo à DRJ de origem para tal apreciação, sob
pena de supressão de instância.
Nesse sentido, o voto é por dar provimento parcial ao recurso especial do contribuinte
com retorno à DRJ de origem para apreciação das alegações de erro do contribuinte.
Esta as razões, portanto, para DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso
especial para determinar o retorno dos autos à DRJ de origem.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Relatora

Fl. 270
DF CARF MF
Original