Tribunal: CARF
Processo: 11040.720198/2011-52
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MATHEUS SOARES LEITE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-06-14
Data de publicação: 2023-07-10

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2008
PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.
A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade quando o julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões pertinentes à formação de sua livre convicção. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado.
PERÍCIA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
A prova produzida em processo administrativo tem, como destinatária final, a autoridade julgadora, a qual possui a prerrogativa de avaliar a pertinência de sua realização para a consolidação do seu convencimento acerca da solução da controvérsia objeto do litígio, sendo-lhe facultado indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Nesse sentido, sua realização não constitui direito subjetivo do contribuinte.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF n° 28).
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FRETES. TEMA 1.223 DO STF. INCONSTITUCIONALIDADE DO § 4o DO ART. 255 DO DECRETO No. 3.048, DE 1999.
De acordo com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário (RE) 1.381.261, com repercussão geral (Tema 1.223) são inconstitucionais o Decreto no 3.048/99 e a Portaria MPAS no 1.135/01 no que alteraram a base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga ou creditada a transportadores autônomos.
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Simples alegações desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem revelam-se insuficientes para comprovar os fatos alegados.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91, com a redação da Lei 11.941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8.212/91.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11040.720198/2011-52
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-011.173 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
14 de junho de 2023
Recorrente
MASCARENHAS & AVILA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2008
PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
NÃO OCORRÊNCIA.
A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade quando o
julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões
pertinentes à formação de sua livre convicção. Ademais, o órgão julgador não
está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas
somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de
acordo com o livre convencimento motivado.
PERÍCIA.
INDEFERIMENTO.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
INOCORRÊNCIA.
A prova produzida em processo administrativo tem, como destinatária final, a
autoridade julgadora, a qual possui a prerrogativa de avaliar a pertinência de
sua realização para a consolidação do seu convencimento acerca da solução da
controvérsia objeto do litígio, sendo-lhe facultado indeferir aquelas que
considerar prescindíveis ou impraticáveis. Nesse sentido, sua realização não
constitui direito subjetivo do contribuinte.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE
DE DISCUSSÃO NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
FISCAL.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a
Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula
CARF n° 28).
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FRETES. TEMA 1.223 DO STF.
INCONSTITUCIONALIDADE DO § 4o DO ART. 255 DO DECRETO No.
3.048, DE 1999.
De acordo com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do
Recurso Extraordinário (RE) 1.381.261, com repercussão geral (Tema 1.223)
são inconstitucionais o Decreto no 3.048/99 e a Portaria MPAS no 1.135/01 no
que alteraram a base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre
a remuneração paga ou creditada a transportadores autônomos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11040.720198/2011-52
Fl. 4343
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-011.173 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720198/2011-52

ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE
FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Simples alegações
desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem revelam-se
insuficientes para comprovar os fatos alegados.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE
PENALIDADE.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
NOTA
SEI
No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a
retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91,
com a redação da Lei 11.941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos
a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8.212/91.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para: a) excluir do
lançamento os valores relativos aos transportadores rodoviários autônomos; e b) aplicar a
retroação da multa da Lei 8.212/91, art. 35, na redação dada pela Lei 11.941/2009.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro,
Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Marcelo de Sousa
Sateles (suplente convocado), Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi
e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Relatório
A bem da celeridade peço licença para aproveitar boa parte do relatório já
elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta para, ao final,
complementá-lo (e-fls. 4290 e ss).
Pois bem. Trata-se de Auto de Infração (AI - Debcad no 37.326.117-9) lavrado
contra a empresa acima identificada e concernente às contribuições devidas a título de
contribuições previdenciárias patronais (20%), incidentes sobre a remuneração dos segurados
contribuintes individuais a seu serviço, no valor de R$ 254.359,12 (duzentos e cinquenta e
quatro mil e trezentos e cinquenta e nove reais e doze centavos), com consolidação em
17/05/2011.
O crédito tributário diz respeito às competências 07/2007 a 12/2008.
Fl. 4344
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-011.173 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720198/2011-52

O procedimento fiscal teve início em 20/01/2011 com a emissão Termo de Início
de Procedimento Fiscal, fls. 619/620.
A ciência do AI em epígrafe se deu, pessoalmente, por intermédio de
representante legal da empresa (Sócio), na data de 20/05/2011, consoante fls. 03.
Às fls. 621/2, consta Termo de Intimação Fiscal no 01.
O Relatório Fiscal do Auto de Infração Debcad no 37.326.117-9, fls. 612/7,
informa, sumariamente, o que segue.
O presente AI foi lavrado para lançar contribuições devidas à Previdência Social,
relativas às remunerações pagas pela empresa pela prestação de serviço de transportador de
cargas, previstas no Decreto no 4.032/01, e sobre remunerações pagas ou creditadas a
contribuintes individuais (pró-labore).
Ademais, informa que as bases de cálculo das contribuições apuradas
correspondem a 20% sobre o valor dos pagamentos efetuados aos Transportadores Rodoviários
Autônomos (discriminados nos conhecimentos de cargas) e sobre os pagamentos efetuados a
Contribuintes Individuais sócios da empresa e Contador, lançados no Livro Caixa no período de
07/2007 a 12/2007.
Ainda, assenta que as contribuições objeto do lançamento e os consectários legais
aplicados decorreram da análise das informações contidas nos Conhecimentos de Transporte e a
pagamentos a contribuintes individuais que prestaram serviços à Autuada, não declarados nas
Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIP).
No tocante à multa aplicada, em virtude da superveniência da Lei no 11.941/09,
derivada da Medida Provisória no 449/08, e em observância ao quanto vazado no art. 106, II, “c”
do Código Tributário Nacional (CTN), após proceder à comparação das potenciais legislações
aplicáveis (Demonstrativo de Multa Aplicada, fls. 627), concluiu a Autoridade Fiscal que para as
competências de 07/2007 a 11/2008 revelou-se mais benéfica a legislação atual, conforme
previsto no art. 44, I, da Lei no 9.430/96.
Demais do exposto, restou registrado que, em virtude da verificação, em tese, da
prática do crime de sonegação de contribuição previdenciária, consoante art. 337-A, I e II, do
Código Penal, foi confeccionada a competente Representação Fiscal para Fins Penais.
Dentro do prazo regulamentar (conforme fls. 4.286), a empresa impugnou o
lançamento, por meio do instrumento de fls. 4.254/4.278, acompanhados dos documentos de fls.
4.279/4.284 (procuração, cópia dos documentos societários da Impugnante e cópia dos
documentos do patrono), alegando, em síntese, os argumentos que se seguem:
1. O lançamento tributário incorreu em inafastável ilegalidade, na medida em que i)
considerou como base de cálculo o valor bruto do frete pago aos transportadores
autônomos; ii) o contador possui pessoa jurídica constituída; iii) os pagamentos
de pró-labore aos sócios, em verdade, foram distribuídos a título de lucros e
dividendos.
2. Ademais, articula por violação aos princípios da capacidade contributiva, do não-
confisco, da razoabilidade, da propriedade privada e da livre iniciativa.
3. Desenvolve cada um dos temas/princípios suscitados acostando, inclusive,
doutrina, exercício no qual assevera que ao majorar indevidamente a base
quantitativa da contribuição previdenciária sobre a remuneração do transportador
autônomo rodoviário, o Poder Arrecadatório viola a limitação constitucional do
Fl. 4345
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-011.173 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720198/2011-52

não-confisco, pois o excesso redunda, inevitavelmente, em transferência
patrimonial exagerada para os cofres da Fazenda Nacional, restando vulnerado,
inclusive, o direito de propriedade garantido no art. 5o, XXII da Magna Carta.
4. Em conclusão, ausente o substrato econômico para a imposição tributária em
questão, resta desatendido o princípio da capacidade econômica do contribuinte e
vulnerado o princípio do não-confisco bem como o princípio da razoabilidade.
5. Discorre sobre o arcabouço normativo atinente às contribuições previdenciárias e,
em especial, daquela debatida nos autos para, no cerne, contestar a alteração,
introduzida pela Decreto no 4.032/01, no art. 201, § 4o do Decreto 3.048/99 o que
teria acarretado elevação do valor do tributo devido pelo transportador rodoviário
autônomo, sem lei que tenha estabelecido tal majoração (art. 150, I, da CF).
6. Adicionalmente, articula pela vulneração do art. 97, IV, do CTN.
7. Lado outro, delineando a conceituação do termo “remuneração”, conclui, com
amparo em doutrina, devendo, pois, serem excluídos da base de cálculo da
contribuição em tela os valores referentes a gastos do trabalhador no exercício de
sua atividade (frete, gasolina etc.).
8. Diante do exposto, tendo em vista o não atendimento do objetado lançamento ao
quanto expendido, clama pela nulidade daquele.
9. No mesmo sentido, articula pela insubsistência do lançamento efetuado nos
parâmetros descritos na IN RFB no 971/09, visto que foram utilizados os
conhecimentos de transporte para aferição da base de cálculo das contribuições,
com base no valor bruto do frete, não tendo sido confrontados os recibos de
pagamento dos transportadores autônomos.
10. Ainda, sustenta que o AI em tela aplicou indiscriminadamente a alíquota de 20%
sobre o valor do frete, sem considerar pagamentos efetuados a transportadores
autônomos cooperados, cuja alíquota seria de 15% (art. 22, IV, da Lei no
8.212/91) sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços.
11. No tocante à multa imposta, no percentual de 75%, articula que tal não condiz
com a conduta assumida pela Impugnante, o que evidencia, de modo inconteste, a
hipótese de atipicidade infracional.
12. Deduzindo arrazoado acerca do tema e da respectiva finalidade da multa,
sustentando que a Defendente recolheu rigorosamente todos os tributos devidos,
conclui pela inexistência de infração de qualquer espécie e, por conseguinte, de
punição.
13. Assim, sustentando que a verdadeira razão da aplicação de punibilidade aos
contribuintes deveria estar calcada na vontade deliberada de infringir norma
positiva, no intuito de alcançar algum benefício próprio, não sendo o caso dos
autos, resta evidenciada a atipicidade da conduta da Insurgente.
14. Aduz, em reforço, que a aplicabilidade da pena administrativa deve ser orientada
pelos princípios que regem a aplicabilidade da lei penal, dentre os quais destaca o
princípio da dosimetria da pena.
15. Sustenta, por fim, que as penas administrativas mais graves devem ser atribuídas
apenas nas hipóteses em que o infrator tenha agido com dolo, fraude ou
simulação. Colaciona doutrina.
Fl. 4346
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-011.173 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720198/2011-52

16. Em conclusão, deve a multa ser retirada do contestado crédito tributário ou,
alternativamente, readequada aos fatos concretos e reclassificada como multa de
natureza moratória.
17. De outra margem, sustenta não haver suporte normativo para a Representação
Fiscal para Fins Penais em virtude de mero inadimplemento das contribuições
lançadas.
18. O fato considerado criminoso pela Fiscalização, na verdade, encontra-se
desprovido das elementares características necessárias à plena configuração de
qualquer tipo penal, razão por que requer o afastamento de eventual
representação.
19. De todo o articulado, requer seja anulado o debatido AI, afastando-se os valores
glosados a título de contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre os
valores que não refletem a remuneração efetivamente paga aos contribuintes
individuais, transportadores rodoviários autônomos.
20. Ainda, requer a comprovação dos fatos narrados mediante prova documental e
especialmente a realização de perícia contábil, relativa aos lançamentos efetuados
no livro caixa de junho de 2007; ao valor dos custos dos pedágios e combustível,
além dos recibos de pagamentos aos transportadores rodoviários autônomos, com
base no art. 16 do Decreto no 70.235/72.
Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal
do Brasil de Julgamento, por meio do Acórdão de e-fls. 4290 e ss, cujo dispositivo considerou
a impugnação improcedente, com a manutenção do crédito tributário exigido. É ver a ementa
do julgado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2008
CRÉDITO TRIBUTÁRIO OBRIGAÇÃO PRINCIPAL.
Contribuições devidas à Seguridade Social a título de quota patronal incidente sobre as
remunerações dos contribuintes individuais a seu serviço - transportadores rodoviários
autônomos.
TRANSPORTADOR AUTÔNOMO. BASE DE CÁLCULO.
A remuneração (salário de contribuição) paga ou creditada a condutor autônomo de
veículo rodoviário, ou ao auxiliar de condutor autônomo de veículo rodoviário, em
automóvel cedido em regime de colaboração, nos termos da Lei no 6.094, de 30 de
agosto de 1974, pelo frete, carreto ou transporte de passageiros, realizado por conta
própria, corresponde a vinte por cento do rendimento bruto.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2008
CONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO.
É vedado aos órgãos de julgamento administrativo, no âmbito do processo
administrativo fiscal federal, afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS.
Consiste em ato vinculado para a Autoridade Fiscal, toda vez que se depare com a
ocorrência teórica de conduta tipificada como crime, a formalização da competente
representação a fim de noticiar o fato às autoridades competentes - Ministério Público
Federal. No entanto, o respectivo encaminhamento somente será possibilitado após
Fl. 4347
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-011.173 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720198/2011-52

decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário
correspondente.
PERÍCIA. PRESCINDIBILIDADE.
O art. 18 do Decreto no70.235/72 faculta à Autoridade Julgadora a realização de perícia
ou de diligência de ofício ou a pedido do Manifestante, bem como sua recusa, quando
entendê-la prescindível.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O contribuinte, por sua vez, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 4306 e ss),
reiterando os argumentos trazidos em sua impugnação e, requerendo, preliminarmente, a
nulidade da decisão recorrida.
Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e
julgamento do Recurso Voluntário.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator
1. Juízo de Admissibilidade.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade
previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento.
2. Preliminares.
2.1. Nulidade da decisão recorrida.
Preliminarmente, o recorrente suscita a nulidade da decisão de piso, sob a
alegação de que a DRJ teria analisado o caso de forma genérica, sem a análise individual e sem a
abordagem das circunstâncias fáticas que ensejaram a autuação e a apresentação de defesa.
Contudo, entendo que não assiste razão ao recorrente.
A começar, entendo que a decisão de piso enfrentou a argumentação tecida pelo
recorrente, em sua defesa, deixando consignado, inclusive, não ter o sujeito passivo se
desincumbido de seu ônus probatório.
A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade quando o
julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões pertinentes à formação
de sua livre convicção. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos
os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da
controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado.
Nesse sentido, não há que se falar em nulidade da decisão de primeira instância,
eis que proferida por autoridade competente, e está devidamente fundamentada, sendo que a
insatisfação do contribuinte, sobre os pontos suscitados, não tem o condão de anular a decisão de
primeira instância, sendo matéria atinente à interposição de recurso voluntário, a ser objeto de
deliberação pelo colegiado de 2a instância.
Fl. 4348
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-011.173 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720198/2011-52

Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade da decisão recorrida, suscitada
pelo sujeito passivo.
2.2. Produção de Prova Pericial.
O sujeito passivo ainda requer a realização de perícia técnica contábil, relativa aos
lançamentos efetuados no livro caixa de junho de 2007, bem como ao valor do custo dos
pedágios e combustível, além dos recibos de pagamentos aos transportadores rodoviários
autônomos com base no artigo 16 do Decreto 70.235/72.
Aqui também entendo que agiu acertadamente a decisão recorrida, ao rejeitar o
pedido de produção de prova pericial ou conversão do julgamento em diligência, eis que não há
matéria de complexidade que demande a sua realização. A propósito, a perícia tem por finalidade
elucidar questões que suscitem dúvidas para o julgamento da lide, mormente quando a análise da
prova apresentada demande conhecimento técnico especializado, fora do campo de
conhecimento da autoridade julgadora, não sendo essa a hipótese dos autos.
Ademais, entendo que os elementos de prova a favor do recorrente, no caso em
análise, poderiam ter sido por ele produzidos, apresentados à fiscalização no curso do
procedimento fiscal, ou, então, na fase impugnatória, com a juntada de todos os documentos e o
que mais quisesse para sustentar seus argumentos, não podendo o pedido de perícia ser utilizado
como forma de postergar a produção probatória, dispensando-o de comprovar suas alegações.
Assim, o pedido de prova pericial técnica ou a conversão do julgamento em
diligência, não serve para suprir ônus da prova que pertence ao próprio contribuinte,
dispensando-o de comprovar suas alegações.
Dessa forma, entendo que o presente feito não demanda maiores investigações e
está pronto para ser julgado, dispensando, ainda, a produção de prova pericial técnica, por não
depender de maiores conhecimentos científicos, podendo a questão ser resolvida por meio da
análise dos documentos colacionados nos autos, bem como pela dinâmica do ônus da prova.
Por fim, destaco que o princípio da verdade material, que rege o Processo
Administrativo Fiscal, não afasta a necessidade de prova das alegações de defesa contrárias ao
lançamento fiscal.
Ante o exposto, rejeito o pedido de produção de prova pericial ou conversão do
julgamento em diligência.
3. Representação Fiscal para Fins Penais.
O sujeito passivo alega que a representação fiscal para fins penais não teria
suporte normativo, na medida em que o mero inadimplemento das contribuições não configuraria
a tipicidade do delito para fins de representação criminal junto ao Ministério Público.
A esse respeito, cabe esclarecer que sempre que constatar a ocorrência, em tese,
de crime ou contravenção penal, o auditor fiscal deve formalizar Representação Fiscal para Fins
Penais, inexistindo competência para apreciação de matéria penal no âmbito do contencioso
administrativo tributário.
A propósito, já está sumulado o entendimento segundo o qual este Conselho não é
competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes ao Processo Administrativo de
Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF n° 28).
De toda sorte, a representação fiscal para fins penais permanecerá sobrestada no
âmbito da administração tributária até decisão definitiva na esfera administrativa, quando, então,
Fl. 4349
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-011.173 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720198/2011-52

poderá ser encaminhada ao órgão do Ministério Público, para efetuar seu juízo acerca dos fatos,
bem como, consequentemente, sobre a conveniência ou não da instauração da persecução penal.
4. Mérito.
Conforme narrado, o presente AI foi lavrado para lançar contribuições devidas à
Previdência Social, relativas às remunerações pagas pela empresa pela prestação de serviço de
transportador de cargas, previstas no Decreto no 4.032/01, e sobre remunerações pagas ou
creditadas a contribuintes individuais (pró-labore).
A fiscalização informa que as bases de cálculo das contribuições apuradas
correspondem a 20% sobre o valor dos pagamentos efetuados aos Transportadores Rodoviários
Autônomos (discriminados nos conhecimentos de cargas) e sobre os pagamentos efetuados a
Contribuintes Individuais sócios da empresa e Contador, lançados no Livro Caixa no período de
07/2007 a 12/2007.
Informa, ainda, que as contribuições objeto do lançamento e os consectários legais
aplicados decorreram da análise das informações contidas nos Conhecimentos de Transporte e a
pagamentos a contribuintes individuais que prestaram serviços à Autuada, não declarados nas
Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia e Informações à Previdência Social (GFIP).
Em seu Recurso Voluntário (e-fls. 4306 e ss), o sujeito passivo reiterou os
argumentos trazidos em sua impugnação, sintetizados a seguir:
(i)
A base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo da empresa deve incidir
sobre o valor da remuneração paga, de forma efetiva, ao transportador autônomo,
descontados os custos com frete, gasolina etc, não sendo possível abarcar o valor
bruto da Nota Fiscal/Conhecimento de Transporte Rodoviário de Carga, sob pena
de violação ao princípio da legalidade;
(ii)
Nulidade do lançamento efetuado, em razão de ter utilizado base de cálculo
estabelecida por ato infralegal, diversa da previsão do art. 22, III, da Lei no
8.212/01;
(iii)
O percentual previsto na IN RFB 971 deve recair sobre o valor da contraprestação
do trabalho realizado, assim entendida a remuneração efetivamente paga ao
transportador autônomo, sob pena de extravasar os contornos estabelecidos pelo
seu fundamento de validade, a lei;
(iv)
O auto de infração aplicou indiscriminadamente a alíquota de 20% sobre o valor
do frete, sem considerar os pagamentos efetuados a transportadores autônomos
cooperados, cuja alíquota descrita no artigo 22, IV, da Lei 8.212/01, que é de
15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços;
(v)
Há muito a Recorrente vem recolhendo, por exigência do Fisco Federal, a
contribuição previdenciária calculada sobre valores que efetivamente superam a
remuneração paga/recebida pelo transportador autônomo rodoviário, incidindo
sobre o valor bruto do frete, em violação direto aos princípios da capacidade
contributiva e do não-confisco, conforme arts. 145, § 1° e 150, IV, ambos da
CF/88;
(vi)
Ausente o substrato econômico para a imposição tributária em questão, não há
como atender ao disposto no artigo 145, § 1°, da Constituição Federal, que requer
a graduação tributária segundo a capacidade econômica do contribuinte,
verificando-se, como corolário, também a ofensa ao disposto no inciso IV do art.
150 (vedação ao confisco), no inciso XXII do art. 5° e no art. 170, bem como ao
Princípio da Razoabilidade (art. 5°, LIV), todos da Carta de 1988;
Fl. 4350
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-011.173 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720198/2011-52

(vii)
A imposição das multas nos patamares previstos na autuação - 75% sobre a
totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de
pagamento ou recolhimento - não condiz com a conduta assumida pela
Recorrente, o que evidencia, de modo inconteste, a hipótese de atipicidade
infracional;
(viii)
Desta forma, deve ser afastada a aplicação de qualquer espécie de punição à
Recorrente, já que a mesma não desrespeitou comando legal algum, mas, ao
revés, recolheu rigorosamente todos os tributos devidos, apurados com amparo
em entendimento jurídico (legal, doutrinário e jurisprudencial), que lhe autoriza
tributar tão somente aquelas receitas consideradas verdadeiramente como
"próprias", excluindo da base imponível aqueles ingressos que comprovadamente
restaram repassados a terceiros em razão das operações de agenciamento de frete
realizadas;
(ix)
Caso mantida e exigência fiscal e não excluída a penalidade, o que se admite
apenas por cautela, deve a mesma ser readequada aos fatos concretos,
reclassificando a multa aplicada para a de natureza moratória.
Ao que se passa a analisar.
4.1. Da Contribuição Social prevista no art. 22, III, da Lei no 8.212/91 – Transportador
Autônomo.
Em relação ao lançamento em questão, aduz o recorrente que a base de cálculo
somente pode ser disciplinada por lei, e não pelo Decreto n° 3.048/99 ou a Portaria MPAS
1.135/01, ofendendo o princípio da legalidade disposto no art. 150, I, da Constituição Federal.
Em outras palavras, o recorrente entende que a fixação da base de cálculo da
contribuição previdenciária por meio de decreto ou portaria, ofenderia o princípio da legalidade
inserto no art. 97, IV, do CTN.
Afirma, pois, que o percentual aplicável ao caso vertente (20%), que teria por
fundamento jurídico a alteração introduzida pelo Decreto no 4.032/01 ou, ainda, as previsões da
Portaria MPAS no 1.135/01, todos atos infralegais, teria resultado para o contribuinte em
verdadeira majoração de tributo, e, por consequência, vulnerado o princípio da legalidade
conforme estabelecido no art. 150, I, da CF e no art. 97 do CTN.
Em suma, o contribuinte entende que a edição de norma regulamentar não pode
agregar novo componente à lei, sob pena de cometer vício de inconstitucionalidade formal.
A decisão recorrida assentou o entendimento segundo o qual, no caso concreto, o
normativo inquinado de inconstitucionalidade pelo sujeito passivo continuaria válido, de modo
que não poderia a Autoridade Julgadora se abster de cumpri-lo e nem declarar sua
inconstitucionalidade, sob pena de violar o princípio da legalidade, em qualquer dos casos, e de
invadir seara alheia, na segunda hipótese.
A esse respeito, entendo que assiste razão ao recorrente.
Isso porque, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1.381.261, com
Repercussão Geral (Tema 1.223), o Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou sua
jurisprudência sobre a inconstitucionalidade de normas que alteraram a base de cálculo da
contribuição previdenciária devida sobre a remuneração de trabalhadores autônomos em fretes,
carretos e transporte de passageiros.
A tese de repercussão geral fixada foi a seguinte:
Fl. 4351
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-011.173 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720198/2011-52

São inconstitucionais o Decreto no 3.048/99 e a Portaria MPAS no 1.135/01 no que
alteraram a base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a
remuneração
paga
ou
creditada
a
transportadores
autônomos,
devendo
o
reconhecimento da inconstitucionalidade observar os princípios da congruência e da
devolutividade.
Conforme bem elucidado no voto do Conselheiro Eduardo Newman, no Acórdão
no 2401-010.941, julgado no âmbito desta Turma, no julgamento acima relembrado, é possível
extrair as seguintes conclusões acerca do entendimento emanado pelo Supremo Tribunal Federal:
(i)
Definiu ser inconstitucional a definição da base de cálculo das contribuições
previdenciárias devidas em face de serviços prestados por transportadores
rodoviários autônomos estatuída em ato infralegal, por conta da norma então
veiculada no Decreto no. 3.048, de 1999 (de fato, tal disciplina constava da norma
então vigente veiculada no §4o do artigo 201 do Decreto no. 3.048, de 1999);
(ii)
Estabeleceu que a base de cálculo das contribuições previdenciárias em comento
residira na efetiva remuneração auferida pelo transportador rodoviário autônomo;
(iii)
Permitiu que, havendo omissão nos documentos competentes da remuneração
auferida pelo transportador rodoviário autônomo, a base de cálculo das
contribuições previdenciárias fosse apurada por arbitramento;
(iv)
Frisou o fato de que a discussão travada não abarcou qualquer debate acerca dos
casos sujeitos ao § 15 do art. 22 da Lei no 8.212/91, incluído pela Lei no
13.202/15.
Relevante destacar que, em decorrência de a autuação ter se pautado diretamente
em parâmetro infralegal estatuído para se definir a base de cálculo das contribuições
previdenciárias incidentes sobre os pagamentos afetos a título de serviços de frete prestados por
transportadores rodoviários autônomos, não é possível se entender que a autuação decorreu de
haver omissão, nos documentos competentes, das remunerações auferidas por tais profissionais.
Logo, descabido cogitar-se da manutenção da autuação por conta de o Supremo
Tribunal Federal ressalvar que a remuneração dos profissionais rodoviários autônomos poderia
ser arbitrada para fins de autuação (tal arbitramento somente seria cabível caso os documentos
afetos ao frete fossem omissos em relação à remuneração dos transportadores rodoviários pessoa
física, situação não relatada nos presentes autos).
Dessa forma, sendo induvidoso que, para parte do período autuado, a fiscalização
apurou a base de cálculo das contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações
auferidas por transportadores autônomos com base na permissão então veiculada no § 4o do
artigo 225 do Decreto no. 3.048, de 1999, é patente a improcedência parcial da autuação em face
do entendimento prestigiado pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário no. 1.381.261
(Tema 1.223).
4.2. Cooperativas.
O
sujeito
passivo
também
alega
que
a
fiscalização
teria
aplicado
indiscriminadamente a alíquota de 20% sobre o valor do frete, sem considerar os pagamentos
efetuados a transportadores autônomos cooperados, cuja alíquota descrita no artigo 22, IV, da
Lei 8.212/01, que é de 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços.
A esse respeito, registro que o STF reconheceu a existência de repercussão geral
da questão constitucional suscitada no RE 595.838, acerca da contribuição previdenciária
Fl. 4352
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2401-011.173 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720198/2011-52

prevista no art. 22, IV, da Lei 8.212/1991, com redação dada pela Lei 9.876/1999, para o qual
firmou a Tese de Repercussão Geral no 166:
É inconstitucional a contribuição previdenciária prevista no art. 22, IV, da Lei
8.212/1991, com redação dada pela Lei 9.876/1999, que incide sobre o valor bruto da
nota fiscal ou fatura referente a serviços prestados por cooperados por intermédio de
cooperativas de trabalho.
Assim, há decisão definitiva do STF, submetida à sistemática da repercussão
geral, no sentido de ser inconstitucional o fato gerador incidente sobre o valor bruto da nota
fiscal/fatura de serviços prestados por cooperados, por intermédio de cooperativas de trabalho
(art. 22, IV, da Lei 8.212, de 1991).
Contudo, cabe esclarecer que a decisão do STF não impacta no presente
lançamento, eis que, conforme bem destacado pela decisão recorrida, não consta nos autos
qualquer indício ou comprovação capaz de sustentar a hipótese ventilada, no sentido de que teria
havido a prestação de serviços de cooperados por intermédio de cooperativa de trabalho, de
modo que, a argumentação carente de suporte fático, não se revela capaz de modificar o
lançamento em epígrafe.
Dessa forma, entendo que não assiste razão ao recorrente.
4.3. Remunerações pagas ou creditadas a contribuintes individuais (pró-labore).
Em relação às remunerações pagas ou creditadas a contribuintes individuais (pró-
labore), o sujeito passivo contesta genericamente o lançamento, sem apresentar qualquer
comprovação acerca de suas alegações, alegando que foram lançados de forma equivocada
pagamentos realizados a contador que possui uma pessoa jurídica, bem como os pagamentos de
pró-labore aos sócios a título de lucros e dividendos.
Aqui oportuno frisar que cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado,
de modo que simples alegações, desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem,
revelam-se insuficientes para comprovar os fatos alegados.
Dessa forma, entendo que não assiste razão ao recorrente.
4.3. Da Multa Aplicada.
O recorrente requer o afastamento da multa no percentual de 75%, estribada no
art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96), por entender que não houve dolo/fraude no caso em tela.
Ademais, afirma que o patamar elevado não se justifica, sob pena de confiscatoriedade.
Pois bem. Conforme exaustivamente tratado no tópico anterior, houve a
manutenção da obrigação principal, não havendo que se falar em prejudicialidade na aplicação
da multa de ofício.
Ademais, cabe pontuar que a responsabilidade por infrações à legislação
tributária, via de regra, independe da intenção do agente ou do responsável e tampouco da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato comissivo ou omissivo praticado, a teor do
preceito contido no art. 136 da Lei n.o 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN).
No caso dos autos, a multa de ofício aplicada pela fiscalização pune precisamente
os atos que, muito embora não tenham sido praticados dolosamente pelo contribuinte, ainda
assim, tipificam infrações cuja responsabilidade é de natureza objetiva e encontram-se definidas
nos termos do art. 44, inciso I, da Lei n.° 9.430, de 1996, com as alterações introduzidas pelo art.
14 da Lei n° 11.488, de 2007.
Fl. 4353
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2401-011.173 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720198/2011-52

E, ainda, não há previsão legal que autorize a conversão da multa de ofício em
multa de mora, tal como requerido pelo sujeito passivo.
Sobre a alegação de confisco, oportuno observar que já está sumulado o
entendimento segundo o qual falece competência a este Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (CARF) para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Tem-se, pois, que não é da competência funcional do órgão julgador
administrativo a apreciação de alegações de ilegalidade ou inconstitucionalidade da legislação
vigente. A declaração de inconstitucionalidade/ilegalidade de leis ou a ilegalidade de atos
administrativos é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, outorgada pela própria Constituição
Federal, falecendo competência a esta autoridade julgadora, salvo nas hipóteses expressamente
excepcionadas no parágrafo primeiro do art. 62 do Anexo II, do RICARF, bem como no art. 26-
A, do Decreto n° 70.235/72.
Feito os esclarecimentos acima, entendo que assiste parcial razão ao sujeito
passivo, em sua insurgência quanto à multa aplicada, eis que a metodologia utilizada pela
fiscalização para comparar a multa mais benéfica foi equivocada, estando pautada em critério
que não mais encontra respaldo na jurisprudência deste Conselho.
A esse respeito, levando em consideração o entendimento recente que tem
prevalecido na jurisprudência deste Conselho, apenas faço um pequeno reparo na decisão de
piso, determinando, por força do art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, a retroatividade
benigna do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09, que fixa o
percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Tem-se, pois, relevante destacar que a própria Procuradoria da Fazenda Nacional,
passou a acolher a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, acolhendo o
entendimento da inaplicabilidade do art. 35-A da Lei no 8.212/91, o qual prevê a multa de 75%
para os casos de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias relativas a fatos geradores
ocorridos antes da vigência da Lei no 11.941/09.
Nesse sentido, após a consolidação da jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212/91, com a
redação dada pela Lei no 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%,
inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
incluiu essa matéria na lista e elaborou a nota retro referida, cujos principais trechos destaco pela
pertinência com a presente lide.
Vejamos o que consta na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que fez
incluir na “Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer – a que se refere o art.2o, V, VII e §§ 3o a
8o, da Portaria PGFN No 502/2016 - o item o item 1.26,”c”:
1.2.6. Multas
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no 8.212/1991,
com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício
relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
Fl. 4354
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2401-011.173 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720198/2011-52

contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME
*Data da inclusão: 12/06/2018
5. A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese de
que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável discernir se se
trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento independente do
lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência pressupõe a realização do
lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito tributário, diante do não
recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata por parte do
contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a regra
do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e a
escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico ao
contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício.
Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da atual
redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei no 11.941, de 2009),
porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar em redução da
multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do débito.
8. Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça -
STJ, é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público
no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
...
9. Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de
mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação
benigna (CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de
penalidade.
10. Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei
no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei no 8.212, de
1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei no
11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449, de 2008).
Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35 da Lei
8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20%
para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em
matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
Fl. 4355
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2401-011.173 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720198/2011-52

11. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a aplicação do art. 35-A da
Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício
das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. Assim,
o art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incidiria apenas sobre os lançamentos de ofício
(rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009,
sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (“ O lançamento reporta-se à data
da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada”).
Recentemente, a Procuradoria da Fazenda Nacional editou ainda o PARECER
SEI No 11315/2020/ME, no qual ratifica a aplicação do entendimento acima mesmo diante das
considerações em contrário apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Quanto a
este ponto, fazemos os seguintes destaques:
1. Trata-se da Nota Cosit no 189, de 28 de junho de 2019, da Coordenação-Geral de
Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do e-mail s/n, de
13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3a Região –
PRFN 3a Região, os quais contestam a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME,
que analisou proposta de inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de
recorrer, nos termos da Portaria PGFN no 502, de 12 de maio de 2016[1].
...
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em juízo, a
diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso,
evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras incidentes a
cada espécie de penalidade:
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a
tese de que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável
discernir se se trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento
independente do lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência
pressupõe a realização do lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito
tributário, diante do não recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou
declaração inexata por parte do contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria
a regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a
NFLD e a escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art.
35-A da Lei no 8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando
mais benéfico ao contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à
multa de ofício. Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria
afastada a incidência da atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de
acordo com a Lei no 11.941, de 2009), porquanto aplicável apenas à multa
moratória, não havendo que se falar em redução da multa de ofício imposta pelo
Fisco para o patamar de 20% do débito. (grifos no original)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Embora inexista decisão do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso
repetitivo, o que implicaria força normativa formal nos termos do Regimento Interno deste
Fl. 4356
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2401-011.173 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720198/2011-52

Conselho (art. 62, § 1o, II, "b"), a jurisprudência reiterada e orientadora da 1a Seção daquele
Tribunal tem força normativa material, tanto que culminou com a edição da Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME (vide art. 62, § 1o, II, "c", do Regimento), impondo-se a sua
observância até como forma de preservar o sobreprincípio da segurança jurídica e o consequente
princípio da proteção da confiança.
Para além do exposto, conforme voto proferido no Acórdão no 9202-009.753, da
2a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), de Relatoria da Conselheira Ana
Cecília Lustosa da Cruz, embora a penalidade decorrente de descumprimento de obrigação
acessória, prevista no art. 32, inciso IV, §§ 4o e 5o, em razão da não apresentação de GFIP ou
apresentação com dados não correspondentes aos fatos geradores, não tenha sido expressamente
tratada no Parecer SEI 11315/2020, como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de
multas de ofício na redação anterior do art. 35 da Lei 8.212/91, é de rigor que, em obediência ao
disposto no art. 106, II, “c”, do CTN, haja comparação entre a multa pelo descumprimento de
obrigação acessória amparada nos §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, com a nova
penalidade por apresentação de declaração inexata, a saber, o art. 32-A da mesma Lei.
Dessa forma, os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo
da antiga redação do art. 35 da Lei no 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias
declaradas ou não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e
fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o
que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Lei no 11.941/09.
E, ainda, os valores lançados, de forma isolada ou não, a título da multa por
descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei no
8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que
seria devido pelo que dispõe o art. 32-A da mesma Lei.
Ante o exposto, no presente caso, faz-se necessário determinar a retroatividade
benigna do art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09, que fixa o percentual
máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Dessa forma, consolidando o raciocínio esposado, entendo que, no caso dos autos,
faz-se necessário determinar, por força do art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, a
retroatividade benigna do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09,
que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de
lançamento de ofício, se mais benéfico ao sujeito passivo.
Conclusão
Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para rejeitar as
preliminares e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de que: (i) sejam
excluídos do lançamento os valores relativos aos transportadores rodoviários autônomos; (ii) seja
aplicada a retroatividade benigna do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n°
11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de
lançamento de ofício, se mais benéfico ao sujeito passivo.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite

Fl. 4357
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 2401-011.173 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720198/2011-52

Fl. 4358
DF CARF MF
Original