Tribunal: CARF
Processo: 15956.720347/2013-83
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCAS ISSA HALAH
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-08-15
Data de publicação: 2023-10-03

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2009
OMISSÃO DE RECEITA DA ATIVIDADE. TRIBUTAÇÃO.
Comprovado que a empresa mantinha em conta corrente de sócio valores recebidos a título de vendas e incorporações de imóveis, correta a tributação como omissão de receita da diferença positiva entre os valores recebidos e aqueles informados nas declarações de rendimentos.
SÓCIO ADMINISTRADOR. TERCEIROS. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. PROVAS.
Correta a imputação da responsabilidade a terceiros com base nos arts. 124, inciso I, e/ou inciso III do art.135, ambos do CTN, quando, respectivamente, comprovados pela autoridade fiscal o interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária e dos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. LEGITIMIDADE.
Em lançamento de ofício é devida multa de ofício qualificada de 150% calculada sobre a totalidade ou diferença do tributo que não foi pago ou recolhido quando demonstrada a presença de dolo na ação ou omissão do contribuinte.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15956.720347/2013-83
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-006.633 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
15 de agosto de 2023
Recorrente
RODRIGUES BARIZZA CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA -
ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2009
OMISSÃO DE RECEITA DA ATIVIDADE. TRIBUTAÇÃO.
Comprovado que a empresa mantinha em conta corrente de sócio valores
recebidos a título de vendas e incorporações de imóveis, correta a tributação
como omissão de receita da diferença positiva entre os valores recebidos e
aqueles informados nas declarações de rendimentos.
SÓCIO
ADMINISTRADOR.
TERCEIROS.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA. PROVAS.
Correta a imputação da responsabilidade a terceiros com base nos arts. 124,
inciso I, e/ou inciso III do art.135, ambos do CTN, quando, respectivamente,
comprovados pela autoridade fiscal o interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação tributária e dos atos praticados com
excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. LEGITIMIDADE.
Em lançamento de ofício é devida multa de ofício qualificada de 150%
calculada sobre a totalidade ou diferença do tributo que não foi pago ou
recolhido quando demonstrada a presença de dolo na ação ou omissão do
contribuinte.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, afastar as arguições de
nulidade do auto de infração e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário da
Contribuinte e dos apontados como responsáveis solidários. Vencido o Conselheiro Lucas Issa
Halah (relator) que dava provimento parcial ao Recurso Voluntário para reconhecer a nulidade
dos Autos de Infração de IRPJ e CSLL por vício material e reconhecer de ofício a nulidade
parcial dos lançamentos de multa qualificada e afastar a responsabilidade solidária dos sócios.
Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Claudio de Andrade Camerano.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15956.720347/2013-83
Fl. 1162
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Lucas Issa Halah – Relator
(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano – Redator designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a)), Cláudio de Andrade Camerano,
Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Daniel Ribeiro Silva, Andre Luis Ulrich Pinto, Andre
Severo Chaves e Lucas Issa Halah.
Relatório
Tratam-se de autos de infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS lavrados sobre
receitas supostamente omitidas pelo contribuinte no ano-calendário de 2009, com a multa de
ofício qualificada, no patamar de 150%.
O procedimento fiscal teve início nas pessoas físicas dos sócios da empresa (vide
fl. 796). Diante da assertiva dos sócios confirmada por declaração da pessoa jurídica (fl. 103), de
que parte das movimentações bancárias identificadas nas contas das pessoas físicas na realidade
pertenceria à pessoa jurídica autuada, lavraram-se os autos de infração em questão.
Intimada a prestar esclarecimentos e apresentar documentação comprobatória,
inclusive livros diário, razão ou ao menos livro caixa, com a devida escrituração dos fatos
contábeis, inclusive toda a movimentação financeira e bancária, acompanhada da respectiva
documentação comprobatória da origem dos recursos (fls. 02 a 05), o contribuinte respondeu à
autoridade fiscal que não havia escriturado plano de contas, Livro Diário e Livro Razão, pois era
optante do Simples. Sobre o Livro Caixa, respondeu que também não foi escriturado.
Diante da constatação de omissão de receita, não escrituração do livro Caixa,
Diário ou Razão, e da utilização de contas bancárias do sócio para movimentar recursos da
empresa, incorrendo em prática reiterada de ofensa à legislação tributária desde 01/01/2009 (art.
14, V, da Lei no 9.317/96; art. 195,V, e 197 do RIR/99), foi a empresa excluída do Simples
Nacional, por meio do Ato Declaratório Executivo no 16, de 25/04/2014 (DOU de 02/05/2014 e
ciência em 07/05/2014), com fulcro no art. 14, V, da Lei no 9.317/96, c/c art. 7o. §1o, ‘a”, do
mesmo diploma legal, e ainda arts 29, V (c/c art. 26, §2o) e VIII da Lei Complementar no
123/2006, com efeitos a partir de 01/01/2009, nos termos do §1o do art. 29 da LC 123/2006.
Intimado a fazer a opção pela sistemática de tributação pelo Lucro Real ou pelo
Lucro Presumido (fl. 848), conforme prevê o art. 32 e §2o da Lei Complementar no 123/2006, o
Contribuinte se manifestou em Termo de Resposta de fl. 854 optando pelo regime de Lucro
Presumido.
Fl. 1163
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

Em 02/06/2014 foi lavrado o Termo de Conclusão de Procedimento Fiscal de fls.
855/859, acompanhado do “Demonstrativo mensal de valores recebidos de clientes da empresa
referente venda e incorporação de imóvel e ocultados em contas correntes particulares de
sócios” (fls. 861/874), cujos valores foram consolidados à fl. 860.
A fiscalização lavrou termos de sujeição passiva solidária com fundamento no
artigo 124, I do CTN por entender que a omissão teria se operado por meio do “artifício” de usar
as contas pessoais dos sócios para movimentar valores sonegados à tributação pela pessoa
jurídica, o que caracterizaria o interesse comum do qual trata o artigo 124, I do CTN.
Tanto o contribuinte quanto os responsáveis solidários impugnaram a autuação,
apresentando impugnação conjunta. Nos termos do Acórdão Recorrido:
“Inconformados, a empresa e os sócios apresentaram impugnação alegando,
inicialmente, que os sócios coobrigados no auto de infração já atuavam no ramo
de construção civil antes do início da sociedade e que eles eram contratados
para executar obras e cobravam um percentual sobre o custo das obras e, por
vezes, construíam e vendiam o imóvel ainda “na planta” recebendo, mês a mês,
o valor da cota pela aquisição, sendo que a prática de recebimento em contas
dos sócios não terminou com a constituição da empresa em 2008, seguindo por
longo período, sem a devida cautela de contabilizar os valores por meio de uma
operação formal empresarial.
Esclareceram que, quando do procedimento fiscal instaurado contra o sócio
Rogério, este encaminhou à fiscalização vários documentos, entre eles boletos
que eram encaminhados a clientes, referentes a cotas de aquisição de imóveis
que deveriam ser pagas, cujos valores se destinavam ao custeio das obras
geridas pelos impugnantes, não configurando, assim, faturamento ou riqueza
para fins de tributação.
Sustentaram que o procedimento fiscal carece de documentos que amparem a
autuação, pois não se pode admitir como renda tributável todo valor recebido e,
na hipótese dos autos, não houve renda, no máximo um descumprimento de
uma obrigação acessória, o que impõe o cancelamento do auto de infração por
falta de substrato fático e provas a amparar a autuação.
Alegaram que, caso seja rejeitada a defesa nesse aspecto, o trabalho fiscal há
que ser refeito para se impor o lançamento com base no lucro presumido, nos
termos do art. 284 do RIR/99.
Contestaram a aplicação da multa qualificada alegando que não houve má-fé,
mas sim um erro de procedimento que gerou supressão de tributo, razão pela
qual deveria ser reduzida a multa ao patamar mínimo legal à vista do
comportamento lícito do contribuinte.
Solicitaram o afastamento da responsabilidade dos sócios alegando que a
desconsideração da personalidade jurídica é medida excepcional e, no caso, não
houve abuso da personalidade jurídica, nem desvio, nem confusão patrimonial.
Por último, requereram (i) o cancelamento do auto de infração; ou,
alternativamente, ii) a retificação do lançamento à partir do arbitramento do
lucro e não pela movimentação financeira da operação da empresa; iii) a
Fl. 1164
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

redução do valor da multa ao patamar mínimo legal diante da boa fé do
contribuinte e sua colaboração com a autoridade fiscal; e; iv) o afastamento da
responsabilidade dos sócios.”

O Acórdão Recorrido negou provimento à Impugnação.
Inicialmente, consignou que as receitas consideradas omitidas foram tributadas
sob o regime do Lucro Presumido, pelo qual optou o contribuinte após ser excluído do Simples
Nacional, de maneira que o pleito do contribuinte de tributação pelo Lucro Presumido já teria
sido atendido pela autuação, perdendo seu objeto.
Sobre a alegação de que teriam faltado provas da fiscalização para amparar a
autuação, não se podendo admitir que os valores recebidos constituiriam receita tributável, já que
destinavam-se ao custeio das obras realizadas pela empresa, o Acórdão Recorrido asseverou
serem valores que seriam pertencentes ao contribuinte, decorrentes da venda e incorporação de
imóveis, razão pela qual constituem faturamento/receita bruta do contribuinte nos termos da
legislação, encontrando-se no campo de incidência tributária, evidentemente após a aplicação
dos percentuais de presunção de lucro cabíveis (8% para o IRPJ e 12% para a CSLL), que se
prestam a considerar os custos e despesas tidas pelo contribuinte com o desempenho de suas
atividades.
Manteve a qualificação entendendo presentes seus requisitos autorizadores (artigo
44 da Lei no 9.430/1996 e arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964), tendo em vista que o
contribuinte valeu-se das contas dos sócios para movimentar recursos, o que configuraria
“evidente intuito de fraude”, já que teria sido constatado que a empresa recebeu de seus clientes
por vendas e incorporação de imóvel o montante de R$ 3.773.555,46, transitados em conta
corrente do sócio, e declarou à Receita Federal por meio de DIPJ apenas R$ 59.951,10. Alega
ainda que:
“O elemento subjetivo da conduta adotada pela empresa é o dolo genérico, que
se apresenta como a vontade consciente e livre de omitir a informação, ou de
prestá-la de forma adulterada, vale dizer, falsa, não verdadeira. Além do dolo
genérico, no presente caso também se verificou o dolo específico, caracterizado
pela vontade voltada à redução do tributo ou da contribuição devidos à medida
que utilizou de uma conta bancária aberta em nome de sócio para movimentar
recursos próprios.”
Assim, entendeu que os fatos praticados pela autuada classificam-se no artigo 71,
I e II da Lei no 4.502/64, tendo restado configurado o animus pela interposição de pessoa bem
como pelo montante de receita omitida ao longo dos anos, que tornaria ilógico assumir tratar-se
de mero erro contábil.
Por fim, manteve a responsabilidade solidária calcada no art. 124, I do CTN,
entendendo haver interesse comum dos sócios nos negócios da autuada, já que se beneficiavam
dos negócios da pessoa jurídica. Pontuou ainda que Rogério Cassius Barizza era sócio
administrador, tendo praticado atos com excesso de poder, infração à lei ou estatutos (art. 135,
III do CTN)
Fl. 1165
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

Por fim, negou o pedido de que as notificações fossem enviadas aos procuradores,
por ausência de previsão legal nesse sentido.
Cientificados o contribuinte e os responsáveis em 24/08/2015, apresentaram
Recurso Voluntário em 21/09/2015, basicamente reiterando os argumentos já postos na
Impugnação, mas deixando de pleitear a intimação na pessoa de seus procuradores.

Voto Vencido
Conselheiro Lucas Issa Halah, Relator.
1
- Admissibilidade

Inicialmente, reconheço a competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 2o da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do
CARF), e verifico que o recurso é tempestivo.
No mais, o recurso preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto
dele conheço.

2
– Preliminares e Mérito

2.1
NULIDADE PARCIAL – IRPJ E CSLL - NECESSIDADE DE ARBITRAMENTO

O Contribuinte argui que o lançamento deveria ter sido realizado pelo regime do
Lucro Presumido, o que afirma não ter sido feito pela fiscalização. Subsidiariamente, defende
que a apuração do quantum devido deveria ter adotado o regime do Lucro Arbitrado.
Analisando os Autos de Infração de fls. 876 e ss., verifico que a autoridade
autuante procedeu ao lançamento tributário sobre as receitas omitidas pelo contribuinte seguindo
o regime de tributação pelo Lucro Presumido, pelo qual optou o contribuinte após a incontestada
exclusão do Simples Nacional. Assim, todos os ingressos pertencentes ao contribuinte como
decorrência da alienação de imóveis integra sua receita bruta e esse montante foi sujeito à
Fl. 1166
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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margem de presunção de 8% para o IRPJ e 12% para a CSLL, percentuais esses considerados
como lucro do contribuinte sujeito à tributação pelo IRPJ e pela CSLL.
Ocorre que a mesma situação fática verificada pela autoridade autuante que deu
causa à Exclusão do Simples Nacional (vide Termo de Exclusão de fls. 842/844) remanesceu
após a opção pelo Lucro Presumido e deveria por isso também ter levado à autuação pelo Lucro
Arbitrado, já que a ausência completa da escrituração contábil é causa objetiva para a adoção do
arbitramento, nos termos do artigo 47, III da Lei no 8.981/95, base para o artigo 530 do
Regulamento do Imposto de Renda então em vigor (RIR/99).

“Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando:
(...)
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro Caixa, na hipótese de
que trata o art. 45, parágrafo único;”

A falta de apresentação dos livros Razão, Diário ou Caixa e inquestionável, assim
como também é inquestionável a enorme desproporção entre as receitas consideradas omitidas
(R$ 3.713.604,36) e aquelas declaradas pelo contribuinte (R$ 59.951,10).
Por isso, os autos de infração de IRPJ e CSLL encontram-se maculados por erro
na identificação do critério jurídico a partir do qual se constitui o lançamento, em patente
violação ao artigo 142 do CTN.
Muito embora, no caso presente, o vício contido na autuação possa, em tese, ter
favorecido o contribuinte, já que o arbitramento acarretaria a majoração da base-de-cálculo do
IRPJ em 20% (caso adotado o arbitramento conforme previsto no art. 27 da Lei no 9.430/96 e no
art. 16 da Lei no 9.249/95), penso que o efeito concreto sobre o quantum apurado em virtude do
erro de critério jurídico é elemento irrelevante para o reconhecimento da nulidade.
De todo modo, não podemos nos esquecer que há ainda parcela substancial da
jurisprudência administrativa que defende a aplicação do artigo 49 da Lei no 8.981/95 tratando-se
do arbitramento das pessoas jurídicas que se dedicarem à venda de imóveis adquiridos ou
construídos para revenda. Vejamos:

“Art. 49. As pessoas jurídicas que se dedicarem à venda de imóveis construídos
ou adquiridos para revenda, ao loteamento de terrenos e à incorporação de
prédios em condomínio terão seus lucros arbitrados deduzindo-se da receita
bruta o custo do imóvel devidamente comprovado.
Fl. 1167
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Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

Parágrafo único. O lucro arbitrado será tributado na proporção da receita
recebida ou cujo recebimento esteja previsto para o próprio mês.” (g.n.)

Nesse caso, não só deixa de ser possível estimar com grau mínimo de certeza o
impacto do vício do lançamento sobre o quantum devido, como a autuação também seria nula
por ausência de intimação do contribuinte para comprovar os custos incorridos com a aquisição
e/ou construção dos imóveis alienados.
Independentemente da verificação da existência concreta ou potencial de prejuízo
financeiro ao contribuinte, que penso ser impertinente ante os comandos dos artigos 142 e 146
do CTN, encontram-se dentre as hipóteses de nulidade aquelas que atinjam os elementos
essenciais do lançamento tributário previstos pelo artigo 142 do CTN.

“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível.”

Dentre tais elementos, enfatizo que o erro na identificação do critério jurídico a
partir do qual se constitui o lançamento e se determina o quantum devido enseja a nulidade por
vício material, insanável (por não decorrer de mero erro de fato), nos termos do artigo 146 do
CTN.
Não é demais ainda trazer à colação o recente posicionamento da CSRF, que no
acórdão 9101-005.982 proferido por unanimidade de votos, assentou o entendimento de que as
nulidades não se limitam às previsões do art. 59 do Decreto Lei no 70.235/72, sendo suficiente a
violação objetiva aos ditames do artigo 142 do CTN. Vejamos:

“ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2008
NULIDADE. MATÉRIA QUE NÃO ESTÁ LIMITADA ÀS PREVISÕES DO
ART. 59 DO DECRETO No 70.235/72. VIOLAÇÃO ÀS PRESCRIÇÕES DO
ART. 142 DO CTN. LANÇAMENTO EFETUADO PELO LUCRO REAL
QUANDO
DEVERIA
SE
ADOTAR
O
LUCRO
ARBITRADO.
IDENTIFICAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL E CÁLCULO DO
MONTANTE DO TRIBUTO. CRITÉRIO JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE
DE AJUSTE OU ALTERAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 146 DO CTN.
MANIFESTO VÍCIO INSUPERÁVEL.
Fl. 1168
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Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

A constituição do crédito tributário por meio de lançamento de ofício é
primordialmente regulada pelo art. 142 do CTN, de modo que a violação das
prescrições contidas em tal norma acaba por viciar o ato praticado pela
Autoridade Tributária. Dessa forma, as causas de nulidade dos lançamentos de
ofício não estão restritas apenas às previsões do art. 59 do Decreto no 70.235/72.
Uma vez constatado ao longo do processo administrativo fiscal que, nos termos
da legislação aplicável aos fatos colhidos, a apuração dos tributos devidos
deveria ter sido procedida pelo regime do Lucro Arbitrado - ao invés do Lucro
Real, como feito pela Fiscalização - não cabem ajustes ou alterações visando
suprir tal mácula, padecendo o lançamento de ofício de insuperável nulidade.
Tendo, primeiro, valido-se a Administração Tributária de determinado critério
legal na apuração do crédito tributário e, posteriormente, este mesmo
componente jurídico é considerado improcedente ou indevido por meio de
decisão administrativa, não se pode alterar tal elemento, ainda que defeituoso,
da constituição dessa exigência fiscal no curso do contencioso administrativo,
sob pena de violação direta do comando inserido no art. 146 do CTN.
A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão
administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade
administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em
relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido
posteriormente à sua introdução.”

Assim, entendo que a autuação é nula no que tange aos lançamentos de IRPJ,
CSLL, abarcando evidentemente as respectivas penalidades.

2.1.1 Subsidiariamente Improcedência – Mérito – IRPJ e CSLL

No mérito, caso vencido na proposta do reconhecimento de nulidade dos autos de
infração de IRPJ e CSLL por erro na identificação do critério jurídico do lançamento tributário,
vislumbro nas mesmas razões indicadas para a nulidade causa para o reconhecimento da
improcedência dos Autos de Infração de IRPJ e CSLL, dado que adotou-se critério jurídico
equivocado e portanto inapto a justificar a manutenção da autuação no caso em questão.

Fl. 1169
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

2.2
SUBSIDIARIAMENTE - NULIDADE PARCIAL - VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO – QUALIFICAÇÃO
DA MULTA.

Caso superada a proposta acima, a qualificação da multa merece tratamento à
parte. A multa qualificada no patamar de 150% é resultado da duplicação da multa regulamentar,
na forma preconizada pelo art. 44, inciso I, § 1o, da Lei no 9.430/96.

Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de
2007)
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas
ou criminais cabíveis.(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)

A qualificação da multa pode decorrer das condutas de sonegação ou de fraude
praticadas pelo sujeito passivo, na forma definida pelos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64, a
seguir transcritos:

“Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza
ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.

Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.”

Fl. 1170
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.

A autoridade fiscal entendeu verificadas as hipóteses legais autorizadoras da
qualificação, mas não indicou qual ou quais das condutas autorizadoras da qualificação teriam
sido verificadas. Não apontou se haveria sonegação (art. 71), fraude (art. 72) ou ainda conluio
(art. 73), não indicou qual ou quais das condutas acima teriam sido verificadas, quanto menos
indicou quais das condutas seriam subsumíveis a cada um dos dispositivos.
Tratam-se de práticas distintas que exigem a constatação do dolo específico, por
isso, deve a fiscalização fundamentar a qualificação apontando quais os atos e fatos verificados
nos quais vislumbrou o inquestionável intento doloso do contribuinte e subsumindo-os aos
artigos 71 a 73 da Lei no 4.502/64. Sobre a multa qualificada, encontramos apenas a seguinte
passagem, no termo de conclusão de procedimento fiscal (fl. 857)

Não há nenhuma menção ao enquadramento legal adotado para a qualificação das
multas nem mesmo nos Autos de Infração, que mencionam apenas dispositivos normativos
relativos à omissão de receitas e ao Imposto de Renda apurado conforme o regime do Lucro
Presumido (vide fl. 877).
O Acórdão Recorrido, preenchendo intempestivamente a lacuna da autuação,
esclareceu que, no seu sentir, a qualificação da multa seria devida por vislumbrar o dolo
específico no montante das receitas omitidas e no uso de contas bancárias dos sócios para
movimentar recursos da empresa.
A fundamentação deveria estar presente nos Autos de Infração ou no Termo de
Encerramento da Ação Fiscal, documentação na qual a autoridade autuante deveria expor de
maneira motivada a construção da norma individual e concreta a partir da subsunção
Fl. 1171
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

fundamentada dos fatos à norma jurídica geral e abstrata, atendendo não só o artigo 142 do CTN
como o artigo 10 do Decreto no 70.235/72.
Por isso, divergindo da fundamentação adotada pelo Acórdão Recorrido, e
suscitando de ofício nulidade não apontada pela defesa, entendo haver nulidade parcial dos
Autos de Infração.
A autuação foi, neste ponto, genérica, limitando-se a transcrever o artigo 957 do
RIR/99 deixando de adimplir com seu ônus imposto pelo artigo 142 do CTN e pelo artigo 10o,
IV do Decreto no 70.235/72. Deixou de indicar em quais condutas vislumbrou as hipóteses
autorizadoras da qualificação e ainda deixou de qualificar juridicamente tais condutas
demonstrando sua adequada subsunção a cada um dos dispositivos normativos nos quais
encontram-se definidas as práticas autorizadoras da qualificação, quais sejam, os artigos 71, 72 e
73 da Lei no 4.502/64.
A maneira como a autuação foi lavrada, inclusive, causa o cerceamento objetivo
do direito de defesa, pois provoca indubitável dificuldade do contribuinte de promover a
adequada defesa técnica, na medida em que não recebe da autoridade autuante a precisa
indicação dos fatos e a qualificação jurídica dos atos vistos como ensejadores da qualificação da
penalidade, o que o obriga a desferir golpes para todos os lados na expectativa de atingir o ponto
fulcral não especificado pela autoridade autuante.
Pelo exposto, voto por mais esta nulidade parcial da autuação.

2.2.1 Subsidiariamente – Improcedência da qualificação

De todo modo, caso fosse possível admitir o aditamento dos Autos de Infração
com as razões do Acórdão Recorrido, penso que a autuação não logrou êxito em apontar atos e
fatos dos quais fosse possível vislumbrar o intento doloso específico cometer sonegação ou
fraude.
A simples omissão de receitas, hipótese de incidência tributária sempre
acompanhada do descompasso entre a realidade, a escrituração e as declarações fiscais do
contribuinte — seja na omissão decorrente de presunção legal, na aferida por presunção direta,
ou na decorrente da escrituração de receitas não declaradas —, não basta à qualificação da multa,
conforme entendimento sumulado pelo CARF.

Súmula CARF no 14
Aprovada pelo Pleno em 2006
Fl. 1172
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não
autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do
evidente intuito de fraude do sujeito passivo.

Súmula CARF no 25
Aprovada pelo Pleno em 08/12/2009
A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não
autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de
uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. (Vinculante,
conforme Portaria MF no 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010).

Nesse sentido, acertadas as considerações do Conselheiro Caio Cesar Nader
Quintella, na parte em que seu voto foi vencedor no Acórdão no 9101-005.366, de 2021:

MULTA QUALIFICADA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. REITERAÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS
PRÓPRIOS PARA A MOTIVAÇÃO DA DUPLICAÇÃO DA PENA.
CONJECTURA SOBRE A PRÓPRIA INFRAÇÃO. INADIMPLEMENTO
FISCAL E DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES. SÚMULA CARF No
25. AFASTAMENTO.
Súmula CARF no 25: A presunção legal de omissão de receita ou de
rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo
necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°
4.502/64.
A presunção de omissão de receitas traduz-se em inadimplemento tributário
(descumprimento de obrigação principal e acessória), não podendo ser
revestida, automática e objetivamente, de ocultação de fato jurídico tributário
ou impedimento e retardamento da sua apuração pela Fiscalização.
Os fundamentos para a qualificação da multa de ofício de que a infração
ocorreu reiteradamente, em diversos períodos de apuração é uma mera
conjectura sobre a própria infração de omissão de receitas, procedidas pela
adoção de prisma analítico de sua temporalidade, sem o devido respaldo legal.
(...)

São esclarecedores os seguintes excertos do voto, nos quais o conselheiro assevera
que nem mesmo a reiteração da conduta daria ensejo à qualificação da penalidade:
Fl. 1173
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

“Pois bem, o que resta, agora, é averiguar se a ocorrência da infração por
diversos períodos de apuração (conduta reiterada) basta para justificar a
incidência da previsão punitiva excepcional, duplamente gravosa, do art. 44,
inciso II, da Lei no 9.430/96.
Para este Conselheiro, tratando-se de infrações presumidas, de omissão de
receitas, com base no art. 42 da Lei no 9.430/96, a constatação da simples
repetição da conduta infracional no tempo não justifica o afastamento da
mandatória observância do enunciado da Súmula CARF no 25:
A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não
autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de
uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64.
Isso pois, inicialmente, apontar que a infração foi cometida em diversos
períodos, reiteradamente, nada mais é do que adotar a própria infração como
fundamento para a duplicação da sanção correspondente, apenas conjecturando
sobre sua ocorrência no tempo.
Não há nessa manobra argumentativa demonstração pelo Fisco de outra
conduta, intencional e ilícita, além da repetição da própria infração verificada.
Não existe na legislação de regência dos tributos sob exigência, ou naquela
referente às sanções correspondentes ao seu inadimplemento, uma definição do
conceito ou a delimitação daquilo necessário para se evidenciar a reiteração
capaz de incrementar o apenamento simples. Dessa forma, adotando sua própria
definição no léxico ordinário, poder-se-ia dizer que todo contribuinte que
praticar conduta considerada pelo Fisco como infração, em dois períodos de
apuração diversos, já estaria sujeito à duplicação da sanção.
Contrario sensu, apenas o contribuinte que comete a infração de maneira
pontual e singular, sob o prisma temporal, estaria livre de tal agravamento.
Acatando essa tese fazendária e confrontando-a com a realidade da fiscalização
de tributos e contencioso tributário, pelo menos em esfera federal, resta certo
que tal majoração deixaria de ser uma exceção.

O entendimento sumulado e o julgado acima mencionado são consonantes com a
exigência de comprovação do dolo específico.
No caso ora sob debate, a DRJ (e não a autoridade autuante) mencionou o volume
das receitas omitidas como caracterizadora do intuito doloso, o que encontra óbice nas Súmulas
CARF nos 14 e 25. Apontou também como elemento importante a disparidade entre as receitas
omitidas e as declaradas como causa reveladora do dolo cuja confirmação é necessária à
qualificação da multa.
Penso, no entanto, tratarem-se de circunstâncias que, inobstante devesse constar
da autuação, são inerentes e intimamente relacionadas à própria verificação da omissão, e não ao
animus do agente, entendimento refletido nas próprias súmulas CARF nos 14 e 25.
Fl. 1174
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

Por fim, a DRJ asseverou que o uso de conta dos sócios para movimentar
recursos decorrentes da atividade da empresa revelaria a prática de fraude. O fundamento
inovador, ausente da autuação, também não satisfaz.
A movimentação de vultosas quantias nas contas das pessoas físicas tem iguais
chances de ser identificada e fiscalizada pelas autoridades fiscais, não podendo ser vista, a
princípio, como meio para a ocultação de recursos da fiscalização.
A constatação de que transitavam recursos pertencentes à pessoa jurídica nas
contas das pessoas físicas, na visão deste Relator, aparenta estar mais relacionada à recente
profissionalização dos negócios do contribuinte, já que somente no ano de 2008 os sócios e
cônjuges constituíram a pessoa jurídica Contribuinte, e ainda em 2008 celebraram contratos em
nome de suas pessoas físicas (vide os cerca de 25 contratos de fls. 344 e ss.).
O ramo de atuação da contribuinte permite também assumir a ausência de intuito
doloso, já que o mercado imobiliário é marcado pelo longo ciclo de produção e por
financiamentos de longo prazo concedidos pelo próprio construtor vendedor, não sendo inusual
que ingressos verificados no ano de 2009 correspondam a negócios celebrados ainda em 2007,
quando sequer existia a pessoa jurídica autuada.
Por fim, o contribuinte a todo momento cooperou com a fiscalização, atendeu às
intimações fiscais apresentando documentos e reconheceu expressamente ter se valido das contas
dos sócios pessoas físicas para movimentar recursos decorrentes das atividades do Contribuinte,
como ranço do período anterior à constituição da pessoa jurídica. A prática, muito embora não
afaste a responsabilidade por infrações (art. 136, CTN), permite, no contexto dos autos e
considerando o teor e forma dos esclarecimentos prestados, que ao menos remanesça dúvida
quanto ao alegado intento doloso de sonegar tributos usando, para tal mister, das contas
bancárias dos sócios pessoas físicas.
Dessa maneira, caso vencido na arguição de nulidade parcial, penso que o
contexto não permite a aferição do dolo de maneira cabal como demanda o artigo 112,
remanescendo sobre este julgador a dúvida razoável que demanda a interpretação mais favorável
ao contribuinte, como resultado da insuficiente demonstração, pela autoridade fiscal, do dolo
merecedor da qualificação imbuído na conduta infracional.

2.3
SUBSIDIARIAMENTE - A RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA.

A autoridade autuante lavrou os termos de sujeição passiva solidária de fls.
918/919 e 921/922 por ter identificado
Fl. 1175
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

“omissões de receitas da atividade empresarial, tendo como artifício, a
utilização de contas pessoais dos sócios para movimentação dos valores
sonegados, tudo conforme detalhado no Termo de Conclusão de Procedimento
Fiscal, anexo ao Auto de Infração objeto do PAF n° 15956.720.347/2013-83.”
Considerou que o Sr. Rogério seria sócio-administrador da empresa autuada e sua
esposa, a Sra. Adriana, sócia, o que configuraria o interesse comum na situação constitutiva do
fato-gerador apta a ensejar a responsabilização solidária com fulcro no artigo 124, I do CTN.
Vejamos:

E ainda,

O Acórdão Recorrido negou provimento à Impugnação alegando que “não há
dúvida de que os sócios tinham interesse comum nos negócios da contribuinte autuada, uma vez
que deles se beneficiaram. Parece-me claro o interesse comum na situação que constitui o fato
gerador da obrigação principal (art. 124, I, do CTN), que, no final das contas, são as receitas e
os lucros, dolosamente omitidos.”
Ressaltou ainda, quanto ao sócio Rogério, sua condição de administrador,
asseverando, em inovação aos critérios jurídicos do lançamento tributário, ter ele praticado
atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, pois teria ficado
provado que a pessoa jurídica teria omitido receitas com evidente intuito de fraude, o que
permitiria sua responsabilização nos termos do artigo 135, III do CTN.
A defesa do Contribuinte e dos responsáveis solidários, por sua vez, entendeu a
responsabilização solidária como uma tentativa de desconsideração da personalidade jurídica
sem o atendimento dos requisitos previstos no artigo 50 do Código Civil, defendendo, sob este
enfoque, a ausência dos pressupostos autorizadores da responsabilização dos sócios.
Fl. 1176
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

Na seara tributária, encontramos dispositivos específicos previstos no CTN cujas
hipóteses, verificadas, permitem a responsabilização solidária, ou a responsabilização pessoal do
sócios ou administradores.
No caso em questão, a responsabilização pretendida pela autoridade fiscal foi
aquela prevista no art. 124, I do CTN. Este foi o enquadramento legal a partir do qual a
autoridade autuante fundamentou sua pretensão. Portanto, qualquer ilação da instância julgadora
a quo acerca da possibilidade de se fundamentar a responsabilização do sócio-administrador
Rogério no artigo 135, III do CTN deve ser desconsiderada, sob pena de admitir-se a alteração
do critério jurídico adotado para a responsabilização solidária e a consequente violação ao artigo
146 d CTN.
Não se olvida que no Termo de Conclusão de Procedimento Fiscal a autoridade
autuante, em determinada passagem de fl. 856, transcreveu o artigo 135, I e II do CTN em meio
à transcrição de outros tantos dispositivos supostamente envolvidos no lançamento tributário.
Entretanto, o Termo de Conclusão nada disse acerca do art. 135 do CTN e, ao versar sobre a
responsabilidade solidária (fl. 858), limitou-se a fundamentar a responsabilidade imputada aos
sócios com respaldo no artigo 124, I do CTN, tal qual o fez nos Termos de Sujeição Passiva
Solidária.
Superada essa premissa, e assim analisando a responsabilização dos sócios do
Contribuinte sob a fundamentação e enquadramento efetivamente adotados pela autoridade
autuante, penso ser improcedente a tentativa de responsabilização dos sócios.
A situação comporta segmentarmos a análise em duas etapas. Em um primeiro
momento, afastamos a premissa da autoridade autuante, pela qual a condição de sócio seria causa
suficiente a ensejar a responsabilidade solidária fundada no artigo 124, I do CTN. A
jurisprudência do CARF, é bastante consolidada a esse respeito, afastando a mera condição de
sócio como suficiente para configurar o interesse comum a que diz respeito o art. 124, I do CTN,
pois o dispositivo trata do interesse jurídico e não do interesse meramente econômico.
Nesse sentido, no Acórdão no 9101-004.382 (sessão de 10/09/2019, decisão por
maioria de votos), excluiu-se sócia pessoa jurídica da autuada, incluída no polo passivo da
obrigação tributária por ter se beneficiado direta e majoritariamente da redução considerada
ilícita da carga fiscal tão somente em razão de sua condição de controladora e consequente
reconhecimento de lucros por equivalência patrimonial. Vejamos o seguinte excerto da ementa:

RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA.
O simples fato do sócio ser detentor da maioria das cotas do sujeito passivo, não
é suficiente para atrair a “responsabilidade” prevista no artigo 124, I do CTN.

Em sentido semelhante, no Acórdão no 9101-004.764 (sessão de 05/02/2020,
decisão por maioria de votos) foram excluídos os acionistas pessoas jurídicas e pessoas físicas
responsabilizados com fundamento no artigo 124, I do CTN por terem auferido mero benefício
financeiro em operação de debêntures (em relação às pessoas físicas, não houve indicação do
artigo 135, III do CTN para capitular as respectivas responsabilidades).
Fl. 1177
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

É evidente que o sócio tem interesse econômico na economia tributária da pessoa
jurídica, assim como o fornecedor de insumos também tem interesse econômico no sucesso de
sua compradora. A prosperidade de uma fatalmente acarreta a prosperidade da outra, mas não é
desse interesse meramente econômico ou financeiro que trata o artigo 124, I do CTN.
Conforme muito bem consignou o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva nos Acórdãos
1401-002.881 e 1401-002.750, a jurisprudência do STJ encontra-se pacificada no sentido de que
o interesse do qual trata o art. 124, I do CTN é o interesse jurídico direto na situação que
constitua o fato gerador. O Ilustre Conselheiro faz a ressalva de que a gama de Recursos
Especiais admitidos é restrita em virtude da necessidade de análise das peculiaridades fáticas que
muitas vezes esbarra na Súmula no 7 daquele tribunal. Por isso vislumbra, em casos com maior
complexidade fática nos quais se cogita de fraude e confusão patrimonial (que acabam não sendo
analisados pelo STJ), situações teoricamente autorizadoras da responsabilização solidária nos
termos do artigo 124, I do CTN.
No caso em questão, este relator afastou a qualificação da multa de ofício,
entendendo, para além da nulidade de seu lançamento, não ter restado demonstrado pela
fiscalização que a movimentação de recursos da pessoa jurídica por meio das contas da pessoa
física teria decorrido do intuito doloso de sonegar praticado em conluio entre a pessoa física e
seus sócios pessoas jurídicas.
Tampouco se demonstrou cabalmente a concreta confusão patrimonial que
poderia sensibilizar parcela da jurisprudência adepta da vertente acima exposta com a referência
ao voto imediatamente acima mencionado. A autoridade autuante sequer cogitou investigar se a
movimentação de recursos da Contribuinte por meio das contas dos sócios teria gerado para estes
sócios a apropriação indevida de recursos da sociedade, questão que poderia ter sido objeto de
investigação e mesmo intimação específica dirigida ao contribuinte, bem como aos sócios
responsabilizados.
Pelo exposto, também dou provimento parcial ao Recurso Voluntário.

2.4
LANÇAMENTOS DE PIS E COFINS
Por fim, resta-nos tratar dos lançamentos de PIS e COFINS, exceto com relação à
multa qualificada que neles foi veiculada, já afastada conforme o tópico 2.2 , acima.
A este respeito, a nulidade ou o cancelamento dos autos de infração de IRPJ e
CSLL não produz efeitos, dado que tanto no Lucro Presumido quanto no Arbitrado o PIS e a
COFINS são apurados pelo regime cumulativo.
Vários dos contratos apresentados pelo contribuinte são contratos de construção
por administração, contratos de prestação de serviços em que a receita do construtor não se
confunde com o custo de construção, sendo um percentual contratualmente estabelecido sobre o
custo da obra. Nessa modalidade contratual, o usual é que o prestador de serviços seja ressarcido
pelos custos com materiais de construção e contratação de prestação de serviços, o que pode
justificar a elevada movimentação financeira que não necessariamente representa receita do
prestador de serviços.
Fl. 1178
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

Entretanto, para afastar a cobrança das contribuições sobre os recursos que
transitaram por sua conta bancária mas que corresponderiam a meros ressarcimentos, o
Recorrente deveria ter demonstrado a vinculação entre o contrato de administração e os recursos
ingressados em sua conta bancária, demonstração ausente dos autos, sendo insuficiente a mera
colação aos autos de contratos diversos dentre os quais encontram-se contratos de construção por
administração, mas também contratos de compra e venda de imóveis.
Pelo exposto, caso afastada a preliminar de nulidade, os autos de infração de PIS e
COFINS remanescem ilesos, ressalva feita à qualificação da multa de ofício e à
responsabilização dos sócios conforme já abordado.

3
– Dispositivo
Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário
reconhecendo a nulidade dos Autos de Infração de IRPJ e CSLL por erro de critério jurídico do
lançamento, dada a inafastabilidade do arbitramento, bem como para reconhecer de ofício a
nulidade parcial dos lançamentos de multa qualificada e, no mérito, afastar a responsabilidade
solidária dos sócios fundada no artigo 124, I do CTN.

(documento assinado digitalmente)
Lucas Issa Halah

Voto Vencedor
Cláudio de Andrade Camerano - Redator Designado.
O presente voto vencedor trata de afastar as posições assumidas pelo Relator
original em seu voto vencido, posições estas que foram rechaçadas pela maioria dos membros
desta Turma Ordinária. De se mostrar.
Das arguições de nulidade dos autos de infração
Entendeu o Relator original que o lançamento de ofício dos tributos deveria seguir
as regras pertinentes ao Lucro Arbitrado, uma vez que a própria exclusão da empresa do Simples
Nacional contemplava causas excludentes relacionadas à “ausência completa de escrituração”, e
que a tributação pelo Lucro Presumido seria um “erro de critério jurídico”, além de citação ao
art.49 da Lei no 8.8981/95.
Primeiramente, a exclusão da empresa do Simples Nacional já se tornou definitiva
na esfera administrativa, pois não contestada pela Interessada, segundo informado na decisão
recorrida. Depois, a causa excludente se deu por força do disposto no art.29, incisos V e VIII da
Fl. 1179
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

Lei Complementar no 123, de 2006, quais sejam, prática reiterada de infração e falta de
escrituração de livro caixa.
Relativamente ao art.49 da Lei no 8.981/1995, então aludido pelo Relator, no
sentido de que “há ainda parcela substancial da jurisprudência administrativa que defende a
aplicação do artigo 49 da Lei no 8.981/95 tratando-se do arbitramento das pessoas jurídicas que
se dedicarem à venda de imóveis adquiridos ou construídos para revenda,” de se dizer apenas
que tal direcionamento foge totalmente das alegações trazidas pela Recorrente, seja perante a
decisão recorrida, seja perante este Colegiado, de forma que revela-se incabível, agora, iniciar
uma discussão enfrentando uma matéria estranha aos autos e, ainda, sequer pode-se considerá-la
como uma matéria apreciável por questão de ordem pública.
Relativamente à eventual tributação pelo Lucro Arbitrado, que deveria ser a
tributação correta segundo o voto do Relator original, trata-se de outra questão, também, que
sequer foi aventada pela Recorrente em seu Recurso Voluntário, mas pelo contrário, no seu
recurso há menção explícita a sua opção pela tributação com base no Lucro Presumido:

[...]
Oportuno destacar que o recurso voluntário traz alegações genéricas, sem
qualquer enfrentamento das questões apontadas nas peças fiscais e são alegações idênticas às
trazidas na Impugnação perante o órgão julgador de primeira instância.
No mesmo sentido visto acima no presente voto, trago a correta posição da
decisão recorrida (grifos do original):
Voto
A impugnação apresentada atende aos requisitos de admissibilidade previstos
no Decreto no 70.235, de 06/03/1972. Assim sendo, dela conheço.
Conforme se depreende do relatório a exigência tributária é decorrente de
omissão de receita da atividade da empresa, decorrentes de vendas e
incorporações de imóveis, cujos valores ingressaram em conta corrente de
sócio da empresa mas que, confessadamente, pertenciam à empresa autuada.
Os valores recebidos de clientes da empresa estão relacionados às fls. 861/874,
no total anual de R$ 3.773.555,46, contra os quais não houve qualquer
contestação.
Fl. 1180
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

A impugnação foi no sentido de que faltaram provas a amparar a autuação
uma vez que não se pode admitir que os numerários recebidos constituem
receita tributável, posto que eles destinavam ao custeio das obras geridas. Além
disso, requereu que a tributação fosse feita nos moldes do lucro presumido, que
a multa fosse reduzida e também afastada a responsabilidade solidária dos
sócios.
1 – Da exclusão da empresa do Simples Nacional e do regime de tributação.
Primeiramente, cabe observar que a contribuinte, em razão da não
escrituração do livro Caixa em todos os meses do período fiscalizado e prática
reiterada de infração ao disposto na Lei Complementar no 123, de 14/12/2006,
ela foi excluída do Simples, com fulcro no art. 29, V e VIII, da mesma Lei
Complementar, entre outros, com efeitos a partir de 01/01/2009, nos termos do
§1o do art. 29 da mesma Lei. Em relação à exclusão do Simples Nacional não
houve qualquer contestação, de forma que a exclusão se deu de forma
definitiva.
Uma vez excluída do Simples, a empresa passou a sujeitar-se a partir de
01/01/2009 às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas,
conforme determina o art. 32 da LC no 123/2006, podendo optar pelo
recolhimento do imposto de renda (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido (CSLL) na forma do lucro presumido, lucro real trimestral ou
anual. Questionada sobre a opção, a empresa manifestou-se (fl. 854) pelo
regime de lucro presumido. Acatando a opção da contribuinte, a fiscalização
apurou o IRPJ e a CSLL na sistemática do lucro presumido, conforme se
verifica dos autos de infração, de forma que o pleito da contribuinte para ser
tributada nos moldes do lucro presumido já fora atendido.
Passando para o próximo item do voto vencido.
Da qualificação da multa de ofício
Conforme constou no voto vencido, entendeu o Relator que não caberia a
qualificação da multa de ofício, uma vez que a motivação fiscal não teria se mostrado suficiente
no sentido de demonstrar a conduta dolosa da Recorrente, além de a Fiscalização não ter descrito
as condutas das hipóteses contidas nos artigos 71, 72 ou 73 da Lei no 4.502/64. Ainda, que a DRJ
teria inovado ao apontar qual seria a conduta dolosa, ao invés da autoridade autuante.
A Turma, em sua maioria, pensa diferente e entende, sim, estarem presentes
situações que demandam a aplicação da multa de ofício qualificada, de 150%, pois mais que
evidenciado a conduta dolosa da Recorrente. Ainda, a autoridade autuante considerou, sim, que
as hipóteses de conduta dolosa da citada Lei foram constatadas nos autos. Várias peças fiscais
apontam nesta direção:
Termo de Constatação e de Intimação Fiscal (fls.105 a 125):

Fl. 1181
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

[...]

Termo de Conclusão de Procedimento Fiscal:

[...]

Fl. 1182
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

Bem evidente, portanto, a razão para a qualificação da multa de ofício e, ainda, a
DRJ em nada inovou na defesa da multa de ofício aplicada, apenas detalhou algo que já estava
demonstrado pela autoridade fiscal. Veja o correto voto da decisão recorrida neste sentido:
4 – Da multa qualificada.
Sobre os tributos e contribuições foi aplicada a multa qualificada de 150%,
prevista no artigo 44, § 1o, da Lei 9.430/1996, verbis:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de
falta de declaração e nos de declaração inexata;
(...)
§ 1o. O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas
ou criminais cabíveis.”
Diante da remissão dada pelo artigo 44 da Lei no 9.430/1996, cabe reproduzir
o conteúdo dos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964, que tratam das
situações ensejadoras de aplicação da multa de ofício qualificada em 150%:
“Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
Fl. 1183
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo
a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.”
Depreende-se dos dispositivos acima transcritos que para aplicar a multa
qualificada não basta simples indícios, é necessário o elemento fundamental de
caracterização que é o evidente intuito de fraudar ou de sonegar, cuja prova
deve ser produzida com acuidade, apta a demonstrar a indelével intenção de
cometer um dos três ilícitos descritos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502 de
1964.
Depreende-se dos dispositivos acima transcritos que para aplicar a multa
qualificada não basta simples indícios, é necessário o elemento fundamental de
caracterização que é o evidente intuito de fraudar ou de sonegar, cuja prova
deve ser produzida com acuidade, apta a demonstrar a indelével intenção de
cometer um dos três ilícitos descritos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502 de
1964.
Segundo Luiz Alberto Ferracini – Do Crime de Sonegação Fiscal – Ed. de
Direito, 1996, pag.. 65, “Os elementos do dolo para o estudo do crime de
sonegação fiscal são os seguintes: consciência da ação e do evento e do nexo
causal entre eles – é vontade de praticar o fato típico; consciência da ilicitude
da conduta e do resultado; vontade de ação e do resultado.” Ou seja, há que
ficar provada a intenção do agente em praticar os atos culpáveis.
De acordo com De Plácido e Silva, em “Vocabulário Jurídico”, Editora
Forense, o vocábulo “fraudar”, derivado do latim fraudare (fazer agravo,
prejudicar com fraude), além de significar usar de fraude, o que é genérico, e
exprime toda a ação de falsear ou ocultar a verdade com a intenção de
prejudicar ou de enganar, possui, na técnica fiscal, o sentido de falsificar ou
adulterar, como o de usar de ardil para fugir ao pagamento de uma tributação:
fraudar o fisco. E, assim, quer dizer sonegar.
Ressalte-se que, qualquer conduta fraudulenta do sujeito passivo, com vistas a
reduzir ou suprimir tributo, estará sempre enquadrada em uma das hipóteses
previstas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964.
Portanto, é irrelevante distinguir se a conduta fraudulenta se configurou em
sonegação, fraude ou conluio, bastando apenas que a conduta fraudulenta se
enquadre em qualquer um dos tipos infracionais definidos na citada lei.
Tem-se no presente caso, conforme sobejamente demonstrado e comprovado,
que a empresa utilizou contas bancárias de sócio para movimentar recursos
pertencentes a ela. Foi constatado que a empresa recebeu de seus clientes por
vendas e incorporação de imóvel o montante de R$ 3.773.555,46, transitados
em conta corrente do sócio, e declarou à Receita Federal por meio de DIPJ
Fl. 1184
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

apenas R$ 59.951,10. com o claro propósito de omitir receita. A utilização de
contas correntes de sócio para movimentar recursos da empresa não teve outro
propósito senão o de omitir receita e pagar menos tributos. Este ato, por si só,
configura-se, sem sombras de dúvidas, em evidente intuito de fraude, sendo
suficiente para justificar a exasperação da penalidade na forma prevista no
citado art. 44, II, da Lei no 9.430 de 1996.
A inserção de elementos inexatos na declaração de rendimentos encerra uma
natureza comissiva. A outra conduta do sujeito passivo contém natureza
omissiva, consistindo em não fazer constar determinada operação, efetivamente
realizada, com o intuito de suprimir ou reduzir o tributo/contribuição devidos.
O elemento subjetivo da conduta adotada pela empresa é o dolo genérico, que
se apresenta como a vontade consciente e livre de omitir a informação, ou de
prestá-la de forma adulterada, vale dizer, falsa, não verdadeira. Além do dolo
genérico, no presente caso também se verificou o dolo específico, caracterizado
pela vontade voltada à redução do tributo ou da contribuição devidos à medida
que utilizou de uma conta bancária aberta em nome de sócio para movimentar
recursos próprios.
Os fatos praticados pela autuada se enquadram no art. 71, I e II, da Lei no
4.502, de 1964, pois é nítida a intenção de ocultar do Fisco a ocorrência do
fato gerador das incidências fiscais correspondentes. Entendo que o "animus",
vontade de querer o resultado, ou assumir o risco de produzi-lo, ficou
evidenciado principalmente com o uso de interposta pessoa, no caso o sócio,
bem como pelo montante de receita omitida ao longo de todo o período
fiscalizado, de maneira reiterada.
Não é lógico, nem razoável supor que a receita omitida e apurada tenha
decorrido de simples erro contábil ou de uma declaração inexata.
[...]
Por essas razões, entendo que a qualificação da multa aplicada foi medida
acertada e em perfeita consonância com a legislação aplicável, pelo que deve
ser mantida.
Em outro aspecto do voto vencido, o Relator original manifestou-se pelo
afastamento da responsabilidade solidária atribuída aos sócios da Recorrente, o Sr. Rogério
Cassius Barizza e Adriana Rodrigues Barizza, entretanto, a maioria da Turma tem uma postura
diferente.
Da Responsabilidade Solidária de Rogério Cassius Barizza
Entendeu o Relator original que, em essência, apesar de uma breve menção da
autoridade fiscal ao inciso III do art.135 do CTN, o fato é que o enquadramento legal seria o
inciso I do art.124 do CTN, pois este “foi o enquadramento legal a partir do qual a autoridade
autuante fundamentou sua pretensão.” E, ainda, que a DRJ teria inovado ao defender também a
fundamentação com base no inciso III do art.135 do CTN.
Destaque-se, primeiramente, que não há no recurso voluntário nenhuma
contestação específica aos citados artigos do CTN.
Fl. 1185
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

Do Termo de Sujeição Passiva Solidária, tem-se:

Do Termo de Conclusão de Procedimento Fiscal, tem-se (grifos do original):

Fl. 1186
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

Bem, notório que o Sr. Rogério Cassius Barizza, sócio administrador da
Recorrente, participou ativa e diretamente na fraude flagrada, onde pretendeu obter não apenas
vantagens indevidas para a Recorrente mediante conduta que infringe a regra societária, mas
também vantagens indevidas pessoais, caracterizando-se sua responsabilidade solidária diante do
interesse comum a que alude o inciso I do art.124 do CTN.
Cito comentários ao artigo 124 do CTN, de Cristiano Consorte Zapelini,
Procurador da Fazenda Nacional, na obra Constituição e Código Tributário Nacional
Comentados – Sob a Ótica da Fazenda Nacional, de 2020, Coordenadores-Gerais Cláudio
Seefelder e Rogério Campos - Com entendimentos da PGFN e Jurisprudência do STJ e STF:
Ora, é óbvio que os sócios de uma empresa – especialmente o sócio
administrador – têm interesse comum na ocorrência do fato gerador. O fato de
o responsável indicado lograr proveito próprio (econômico) das situações que
constituem os fatos geradores das obrigações principais revela, sim, o seu
interesse comum naquelas situações. Em outras palavras, o “interesse comum”
a que alude o art.124 do CTN pode ser entendido como sendo o interesse
econômico, ou seja, o interesse em lograr proveito próprio daqueles atos.
[...]
Esta espécie de solidariedade do inciso I do art.124 também é aplicável quando
se visualizarem confusão de patrimônio, fraudes, abuso de direito e má-fé,
com prejuízo a credores. Nesses casos, a responsabilidade tributária estende-se
aos integrantes do conglomerado envolvidos nas práticas anteriormente
mencionadas, tanto pela desconsideração da personalidade jurídica , em
virtude do desvio de finalidade e/ou confusão patrimonial (art.50 do CC),
quanto pela existência de interesse comum na situação que constitui o fato
gerador da obrigação tributária (art.124,I). [destaquei]
[...]
Fl. 1187
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

Ao Sr. Rogério foi apontada, ainda, a responsabilidade pessoal pelo crédito
tributário apurado, nos termos previsto no CTN, art.135, III. Observa-se que no ano de 2009 foi
beneficiário direto de quase toda a receita da Recorrente, identificada e destacada pela autoridade
lançadora.
Cito comentários ao artigo 135 do CTN, de Juliana Furtado Costa Araujo,
Procuradora da Fazenda Nacional, na obra já citada Constituição e Código Tributário
Nacional Comentados – Sob a Ótica da Fazenda Nacional, de 2020, Coordenadores-Gerais
Cláudio Seefelder e Rogério Campos - Com entendimentos da PGFN e Jurisprudência do STJ e
STF:
[...] o art.135 exige a realização de ato ilícito, que leva à responsabilidade de
quem agiu dessa forma, conjuntamente, com o realizador do fato jurídico-
tributário. Portanto, a responsabilidade é solidária e decorre da realização de
ato ilícito.
Logo, não é a simples condição de ser representante de um terceiro pelos atos
inerentes à representação que enseja a responsabilização tal qual ocorre no
artigo anterior. Faz-se necessário a comprovação de um ato praticado com
excesso de poder, infração de lei, contrato social ou estatutos.
Os incisos II e III do artigo 135 do CTN estendem a responsabilidade àqueles
que agem em nome da pessoa jurídica, com condutas tipificadas como ilícitas.
No rol de sujeitos, estão os mandatários, empregados, diretores, gerentes ou
representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Necessariamente, aqui, os terceiros necessitam apresentar poder de gerência
ou de administração da sociedade que representam, uma vez que o fato
ensejador da responsabilidade é o ato ilícito praticado por parte daquele que
tem poder de mando na pessoa jurídica que representa.
Portanto, com muito mais propriedade ainda, a perfeita correção fiscal ao citar
também como fundamentação legal o inciso III do art.135 do CTN.
Da Responsabilidade Solidária de Adriana Rodrigues Barizza

Fl. 1188
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

A Sra. Adriana Rodrigues Barizza, residente no mesmo endereço do Sr. Rogério,
era sócia da Recorrente e, apesar de possuir ínfima participação societária na sociedade, era
também proprietária dos imóveis vendidos e também assinava os contratos, conforme consta em
alguns deles acostados aos autos, ou seja, participou do esquema fraudulento desvendado nos
mesmos moldes em que se deu a participação do outro sócio, também sendo beneficiária dos
valores sonegados.
Daí a atribuição de sua responsabilidade solidária nos termos do inciso I do
art.124 do CTN, cujos comentários anteriores são extensivos para esta senhora.
Contrariamente às posições do Relator original, nada de errado, portanto, com o
voto da decisão recorrida, qual seja:
5 - Da responsabilidade solidária.
Foram atribuídas responsabilidades solidárias pelo crédito tributário apurado
aos sócios Rogério Cassius Barizza e Adriana Rodrigues Barizza, com fulcro
no art. 124 do CTN, sob a alegação de que eles foram os mentores e executores
da fraude e que tinham interesse comum na situação que constituiu o fato
gerador. Transcreve-se o dispositivo legal citado:
"Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício
de ordem." (destaquei)
No caso aqui tratado, não há dúvida de que os sócios tinham interesse comum
nos negócios da contribuinte autuada, uma vez que deles se beneficiaram.
Parece-me claro o interesse comum na situação que constitui o fato gerador da
obrigação principal (art.124, I, do CTN), que, no final das contas, são as
receitas e os lucros, dolosamente omitidos.
Outro aspecto que cabe observar é que Rogério Cassius Barizza era sócio
administrador e tinha poderes de gerência e também não resta dúvida quanto a
existência de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos, pois ficou comprovado que a pessoa jurídica, na
pessoa de seu sócio-administrador omitiu receita, com evidente intuito de
fraude, com o fim de não pagar ou pagar menos tributo, o que constitui causa
Fl. 1189
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1401-006.633 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15956.720347/2013-83

suficiente para atribuir responsabilidade ao sócio administrador da pessoa
jurídica, pela prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei ou
contrato social, nos termos do art.135, III, do CTN, in verbis:
“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes
ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
(...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.” (destaquei)
A solidariedade estabelecida no art. 124, I, do CTN coexiste com a
responsabilização pessoal prevista no art. 135, III, do CTN e as circunstâncias
permitem a responsabilização nos termos dos citados dispositivos legais.
Para a lide tributária, em observância estrita ao processo administrativo fiscal,
os elementos constantes dos autos, conforme já foi evidenciado, dão
fundamento para a qualificação dos sócios citados como responsáveis
tributários em relação ao crédito tributário apurado contra a empresa autuada,
tal como levada a efeito pela autoridade fiscal.
Portanto, com base nos motivos de fato sustentados pela Autoridade Fiscal,
apontados nas peças fiscais anteriormente citadas, resta caracterizada a circunstância a que alude
o inciso I do art.124 do CTN, demonstrada, assim, a premissa juridicamente inafastável para se
concretizar a hipótese da solidariedade tributária, qual seja, o interesse comum quanto a
situação que constitua o fato gerador da exação.
Conclusão
É o voto, afastar as preliminares de nulidade dos autos de infração e, quanto ao
mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Redator Designado

Fl. 1190
DF CARF MF
Original