Tribunal: CARF
Processo: 16004.720383/2013-69
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ARI VENDRAMINI
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2023-10-24
Data de publicação: 2023-12-15

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009
EMBARGOS. LAPSO MANIFESTO E OBSCURIDADE. ACOLHIMENTO.
Devem ser acolhidos os embargos por lapso manifesto, quando resta claro que, na decisão embargado, ocorreu equívoco quando da identificação dos fatos que ensejaram o lançamento de ofício, bem como das datas em que estes fatos ocorreram.

Inteiro teor:
S3-C 3T1
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16004.720383/2013-69
Recurso
Embargos
Acórdão no
3301-013.528 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
25 de outubro de 2023
Embargante
DELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE
ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO
Interessado
COSMED INDÚSTRIA DE COSMÉTICOS E MEDICAMENTOS S/A

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009
EMBARGOS. LAPSO MANIFESTO E OBSCURIDADE. ACOLHIMENTO.
Devem ser acolhidos os embargos por lapso manifesto, quando resta claro que,
na decisão embargado, ocorreu equívoco quando da identificação dos fatos que
ensejaram o lançamento de ofício, bem como das datas em que estes fatos
ocorreram.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, voto por acolher
os embargos inominados opostos pelo Delegado da Receita Federal –DERAT/São Paulo, com
efeitos infringentes, para declarar que deve ser cancelado o lançamento de ofício de IPI,
calculado com base no art. 138 do RIPI/02, e em relação ás vendas realizadas pela Cosmed para
a Aprov, no período de 01/01/2009 a 30/06/2009, e para a Hypermarcas, no período de
01/01/2009 a 31/12/2009.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ari Vendramini - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Lorenzon Yunan
Gassibe (Presidente), Ari Vendramini, Laercio Cruz Uliana Junior, Jucileia de Souza Lima,
Sabrina Coutinho Barbosa e Marcos Antonio Borges (Suplente Convocado).
Relatório
Trata-se de lançamento "de Ofício" do IPI em razão de que, segundo a fiscalização, a
Cosmed, inobservou o Valor Tributável Mínimo, nas vendas para a empresa atacadista
Hypermarcas, com quem mantem relação de interdependência, nos termos do art. 136 e 137 do
Decreto no 4.544/02 (RIPI/02), com acréscimo de multa proporcional de 75%, agravada para 150%,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16004.720383/2013-69
Fl. 4153
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3301-013.528 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.720383/2013-69

nos termos do art. 80, caput e § 6o, inciso II, da Lei no 4.502/64, com a redação dada pelo art. 13 da
Lei no 11.488/07, conforme Auto de Infração de fls. 2153/2174.

Consta ainda, no Termo de Descrição dos Fatos (TDF), fundamentos no sentido de
que parcela dos produtos autuados tiveram a base de cálculo do IPI apurada com base em
arbitramento, nos termos do art. 138 do RIPI/02.

Importante destacar-se que o lançamento tributário foi formalizado pelo regular Auto
de Infração e instruído pelos demais elementos constantes dos autos, especificamente, pelo Termo
de Descrição dos Fatos (TDF), dele sendo parte integrante.

No caso concreto, o TDF, fls. 2646/2732, foi originariamente elaborado para o
detalhamento do resultado de procedimento fiscal levado a efeito junto à Recorrente, onde foram
apuradas, pela fiscalização, irregularidades relativas ao IRPJ, CSLL, PIS, Cofins e IPI.

Desse trabalho fiscal restou caracterizada, segundo a fiscalização, a infração
denominada Distribuição Disfarçada de Lucros (DDL), em face de que a Recorrente teria praticado
planejamento tributário abusivo, superfaturamento, abuso de direito e, por conseqüência, evasão
tributária.

Os excertos abaixo transcritos, trazidos do TDF, ilustram, em breve síntese, as
conclusões da fiscalização, fruto do procedimento fiscal, como um todo.

Excerto TDF, fls. 20912092 (26732674):
Como vimos, o “planejamento tributário” levado a efeito pelo grupo Hypermarcas levou à
redução/falta de recolhimento de tributos e contribuições (PIS, COFINS, IPI, IRPJ e CSLL),
afetando, sobremaneira a livre concorrência no setor econômico de cosméticos e medicamentos. O
“planejamento” afetou a neutralidade concorrencial nestes setores econômicos, já que a
Hypermarcas começou a atuar em condições privilegiadas.
Isso implica que, a partir do Código Civil, abuso de direito configura indiscutivelmente ato ilícito
e, portanto, neste caso não estaremos mais falando de planejamento e elisão tributária; pois
teremos desgarrado para a evasão. Ou seja, desde a vigência do Código, abuso de direito implica
evasão tributária; não é mais elisão, porque o comportamento estará apoiado em ato ilícito. E a
licitude dos atos, conforme já visto, é requisito indispensável para existir verdadeiro planejamento.
Portanto, não resta dúvidas de que o grupo Hypermarcas agiu de má fé, com o objetivo
preponderante de reduzir sua carga tributária, mediante a redução da base de cálculo dos tributos e
contribuições, conforme já relatado neste termo.
Aliás, os dirigentes do grupo Hypermarcas, mediante um “planejamento tributário” abusivo
implementado, modificaram as características essenciais do fato gerador, de modo a reduzir o
montante dos impostos e contribuições devidas, incidindo no tipo legal capitulado no art. 72 da Lei
n° 4.502 /64 (fraude).

Continua a fiscalização, constatando que o Grupo Hypermarcas atuava com desvio
de propósito negocial, nas transações entre empresas do grupo, especificamente nas vendas da
Cosmed, braço industrial do grupo, para a Hypermarcas, braço comercial atacadista, emergindo ao
final uma fraude penal, excerto TDF, fl. 2103 (2685):

Conforme exaustivamente demonstrado ao longo deste termo, restou comprovado que os
dirigentes do grupo Hypermarcas, mediante um “planejamento tributário” abusivo implementado,
modificaram as características essenciais do fato gerador, de modo a reduzir o montante dos
impostos e contribuições devidas. Portanto, restou flagrantemente caracterizado o evidente intuito
Fl. 4154
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3301-013.528 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.720383/2013-69

de fraudar a Fazenda Pública Federal, fato suficiente para justificar a exasperação da penalidade na
forma prevista no citado art. 44, II, da Lei no 9.430 de 1996.
Conclui ainda a fiscalização que "Por todo o exposto, não restou dúvida que o “planejamento”
desenvolvido pelo grupo Hypermarcas configurou ato ilícito (por abusivo), não restando outra
alternativa à fiscalização senão neutralizar os seus efeitos", fl. 2131final (2713final).

Por oportuno, registre-se que, o presente processo cuida unicamente da apuração da
base de cálculo e do valor devido do IPI. A apuração da base de cálculo do PIS/COFINS e do
IRPJ/CSLL foram formalizados no processo 16004.720395/2013-93.

Em relação ao IPI, no âmbito do TDF, além dos fundamentos originados da
Distribuição Disfarçada de Lucro (DDL), explicitados acima, a fiscalização também caracterizou a
inobservância do Valor Mínimo Tributável (VTM) nas vendas efetuadas pela Cosmed, empresa
industrial, e Hypermarcas, atacadista, posto que restou caracterizada a interdependência entre elas,
nos termos do art. 136 e 137 do RIPI/02.

Em Acórdão de no 3301-005610, esta 1a Turma Ordinária da 3a Câmara da 3a Seção
de Julgamento, por maioria de votos, decidiu, mérito, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário
para afastar
a) a exigência referente aos valores arbitrados,
b) a solidariedade da Hypermarcas, e das pessoas físicas e
c) afastar a multa qualificada reduzindo a penalidade ao patamar de 75%.

O Acórdão foi assim ementado :

Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009

ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR SUPOSTA PRETERIÇÃO DO DIREITO DE
DEFESA.
É descabida a alegação de nulidade por suposta preterição do direito de defesa, focalizando
Auto de Infração devidamente motivado, com a indicação dos fatos e dos fundamentos
jurídicos pertinentes ao caso.

IPI. VALOR TRIBUTÁVEL MÍNIMO. ARBITRAMENTO. PREÇO PARÂMETRO
A recorrente industrializava e vendia, no atacado, para a sua controladora, produtos sem a
marca comercial esta última apunha as marcas e os revendia para outras atacadistas. Isto é,
participavam da mesma cadeia produtiva, porém em etapas distintas, com estruturas
próprias e distintas de custos industriais e administrativos. E, naturalmente, suas vendas não
eram realizadas no mesmo mercado.
Assim sendo, reputo que a fiscalização não aplicou corretamente o disposto no §1° do art.
138 do RIPI/02, pois não apurou o "preço médio do mercado nacional" da recorrente,
tendo, por outro lado, adotado o preço médio da controladora, que operava em mercado
absolutamente distinto. Por conseguinte, deve ser cancelado o crédito tributário de IPI.

CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE PRODUTOS. ERRO. LANÇAMENTO INSUFICIENTE
DO IPI NAS NOTAS FISCAIS.
Os produtos “gel fixador” e “gel desodorante fixador” para cabelo classificam-se no código
3305.9000 da TIPI/2002, tributado com alíquota de 22%.

CONDUTA
DELITIVA.
QUALIFICAÇÃO
DA
MULTA
DE
OFÍCIO.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA
Não foi adotada qualquer conduta dolosa ou fraudulenta, porém tão simplesmente
reorganização lícita de negócios e prática de preços compatíveis com os dos mercados em
que atuavam.
Fl. 4155
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3301-013.528 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.720383/2013-69

Assim sendo, deve ser desqualificada a multa de ofício incidente sobre as diferenças entre o
VTM, calculado com base no inciso I do art. 136 do RIPI/92, e os preços efetivamente
praticados, bem como sobre as diferenças de IPI decorrentes de erro na classificação fiscal.
Pelo mesmo motivo, devem ser afastadas as atribuições de responsabilidade tributária
solidária à controladora, capitulada no inciso I do art. 124 do CTN, e aos diretores da
recorrente e da controladora, fundamentada no inciso III do art. 135 do CTN.

A PGFN apresentou Recurso Especial admitido conforme Despacho de
Admissibilidade fundamentado.

Também contra este Acórdão, a Unidade de Origem apresentou Embargos de
Declaração, por ter encontrado omissões e contradições no voto vencedor, dificultando a execução
do julgado.

Em fundamentado Despacho de Admissibilidade, o Presidente da turma acatou
parcialmente os Embargos, como segue :

Embargos de declaração opostos pela Delegada Adjunta da Receita Federal de Administração
Tributária em São Paulo em face do acórdão no 3301-005.610, proferido em 29/01/2019, pela 1a
Turma Ordinária da 3o Câmara da 3o Seção de Julgamento do CARF.
............................................................................................................................................................
A embargante alega lapso manifesto e dúvida quanto à aplicação da decisão em relação às vendas
da COSMED para a APROV, bem como contradição entre a ementa e o voto, razão pela qual
serão tratados como embargos inominados, previstos no artigo 66 do Anexo II do RICARF.
..............................................................................................................................................................

Lapso quanto ao período de vendas para Hypermarcas e dúvida quanto à extensão da
decisão em relação às vendas da COSMED para a APROV
Neste ponto, a embargante alega que o acórdão possui lapso no voto vencedor quanto ao período
de venda realizadas para Hypermarcas e é duvidoso, pois não esclarece se o provimento do recurso
quanto à incorreção do procedimento de arbitramento do valor tributável mínimo, ou seja, “para
qual período de vendas da COSMED para a HYPERMARCAS deve ser aplicada e se devem ser
consideradas também as vendas formalmente efetuadas à APROV, que nas palavras do fiscal
autuante quando no termo nos referimos às vendas feitas à Aprov, elas pertencem, de fato, à
Hypermarcas.”
Em relação ao período de vendas da COSMED para HYPERMARCAS, consta no voto vencedor
que a divergência ocorreu em relação às vendas no período de 01/07/2009 a 31/12/2009. Contudo,
no Termo de Verificação Fiscal (e-fl. 2112) que houve vendas de janeiro a dezembro de 2009.
Assim, parece ter havido, de fato, lapso no voto vencedor quanto ao período mencionado de
vendas da COSMED para HYPERMARCAS.

O segundo ponto diz respeito à dúvida quanto à inclusão do procedimento de
arbitramento em relação às vendas para a APROV, uma vez que o Termo de
Verificação Fiscal – TVF - deixou evidente que as vendas à APROV pertencem, de
fato, à HYPERMARCAS, sendo por esta declaradas, conforme e-fl. 2.069 do TVF:

“Conforme já relatado, a Aprov foi incorporada pela Hypermarcas em dezembro de 2008.
Portanto, não obstante as vendas da Cosmed terem sido feitas formalmente à Aprov, o fato
é que estas receitas foram declaradas pela Hypermarcas. Ou seja, quando no termo nos
referirmos às vendas feitas à Aprov, elas pertencem, de fato, à Hypermarcas.

Contudo, o voto vencedor menciona apenas a HYPERMARCAS no período de 01/07/2009 a
31/12/2009, deixando dúvidas quanto à aplicação da decisão nas vendas à APROV (01/01/2009 a
30/06/2009), em relação às quais foi efetuado o mesmo procedimento de arbitramento das vendas
e 01/07/2009 a 31/12/2009, afastado pelo voto vencedor.
Fl. 4156
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3301-013.528 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.720383/2013-69

Assim, é necessário esclarecimento quanto à

Solidariedade dos diretores
A embargante alega contrariedade entre a ementa e o voto vencedor, incluindo sua parte
dispositiva, quanto ao afastamento da responsabilidade somente em relação ao inciso III do art.
135 do CTN.
..............................................................................................................................................................
CONCLUSÃO
Com base nas razões acima expostas, admito, parcialmente, os embargos inominados para
esclarecer o período de vendas no voto vencedor (se 01/01/2009 a 31/12/2009 ou 01/07/2009 a
31/12/2009) e esclarecer se o afastamento do procedimento de arbitramento também se refere às
vendas para APROV.

Assim vieram os autos.

É o relatório.
Voto
Conselheiro Ari Vendramini, Relator.
Diante do relatado, duas dúvidas devem ser dirimidas.
A primeira dúvida refere-se ao período em que deve ser afastado o arbitramento,
efetuado com fundamento no artigo 138 do RIPI/2002, com relação ás vendas da COSMED para a
HYPERMARCAS, se no período de 01/01/2009 a 31/12/2009 (quando houve as vendas citadas) ou
no período de 01/07/2009 a 31/12/2009.
Visitemos o voto vencedor, com o intuito de esclarecer a dúvida suscitada.
Assim foi redigido o voto vencedor :
Voto Vencedor
Peço vênia para discordar do voto da relatora, no que concerne às seguintes questões:
a) competência da 3° Seção para julgar o presente feito;
b) adoção do preço praticado pela Hypermarcas com seus clientes como valor tributável
para fins do lançamento de ofício de IPI sobre para as vendas da Cosmed para a
Hypermarcas, no período de 01/07/2009 a 31/12/2009; e
c ) agravamento da multa de ofício e atribuição de responsabilidade solidária tributária à sócia
pessoa jurídica Hypermarcas e a diretores desta empresa e da recorrente.
A Hypermarcas detinha 100% das ações da Cosmed, pelo que eram consideradas
"interdependentes" para fins de IPI (inciso I do art. 520 do RIPI/02).
Que o somatório das vendas das três filiais (Matriz, Barueri/SP, Taboão da Serra/SP e São
Paulo/SP) da Cosmed para a Hypermarcas representou 99% da sua receita bruta.
E que o preço de venda para a Hypermarcas equivalia a 33% do preço que esta praticava no
mercado atacadista em que atuava e 30% do observado nas vendas da Cosmed para terceiros.
Com efeito, a fiscalização titulou tal prática comercial de "subfaturamento", a qual estaria inserida
no contexto de um "planejamento tributário ilegal e abusivo", cujo objetivo era, exclusivamente, "a
economia de tributos", quais sejam, CSL, IRPJ, PIS, COFINS e IPI.
O planejamento teria envolvido diversas operações de cisão e incorporação, com o deslocamento
de atividades e unidades industriais (bens, custos e despesas). E as justificativas contidas nos atos
societários seriam "subjetivas, abstratas e desvinculadas da realidade dos fatos".
......................................................................................................................................................
Fl. 4157
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3301-013.528 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.720383/2013-69

Arbitramento do valor tributável mínimo para o IPI
A Hypermarcas detinha 100% das ações da Cosmed, pelo que eram consideradas
"interdependentes" para fins de IPI (inciso I do art. 520 do RIPI/02).
Com isto, a base de cálculo do IPI nas vendas da Cosmed para a Hypermarcas tinha de atender o
disposto no inciso I do art. 136 do RIPI/02.
.........................................................................................................................................................
A fiscalização efetuou pesquisas nos mercados onde se localizavam as filiais da Cosmed (Taboão
da Serra/SP e Barueri/SP), porém verificou que diversos produtos não eram comercializados
naquelas localidades (item 6 do "Termo de Descrição dos Fatos", fl. 2.136).
Para estes casos, então, teria ela de adotar o inciso II do art. 137 do RIPI/02.
.........................................................................................................................................................
Contudo, também não foi possível adotar o inciso II do art. 137, pois concluiu no curso de seus
exames que os custos industriais não mereciam fé.
Restou, assim, como única alternativa, o arbitramento (item 6 do "Termo de Descrição dos Fatos",
fl. 2.137), previsto no art. 138 do RIPI/02.

"Arbitramento do Valor Tributável
Art. 138. Ressalvada a avaliação contraditória, decorrente de perícia, o Fisco poderá
arbitrar o valor tributável ou qualquer dos seus elementos, quando forem omissos ou
não merecerem fé os documentos expedidos pelas partes ou, tratando-se de operação
a título gratuito, quando inexistir ou for de difícil apuração o valor previsto no art.
133 (Lei no 4.502, de 1964, art. 17, e Lei no 5.172, de 1966, art. 148)."
§ 1o Salvo se for apurado o valor real da operação, nos casos em que este deva
ser considerado, o arbitramento tomará por base, sempre que possível, o preço
médio do produto no mercado do domicílio do contribuinte, ou, na sua falta,
nos principais mercados nacionais, no trimestre civil mais próximo ao da
ocorrência do fato gerador.
§ 2o Na impossibilidade de apuração dos preços, o arbitramento será feito segundo o
disposto no art. 137."

A fiscalização concluiu que houve subfaturamento entre Cosmed e Hypermarcas e
que não se eram confiáveis os custos industriais apresentados. E também deduziu que os preços
praticados entre as demais empresas do Grupo Hypermarcas não eram reais.

Por isto, viu-se impossibilitada de obter o "valor real da operação".

Buscou-se então o "preço médio dos produtos no mercado do domicílio" das filiais
da Cosmed.

Contudo, conforme já mencionado, naquelas localidades, não havia produtos
idênticos ou similares.

Restou, portanto, uma única alternativa: "o preço médio do produto (. . .) nos
principais mercados nacionais". E é neste ponto que surgiu minha discordância: foi adotado como
preço no mercado nacional o praticado pela Hypermarcas.

Ora, consta no "Termo de Descrição dos Fatos" que a Cosmed industrializava e
vendia, no atacado, para a Hypermarcas, produtos sem a marca comercial esta última apunha as
marcas e os revendia para outras atacadistas.

Isto é, Cosmed e Hypermarcas participavam da mesma cadeia produtiva, porém em
etapas distintas, com estruturas próprias e distintas de custos industriais e administrativos e,
naturalmente, suas vendas não eram realizadas no mesmo mercado.
Fl. 4158
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3301-013.528 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.720383/2013-69

Assim sendo, reputo que a fiscalização não aplicou corretamente o disposto no §1°
do art. 138 do RIPI/02, pois não apurou o "preço médio do mercado nacional" da Cosmed, tendo,
por outro lado, adotado o preço médio da Hypermarcas, que operava em mercado absolutamente
distinto. Por conseguinte, voto pelo cancelamento do crédito tributário de IPI correspondente.

Prossigo com o correspondente excerto dos embargos (fls. 4.104 a 4.107):

“- Exigência referente aos valores arbitrados

No lançamento, há adoção de valores arbitrados na apuração de IPI nas vendas efetuadas pelo
contribuinte tanto para a APROV quanto para a HYPERMARCAS, sendo o cálculo do tributo feito
de forma separada quando às vendas do contribuinte para cada uma delas.
Conforme se extrai do termo de verificação fiscal, o lançamento de IPI foi efetuado a partir das
saídas de produtos do estabelecimento da COSMED para a APROV, de 01/2009 a 06/2009, e para
a HYPERMARCAS, no período 01/2009 a 12/2009, neste caso com maior concentração a partir
de 07/2009 (fls. 2112-2113).

Ainda de acordo com o texto em comento, na fl. 2069, apesar das vendas da COSMED terem sido
feitas formalmente para a APROV e para a HYPERMARCAS no primeiro semestre de 2009, é
ressaltada a ocorrência de incorporação da APROV pela HYPERMARCAS anteriormente, em
dezembro de 2008:

No segundo semestre, a maior parte das vendas foi feita à HYPERMARCAS (fl. 2072):

Fl. 4159
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 3301-013.528 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.720383/2013-69

Observe-se acima a informação que a maior parte das vendas do segundo semestre foi à
HIPERMARCAS, como havia ocorrido no semestre anterior, ou seja, considerando que as vendas
à APROV equivalem a vendas à HYPERMARCAS.

No item 6 (fl. 2132 e seguintes) do termo de verificação fiscal, há a explicação de como o valor
mínimo tributável foi determinado, para as vendas feitas à APROV (planilha da fl. 1978) e para a
HYPERMARCAS (planilha da fl. 1979):

E conclui:
Fl. 4160
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 3301-013.528 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.720383/2013-69

Portanto, houve vendas para a HYPERMARCAS tanto no primeiro quanto no segundo semestre
de 2009, bem como o procedimento de arbitramento com base no art. 138 do RIPI/02, cuja
aplicação foi julgada incorreta pelo acórdão ora embargado, foi adotado nas vendas formais
realizadas à APROV e à HYPERMARCAS, conforme as citadas planilhas das fls. 1978 e 1979.

Assim, a questão que se busca esclarecer é a abrangência da decisão de cancelamento do IPI
correspondente ao arbitramento, ou seja, para qual período de vendas da COSMED para a
HYPERMARCAS deve ser aplicada e se devem ser consideradas também as vendas formalmente
efetuadas à APROV, que nas palavras do fiscal autuante quando no termo nos referimos às vendas
feitas à Aprov, elas pertencem, de fato, à Hypermarcas.”

A alegação da embargante procede.

De acordo com o item 6 do “Termo de Descrição dos Fatos” (fls. 2.132 a 2.139), em
relação a alguns produtos, a fiscalização não encontrou idênticos ou similares no “mercado
atacadista da praça do remetente”, pelo que não pôde aplicar o inc. I do art. 136 do RIPI/02.

Como considerou não confiáveis os custos de produção, ficou também
impossibilitada de adotar a alternativa ao inc. I do art. 136, qual seja, o inciso II do art. 137. Se viu
então obrigada a seguir o acima transcrito § 1o do art. 138 e arbitrar o valor tributável para o IPI. Foi
então suscitada a divergência que ao fim prevaleceu (trecho do voto vencedor):

Fl. 4161
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 3301-013.528 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.720383/2013-69

“(. . .)

Ora, consta no "Termo de Descrição dos Fatos" que a Cosmed industrializava e vendia, no atacado,
para a Hypermarcas, produtos sem a marca comercial - esta última apunha as marcas e os revendia
para outras atacadistas. Isto é, Cosmed e Hypermarcas participavam da mesma cadeia produtiva,
porém em etapas distintas, com estruturas próprias e distintas de custos industriais e
administrativos e, naturalmente, suas vendas não eram realizadas no mesmo mercado.

Assim sendo, reputo que a fiscalização não aplicou corretamente o disposto no §1° do art. 138 do
RIPI/02, pois não apurou o "preço médio do mercado nacional" da Cosmed, tendo, por outro lado,
adotado o preço médio da Hypermarcas, que operava em mercado absolutamente distinto. Por
conseguinte, voto pelo cancelamento do crédito tributário de IPI correspondente.”

A embargante apontou lapso manifesto e obscuridade no corpo do voto vencedor e
no dispositivo.

Teriam centrado a discordância quanto ao critério fiscal adotado para vendas
realizadas somente para a HYPERMARCAS e no período de 01/07/2009 a 31/12/2000. Reproduzo
o trecho inicial do voto vencedor e parte do dispositivo:

Voto vencedor “
(. . .) - adoção do preço praticado pela Hypermarcas com seus clientes como valor tributável para
fins do lançamento de ofício de IPI sobre para as vendas da Cosmed para a Hypermarcas, no
período de 01/07/2009 a 31/12/200; e
(. . .)”

Dispositivo “
(. . .). No mérito, acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar parcial provimento
para afastar a) a exigência referente aos valores arbitrados, (. . .)”

De fato, o voto deve ser alterado.

A base de cálculo do lançamento de ofício do IPI foi tratada no item 6 do “Termo de
Descrição dos Fatos” (fls. 2.132 a 2.139). Nas fls. 2.135 e 2.136, indica para quais vendas adotou
como base de cálculo o contestado preço médio praticado pela Hypermarcas:

“(. . .) O art. 137, supra, determina que inexistindo o preço corrente no mercado atacadista, tomar-
se-á por base de cálculo o custo de fabricação acrescido dos demais custos (financeiros,
comerciais, administrativos, lucro etc.).
(. . .) Ou seja, os custos de fabricação acrescidos dos demais custos não servem de base para fins
de apuração do valor mínimo tributável. Nestes casos o Decreto n° 4.544/2002, em seu art. 138,
determina que o fisco poderá arbitrar o valor tributável ou qualquer de seus elementos, quando os
documentos expedidos pelas partes não mereçam fé:
(. . .) Com efeito, tendo em vista que restou comprovado que os preços praticados pela
Hypermarcas representavam os preços praticados no mercado, consideramos como preço médio
nos principais mercados nacionais o preço médio praticado pela Hypermarcas, principal
revendedora dos produtos produzidos pela Cosmed.
Desta forma, apuramos o valor mínimo tributável relativo aos produtos, submetidos ao regime
monofásico das contribuições PIS/COFINS, vendidos pela Cosmed à Hypermarcas:
- Vendas da Filial 0001-26 (Taboão da Serra) para a Hypermarcas – fl. 1979;
- Vendas da Filial 0001-26 (Taboão da Serra) para a Aprov – fl. 1978;
(. . .)” (g.n.)

Fl. 4162
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 3301-013.528 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.720383/2013-69

E na fl. 2.139, apresenta quadro, demonstrando que houve lançamentos de IPI para
todos os períodos de apuração do ano de 2009, sendo que, de janeiro a junho, relativos às vendas
para a APROV e HYPERMARCAS, e, de julho a dezembro, às vendas para a HYPERMARCAS:

“(. . .) O IPI apurado pela fiscalização foi consolidado no demonstrativo de fl. 1981, oportunidade
em que foram somados o IPI devido, mensalmente, de todos os produtos vendidos pela Cosmed
para a Hypermarcas e para a Aprov: -

IPI APURADO PELA FISCALIZAÇÃO – Estabelecimento Filial 61.082.426/0001-26:

(. . .)”

Conclusão

Neste diapasão, voto por acolher os embargos inominados opostos pelo Delegado da
Receita Federal – DERAT/São Paulo, com efeitos infringentes, para declarar que deve ser cancelado
o lançamento de ofício de IPI calculado com base no art. 138 do RIPI/02 e em relação às vendas
realizadas pela Cosmed para a Aprov, no período de 01/01/2009 a 30/06/2009, e para a
Hypermarcas, no período de 01/01/2009 a 31/12/2009.

É como voto
(documento assinado digitalmente)
Ari Vendramini

Fl. 4163
DF CARF MF
Original