Tribunal: CARF
Processo: 11516.721207/2012-70
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
Data de julgamento: 2023-04-05
Data de publicação: 2023-05-30

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 31/03/2007 a 31/12/2010
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE ACÓRDÃO RECORRIDO E PARADIGMAS
Não se conhece de recurso especial quando os paradigmas indicados apreciaram situações fáticas que não se assemelham àquela tratada nos autos em julgamento.

Inteiro teor:
CSRF-T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.721207/2012-70
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-006.530 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
05 de abril de 2023
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
GIASSI & CIA LTDA

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 31/03/2007 a 31/12/2010
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE
ACÓRDÃO RECORRIDO E PARADIGMAS
Não se conhece de recurso especial quando os paradigmas indicados
apreciaram situações fáticas que não se assemelham àquela tratada nos autos
em julgamento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.

(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e
Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

Relatório
A Fazenda Nacional recorre em face do Acórdão no 1401-001.587 (05/04/2016)
que deu provimento ao Recurso Voluntário interposto por Osni Giassi, exonerando-o da
responsabilidade tributária que lhe foi atribuída pelo crédito tributário constituído contra a
pessoa jurídica GIASSI & CIA LTDA., e que negou provimento ao Recurso de Ofício manejado
pela Autoridade Julgadora de 1a Instância e ao Recurso Voluntário da Contribuinte. Confira-se a
ementa do julgado e o respectivo dispositivo (19.180-19.223):
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.721207/2012-70
Fl. 19439
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.530 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721207/2012-70

Período de apuração: 31/03/2007 a 31/12/2010
RECURSO DE OFÍCIO.
Restabelecimento de Despesas Glosadas. Alugueis. Exclusão de tributação dos
resultados da Holding na Fiscalizada.
Considerada a legitimidade da cisão que segregou as atividades empresariais,
permanecendo na Fiscalizada a atividade operacional, e o patrimônio imobiliário vertido
para outra empresa (ligada), restabelece-se as despesas (pagamentos de alugueis) então
glosadas, feitas pela Fiscalizada junto àquela, assim como permanecem tributados na
empresa que recebeu a propriedade dos imóveis, os resultados passivos operacionais e
não operacionais declarados.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010
RECURSO VOLUNTÁRIO. JUROS SOBRE MULTA. POSSIBILIDADE.
Os juros moratórios são devidos à taxa SELIC sobre o crédito tributário. Este decorre da
obrigação principal que, por sua vez, inclui também a penalidade pecuniária.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INFRAÇÃO DE LEI.
Os diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica respondem pessoalmente, de
forma solidária com a Contribuinte, pelos créditos tributários correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração
de lei, contrato social ou estatutos. Porém, é preciso que se demonstre que esses agentes
efetivamente praticaram algum ato doloso, o que não aconteceu no caso concreto.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao
recurso de oficio e ao recurso voluntário da empresa; e, quanto ao recurso voluntário do
sócio Osni Giassi, DAR provimento ao recurso retirando a atribuição de
responsabilidade tributária imputada ao mesmo, nos termos do relatório e voto que
passam a integrar o presente julgado.
Posteriormente, em 22/03/2017, foi proferido o Acórdão de Embargos no 1401-
001.823 que, integrando a decisão anterior, supriu omissão na fundamentação sobre a exclusão
da responsabilidade do sócio pessoa física, adotando a seguinte ementa e dispositivo (fls. 19.246-
19.250:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2002
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO DA FUNDAMENTAÇÃO.
Havendo omissão da fundamentação esta deve ser suprida, integrando o Acórdão
embargado.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os
embargos, sem efeitos infringentes, apenas para suprir omissão na fundamentação.
Com a ciência do acórdão integrativo a PGFN apresentou Recurso Especial (fls.
19.252-19.281).
Fl. 19440
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.530 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721207/2012-70

O Despacho de Admissibilidade de fls. fls. 19.370-19.388 deu seguimento ao
Apelo Fazendário, cujos trechos de interesse hora reproduz-se:
I - Matéria objeto do recurso especial
O recurso visa a rediscutir:
1) Restabelecimento de Despesas Glosadas. Alugueis. Exclusão de
tributação dos resultados da Holding na Fiscalizada;
2) Imputação de responsabilidade solidária ao sócio administrador
II - Análise da admissibilidade do Recurso Especial
Quanto ao item "1" 1) Restabelecimento de Despesas Glosadas. Alugueis.
Exclusão de tributação dos resultados da Holding na Fiscalizada;
A Fazenda Nacional entende que o acórdão recorrido diverge de aresto
proferido pela Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes,
Acórdão n° 101-96.671.
Para demonstrar divergência, a recorrente faz o seguinte cotejo entre os trechos
dos acórdãos recorrido e paradigma:
[...]
Trecho do voto do Acórdão Recorrido no 1401-001.587
[...]
Revisados os autos, alinho-me com todos os fundamentos utilizados pela DRJ
para infirmar indício por indício, a acusação de simulação nas despesas com
aluguéis.
A fiscalização começou equivocando-se ao apontar suposto vício na cisão feita
em 1995, apenas pelo fato de ambas as empresas possuírem os mesmos sócios,
e não constituindo-se isso em motivo suficiente para glosa de despesas de
alugueis por considerá-las despesas inexistentes ou que não haja affectio
societatis.
Também como bem colocou a DRJ, restou claro nos autos que não foi feita
qualquer
restrição
por
parte
da
autoridade
fiscal
quanto
à
veracidade/existência/efetividade dos pagamentos feitos pela Fiscalizada à
Giassi Emp. e Partic. S/A, a título de alugueis, nem muito menos que tais
valores poderiam estar aviltados, abaixo de preço de mercado.
Ficou
também
provado
que
a
GIASSI
EMPREENDIMENTOS
E
PARTICIPAÇÕES S/A. não possui apenas imóveis transferidos da Fiscalizada,
ela detém outros imóveis, então destinados para revenda e/ou investimentos,
mesmo que de menor porte, situação essa que depõe também contra a tese
defendida fiscal.
Por fim, a operação como um todo é perfeitamente lícita e dentro dos padrões
normais que se espera do específico ramo de atividade de atuação da autuada.
Por todo o exposto, nego provimento ao recurso de ofício.”
Fl. 19441
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.530 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721207/2012-70

Ementa do paradigma, Acórdão n° 101-96.671
“Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Ano-calendário: 2003
SIMULAÇÃO. Comprovado, pelo conjunto dos atos praticados pelas partes
envolvidas, que os sucessivos atos societários praticados, embora tenham
formalizado transferência de propriedade dos ativos envolvidos, não
representaram alteração de fato, tendo objetivado exclusivamente a criação
formal de empresa sem qualquer objetivo, que não a geração de despesas de
aluguel dos bens formalmente transferidos, resta caracterizada a simulação
GLOSA-DESPESAS INEXISTENTES- Identificada simulação na constituição
de empresa para a qual foram transferidos formalmente os ativos operacionais
da contribuinte, que por eles passou a pagar despesas de aluguel, as despesas de
aluguel se caracterizam como inexistentes, autorizando a respectiva glosa, quer
para fins de IRPJ, quer para fins de CSLL.
MULTA QUALIFICADA- A simulação implica a qualificação da multa.
DEDUÇÃO DA DEPRECIAÇÃO E DE OUTRAS DESPESAS. Descerrada a
cortina da simulação, as despesas de depreciação contabilizadas pela empresa
inexistente e de tributos comprovadamente pagos em seu nome, são, de fato, da
empresa real, cabendo sua dedutibilidade.
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2002
IR FONTE. PAGAMENTOS SEM CAUSA. Afastada a caracterização,
atribuída pela fiscalização, de recurso entregue a sócio quando não comprovada
a operação ou sua causa, não subsiste a exigência a titulo de imposto de renda
retido na fonte.
EMENTA DO VOTO VENCEDOR "SIMULAÇÃO, CARACTERIZAÇÃO. O
fato dos atos societários terem sido formalmente praticados, com registro nos
órgãos competentes e escrituração contábil, não retiram a possibilidade/da
operação em causa se enquadrar como simulação, isso porque faz parte da
natureza da simulação o envolvimento de atos jurídicos lícitos. Afinal,
simulação é a desconformidade, consciente e pactuada entre as partes que
realizam determinado negócio jurídico, entre o negocio efetivamente praticado
(aspecto material) e os atos formais de declaração de vontade."
"ALUGUEL DE IMÓVEL DE PROPRIEDADE DO SÓCIO MAJORITÁRIO..
DESPESA NECESSÁRIA. DEDUÇÃO. Sendo o imóvel locado aquele no qual
a pessoa jurídica está estabelecida, forçoso concluir que as despesas com esse
aluguel são necessárias à manutenção da fonte produtora e, por isso, dedutíveis,
mesmo que de propriedade do sócio da pessoa jurídica."
Trecho do voto vencedor do paradigma - Acórdão no 101-96.671
"Conselheiro JOÃO CARLOS DE LIMA JUNIOR, designado para redigir o
voto vencedor,
Fl. 19442
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.530 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721207/2012-70

Como se denota através dos autos, o ponto básico para solução do litígio em
questão é a análise das operações societárias realizadas pela contribuinte.
Enquanto a recorrente argumenta que não há no ordenamento jurídico nada
que fundamente qualquer óbice para os atos societários praticados, a
fiscalização, ratificada pela DRJ, entendeu que a constituição da empresa N.
Oliveira — Empreendimentos e Participações Ltda tratou-se de verdadeira
simulação, destinada a criar despesas de aluguéis inexistentes para a
contribuinte, permitindo que essa fugisse ou diminuísse a tributação.
(...)
Dentre esses aspectos, a existência de motivo para a simulação e a falta de
execução material do contrato são decisivos para a caracterização de um
negócio como simulado . Na execução apenas formal do negócio jurídico, este
leva a mutações jurídicas que só se manifestam no campo do direito,
comportando-se os contraentes, de fato, de acordo com outro negócio jurídico
ou como se não tivesse negócio algum .
Ainda sobre o tema, deve-se observar que a configuração da simulação é tarefa
árdua, pois a pratica de atos jurídicos lícitos fazem parte da sua natureza,
razão pela qual, no caso em estudo, atos societários formalmente praticados,
com registro nos órgãos competentes, escrituração contábil, dentre outros, não
retiram a possibilidade da operação se enquadrar como simulação .
Conforme bem observado pela Conselheira Sandra Maria Faroni em seu Voto
Vista, os negócios formalizados, resumidamente, tratam-se de redução de
capital da recorrente com restituição ao sócio controlador, Sr.. Newton
Oliveira, de todo o seu ativo operacional; constituição de nova empresa e
integralização de seu capital, pelo sócio administrador', mediante transferência
dos bens recebidos da recorrente; transferência para a recorrente, através do
sócio controlador, das quotas que possuía na nova empresa, passando a
recorrente a ser sua controladora absoluta; e, pagamento, pela recorrente, à
nova empresa, de despesas de aluguel do mesmo equipamento que antes
integrava seu patrimônio e necessários as sua atividades operacionais .
Diante de todos esses fatos, minuciosamente descritos no relatório elaborado
pelo conselheiro Relator, entendo que ha elementos e provas consistentes que
indicam a ocorrência de simulação nos atos societários realizados pela
recorrente e seu sócio controlador.
(...)
Ainda nos termos da Conselheira Sandra Maria Faroni:
“(...) é óbvio que nada impede que um empresário se estabeleça com esse
objetivo (industrialização e comercialização de gases) sem ser
proprietário dos equipamentos necessários, alugando-os de terceiros. O
que carece de lógica é que uma empresa desse ramo, que possui o
equipamento, se desfaça do seu indispensável ativo operacional para por
ele passar a pagar aluguel que consome quase 50% do seu faturamento
(48% no dizer da fiscalização, 44,3% segundo a recorrente). Não se
compadece com o objetivo de lucro, mudar de uma situação em que nada
se paga pelo equipamento indispensável para uma situação em que por
ele se pagam despesas que reduzem seu lucro em cerca de 50%. Isso só
Fl. 19443
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.530 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721207/2012-70

acontece quando, de fato, o pagamento e o recebimento das despesas
vem a desaguar, em última instância, na mesma pessoa física",
Diante de tais constatações, percebe-se que inexistiu a execução material do
negócio jurídico realizado, uma vez que a recorrente continuou operando no
mesmo, lugar e com os mesmos equipamentos que possuía e que geravam sua
receita, com a única diferença que passou contabilizar uma despesa pela sua
utilização.
Destarte, resta evidenciado que o motivo para a simulação é a criação de
despesas dedutíveis para redução da tributação, sendo, mais uma vez,
imperioso trazer à tona trechos do brilhante voto vista exarado pela
conselheira Sandra Maria Faroni:
(...)Impossibilitada de continuar apresentando declaração pelo lucro
presumido, em razão do seu faturamento não mais se conter no limite
legal, para reduzir o resultado tributável (lucro real) a única saída seria
criar despesas Para isso, simulou a criação de empresa para quem
transferiria (não de fato, apenas formalmente) seu ativo operacional, e
para a qual pagaria aluguel que se conteria no limite para permitir à
empresa simulada a opção pelo lucro presumido.
Com isso, a empresa simulada, cujos encargos, praticamente, seriam
apenas as depreciações dos bens (conforme levantou a fiscalização, com
exceção de pagamento irrisório de pró-labora e dos impostos federais
incidentes sobre o faturamento, a N.Oliveira não incorreu em despesa
alguma), pagaria imposto de renda apenas sobre 68% do valor
contabilizado como recebido da IBG, a qual, por sua vez, reduziria seu
lucro tributável em importância igual a declarada como paga empresa
simulada.”
Desse modo, é forçoso concluir que os atos societários em estudo configuram a
ocorrência de simulação, razão pela qual as despesas com aluguéis
contabilizada, exclusivamente, como decorrentes de contratos de locação de
bens moveis com a N. Oliveira são inexistentes, devendo ser glosadas."
O cotejo dos trechos colacionados pela Recorrente permite constatar que foi
demonstrada a alegada divergência jurisprudencial, pois diante da mesma
situação, pagamento efetuado pelo contribuinte em razão do aluguel de bens que
antes integrava seu patrimônio, adotaram-se soluções jurídicas opostas na
configuração de simulação na dedução de tais despesas.
Enquanto o acórdão recorrido considerou inexistente a simulação, o julgado
paradigma entendeu configurado o artificialismo na locação dos bens
transferidos para a nova empresa criada, antes integrantes do patrimônio do
contribuinte, que continuou utilizando-os, mas com a diferença de contabilizar
despesas pelo pagamento do aluguel.
Quanto ao item "2" - Imputação de responsabilidade solidária ao sócio
administrador.
Para demonstrar divergência, a recorrente faz o seguinte cotejo:
Trecho do voto condutor - Acórdão de Embargos no 1401- 001.823
Fl. 19444
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.530 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721207/2012-70

“RECURSO VOLUNTÁRIO – Osni Giassi.
Responsabilidade Tributária (art. 135, inciso III do CTN) Sócio administrador
Osni Giassi)
No meu entender o sócio Osni Giassi não agiu com dolo no caso concreto
ligado a questão probatória envolvendo um negócio jurídico indireto não
oponível ao fisco, o denominado "ágio interno".
E o inciso III do art. 135 quando se refere "(...) atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos", exige a presença do
dolo.
Na verdade, o caso concreto envolveu um sucessão de negócios jurídicos
típicos produzindo um efeito atípico, de fraudar as leis do Imposto de Renda,
usando "norma de cobertura", que protegeria a conduta realizada, isentando-a
do pagamento dos tributos devidos, muito mais próximo de um negócio jurídico
indireto não oponível ao fisco do que propriamente de uma simulação, como foi
imputado pela fiscalização.
O sócio administrador, como descrito pela fiscalização, de fato agiu
conscientemente do objetivo que queria alcançar, coordenando, previamente,
todos os passos necessários para se situar no escopo do art.386 do RIR/99 e
com isto se beneficiar da dedutibilidade fiscal, ali permitida, da amortização do
ágio. Porém, não ficou provado nos autos a consciência da ilicitude dessa
conduta.
O contribuinte, em seu recurso, insistiu na legalidade de todas as operações,
fundamentando sua convicção tanto nos dispositivos legais, que entende
suportar os atos praticados, quanto em jurisprudência e doutrina. Daí não se
pode refutar a hipótese de que toda a operação de reorganização tenha sido
concebida e executada sob a convicção de sua inteira legalidade.
Outrossim, como é sabido, o tema do aproveitamento tributário de ágio
originado em reorganizações societárias ainda é polêmico e tem gerado
manifestações no meio jurídico em ambos os sentidos.
Por todo o exposto, retiro a atribuição de responsabilidade tributária do sócio
Osni Giassi.”
Ementa do paradigma, Acórdão no 1201-001.640
“ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Data do fato gerador: 31/12/2009
ACÓRDÃO 1a INSTÂNCIA. NULIDADE.
Descabe a nulidade de Acórdão proferido por DRJ a qual possui
competência legal para o julgamento em primeira instância; não
configura supressão de instância, acórdão regularmente proferido por
DRJ, com base nos elementos contidos nos autos, que manteve o
entendimento da fiscalização, tratando-se de prerrogativa dos julgadores
daquele órgão, e em não concordando, a recorrente pode exercer seu
direito de recorrer à segunda instância de julgamento (CARF); tampouco
Fl. 19445
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.530 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721207/2012-70

houve preterição do direito de defesa, pois a impugnação foi apreciada e
se na opinião da recorrente, o foi com insuficiência de argumentos e
superficial, tal lacuna foi discutida e não confirmada no julgamento do
recurso voluntário.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 31/12/2009
VENDA DE AÇÕES DE EMPRESA CONTROLADA. FUNDO DE
INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES FIP. ATO SIMULADO.
SUJEITO PASSIVO. HOLDING CONTROLADORA.
O sujeito passivo a ser tributado por ganho de capital na venda das
ações de empresa controlada é a holding detentora e não o FIP
constituído alguns dias antes da operação mediante a conferência das
ações da empresa vendida, pois ato simulado não é oponível ao fisco,
devendo receber o tratamento tributário que o verdadeiro ato
dissimulado produz.
FIP. AUSÊNCIA DE FINALIDADE NEGOCIAL.
Desprovido de finalidade negocial o Fundo de Investimento em
Participação - FIP, constituído por uma única investidora, com um único
investimento ao qual não foi aportado qualquer investimento
adicional ou ato de gestão visando seu crescimento/desenvolvimento ou
saneamento e cuja permanência no FIP durou alguns dias.
FIP. DESCONSIDERAÇÃO. LEGALIDADE.
É desprovida de base a acusação de que a desconsideração do FIP
afronta ao princípio da legalidade, dado que foi devidamente avaliado
que a interposição do FIP no lugar da autuada tratou-se de manobra
para evadir tributação de ganho de capital.
MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. SIMULAÇÃO. DOLO.
Estando comprovada a prática deliberada de simulação, portanto,
estando caracterizados o dolo e sonegação, cabe a qualificação da multa
de ofício.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA.
A multa de ofício é parte integrante da obrigação ou crédito tributário e,
quando não extinta na data de seu vencimento, está sujeita à incidência
de juros.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ADMINISTRADORA DE FUNDO
DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÃO – FIP
Conclui-se que não há elementos para responsabilização tributária
solidária com base no art. 135, III, e tampouco no 124, I do CTN, de
administradora de FIP, que, formalmente, não detinha poderes de tomar
as decisões que conduziram à autuação fiscal, por outro lado, não há
Fl. 19446
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.530 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721207/2012-70

informações concretas nos autos sobre se ofereceu consultoria à autuada
e se a orientou a adotar a simulação identificada.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EMPRESA CONTROLADORA.
Cabe a responsabilização solidária com base no art. 124, I, do CTN, se a
controladora detém 99,99% do capital acionário, o estatuto social
determina que as decisões devem ser tomadas por no mínimo 75% do
capital, e se os acionistas desta controladora, sociedade anônima
fechada, são as mesmas pessoas que administram a autuada.
STJ. SÚMULA 430. SIMULAÇÃO. DOLO. SONEGAÇÃO.
A súmula no 430 do STJ não se aplica se há comprovação da simulação e
conduta dolosa, que levou à sonegação de IRPJ e CSLL devido.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
SÓCIOS ADMINISTRADORES.
Cabe a responsabilidade solidária nos termos do art. 124, I do CTN aos
sócios administradores, tomadores das decisões que conduziram à
autuação fiscal; e, tendo em vista a identificação de simulação,
portanto, dolo e sonegação, também aplicável a responsabilização pelo
art. 135, III do CTN. (destaque da recorrente)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA -
IRPJ
Data do fato gerador: 31/12/2009
GANHO DE CAPITAL.
Serão classificados como ganhos ou perdas de capital e computados na
determinação do lucro real, os resultados na alienação de bens do ativo
permanente, apurados com base o valor contábil do bem, assim
entendido o que estiver registrado na escrituração do contribuinte; o
valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada
avaliado pelo valor de patrimônio líquido, será a soma algébrica do
valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado
na contabilidade do contribuinte, mais ágio ou deságio e provisão para
perdas.
OPERAÇÃO
SOCIETÁRIA,
PERDA.
ANO-CALENDÁRIO
2014.
Alegada perda em operação societária na continuidade da operação
societária ocorrida no ano 2014, isto é, posterior ao fato gerador de
31/12/2009 objeto dos presentes autos, deve ser contabilizada e
considerada na apuração do ano em que ocorreu, ou seja, em 2014.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO –
CSLL
Data do fato gerador: 31/12/2009
LANÇAMENTO DECORRENTE.
Fl. 19447
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.530 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721207/2012-70

Por se tratar de exigência reflexa realizada com base nos mesmos fatos,
a decisão de mérito prolatada quanto ao lançamento do imposto de
renda pessoa jurídica constitui prejulgado na decisão do lançamento
decorrente relativo à CSLL.”
Trecho do voto condutor do paradigma - Acórdão no 1201-001.640
“2.8.2.3 Sócios pessoas físicas. Natalino Bertin, Fernando Antonio Bertin,
Silmar Roberto Bertin, Reinaldo Bertin, João Bertin Filho.
160. Silmar Roberto Bertin, sócio 0,01% da controladora Heber Participações;
interveniente-anuente do Acordo de Associação (págs. 211/216); Natalino
Bertin e Fernando Antonio Bertin, também intervenientes-anuentes do Acordo
de Associação.
161. Todos os identificados no subtitulo supra constam da cláusula 5a da
alteração contratual e consolidação de 31/08/2009 como sócios da Heber
Participações e diretores-administradores da autuada, ficando investidos, "em
conjunto de dois, independentemente da ordem, de todos os poderes
necessários à realização dos objetivos sociais.".
162. À vista disso, cabe manter a responsabilidade solidária nos termos do art.
124, I do CTN e, haja vista a identificação de simulação, portanto, dolo e
sonegação, também aplicável a responsabilização pelo art. 135, III do CTN.”
O cotejo dos trechos colacionados pela Recorrente permite constatar que foi
demonstrada a alegada divergência jurisprudencial. Contrariamente ao acórdão
recorrido, no acórdão paradigma, adotou-se o entendimento de que uma vez
definida a qualificação da pessoa física como sócio administrador, condição que
lhe investe de poderes necessários à realização dos objetivos sociais, cabe-lhe a
imputação de responsabilidade pelo crédito tributário, nos termos do art. 135,
III, do CTN, verificada a ocorrência de dolo nas operações realizadas pela
empresa.
A Contribuinte e o responsável tributário foram cientificados das decisões, do
Recurso Especial da PGFN e do despacho que o admitiu, e apresentaram Contrarrazões, em
peças apartadas (fls. 19.404-19.417 e 19.420-19.427). A Contribuinte pede que o Recurso
Especial seja não conhecido, pois o paradigma trataria de situação fática distinta e, no mérito,
pugna pelo improvimento do apelo. O responsável tributário pede, igualmente, pelo não
provimento do Recurso Especial.
Em seguida, os autos foram a mim distribuídos para relato.
É o relatório.

Fl. 19448
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.530 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721207/2012-70

Voto
Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator.
1
CONHECIMENTO

Os autos foram encaminhados para intimação da PGFN, em 26/04/2017
(conforme despacho fl. 19.251) que apresentou o Recurso Especial em 08/06/2017, como atesta
o termo à fl. 19.367.
De acordo com o art. 79, Anexo II, da Portaria MF no 343/2015 e alterações, a
PGFN é considerada intimada de decisões proferidas no CARF no prazo de 30 (trinta) dias
contados da data da entrega dos autos. No presente caso os autos foram entregues em 26/04/2017
(cf. fl. 19.251), considerando-se ocorrida a intimação em 26/05/2017. O prazo de 15 (quinze)
dias passou a correr do dia 29/05/2017 e venceria em 15/06/2017. Como o recurso especial foi
manejado no dia 08/06/2017 (conforme despacho de encaminhamento - fl. 19.367), comprova-se
que o apelo é tempestivo.
O Despacho de Admissibilidade do Recurso da PGFN admitiu integralmente o
recurso da PGFN.
O Contribuinte apresentou Contrarrazões postulando o não conhecimento do
Recurso Especial da PGFN, quanto ao item "1" Restabelecimento de Despesas Glosadas.
Alugueis. Exclusão de tributação dos resultados da Holding na Fiscalizada; sob a alegação de
que o paradigma não seria apto a caracterizar a divergência por tratar de situação fática distinta.
Vejamos.
No acórdão recorrido o relator concordou e adotou as razões da Autoridade
Julgadora de 1a Instância, no sentido de que não teria fundamento imputar-se simulação à cisão,
realizada em 1995, e que originou a empresa Giassi Empreendimentos e Participações S/A., para
a qual foram vertidas as propriedades de todos os imóveis utilizados pela Autuada Giassi & Cia
Ltda., onde estão localizados os supermercados, apenas para que, posteriormente fossem
deduzidas despesas de locação na apuração da Contribuinte. Considerou-se que os fatos narrados
pela Autoridade Fiscal não constituíram indícios de que houve a prática de simulação. Os fatos
imputados como indícios, pela Autoridade Fiscal, seguem resumidos:
(i) a Giassi Empreendimentos e Participações S/A ser fruto de cisão e versão do
patrimônio da Contribuinte;
(ii) quase todos os imóveis de propriedade da Giassi Empreendimentos e
Participações S/A estarem locados à Fiscalizada;
(iii) a Giassi Empreendimentos e Participações S/A possuir 11 (onze)
funcionários;
Fl. 19449
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.530 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721207/2012-70

(iv) a Giassi Empreendimentos e Participações S/A se utilizar de mobiliário da
Fiscalizada e a Fiscalizada utilizar seu aparato técnico e profissional no atendimento das
demandas daquela empresa;
(v) os contratos de alugueis preverem pagamentos diferenciados de alugueis para
a Fiscalizada e para as lojas de apoio,
(vi) a Fiscalizada decidir quais lojas de apoio poderão locar espaços nos
supermercados;
Em sua conclusão, depois de adotar os fundamentos de decidir da Autoridade
Julgadora de 1a Instância, o relator do acórdão recorrido assinalou que, nos autos, teria ficado
claro
que
a
autoridade
fiscal
não
impôs
qualquer
restrição
quanto
à
veracidade/existência/efetividade dos pagamentos feitos pela Fiscalizada à Giassi Emp. e
Partic. S/A, a título de alugueis, nem muito menos que tais valores poderiam estar aviltados,
abaixo de preço de mercado. Entendeu também provado que a GIASSI EMPREENDIMENTOS E
PARTICIPAÇÕES S/A. não possui apenas imóveis transferidos da Fiscalizada, ela detém outros
imóveis, então destinados para revenda e/ou investimentos, mesmo que de menor porte, situação
essa que depõe também contra a tese defendida fiscal. E, por fim, que a operação como um todo
é perfeitamente lícita e dentro dos padrões normais que se espera do específico ramo de
atividade de atuação da autuada.
A ementa do paradigma indicado pela PGFN para caracterizar a divergência –
Acórdão no 101-96.671 - já se encontra transcrita no relatório acima. O contexto fático é extraído
do relatório que antecede o voto, que se passa a resumir.
A autuação se deu em razão da constatação de que a contribuinte IBG Industria
Brasileira de Gases Ltda., teria deduzido indevidamente de sua base de cálculo despesas
decorrentes da locação de bens da empresa N. Oliveira - Empreendimentos e Participações Ltda.,
considerada pela fiscalização como sendo fruto de simulação.
Destacou-se que, no início de 2002, a fiscalizada optou por reduzir seu capital
social, mediante a transferência de bens para seu sócio majoritário, integralizando o capital social
da N. Oliveira mediante a conferência dos bens que eram de sua propriedade e, posteriormente,
passou a locar os bens da N. Oliveira.
O sujeito passivo alegou que não houve qualquer simulação ou ilegalidade, mas
apenas uma decisão dos sócios da empresa, de acordo com a legislação em vigor, em criar duas
empresas distintas, sendo uma destinada exclusivamente à comercialização de gases a
partir de equipamentos locados de terceiros e outra com atividade exclusivamente de
locação de bens a terceiros. Observou que valor do aluguel era o de mercado e que os bens
locados estavam escriturados pelo valor contábil.
O voto vencedor, também já transcrito anteriormente, concluiu que houve
simulação, naquele caso, nos atos societários realizados pela fiscalizada e seu sócio controlador.
Todavia, a leitura atenta do paradigma, mormente do “voto vista”, demonstra que
não há como afirmar que o seu contexto fático é similar ao do presente caso. Observe-se, do
destaque acima, que a empresa autuada foi cindida, mas a empresa que resultou da cisão não
Fl. 19450
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.530 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721207/2012-70

apenas recebeu os bens imóveis em transferência da autuada, mas também todo o maquinário e
equipamentos destinados ao acondicionamento de gás, que também passaram a ser locados à
fiscalizada/autuada, da mesma forma que os bens imóveis passaram a ser locados. Tal fato foi
bem demonstrado no denominado “voto vista”, constante dos seguintes trechos:
Muitos são os fatos que extrai dos autos, que foram relevantes para a
formação da minha convicção no sentido da ocorrência de simulação.
Destaco alguns deles.
A IBG é urna empresa familiar, que sempre foi gerida por seu sócio
controlador, Sr.. Newton Oliveira. O contrato social datado de janeiro de 1992
consigna que 99% do capital social pertencia ao Sr. Newton e 1% a sua esposa.
Não fosse o principio da entidade, quase que se poderia identificar o patrimônio
da empresa como sendo do seu controlador absoluto (99%), Sr. Newton: O
imóvel no qual funcionava a sede da empresa é de propriedade do Sr. Newton, e
nele a IBG construiu as benfeitorias (benfeitorias em terreno de terceiros) que
integravam seu ativo imobilizado. Substancial parte dos equipamentos que
integravam o ativo operacional da IBG, conforme afirmado no recurso, foi
adquirida com recursos pessoais do Sr. Newton e transferida à agora
Recorrente em integralização de capital. A IBG esvaziou-se formalmente de
todo seu ativo operacional, transferindo-o para o Sr. Newton, que com ele
integralizou capital da nova empresa (N Oliveira) e, depois, transferiu suas
quotas na N. Oliveira para da IBG, que passou a ser a controladora absoluta
(99,9% do capital da N. Oliveira passou a pertencer à IBG e 0,1% ao Sr.
Newton)
Em que pese não se confundir a pessoa jurídica com a pessoa física do sócio
(principio da entidade), faz-se esse comentário apenas para mostrar que os
sucessivos atos societários praticados, embora tenham formalizado transferência
de propriedade dos ativos envolvidos, não representaram alteração de fato, e são
fortemente indicativos de que a N. Oliveira foi criada exclusivamente para gerar
despesas de aluguel para a Recorrente.
Na prática, tudo continuou como antes, a IBG continuou operando no mesmo
lugar e com os mesmos equipamentos que possuía, e que geravam sua receita,
com a única diferença que passou a contabilizar urna despesa pela sua
utilização. Na realidade, a empresa não teria como operar sem os equipamentos
que possuía e que transferiu (em operação triangular, passando pelo seu sócio
controlador) para a N. Oliveira.
Ora, não é razoável supor que uma empresa que se dedica à produção e
comercialização de gases se desfaça de todo seus equipamentos de
acondicionamento dos gases. Para "produzir" gás é inafastável
acondicioná-lo. Gás não acondicionado não mercadoria, se perde na natureza.
É obvio que nada impede que um empresário se estabeleça com esse objetivo
(industrialização e comercialização de gases) sem ser proprietário dos
equipamentos necessários, alugando-os de terceiros. O que carece de lógica é
que uma empresa desse ramo, que possui o equipamento, se desfaça do seu
indispensável ativo operacional para por ele passar a pagar aluguel que
consome quase 50% do seu faturamento (48% no dizer da fiscalização,
44,3% segundo a Recorrente). Não se compadece com o objetivo de lucro
mudar de uma situação em que nada se paga pelo equipamento
Fl. 19451
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.530 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721207/2012-70

indispensável para uma situação em que por ele se pagam despesas que
reduzem seu lucro em cerca de 50%. Isso só acontece quando, de fato, o
pagamento e o recebimento das despesas vem a desaguar, em última instância,
na mesma pessoa física.
Merece destaque o fato de a N. Oliveira só ter auferido receitas provenientes de
sua controladora, a IBG. Conquanto conste do seu objeto social as atividades de
(a) planejamento e organização de negócios imobiliários; compra e venda de
imóveis por conta própria; (b) locações de bens imóveis e moveis e (c)
participações em outras sociedades como quotista ou acionista, a única
atividade por ela exercida foi a locação de bens, e exclusivamente para a IBG.
Conforme apurou a fiscalização, durante sua existência N. Oliveira emitiu
apenas 22 (vinte e duas) notas fiscais, todas para a IBG, e as demais, a partir do
número 23, foram inutilizadas. Esse é mais um fato a evidenciar que a N.
Oliveira foi criada única e exclusivamente para alugar bens e equipamentos para
a IBG.
Outro aspecto de suma relevância apontado pela fiscalização é que N
Oliveira não possuía conta bancária, os documentos apresentados pela IBG
como embasadores dos lançamentos contábeis das despesas de aluguel
pagas A N. Oliveira, sua "controlada", foram cheques que não foram
emitidos para pagar as despesas de aluguel, mas sim, emitidos a favor de
seu sócio, Newton de Oliveira. Com exceção de um dos cheques, que foi
utilizado para o pagamento de tributos (portanto, também não utilizado
para despesa de aluguel), todos os demais serviram para sacar recursos no
valor aproximado de RS 16 milhões, para crédito de seu administrador.
Esse foi, portanto, todo o contexto fático, que levou o Colegiado a vislumbrar que
os negócios formalizados trataram-se de redução de capital da fiscalizada com restituição ao
sócio controlador, Sr. Newton Oliveira, de todo o seu ativo operacional; constituição de nova
empresa e integralização de seu capital, pelo sócio administrador, mediante transferência dos
bens recebidos da fiscalizada; transferência para a fiscalizada, através do sócio controlador, das
quotas que possuía na nova empresa, passando a fiscalizada a ser sua controladora absoluta; e,
pagamento, pela fiscalizada, à nova empresa, de despesas de aluguel do mesmo equipamento que
antes integrava seu patrimônio e necessários as sua atividades operacionais . Diante de desses
fatos, concluiu-se haver elementos e provas consistentes que indicam a ocorrência de simulação.
Além disso, ao contrário do ocorrido no contexto em que proferido o acórdão
paradigma, no acórdão recorrido, a empresa constituída com a versão dos imóveis da Fiscalizada
teria adquirido outros imóveis para revenda e/ou investimentos, conforme se extrai do seguinte
fragmento do voto condutor daquele aresto:
Ficou
também
provado
que
a
GIASSI
EMPREENDIMENTOS
E
PARTICIPAÇÕES S/A. não possui apenas imóveis transferidos da Fiscalizada,
ela detém outros imóveis, então destinados para revenda e/ou investimentos,
mesmo que de menor porte, situação essa que depõe também contra a tese
defendida fiscal.
Vê-se que não é possível afirmar que o contexto fático do paradigma é semelhante
àquele julgado pelo acórdão recorrido.
Fl. 19452
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.530 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721207/2012-70

Muito embora não seja necessário, para caracterizar a divergência, que as
situações fáticas comparadas sejam exatamente idênticas, vislumbra-se, no cotejo entre o
paradigma e o recorrido, muitas e importantes dessemelhanças entre o conjunto probatório, o que
impede a caracterização da jurisprudencial nesta matéria.
O paradigma, portanto, não é apto a caracterizar a divergência.
Quanto ao item "2" - Imputação de responsabilidade solidária ao sócio
administrador.
Antes de adentrar a analise da admissibilidade da matéria, importante ressaltar,
com relação ao acórdão recorrido, que contra a Contribuinte foram imputadas 5 (cinco) infrações
à legislação tributária
1) Despesas não Incorridas decorrentes de Amortização de Ágio interno.
Despesas originadas de operações consideradas fictícias de incorporação de
parcela cindida da pessoa jurídica Giassi Investimentos Ltda., considerada
apenas “de papel”. Esta infração foi apenada com multa qualificada de 150%,
em razão da imputação de simulação e dolo.
2) Despesas Não Necessárias e Inexistentes - Aluguéis de Prédios Próprios.
Despesas de pagamento de alugueis consideradas inexistentes pela
Fiscalização, pois também foi imputada a simulação na transferência de
imóveis
de
propriedade
da
Contribuinte
para
a
empresa
Giassi
Empreendimentos e Participações S/A. Esta infração também foi apenada com
a multa qualificada, em razão da acusação de simulação e dolo.
3) Resultados Líquidos Operacionais e Não Operacionais escriturados e não
declarados, apurados de acordo os registros contábeis contidos nos Livros da
GIASSI Empreendimentos e Participações S/A. Infração punida com multa de
75%
4) Glosa de Compensação de Prejuízos Fiscais e de Bases de Cálculo
Negativas da CSLL. Infração punida com multa de 75%
5) Diferenças de PIS/COFINS originadas da apropriação Indevida de créditos
não cumulativos de PIS/COFINS, decorrente do computo de despesa
inexistentes de aluguel e da não submissão ao regime não-cumulativo do
PIS/COFINS das receitas contabilizadas na GIASSI Empreendimentos e
Participações S/A, deduzidos os recolhimentos efetuados por esta última, em
relação às contribuições aludidas. Infração apenada com multa qualificada de
150%.
A atribuição da responsabilidade tributária aos sócios foi fundamentada na
presença da simulação e do dolo nas infrações decorrentes de amortização de ágio interno em
operação considerada fictícia e simulada, e de pagamento de alugueis de imóveis, considerados
próprios, mas fictamente de propriedade de terceiro. Todavia, há que se observar, e isto será um
ponto importante na análise, que a Autoridade Fiscal imputou exclusivamente ao sócio Zefiro
Fl. 19453
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.530 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721207/2012-70

Giassi a responsabilidade solidária pelo crédito tributário constituído na “Infração 2” -
Despesas Não Necessárias e Inexistentes - Aluguéis de Prédios Próprios.
É o que se depreende dos seguintes trechos do TVF (paginas 81-82), nos
destaques acrescidos:
[...]
Além disso, os Administradores Zefiro Giassi (Administrador Presidente) e
Osni Giassi (Administrador Comercial), no exercício da gestão empresarial,
tendo em vista os poderes recebidos pelo Contrato Social, e em vista dos atos
que intervieram, procederam à amortização do ficto "Ágio sobre
Investimentos", reduzindo ilegalmente as bases de cálculos do IRPJ e CSLL,
em vultuosos montantes anuais, os quais tiveram reflexos nos desencaixes
financeiros destinados a pagamento de tributos federais, que foram diminuídos,
bem como influenciaram positivamente a expansão do patrimônio do Grupo
GIASSI, que foi acrescido por recursos advindos dessa ilícita sobra.
Com relação à responsabilidade quanto aos créditos tributários resultantes
dos atos simulados com a GIASSI Empreendimentos, temos a impressão
que apenas o Sr. Zefiro Giassi contribui decisivamente para sua
concretização, até por que é quem assina os chamados "contratos de
locação" firmados entre a GIASSI & Cia Ltda e a pessoa jurídica de papel
GIASSI Empreendimentos e Participações S/A.
Dessa forma, está caracterizada a responsabilidade prevista no art. 135, III do
CTN, conforme expressado nas letras "h" e "k" do art. 106 do
Parecer/PGFN/CRJ/CAT n° 55/2009 atrás descrito, pois está comprovada a
prática de atos ilícitos e de infração à lei, bem como está demonstrado o abuso
da personalidade jurídica e a confusão patrimonial, tendo em vista o desvio de
finalidade que foi dado ás pessoas jurídicas citadas e a simulação na criação da
GIASSI Empreendimentos e Participações S/A.
A condição de Zefiro GIASSI e Osni Giassi, como Sócios e Administradores da
Fiscalizada, pode ser conferida no Contrato Social juntado às fls. 98/107, bem
como ali estão descritos os poderes atribuídos a eles.
A Autoridade Julgadora de 1a Instância manteve a exigência sobre a infração de
amortização de ágio interno, considerada fictícia e simulada, juntamente com a penalidade
qualificada de 150%. E exonerou a infração atinente à glosa de despesas de pagamento de
alugueis. Houve Recurso de Ofício da parte exonerada.
A Contribuinte, e o responsável solidário Osni Giassi, apresentaram Recurso
Voluntário. A Contribuinte, contestando os juros de mora sobre a multa de ofício e valor de
execução do acórdão da DRJ (erro de cálculo do valor exonerado). O solidário contestando a
atribuição da responsabilidade tributária fundamentada no art. 135, III, do CTN.
Isto, porque a Contribuinte apresentou pedido de desistência parcial do recurso,
que engloba os valores totais referentes à “Infração 1” - Despesas não Incorridas decorrentes de
Amortização de Ágio interno, e grande parte dos períodos de apuração atinentes à “Infração 2” –
Glosa de Despesas de Alugueis.
Fl. 19454
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.530 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721207/2012-70

Entendo que ao assim proceder, a Contribuinte e os solidários abriram mão de
contestar a acusação de simulação e de dolo na operação de amortização de ágio, de modo
que segue mantido o entendimento consignado pela Autoridade Julgadora de 1a Instância,
de que houve simulação e dolo nessa operação.
O acórdão recorrido manteve a exoneração da “Infração 2” - Despesas Não
Necessárias e Inexistentes - Aluguéis de Prédios Próprios, bem como a exoneração da
penalidade qualificada, por considerar correto o entendimento da Autoridade Julgadora de 1a
Instância, de que não teria havido qualquer tipo de simulação no pagamento dos alugueis para a
Giassi Emp e Part., pois teria sido legal a transferência de propriedade dos imóveis da
Contribuinte para a Giassi Empreendimentos e Participações S/A, por meio da cisão, como
constou do seguinte trecho da decisão:
Diferentemente da infração comentada anteriormente (a questão do malfadado
ágio interno), portanto, aqui não houve a irregularidade apontada e muito
menos a existência de simulação, nos termos em que levantada no Termo
Fiscal.
Nada obstante, a fundamentação que embasou a exclusão da responsabilidade
tributária do sócio Osni Giassi, encontra-se no Acórdão de Embargos no 1401-001.823, de
seguinte teor:
RECURSO VOLUNTÁRIO- Osni Giassi
Responsabilidade Tributária (art. 135, III do CTN) – Sócio-administrador Osni
Giassi).
No meu entender o sócio Osni Giassi não agiu com dolo no caso concreto
ligado à questão probatório envolvendo um negócio jurídico indireto não
oponível ao fisco, o denominado “ágio interno”.
E o inciso III do art. 135 quando se refere “(...) atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”, exige a presença do
dolo.
Na verdade, o caso concreto envolveu uma sucessão de negócios jurídicos
típicos produzindo um efeito atípico, de fraudar as leis do Imposto de Renda,
usando “norma de cobertura”, que protegeria a conduta realizada, isentando-a
do pagamento dos tributos devidos, muito mais próximo de um negócio jurídico
indireto não oponível ao fisco do que propriamente uma simulação, como foi
imputado pela fiscalização.
O sócio administrador, como descrito pela fiscalização, de fato agiu
conscientemente do objetivo que queria alcançar, coordenando, previamente,
todos os passos necessário para se situar no escopo do art. 386, do RIR/99 e
com isto se beneficiar da dedutibilidade fiscal, ali permitida, da amortização do
ágio. Porém, não ficou provado nos autos a consciência da ilicitude dessa
conduta.
O contribuinte, em seu recurso, insistiu na legalidade de todas as operações,
fundamentando sua convicção tanto nos dispositivos legais, que entende
suportar os atos praticados, quanto em jurisprudência e doutrina. Daí não se
Fl. 19455
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.530 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721207/2012-70

pode refutar a hipótese de que toda a operação de reorganização tenha sido
concebida e executada sob a convicção de sua inteira legalidade.
Outrossim, como é sabido, o tema do aproveitamento tributário de ágio
originado em reorganizações societárias ainda é polêmico e tem gerado
manifestações no meio jurídico em ambos os sentidos.
Por todo o exposto, retiro a atribuição de responsabilidade tributária do sócio
Osni Giassi.
Como afirmado em linhas anteriores, em meu entendimento já não se encontrava
mais em discussão a questão atinente à simulação e ao dolo na operação envolvendo o ágio
interno, porque os valores referentes a esta infração foram totalmente incluídos em parcelamento
e objeto de pedido de desistência no prosseguimento da discussão litigiosa.
De qualquer forma, como resultado do acórdão recorrido, tem-se a exoneração da
imputação de simulação e dolo nos atos praticados pelo sócio Osni Giassi, tanto na operação de
dedução de amortização de ágio – “Infração 1”, quanto na operação de dedução de despesas com
alugueis – “Infração 2”.
Feitos estes esclarecimentos, passo a análise do paradigma.
O paradigma indicado para este tema – Acórdão no 1201-001.640 – também já
teve a ementa transcrita no relatório acima, mas o cotejo analítico entre o paradigma e o acórdão
recorrido demonstra que não há similaridade nas situações fáticas.
Ocorre que, naquele caso, analisava-se planejamento tributário engendrado para
evitar o recolhimento de IR sobre ganho de capital, por meio da constituição de FIP.
Analisando o referido paradigma - ainda que para fins de conhecimento do
recurso quanto à divergência suscitada relativa ao art. 124, I, do CTN, no Acórdão no 9101-
004.750, este colegiado, ainda que em composição muito distinta da atual, acabou por não
conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Confira-se:
Assim foi ementada a decisão recorrida:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
IRPJ
Ano-calendário: 2010
ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. GLOSA.
Os atos de reorganização societária registrados pela recorrente ainda que
formalmente regulares, se não configuram uma efetiva aquisição de
participação societária, mas mera permuta de ativos dentro do grupo de
empresas sob controle comum, sendo correta a glosa dos valores
amortizados como ágio efetuada pelo Fisco. Observa-se que a grande
capacidade financeira das empresas que compõem o grupo econômico
permitiu a movimentação efetiva de recursos financeiros entre a
adquirente e a vendedora, ambas sob mesmo controle, com o claro intuito
de legitimar a dedutibilidade do ágio perante o Fisco.
[...]
Fl. 19456
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.530 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721207/2012-70

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA POR INTERESSE COMUM NA
SITUAÇÃO CONSTITUTIVA DO FATO GERADOR. EMPRESA
INTEGRANTE
DO
MESMO
GRUPO
ECONÔMICO.
NÃO
CARACTERIZAÇÃO.
Afastada a hipótese de simulação, o fato da empresa de ser integrante do
mesmo grupo econômico, à míngua de outros elementos, é insuficiente
para justificar a manutenção da responsabilidade solidária prevista no art.
124, inc. I, na medida que tal fato, por si só não caracteriza o interesse
comum na situação constitutiva do fato gerador.
[...]
II. Recurso Especial da PGFN – Admissibilidade
Pretende o recurso especial da PGFN devolver as matérias (i) multa
qualificada (150%) e (ii) responsabilidade tributária.
[...]
Em relação à matéria (ii) responsabilidade tributária, entendo assistir razão à
Contribuinte em contrarrazões.
O paradigma apresentado, n° 1201-001.640, não guarda convergência fática
com o recorrido.
São tratadas situações distintas, sob a qual não se torna possível estabelecer
uma base mínima para se verificar se a interpretação do art. 124, inciso I do
CTN teria sido divergente.
As contrarrazões delinearam com clareza os fatos do paradigma e do
recorrido:

O Acórdão n° 1201-001.640 analisou planejamento tributário
engendrado para evitar o recolhimento de IR sobre ganho de
capital, por meio da constituição de FIP. No presente caso, a venda
da participação societária esteve sujeita ao recolhimento de IR
sobre o ganho de capital!
Discute-se, nesses autos, o preenchimento de requisitos para a
dedutibilidade de ágio gerado por operação realizada com efetivos
propósitos negociais por partes sob controle
comum.
No paradigma, foram levados em consideração elementos fáticos que não se
encontram presentes no recorrido. Transcrevo ementa do paradigma:

VENDA DE
AÇÕES DE
EMPRESA CONTROLADA. FUNDO DE
INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES FIP. ATO SIMULADO. SUJEITO
PASSIVO. HOLDING
CONTROLADORA.
O sujeito passivo a ser tributado por ganho de capital na venda das ações de
empresa controlada é a holding detentora e não o FIP constituído alguns dias antes
da operação mediante a conferência das ações da empresa vendida, pois ato
simulado não é oponível ao fisco, devendo receber o tratamento tributário que o
verdadeiro ato dissimulado produz.
FIP. AUSÊNCIA DE FINALIDADE NEGOCIAL.
Desprovido de finalidade negocial o Fundo de Investimento em Participação FIP,
constituído por uma única investidora, com um único investimento ao qual não foi
Fl. 19457
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.530 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721207/2012-70

aportado qualquer investimento adicional ou ato de gestão visando seu
crescimento/desenvolvimento ou saneamento e cuja permanência no FIP durou
alguns
dias.
FIP. DESCONSIDERAÇÃO. LEGALIDADE.
É desprovida de base a acusação de que a desconsideração do FIP afronta ao
princípio da legalidade, dado que foi devidamente avaliado que a interposição do
FIP no lugar da autuada tratou-se de manobra para evadir tributação de ganho de
capital.
MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. SIMULAÇÃO. DOLO.
Estando comprovada a prática deliberada de simulação, portanto, estando
caracterizados o dolo e sonegação, cabe a qualificação da multa de ofício.
(...)
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ADMINISTRADORA DE FUNDO DE
INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÃO FIP
Conclui-se que não há elementos para responsabilização tributária solidária com
base no art. 135, III, e tampouco no 124, I do CTN, de administradora de FIP, que,
formalmente, não detinha poderes de tomar as decisões que conduziram à
autuação fiscal, por outro lado, não há informações concretas nos autos sobre se
ofereceu consultoria à autuada e se a orientou a adotar a simulação identificada.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EMPRESA CONTROLADORA.
Cabe a responsabilização solidária com base no art. 124, I, do CTN, se a
controladora detém 99,99% do capital acionário, o estatuto social determina que as
decisões devem ser tomadas por no mínimo 75% do capital, e se os acionistas
desta controladora, sociedade anônima fechada, são as mesmas pessoas que
administram a autuada.
STJ. SÚMULA 430. SIMULAÇÃO. DOLO. SONEGAÇÃO.
A súmula n° 430 do STJ não se aplica se há comprovação da simulação e conduta
dolosa, que levou à sonegação de IRPJ e CSLL devido.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIOS ADMINISTRADORES.
Cabe a responsabilidade solidária nos termos do art. 124, I do CTN aos sócios
administradores, tomadores das decisões que conduziram à autuação fiscal; e,
tendo em vista a identificação de simulação, portanto, dolo e sonegação, também
aplicável a responsabilização pelo art. 135, III do CTN.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL
Data do fato gerador: 31/12/2009
LANÇAMENTO DECORRENTE.
Por se tratar de exigência reflexa realizada com base nos mesmos fatos, a decisão
de mérito prolatada quanto ao lançamento do imposto de renda pessoa jurídica
constitui prejulgado na decisão do lançamento decorrente relativo à CSLL.

Como se pode observar, discute-se se teria havido desvirtuamento na
utilização de Fundo de Investimento em Participações - FIP, utilizado com
propósito meramente tributário, visando buscar deliberadamente o
diferimento, com base no art. 2° da Lei n 11.312/2006, da tributação de
ganho de capital em operação de combinação de negócios, por meio de
incorporação de ações realizada no último trimestre de 2009, com a autuada
TINTO HOLDING LTDA. No caso, foram incluídos como responsáveis
tributários os sócios e a gestora do fundo.
Fl. 19458
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.530 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721207/2012-70

Transcrevo excerto do Termo de Verificação Fiscal do paradigma:

14. Os atos formalizados pela Tinto Holding estão inquinados pela
má-fé, pois viciados por um gritante artificialismo. A interposição
do Bertin FIP foi realizada sem que qualquer razão minimamente
defensável pudesse ser sustentada. A escolha de um fundo para
praticar os negócios jurídicos em lugar da Tinto Holding revelou
um total desvirtuamento no uso de um instrumento que tem sido
utilizado para desenvolvimento do mercado de capitais. A
montagem do fundo, a apenas poucos dias da alienação da Bertin,
foi estruturada, como se verá, para abrigar um ganho de capital cuja
tributação em grande medida seria não apenas diferida, mas
também evadida, uma vez que a maior parte das cotas do FIP foi
transferida por meio de cessões simuladas a investidor estrangeiro,
que é isento de tributação. A falta de propósito do fundo, ratificada
pelas respostas inconsistentes da Tinto Holding e do administrador
do FIP, deixa à mostra que o objetivo para a sua criação foi o de
evitar que o ganho de capital auferido pela Tinto fosse tributado.
O paradigma partiu de premissas fáticas completamente diversas dos
presentes autos. Ainda que se pudesse dizer que o recorrido teria também
tratado de operações no âmbito do mesmo grupo econômico, em nenhum
momento se discutiu a matéria nuclear do paradigma, qual seja, se a
utilização de estrutura específica, FIP, para engendrar negócios, poderia estar
eivada de ilicitude.
Diante de tal situação, não se torna possível efetuar o teste de aderência, para
verificar como o Colegiado do paradigma interpretaria a legislação tributária
posta em face dos fatos presentes no recorrido.
Dessa maneira, não deve ser conhecida a matéria "responsabilidade
tributária" do recurso especial da PGFN.
Tal conclusão se repetiu no Acórdão no 9101-006.283 (13/09/2022).
No caso concreto, o mesmo raciocínio se impõe: as circunstâncias fáticas tratadas
no acórdão paradigma estão em completo descompasso com o contexto fático enfrentado nos
presentes autos, o que impede a caracterização de dissídio jurisprudencial.
Assim sendo, o Recurso da Fazenda Nacional não deve ser conhecido em relação
à matéria “responsabilidade tributária”.
Diante do exposto, voto por NÃO CONHECER do Recurso Especial da PGFN.

Fl. 19459
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-006.530 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721207/2012-70

2
CONCLUSÃO
Isso posto, voto por NÃO CONHECER do Recurso Especial da Fazenda
Nacional.

(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto

Fl. 19460
DF CARF MF
Original