Tribunal: CARF
Processo: 15868.002526/2009-48
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE LUIS HENTSCH BENJAMIN PINHEIRO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-04-05
Data de publicação: 2023-04-26

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/10/2004 a 30/09/2007
PROVA INDICIÁRIA. ADMISSIBILIDADE.
É admissível, na instrução do processo administrativo fiscal, a prova indiciária enquanto uma prova indireta que visa demonstrar, a partir da comprovação da ocorrência de vários fatos secundários, indiciários, tomados em conjunto, a existência do fato cuja materialidade se pretende comprovar.
PROVA. VALORAÇÃO. PERSUASÃO RACIONAL.
Na apreciação da prova, forma-se livremente a convicção motivada.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15868.002526/2009-48
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-011.003 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
5 de abril de 2023
Recorrente
FUGA COUROS JALES LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/10/2004 a 30/09/2007
PROVA INDICIÁRIA. ADMISSIBILIDADE.
É admissível, na instrução do processo administrativo fiscal, a prova indiciária
enquanto uma prova indireta que visa demonstrar, a partir da comprovação da
ocorrência de vários fatos secundários, indiciários, tomados em conjunto, a
existência do fato cuja materialidade se pretende comprovar.
PROVA. VALORAÇÃO. PERSUASÃO RACIONAL.
Na apreciação da prova, forma-se livremente a convicção motivada.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin
Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo
Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Thiago Buschinelli Sorrentino
(suplente convocado) e Miriam Denise Xavier.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 218/227) interposto em face de decisão (e-
fls. 201/206) que julgou improcedente impugnação contra Auto de Infração - AI n° 37.232.118-
6 (e-fls. 02/19), a envolver as rubricas “12 Empresa” e “13 Sat/rat” (levantamentos: SAL -
SALARIOS PLANO UNIMED) e competências 10/2004 a 09/2007, cientificado em 26/11/2009
(e-fls. 46). O Relatório Fiscal consta das e-fls. 38/42.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15868.002526/2009-48
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-011.003 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Na impugnação (e-fls. 49/54), foram abordados os seguintes tópicos:
(a) Tempestividade.
(b) Plano de Saúde.
A seguir, transcrevo do Acórdão de Impugnação (e-fls. 201/206):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/2004 a 30/09/2007
SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. ASSISTÊNCIA MÉDICA. PAGAMENTO EM
DESACORDO COM A LEI.
Integram o salário de contribuição os valores pagos a segurados empregados a título de
assistência médica, quando tais pagamentos desatenderem às exigências legais.
OBRIGAÇÃO DE APRESENTAR PROVAS. PEÇA IMPUGNATÓRIA.
Deve a empresa autuada apresentar na sua impugnação as alegações e provas que
possuir, precluindo o seu direito de o fazer em outro momento.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O Acórdão de Impugnação foi cientificado em 14/12/2010 (e-fls. 209/214) e o
recurso voluntário (e-fls. 218/227) interposto em 11/01/2011 (e-fls. 218), em síntese, alegando:
(a) Plano de Saúde. A autuação teve origem na aplicação do artigo 28, §9°, letra
“q” da Lei 8.212/91, contudo somente aqueles que concordavam com os
descontos previstos em folha de pagamento é que gozavam dos benefícios do
plano de saúde. Não há como prosperar o entendimento da decisão recorrida de
que a cláusula 2.5 do contrato firmado com o Plano de Saúde revelaria a
inclusão de apenas alguns. Ao julgador tributário é vedado supor, tem que
demonstrar. O julgador não tratou da lei e da jurisprudência citadas na
impugnação, afirmando que o lançador disse que a média de empregados era
de 200, contra as declarações de 113. Baseou-se o julgado, mais uma vez em
informação sem prova, sendo que o ônus probatório recai sobre quem alega e,
dependendo da postura do réu, em razão dos fatos constitutivos trazidos pelo
autor, as alegações feitas na inicial podem ser ou não objeto de prova.
Diferentemente do CPC, previu o art. 149, inciso IV, do CTN ser do fisco o
ônus de provar os fatos constitutivos do direito de efetuar o lançamento. Ao
Fisco cabe o ônus da falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento
definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória. Na
impugnação, o contribuinte pode opor ao fisco a alegação de um fato
impeditivo, modificativo ou extintivo. O ônus que recai sobre o contribuinte é
de fazer prova positiva direta ou indireta das suas alegações. Se o fisco de
alguma maneira não aceita esta prova, cabe-lhe mostrar os fatos que possam
inutilizar a prova do sujeito passivo e nunca exigir que o próprio tenha que
produzi-la, fato que poria abaixo a impugnação. Seria uma excessiva carga
probatória sobre o contribuinte que o ordenamento jurídico não permite. A
Recorrente fez a prova positiva de seu direito, sendo que lhe seria demasiado
exigir mais. Apresentou as declarações de seus empregados, logo fez a prova,
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-011.003 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15868.002526/2009-48

não valendo para afastá-la suposições. No plano do direito tributário, como
ponto de partida, deve ser considerado o disposto no artigo 110 do CTN quanto
à proibição de alteração e definição de conceitos e formas, enquanto há de se
destacar os princípios ou regras constitucionais a que devem submeter-se as
presunções no campo do Direito Tributário, a saber: a) a rigidez do sistema
constitucional tributário brasileiro; b) reserva absoluta da lei na descrição de
todos os elementos do tipo tributário (tipo cerrado); c) in dúbio pró-
contribuinte (art. 112-CTN). A comodidade do legislador e do intérprete, e
mesmo o justo motivo de natureza objetiva de combater a sonegação, não
justificam a ruptura do princípio da tipicidade, que surge como limite da
presunção e, em especial com princípio do devido processo legal. Assim, não
pode subsistir a acusação nos termos em que formalizada, ficando esclarecido
que por ocasião da adesão, todos foram os empregados consultados, sendo que
uns poucos aderiram o plano. Um por um foram chamados os empregados ao
departamento de pessoal, resultando a negativa em sua quase totalidade. Tanto
verdadeira a afirmação, que quando chamados, aqueles que ainda eram
empregados em 2009, em razão da fiscalização, prontamente concordaram em
assinar as declarações.
Ao processo n° 15868.002526/2009-48 estão apensados os processos n°
15868.002527/2009-92 e n° 15868.002528/2009-37, todos constando da presente pauta de
julgamento.
É o relatório.

Voto
Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Relator.
Admissibilidade. Diante da intimação em 14/12/2010 (e-fls. 209/214), o recurso
interposto em 11/01/2011 (e-fls. 218) é tempestivo (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 5° e 33).
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento do recurso voluntário.
Plano de Saúde. O Relatório Fiscal apresenta a seguinte motivação para
caracterizar a não disponibilização do plano de saúde a todos os empregados (e-fls. 38/42):
3.1.1. Os valores pagos a UNIMED DE JALES, cooperativa de trabalho médico
referente ao Plano de Saúde para apenas determinados empregados; mais precisamente
os empregados da administração, excluindo os demais empregados da empresa,
concernentes ao período de 10/2004 a 09/2007, cujos valores estão devidamente
detalhados no Relatório de Lançamentos - em anexo A
3.1.2. A empresa celebrou Contrato de Prestação de Serviços Médicos e Hospitalares
com a Unimed de Jales conforme contrato ANS N° 35103-2, datado de 01/01/2000,
(fls.22 a 27) no regime de mensalidade pré-fixada, apenas para determinados
empregados, como enfocado acima, contrariam o disposto na Lei n° 8.212/91, datada de
24/07/1991 e suas alterações, artigo 28 parágrafo 9° Letra “q". A cobertura do plano
não contempla a totalidade dos empregados da empresa. (...)
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-011.003 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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4. Pela análise na documentação apresentada, mais notadamente os Arquivos Digitais
das Folhas de Pagamentos, como também as Notas Fiscais Faturas emitidas pela
Unimed de Jales pudemos constatar que o convênio contratado pela empresa não
abrange a totalidade dos empregados e dirigentes da mesma. Pois vejamos: a média de
funcionários laborando pela empresa referente o período fiscalizado ultrapassa a casa
dos 200 (duzentos); ao passo que constatamos participação no plano de saúde de apenas
uma média de 12 empregados. Ficam claro e evidente que a empresa contemplou alguns
em detrimento dos demais, e o ônus quanto aos pagamentos do plano de saúde recaíram
quase pela totalidade a cargo da empresa.
5. Através do Termo de Intimação Fiscal n° 0002/2009, datado de 09/11/2009 foi
intimado á empresa a apresentar ralação nominal dos funcionários contemplado pelo
Plano de Saúde Unimed com os valores do convênio de cada um, bem como os valores
descontados em folhas de pagamentos. Em data de 16/11/2009, a empresa apresentou
declaração informando da impossibilidade de cumprir o solicitado no referido termo,
alegando não possuir em seus arquivos documentos para tal. Anexamos ao presente o
referido documento (fls. 28).
Constatando a efetiva adesão de em média 12 empregados da empresa, a
fiscalização conclui pela não disponibilização do plano de saúde para os mais de 200
empregados da empresa no período. Além disso, na percepção da fiscalização o contrato
celebrado com a UNIMED teria sido disponibilizado apenas para empregados da administração.
Para infirmar o lançamento, após discorrer sobre o ônus probatório, a recorrente
sustenta ter disponibilizado o plano de saúde para todos seus trabalhadores e instruiu a
impugnação com 113 declarações (e-fls. 55/167) a afirmar, conforme a data de admissão do
declarante:
DECLARO para os devidos fins que se fizerem necessários que me foi disponibilizado
o plano de saúde da UNIMED pela empresa, quando da sua implantação com
participação de desconto em folha, no qual por vontade própria e particulares, não tive
interesse em participar do referido plano.
ou
DECLARO para os devidos fins que se fizerem necessários que na data da minha
admissão me foi disponibilizado o plano de saúde da UNIMED pela empresa, com
participação de desconto em folha, no qual por vontade própria e particulares, não tive
interesse em participar do referido plano.
Nesse ponto, temos de asseverar que a prova indiciária pode lastrear o lançamento
tributário, sendo firmada numa série de indícios convergentes (Precedentes: Acórdãos n° 1301-
003.769, n° 9303-009.422, n° 1302-004.963, n° 1201-004.890, n° 1003-002.638 e n° 2202-
008.762), sendo também admissível a prova indiciária para infirmá-lo. No caso concreto,
fiscalização e recorrente invocam prova indiciária.
Como primeiro indício invocado pela fiscalização, temos o contrato celebrado
com a Unimed (e-fls. 24/29). Merecem destaque as cláusulas 2.2, 2.5, 2.6 e 2.7, pois revelam ter
havido uma negociação prévia para a inclusão de imediato de determinados beneficiários, sendo
possível inclusão posterior de beneficiários a ser comunicada pela recorrente. Em outras
palavras, a conjugação dessas cláusulas evidencia que a empresa negociou com a Unimed a
adesão imediata de determinados beneficiários quando da assinatura do contrato, eis que
especificados na negociação, sendo que a inclusão de outros beneficiários demandaria a
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comunicação da empresa para a Unimed, não havendo a possibilidade de um trabalhador
vinculado à empresa dirigir-se diretamente à Unimed para manifestar sua adesão.
Isoladamente, esse indício apenas demonstra que a inclusão de novo beneficiário
no plano de saúde dependia de ato da recorrente, não tendo o condão de evidenciar a ausência de
oferta a todos os trabalhadores.
Entretanto, ele se soma a constatação de somente 12 empregados em média e da
administração se beneficiarem do plano de saúde no período objeto do lançamento, sendo que a
empresa contava com mais de 200 empregados.
Nesse contexto, o conjunto de indícios se soma para a conclusão de o plano de
saúde ter sido disponibilizado apenas para os trabalhadores da administração.
Para infirmar o conjunto probatório apresentado pela fiscalização, a recorrente
apresenta as mencionadas 113 declarações a seguir dois modelos padrão, tendo sido todas datas
como assinadas em 16 de dezembro de 2009, mesma data em que firmada a impugnação. Nas
razões recursais, a recorrente afirma que:
(...) não pode subsistir a acusação nos termos em que formalizada, ficando esclarecido
que por ocasião da adesão, todos foram os empregados consultados, sendo que uns
poucos aderiram o plano. Um por um foram chamados os empregados ao departamento
pessoal, resultando a negativa em sua quase totalidade. Tanto verdadeira a afirmação,
que quando chamados, aqueles que ainda eram empregados em 2009, em razão da
fiscalização, prontamente concordaram em assinar as declarações.
As declarações em questão, contudo, não afirmam o conhecimento de que o plano
de saúde teria sido ofertado a todos os trabalhadores no período objeto do lançamento, tendo o
condão de demonstram que a empresa não pré-constituiu prova para demonstrar sua alegação ter
sido o plano ofertado para todos os trabalhadores, uma vez que teve de exercer seu poder de
direção ao tempo da impugnação para comandar o comparecimento de seus empregados
(hipossuficientes na relação jurídica de emprego) ao departamento de pessoal no dia 16 de
dezembro de 2009 e pedir que assinassem a declaração por adesão.
A partir dessas declarações, a empresa pretende presumir que o plano de saúde foi
ofertado para todos os mais de 200 trabalhadores e não apenas para os trabalhadores da
administração e nem apenas para os 113 empregados que assinaram as declarações.
Diante do conjunto de indícios constantes dos autos, formo a convicção de que
não houve oferecimento da possibilidade de adesão ao plano de saúde para todos os
trabalhadores da empresa, eis que, no meu entender, as declarações tem baixo poder de
convencimento, possibilitando apenas a conclusão de o plano ter sido ofertado aos 113
empregados, de modo a restar mantida a conclusão pela inobservância do disposto no artigo 28,
§ 9°,“q", da Lei n° 8.212, de 1991, sendo ainda manifestamente inconsistente o motivo
apresentado para alegar impossibilidade de atendimento ao Termo de Intimação Fiscal n°
0002/2009 (e-fls. 23 e 30), tendo sido a fiscalização capaz de identificar os beneficiários e sua
lotação na administração com base nos arquivos digitais da folha de pagamento e elaborar o
demonstrativo de e-fls. 31 com base na contabilidade.
A situação concreta não atrai a incidência dos arts. 110, 112 e 149, IV, do CTN,
pois não é pertinente às hipóteses previstas nesses dispositivos legais. Além disso, na apreciação
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da prova, forma-se livremente a convicção motivada (Decreto n° 70.235, de 1972, art. 29; e
princípio da persuasão racional).
Isso posto, voto por CONHECER do recurso voluntário e NEGAR-LHE
PROVIMENTO.
(documento assinado digitalmente)
José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro

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