Tribunal: CARF
Processo: 10909.003471/2009-46
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Não informado
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-09-12
Data de publicação: 2024-08-16

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005
RETENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO.
O instituto da retenção de que trata o art. 31 da lei no 8.212/91, na redação dada pela lei no 9.711/98, configura-se como hipótese legal de substituição tributária, na qual a empresa contratante assume o papel do responsável tributário pela arrecadação e recolhimento antecipados do tributo em nome da empresa prestadora, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou que tenha arrecadado em desacordo com a lei.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10909.003471/2009-46
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-010.869 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
12 de setembro de 2023
Recorrente
SUPERINTENDÊNCIA DO PORTO DE ITAJAÍ
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005
RETENÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE
PELO RECOLHIMENTO.
O instituto da retenção de que trata o art. 31 da lei no 8.212/91, na redação dada
pela lei no 9.711/98, configura-se como hipótese legal de substituição tributária,
na qual a empresa contratante assume o papel do responsável tributário pela
arrecadação e recolhimento antecipados do tributo em nome da empresa
prestadora, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de
receber ou que tenha arrecadado em desacordo com a lei.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento
ao recurso. Vencidos os conselheiros Wesley Rocha, Fernanda Melo Leal (relatora) e Wilderson
Botto que deram-lhe provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Flávia
Lilian Selmer Dias.
(documento assinado digitalmente)
Joao Mauricio Vital – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Fernanda Melo Leal – Relatora

(documento assinado digitalmente)
Flavia Lilian Selmer Dias – Redatora Designada
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Monica Renata Mello
Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge
Madeira Rosa, Mauricio Dalri Timm do Valle, Wilderson Botto (suplente convocado), Joao
Mauricio Vital (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10909.003471/2009-46
Fl. 265
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-010.869 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10909.003471/2009-46

Relatório
Trata-se de Auto de Infração lavrado em 19/8/2009, sob no 37.226.1027, para o
período 1/2005 a 12/2005, onde consta, por motivação do lançamento no Relatório Fiscal de
folhas 17 e 18, o seguinte:
1. Este relatório é parte integrante do AI Auto de Infração de contribuições
previdenciárias devidas à Seguridade Social, correspondente à retenção de 11%
incidentes sobre as Notas Fiscais de prestação de Serviços com cessão de mão de
obra emitidas por empresas contratadas para prestar serviços de dragagem do Rio
Itajaí Açu, conforme Contrato de Dragagem n° 016/99 e aditivos 036/00 e 029/03
cujas notas fiscais de serviços encontram-se relacionadas no anexo RL Relação de
Lançamentos.
2 . O contrato e notas fiscais não especificam o valor da mão de obra e material, no
entanto, por se tratar de serviços contratados em que a utilização de equipamentos é
inerentes à execução dos mesmos aplicou-se o percentual mínimo de cinqüenta por
cento do valor bruto da nota fiscal, conforme artigo 159 da IN Instrução Normativa
INSS/DC n° 100 de 18/12/2003 e artigo 149 da IN 03 de 14/07/2005.
3.Verificamos que, em períodos posteriores a 2005, a empresa passou a reter e
recolher o percentual de 11% referente a mão de obra na prestação de serviços.
4 . O Procedimento Fiscal na empresa foi instaurado por ordem contida no Mandato
de Procedimento Fiscal MPF Auditoria Previdenciária 0920600.2009002141, código
de acesso 32811040 com a ciência do Termo de Início de Procedimento Fiscal TIPF
em 08.05.2009 pelo Sr. Alexandre Antonio dos Santos, CPF 886 560 39920, Diretor
Administrativo Financeiro.
5.Os valores auditados e apurados pela presente fiscalização foram extraídos através
da verificação das notas de empenho, notas fiscais de serviços e Livros Contábeis.

Não foi aplicada multa moratória ou de ofício. A ciência do lançamento se deu em
24/8/2009. Em 23/9/2009, o contribuinte apresentou impugnação (folhas 92 e seguintes), nos
seguintes termos:
Inicialmente alega que é mera responsável pelo recolhimento das contribuições
sociais cujas contribuintes são as contratadas. Entende que o art. 711 da Lei 8.666/1993
determina que as empresas contratadas arquem com tais encargos. Informa que as contratadas
recolheram GPS relativos às competências lançadas e pugna pelo seus abatimentos, nos moldes
da autuação 35.036.6519.
Alega que a base de cálculo utilizada foi incorreta. Com base no art. 1592, §1o, V
da Instrução Normativa INSS/DC 100/2003, entende que a base de cálculo correta seria 35%.
Cita também o art. 149 da Instrução Normativa SRP 3/2005 para afirmar que os valores de
materiais ou de equipamentos não integram a base de cálculo da retenção, desde que
comprovados.
Ao final, pede o acatamento de seus motivos, para a alteração do valor originário
lançado para R$ 126.026,29.
A DRJ Juiz de Fora, na análise da peça impugnatória, manifestou o seu
entendimento no seguinte sentido:
Fl. 266
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-010.869 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10909.003471/2009-46

Inicialmente, o impugnante aduz que a responsabilidade pelo adimplemento das
obrigações tributárias previdenciárias seria das contratadas. Nesse sentido, cita o
art. 71 da Lei 8.666/1993. Queremos crer, no entanto, que a exegese correta parte de
que o art. 31 da Lei 8.212/1991, que se coadunava na estipulação de responsabilidade
solidária entre contratante e contratado, foi alterado pela Lei 9.711/1998
determinando a superação dessa solidariedade pelo instituto da retenção. Esse é
também o entendimento esposado pela Instrução Normativa SRP 3/2005.

Da mesma maneira dispunha o art. 344 da Instrução Normativa INSS/DC 100/2003.
O art. 31 da Lei 8.212/1991, portanto, impunha que o impugnante procedesse à
devida retenção e ao seu recolhimento.

Já o art. 33, §5o da Lei 8.212/1991, dispõe que o desconto de contribuição legalmente
autorizada sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso
obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando
diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em
desacordo com a lei.

Nesse sentido, entendem que não se faz possível o abatimento de eventuais
recolhimentos havidos pelas contratadas. Observe-se que a autuação 35.036.6519
teve por fundamentos legais a solidariedade vigente à época. Observe-se, inclusive,
que a decisão do então Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS), juntados
aos autos à folha 227, atenta para a diferenciação do conceito de retenção.

Quanto à correção da base de cálculo utilizada, há que se fazer a análise dos
contratos juntados às folhas 24 a 59.

A auditoria fiscal, segundo consta do lançamento, lançou a contribuição incidindo
sobre a base de cálculo de 50% do valor da nota fiscal, afirmando no entanto que “o
contrato e notas fiscais não especificam o valor da mão de obra e material, no
entanto, por se tratar de serviços contratados em que a utilização de equipamentos é
inerente[s] à execução dos mesmos” aplicou o percentual mínimo.

Vê-se que, nas redações vigentes à época dos fatos geradores, a base de cálculo
distinta do valor mínimo genérico de 50% para as atividades contratadas pelo
impugnante somente poderiam ser reduzidas se a utilização de equipamentos fosse
inerente à execução dos serviços contratados mas não estiver previsto em contrato.

Queremos crer que da leitura dos contratos, a utilização de draga por sistema de
injeção de água (“water injection” auto propelida) estava prevista nos contratos. No
aditivo 22/00, é citado que a contratada à época seria a “única detentora da patente
dos equipamentos utilizados na efetivação da dragagem, objeto do contrato ADHOC
no016/99, de 200499”.

Tal interpretação inviabiliza, a nosso ver, a incidência nos parágrafos primeiros dos
citados artigos, resultando na manutenção do percentual escolhido pela auditoria.
Por todo o exposto, votamos pela improcedência da impugnação apresentada.

Em sede de Recurso Voluntário, o contribuinte sustenta e ratifica argumentos no
seguinte sentido:
Fl. 267
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-010.869 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10909.003471/2009-46

Em 19.08.2009 foi lavrado o Auto de Infração n2 37.226.1027, que apontou como
irregular a ausência de retenção de 11 % incidentes sobre as notas fiscais de
prestação de serviços com cessão de mão de obra emitidas por empresas contratadas
para a dragagem do Rio Itajaí-Açu.

Apresentada impugnação pela SPI, a 5a Turma da DRJ em Juiz de Fora (MG),
conforme acórdão 09-41.388, julgou improcedente a impugnação. Entretanto, a
decisão não tratou das matérias trazidas pela defesa, devendo ser reformada
integralmente.

Ainda, a SPI não deve ser penalizada, principalmente diante da ausência de
motivação do lançamento, devendo ser declarada a sua nulidade.

Apesar da Receita Federal apontar a SPI como responsável tributária pelo
recolhimento das contribuições sociais, ela é, em verdade, de responsabilidade das
empresas que executaram a dragagem, conforme obrigação decorrente de Lei.

A empresa NORHAM DRAGAGENS LTDA (02.266.527/0003-50), executou os
serviços de dragagem nos meses de janeiro a abril de 2005, sucedida pela empresa
SOMAR SERVIÇOS DE OPERAÇÕES MARÍTIMAS LTDA (30.276.927/0005-43), que
prestou serviços de maio a dezembro de 2005.

A responsabilidade das empresas mencionadas decorre do artigo 71 da Lei 8.666/93,
que determina ser obrigação das empresas contratadas todos os encargos decorrentes
da execução do contrato.

Por esse motivo, após a autuação fiscal, as empresas citadas foram instadas pela
Superintendência a demonstrar a existência do recolhimento devido, tendo
apresentado documentos que comprovam o parcial pagamento das contribuições
sociais no exercício de 2005..

Assim, as empresas efetuaram pagamento parcial das contribuições sociais no artigo
11, "a","b" e "c" da Lei 8.212/91, conforme documentos já constantes no processo.

Portanto, ainda que não tenha sido retido na fonte a totalidade do valor devido, deve
ser abatido do saldo devedor o valor já pago pelas contribuintes, a exemplo do que
ocorreu durante a instrução do processo administrativo do auto de infração n2
35.036.651-9, de 10.10.2000, decisão n2 20.421.4/0065/2001, já anexado aos autos

Consta do relatório fiscal do auto de infração 37.226.102-7, que o contrato e notas
fiscais não especificam o valor da mão de obra e material, no entanto, trata-se de
serviços contratados em que a utilização de equipamentos é inerente à execução dos
mesmos.

Ainda assim, a ilustre auditora aplicou, data vénia, I equivocadamente o percentual
de 50 % como base de cálculo para a incidência da contribuição previdenciária,
fundando tal decisão nos artigos 159 da IN/INSS/DC n2100 de 18.12.2003 e artigo
149 da IN 03 de 14.07.2005.
Entretanto, haja vista se tratar de atividade cuja utilização de equipamento é inerente
à execução dos serviços contratados a base de cálculo da retenção deve corresponder
a 35% (trinta e cinco por cento) do valor bruto da nota fiscal, conforme hipótese do
artigo 159,§1Q, "V", da IN/INSS/DC na 100 de 18.12.2003.
Fl. 268
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-010.869 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10909.003471/2009-46

Os valores de materiais ou de equipamentos não integram a base de cálculo da
retenção, desde que comprovados. Destarte, para satisfação do artigo 149, caput, da
IN/SRP/03.2005, acostamos o contrato de dragagem.

Assim, só poderá incidir a contribuição social sobre o valor de mão de obra estimado
por força da legislação em 35%. Ante o exposto, requer seja recebido e processado o
presente Recurso, para no mérito dar-lhe provimento, a fim reformar a r. decisão de
primeiro grau, julgando-se procedente as impugnações em virtude dos fundamentos
expostos.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheira Fernanda Melo Leal, Relatora.
O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade.
Portanto, merece ser conhecido.
 POSSIBILIDADE
DE
CONVERSÃO
EM
DILIGENCIA
PARA
CONFIRMAR COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DAS EMPRESAS
PRESTADORAS DE SERVIÇO
 Possibilidade de provimento parcial para abater o que foi devidamente
comprovado como recolhido pelas prestadoras
Mérito – Solidariedade e aferição indireta
Até a edição da Lei 9711/98, a legislação determinava que o contratante de
serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho
temporário, respondia solidariamente com o prestador pelas obrigações para com a seguridade
social. Com a edição da citada lei, com vigência a partir de fevereiro de 1999, a empresa
contratante passou a ser obrigada a reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de
prestação de serviços e recolher a importância retida.
É inquestionável que havia solidariedade entre o tomador e o prestador. A tese
recursal é que seria imprescindível a verificação da falta de recolhimento no prestador.
Pois bem. O CTN, em seu art. 121, parágrafo único, prevê duas espécies de
sujeitos passivos: (1) o contribuinte, que tem relação pessoal e direta com a situação que
constitua o fato gerador da obrigação; e (2) o responsável, o qual está obrigado por expressa
previsão legal. No tocante ao responsável, o art. 128 do Código preleciona que sua obrigação
deve necessariamente decorrer de sua vinculação com o fato gerador.
Solidariamente obrigado, portanto, é aquele que tem interesse comum na situação
que constitua o fato gerador da obrigação principal, ou aquele expressamente designado por lei,
ex vi dos incs. I e II do art. 124.
Fl. 269
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-010.869 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10909.003471/2009-46

Muito embora costumeiramente se denomine o solidariamente obrigado como
responsável solidário, fato é que o Código, até mesmo por sua tipologia e pela disposição de seus
artigos, estabelece uma clara diferenciação entre tais institutos.
A solidariedade é tratada nos arts. 124 e 125, enquanto a responsabilidade é
regrada em capítulo próprio, e nos arts. 128 e seguintes.
Conquanto a solidariedade tenha o efeito de responsabilizar/obrigar o sujeito ao
pagamento do crédito tributário (sob o ponto de vista do direito das obrigações, o Código Civil,
em seu art. 391, preceitua que pelo inadimplemento das obrigações "respondem" todos os bens
do devedor), é iniludível que o CTN distinguiu as figuras (a) do contribuinte, (b) do responsável
e (c) do solidariamente obrigado.
É importante frisar, ainda, que enquanto a solidariedade pressupõe o interesse
comum na obrigação principal (e veja que não se trata de mero interesse, mas sim de interesse
comum na própria obrigação), ou a expressa indicação em lei (a exemplo do art. 31 da
Lei8212/91, com a redação da Lei 9528/97), a responsabilidade tributária pressupõe simples
vinculação com o fato gerador da respectiva obrigação.
A extensão da relação jurídico tributária a uma determinada pessoa requer a
ocorrência de todos os elementos fáticos previstos em lei, ou seja, a concretização de todas as
circunstâncias legais atinentes à solidariedade ou à responsabilidade. Dito de outra forma, a
solidariedade ou a responsabilidade pressupõem a regra matriz de incidência e a regra matriz de
solidariedade ou responsabilidade, cada uma com seus pressupostos fáticos e seus sujeitos
próprios (contribuintes, solidários, responsáveis, etc).
Daí se segue que, para a caracterização da solidariedade, primeiramente seria
necessária a constituição do crédito tributário ou a verificação da falta de recolhimento naquele
que ostentava a posição natural de contribuinte - o prestador.
Uma vez que a fiscalização não se dignou de verificar a falta de recolhimento no
prestador, deve ser provido o recurso, a fim cancelar o crédito tributário contra ela constituído.
Essa interpretação está de acordo com o entendimento da Primeira e da Segunda
Turma do STJ, conforme precedentes abaixo com destaque:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTROVÉRSIA ACERCA
DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE PRESTADOR E TOMADOR DE
SERVIÇOS DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ART. 31 DA LEI 8.212/1991.
AFERIÇÃO
INDIRETA
ANTES
DA
VIGÊNCIA
DA
LEI
9.711/1998.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 124 DO CTN. CONSTITUIÇÃO VÁLIDA DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC.
INEXISTÊNCIA. SÚMULA 83/STJ

1. Trata-se de demanda referente à contribuições previdenciárias relativas ao período
de 11/1996 a 07/1997, 01/1999 a 06/2001 e 01/1999 a 05/2000. Quanto aos Fatos
Geradores ocorridos antes da Lei 9.711/1998, aplicasse o art. 31 da 8.212/1991 na
sua redação original. Após o dia 1o.02.1999, adota-se a redação dada pela Lei
9.711/1998.

Fl. 270
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-010.869 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10909.003471/2009-46

2. o acórdão recorrido não nega a existência de responsabilidade solidária pelo
recolhimento das contribuições entre tomadora e prestadora dos serviços. O que
sustenta o acórdão é que a responsabilidade solidária supõe a existência de regular
constituição do crédito tributário, que não teria ocorrido. In casu, como bem
fundamentou o acórdão recorrido, a constituição do crédito tributário, referente ao
período anterior a 1o.02.1999, não poderia ser feita por meio da aferição indireta nas
contas do tomador dos serviços.

Precedentes: REsp 1.175.075/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 31.5.2011; AgRg no REsp 1.142.065/RS, Rel. Ministro Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10.6.2011; REsp 1.174.976/RS, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Segunda Turma, DJe 11.5.2010.

3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento
deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação.
Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ.

4. Acrescente-se que, nos contratos de cessão de mão de obra, a responsabilidade do
tomador do serviço pelas contribuições previdenciárias é solidária, conforme
consignado na redação original do art. 31 da Lei 8.212/91, não comportando
benefício de ordem, nos termos do art. 124 do Código Tributário Nacional.

Precedentes: AgRg no REsp 1.213.709/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda
Turma, julgado em 18.12.2012, DJe 8.02.2013; REsp 1.281.134/MG, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13.12.2011, DJe 19.12.2011; AgRg
no REsp 1.142.065/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado
em 7.6.2011, DJe 10.6.2011.

5. Por fim, constata-se que não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de
Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e
solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador
obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da
tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões
relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS,
Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.8.2007; e REsp
855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de
28.6.2007.

6. Recursos Especiais não providos. (REsp 1518887/RJ, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 30/06/2015)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
CONTROVÉRSIA
ACERCA
DA
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA
DO
CONTRATANTE
DE
SERVIÇOS
EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ART. 31 DA LEI N.
8.212/91.
1. O Tribunal regional não afastou a responsabilidade solidária entre o prestador do
serviço e o contratante, apenas reconheceu que cabe ao Fisco, em primeiro lugar,
verificar a contabilidade da prestadora de serviços e se houve ou não recolhimento da
contribuição previdenciária, para, então, constituir o crédito tributário. Efetivamente,
o sujeito passivo da obrigação tributária é a prestadora de serviços, razão por que
não há como afastar a obrigação do Fisco de primeiro verificar a sua contabilidade e
se houve recolhimento ou não recolhimento da contribuição previdenciária. Tal fato,
Fl. 271
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-010.869 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10909.003471/2009-46

no entanto, não exclui a solidariedade entre a empresa contratante e a cedente de
mão de obra. O óbice à cobrança intentada pela Fazenda Pública é tão somente a
forma utilizada para apurar o crédito tributário.

2. Precedentes: REsp 1212832/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 19.11.2010; AgRg no REsp 1142065/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves,
Primeira Turma, DJe 10.6.2011; e REsp 939.189/RS, Rel. Min. Denise Arruda,
Primeira Turma, DJe 23.11.2009.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 202.293/PR, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe
25/09/2012)

DIREITO TRIBUTÁRIO. FISCALIZAÇÃO DA CONTABILIDADE DA PRESTADORA
DE SERVIÇOS COMO PRESSUPOSTO PARA O RECONHECIMENTO DE
SOLIDARIEDADE
NA
FASE
DE
COBRANÇA
DE
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE A CESSÃO DE MÃO DE OBRA.

Na cobrança de contribuições previdenciárias realizada com base na redação
original do art. 31 da Lei n. 8.212/1991, não é lícita a autuação da tomadora de
serviços sem que antes tenha havido a fiscalização da contabilidade da prestadora de
serviços executados mediante cessão de mão de obra. O art. 31 da Lei n. 8.212/1991,
em sua redação original, reconhece a existência de responsabilidade solidária entre o
tomador e o prestador de serviços pelas contribuições previdenciárias incidentes
sobre a cessão de mão de obra. A referida solidariedade, entretanto, ocorrerá na fase
de cobrança do tributo, pressupondo, desse modo, a regular constituição do crédito
tributário, cuja ocorrência, antes da vigência da Lei n. 9.711/1998 que deu nova
redação ao art. 31 da Lei n. 8.212/1991 , demandava a fiscalização da contabilidade
da empresa prestadora dos serviços de mão de obra, devedora principal da
contribuição previdenciária. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.348.395RJ,
Segunda Turma, DJe 4/12/2012, e AgRg no REsp 1.174.800RS, Segunda Turma, DJe
23/4/2012. (AgRg noREsp 1.194.485ES, Rel. Min. Diva Malerbi, Desembargadora
convocada do TRF 3a Região, julgado em 26/2/2013)

Isto posto, entendo que a fiscalização não atuou conforme o intuito da lei,
autuando a Recorrente por um suposto débito sem antes verificar se realmente este estava
pendente de pagamento por parte da empresa contratada.
Desta feita, entendo que deve ser DADO provimento ao Recurso nos moldes
acima expostos.
É como voto.
CONCLUSÃO:
Diante tudo o quanto exposto, voto no sentido de DAR provimento ao Recurso
nos moldes acima expostos.
(documento assinado digitalmente)
Fernanda Melo Leal
Fl. 272
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2301-010.869 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10909.003471/2009-46

Voto Vencedor
Conselheira Flavia Lilian Selmer Dias, Redatora Designada.
O voto da relatora foi vencido na votação. O colegiado entendeu que não havia
motivos para reformar o lançamento, pois eventuais pagamentos feitos pelas contratadas não
exime a obrigação da contratante de fazer a retenção no percentual de 11% sobre os valores das
notas fiscais.
O voto da Relatora foi no sentido de cancelar o lançamento do crédito tributário
sob a premissa que a fiscalização não verificou a falta de recolhimento no prestador:
É inquestionável que havia solidariedade entre o tomador e o prestador. A tese recursal
é que seria imprescindível a verificação da falta de recolhimento no prestador.
(...)
Uma vez que a fiscalização não se dignou de verificar a falta de recolhimento no
prestador, deve ser provido o recurso, a fim cancelar o crédito tributário contra ela
constituído.
(...)
Isto posto, entendo que a fiscalização não atuou conforme o intuito da lei, autuando a
Recorrente por um suposto débito sem antes verificar se realmente este estava pendente
de pagamento por parte da empresa contratada.
No Recurso apresentado a recorrente alega que a responsabilidade pelo
pagamento das contribuições sociais, lançadas de ofício em seu nome, na verdade seriam de
obrigação das empresas que executaram o serviço de dragagem: NORHAM DRAGAGENS
LTDA e OPERAÇÕES MARÍTIMAS LTDA, nos termos do art. 71 da Lei no 8.666, de 1993.
Aduz que após o término da ação fiscal solicitou às empresas contratadas a
demonstração dos recolhimentos feitos à previdência social o que, segundo a recorrente, foi
feito de forma parcial. De posse dos documentos, solicitou no recurso (repetindo o pedido da
impugnação) o abatimento de parte do valor lançado.
Por esse motivo, após a autuação fiscal, as empresas citadas foram instadas pela
Superintendência a demonstrar a existência do recolhimento devido, tendo
apresentado documentos que comprovam o parcial pagamento das contribuições no
exercício de 2005.
(...)
Portanto, ainda que não tinha sido retido na fonte a totalidade do valor devido, deve ser
abatido do saldo devedor o valor já pago pelas contribuintes, a exemplo do que
ocorreu durante a instrução do processo administrativo do auto de infração no
35.036.651-9, d 10/10/2000, decisão no 20.421.4/0065/2001, já anexado aos autos.
(grifos não originais)
Na impugnação, o pedido requerido foi o mesmo:
Fl. 273
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2301-010.869 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10909.003471/2009-46

Ante o exposto de fato e de direito, requer seja reformado o auto de infração guerreado
para o fim de que sejam reconhecidos:
a) os pagamentos já efetuados pelas contribuintes, conforme documentos por elas
apresentados que anexamos;
b) bem como, o arbitramento da base de cálculo (mão de obra) em 35%(trinta e cinco
por cento) da nota fiscal de serviço consoante disposto no artigo 159, § 1 o , inciso V da
IN/INSS/DC n.° 100 de 18.12.2003;
(...)
Portanto, deve ser reformado o auto de infração reconhecendo se como valor
correto do saldo devedor R$ 126.026,29 (cento e vinte e seis mil, vinte e seis reais, e
vinte e nove centavos), sem atualização monetária e juros de mora que devem apurados
pela autoridade fiscal.
Resta claro que o pedido da contribuinte, desde a impugnação, era para ter
reconhecida a liquidação parcial do saldo devedor constituído de oficio, pelo abatimento dos
pagamentos apresentados e pela correção da base de cálculo apurada pela fiscalização. Ainda
que o pedido fosse completamente deferido, restaria saldo devedor reconhecido pela própria
contribuinte, logo, não há pedido de cancelamento integral do auto de infração
Também é necessário ressaltar que a afirmação do contribuinte que “após a
autuação fiscal” é que solicitou os documentos que comprovariam, em tese, o recolhimento
parcial das contribuições a cargo das contratadas. Não houve recusa do auditor em verificar tais
documentos pois eles só foram trazidos com a apresentação tempestiva da impugnação.
Na verdade, contrariando as conclusões da Relatora, nem o pedido é de
cancelamento do auto de infração e nem a tese do recurso é a falta de apreciação dos documentos
por parte da fiscalização.
A recorrente cita o art. 71 da Lei no 8.666, de 1993, para demonstrar que não
haveria responsabilidade de sua parte pela eventual inadimplência dos contratados.
Todavia, a Lei no 9.032, de 1995, alterou a redação do citado artigo, para incluir o
§2o:
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais
e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e
comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu
pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso
das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. (Redação dada pela
Lei no 9.032, de 1995)
§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos
encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art.
31 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei no 9.032, de
1995).
(grifei)
Fl. 274
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2301-010.869 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10909.003471/2009-46

Em 1998, a Lei no 9.711, alterou o artigo 31 da Lei 8.212, de 1991, que deixou de
prever a solidariedade na cessão de mão de obra e foi substituída pelo instituto da retenção
Redação Anterior
Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-
obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o
executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados,
exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o
benefício de ordem. (Redação dada pela Lei no 9.528, de 10.12.97).
Redação após 1998
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto
da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia
dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da
empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5o do art. 33. (Redação
dada pela Lei no 9.711, de 1998).
Portanto, após 1998, o art. 31 da Lei no 8.212, de 1991 passa a tratar de
substituição tributária pois o tomador passa a condição de responsável legal original e não mais
solidário. Nessa condição, é afastada a responsabilidade do contratado, e é totalmente substituída
pelo responsabilidade do contratante. Esse entendimento é reforçado pelo Superior Tribunal de
Justiça:
TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE. RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FORNECEDOR E TOMADOR DE MÃO
DE-OBRA. ART. 31 DA LEI 8.212/91, COM A REDAÇÃO DA LEI 9.711/98. 1. A
partir da vigência do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 9.711/98,
a empresa contratante é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da
contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de
prestação de serviços, afastada, em relação ao montante retido, a responsabilidade
supletiva da empresa prestadora, cedente de mão-de-obra. 2. Recurso especial
parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C
do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1131047/MA, Rel. Ministro TEORI
ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 02/12/2010)
Neste cenário, é totalmente irrelevante discutir sobre pagamentos feitos por parte
dos prestadores de serviço, pois, ainda que os documentos apresentados comprovassem, de
forma inconteste, que os pagamentos realizados pelas prestadoras de fato se referiam à
contribuição previdenciária devida pelos contratos firmados com a tomadora, não seriam aptos a
afastar ou reduzir o valor da retenção, pois essa é uma obrigação tributária originária da
tomadora do serviço e não pode ser reduzida por pagamento feitos por outros sujeitos passivos.
CONCLUSÃO
Diante tudo o quanto exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao recurso.
(documento assinado digitalmente)

Fl. 275
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2301-010.869 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10909.003471/2009-46

Fl. 276
DF CARF MF
Original