Tribunal: CARF
Processo: 17460.000110/2007-31
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EDUARDO NEWMAN DE MATTERA GOMES
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-05-10
Data de publicação: 2023-05-31

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/2002 a 31/12/2006
DECLARAÇÃO DE DÉBITO PREVIDENCIÁRIO EM DCOMP. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO DE DÍVIDA.
Não é possível considerar que débitos previdenciários informados em DCOMP encontram-se regularmente confessados, vez que existente óbice legal em relação a tal procedimento, o que fez que se tenha afastado de tal DCOMP o efeito previsto no §6o do artigo 74 da Lei no. 9.430, de 1996.
CONTRATO SIMULADO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPREGADOS CONTRATADOS PELO PRESTADOR, MAS VINCULADOS DE FATO AO TOMADOR. PRIMAZIA DA REALIDADE.
Evidenciada a celebração de contratos de prestação de serviços com empresa optante pelo SIMPLES para dissimular a contratação de segurados empregados, é imperiosa a consideração da relação jurídica efetivamente existente na apuração das competentes contribuições previdenciárias devidas
ALEGAÇÃO DE NECESSÁRIA APRECIAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. DESCABIMENTO DE APRECIAÇÃO.
No âmbito do contencioso administrativo fiscal, falece competência ao julgador para apreciar a constitucionalidade das leis (Súmula CARF no. 2).
RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO CONTRIBUINTE. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE INFRATOR.
A responsabilidade por infrações à legislação tributária tem, em regra, natureza objetiva e alcança o contribuinte independentemente da intenção do agente infrator e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Contudo, a responsabilidade será unicamente do agente infrator quando comprovado que ele praticou a infração tributária prestigiando interesse próprio e agindo contra os interesses do contribuinte,.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
17460.000110/2007-31
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-011.108 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
10 de maio de 2023
Recorrente
RÁDIO URUBUPUNGÁ LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/2002 a 31/12/2006
DECLARAÇÃO
DE
DÉBITO
PREVIDENCIÁRIO
EM
DCOMP.
DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO DE DÍVIDA.
Não é possível considerar que débitos previdenciários informados em DCOMP
encontram-se regularmente confessados, vez que existente óbice legal em
relação a tal procedimento, o que fez que se tenha afastado de tal DCOMP o
efeito previsto no §6o do artigo 74 da Lei no. 9.430, de 1996.
CONTRATO
SIMULADO
DE
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS.
EMPREGADOS
CONTRATADOS
PELO
PRESTADOR,
MAS
VINCULADOS DE FATO AO TOMADOR. PRIMAZIA DA REALIDADE.
Evidenciada a celebração de contratos de prestação de serviços com empresa
optante pelo SIMPLES para dissimular a contratação de segurados
empregados, é imperiosa a consideração da relação jurídica efetivamente
existente na apuração das competentes contribuições previdenciárias devidas
ALEGAÇÃO
DE
NECESSÁRIA
APRECIAÇÃO
DA
CONSTITUCIONALIDADE
DAS
LEIS.
DESCABIMENTO
DE
APRECIAÇÃO.
No âmbito do contencioso administrativo fiscal, falece competência ao
julgador para apreciar a constitucionalidade das leis (Súmula CARF no. 2).
RESPONSABILIDADE
POR
INFRAÇÃO.
RESPONSABILIDADE
OBJETIVA DO CONTRIBUINTE. RESPONSABILIDADE PESSOAL DO
AGENTE INFRATOR.
A responsabilidade por infrações à legislação tributária tem, em regra, natureza
objetiva e alcança o contribuinte independentemente da intenção do agente
infrator e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Contudo, a
responsabilidade será unicamente do agente infrator quando comprovado que
ele praticou a infração tributária prestigiando interesse próprio e agindo contra
os interesses do contribuinte,.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 17460.000110/2007-31
Fl. 751
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário apresentado em 11/4/2006. Por unanimidade de votos, não conhecer do
recurso voluntário apresentado em 17/4/2008.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Eduardo Newman de Mattera Gomes - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luis Hentsch
Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira,
Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros
Geraldi e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão da Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro, que negou provimento à impugnação
apresentada pelo sujeito passivo.
AUTUAÇÃO
A autuação encartada nos presentes autos decorre de a fiscalização ter considerado
que contratos de terceirização celebrados pela empresa autuada acobertavam a existência de
vínculo empregatício (terceirização ilegal). Em decorrência de tal cenário, a fiscalização
desconsiderou tais contratos e constituiu as contribuições previdenciárias devidas, qualificando
os trabalhadores envolvidos como segurados empregados, vez que presentes os requisitos da não
eventualidade, pessoalidade, onerosidade e subordinação.
As empresas terceirizadas envoltas na presenta autuação foram as seguintes:
- Samuel Franco da Rocha – ME;
- Adélia Vianna Paranhos Fernandes – ME.
A fiscalização aduz especificamente que:
Para efeito, após a verificação dos empregados pertencentes a ora Notificada, efetuou-se
planilhas especificas para cada uma das contratadas mencionadas no subitem 3.1,
denominadas "RELAÇÃO DE EMPREGADOS TERCEIRIZADOS EM EMPRESA
CONTRATADA
e
PLANILHA
DEMONSTRATIVA
DE
EMPREGADOS
TERCEIRIZADOS
E
RESPECTIVOS
SALÁRIOS
DE
CONTRIBUIÇÃO",
(ANEX011), sendo as remunerações baseadas nas folhas de pagamento dessas empresas
e cujos valores estão indicados no Discriminativo Analítico de Débito — DAD —
Levantamento AFA — Salários CNJP 05.703.134/0001-92 — Classificação — Não
Declarado em GFIP período de 06/2003 a 12/2005, inclusive 13° Salário; Levantamento
AFE — SALÁRIOS CNPJ 05.218.832/0001-00 — Classificação — Não Declarado em
Fl. 752
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

GFIP; período de 1012002 a 1212005, inclusive 13° Salário; Levantamento AFS —
Salários CNPJ 05.218.832/0001-00 — SIMPLES - Classificação — Não declarada em
GFIP concernente ao período de 01/2006 a 12/2006, inclusive 13° Salário e
Levantamento AFV — CNPJ 05.703.134/0001-92 SIMPLES — Classificação — Não
Declarado em GFIP, referente período de 01/2006 a 12/2006, inclusive 13° Salário.
Após descrever quais empregados das empresas acima arroladas foram
qualificados como segurados empregados da empresa autuada, a fiscalização aponta que:
(...) os empregados, em sua maioria, exerciam suas funções junto à contratante.
Posteriormente, eram demitidos nesta e admitidos em uma das contratadas. Ainda mais,
quando destas se desligavam, e a interesse da empresa, eram readmitidos novamente na
contratante. Em várias situações os empregados eram admitidos inicialmente em uma
das contratadas, posteriormente demitidos definitivamente. O fato principal é que todos
na realidade pertenciam ou pertenceram à Rádio Urubupungá Ltda.
Especificamente em relação á transferência dos empregados da Rádio
Urubupungá para as empresas Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Vianna Paranhos
Fernandes – ME, a fiscalização aduz que:
A quantidade de empregados da empresa RADIO URUBUPUNGÁ LTDA no período
de 01/1997 a 10/2002, foi na média de 12, quando a partir de 08/2002 iniciou uma
redução gradativa, culminando para a quantidade de 02 empregados em 02/2005.
Gradativamente A medida que o quadro de empregados da Rádio Urubupungá Ltda.
reduzia, foram se criando as Microempresas, enquadradas no SIMPLES.
(...)
É de bom alvitre salientar, que os proprietários das empresas relacionadas no subitem
5.2. acima são pessoas que possuem vínculos familiares com o sócio gerente e principal
acionista da Rádio Urubupungá Ltda., Sr. NIVALDO BUENO FRANCO DA ROCHA,
Assevera-se, ainda, que sequer teriam sido emitidas notas fiscais afetas aos
serviços pretensamente prestados pelas empresas Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia
Vianna Paranhos Fernandes – ME.
Adicionalmente, a fiscalização destaca fiscalização realizada pelo Ministério do
Trabalho, nos seguintes termos:
Outro Fator de suma importância na caracterização dos empregados como pertencente
única e exclusivamente à Notificada prende-se ao fato de que em fiscalização levada a
termo pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social — Sistema Federal de
Inspeção do Trabalho, a empresa foi Notificada através da NOTIFICAÇÃO PARA
APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS (NAD) N° 011797-0029-05, datada de
22/03/2005; que dentre outras exigências, verificou a inobservâncias do ENUNCIADO
331 DO TST. E no verso da aludida Notificação listou relação de empregados em
atividade na empresa nesta data, através de observância física. Anexa cópia deste
documento (ANEXO VII). Na análise desta relação e pela triagem efetuada por esta
fiscalização, partes destes empregados constam ou constavam registrados nas
contratadas Samuel Franco da Rocha ME e Adélia Vianna Paranhos Fernandes ME.
IMPUGNAÇÃO
O sujeito passivo autuado apresentou impugnação requerendo, em linhas gerais, a
improcedência da autuação.
Fl. 753
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

A improcedência da autuação calcar-se-ia nos seguintes argumentos, em síntese:
- Incompetência dos Auditores Fiscais da Previdência Social para declarar a
existência de relação de emprego;
. Apenas os próprios trabalhadores teriam competência para requerer a existência
de vínculo trabalhista perante a Justiça do Trabalho;
- A Impugnante teria terceirizada atividades-meio, o que seria uma forma lícita de
se adequar à sua situação econômica;
- Não teriam sido comprovado o cumprimento dos requisitos bastantes para a
caracterização da relação de emprego.
ACÓRDÃO DA DRJ
Na data de 1o de agosto de 2007, os Auditores-Fiscais que então integravam a 7a
Turma de Julgamento da DRJ Ribeirão Preto julgaram improcedente a impugnação apresentada,
conforme exposto no Acórdão no. 14-16.559, assim ementado (fls. 380 / 410):
ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE.
As normas inquinadas de ilegais ou inconstitucionais pelo impugnante continuam
válidas, não sendo licito A. autoridade administrativa abster-se de cumpri-las e nem
declarar sua inconstitucionalidade (ou ilegalidade), sob pena de violar o principio da
legalidade, e de invadir competência do Poder Judiciário.
CARACTERIZAÇÃO DE SEGURADO EMPREGADO. POSSIBILIDADE.
Aqueles que prestam serviços de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não
eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, são segurados obrigatórios da
Previdência Social, na modalidade empregados, mesmo através de empresas interpostas.
Inteligência do art. 12, I, "a" da Lei n° 8.212/91 e do art. 229, § 2.° do Regulamento da
Previdência Social (RPS).
A decisão em comento funda-se nos seguintes pontos:
- Inexistiria competência para apreciação de ilegalidades e inconstitucionalidades
no âmbito do contencioso administrativo;
- Os Auditores Fiscais da Previdência Social detinham competência para fiscalizar
o adequado adimplemento das contribuições previdenciárias, sendo inerente a atribuição de
verificar as reais condições em que serviços terceirizados são prestados, para apurar se não foram
engendrados para burlar a legislação previdenciária;
- “Em última análise, não houve caracterização de vinculo empregatício nos
moldes trabalhistas; mas sim o enquadramento, para fins tributários, dos trabalhadores que
prestam serviços à Radio Urubupungd Ltda como segurados obrigatórios da Previdência Social,
na modalidade "empregados", a partir da constatação dos requisitos acima”;
- “A Impugnante não questionou os aspectos fáticos ou materiais que foram
constatados na auditoria fiscal e que serviram de base para o levantamento. Foram apenas
Fl. 754
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

apresentadas, em sua defesa, questões de cunho estritamente jurídico, relacionados à falta de
competência para declarar a relação de emprego entre os empregados das contratadas e a
impugnante; bem como ser objeto do contrato a prestação de serviços por pessoas jurídicas, e
não as pessoas físicas dos trabalhadores; fazendo-se alegações sem apontar elementos
concretos que as corroborem”;
- A fiscalização teria comprovado o cumprimento de todos os requisitos
(pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação) legalmente estabelecidos para a
qualificação dos trabalhadores objeto da autuação como segurados empregados. Nesse sentido,
aduz-se que “é de se reputar correto, nos termos da legislação em vigência, o procedimento da
fiscalização, ao desconsiderar os contratos de prestação de serviços pactuados entre a
notificada-contratante e as duas empresas contratadas. Ha elementos fáticos suficientes para
atestar que o pacto foi feito com a finalidade de não recolher, na integra, as contribuições
sociais destinadas A Seguridade Social incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou
creditadas aos seus segurados empregados, pela contratação de trabalhadores com redução de
encargos previdenciários”;
- “(...) toda a documentação contida nos autos fornece mais indícios para o
enquadramento realizado, na medida em que tanto atividades meio como até mesmo a atividade
fim da empresa foi objeto de terceirização, em detrimento da realidade da prestação de serviços
com pessoalidade, subordinação, não eventualidade e onerosidade”;
- “A responsabilidade tributária da notificada não é afetada pelos contratos
firmados entre ela e terceiros, sendo decorrente da materialização de fatos geradores
levantados pela fiscalização, subsumidos à lei tributária previdenciária, como se deu no caso em
tela, e conforme já foi analisado supra. Sendo assim, irrelevantes as disposições exonerativas de
responsabilidade da contratante, contidas nos contratos de prestação de serviços”.
RECURSO VOLUNTÁRIO
Devidamente cientificado do acórdão prolatado pela DRJ em 19 de março de 2008
(fls. 420), o sujeito passivo em comento postou nos correios recurso voluntário na data de 11 de
abril de 2006 (fls. 427), por meio do qual requer, em linhas gerais, a desconstituição da lavratura,
com base nos seguintes argumentos, em síntese (fls. 428 / 452):
- Inicialmente, são apresentadas duas novas questões preliminares, quais sejam: i)
inconstitucionalidade do depósito recursal e ii) imposição da multa sobre a pessoa jurídica. Em
relação á segunda questão, aponta-se que violação ao inciso I do artigo 137 do CTN, vez que a
fiscalização imputou a prática de crime contra a ordem tributária (em tal situação, a
responsabilidade tributária seria pessoal e atribuída ao autor do crime);
- O julgador administrativo poderia apreciar questões de inconstitucionalidade,
detendo competência para explicitar o motivo pelo qual entende que a norma é compatível com a
Constituição Federal;
- Os Auditores Fiscais da Previdência Social não deteriam competência para
caracterizar a existência de relação de emprego, destacando-se que tal competência não poderia
decorrer do quanto disposto no parágrafo único do artigo 116 do CTN, que sequer teria sido
regulamentado;
Fl. 755
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

- Não seria aplicável a norma veiculada no §2o do artigo 229 do Decreto no. 3.048,
de 1999, vez que inexistiria lei ordinária que embase tal norma;
- Não haveria a comprovação da pessoalidade, requisito indispensável para a
identificação da existência de vínculo empregatício. Literalmente, aduz o Recorrente que
“falando aqui sobre os fatos, improcedente o fundamento da decisão, contida no final de fls.
282 e fls. 283, de que a obrigação de prestar o serviço é intuito persone, não podendo ser
prestado por intermédio de outrem. Se a pessoa está vinculada a determinada empresa, nada
obsta a que ela preste esse serviço por intermédio da empresa que a emprega. Ou não se pode
contratar determinado trabalho com uma empresa prestadora de serviços e exigir que a
execução se de por meio de determinado profissional?”.
Posteriormente, o escritório de advocacia de Rubens Augusto Camargo de
Moraes, na pessoa da Dra. Silvia Denise Cutolo, também apresentou recurso voluntário (fls. 461
/ 522), onde, em síntese, repisa os argumentos tecidos na impugnação e no recurso
inauguralmente interposto.
Na data de 20 de março de 2009, foi juntado aos autos o Memorando
SAORT/10820/no. 51/2009 (fls. 575), apontando que o recorrente teria confessado a dívida
objeto de discussão nos presentes autos, nos seguintes termos:
Para juntada aos autos dos processas n° 17460.000110/2007-31 e e 17460.000120/2007-
77, em nome de RÁDIO URUBUPUNGÁ LTDA, CNPJ no. 43.535.582/0001-13,
encaminho cópia do PerDcomp n° 01059.39403.300708.1.3.04-6935, transmitido em
30.07.2008, peio qual a contribuinte, com base no disposto no § 6° do art. 74 da Lei n°
9.430, de 27.12.1996, confessa a divida objeto de discussão naqueles processos.
Em 23 de janeiro de 2015, foi exarado despacho pelo Assistente Técnico da 1a
Câmara da 2a Seção de Julgamento do CARF, com o seguinte teor (fls. 596):
Solicito a juntada da cópia do processo n° 15871.000019/2011-35, que tem como objeto
a Declaração de Compensação n° 01059.39403.300708.1.3.04-6935 que utiliza créditos
pleiteados no processo administrativo n° 13821000272/2008-53, em atendimento à
decisão da DRF de Araçatuba/SP (folha 49 do volume I), para subsidiar a análise dos
processos de n° 17460.000120/2007-77 e 17460.000110/2007-31 que encontram-se
neste CARF.
Em 26 de agosto de 2021, foi prolatado despacho de saneamento pelo então
presidente da 2a Turma da 2a Câmara da 2a Seção de Julgamento do CARF, determinando-se que
(fls. 734 / 735):
- Seja juntado o envelope aludido no despacho de efl. 574, e no qual constaria a
data 17/04/2008, para que se possa verificar a data de postagem e, consequentemente, chegar se
a uma conclusão sobre tempestividade do recurso;
- Seja intimada a contribuinte a regularizar a representação processual da
signatária do recurso de efls. 461/523, bem como a manifestar-se expressamente informando
qual dos dois já referidos recursos voluntários se constitui, nos termos do disposto no art. 33 do
Decreto 70.235/72, em suas razões recursais de inconformidade quanto ao acórdão no 14-16559,
exarado pela 7a Turma da DRJ/POR;
Fl. 756
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

- Nessa mesma intimação, deverá se facultada oportunidade de se manifestar
sobre as questões versadas neste despacho de saneamento.
Em resposta ao despacho de saneamento supra, consta dos autos Ofício no.
28538491/2022 – SE –SPI, emitido pela Superintendência Estadual em São Paulo dos Correios,
nos seguintes termos (fls. 739 / 740):
Em atenção ao expediente da referência, a EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS
E TELÉGRAFOS (ECT) — SUPERINTENDÊNCIA ESTADUAL – SÃO PAULO
INTERIOR (SE/SPI), Empresa Pública Federal, informa que o objeto postal de código
S0299397775BR foi postado na Agência de Correios Franqueada “Cardoso de
Almeida”, em 17/04/2008.
Ainda em cumprimento do despacho de saneamento anteriormente referido, o
Recorrente foi intimado a (fls. 742 / 744):
- Regularizar a representação processual da signatária do recurso juntado aos
autos às e-fls. 461-523;
- Manifestar-se expressamente sobre qual dos dois recursos voluntários juntados
aos autos constitui, nos termos do art. 33 do Decreto n.o 70.235/72, suas razões de
inconformidade em relação ao Acórdão n.o 14-16559, proferido pela 7o Turma da DRJ/POR.
Em despacho de encaminhamento juntado aos autos às fls. 745, aponta-se que o
sujeito passivo não atendeu à intimação supra.
Aponte-se, por fim, que não foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Eduardo Newman de Mattera Gomes, Relator.
A apreciação do conhecimento dos recursos voluntários acostados aos presentes
autos deve ser iniciada pela verificação da aventada confissão dos débitos constituídos por meio
da entrega da DCOMP no. 01059.39403.300708.1.3.04-6935, nos termos do Memorando
SAORT/10820/no. 51/2009 (fls. 575).
Destaque-se que, para analisar a DCOMP mencionada no parágrafo anterior, foi
formalizado o processo administrativo no. 15871.000019/2011-35, cuja juntada aos presentes
autos restou solicitada por meio de despacho subscrito pelo Assistente Técnico da 1a Câmara da
2a Seção de Julgamento do CARF (fls. 596). Tal solicitação foi atendida (o processo
administrativo no. 15871.000019/2011-35 está juntado aos autos às fls. 597 / 732).
Constam da DCOMP no. 01059.39403.300708.1.3.04-6935 os seguintes débitos:
Fl. 757
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

Ao apreciar as compensações em comento, a Seção de Orientação e Análise
Tributária – SAORT da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Araçatuba aponta que os
débitos acima mencionados referem-se aos créditos controlados nos processos administrativos
no. 17460.000110/2007-31 e 17460.000120/2007-77, nos seguintes termos (fls. 603 / 604):
Finalmente, pesquisa nesta SAORT permitiu constatar que a interessada transmitiu, em
30.07.2008, o PER/Dcomp n° 0l059.39403.300708.1.3.04-6935, pelo qual compensou,
com parte do crédito requerido neste processo, valor decorrente de lançamento de
ofício formalizado com base no art. 43 da Lei n° 9.430/1996 (v. fls. 25 a 28). Os
débitos constam dos processos n° 17460.000l10/2007-31 (NFLD nf 37069524-0) e
17460.000120/2007-77 (A1 n° 37069526-7), e se encontram, em grau de recurso, no
Segundo Conselho' de Contribuintes (v. fls. 30 a 36). (g.n.)
A DCOMP em comento foi considerada como não declarada (ou seja, não se
refere à declaração de compensação prevista na Lei no. 9.430, de 1996), em face de inexistir à
época amparo legal para a compensação, em DCOMP, de débitos previdenciários. Vamos
relembrar o quanto disposto em relação a tal temática (fls. 646 / 647):
O presente caso não pode ser considerado Declaração de Compensação em razão
da inexistência de previsão legal para a compensação, por meio de Dcomp, de
débitos previdenciários com quaisquer outros créditos. A transmissão da Dcomp n°
01059.39403.300708.1.3.04-6935 só foi possível porque a contribuinte utilizou o
código incorreto. Como não localizou o código referente à contribuição previdenciária
no sistema PER/DCOMP, a contribuinte utilizou o código 8171-QI para- viabilizar a
transmissão da Dcomp. (g.n.)
Fl. 758
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

Em decorrência da DCOMP no. 01059.39403.300708.1.3.04-6935 não ter sido
aceita, vez que apresentada em evidente descompasso com a legislação de regência, é comezinho
que ela não produz nenhum dos efeitos regulares previstos na Lei no. 9.430, de 1996, inclusive e
especialmente aquele previsto no §6o do artigo 74 de tal diploma legal (aptidão para ser veículo
de confissão de créditos tributários). Logo, não há como se entender que o sujeito passivo, ao
apresentar a DCOMP em comento, estaria confessando a existência dos débitos tributários objeto
da autuação em análise.
Sendo certo que inexistiu regular confissão dos débitos previdenciários objeto da
autuação em foco, passamos à apreciação dos demais aspectos relativos ao conhecimento dos
recursos voluntários insertos nos presente autos.
Foram interpostos dois recursos voluntários em face da decisão de piso, conforme
indicado no quadro infra:
Subscritor do recurso
Data de apresentação
Cacildo Batista Palhares (procurador legalmente constituído
pelo sujeito passivo - fls. 454)
11/04/2006 (fls. 428)
Silvia Denise Cutolo (não consta dos autos instrumento de
procuração)
17/04/2008 (fls. 739 / 740)
Em face da peculiar situação da apresentação de dois recursos voluntários, o
sujeito passivo foi expressamente instado a escolher qual recurso deveria ter seguimento, nos
seguintes termos (fls. 742 / 744):
INTIMAÇÃO No 5.656/2022 – CONTDRJ/ECOA/DEVAT/SRRF08, DE 09 DE
FEVEREIRO DE 2022
Pela presente, dá-se ciência do Despacho de Saneamento de instrução processual
proferido pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), cuja cópia segue
em anexo.
Nos termos do referido Despacho, fica o interessado intimado, no prazo de 30 (trinta)
dias, contados a partir do recebimento desta Intimação:
a) A regularizar a representação processual da signatária do recurso juntado aos autos às
e-fls. 461-523, apresentando instrumento de procuração outorgando poderes de
representação em favor de Silvia Denise Cutolo (OAB/SP 104.990) à época da prática
do ato ou ratificando os atos anteriormente praticados, acompanhado de cópia do
documento de identificação do outorgante e do outorgado que permita a conferência de
suas assinaturas, bem como dos demais documentos constitutivos da sociedade
necessários (contrato social, demais alterações, etc.), na hipótese de instrumento
particular;
b) A manifestar-se expressamente sobre qual dos dois recursos voluntários juntados aos
autos constitui, nos termos do art. 33 do Decreto n.o 70.235/72, suas razões de
inconformidade em relação ao Acórdão n.o 14-16559, proferido pela 7o Turma da
DRJ/RPO.
Em tempo, com relação à solicitação do órgão julgador de segunda instância de que
“seja juntado o envelope aludido no despacho de efl. 574, e no qual constaria a data
17/04/2008, para que se possa verificar a data de postagem e, consequentemente,
Fl. 759
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

chegar-se a uma conclusão sobre tempestividade do recurso”; segue em anexo, para
ciência, cópia do Ofício expedido pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, que
confirma a postagem do objeto postal de código SQ299397775BR em comento na data
de 17/04/2008.
Particularmente, entendo que não havia necessidade da intimação em comento
para que o sujeito passivo escolhesse qual recurso voluntário deveria ter seguimento, pois a
apresentação do primeiro enseja o reconhecimento de preclusão consumativa em relação a
qualquer outro recurso voluntário apresentado posteriormente. Contudo, a intimação em comento
não foi de todo inoportuna, em decorrência da falta de comprovação da regularidade de
representação processual no segundo recurso voluntário interposto, tendo em vista o
entendimento prestigiado na Súmula CARF no. 129, com eficácia vinculante determinada pela
Portaria MF no. 410, de 16 de dezembro de 2020: “Constatada irregularidade na representação
processual, o sujeito passivo deve ser intimado a sanar o defeito antes da decisão acerca do
conhecimento do recurso administrativo”.
Ademais, ainda que entendido escorreita ou necessária a realização da intimação
supra, a inércia do sujeito passivo leva inexoravelmente à apreciação apenas do recurso
interposto em 11 de abril de 2006, que foi o primeiro recurso interposto.
Logo, não conheço do recurso apresentado em 17 de abril de 2008 (frise-se, por
oportuno, que tal recurso foi apresentado de forma extemporânea e sequer há provas nos autos
de que sua subscritora detinha poderes para apresentar tal recurso voluntário).
Em relação ao recurso apresentado em 11 de abril de 2006, não se vislumbra
problema em relação á tempestividade, vez que a ciência da decisão de piso ocorreu em 19 de
março de 2006 - fls. 420. Contudo, o conhecimento integral de tal recuso passa pela apreciação
da possibilidade de serem deduzidas novas matérias de direito na peça recursal.
Na peça recursal mencionada no parágrafo anterior, o sujeito inova nas razões de
defesa trazidas em sua impugnação, alçando duas questões preliminares, nos seguintes termos:
O recorrente, além de confutar questão que o julgador recorrido levanta declaradamente
como sendo preliminar, argúi duas questões preliminares as de mérito, não apresentadas
na petição de impugnação das exigências fiscais.
Uma dessas questões, debatida nesta petição sob o tópico "Inconstitucionalidade do
depósito recursal', diz com a exigência do depósito recursal de trinta por cento do valor
lançado, somente está sendo argüida neste passo porque a condição para recorrer veio a
ser imposta na intimação da r. decisão recorrida.
A outra preliminar, argüida na seção "A impossibilidade, no caso, da multa sobre a
pessoa jurídica", cura da imposição da multa à recorrente por infração conceituada por
lei como crime, quando deveria ter sido aplicada ao agente do ato que constitui crime,
também não poderia ser alegada na impugnação, visto que somente depois dela teve
conhecimento da abertura de inquérito policial com base em representação do Sr. Fiscal
autuante.
Em relação ao aventado descabimento do depósito recursal, inexiste qualquer
óbice à apreciação de tal alegação, vez que apenas com a prolação da decisão de piso passou a
ser cabível ao sujeito passivo a discussão de tal questão.
Fl. 760
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

No tocante à segunda alegação (“impossibilidade de imposição de multa
tributária quando o ato apenado é qualificado como crime”), entendo que a fiscalização
realmente não explicitou que seria elaborada representação fiscal para fins penais, ou seja, não
havia como o sujeito passivo, quando da apresentação de sua impugnação, saber que os fatos
ensejadores da autuação também foram considerados pela fiscalização como criminosos, em
tese. Logo, entendo que a segunda matéria preliminar deduzida no recurso voluntário também
merece conhecimento.
Assim, do acima exposto, conheço integralmente do recurso voluntário interposto
em 11 de abril de 2006 (fls. 427 / 452).
Conhecido integralmente o recurso apresentado em 11 de abril de 2006, exsurgem
as seguintes matérias controvertidas a serem objeto de apreciação no presente julgamento:
 Desnecessidade de depósito recursal;
 Cabimento da apreciação de questões afetas à constitucionalidade e
ilegalidade no âmbito do processo administrativo fiscal;
 Regularidade da caracterização de empregados de prestadoras de serviço como
segurados empregados do Recorrente, especialmente em relação às seguintes
matérias:
o Demonstração da existência do requisito da pessoalidade;
o Competência dos Auditores Fiscal da Previdência Social para tanto;
o Descabimento da aplicação da norma veiculada no §2o do artigo 229
do Decreto no. 3.048, de 1999, vez que inexistiria lei ordinária que a
embase.
 Possibilidade de imposição de multa de ofício à pessoa jurídica, quando os
motivos da autuação ensejaram a formalização de representação fiscal para
fins penais.
DEPÓSITO RECURSAL
Em relação ao depósito recursal, é induvidoso o seu descabimento, sendo
relevante relembrarmos o teor da Súmula Vinculante no. 21: “É inconstitucional a exigência de
depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso
administrativo”.
Assim, o recurso em comento será regularmente processado.
APRECIAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DE LEIS
A alegação calcada no dever de a autoridade julgadora administrativa explicitar as
razões bastantes para demonstrar sua convicção acerca da constitucionalidade de qualquer
diploma legal não merece ser conhecida, vez não ser permitido ao julgador administrativo afastar
Fl. 761
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

a aplicação de dispositivos legais vigentes, conforme se deflui da Súmula CARF no. 2: “O CARF
não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”.
Destaque-se que a constitucionalidade das leis é tema infenso à competência dos
julgadores administrativos em todas as suas dimensões, não sendo pertinente, no presente
julgamento, qualquer consideração acerca da compatibilidade das leis com nossa Magna Carta.
EMPREGADOS
TERCEIRIZADOS
QUALIFICADOS
COMO
SEGURADOS
EMPREGADOS
A fiscalização considerou que os contratos de prestação de serviços com as
empresas Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME foram
simulados, vez que engendrados apenas para dissimular a relação de contratação direta entre
diversos empregados dessa empresa e a autuada.
Os motivos bastantes para a autuação foram os seguintes:
 Os empregados das empresas Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana
Paranhos Fernandes – ME exerciam, inicialmente e em sua maioria, funções
junto à autuada. Posteriormente, tais empregados eram demitidos pela autuada
e admitidos em uma das empresas contratadas;
 A quantidade de empregados da autuada, no período de 01/1997 a 10/2002,
teria correspondido, em média, a 12. A partir de 08/2002, iniciou-se uma
redução gradativa, culminando para a quantidade de 02 empregados em
02/2005. Gradativamente, à medida que o quadro de empregados da autuada
era reduzido, foram se criando as microempresas citadas acima, ambas
enquadradas no SIMPLES;
 Após a adesão da autuada ao SIMPLES, constatou-se uma paulatina
readmissão dos funcionários que constavam das empresas Samuel Franco da
Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME, regularizando a
situação. Tal readmissão teria decorrido passar a inexistir vantagem fiscal em
manter tais empregados registrados em tais empresas, pois a autuada também
passou a gozar do regime tributário diferenciado e favorecido (SIMPLES);
 Os proprietários das empresas Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana
Paranhos Fernandes – ME seriam pessoas que possuiriam vínculos familiares
com o sócio gerente e principal acionista da Rádio Urubupungá Ltda., Senhor
Nivaldo Bueno Franco da Rocha. De fato, o Senhor Samuel Franco da Rocha,
que é o proprietário da firma individual Samuel Franco da Rocha — ME,
nascido aos 07/05/1918, seria o genitor do Senhor Nivaldo Bueno Franco da
Rocha. Ademais, a Senhora Adélia Vianna Paranhos Fernandes, nascida em
28/11/1931, que á a titular da empresa Adelia Viana Paranhos Fernandes –
ME, seria sogra do Senhor Nivaldo Bueno Franco da Rocha;
 Os contratos celebrados entre a autuada e as empresas Samuel Franco da
Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME previam a necessidade
da interveniência do empregado a ser contratado. Destaca-se que tal anuência
Fl. 762
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

do empregado caracterizaria sua subordinação ao contratante (ou seja, à
autuada);
 Destaca-se que as avenças firmadas com as empresas Samuel Franco da Rocha
– ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME tratavam inclusive da
remuneração do empregado, nos seguintes termos:

 Não teriam disso emitidas notas fiscais pelas empresas contratadas e sequer
teriam sido efetuados pagamentos a elas;
 As empresas cedentes de mão de obra (Samuel Franco da Rocha – ME e
Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME) não teriam elaborado folhas de
pagamento distintas para a contratante e sequer apresentado GFIP e
recolhimentos distintos;
 Fiscalização do Ministério do Trabalho e da Previdência Social teria
notificado a empresa autuada (NAD no. 011797-0029-05, datada de 22 de
março de 2005), apontando a inobservância do enunciado 331 do TST. No
verso de tal notificação, haveria a relação de empregados em atividade na
empresa autuada, através observância física. Aponta-se que “partes destes
empregados constam ou constavam registrados nas contratadas Samuel
Franco da Rocha ME e Adélia Vianna Paranhos Fernandes ME”;
 Todos os controles administrativos e financeiros das duas empresas optantes
pelo SIMPLES são realizados nas dependências da empresa RADIO CIDADE
ANDRADINA LTDA, pertencente ao mesmo grupo, ou seja, o sócio gerente e
majoritário desta, também é o principal dirigente da Rádio Urubupung4 Ltda.
Os funcionários que os executam, independentemente da empresa a qual
estejam "formalmente" vinculados, agem como se estivessem respondendo por
todas as empresas;
 As duas Microempresas também foram objeto de fiscalização e a
documentação referente a tais empresas foi produzida e disponibilizada no
mesmo local. A fiscalização foi atendida por Sr. Antônio Riquetti —
Contador, registrado como empregado da empresa Samuel Franco da Rocha
— ME, mas que assinou todos os MPFS — Mandados de Procedimento Fiscal
e TIADS - Termos de Intimação para apresentação de Documentos de todas as
empresas;
Relevante destacar que a fiscalização aponta que todos os trabalhadores
relacionados das empresas Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes –
ME atenderiam aos pressupostos necessários para serem qualificados como segurados
empregados da autuada, nos seguintes termos:
Fl. 763
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

a) Pessoalidade — todos prestam ou prestaram serviços pessoalmente nas dependências
da empresa Rádio Urubupungá Ltda. O contrato de trabalho é "intuito personae", ou
seja, os trabalhadores não podem se fazer substituir em seu "mister", tendo de prestá-lo
pessoalmente.
b) Não-Eventualidade — trabalham ou trabalharam, de fato, cotidianamente na empresa
Rádio Urubupungá Ltda., objetivando atender às atividades normais da empresa.
c) Subordinação — trabalham ou trabalharam para a empresa Rádio Urubupungá Ltda.,
tendo que obedecer As normas da empresa e ordens de seus superiores.
A subordinação deve ser entendida como "sob as ordens do empregador", ou seja,
prestação de labor com exclusividade ao reclamado, SUJEIÇÃO A HORÁRIO,
submissão a ordens do empregador, mediante fiscalização hierárquica e/ou jurídica e
sujeito ao poder disciplinar e/ou diretivo de quem o contratou.
O sujeito passivo, por sua vez, questiona o procedimento adotado pela
fiscalização, especialmente por i) entender que os Auditores Fiscais da Previdência Social não
deteriam competência para reconhecer a existência de vínculo empregatício e ii) defender não
estarem comprovados os requisitos bastantes para qualificar os empregados de terceiros como
segurados empregados da autuada, especialmente por conta da ausência de pessoalidade.
Em relação à competência dos Auditores Fiscais da Previdência Social para
qualificarem trabalhadores como segurados empregados, entendo irretocável o quanto exposto na
decisão de piso, tomando-se a liberdade de reproduzir-se o competente excerto:
Não há que se falar em invasão de competência, uma vez que a autoridade fiscal tão-
somente constituiu o crédito da seguridade social incidente sobre as remunerações pagas
aos segurados caracterizados ou enquadrados na categoria "empregados" nos termos da
lei tributária previdenciária.
Não houve julgamento, com atributo de coisa julgada, da relação de emprego - nem o
poderia — pois esta matéria é de competência da Justiça do Trabalho.
É de se ressaltar que competia à Secretaria da Receita Previdenciária (SRP) - atribuição
que foi absorvida pela Receita Federal do Brasil (RFB), a partir de 02/05/2007, com o
advento da Lei n° 11.457, de 16 de março de 2007 — arrecadar, fiscalizar e lançar o
recolhimento das contribuições sociais para a Seguridade Social, conforme art. 33 da
Lei n° 8.212/91 e art. 142 do Código Tributário Nacional - CTN.
Por sua vez, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da
relação de trabalho, conforme art. 114 da Constituição Federal.
São, por certo, competências distintas. Explica-se.
As partes envolvidas não podem simplesmente, acordar, por meio de contrato de
prestação de serviços, que a atividade será prestada sem os elementos da relação de
emprego, prejudicando o Fisco e dissimulando a ocorrência do fato gerador de
contribuição social; cabendo à Secretaria da Receita Previdenciária (SRP), à época,
desconsiderar o negócio jurídico avençado e enquadrar os trabalhadores envolvidos, nas
atividades meio e fim da impugnante, como segurados empregados desta.
Isto com supedâneo nos artigos 9° da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), art.
116, I e § único e art. 118 do CTN, e principalmente com fulcro nos artigos 12, I, "a", e
art. 33, caput, ambos da Lei n° 8.212/91, combinados com o art. 229, § 2° do
Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, in
verbis:
Fl. 764
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

Consolidação das Leis do Trabalho
"Art. 9o. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de
desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente
Consolidação".
Código Tributário Nacional - CTN
"Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato
gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem
as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que
normalmente lhe são próprios;
II- tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja
definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou
negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do
fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da
obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em
lei ordinária." (Incluído pela Lep n° 104, de 10.1.2001)
Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo se:
I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes,
responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus
efeitos;
Lei n°8.212/91
".Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes
pessoas físicas:
I - como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em
caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração,
inclusive como diretor empregado;
(..)
Art 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social — INSS compete arrecadar,
fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais
previstas nas alíneas "a", “b” e "c" do parágrafo único do art. 11, bem como
as contribuições incidentes a titulo de substituição; e à Secretaria da Receita
Federal — SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o
recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas "d" e "e" do
parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua
competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas
legalmente".
Decreto n°3.048/99
"Art. 229. O Instituto Nacional do Seguro Social é o órgão competente para:
I - arrecadar e fiscalizar o recolhimento das contribuições sociais previstas
nos incisos I, II, III, IV e V do parágrafo único do art. 195, bem como as
Fl. 765
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

contribuições incidentes a titulo de substituição; (Redação alterada pelo
Decreto n°4.032, de 26/11/01)
II - constituir seus créditos por meio dos correspondentes lançamentos e
promover a respectiva cobrança;
(...)
§ 2° Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado
contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer
outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do
art. 9°, devera desconsiderar o vinculo pactuado e efetuar o enquadramento
como segurado empregado". (Redação alterada pelo Decreto n°3.265, de
29/11/99)
Embora o Direito Previdenciário tenha sua autonomia cientifica, é inegável sua ligação,
em alguns pontos, com o Direito do Trabalho. Neste, prevalece o principio da realidade
dos fatos; sendo que na hipótese de contrato simulado, que visa frustrar direitos
trabalhistas e previdenciários dos trabalhadores, o ato será considerado nulo. De
qualquer modo, no caso em tela, a relação analisada é de ordem tributária, não se
invadindo competência do Judiciário Trabalhista.
Ou seja, o CTN enfatiza que desde que ocorram as circunstâncias necessárias
materialização do fato gerador, independentemente da validade do negocio jurídico
praticado pela Entidade, é devido o tributo decorrente desse fato gerador. Além disso, o
parágrafo único do mesmo art. 116 dispõe que a autoridade administrativa poderá
desconsiderar atos ou negócios praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência
de fatos geradores, possibilidade esta que já era permitida pelo próprio Código Civil, no
dispositivo que trata da simulação (art. 102 do antigo; e art. 167 do atual Código
Civil/2002).
Importante destacar que a fiscalização da então Receita Previdenciária, ao realizar o
correto enquadramento dos segurados que trabalhavam na notificada, o fez em
cumprimento do estabelecido no artigo 229 do Decreto n° 3.048/99, supracitado.
O art. 12, inciso I, alínea "a" da Lei n° 8.212/91 refere que são segurados obrigatórios
da Previdência Social, na condição de empregado, toda pessoa física que presta serviço
de natureza urbana ou rural a Entidade, em caráter não eventual, sob subordinação e
mediante remuneração.
Por isto, não procede a afirmação de invasão de competência exclusiva do Judiciário,
por parte dos auditores fiscais. Em última análise, não houve caracterização de vinculo
empregatício nos moldes trabalhistas; mas sim o enquadramento, para fins tributários,
dos trabalhadores que prestam serviços à Radio Urubupungá Ltda como segurados
obrigatórios da Previdência Social, na modalidade "empregados", a partir da
constatação dos requisitos acima.
A verdade é que a aplicação da legislação tributária previdenciária independe do
provimento jurisdicional trabalhista, para se efetuar o lançamento, a partir da
materialização dos fatos geradores.
Assim, induvidosa a competência dos Auditores Fiscais da Previdência Social
para qualificarem trabalhadores como segurados empregados, inclusive quando tal qualificação
decorre da desconsideração de empresa constituída apenas para burlar a legislação
previdenciária.
Relevante destacar, ainda em relação à temática abordada acima, ser imperioso
reconhecer a plena aplicabilidade da norma veiculada no §2o do artigo 229 do Regulamento da
Fl. 766
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

Previdência Social, aprovado pelo Decreto no. 3.048, de 1999, vez que é vedada a apreciação da
constitucionalidade de leis ou decretos no âmbito do processo administrativo fiscal.
Em relação à comprovação dos requisitos da relação de emprego, entendo que a
fiscalização obteve sucesso em seu mister.
De fato, de todos os fatos relatados, fica bem claro qual o intento da contratação
das empresas Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME para
pretensamente prestarem serviços à autuada: reduzir artificialmente a incidência de contribuições
previdenciárias sobre serviços prestados por empregados!
Como tais empresas (Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos
Fernandes – ME) eram optantes pelo SIMPLES, a lógica da contratação foi a seguinte: a autuada
demitia seus funcionários, sendo eles posteriormente contratados pelas empresas Samuel Franco
da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME, permanecendo inalteradas as
condições fáticas da prestação dos serviços. No caso de novos trabalhadores, a lógica era
semelhante: a contratação de empregados pela autuada era formalmente realizada pelas
microempresas em foco, havendo, logo na sequência, a celebração de contrato específico de
prestação de serviços entre a microempresa e a autuada, com anuência do trabalhador.
As evidência colacionadas pela fiscalização corroboram a lógica acima expendida,
sendo relevante destacar:
 O esvaziamento do quadro de empregados da autuada;
 A contratação dos trabalhadores terceirizados como empregados da
autuada, tão logo ela passou a gozar dos benefícios tributários do
SIMPLES;
 O vínculo familiar dos titulares das microempresas (Samuel Franco da
Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME) com o sócio
gerente e principal acionista da Rádio Urubupungá Ltda.;
 Ausência de emissão de notas fiscais pelas microempresas (Samuel Franco
da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes – ME), cumulada com
a ausência de pagamento pelos pretensos serviços prestados;
 Falta de emissão de folha de pagamento e GFIP distintas pelas
microempresas (Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos
Fernandes – ME);
 Teor do NAD no. 011797-0029-05, datada de 22 de março de 2005,
especialmente no quer toca á indicação dos empregados localizados
fisicamente pela fiscalização trabalhista;
 Necessária anuência do trabalhador em cada contrato de prestação de
serviços celebrado, havendo inclusive a previsão da data de pagamento
para tal trabalhador.
Fl. 767
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

O último ponto destacado acima (a necessária anuência de cada trabalhados nos
contratos de prestação de serviços avençados) demonstra cabalmente que a contratação, de fato,
era do trabalhador!
Vamos relembrar alguns pequenos excertos de um dos contratos acostados aos
autos (contrato relativo ao senhor Valdir Domingos da Silva – Operador de Rádio):

É evidente que os termos do contrato supra evidenciam que o senhor Valdir
Domingos da Silva estava sendo, de fato, contratado pela empresa Rádio Urubupungá Ltda. Veja
que a contratação estabelece que o serviço deve ser prestado pelo senhor Valdir Domingos da
Silva, ficando patente o requisito da pessoalidade. Ademais, até o prazo da remuneração do
senhor Valdir Domingos da Silva resta estabelecida no contrato (5o dia útil de cada mês).
Portanto, entendo que a fiscalização logrou comprovar que houve simulação na
contratação das empresas Samuel Franco da Rocha – ME e Adélia Viana Paranhos Fernandes –
ME, sendo escorreito considerar que os empregados destas empresas, que efetivamente
prestaram serviços à autuada, mantinham com ela vínculo que os caracterizava como segurados
empregados.
Fl. 768
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

MULTA DE OFÍCIO E PRETENSA PRÁTICA DE CRIME TRIBUTÁRIO POR
EMPREGADO
Inicialmente, é importante destacar que inexiste qualquer menção nos autos do
presente processo acerca da efetiva lavratura de representação fiscal para fins penais (e, por
óbvio, nenhuma menção de eventual endereçamento dela ao Ministério Público). A fiscalização,
apesar de apontar que teria ocorrido simulação na constituição das empresas SAMUEL
FRANCO DO ROCHA- ME, e ADÈLIA VIANNA PARANHOS FERNANDES- M, não indica
que foi elaborada qualquer representação fiscal para fins penais.
O recorrente, por sua vez, aduz que teria sido instaurado inquérito policial em
decorrência do lançamento encartado nos presentes autos. Para comprovar a existência de tal
inquérito policial, anexa aos autos dois mandados de intimação emitidos contra Antônio Riqueti,
que restou qualificada como contador ao tomar ciência do início da auditoria previdenciária e de
algumas intimações (fls. 230 e 456 / 458). Frise-se que, em ambos os mandados de intimação, há
indicação do IPL no. 16-231/07, não sendo possível se apreender, unicamente com base nos
elementos de prova acostados aos autos, o conteúdo de tal inquérito policial.
Em decorrência de ser descabido o envio ao Ministério Público de representação
fiscal para fins penais relativa a crime contra a ordem tributária previsto no artigo 1o da Lei no.
8.137, de 1990, antes da prolação de decisão administrativa definitiva, entendo que dificilmente
o IPL no. 16-231/07 decorre das irregularidades apuradas pela fiscalização e ensejadoras da
autuação em análise. Contudo, ainda que o inquérito policial em comento guarde conexão com a
lavratura em foco, a imposição de penalidade contra a pessoa jurídica não restaria afastada pela
norma veiculada no inciso I do artigo 137 do Código Tributário Nacional - CTN, conforme
alegado pelo Recorrente.
Inicialmente, é importante destacar que a fiscalização sequer aplicou a norma
veiculada no inciso I do artigo 137 do CTN. Contudo, adotando-se a premissa de que foi emitida
representação fiscal para fins fiscais em face dos fatos apurados na fiscalização que ensejaram a
presente autuação, é possível apreciarmos a alegação do sujeito passivo. Ou seja, partiremos do
pressuposto de que a fiscalização poderia ter imposto responsabilidade tributária ao agente que
teria cometido o pretenso ilícito criminal (senhor Antõnio Riquet, que ocupava o cargo de
contador) e, a partir daí, veremos se seria cabível exigir a multa de ofício do Recorrente.
A disciplina da responsabilidade tributária atribuída a administradores,
mandatários, empregados e prepostos resta estabelecida tanto no artigo 135 quanto no artigo 137,
ambos do CTN. Vamos relembrar a dicção de tais dispositivos legais:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.
(...)
Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:
Fl. 769
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo
quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo
ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;
II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar;
III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:
a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem;
b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes,
preponentes ou empregadores;
c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado,
contra estas. (g.n.)
A conciliação de ambos artigos do CTN não é tarefa simples, pois parece haver
certa sobreposição entre eles. De fato, se o administrador de uma empresa, por exemplo, praticar
infração tributária por meio de atos qualificados como crime (por exemplo, sonegação fiscal),
em qual dispositivo do CTN dever-se-ia enquadrar sua responsabilidade tributária? Seria cabível
aplicar conjuntamente os artigos 135 e 137 do CTN? Prevaleceria a responsabilidade
estabelecida no artigo 137 do CTN, por ser uma norma mais específica? Havendo a prevalência
da responsabilidade tributária prevista no artigo 137 do CTN, quais seriam as consequências ao
responsável e ao contribuinte?
Ao analisar ambos dispositivos do CTN, entendo que os artigos 135 e 137 do
CTN aplicam-se a situações díspares. Assim, não seria cabível a incidência conjunta de ambos
dispositivos legais e sequer seria o caso de prevalecer a responsabilidade tributária prevista no
artigo 137 do CTN apenas pelo fato de a infração tributária praticada qualificar-se como crime
ou contravenção.
Na minha visão, a responsabilidade tributária prevista no artigo 135 do CTN não
exclui o contribuinte do polo passivo da obrigação tributária, vez que alberga condutas que,
apesar de serem praticadas com excesso de poderes ou infringirem a lei, o contrato social ou os
estatutos, não prejudicam o contribuinte. E esse seria o motivo determinante para a
jurisprudência praticamente pacificada reconhecer que o contribuinte não resta desonerado
quando imposta responsabilidade tributária com fulcro no artigo 135 do CTN (a desoneração do
contribuinte seria descabida, pois ele não teria sido prejudicado – e muitas vezes é ate
beneficiado - pela prática da infração tributária).
Cita-se, em reforço ao acima exposto, alguns excertos de relevante artigo
publicado pelo Procurador da Fazenda Nacional – Dr. Eduardo de Assis Ribeiro Filho, intitulado
“A Responsabilidade Tributária do Sócio Administrador, por uma Concepção Subjetiva e
Solidária”
(disponível
in:
http://www.pgfn.fazenda.gov.br/revista-pgfn/ano-i-numero-ii-
2011/011.pdf)
“A EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ E SUAS CONSEQUÊNCIAS
Uma vez demonstrado que o STJ adota atualmente a tese da responsabilidade subjetiva
restamos analisar que tipo de responsabilidade subjetiva a Corte Superior adota, ou seja,
se entende ser ela por substituição, subsidiária ou solidária.
Nesse ponto, a leitura dos acórdãos não esclarece a posição do STJ uma vez que
infelizmente esse tribunal superior não se pauta pela boa técnica na hora de redigi-los o
Fl. 770
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

que faz com que encontremos acórdão que ser a responsabilidade por substituição , ao
mesmo tempo em que outros afirmam ser subsidiária ou solidária .
Porém a leitura dos votos condutores acaba por esclarecer qual é a posição adotada
pelas 1a e 2a Turmas do STJ, bem como deixa claro que essa posição é harmoniosa entre
os ministros que as compõem. Desde a época que entendia ser a responsabilidade do
artigo 135 do CTN do tipo objetiva, o STJ entendia que mero fato de ser sócio não era
suficiente para impor a responsabilidade tributária, sendo condição “sine qua non” para
tanto, o exercício da administração da empresa. Com a adoção da tese da
responsabilidade subjetiva, acrescenta-se a tal entendimento a necessidade de que se
comprove que esse administrador praticou um ato considerado como ilícito e
mencionado na cabeça do artigo 135 do CTN, ou seja, fraude à lei, ao contrato social ou
estatuto ou a dissolução irregular da empresa, conforme se nota na ementa do EREsp
100.739/SP, transcrito antes.
As turmas com competência para julgar matéria tributária (1a e 2a Turmas) também
entendem ser desnecessário o esgotamento dos bens do contribuinte para se promover a
responsabilização do sócio administrador ou do meramente administrador.
Isto fica claro, de certa forma, no entendimento do STJ de que quando consta o nome do
responsável na CDA, cabe a ele a prova do não cometimento do ato ilícito,
respondendo, portanto, juntamente com a empresa contribuinte do débito tributário. Ou
seja, para fins da atribuição da responsabilidade perquire-se apenas a questão do
cometimento do ato ilícito, sendo irrelevante a situação patrimonial do contribuinte
devedor originário. Nesse sentido afirmou a Primeira Seção no julgamento do ERESP
no. 702.232/RS.
Assim, não há como se considerar que o STJ adota a teoria da responsabilidade
subsidiária, pois o responsável irá responder pelo débito independentemente da
solvabilidade e esgotamento de procura de bens do contribuinte.
O mesmo ocorre em relação à teoria da substituição tributária, uma vez que na
técnica processual denominada “redirecionamento da execução fiscal” o que se faz
é simplesmente a inclusão do corresponsável, sem se retirar a responsabilidade do
devedor principal. Ademais, nem todo ilícito que dá origem à corresponsabilidade é
contemporânea ou antecedente ao fato gerador, como, por exemplo, na dissolução
irregular que é um tipo de ilícito geralmente posterior ao fato gerador, o que faz com
que o débito nasça em nome do devedor principal e não em nome do corresponsável.
Ao versar sobre o tema do redirecionamento o voto condutor do ERESP no 702.232
também acaba também afastando a adoção da tese da responsabilidade por
substituição, pois demonstra que o tribunal aceita a execução simultânea do
devedor e do corresponsável.
(...)
O STJ vem ainda adotando o entendimento de que a interrupção do prazo
prescricional para o devedor principal também interrompe o prazo para o
corresponsável . Esse entendimento somado à não retirada do contribuinte do polo
passivo da ação quando há redirecionamento da execução fiscal e ao entendimento
de que a responsabilidade do administrador advém do cometimento de ilícito e não
do mero fato de ser sócio ou administrador da empresa, nos leva a concluir que o
Superior Tribunal de Justiça adota o entendimento de que a responsabilidade do
sócio administrador é do tipo subjetiva e solidária.” (g.n.)
Relembre-se, ademais, que a não exclusão do contribuinte do polo passivo de
obrigação tributária, quando imposta responsabilidade com fulcro no artigo 135 do CTN, é o
entendimento prestigiado no Súmula CARF no. 129, com eficácia vinculante atribuída pela
Fl. 771
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

Portaria MF no. 410 de 16 de dezembro de 2020: “A atribuição de responsabilidade a terceiros
com fundamento no art. 135, inciso III, do CTN não exclui a pessoa jurídica do pólo passivo da
obrigação tributária”.
Entendido o âmbito de aplicação do artigo 135 do CTN (infrações tributárias
praticadas com excesso de poder, infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto, que ao menos
não causam prejuízo ao contribuinte), exsurge identificarmos a quais situações aplicar-se-ia o
artigo 137 do CTN.
Na minha visão, o artigo 137 do CTN tem cabimento quando a infração tributária
perpetrada prejudica o contribuinte, ou seja, quando o infrator age em interesse próprio ao
praticar a infração tributária. Em tal situação, é lícito concluir que o contribuinte não é
beneficiado pela prática da infração tributária e este é o motivo determinante para que ele (o
contribuinte) seja exonerado do dever de pagar a multa tributária decorrente da infração.
Assim, para identificarmos o adequado enquadramento legal da responsabilidade
tributária decorrente da prática de infração tributária cometida pelo administrador da empresa ou
por algum empregado, seria imperioso identificarmos se houve prejuízo ao contribuinte (ou seja,
saber se o agente infrator agiu na defesa de interesse do contribuinte ou se prestigiou interesse
próprio).
Relevante destacar que o raciocínio acima expendido guarda perfeita consonância
com as seguintes lições de Luís Eduardo Schoueri1:
A expressão “agente”, empregada pelo artigo 137 do Código Tributário Nacional,
não se confunde com o “responsável” a que se referem os dispositivos que o
antecederam. A evidência de que o Código Tributário Nacional cogita de figuras
distintas pode ser vista no seu artigo 136, quando se refere à “intenção do agente
ou do responsável”.
O responsável, no caso da infração, tem sua responsabilidade regulada pelo artigo
135. São os casos em que alguém, posto agindo no interesse de terceiro, comete
infração a lei, contrato social ou estatuto.
O agente, por sua vez, não age “no exercício regular de administração, mandato,
função, cargo ou emprego” nem tampouco cumpre “ordem expressa emitida por
quem de direito”. Age, em síntese, no seu interesse, contra as pessoas por quem
responde, contra seus mandantes, proponentes ou empregadores, contra, enfim, as
pessoas jurídicas de direito privado que dirige, gerencia ou representa.
Assim, quando a atuação se dá no cumprimento de ordem expressa emitida por
quem de direito, não há que cogitar de se aplicar o artigo 137. Havendo infração à
lei, será caso do artigo 135, que não exclui a responsabilidade do sujeito passivo
originário.
(...)
A última hipótese de que trata o artigo 137 é justamente a mais comum: aquela em que
a conduta do agente, ao lado de caracterizar uma infração à ordem tributária, é
simultaneamente um ilícito de natureza civil, já que a conduta se faz contra o mandante,
o empregador ou outro terceiro, em nome de quem e cujo interesse se esperaria que o
agente agisse.

1 Direito Tributário, São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 515 e 693
Fl. 772
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

Não seria aceitável que a pessoa jurídica, por exemplo, levada por um desvio de
mercadoria praticado por seu empregado, estivesse sujeita ao pagamento de multa
em face da infração que caracterizaria a saída daquelas mercadorias sem o
pagamento dos impostos correspondentes. Não haveria, razão para que o Estado
punisse tal pessoa jurídica. Esta seria vítima, não infratora. Daí a responsabilidade
pessoal. (g.n.)
Importante citar, ainda, que o entendimento em comento guarda consonância com
recente julgamento proferido pela 2a Turma da 4a Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF,
cujo excerto relevante relembramos (Acórdão no. 1302-005.495, sessão de 15 de junho de 2021):
Nada obstante, as hipóteses do art. 135 do CTN são claramente direcionadas para
as situações em que o responsável comete infração a lei, contrato social ou estatuto
agindo no interesse da pessoa que lhe é relacionada (conforme as circunstâncias
estabelecidas nos seus incisos). É diferente do presente caso, que se amolda às
hipóteses do art. 137, também do CTN, onde se verifica as situações em que o
agente comete infração com dolo específico para dela tirar proveito próprio. (g.n.)
No caso vertente, a infração tributária criminosa supostamente imputada ao
senhor Antônio Riquet, que ocupava o cargo de contador, certamente não seria prejudicial ao
contribuinte. Na realidade, com a terceirização empreendida de forma simulada, o contribuinte
auferiu o benefício de reduzir o importe das contribuições previdenciárias devidas, mantendo
regularmente o exercício de suas atividades.
Deste modo, caso a fiscalização tributária fosse imputar responsabilidade
tributária ao senhor Antônio Riquet, o fundamento legal de tal imputação somente poderia residir
no artigo 135 do CTN, não havendo permissivo legal para qualquer desoneração do contribuinte
em tal situação (seja em relação aos tributos devidos, seja em relação á multa aplicada).
Assim, não merece provimento a alegação de que o recorrente deve ser exonerado
da multa de ofício imposta.
CONCLUSÃO
Diante do todo exposto, voto por:
- NÃO CONHECER o recurso voluntário interposto em 17 de abril de 2008;
- CONHECER do recurso interposto em 11 de abril de 2006 para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.
(documento assinado digitalmente)
Eduardo Newman de Mattera Gomes

Fl. 773
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 2401-011.108 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 17460.000110/2007-31

Fl. 774
DF CARF MF
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