Tribunal: CARF
Processo: 11080.722071/2016-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALEXANDRE IABRUDI CATUNDA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-07-19
Data de publicação: 2023-08-16

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2011, 2012
PESSOA JURÍDICA AUTUADA. LEGITIMIDADE PROCESSUAL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
A Pessoa Jurídica autuada não possui legitimidade processual para postular, recorrer e requerer em nome e em defesa de interesses próprios de seus sócio ou administradores, bem como de outros terceiros, arrolados como responsáveis pelo crédito tributário no lançamento de ofício.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO DE 150%
Sendo demonstrada pela fiscalização a existência de dolo por parte da contribuinte em relação à infração apurada, nas condições impostas pela norma legal, cabe a aplicação da multa de ofício qualificada de 150%.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2011, 2012
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. COFINS. POSSIBILIDADE.
Nos termos do RE no 574.706, julgado em sede de repercussão geral pelo STF, o ICMS destacado na Nota Fiscal não compõe a base de cálculo para fins de incidência da COFINS, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Ano-calendário: 2011, 2012
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS. POSSIBILIDADE.
Nos termos do RE no 574.706, julgado em sede de repercussão geral pelo STF, o ICMS destacado na Nota Fiscal não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.722071/2016-14
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-006.530 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
19 de julho de 2023
Recorrente
GUIMARAES INDUSTRIA & COMERCIO LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2011, 2012
PESSOA
JURÍDICA
AUTUADA.
LEGITIMIDADE
PROCESSUAL.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
A Pessoa Jurídica autuada não possui legitimidade processual para postular,
recorrer e requerer em nome e em defesa de interesses próprios de seus sócio
ou administradores, bem como de outros terceiros, arrolados como
responsáveis pelo crédito tributário no lançamento de ofício.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO DE 150%
Sendo demonstrada pela fiscalização a existência de dolo por parte da
contribuinte em relação à infração apurada, nas condições impostas pela norma
legal, cabe a aplicação da multa de ofício qualificada de 150%.
ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2011, 2012
EXCLUSÃO
DO
ICMS
DA
BASE
DE
CÁLCULO.
COFINS.
POSSIBILIDADE.
Nos termos do RE no 574.706, julgado em sede de repercussão geral pelo STF,
o ICMS destacado na Nota Fiscal não compõe a base de cálculo para fins de
incidência da COFINS, ressalvadas as ações judiciais e administrativas
protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Ano-calendário: 2011, 2012
EXCLUSÃO
DO
ICMS
DA
BASE
DE
CÁLCULO
DO
PIS.
POSSIBILIDADE.
Nos termos do RE no 574.706, julgado em sede de repercussão geral pelo STF,
o ICMS destacado na Nota Fiscal não compõe a base de cálculo para fins de
incidência do PIS, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas
até a data da sessão em que proferido o julgamento.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.722071/2016-14
Fl. 804
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-006.530 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722071/2016-14

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, i) não conhecer do
recurso voluntário relativamente às contestações sobre responsabilidade solidária, nos termos da
Súmula CARF no 172; ii) na parte conhecida, ii.i) manter integralmente os lançamentos de IRPJ
e de CSLL; ii.ii) excluir das bases de cálculo de PIS e de COFINS, o valor do ICMS pertinente,
conforme for apurado na execução do acórdão; e, ii.iii) manter a qualificação da multa de ofício.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Alexandre Iabrudi Catunda - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda,
Junia Roberta Gouveia Sampaio, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocada), Luciano
Bernart, Jandir Jose Dalle Lucca, Paulo Mateus Ciccone (Presidente)
Relatório
Trata o presente processo de créditos constituídos pela fiscalização, mediante a
lavratura de autos de infrações, para lançamento de Imposto Sobre a Renda da Pessoa Jurídica
(IRPJ), Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o Financiamento
da Seguridade Social (Cofins) e Contribuição para o Pis/Pasep (Pis), no ano-calendário 2011 e
2012, decorrentes de o contribuinte possuir receita de atividade própria escriturada, mas não
declarada. Também foi autuado como responsável solidário o sócio da empresa Saul Pedroso
Guimarães.
Por bem relatar os fatos, copio o Relatório do Acórdão 02-69.899, 10a Turma da
DRJ/BHE, que julgou a impugnação apresentada contra os autos de infração:
Contra o Contribuinte, pessoa jurídica, já qualificada nos autos, foram lavrados os
seguintes Autos de Infração, cumulados com multa de ofício qualificada, no percentual
de 150%, e juros de mora pertinentes:
- Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ, no valor de R$503.085,89 (fls.
535/566);
- Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, no valor de R$297.586,39 (fls.
567/590);
- Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, no valor de
R$826.628,82 (fls. 591/602);
- Contribuição para o PIS/PASEP, no valor de R$179.102,82 (fls. 603/615).
Fl. 805
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-006.530 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722071/2016-14

O sócio Saul Pedroso Guimarães, CPF 187.147.650-04, foi responsabilizado
solidariamente, por infração ao art. 135 da Lei no5.172/66 (Código Tributário Nacional -
CTN).
Eis os principais pontos que a Fiscalização aborda no Relatório de Ação Fiscal – RF
(fls. 616/623):
A fiscalizada optou pela apuração de seus resultados pela sistemática do Lucro
Presumido e apuração das receitas pelo regime de caixa. A empresa autuada não
informou, nas Declarações de Informações Econômico-Fiscais - DIPJ dos anos-
calendário 2011 e 2012 (período fiscalizado), os dados de receita e demais valores, ou
seja, apresentou as declarações zeradas.
Esta situação se repete em outros anos-calendário (2008, 2009, 2010, 2013), que por
vezes foi sanada pela apresentação de retificadoras.
Em relação ao ano-calendário 2014, não foi encontrado arquivo relativo a Escrituração
Contábil Fiscal – ECF (a qual veio para substituir a DIPJ).
O último demonstrativo Dacon apresentado pelo contribuinte refere-se ao mês de
setembro de 2008, sendo omisso a partir deste período.
Em relação às Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, verifica-
se que: para o Ano-Calendário 2011, ou as declarações apresentadas (folhas 349 a 383)
possuem total ausência de débitos declarados (janeiro de 2011) ou débitos de R$ 0,01
(hum centavo de real) declarados a título de COFINS (mês de fevereiro) ou a título de
PIS (março a dezembro), e para o ano-calendário 2012 foi apresentada somente
declaração referente ao mês de dezembro com indicação de ausência de débitos a
declarar para todo o ano calendário (folhas 384 e 385). Este modo de preenchimento é
repetido na DCTF relativa a dezembro de 2013. Para os anos-calendário 2014 e 2015,
não foram apresentadas quaisquer declarações DCTF.
O contribuinte já foi fiscalizado anteriormente, quando foram verificados os anos-
calendário 2009 e 2010 (processo administrativo fiscal no 11080.731.813/2013-41). De
forma análoga a situação atual, havia ausência de demonstrativos Dacons (fl. 532). Em
relação as declarações DIPJ, as originalmente apresentadas foram preenchidas com
valores zerados, sendo posteriormente retificadas.
Considerando as receitas (“1643 - Clientes Recebido”) e devoluções de vendas (“417 –
(-) Devolução de Venda de Mercado”) escrituradas nos Livros Caixas nos 7 (2011) e 8
(2012), esta fiscalização apurou os valores mensais sobre os quais foram lançados os
créditos tributários do presente Auto de Infração.
Qualificação da Multa Aplicada
No caso deste contribuinte, as informações apresentadas nas declarações DIPJ e DCTF
foram distorcidas e, juntamente com a omissão da entrega de demonstrativos Dacon,
buscaram mascarar a existência das receitas da atividade e dos valores de tributos a
recolher.
Haja vista aos argumentos acima apresentados, é patente que somente com a verificação
in loco foi possível constatar o devido pelo contribuinte; do contrário, o mesmo
locupletar-se-ia em benefício próprio por conta da entrega de declarações inverídicas.
Não restam dúvidas que a situação presente constitui ação tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento da autoridade fazendária dos respectivos
tributos devidos, nos termos do artigo 71 da Lei no 4.502 de 30 de novembro de 1964, o
que justifica a qualificação da multa.
Fl. 806
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-006.530 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722071/2016-14

A empresa tomou ciência dos lançamentos em 21/03/2016, por meio de seu procurador,
Marcelo Fahrion (fls. 624/625). Consta, para o sócio Saul Pedroso Guimarães, a
postagem e recebimento de correspondência em 22/03/2016 (Aviso de Recebimento
anexado à fl. 700).
Impugnação
Apenas a Guimarães Indústria e Comércio LTDA protocolou impugnação, em
19/04/2016. Apresenta-se, a seguir, a síntese desses argumentos:
A apresentação e exposição do livro caixa e notas fiscais por si só já impõe que a
empresa não ocultou nenhuma de suas movimentações e faturamento, até porque em
condições para com o contido, também nas notas fiscais pelo portal eletrônico, tanto de
entrada como de saída. Não há nenhuma anotação no auto de infração de que estas
receitas lançadas no livro caixa estejam em desacordo com o contido na real
movimentação financeira da empresa autuada.
No caso em tela, considerando a situação apresentada, é percebido de que a empresa
autuada não operou no cumprimento de obrigação acessória, esta prevista no §2° do
artigo 113 do CTN, que determina que "a obrigação acessória decorre da legislação
tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no
interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos".
A não entrega das DCTFS e DACON em valores integrais à época, como apontado no
auto infracional não tem a Conotação de omissão ao Erário de movimentações
financeiras, posto que estas em arquivos eletrônicos enviados. A empresa enviou
rotineiramente os SPED e isso comprovado agora, também com documentos que fazem
parte integrante da presente impugnação. Portanto, as infrações referidas são de
natureza a cumprimento de obrigação acessória, não possuindo o condão de natureza
principal e, assim ensejar a conclusão da respeitável Peça fiscalizatória.
A contribuição social do COFINS exigência pelo auto infracional não tem a sua
sustentação legal quando considerado para fins do seu cálculo o valor do ICMS,
situação esta, inclusive, já reconhecida pelos Tribunais.
Está, pois, claro que nem todos os ingressos financeiros podem ser considerados como
receita e, indiscutivelmente, o ICMS é um deles e a sua inclusão na base de cálculo da
COFINS e do PIS é medida ilegal sob o ponto de vista do Direito Tributário e, também,
do Direito Comercial, em evidente afronta ao artigo 110 do Código Tributário Nacional.
Assim, a presunção de faturamento indicado pela peça fiscal consta como parte
integrante, de forma ilegal, o imposto de ICMS, que notadamente não pode estar desta
forma presente, tudo em razão de expressamente ofender legislação constitucional e
jurisprudência dos tribunais como alhures referido.
Conforme documentos anexo a empresa autuada aderiu ao, Refis - parcelamento das
dívidas tributárias autorizado pela Lei 12.996, de 18 de junho de 2014, estando
inclusive com os pagamentos em dia e regulares.
Cabe salientar de que o presente auto de infração engloba o período em que a empresa
parcelou os seus débitos, podendo, se for o caso, com a mantença dos valores em
lançamento no presente auto de infração também ser integrado aqueles valores já
parcelados e com os seus efeitos decorrentes da legislação.
Requer que seja considerado adesão do REFIS ocorrida pela empresa impugnante para
fins de apuração dos valores já parcelados e os referentes ao auto de infração, tendo para
fins de direito a oportunidade de após o julgamento do processo administrativo e o seu
transito em julgado ocorrer a migração de eventual valor não parcelado sem a
cominação das multas administrativas perpetradas e ora atacadas.
Fl. 807
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-006.530 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722071/2016-14

Em decisão proferida pelo Conselho de Contribuintes, precisamente através dos
acórdãos 9202-00.909, de 16 abril de 2010 e 1101-00054, de 6 março do ano de 2013,
decisões estas citadas no.artigo "Multa Qualificada na Jurisprudência Administrativa"
— Paulo Coviello Filho, Revista Dialética de Direito Tributário n. 218, p.136, assim
expõe:
"a simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, ainda que contumaz, não
autoriza, por si só, a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de
evidente intuito de fraude do sujeito passivo"
Em decisão judicial proferida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, acórdão
523.471, de 22.04.2010 — 2a Turma, proferido o entendimento e exposição expressa de
que conforme orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal o princípio de vedação
ao confisco é aplicável às multas administrativas tributárias, onde para tanto o Tribunal
reduziu a multa dos patamares fixados de 60% para 30 % do valor do tributo.
A imputação de responsabilidade do sócio como solidária ao caso em tela é totalmente
descabida, posto que, por primeiro, a respeitável peça fiscal não indica o dispositivo
legal que busca o enquadramento da pessoa física, bem como não oportuniza a pessoa
do sócio, para em processo regular e legal apresentar a sua defesa, assim oportunizando
ampla defesa em contraditório instaurado.
De forma ilegal a peça fiscal busca imputar responsabilidade do sócio, sem
pormenorizar ou comprovar da existência do ato praticado pela pessoa do indicado,
sendo desta forma totalmente improcedente o pedido perpetrado.
A empresa impugnante não praticou infração outra que não tenha conotação de
descumprimento de obrigação acessória, o que por conclusão não tem o suporte
necessário a ocorrer o enquadramento de responsabilidade ao sócio. Pedido
Face ao exposto, requer a impugnante:
- seja determinada a inexigibilidade da contribuição social —COFINS tendo como base
de cálculo o imposto de ICMS e, assim, determinado o recálculo dos valores imputados
como faturamento para incidência dos tributos em questão;
- seja aplicada penalidade nos moldes para as infrações denominadas de obrigações
acessórias, com previsão de multa administrativa nos patamares de 20%,
alternativamente o percentual de 30% conforme legislação prevista, ou aplicação de
75%; - seja julgado improcedente a pretensão de aplicação de responsabilidade solidária
do sócio, por inexistência de qualquer das situações previstas em lei, bem como pela
impossibilidade de responsabilização ou penalização sem que seja o sócio intimado para
em processo regular apresente sua defesa, através dos meios legais previstos em lei na
forma como previsto em lei.
É o Relatório.
A DRJ/BHE julgou improcedente a impugnação apresentada, com a seguintes
conclusões:
Ante o exposto e o contido nos autos, voto no sentido de considerar IMPROCEDENTE
A IMPUGNAÇÃO, para:
1) Quanto à matéria não litigiosa:
1.1) CONSIDERAR não impugnadas as exigências do crédito tributário principal do
IRPJ e da CSLL, acrescidas dos juros de mora.
Fl. 808
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Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-006.530 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722071/2016-14

1.2) CONSIDERAR não impugnadas as exigências principais do crédito tributário
principal de PIS e COFINS, acrescidas dos juros de mora, ressalvada a parcela dessas
contribuições correspondente à base de cálculo do ICMS (item 2.3).
2) Quanto à matéria litigiosa:
2.1) CONFIRMAR, como responsável solidário pelo crédito tributário lançado, o Sr.
Saul Pedroso Guimarães.
2.2) MANTER integralmente o percentual total da multa em 150%
2.3) MANTER integralmente o crédito tributário em litígio, decorrente das exigências
da Contribuição para o PIS e da COFINS correspondente à base de cálculo do ICMS,
acrescidas de multa de ofício qualificada no percentual de 150% e juros de mora.
Quanto à matéria não-litigiosa, itens 1.1 e 1.2, incumbe ao órgão responsável pelo
preparo e seguimento do presente processo adotar as medidas que se fizerem
necessárias, à luz do art. 21,§1o, do Decreto no 70.235, de 1972.
Nesse sentido, deve ser cobrado o crédito tributário relativo à parte não impugnada no
valor de R$ 503.085,89 a título de IRPJ e R$ 297.586,39 a título de CSLL, Os valores
relativos ao Pis e à Cofins, excluída a parcela correspondente ao ICMS na base de
cálculo desses tributos, deverão ser calculados e cobrados pela unidade de origem. Os
juros proporcionais devem ser recalculados no momento da cobrança.
O contribuinte foi cientificado por via postal em 11/04/2017 (fl 756) e
apresentou recurso voluntário (fls. 759/791) em 08/05/2017, alegando em síntese que:

- A não entrega das DCTFS e DACON em valores integrais à época, como
apontado no auto infracional não tem a conotação de omissão ao Erário de movimentações
financeiras, posto que estas em arquivos eletrônicos enviados
- Inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
Cofins
- Não há qualquer prática de qualquer ato nos interesses de fraudar o fisco, não
sujeitando à qualificação da multa de ofício.
- Contesta a responsabilidade solidária.

Voto
Conselheiro Alexandre Iabrudi Catunda, Relator.
Do conhecimento do Recurso.
A recorrente questiona, além do lançamento dos créditos tributários , ao qual é
contribuinte, contestações a respeito da sujeição passiva solidária do sócio, Sr. Saul Pedroso
Guimarães.
Fl. 809
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-006.530 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722071/2016-14

Sobre este tema já há jurisprudência administrativa consolidada que a pessoa
qualificada no lançamento na qualidade de contribuinte não é parte legítima para questionar a
responsabilidade imputada a terceiros. Tal matéria foi sedimentada com a publicação da Súmula
n° 172 de observação obrigatória por este colegiado:
Súmula CARF no 172
Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021
A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade
para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Sendo assim, deixo de conhecer, no recurso voluntário, as questões relativas à
sujeição passiva solidária, e, por ser tempestiva e preencher os demais requisitos de
admissibilidade, tomo conhecimento das questões relativas ao lançamento do crédito tributário,
do qual a recorrente foi qualificada como contribuinte.
Do mérito
Antes de adentrarmos nas questões de mérito, nota-se um erro de continuidade no
recurso apresentado.
Este erro é percebido nas fls 779/780 do processo, quando há um salto na
numeração do recurso da folha 20 para 30, sem que haja uma sequência lógica do texto, como
podemos observar nos trechos destacados abaixo:

Fl. 810
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-006.530 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722071/2016-14

Não foi encontrado, dentro dos autos do processo, o trecho faltante. No entanto,
analisando o restante do documento é possível verificar que são apresentadas, em linhas gerais,
as mesmas alegações que as constantes em sua impugnação.
Desta forma, por possuir o mesmo entendimento que o Acórdão recorrido, copio e
adoto seu voto de forma parcial pelos motivos expostos em seguida, nos termos do art 57, §3o do
RICARF:
RESUMO DA LIDE
A ação fiscal se iniciou em 24/03/2015, com a ciência do Termo de Início de
Procedimento Fiscal pela contribuinte.
A empresa apresentou DIPJ zeradas nos anos-calendário 2011 e 2012 (período
fiscalizado). As DCTF e Dacon também não apresentaram os débitos e créditos
tributários da impugnante.
Confrontando-se as notas fiscais eletrônicas emitidas pela empresa, verificou-se que ela
estava omitindo do fisco vultosas quantias.
A fiscalização apurou as receitas e lançou os créditos tributários do presente Auto de
Infração a partir da análise dos lançamentos contidos nos Livros Caixas nos 7 (2011) e 8
(2012).
A impugnante se defende, afirmando que a apresentação dos livros caixa e das notas
fiscais demonstram que a empresa não ocultou nenhuma de suas movimentações, e que
a não entrega das referidas declarações seria mero descumprimento de obrigação
acessória.
Também pleiteia a inclusão dos valores não impugnados no Refis, pois informa que está
em dia com esse parcelamento e foi impedido de incluir os débitos lançados no curso do
procedimento fiscal, porque o sistema impedia a entrega de declarações.
Fl. 811
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-006.530 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722071/2016-14

REFIS
Em relação aos pedidos de inclusão de débitos no Refis, frisa-se que após o início do
procedimento fiscal, o sujeito passivo não tem mais a espontaneidade para declarar os
créditos tributários devidos. Também carece de lógica condicionar a inclusão de débitos
no Refis ao resultado do julgamento do presente Auto de Infração. Isso porque ou se
questiona o crédito tributário, via impugnação, ou se aceita a constituição definitiva do
crédito tributário, solicitando o parcelamento.
Em adição, a impugnação não é o meio adequado de se realizar a consolidação dos
débitos relativos a esse parcelamento. As questões pertinentes ao Refis devem ser
levadas à Autoridade responsável por essa matéria e na forma prevista pela legislação.
MATÉRIA NÃO IMPUGNADA
(...)
DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS
(...)
DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA
O lançamento impôs a sanção prevista no art. 44, inciso I, c/c o § 1o, da Lei no 9.430, de
1996, segundo o qual, nos lançamentos de ofício, será aplicada multa de 75%, que será
duplicada para 150%, nos casos de evidente intuito de fraude, sonegação e conluio,
definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30/11/1964:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado
nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007).”
(Grifos acrescentados)
Lei 4.502, de 1964:
Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Fl. 812
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-006.530 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722071/2016-14

Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
De pronto, verificamos que não há amparo legal para a redução das multas aplicadas,
motivo pelo qual se rejeita o pedido formulado pela defesa.
Como bem fundamentou a fiscalização, o contribuinte declarou valores zerados em
DIPJ e não declarou em DCTF, que é o instrumento de confissão de dívida, os créditos
tributários devidos no período fiscalizado (2011 e 2012). Essa conduta foi praticada não
só no período fiscalizado, mas também nos anos anteriores e posteriores a esse período.
Da análise dos fatos e contrarrazões apresentadas, verificamos não um mero
descumprimento de uma obrigação acessória, mas sim várias declarações falsas. Em vez
de declarar as receitas obtidas no exercício de suas atividades na forma prevista pela
legislação tributária para a constituição do crédito tributário, declarou para o Fisco que
não obteve receitas e que não houve créditos tributários.
Contrariamente ao entendimento da impugnante, o fato de as receitas apuradas pela
fiscalização estarem lançadas nos Livros Caixa apresentados não tem a força de corrigir
as omissões cometidas nos documentos os quais as receitas e créditos tributários
deveriam ser declarados.
Se não fosse assim, bastaria à contribuinte agir sempre dessa maneira e esperar a
decadência dos créditos tributários, livrando-se assim do pagamento dos tributos.
Caso a fiscalização entrasse em ação e descobrisse a omissão de receitas da empresa, ela
revelaria as receitas nos Livros Caixa e sanaria toda a irregularidade, sem nenhuma
punição. É óbvio que houve uma omissão das receitas e dos créditos tributários por
parte da impugnante.
A multa de ofício é aplicada justamente quando há a necessidade do Fisco agir para a
constituição do crédito tributário.
Somente com a verificação in loco foi possível constatar o devido pelo contribuinte. Do
contrário, a empresa deixaria de recolher os tributos devidos por conta da entrega de
declarações inverídicas.
A Autoridade Autuante também afirmou que “Não restam dúvidas que a situação
presente constitui ação tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o
conhecimento da autoridade fazendária dos respectivos tributos devidos, nos termos do
artigo 71 da Lei no 4.502 de 30 de novembro de 1964, o que justifica a qualificação da
multa.”
As práticas definidas nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.o 4.502, de 1964 tratam de infrações
em cuja definição seja elementar o “dolo específico” do agente, ou seja, infrações nas
quais o “executor” do ato tenha em mente a obtenção de um determinado resultado. É
preciso, portanto, que fique evidenciada não apenas a intencionalidade do agente, mas
seu objetivo de atingir determinado resultado.
No presente caso, a Fiscalização evidenciou satisfatoriamente a conduta dolosa do
contribuinte, caracterizadora de sonegação, quando, durante o período fiscalizado:
- omitiu a totalidade de suas receitas em todos os trimestres das DIPJ;
- não declarou em DCTF os créditos tributários devidos.
Não fosse a ação fiscal, os fatos geradores não teriam chegado ao conhecimento da
administração. Há de se atentar que é principalmente por meio dessas obrigações
acessórias – declarações – que a Administração se instrumentaliza, cientificando-se do
fato gerador dos tributos sujeitos a lançamento por homologação. É na omissão ou na
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DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-006.530 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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prestação de informações falsas, condutas que persistiram não só em todos os trimestres
dos anos calendário em análise, mas também nos anos-calendário anteriores e
posteriores, que reside o dolo na prática da sonegação, que justifica a qualificação da
multa. Por meio destas condutas, o contribuinte se esconde, na esperança de que o Fisco
nada descubra, não podendo assim exercer seu direito de constituir o crédito tributário,
acarretando consequentemente em prejuízos aos cofres públicos.
É evidente que a não declaração das receitas da atividade da empresa reiteradamente
não decorre de mero erro, bem como as práticas descritas implicam real intenção de
ocultar receitas da imposição tributária. A conduta evidencia flagrante intuito de
sonegação e demonstra que a Impugnante agiu, dolosamente, no sentido de impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais, o que é suficiente para manter a qualificação da penalidade
imposta no presente lançamento.
Em relação ao princípio de vedação ao confisco, cumpre consignar que esse princípio,
cujo fundamento encontra-se no direito de propriedade e foi explicitado pelo inciso IV
do art. 150 da Constituição Federal, representa, primeiramente, uma limitação imposta
pelo legislador constituinte ao legislador infraconstitucional para impedi-lo de conferir
caráter confiscatório aos tributos, de tal modo que venha a onerar em excesso o
contribuinte.
Em segundo plano, este princípio dirige-se ao Poder Judiciário, que deve aplicá-lo no
controle difuso ou concentrado da constitucionalidade das leis.
Em relação a alegação do efeito confiscatório da multa aplicada, deve-se observar que
não existe um patamar que permita definir se a multa tem ou não efeito confiscatório.
Cabe ao legislador infraconstitucional fazer essa valoração ou ao órgão judicial
competente, mediante provocação.
O princípio do não-confisco não se direciona à Administração Tributária, que se
submete ao Princípio da Legalidade e não pode, por qualquer meio, esquivar-se a
aplicar lei editada em conformidade com o processo legislativo constitucional. Vale
dizer, o julgador administrativo encontra-se vinculado ao texto legal, consoante já
exposto, falecendo-lhe competência para pronunciar-se sobre inconstitucionalidade ou
ilegitimidade de lei, matéria reservada ao Poder Judiciário.
Portanto, é procedente, no caso vertente, a aplicação da multa qualificada, no percentual
de 150%.
DA RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO
(...)
CONCLUSÃO
Ante o exposto e o contido nos autos, voto no sentido de considerar
IMPROCEDENTE A IMPUGNAÇÃO, para:
1) Quanto à matéria não litigiosa:
1.1) CONSIDERAR não impugnadas as exigências do crédito tributário principal do
IRPJ e da CSLL, acrescidas dos juros de mora.
1.2) CONSIDERAR não impugnadas as exigências principais do crédito tributário
principal de PIS e COFINS, acrescidas dos juros de mora, ressalvada a parcela dessas
contribuições correspondente à base de cálculo do ICMS (item 2.3).
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-006.530 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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2) Quanto à matéria litigiosa:
(...)
2.2) MANTER integralmente o percentual total da multa em 150%
(...)

Destaca-se que não constam do Acórdão acima os trechos relativos à:
1. Retirada do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, por
ter entendimento diverso em virtude de decisão do Supremo Tribunal
Federal (STF) sobre o tema e que será tratado em seguida.
2. Responsabilidade Solidária, por não ter tomado conhecimento da
impugnação apresentada.
3. Matéria não impugnada, uma vez que o contribuinte apresentou
contestações, sobre esta parte da decisão.
Quanto a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS,
temos que as discussões sobre este tema foi encerrado com o .julgamento do RE 574.706 pelo
STF.
Vale contextualizar que o RE 574.706 teve a sua repercussão geral reconhecida
em 2008 e foi interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4a Região, no qual se
reconhecia a validade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sobretudo
com base nos seguintes fundamentos: (i) ao excluir expressamente apenas os valores do IPI (LC
70/91, art.2o, “a”) da base de cálculo das referidas contribuições, o legislador teria incluído
implicitamente os valores de ICMS; e (ii) a noção de faturamento incluiria a soma das receitas
operacionais da empresa, inclusive custos de produção, como os recolhimentos de ICMS.
Por outro lado, os contribuintes seguiram argumentando em sentido contrário pela
não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, suscitando dentre outros
argumentos os seguintes: (i) o STF já teria se manifestado diversas vezes na linha de que o
conceito de faturamento conota o resultado da venda de mercadorias ou da prestação de serviços,
qualificando-o como espécie de ingresso definitivo no patrimônio do contribuinte; (ii) não
haveria definitividade no que diz respeito ao montante do ICMS incluído no preço, uma vez que
o contribuinte deveria recolher tal montante aos erários públicos estaduais; e (iii) o art.194,
parágrafo único, V da CF/88 determina a equidade na participação no custeio como um princípio
da organização da seguridade social, de forma que a inclusão do ICMS na base de cálculo
causaria distorções fazendo com que houvesse uma maior tributação federal a depender da
alíquota aplicável do ICMS.
O fato é que em 15/03/2017, o STF fixou a seguinte tese por maioria de votos:
“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”.
Em razão deste tese, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional apresentou
embargos de declaração, solicitando o esclarecimento acerca do montante do ICMS que deveria
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-006.530 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, assim como solicitou modulação de
efeitos.
Tendo em vista que tais embargos somente viriam a ser julgados em 2021, criou-
se um cenário bastante curioso sobre a aplicação da tese fixada pelo STF entre março de 2017,
data do julgamento do RE 574.706, e março de 2021, quando foram modulados seus efeitos.
Durante este período a Receita Federal do Brasil manifestou o entendimento por
meio da Solução Cosit n. 13/18, na linha de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS
e da COFINS é aquele efetivamente recolhido e não o montante destacado, considerando que o
ICMS é um imposto não cumulativo.
Também, dentro do contencioso administrativo, diversos processos em que
julgavam o tema tiveram seus resultados divergentes.
Desta maneira, houve um cenário com uma grande insegurança jurídica para os
contribuintes em que pese a fixação da tese em repercussão geral pelo STF.
No âmbito judicial, não foi diferente. Ainda que a decisão do STF não tivesse
transitado em julgado, diversos contribuintes tiveram o trânsito em julgado de suas ações
específicas, quer seja na 1a instância, quer seja na 2a instância, ainda que não houvesse um
posicionamento definitivo sobre qual era o montante a ser excluído.
As controvérsias somente foram dirimidas quando o STF, ao modular os efeitos
da decisão, decidiu que os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 -
data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não
compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações
judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.
Além disso, o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo é o destacado na Nota Fiscal:
Decisão
Após o voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora), que acolhia, em parte, os embargos
de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após
15.3.2017 - data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral
“O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -,
ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que
proferido o julgamento, o julgamento foi suspenso. Presidência do Ministro Luiz Fux.
Plenário,
12.05.2021
(Sessão
realizada
por
videoconferência
-
Resolução
672/2020/STF). Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de
declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após
15.3.2017 - data em que julgado o RE no 574.706 e fixada a tese com repercussão geral
"O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -,
ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que
proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco
Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade
ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das
contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS
destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.
Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário,
13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
Fl. 816
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-006.530 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.722071/2016-14

No caso concreto, a presente ação administrativa é anterior ao julgamento do
Supremo Tribunal Federal, razão pela qual entendo que devem ser excluídos da base de cálculo
do PIS e da COFINS os valores de ICMS registrados nas Notas Fiscais que embasaram a
autuação.
Ante o exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário, para:
1. NÃO CONHECER do recurso voluntário referente às contestações sobre
responsabilidade solidária.
2. EXCLUIR da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS
destacado nas Nota Fiscais que embasaram a autuação.
3. MANTER a multa qualificada.
(documento assinado digitalmente)
Alexandre Iabrudi Catunda

Fl. 817
DF CARF MF
Original