Tribunal: CARF
Processo: 13856.000105/2009-96
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WESLEY ROCHA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-02-02
Data de publicação: 2024-12-27

Ementa:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Período de apuração: 30/04/2004 a 31/01/2007
RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.
Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir. Não tendo o contribuinte apresentado documentação comprobatória de seu direito, não deve ser deferida a pretensão da recorrente, quando esse não apresenta as comprovações de seu direito por meio de documento hábil e idôneo.
IRPF. GANHO DE CAPITAL. DECRETO-LEI 1.510/76. ISENÇÃO. ALIENAÇÕES SUCESSIVAS DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. GOZO DO BENEFÍCIO NA PRIMEIRA ALIENAÇÃO.
São isentas da tributação sobre o ganho de capital as alienações de participações societárias adquiridas antes de 1o de janeiro de 1989, desde que o proprietário tenha permanecido por pelo menos cinco anos em posse dos ativos. O direito se extingue após primeira alienação dos ativos, por venda, incorporação de capital ou outra modalidade prevista na legislação. Alienações subsequentes não estão amparadas pela isenção.

Inteiro teor:
DOCUMENTO VALIDADO
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
PROCESSO
13856.000105/2009-96
ACÓRDÃO
2301-010.199 – 2a SEÇÃO/3a CÂMARA/1a TURMA ORDINÁRIA
SESSÃO DE
2 de fevereiro de 2023
RECURSO
VOLUNTÁRIO
RECORRENTE
ELDINO ZELI
INTERESSADO
FAZENDA NACIONAL
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Período de apuração: 30/04/2004 a 31/01/2007
RESTITUIÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA.
Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas
hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir. Não
tendo o contribuinte apresentado documentação comprobatória de seu
direito, não deve ser deferida a pretensão da recorrente, quando esse não
apresenta as comprovações de seu direito por meio de documento hábil e
idôneo.
IRPF. GANHO DE CAPITAL. DECRETO-LEI 1.510/76. ISENÇÃO. ALIENAÇÕES
SUCESSIVAS DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA. GOZO DO BENEFÍCIO NA
PRIMEIRA ALIENAÇÃO.
São isentas da tributação sobre o ganho de capital as alienações de
participações societárias adquiridas antes de 1o de janeiro de 1989, desde
que o proprietário tenha permanecido por pelo menos cinco anos em
posse dos ativos. O direito se extingue após primeira alienação dos ativos,
por venda, incorporação de capital ou outra modalidade prevista na
legislação. Alienações subsequentes não estão amparadas pela isenção.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao
recurso, vencido o conselheiro Wesley Rocha (relator) que votou por dar parcial provimento ao
recurso, para determinar que a unidade preparadora formalize novo Despacho Decisório
analisando o direito creditório em face da documentação apresentada com a manifestação de
Fl. 384
DF CARF MF
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inconformidade do recorrente. Designado para fazer o voto vencedor o conselheiro João Maurício
Vital.

(documento assinado digitalmente)
João Maurício Vital - Presidente e Redator
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello
Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flávia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira
Rosa, Mauricio Dalri Timm do Valle, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado(a)), João
Maurício Vital (Presidente).

RELATÓRIO
Trata-se de Recurso Voluntário apresentado por ELDINO ZELI, em razão de
irresignação contra Acórdão de Manifestação de Inconformidade que não acolheu o pedido de
restituição de créditos requeridos pelo contribuinte, referente ao pagamento indevido ou a maior
de quotas de IRPF sobre ganho de capital apurado na alienação de participação societária.
Nesse sentido, o Contribuinte requer a restituição do imposto de renda no valor
total de R$ 470.019,65, em 20/06/2002, por considerar que teria isenção na operação sobre o
ganho de capital auferido na venda de participação societária, ocorrida em meados de 2002;
conforme a alínea “d”, do art. 4.°, do Decreto-lei n. 1.510/76.
Após não ter sido acolhida a tese de isenção para obter a restituição diante do
despacho que denegou o direito creditório, bem como da decisão do Acórdão de inconformidade
que não acolheu o recurso interposto, o recorrente vem a esse Conselho reiterar as razões de
primeira instância, em especial aduzindo que a isenção tributária concedida pelo artigo 4.°, “d”, do
Decreto- lei n. 1.510/76 permanece vigente mesmo após sua revogação pela lei n. 7.713/88.
Alega que a autoridade fiscal ignorou no presente caso a existência de isenção
condicionada ou onerosa, cujo requisito à obtenção foi integralmente verificado ainda na vigência
do Decreto-Lei 1510/76. A aludida norma de isenção determinava que a pessoa física que
alienasse participação societária, depois de decorrido o período de cinco anos de sua subscrição
ou aquisição, não sofreria a incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital obtido.
Diante dos fatos narrados, é o breve relatório.
Fl. 385
DF CARF MF
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VOTO VENCIDO
Conselheiro Wesley Rocha, Relator.
A Manifestação de Inconformidade é tempestiva, bem como é de competência
desse colegiado. Assim, passo a analisar o mérito.
DA ALEGAÇÃO DE CRÉDITOS PARA RESTITUIÇÃO
A sistemática de restituição de débitos tributários no âmbito Federal foi alterada no
ano de 2002 pela Lei n.o 10.637 (oriunda da Medida Provisória n.o 66, de 29 de agosto de 2002,
com vigência a partir de 1o de outubro de 2002), que deu nova redação ao art. 74 da Lei n.o
9.430/96.
Trata o presente processo de pedido de restituição, realizado pelo contribuinte, a
fim de obter valores creditórios decorrentes de uma operação de alienação de ações societárias,
em meados de 2002, depois de decorrido o período de cinco anos de sua subscrição ou aquisição,
da qual alega o recorrente que teria isenção reconhecida pelo artigo 4.°, do Decreto-Lei no
1.510/76, mesmo com o advento da Lei n. 7.713/88, que teria revogado o referido dispositivo,
entendendo que a isenção fornecida pelo regulamento anterior estaria ainda vigente em no
ordenamento jurídico.
A decisão de manifestação de inconformidade concluiu que o contribuinte não faz
jus à isenção prevista na alínea “d”, do artigo 4o, do Decreto-Lei no 1.510/76, pois ela não foi
concedida a prazo certo e sob condição onerosa, conforme dispôs o CTN na redação atual do seu
artigo 178.
O referido dispositivo incluía a operação de alienação de participações societárias
no rol de fatos geradores do IRPF em seu artigo 1o, e listava as situações em que tal imposto não
incidiria já no art. 4o do regulamento citado. Dentre estas últimas hipóteses, estava incluído o caso
de alienação ocorrida após decorrido o período de 05 (cinco) anos entre a aquisição ou subscrição
e a efetivação da venda.
“Art 1o O lucro auferido por pessoas físicas na alienação de quaisquer
participações societárias está sujeito à incidência do imposto de renda, na cédula
“H” da declaração de rendimentos.
(...) Art. 4o Não incidirá o imposto de que trata o artigo 1o:
(...)
d) nas alienações efetivadas após decorrido o período de cinco anos da data da
subscrição ou aquisição da participação.”
Fl. 386
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A Lei no 7.713/1988, em seu art. 58, revogou expressamente tal disposição legal,
conforme se verifica abaixo:
“Art. 58. Revogam-se o art. 50 da Lei no 4.862, de 29 de novembro de 1965, os
arts. 1o a 9o do Decreto-Lei no 1.510, de 27 de dezembro de 1976 , os arts. 65 e
66 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, os arts. 1o a 4o do
Decreto-Lei no 1.641, de 7 de dezembro de 1978, os arts. 12 e 13 do Decreto-Lei
no 1.950, de 14 de julho de 1982, os arts. 15 e 100 da Lei no 7.450, de 23 de
dezembro de 1985, o art. 18 do Decreto-Lei no 2.287, de 23 de julho de 1986, o
item IV e o parágrafo único do art. 12 do Decreto-Lei no 2.292, de 21 de novembro
de 1986, o item III do art. 2o do Decreto-Lei no 2.301, de 21 de novembro de 1986,
o item III do art. 7o do Decreto-Lei no 2.394, de 21 de dezembro de 1987, e
demais disposições em contrário.
Ocorre que apesar da revogação, a conclusão não se enquadra na interpretação
jurisprudencial. Em seu entendimento, o recorrente aduz que teria direito adquirido já que numa
interpretação da Súmula 544, do STF, in verbis:
Súmula 544. “Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem
ser livremente suprimidas”.
Essa compreensão leva em consideração o dispositivo do art. 178, do CTN assim
transcrito:
“Art. 178. A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de
determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer
tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104.”
Para que haja o direito a isenção deve ser atendidos os critérios de prazo certo e
condições determinadas.
Em síntese, a discussão está centrada na existência ou não de direito adquirido
instituída pelo ar. 4°, alínea “d”, do Decreto-lei 1.510/7, em relação às ações integrantes de seu
patrimônio por mais de cinco anos, nos termos do disposto no art. 4° citado, face às alterações
introduzidas na legislação tributária das pessoas físicas pela Lei de n° 7.713 de 1988.
O tema foi debatido durante muito tempo nos julgamentos administrativos e
judiciais em razão da revogação da citada Lei.
Quando as discussões surgiram sobre o tema diversos contribuintes contestaram o
caráter oneroso da isenção proporcionada, da qual deveria aguardar a condição de cinco anos
para vender as ações. Assim por exemplo, se um contribuinte tivesse adquirido ações societárias
antes de 1988, após a venda ao prazo estabelecido pela norma, este teria direito adquirido e o
benefício fiscal concedido se tivesse adquirido ações antes da revogação indicada.
Nesse sentido, está correto o contribuinte em alegar que a nova lei não afastou o
direito adquirido, admitindo que aquele que já possuía ações antes da Lei ser revogada teria o
direito ao benefício da norma isentiva, e não nas operações de aquisição de ações após a Lei
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revogada. Ainda, coube ao poder judiciário decidir se após a data de revogação poderia ser
concedido pelo período posterior da nova lei em vigor a possibilidade de conceder a referida
isenção.
Assim, os contribuintes que foram obrigados pela norma isentiva em não negociar
suas ações ao longo dos cincos anos e só podiam vender suas cotas e participações como benefício
fiscal após esse período, tiveram que se socorrer ao poder judiciário para obter interpretação
favorável ao caso concreto, referente à operação citada. Ainda, nesse quesito o poder judiciário
reconheceu, como bem colacionado pela recorrente, a onerosidade nas operações de vendas das
ações, relativo ao ganho de capital, e aos requisitos da Lei.
Após amplo debate e decisões que beneficiavam o contribuinte, bem como também
favoreciam a interpretação da Receita Federal, a Câmara Superior de Recursos Fiscais alterou sua
jurisprudência para concluir que "É ISENTO DO IMPOSTO DE RENDA O GANHO DE
CAPITAL DECORRENTE DA ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS
ADQUIRIDAS SOB A ÉGIDE DO DECRETO-LEI No 1.510, DE 1976, E NEGOCIADAS
APÓS CINCO ANOS DA DATA DA AQUISIÇÃO, AINDA QUE A TRANSAÇÃO TENHA
OCORRIDO JÁ NA VIGÊNCIA DA LEI No 7.713, DE 1988" (Acórdão 9202-007.152).
Nesse sentido, além das decisões desse Colegiado, as Turmas Ordinárias vêm,
igualmente, entendendo que é possível conceder a isenção do IR na incidência do ganho de
capital, preenchido os requisitos já citados, a exemplo dos Acórdãos 2201-004.453, 2402-006.603
e 2401-005.278.
Isso porque, o Ato Declaratório PGFN no 12/18, aprovado pelo Ministro da Fazenda,
acolheu o Parecer SEI no 74/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, orientou para que a Fazenda deixa-se
de recorrer e também impugnar demandas que tratassem sobre o presente caso da autuação,
deliberando pelo seguinte:
"É FIRME O POSICIONAMENTO DO STJ DE QUE A ISENÇÃO
CONFERIDA PELO ART. 4o, ALÍNEA “D', DO DECRETO-LEI No 1.510,
DE 27 DE DEZEMBRO DE 1976, É ISENÇÃO ONEROSA, HIPÓTESE EM
QUE, NOS TERMOS DO ART. 178 DO CTN E DA SÚMULA 544 DO STF,
NÃO
PODERIA
SER
REVOGADA
SE
ATENDIDOS
OS
SEUS
REQUISITOS, CONFIGURANDO-SE DIREITO ADQUIRIDO À ISENÇÃO".
A matéria tornou-se pacificada, principalmente porque houve ato declaratório
devidamente assinado pelo Ministro da Fazenda.
Portanto, o recurso do contribuinte deve ser acolhido para que seja analisado o seu
direito à restituição.
Entretanto, no caso dos autos, existe ainda outro debate: a questão de
incorporação societária, da qual passo a analisar.
DA INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADES
A decisão de piso traz uma peculiaridade ao caso concreto, senão vejamos:
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“(...)
Por fim, em complemento, deve-se ressaltar que a isenção prevista no artigo 4o,
alínea “d”, do Decreto-Lei no 1.510/1976, não pode ser empregada no caso em
discussão pelo fato de que as quotas pertencentes ao autuado na sociedade
empresária Pastifício Basilar Ltda.1, adquiridas até 31/12/1983, não faziam parte
de seu patrimônio em 31/12/1995, pois já haviam sido incorporadas pela
sociedade Canale do Brasil S/A, nos termos das cláusulas 3 e 6, “b”, da 3a
alteração do contrato social, registrada na Jucesp em 30/01/1996, fls. 209 a 245”:
O contribuinte teria juntado documento denominado "Razões e Fundamentos do
Pedido de Restituição", e-fls. 8 a 15, da qual demostrava a evolução do capital social relativamente
às quotas objeto do ganho de capital social, indicou que a sociedade Pastifício Basilar Ltda. foi
constituída em 03/12/1964 e que em 31/12/1995 a sociedade Canale Alimentos incorporou o
Pastifício Basilar, passando a se denominar Basilar Alimentos.
Ocorre que, divirjo dessa interpretação dada pela decisão de primeira instância, já
que no meu entender a troca de ativos entre pessoas jurídicas não indicou a perda do direito das
ações e o suposto aumento de capital, uma vez que a operação tende a ser complexa do ponto de
vista operacional, contábil e fiscal, ou seja, deve haver uma avaliação pormenorizada da situação
posta.
NATUREZA JURÍDICA DA OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÕES
Cumpre destacar que a incorporação de ações tem como resultado uma alienação
de ativos, em sentido amplo. A incorporação de ações serve para criar uma pessoa jurídica
subsidiária integral, incorporando uma pessoa jurídica a outra. Para isso, é importante verificar a
regulamentação legal.
Segundo consta do art. 227, da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, da
sociedade anônima, incorporação é “a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas
por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações”.
Já o artigo 1.116 do Código Civil diz que na incorporação, uma ou várias sociedades
são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas
aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos.
Existe aqui uma discussão doutrinária e jurisprudencial se nessa operação ocorre ou
não uma transferência de ativos imobilizados. A divergência nessa operação é se de fato acontece
uma alienação ou sub-rogação real.
A alienação é o ato pelo qual é transferida a titularidade da propriedade a outro
interessado. É, portanto, uma forma voluntária da perda da propriedade (Art. 1.275, Código Civil.
Além das causas consideradas neste Código, perde-se a propriedade: I - por alienação).
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A sub-rogação real opera-se por meio da substituição da coisa, e que fica com os
mesmos ônus e atributos da primeira, e que conforme o art. 346, do Código Civil, a sub-rogação
ocorre quando:
Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:
I - do credor que paga a dívida do devedor comum;
II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem
como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre
imóvel;
III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado,
no todo ou em parte.
Verifica-se que tem-se pelo menos duas correntes doutrinárias sobre o tema.
A corrente patrocinada por Nelson Eizirik, alega a não ocorrência da alienação das
ações nessa operação, uma vez que já que a incorporação de ações não se confunde com simples
aumento de capital pela subscrição de novas ações ou da substituição delas entre as empresas
envolvidas na operação.
"Verifica-se na operação de incorporação de ações uma substituição de ações. Os
acionistas cujas ações foram incorporadas, independentemente de sua vontade,
recebem ações da companhia incorporadora existindo no caso uma modalidade
de sub-rogação”.
(...)
"A sub-rogação de um bem por outro, pressupõe, necessariamente, a
equivalência de valores. Dessa forma, na operação de incorporação de ações, não
há alteração no patrimônio do acionista cujas ações foram substituídas por novas
ações da sociedade incorporadora. Aos acionistas serão atribuídas novas ações
cujos valores deverão corresponder exatamente à participação que previamente
detinham na sociedade que deve suas ações incorporadas”.
(in. Incorporação de ações: Aspectos Polêmicos. In: WARDE JR., Walfrido Jorge
(Coord.). Fusão, Cisão, Incorporação e Temas correlatos. São Paulo: Quartier Latin,
2009, p. 77-99.
Sob essa interpretação, opera-se, portanto, na incorporação a sub-rogação real
legal já que é uma imposição prevista pela lei e opera uma substituição de ações, ocorrendo uma
troca passiva e compulsória pelos acionistas/sócios, não havendo o ganho de capital.
Já a posição encapada por Modesto Carvalhosa entende que a operação, prevista
na Lei da S.A., configura um aumento de capital integralizado, por meio das cotas sociais/ações da
empresa. Segundo ele o negócio de incorporação de ações é ao mesmo tempo uma incorporação
e uma alienação ficta:
(... ) a ficção (i) da incorporação ocorre porque "não se incorpora uma sociedade
em outra, na medida em que a incorporada subsiste como pessoa jurídica", e, (ii)
Fl. 390
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da alienação, "porque o controlador da sociedade incorporada aliena não apenas
suas ações à incorporadora, mas também as dos minoritários, num negócio sui
generis, que lembra a expropriação do direito administrativo”.
(CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de Sociedades Anônimas. 4o volume:
tomo II: arts. 243 a 300: lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, com as
modificações da lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009 - 4a ed. rev. e atual. - São
Paulo: Saraiva, 2011. Pag. 172).
Com isso, me filio ao entendimento da corrente doutrinária que trata a operação
como uma mera permuta ou sub-rogação real legal.
ASPECTO TRIBUTÁRIO E ECONÔMICO DA OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO.
Faz-se necessário avaliar alguns aspectos da operação em questão para
compreender a tese e a conclusão exposta.
O aspecto tributário diz respeito ao aspecto material, onde houve o registro
contábil da operação e demais procedimentos (forma de transferência das ações) que poderiam
ser verificadas uma regra matriz tributária da possível grandeza identificada, se for o caso.
No aspecto econômico verifica-se, entre outros, os efeitos patrimoniais para os
sócios e se apura a ocorrência ou não do ganho de capital, a depender da identificação das
operações fiscais e contábeis.
Com isso, pode-se questionar se a incorporação de sociedades configura um
acréscimo patrimonial capaz de atrair a incidência do imposto de renda no possível ganho de
capital por meio de cotas sociais? Nesse sentido, é necessário reforçar que a incorporação de
ações e incorporação de sociedade são institutos distintos.
No que tange à incorporação de empresas, existe uma operação mais complexa que
avalia questão contábil, econômica e tributária, já que existe a necessidade de aprovação em
assembleia-geral das incorporações, avaliações patrimoniais e também outros procedimentos
para verificar o recebimento das ações de uma empresa para outra incorporada, da qual deve ser
analisado o valor patrimonial, valor negociado, valor econômico, direitos e obrigações conferidos
pela operação.
Por outro lado, o artigo 252, §1o, da Lei 6.404/76 estabelece que a assembleia-geral
deve estabelecer o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas:
Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de
outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será
submetida à deliberação da assembleia-geral das duas companhias mediante
protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225.
(...)
§ 1o A assembleia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação,
deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem
Fl. 391
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incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito
de preferência para subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão
retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o
reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230.
Inexiste dispositivo legal prevendo a possibilidade de uma tributação nessa
operação de incorporação de ações, ou que a incorporação de ações se assemelharia a uma
alienação.
O artigo 31, do Decreto-Lei 1.598/77, diz que o ganho de capital é o resultado
positivo na alienação, conforme transcrição do dispositivo abaixo:
Art. 31. Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na
determinação do lucro real, os resultados na alienação, inclusive por
desapropriação (§ 4o), na baixa por perecimento, extinção, desgaste,
obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo não circulante,
classificados como investimentos, imobilizado ou intangível.
De acordo com o que prescreve o § 4° do art. 117 do RIR199 (vigente na época dos
fatos geradores), que tem por diretriz o § 3° do art. 30 da Lei n°. 7.713, 22 de dezembro de 1998, o
IR incide no momento da aferição de ganhos de capital na alienação de bens ou direitos de
qualquer natureza, e que assim dispõe:
"Art. 117. Está sujeita ao pagamento do imposto de que trata este Titulo a pessoa
física que auferir ganhos de capital na alienação de bens ou direitos de qualquer
natureza (Lei n°. 7.7(3, de 1988, arts. 22 e 39, § 22, e Lei n°. 8.981, de 1995, art.
21).
(....)
§ 4. Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que
importem alienação, a qualquer titulo, de bens ou direitos ou cessão ou promessa
de cessão de direitos de sua aquisição, tais como as realizadas por compra e
venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação,
procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou
promessa de cessão de direitos e contratos afins (Lei n°. 7.713, de 1988, art. 39, §
32).
Nesse sentido, verifica-se que o ganho de capital seria o resultado positivo da
operação que teria sido incorporada. Contudo, entendo que no presente caso seria uma mera
substituição do patrimônio, por idêntico valor. Segundo André Luiz Santa Cruz Ramos na
incorporação haverá extinção da sociedade incorporada, mas não surgirá nova sociedade. Apenas
a sociedade incorporada desaparecerá, e será sucedida em todos os direitos das obrigações pela
sociedade incorporada (in Direito Empresarial Esquematizado, 2a Ed. – Rio De Janeiro: Forense,
São Paulo, Método, 2012, pág. 370).
O art. 227 da Lei 6.404/76, assim dispõe:
Fl. 392
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Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.
§ 1o A assembleia-geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da
operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela
incorporada mediante versão do seu patrimônio líquido, e nomear os peritos que
o avaliarão.
§ 2o A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da
operação, autorizará seus administradores a praticarem os atos necessários à
incorporação, inclusive a subscrição do aumento de capital da incorporadora.
§ 3o Aprovados pela assembleia-geral da incorporadora o laudo de avaliação e a
incorporação, extingue-se a incorporada, competindo à primeira promover o
arquivamento e a publicação dos atos da incorporação
Como visto, constata-se que a empresa anterior nessa operação é/foi totalmente
extinta, segundo o art. 1.118 do Código Civil:
Art. 1.118. Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta
a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio.
Logo, a operação se dá por meio de uma absolvição e não uma venda propriamente
dita, inexistindo fluxo de recursos entre os ativos imobilizados, salvo se houver uma retirada dos
sócios com efetivo pagamento e alienação das cotas sociais o que aí sim poderia surgir o ganho de
capital, na venda e retirada de sócios, o que não parece ser ocaso dos autos, já que os sócios
continuaram a permanecer nos quadros societários da empresa incorporada.
O artigo 224, da Lei 6.404/76, dispõe que as ações se darão em substituição, não
falando em transferência de titularidades:
Art. 224. As condições da incorporação, fusão ou cisão com incorporação em
sociedade existente constarão de protocolo firmado pelos órgãos de
administração ou sócios das sociedades interessadas, que incluirá:
I - o número, espécie e classe das ações que serão atribuídas em substituição dos
direitos de sócios que se extinguirão e os critérios utilizados para determinar as
relações de substituição;
De igual forma a substituição é tratada pelo artigo 264, da mesma Lei citada, in
verbis:
Art. 264. Na incorporação, pela controladora, de companhia controlada, a
justificação, apresentada à assembleia-geral da controlada, deverá conter, além
das informações previstas nos arts. 224 e 225, o cálculo das relações de
substituição das ações dos acionistas não controladores da controlada com base
no valor do patrimônio líquido das ações da controladora e da controlada,
avaliados os dois patrimônios segundo os mesmos critérios e na mesma data, a
preços de mercado, ou com base em outro critério aceito pela Comissão de
Valores Mobiliários, no caso de companhias abertas.
Fl. 393
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É importante ressaltar novamente que inexiste uma norma para efeitos que a
incorporação deva ser tributada de alguma maneira e que suas consequências jurídicas afetem a
titularidade das cotas sociais dos sócios das empresas incorporada e incorporadora, e que entendo
que houve a substituição do ativo, mas mantendo a titularidade das cotas sociais.
Nesse sentido, poderia ter ocorrido também uma permuta sem torna, não
envolvendo transferência de recursos, e que a tributação em tese deveria ser feita somente no
momento final da operação, onde ocorreria a efetiva alienação das cotas sociais ou ações,
conforme interpretação dada pela Instrução Normativa SRF no 107, de julho de 1988, que diz que
(...)
1.1 Para fins desta instrução normativa, considera-se permuta toda e qualquer
operação que tenha por objeto a troca de uma ou mais unidades imobiliárias por
outra ou outras unidades, ainda que ocorra, por parte de um dos contratantes o
pagamento de parcela complementar em dinheiro aqui denominada torna.
(...)
2. Permuta entre pessoas jurídicas
2.1 Na permuta entre pessoas jurídicas, tendo por objeto unidades imobiliárias
prontas, serão observadas as normas constantes das divisões do presente
subitem.
2.1.1 No caso de permuta sem pagamento de torna, as permutantes não terão
resultado a apurar, uma vez que cada pessoa jurídica atribuirá ao bem que
receber o mesmo valor contábil do bem baixado em sua escrituração.
Diante de todos os dispositivos, entendo que não há na incorporação de ações
qualquer alienação do investimento, não ocorrendo o ganho de capital, já que o custo de
aquisição do investimento não é alterado, não envolvendo fluxo financeiro, salvo disposição
expressa da assembleia-geral e deliberação societária dos envolvidos. Ademais, o sócio não recebe
qualquer pagamento pelas cotas da reorganização societária.
A previsão de aumento da incorporação não se confunde com o aumento de capital
na incorporadora, e o custo poderá se dar com as cotas societárias.
Por outro lado, Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, em seu art. 13, §6o, possibilita
que a tributação poderá ocorrer devida pelo valor justo do ativo recebido em permuta à medida
da sua realização referente ao efetivo ganho:
Art. 13. O ganho decorrente de avaliação de ativo ou passivo com base no valor
justo não será computado na determinação do lucro real desde que o respectivo
aumento no valor do ativo ou a redução no valor do passivo seja evidenciado
contabilmente em subconta vinculada ao ativo ou passivo.
§ 6o No caso de operações de permuta que envolvam troca de ativo ou passivo de
que trata o caput , o ganho decorrente da avaliação com base no valor justo
poderá ser computado na determinação do lucro real na medida da realização do
Fl. 394
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ativo ou passivo recebido na permuta, de acordo com as hipóteses previstas nos
§§ 1o a 4o .
Mas essa situação tem que estar formalmente definida e deliberada e registrada
pelos envolvidos como uma efetiva alienação e que de fato ocorreu um ganho de capital a ser
tributado, ao passo que na operação proposta os sócios minoritários não possuem poder
decisório, e apenas tem que informar em suas declarações a mudança dos títulos declarados
inexistindo disponibilidade de renda.
Com isso, é importante lembrar que os artigos 109 e 110 do CTN que não é dado ao
direito tributário respeitar os conceitos de direito privado:
Art. 109. Os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da
definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas
não para definição dos respectivos efeitos tributários.
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou
pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar
competências tributárias.
Ademais, o artigo 108, §1o, do CTN, proíbe a tributação por analogia, ainda mais de
uma operação que não tem previsão em lei que resulte em um acréscimo patrimonial de fato, ou
até que não haja determinação legal para sua exigência.
A partir de 31/12/1995 o autuado passou a ser titular de quotas da sociedade
incorporadora, e que no entendimento da decisão de piso não ocorrido o direito à isenção
prevista no artigo 4o, alínea “d”, do Decreto-Lei no 1.510/1976 em relação às quotas que deteve,
num determinado momento, na sociedade empresária Pastifício Basilar Ltda., adquiridas até
31/12/1983.
Argumenta o interessado que a isenção tributária concedida pelo artigo 4.°, d, do
Decreto-lei n. 1.510/76, permanece vigente mesmo após sua revogação, pois as
pessoas físicas que já detinham participações societárias há cinco anos, quando
adveio a Lei n. 7.713/88, tinham direito adquirido para se beneficiarem da não
incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital. Argumenta também,
que as alienações que antecederam a venda foram realizadas entre entes
familiares e graciosamente, sem extrapolar os limites sanguíneos, restando
intacto o direito à isenção. Alega, portanto, ser transmissível o direito adquirido.
A Receita Federal do Brasil em Solução de Consulta 224, de 14 de agosto de 2014,
se posicionou pela tributação dessa operação, senão vejamos:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF EMENTA:
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. TRANSFERÊNCIA. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL.
PESSOA FÍSICA. GANHO DE CAPITAL. INCIDÊNCIA.
Fl. 395
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Na operação de incorporação de ações, a transferência destas para o capital social
da companhia incorporadora caracteriza alienação cujo valor, se superior ao
indicado na declaração de bens da pessoa física que as transfere, é tributável pela
diferença a maior, como ganho de capital, na forma da legislação.
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei no 6.404, de 1976, art. 252; Lei n° 7.713, de 1988, art.
3°; Lei n° 9.249, de 1995, art. 23; e Instrução Normativa SRF no 84, de 2001, arts.
2o, 3o, 16, 27 e 30.
O Acórdão 9202-003.579, da CSRF, de 01.06.2015, afastou a tributação nessa
operação, determinando que na incorporação de ações opera-se a subscrição de capital de bens:
EMENTA. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF
Exercício: 2008. IRPF - OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES - INEXISTÊNCIA
DE OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL.
A figura da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da lei 6.404/76, difere
da incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a
incorporação de ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do
patrimônio) e a incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem
ser extinta, ou seja, permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a
substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa
incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois
quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação.
Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a
operação na assembleia de acionistas que a aprovou, devem, apenas, promover
tal alteração em suas declarações de ajuste anual.
Ademais, nos termos do artigo 38, § único, do RIR/99, a tributação do imposto
sobre a renda para as pessoas físicas está sujeita ao regime de caixa, sendo que,
no caso, o contribuinte não recebeu nenhum numerário em razão da operação
autuada.
Não se aplicam à incorporação de ações o artigo 3°, § 3°, da lei 7.713/88, nem
tampouco o artigo 23 da lei 9.249/95. Inexistência de fundamento legal que
autorize a exigência de imposto de renda pessoa física por ganho de capital na
incorporação de ações em apreço. Recurso especial negado.
Portanto, como já dito, me filio à corrente de sub-rogação real e não de alienação
ao presente caso.
Com isso, nas e-fl. 19 do processo verifica-se que a apuração do ganho de capital
declarado pelo sujeito passivo no DIRPF do ano-calendário de 2002, ocorreu a alienação de
participação societária, cujo valor da operação, custo de aquisição e imposto apurado estão ali
discriminados, e informados pelo próprio contribuinte:
Fl. 396
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Assim, não ficou claro nos autos que as verbas não poderiam ser objeto de análise
para restituição, já que o direito alegado pelo contribuinte realmente existe, e que por sua vez
pode existir ou não direito creditório a seu favor, ou não. Isso porque ao analisar o pedido do
contribuinte o despacho decisório somente se pautou pela não existência do direito, deixando de
verificar os documentos apresentados pelo contribuinte.
Já que o direito de fato existiu e foi objeto de muito debate nos Tribunais
brasileiros, e o contribuinte preencheu os requisitos do direito indicado, deve a administração
verificar se de fato, com base na documentação apresentada, o crédito do contribuinte persiste ou
não.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto por conhecer do recurso interposto para DAR PARCIAL
provimento ao recurso, para determinar que a unidade preparadora formalize novo Despacho
Decisório analisando o direito creditório em face da documentação apresentada com a
manifestação de inconformidade do recorrente.

(Assinado Digitalmente)
WESLEY ROCHA
Relator

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VOTO VENCEDOR
João Maurício Vital - Conselheiro redator
Conselheiro João Maurício Vital, Redator designado.
Em consonância com o relator, entendo que a aplicação obrigatória do Ato
Declaratório PGFN no 12/18, de força vinculante, implica afastar o fundamento do despacho
decisório que denegou a restituição, sem que seu mérito fosse analisado. Porém, divirjo do relator
quanto à reforma do acordão recorrido e a determinação de que a autoridade preparadora analise
novamente o pedido de restituição.
Percebo que o colegiado a quo se debruçou sobre os documentos acostados pelo
contribuinte, analisou o mérito do pedido e concluiu (e-fl. 334), para além da questão do direito
previsto no Decreto no 1.510, de 1976, pela inexistência de direito creditório, porquanto as
participações societárias adquiridas na vigência daquele decreto, ou seja, antes do advento da Lei no
7.713, de 1988, já haviam sido alienadas em 31/12/1995, por meio da incorporação da empresa de
que era sócio, Pastifício Basilar Ltda., pela empresa Canale Alimentos. Posteriormente, em
31/11/2000, a Canale Alimentos foi incorporada por Zabet S/A Indústria e Comércio.
Assim concluiu o acórdão recorrido:
A mencionada incorporação de quotas constitui uma forma de alienação em
sentido amplo e, com efeito, o detentor delas as entregou para subscrição de
capital e recebeu quotas da sociedade que teve o seu capital aumentado.
Assim, se a partir de 31/12/1995 o autuado passou a ser titular de quotas da
sociedade incorporadora, não há que se falar em direito à isenção prevista no
artigo 4o, alínea “d”, do Decreto-Lei no 1.510/1976 em relação às quotas que
deteve, num determinado momento, na sociedade empresária Pastifício Basilar
Ltda, adquiridas até 31/12/1983.
Pois bem. Segundo consta do documento apresentado pelo recorrente (e-fl. 158), o
quadro societário da Pastifício Basilar era, em 01/08/1994, assim composto:
Sócio
Qtd. Quotas
Valor da Participação
Eldino Zeli
631.975 R$ 631.975,00
José Zeli
631.976 R$ 631.976,00
Renato Celestino
631.977 R$ 631.977,00
Rubens Celestino
631.978 R$ 631.978,00
TOTAL
2.527.906 R$ 2.527.906,00
Analisando-se a alteração contratual da empresa Pastifício Basilar Ltda. (e-fls. 163 a
189), tem-se que, em 27/12/1995, os quotistas Eldino Zeli, Renato Celestino, José Zeli e Rubens
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Celestino venderam, cada um, 505.580 quotas da empresa a Canale Alimentos Ltda, e mantiveram
consigo, cada um, 126.395 quotas. Ou seja, a sócia entrante, Canale Alimentos Ltda., passou a deter
80% do capital da Pastifício Basilar Ltda., enquanto que os 20% restantes ficaram com os sócios
originais, cada um com 5% de participação societária.
Em relação às 505.580 quotas vendidas em 27/12/1995, não restam dúvidas de que
ocorreu o fato gerador do imposto de renda sobre eventual ganho de capital e, portanto, a isenção
prevista no Decreto no 1.510, de 1976, teria se aplicado naquela ocasião. Registre-se que consta do
instrumento (e-fl. 167) que os cedentes receberam o preço avençado pelas quotas vendidas e deram
quitação.
Em 31/12/1995, a empresa Canale Alimentos Ltda. incorporou a Pastifício Basilar
Ltda (e-fls. 213 a 215), cujo patrimônio foi avaliado em R$ 32.830.000,00. As 126.395 quotas que
cada um dos sócios pessoa física possuía foram avaliadas em R$ 1.641.500,00 e foram absorvidas
para aumento do capital da empresa. Em outras palavras, cada um dos sócios Eldino Zeli, Renato
Celestino, José Zeli e Rubens Celestino passou a ter 1.641.500 quotas da empresa incorporadora,
Canale Alimentos Ltda., ao valor de R$ 1.641.500,00.
Nesse momento, 31/12/1995, ocorreu a alienação, pois, das 126.395 quotas
remanescentes da participação societária que os sócios tinham na empresa Pastifício Basilar Ltda.
Portanto, novamente ocorreu o fato gerador do imposto de renda sobre o ganho de capital. Nessa
ocasião, mais uma vez se aplicaria a isenção do Decreto no 1.510, de 1976. Registre-se que as
quotas passaram a integrar o patrimônio da incorporadora em valor muito maior do que o custo
original, que era de R$ 126.395,00 em 1994. Não consta dos autos que o ganho de R$ 1.515.105,00
tenha sido tributado naquela ocasião.
Em resumo, o total das quotas da Pastifício Basilar Ltda. pertencentes ao contribuinte
foram alienadas da seguinte forma:
a) 505.580 em 27/12/1995 mediante a venda a Canale Alimentos Ltda., e
b) 126.395 em 31/12/1995 mediante integralização de capital na incorporação da
empresa por Canale Alimentos Ltda.
Segundo o recorrente, quando da incorporação da Basilar pela Canale, os titulares da
incorporada teriam “trocado” suas participações em quotas da empresa incorporadora; assim, não
teria ocorrido alienação. Isso não é verdade. Das 631.975 que possuíam, os cada um dos
contribuintes vendeu 505.580 e as 126.395 restantes utilizaram para integralizar o capital da Canale
Alimentos Ltda., e o fizeram a um valor muito maior do que o custo original. Não houve uma
simples troca, mas verdadeira alienação das quotas mediante a integralização do capital de uma
empresa da qual os contribuintes sequer eran sócios. Em outras palavras, a Canale Alimentos Ltda.,
de propriedade de Canale do Brasil S/A e Daniel Eduardo Sidero, admitiu os novos sócios, que
integralizaram suas participações no capital mediante a entrega das quotas possuídas do Pastifício
Basilar Ltda.
Como bem afirmado pelo próprio recorrente, a operação resultou em aumento de
capital da empresa incorporadora, ou seja, equivaleu a uma integralização de capital. De fato, a
Fl. 399
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integralização de capital é uma das formas de alienação de patrimônio prevista na legislação acerca
do ganho de capital, especificamente na Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995:
Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de
integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva
declaração de bens ou pelo valor de mercado.
§ 1o Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas
físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo
valor dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-Lei
no 2.065, de 26 de outubro de 1983.
§ 2o Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a
diferença a maior será tributável como ganho de capital.
O recorrente confunde dois fenômenos societários distintos, a incorporação de ações
e a incorporação da empresa.
A incorporação de ações é evento que transforma uma sociedade em subsidiária
integral de outra, sem que a primeira seja extinta. Nesse caso, a sociedade incorporadora passa a ser
única sócia ou acionista da sociedade incorporada, que não se extingue.
A incorporação da empresa é, consoante o art. 227 da Lei no 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, “é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que
lhes sucede em todos os direitos e obrigações”, que foi exatamente o que ocorreu no presente caso.
Nesse caso, a empresa incorporada deixou de existir e seus quotistas passaram a participar da
sociedade incorporadora, integralizando parte do seu capital. Foi exatamente o que ocorreu, o que
implica a hipótese de incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital, como estabelece o §
2o do art. 23 da Lei no 9.249, de 1995.
A sequência dos fatos demostra claramente o momento em que os fatos geradores
ocorreram:
1) Em 29/09/1995, foi constituída a sociedade Dois em Um Comércio de Alimentos
Ltda. (e-fl. 192);
2) Em 29/12/1995, os sócios da Dois em Um Comércio de Alimentos Ltda. foram
substituídos pela pessoa jurídica Canale do Brasil S/A e pela pessoa física Daniel
Eduardo Sidero e a razão social da sociedade foi alterada para Canale Alimentos
Ltda;
3) Em 30/12/1995, Daniel transferiu suas quotas da empresa Canale Alimentos
Ltda. à empresa Canale do Brasil S/A; no mesmo ato, a Canale Alimentos Ltda.
incorporou o Pastifício Basilar Ltda., admitiu, como sócios, Eldino Zeli, Renato
Celestino, José Zeli e Rubens Celestino, cada um com participação de 5% no
capital da empresa, e passou a ser denominada Basilar Alimentos;
4) Em 30/11/2000, a empresa Zabet S/A incorporou a Basilar Alimentos;
5) Em 15/12/2000, a Zabet S/A foi transformada na Adria Alimentos do Brasil;
Fl. 400
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6) Em 20/06/2002, os sócios Eldino Zeli, Renato Celestino, José Zeli e Rubens
Celestino venderam suas participações e apurou-se o ganho de capital cujo
respectivo imposto se requereu a restituição de que trata estes autos, com base no
Decreto no 1.510, de 1976.
São isentas da tributação sobre o ganho de capital as alienações de participações
societárias adquiridas antes de 1o de janeiro de 1989, quando entrou em vigor a Lei no 7.713, de
1988, desde que o proprietário tenha permanecido por pelo menos cinco anos em posse dos ativos.
O direito se extinguiu, todavia, após primeira alienação dos ativos, por venda e incorporação de
capital. Alienações subsequentes não estão amparadas pela isenção.
Ora, as participações alienadas em 2002 não foram as que o contribuinte possuía
desde 1964, do Pastifício Basilar Ltda., porque aquelas haviam sido alienadas em 1995, por venda e
por integralização de capital. As participações alienadas em 2002 foram adquiridas já sob a regência
da Lei no 7.713, de 1988, que revogou a isenção estabelecida pelo Decreto no 1.510, de 1976.
Portanto, não há que se falar em isenção do Imposto de Renda sobre Ganho de Capital na alienação
acontecida em 2002.
Voto, pois, por negar provimento ao recurso.

(documento assinado digitalmente)
João Maurício Vital - Conselheiro redator

Fl. 401
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