Tribunal: CARF
Processo: 15375.002239/2009-80
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOAO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2023-07-26
Data de publicação: 2023-10-17

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/1996 a 30/06/1998
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91, com a redação da Lei 11941/09, no tocante aos lançamentos de ofício de obrigações principais relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8212/91.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
15375.002239/2009-80
Recurso no
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-010.874 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
26 de julho de 2023
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
HOSPITAL E MATERNIDADE SANTA RITA S/A

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/1996 a 30/06/1998
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA.
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA
SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a
retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91,
com a redação da Lei 11941/09, no tocante aos lançamentos de ofício de
obrigações principais relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art.
35-A da Lei no 8212/91.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer do
Recurso Especial da Fazenda Nacional, e no mérito, negar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Regis Xavier Holanda – Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Maurício Nogueira Righetti,
João Victor Ribeiro Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Mário
Hermes Soares Campos, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e
Regis Xavier Holanda (Presidente em Exercício).
Relatório
Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face do acórdão
de recurso voluntário 2301-003.277 e do Acórdão de Embargos 2301-007.252, e que foi
parcialmente admitido em decisão mantida em sede de agravo, para que seja rediscutida a
seguinte matéria: Retroatividade da Multa mais Benéfica. Segue a ementa da decisão proferida
em acórdão de recurso voluntário nos pontos que interessam:
MULTA MORATÓRIA. PENALIDADE MAIS BENÉFICA.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15375.002239/2009-80
Fl. 505
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-010.874 - CSRF/2a Turma
Processo no 15375.002239/2009-80

O não pagamento de contribuição previdenciária constituía, antes do advento da Lei no
11.941/2009, descumprimento de obrigação tributária punida com a multa de mora do
art. 35 da Lei no 8.212/1991.
Revogado o referido dispositivo e introduzida nova disciplina pela Lei 11.941/2009,
devem ser comparadas as penalidades anteriormente prevista com a da novel
legislação (art. 35 da Lei no 8.212/1991 c/c o art. 61 da Lei no 9.430/1996), de modo
que esta seja aplicada retroativamente, caso seja mais benéfica ao contribuinte (art. 106,
II, “c” do CTN).
Não há que se falar na aplicação do art. 35A da Lei no 8.212/1991 combinado com o art.
44, I da Lei no 9.430/1996, já que estes disciplinam a multa de ofício, penalidade
inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008, somente sendo possível a
comparação com multas de mesma natureza.
Em seu recurso especial tido, a Fazenda Nacional basicamente alega que:
Retroatividade da Multa mais Benéfica
- conforme paradigmas 9202-004.730 e 9202-007.141, para aplicação da retroatividade
benigna, é necessário comparar (a) o somatório das multas previstas nos arts. 35, II, e
32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, e (b) a multa prevista no art. 35-A, da Lei n°
8.212, de 1991.
Foi rejeitado o agravo interposto pela Fazenda Nacional.
Intimados, o sujeito passivo SERNEURO SERVIÇOS MÉDICOS LTDA interpôs
recurso especial e apresentou contrarrazões, ao passo que o sujeito passivo HOSPITAL E
MATERNIDADE SANTA RITA S/A apresentou contrarrazões e não interpôs recurso especial.
Foi negado seguimento, em definitivo, ao recurso especial do sujeito passivo SERNEURO.
Em contrarrazões, a SERNEURO pediu o não conhecimento do recurso em
relação à matéria “CORESP” e pediu o desprovimento do recurso em relação à retroatividade
benigna. Já em suas contrarrazões, o HOSPITAL pediu a negativa de provimento ao recurso da
Fazenda Nacional.
É o relatório.
Voto
Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator
1
Conhecimento
O recurso especial é tempestivo, visto que interposto dentro do prazo legal de
quinze dias (art. 68, caput, do Regimento Interno do CARF), e a recorrente demonstrou a
existência de legislação tributária interpretada de forma divergente (art. 67, § 1o, do Regimento),
de forma que o apelo deve ser conhecido.
Cabe esclarecer que o recurso teve seguimento apenas em relação à retroatividade
benigna, pois, em relação à matéria “CORESP”, o recurso foi inadmitido em decisão mantida em
sede de julgamento do agravo interposto pela Fazenda Nacional. Em sendo assim, a recorrida
não tem interesse processual em alegar o não conhecimento de matéria cujo seguimento já foi
definitivamente negado.
Fl. 506
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-010.874 - CSRF/2a Turma
Processo no 15375.002239/2009-80

2
Retroatividade benigna
Discute-se nos autos se a retroatividade benigna deve ser aferida mediante o
processo estabelecido na Súmula CARF 119 (Portaria PGFN/RFB 14/09) ou se é cabível a
aplicação do art. 35 da Lei 8212/91. Como se vê na decisão recorrida, trata-se de NFLD para
constituição de obrigações principais e a Turma de origem determinou a aplicação deste último
dispositivo, ao passo que a Fazenda Nacional defende que a aferição da retroatividade benigna
deve ser feita mediante a comparação entre (a) o somatório das multas por descumprimento de
obrigação principal e acessória previstas na antiga lei (b) e a multa de ofício de 75% prevista no
art. 35-A da Lei 8212/91.
Pois bem. O recurso deve ser desprovido, já que correta a decisão que limitou a
multa a 20%.
A pretensão da recorrente tinha amparo na Súmula CARF 119, a qual, todavia, foi
revogada em 06/08/2021. O enunciado sumular tinha a seguinte redação:
Súmula CARF no 119: No caso de multas por descumprimento de obrigação principal
e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP,
associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à
vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a
retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das
penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à
época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n°
9.430, de 1996.
Diante da revogação do aludido enunciado, o qual era de observância obrigatória
por parte dos Conselheiros do CARF, penso que o tema em discussão deva ser decidido nos
limites da Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME e do item 1.26, “b”, da Lista de
Dispensa de Contestar e Recorrer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
Após a consolidação da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido
de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei 8212/91, com a redação dada pela Lei
11941/09, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de
lançamento de ofício, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional incluiu essa matéria na lista e
elaborou a nota retro referida, cujos principais trechos destaco pela pertinência com a presente
lide:
A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
[...]
Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ,
é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público no
sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
[...]
Fl. 507
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-010.874 - CSRF/2a Turma
Processo no 15375.002239/2009-80

Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de mora
e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna
(CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de penalidade.
Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei no
11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei no 8.212, de
1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei no
11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449, de 2008).
Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35 da Lei
8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20%
para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em
matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
[...]
Tendo em vista a pacificação da jurisprudência no âmbito do STJ e a consequente
inviabilidade de reversão do entendimento desfavorável à União, o tema ora apreciado
enquadra-se na previsão do art. 2o, inciso VII, da Portaria PGFN no 502, de 2016, que
dispensa a apresentação de contestação, o oferecimento de contrarrazões, a interposição
de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, em temas sobre os quais exista
jurisprudência consolidada do STF em matéria constitucional ou de Tribunais
Superiores em matéria infraconstitucional, em sentido desfavorável à Fazenda Nacional.
[...]
1.26. Multas
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-
A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Recentemente, a Procuradoria editou o PARECER SEI No 11315/2020/ME, no
qual reitera a aplicabilidade da NOTA SEI, mesmo diante das considerações em contrário
apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Quanto a este ponto, veja-se o item 10
do Parecer:
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
É importante ressaltar que as decisões do Superior Tribunal de Justiça a respeito
dessa matéria têm inclusive força normativa, vez que atendem aos critérios heurísticos de
Fl. 508
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-010.874 - CSRF/2a Turma
Processo no 15375.002239/2009-80

vinculatividade e pretensão de permanência; finalidade orientadora; inserção em uma cadeia de
entendimento uniforme e capacidade de generalização1. Segundo o Professor Humberto Ávila:
A força normativa material decorre do conteúdo ou do órgão prolator da decisão. Sua
força não advém da possibilidade de executoriedade que lhe é inerente, mas da sua
pretensão de definitividade e de permanência. Assim, há decisões sem força vinculante
formal, mas que indicam a pretensão de permanência ou a pouca verossimilhança de
futura modificação. Decisões do Supremo Tribunal Federal, proferidas pelo seu Órgão
Plenário, do Superior Tribunal de Justiça, prolatadas pelo seu Órgão Especial ou pela
Seção Competente sobre a matéria, ou objeto de súmula manifestam elevado grau de
pretensão terminativa, na medida em que permitem a ilação de que dificilmente serão
modificadas, bem como uma presunção formal de correção, em virtude da composição
do órgão prolator, que cria uma espécie de “base qualificada de confiança” 2.
Isto é, embora inexista decisão do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso
repetitivo, o que implicaria força normativa formal nos termos do Regimento Interno deste
Conselho (art. 62, § 1o, II, "b"), a jurisprudência reiterada e orientadora da 1a Seção daquele
Tribunal tem força normativa material, tanto que culminou com a edição da Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME (vide art. 62, § 1o, II, "c", do Regimento), impondo-se a sua
observância até como forma de preservar o sobreprincípio da segurança jurídica e o consequente
princípio da proteção da confiança.
Logo, o recurso deve ser desprovido.
3
Conclusão
Diante do exposto, voto por conhecer e negar provimento ao recurso da Fazenda
Nacional.
(assinado digitalmente)
João Victor Ribeiro Aldinucci

1 ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 5. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo : Malheiros, 2019, p. 513.
2 Obra citada, p. 514.
Fl. 509
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-010.874 - CSRF/2a Turma
Processo no 15375.002239/2009-80

Fl. 510
DF CARF MF
Original