Tribunal: CARF
Processo: 13971.004282/2010-69
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FRANCISCO NOGUEIRA GUARITA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-05-10
Data de publicação: 2023-06-30

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS
Cabem embargos de declaração quando o acórdão conter obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão embargada e os fundamentos e questionemtos suscitados.
Uma vez suscitada a falha ou deficiência da decisão analisada, devem ser acolhidos os embargos de declaração a fim de que sejam corrigidos os vícios apontados.
DECADÊNCIA.
Uma vez havendo pagamentos ou não demonstrada a fraude, deve-se aplicar a da regra constante do § 4o do aniso 150 do CTN.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRAZO. DESCUMPRIMENTO.
O excesso de prazo previsto no ait. 24 da Lei n° 11457/07 não tem aptidão para conduzir ao cancelamento do lançamento, pois essa norma não prevê penalidade para seu descumprimento. Ademais, é entendimento pacífico deste tribunal, expresso no enunciado de n° 11 da súmula de sua jurisprudência, que não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
Ministério da Fazenda
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.004282/2010-69
Recurso
Embargos
Acórdão no
2201-010.606 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
10 de maio de 2023
Recorrente
N & C IND. E COM. DE CALCADOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS
Cabem embargos de declaração quando o acórdão conter obscuridade, omissão
ou contradição entre a decisão embargada e os fundamentos e questionemtos
suscitados.
Uma vez suscitada a falha ou deficiência da decisão analisada, devem ser
acolhidos os embargos de declaração a fim de que sejam corrigidos os vícios
apontados.
DECADÊNCIA.
Uma vez havendo pagamentos ou não demonstrada a fraude, deve-se aplicar a
da regra constante do § 4o do aniso 150 do CTN.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRAZO. DESCUMPRIMENTO.
O excesso de prazo previsto no ait. 24 da Lei n° 11457/07 não tem aptidão para
conduzir ao cancelamento do lançamento, pois essa norma não prevê
penalidade para seu descumprimento. Ademais, é entendimento pacífico deste
tribunal, expresso no enunciado de n° 11 da súmula de sua jurisprudência, que
não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.

DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS.
As decisões administrativas e judiciais, mesmo proferidas por Conselhos de
Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal
Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas
gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer
ocorrência, senão aquela objeto da decisão.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e
acolher os embargos formalizados em face do Acórdão 2403-002.987, de 12 de março de 2015,
para, com efeitos infringentes, sanar os vícios apontados nos termos do voto do Relator.
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.004282/2010-69
Fl. 1078
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Francisco Nogueira Guarita - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos,
Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo
Alexandre Lazaro Pinto (suplente convocado), Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo
Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Relatório
O presente processo trata de embargos em face do Acórdão no 2403-002.987– 4a
Câmara / 3a Turma Ordinária, fls. 971 a 1003.
Trata de autuação referente a Contribuições Sociais Previdenciárias e, por sua
precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao
julgamento do acórdão embargado.
Trata-se de recurso voluntário apresentado contra Decisão da Delegacia d Secretaria da
Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis. Acórdão 07-29.854 d; 5a
Turma, que julgou a impugnação improcedente.
A autuação e a impugnação foram assim apresentadas no relatório do acordao recorrido:
DO LANÇAMENTO
Por meio do Auto de Infração de Obrigação Principal — AIOP (DEBCAD n°
37.300.989-5), foi exigido da contribuinte acima qualificada o montante de RS
1.629.819,94, consolidado em 24 de setembro de 2010, relativamente às contribuições
previdenciárias devidas à Seguridade Social, correspondentes à parte da empresa e à
destinada ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência
de incapacidade laborativa (SAT/RAT), apurada nas competências de 08/2005 a
12/2009.
Consta do Auto De Infração e do Relatório De Procedimento Fiscal (fls.02/32 e 36/41),
dentre outras informações, que os lançamentos têm por fato gerador a remuneração dos
segurados empregados e contribuintes individuais a serviço da autuada, os quais
estavam formalmente registrados como empregados da empresa C&N Indústria e
Comércio de Calcados Ltda. CNPJ 05.026.694/0001-50.
Da leitura que se faz no Relatório De Procedimento Fiscal colhe-se algumas
informações, a seguir sintetizadas.
1. As empresas N&C Indústria e Comércio de Calçados Ltda. e C&N Calçados Ltda.,
foram objeto do procedimento de fiscalização relativamente às contribuições
previdenciárias.
2. A N&C constituiu a empresa C&N Calçados Ltda., sob o revestimento de empresa
distinta e independente e para tanto, em seus contratos sociais fez-se constar sócios
interpostos. A partir da constituição da C&N, iniciou-se um esvaziamento de
empregados da N&C, os quais foram sendo demitidos e em seguida admitidos pela
C&N. Assim, encoberto por uma aparente regularidade, sua produção foi sendo
Fl. 1079
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

totalmente "terceirizada" a titulo de uma pretensa "industrialização por encomenda "
pela empresa interposta que, por ser optante pelo SIMPLES, tem suas contribuições
substituídas, vantajosamente, pelo sistema de pagamento único sobre o faturamento.
3. Diante das evidências, conclui-se que a C&N Calçados Ltda. foi criada com a única
finalidade de formalizar os registros dos empregados, sendo totalmente controlada pela
empresa mãe, a N&C Ind. e Comércio de Calçados Ltda., e assim eximir essa do
pagamento de contribuições previdenciárias e outros tributos.
4. Comprovada que a empresa C&N Calçados Ltda. não possui patrimônio e capacidade
operacional necessários à realização de seu objeto social, foi emitida a Representação
Fiscal para Baixa do seu, CNPJ 05311.103/000196, através do Processo n°
13971.000174/200801.
A autoridade lançadora esclarece que os fatos geradores das contribuições lançadas são
as remunerações pagas e/ou creditadas aos segurados empregados e contribuintes
individuais registrados na C&N Calçados Ltda., discriminadas em folhas de pagamento,
não declaradas em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e
Informações a Previdência Social (GFIP), devido à informação incorreta no campo
referente à opção do Simples, no período de 08/2005 a 12/2009. Diz, ainda, que foram
considerados como créditos os valores destinados ao INSS, recolhidos em DARFcód.
6106, nesse período.
Informa, também, que foi aplicada a multa no seu percentual máximo (150%),
porquanto restou caracterizada a prática de fraude prevista no art. 72 da Lei 4.502/64,
bem como que será aplicada a partir da competência 12/2008, uma vez que os citados
dispositivos passaram a produzir seus efeitos somente a partir da edição da MP
n°449/2008.
DA IMPUGNAÇÃO
Cientificada do Auto de Infração, a interessada apresentou impugnação tempestiva que
se encontra às fls, 372/431, mediante procurado regularmente constituído às 356/357,
fundamentando-se nas razões e direitos a seguir sintetizados.
1 — Da Fiscalização
No presente tópico a impugnante apenas se ocupa em relatar as conclusões da auditoria
fiscal.
2 Da Configuração Da Decadência
Defende que, para os tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a contagem do
prazo decadencial se inicia da data do fato gerador, de acordo com a redação do § 4o, do
art. 150, do CTN.
Portanto, os fatos geradores ocorridos antes de 28/09/2005 estão alcançados pela
decadência.
3 Ilegitimidade Passiva — Nulidade Do Lançamento Tendo Em Vista O Erro Na
Identificação Do Sujeito Passivo
Sustenta que não há fundamento legal para figurar como contribuinte do lançamento
proposto, porquanto não existe vinculação com os segurados formalmente vinculados a
C&N Calçados Ltda.
Alega que a C&N produz/fornece também para outras empresas e que toda a relação
entre as empresas é as claras, não há estratégias ocultas, nem ilegalidades neste
procedimento.
Fl. 1080
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

Prossegue aduzindo que "(...) caso fosse prevalecer o entendimento da fiscalização, de
que falta autonomia, independência à C&N Calçados Ltda., ou ainda que não possui
patrimônio e capacidade operacional necessários a realização de seu objeto social, o que
somente se admite a titulo de argumentação, caberia neste caso a fiscalização excluir a
C&N do SIMPLES, nos termos do art. 29, IVda LC n° 123/2006 (nova redação do
disposto no inciso IV do art. 14 da Lei n.° 9.317/96). Após a exclusão da C&N
CALÇADOS LTDA. do SIMPLES, caberia, ainda a titulo de argumentação, o
lançamento de eventuais tributos contra esta, e quando muito, a Impugnante figuraria
apenas como responsável solidária, conforme preceitua o CTNern seus artigos 121 a
124".
4 Nulidade Do Lançamento Pela Ausência De Fundamento Legal Para O Lançamento
Tributário Em Face Da Impugnante
Novamente, defende a omissão de fundamento legal que alicerce o lançamento.
Diz que a Auditora "tenta convencer que a C&N seria urna empresa de "fachada", ou
seja, interposta na contratação de mão de obra da Impugnante", considerando, por mera
presunção, os empregados da N&C Ind. e Com. de Calçados Ltda. segurados vinculados
a C&N Calçados Ltda..
Alega que "não consta do relatório fiscal, nem mesmo do anexo inundado "FLD
FUNDAMENTOS LEGAIS DO DÉBITO", nenhuma fundamentação legal que
justifique o lançamento fiscal em face da Impugnante",
5 Da Atividade Licita E Transparente Da impugnante E Da C&N Calçados Ltda. E Das
Provas Que Esta Possui Patrimonio E Capacidade Operacional Necessária A Realização
De Seu Objeto Social
Alega ausência de provas concretas para os fatos apontados pela Fiscal, haja vista que
apresentou apenas presunção da ocorrência do fato gerador.
Esclarece que caberia a C&N Calçados apresentar as provas e fundamentos para os
fatos apontados pela fiscalização, uma vez que o lançamento foi equivocadamente
efetuado em seu nome.
Defende que a fiscalização não fez prova de que realmente controlava a C&N, uma vez
que não juntou nos autos provas como assinatura de cheques da C&N pelo Sr.
Hermínio, procurações para este, etc...
Reforça a afirmativa de que a C&N Calçados Ltda. é totalmente independente e
autônoma, e que seus sócios são totalmente distintos e desvinculados, possuindo apenas
relação comercial com a mesma.
Prossegue esclarecendo que a C&N Calçados Ltda. apura e paga regularmente suas
contribuições previdenciárias, na forma de tributação pelo Simples.
Relata situações, a seguir sintetizadas, a qual entende que a C&N possui autonomia:
a) a C&N Calçados Ltda. apresentou todos os seus livros e registros contábeis efiscais,
os quais registram suas transações.
b) possuiu veiados próprios, um Fiat Fiorino e um ônibus que é utilizado para o
transporte de seus empregados.
c) possui máquinas utilizadas na fabricação de calçados, devidamente registradas.
d) possui contas bancárias junto ao Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal, nas
quais movimentam seus recursos financeiros e realiza diversas operações corno de
empréstimos.
Fl. 1081
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

e) contrata e paga apólice de Seguro de Risco de engenharia, conforme se verifica do
contrato.
f) adquire e paga suas aquisições de ativo imobilizado e quando não são próprios são
respaldados por contratos.
g) a sua sede localiza-se em imóvel locado de sua propriedade conforme se verifica do
contrato de locação. E que, embora o imóvel localizar-se no mesmo terreno, as sedes
são distintas: o parque fabril no galpão locado e a parte administrativa em imóvel ao
lado do galpão.
h) possui conta de energia e contas de telefone individualizadas e devidamente
contabilizadas.
i) sua atividade é a fabricação de calçados.
j) produz e vende seus produtos a terceiros, como a titulo de exemplo, para as seguintes
empresas: Calçados Jahn Ltda., Victor Abreu Calçados Ltda., Calçados Bom Passo
Ltda., Carioca Calçados Ltda., Abreu Comércio do Vestuário Ltda., Marcos Abreu
Comércio de Calçados Ltda, Arnaldo Gabriel, dentre outras, conforme faz prova os
documentos.
1) contrata e paga apólice de Seguro de Vida Empresarial para seus empregados.
m) os empregados registram seu cartão ponto totalmente independente, inclusive possui
contrato de prestação de serviços com a empresa Pontual Informática Ltda., que é
responsável pela manutenção do sistema de gerenciamento de Ponto da C&N Ltda..
o) contrata e paga os serviços médicos para atendimento de seus fimcionários, bem
como os serviços de fonoaudióloga e ainda os serviços de assessoramento técnico em
medicina do trabalho.
n) possui certificação ambiental (Fatma), bem como os devidos alvarás sanitários, de
localização e vistoria do corpo de bombeiros, Esclarece que nas operações de
empréstimos quem consta como avalistas nos contratos são os sócios da C&N Calcados
Ltda, ou seja, Sr. Osmar e Sra. Teresinha.
Levanta o seguinte questionamento: "se fosse admitir que a C&N CALÇADOS LTDA
fosse interposta pessoa, porque a Impugnante que é tributada pelo Lucro Real, adquiriria
as máquinas através da C&N, que é tributada pela sistemática do SIMPLES?".
Ressalta que não é o fato de ser filho do sócio da C&N Calçados Ltda., que estar
impedido de promover parceria comercial com a mesma. E, ainda, que é uma dos
principais clientes da C&N Calçados e não cliente exclusivo, como quis parecer o
Fiscal.
Por fim, assevera que a fiscalização não poderia desconsiderar as provas aqui referidas e
disponibilizadas, uma vez que além de demonstrarem a segregação, autonomia e
independência da C&N Calçados Ltda. comprovam que possui patrimônio e capacidade
operacional necessária a realização de seu objeto social.
6 - Da Contabilidade Regular Da Impugnante, Bem Como Da C&N Calçados Ltda. Dos
Livros Como Prova A Favor Da Impugnante
Sustenta que possui livros contábeis e fiscais devidamente registrados na JUCESC, os
quais registram todas as suas transações, bem como não há nenhum tipo de confusão
entre os livros, registros, documentos, movimentação de recursos, etc. com a C&N
Calçados Ltda., haja vista que ambas apuram regularmente seus tributos.
Fl. 1082
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

Defende que se a contabilidade das empresas não foi desconsiderada os livros contábeis
possuem eficácia probatória em seu favor, portanto a fiscalização não tem elementos
para considerar a C&N Calçados Ltda. como interposta pessoa.
7 — Nulidade Do Lançamento Pela Ausência Nos Autos De Documentos Mencionados
Pela Fiscalização Inexistência Nos Autos De Cópia Integral Do Processo
N°13971.000174/200801 Nulidade Pelo Cerceamento De Defesa
Esclarece que "a Auditora para justificar o lançamento, estaña se valendo de provas
constantes do Processo n°. 13971.000174/200801, no qual estaña supostamente
comprovado que a empresa C&N Calçados Ltda. não possui patrimonio e capacidade
operacional necessária para realização do seu objeto social". Todavia, alega que não foi
anexado ao presente feito, cópia integral do Processo n°.
13971.000174/200801, de forma a poder exercer o seu direito ao contraditório e ampla
defesa.
Defende que o referido processo trata da Representação Fiscal para baixa do CNPJda
C&N e não do seu. Por conseguinte não tem como responder por fatos que não lhe diz
respeito.
Novamente aborda a questão de ausência de fundamento e de provas para os fatos que
suportaram o lançamento, bem como que o Processo n°. 13971.000174/200801 não
consta dos autos.
8 Nulidade Pela Utilização De Prova Emprestada Sustenta que a utilização do processo
n° 13971.000174/200801 torna nulo o lançamento, em vista da impossibilidade de
utilização de prova emprestada.
Explica que o STJ vem declarando nulo os lançamentos que se valem de forma
indiscriminada de prova emprestada, especialmente quando constitui o único elemento
de convicção a respaldar o convencimento do julgador.
Relata que cabe a fiscalização intimar o Contribuinte e fazer as diligências de forma a
buscar a situação fática atual encontrada pela fiscalização. Todavia, a fiscalização
utiliza corno único elemento de convicção, supostas diligências realizadas em 2007
constante do referido processo n° 13971.000174/200801.
9 Nulidade Do Lançamento Em Vista Das Inconsistências Da Informação Fiscal Anexa
Ao Combatido Auto De Inflação Informação Fiscal Prestada No Processo N°
13971.000174/2008 Protesta contra às diligências realizadas a partir de 09.05.2010,
apontando vários argumentos que entende serem equivocados.
Ressalta que, apesar da importância das supostas constatações, a fiscalização não anexa
aos autos nenhuma prova de tais argumentos.
Diz que não procede a informação de que "tratase de um único parque fabril, e não
existe nenhuma constiiição AO LADO onde pudesse se instalar outra empresa;", haja
vista que possui um contrato locando um imóvel à C&N Calçados Ltda..
Também alega que não procede a informação de que a estrutura das empresas resumese
apenas a "um prédio principal onde no térreo estão instalados a recepção e o setor
produtivo e no piso superior, que se trata de um mezanino, funciona a parte
administrativa e a sala de exposição de produtos fabricados pela empresa C&N",
porquanto sua sede é na parte superior do galpão sendo o acesso único pela parte da
frente do imóvel. Já, a C&N esta localizada no mesmo terreno, porém com parque fabril
no galpão locado e a parte administrativa em imóvel ao lado do galpão.
Assevera que não consta do uniforme dos empregados da C&N Calçados "o logotipo
C&N CONTRAMÃO, que é o nome de fantasia da N&C".
Fl. 1083
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

No tocante ao fato de que "apresentou um livro ponto referente aos anos de 2009 e
2020";explica que isso vem a comprovar que
os empregados da C&N Calçados Ltda. registram seu cartão ponto totalmente
independente dos seus empregados. Até porque a C&N possui contrato de prestação de
serviços com a empresa Pontual Informática Ltda., que é responsável pela manutenção
do sistema de gerenciamento de Ponto.
Sustenta que a Auditora não documentou as situações relatas, sequer há fotos
registrando.
Alega que há uma insistência da Fiscal em tentar impor suas presunções
desacompanhadas de qualquer meio probatório e que isso fica claro quando afirma que
"Foram entrelistados alguns empregados das empresas envolvidas, onde a grande
maioria (entrevistas anexas) afirma que o Sr. Osmar raramente vai até a empresa e
outros nem sabem quem ele é",fato que não concorda.
Esclarece que foram entrevistados mais de 30 empregados da C&N, e estes informaram
que o dono da C&N era o Sr. Osmar e da N&C o Sr.Hermínio. Portanto, eles não
informaram que "o Sr. Osmar raramente vai até a empresa", mas sim que "o Sr. Osmar
vai de vez em quando na empresa", o que representa dizer que atualmente o Sr.
Osmar comparece com menos freqüência na empresa, o que é diferente de "raramente"
como afirma a Fiscal.
Quanto à afirmação de "que a empresa não possui equipamentos de informática e nem
móveis e utensílios, itens importantes para o funcionamento de suas atividades", alega
que não é verdade. Explica que os equipamentos de informática e móveis não são atuais,
e que foram cedidos pelo sócio, motivo pelo qual não constam da contabilidade da
C&N.
Em relação à presunção de que na relação PESSOAL X FATURAMENTO a empresa
vem mantendo a mesma situação descrita no item 2.1.9, ou seja, apesar do incremento
anual do faturamento da N&C, a sua média de empregados em relação a sua produção
continuou diminuindo a cada ano, enquanto a C&N aumentou seu quadro funcional",
diz que não há nada de anormal ou irregular na análise proferida pela fiscalização.
Explica que vem mantendo em seus quadros o mesmo número de empregados,
proporcional ao faturamento em torno de 5 milhões/ano, e sempre contando de 12 a 14
empregados, pois direciona suas atividades para a parte comercial, não necessitando de
um número maior de empregados, enquanto que a C&N tem suas atividades diretamente
relacionadas à produção, o número de empregados oscila de acordo com a necessidade.
Esclarece, ainda, que seu faturamento se manteve estável desde 2005, não justificando
aumento do número de empregados e que a C&N, de 2005 a 2009, também não teve
grandes alterações no número de empregados.
Da mesma forma defende que não procede a afirmação que "o esvaziamento de pessoal
da N&C, continua sendo praticada pela empresa, ou seja, aumenta o número de
empregados da C&N e diminui na N&C'. Alega que a Auditora apresenta quadros
constando períodos desde 2002, mas que no período objeto do lançamento não houve
nenhum esvaziamento.
Contesta a afirmação da fiscalização de que "todo o faturamento (receita bruta) da
empresa C&N CALÇADOS LTDA (optante do Simples) continua sendo resultante de
serviços prestados, EXCLUSIVAMENTE, para a empresa N&C INDUSTRIA E
COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA ", pois é a principal cliente da N&C Calçados e
não o cliente exclusivo.
Fl. 1084
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

Defende que a Fiscal deveria ter submetido o contrato original à perícia e não ter
insinuado que estaria eivado de irregularidade por supostamente não apresentar "as
características de deterioração causadas pelo tempo".
Entende que se a C&N Calçados afrontou a Lei do Simples por exercer atividade
vedada prestar serviços com locação de mão de obra o que somente se admite a titulo de
argumentação, caberia a fiscalização excluíla do referido regime de tributação especial e
lançar contra a mesma os eventuais tributos, e quando muito, a impugnante figuraria
como responsável solidária.
No tocante ao comprovante de pagamento de títulos da JRS Editora e um termo de
audiência trabalhista da C&N, dois elementos de provas utilizado pela Auditora,
esclarece que o título foi emitido equivocadamente pelo fornecedor em nome da C&N
quando o correto seria em seu nome e que na ata trabalhista houve urna pequena
confusão no momento da sua elaboração.
Segue refutando alguns pontos da informação fiscal, defendendo alguns respostas do Sr.
Osmar aos questionamentos da Fiscal. Diz que não faz sentido exigir que o Sr. Osmar
pudesse precisar todos os números questionados.
Em relação à resposta de que a C&N Calçados "foi criada com o intuito de ajudar a
N&C Indústria e Comércio de Calçados Ltda.
(contramão), tanto é que até colocaram nomes parecidos", o que o Sr.
Osmar estava tentando esclarecer é que a C&N poderia colaborar com a impugnante,
produzindo para essa e também para outras empresas.
Não existindo nessa declaração nenhuma conotação no sentido de colaborar para reduzir
eventual custo tributário.
Defende, ao contrário do afirmado pela Auditora que "estas informações prestadas
tinham conotação de que foram decoradas" -que o Sr. Osmar tem conhecimento e uma
visão clara do seu negócio.
10 — Da nulidade do lançamento em vista da desconsideração da personalidade jurídica
da c&n calçados ltda. Em total inobservância ã lei.
Sustenta que a Auditora não tem a prerrogativa de determinar a anulação ou
àesconsideixtção latu sensu da personalidade jurídica da empresa mencionada.
Diz que a desconsideração carece de procedimento especial mediante processo judicial.
Ou seja, esta figura jurídica pretendida pela fiscalização reclama ordem judicial a
autorizar a adoção do procedimento Faz referência a doutrina no sentido de que não há
solução legislada especifica para amparar o entendimento da Auditora.
Aduz que se impõe percorrer a via judicial para descaracterizar a personalidade jurídica,
após profunda análise das provas carreadas.
11 Da Obrigação Da Fiscalização Em Buscar A Verdade Material Sustenta que a Fiscal
desprezou o príncípio da verdade material, pois se baseia somente de presunções
desprovidas de meio probatório válido e amparo técnico necessários.
Esclarece que a busca da verdade material se constitui em verdadeira obrigação da
autoridade fiscal, devendo essa averiguar se a situação informada pela empresa
corresponde ã realidade, e não simplesmente desclassificar processo empresarial
legitimo e extremamente defendido no meio empresarial, com base em meras
suposições.
Fl. 1085
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

12 Da Indevida Representação Fiscal Para Fins Penais (RFFP) —Da Inexistência De
Crime Contra Ordem Tributaria
Aduz, pela simples leitura do dispositivo que fundamentou a RFFP, que labora em
grave erro a Auditora, em vez que para
caracterizar a conduta típica do referido dispositivo faz-se necessário a supressão ou
redução da contribuição social previdenciária associada a omissão (não menção) de
receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e outros fatos geradores
de contribuições previdenciárias.
Diz que não houve omissão de receitas, remunerações pagas ou creditadas e outros fatos
geradores de contribuições previdenciárias, pois, assim como a C&N Calçados, declara
toda a receita e informa todos os seus empregados.
Sustenta que é dever da fiscalização demonstrar minuciosamente os fatos e as provas
hábeis e idôneas que denotem o dolo ou o evidente intuito de fraude, ou sonegação
praticado pela Impugnante, o que não o fez porque inexistem.
Defende que todas as solicitações de documentos e informações foram atendidas, tendo
sempre agido ás claras.
Alega que não há de se falar em ilícito tributário, justificador de representação fiscal
para fins penais, quando não comprovada a
conduta dolosa caracterizadora da sonegação. E, conforme amplamente exposto na
presente impugnação, nenhum valor é devido a titulo de contribuição previdenciária.
13 Da Improcedência Da Aplicação Da Multa, Especialmente Agravada, Haja Vista A
Ausência Dos Pressupostos Autorizadores De Sua Imposição Inexistência De Dolo E
Da Alegada Fraude
Em elação ã multa aplicada a autoridade fiscal aplicou a multa qualificada por entender
que houve simulação na" (...) contratação de empregados pela N&C IND. E
COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA através de interposta pessoa jurídica (C&N
CALÇADOS LTDA),
constituída em separado para ser optante pelo SIMPLES e com o objetivo de afastar as
contribuições patronais destinadas é seguridade social".
Todavia, esclarece que o que autoriza o agravamento da penalidade, do ponto de vista
fiscal ê o dolo, o qual não está presente na conduta da autuada.
Assevera que não há como considerar que tenha cometido alguma conduta dolosa que
possa caracterizar fraude, e ainda que se admita que a C&N Calçados Ltda. tenha
interpretado erroneamente a legislação adotando como forma de tributação o SIMPLES,
o certo é que não se trata de inadimplemento fraudulento.
Prossegue colacionando vários julgados no sentido da exigência da multa qualificada
somente nos casos de evidente intuito de fraude devidamente comprovada.
Saliente que não há de se cogitar da existência de fraude, sonegação, quando foi
disponibilizado ã fiscalização, e esta teve em seu poder, todos os documentos e
elementos necessários para o lançamento.
Contesta a aplicação da multa agravada por presunção de conduta fraudulenta, pois
somente se justifica a aplicação da multa agravada através da sonegação de
informações, falsidade de informações e falsidade ideológica.
Fl. 1086
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

Conclui, que tendo em vista a falta de produção segura e inequívoca de elementos que
comprovem a fraude e sonegação, mediante conduta dolosa, nada mais justo que, se
devidos forem os tributos objeto da fiscalização, o que se admite somente a titulo de
argumentação, que não se aplique a multa agravada.
Por fim, requer a aplicação do principio in dúbio pro réu, nos termos do art. 112 do
CTN.
14 Do Pedido Diante de todo o exposto, requer:
a) que o procedimento fiscal, pelos vícios que contém, seja considerado nulo, e em
conseqüência, seja tornado insubsistente e nulo os Autos de Infração, pelo exame do
mérito aqui arguido.
b) na improvável hipótese de manutenção do lançamento, o que se admite a titulo de
argumentação, requer se alternativamente, seja reconhecida a decadência dos períodos
anteriores a 28.09.2005, posto que o lançamento do referido crédito ocorrerá tão
somente em 28 de setembro de 2.010.
c) que seja afastada a Multa aplicada indevidamente.
d) a concessão de produção de todos os meios de prova em direito admitidas,
especialmente a documental inclusa, pericial, bem como as demais que se fizerem
necessárias, e ainda, a concessão de curto espaço de tempo para juntada de novos
documentos que se façam necessários.
e) que todas as intimações relativas a presente defesa, sejam encaminhadas aos
advogados que a esta subscrevem, com endereço na rua Dr. Amadeu da Luz, n.° 100,
salas 901 e 903, Centro, Blumenau —SC, CEP 89010160.
E o relatório.
Inconformada com a decisão, a recorrente apresentou recurso voluntário, onde
alega/questiona, em síntese, que:
• Decadência.
• Nulidade. Decisão recorrida não enfrentou a questão da contabilidade.
• Nulidade. Erro na identificação do sujeito passivo.
• Ausência de fundamentação legal.
• Regularidade das operações.
• Nulidade. Cerceamento de defesa. Ausência de cópia integral do processo
13971.000174/200801.
• Desconsideração da personalidade jurídica.
• Obrigação da busca da verdade material.
• Representação Fiscal para Fins Penais.
• Multa. Ausência de dolo e fraude.
Tendo em vista que o Relatório Fiscal e a decisão recorrida fazem menção ao processo
n°: 13971.000174/2008-01, referente à empresa C & N CALÇADOS LTDA, cujo
assunto é "REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA INAPTIDÃO DE GNVT, este
processo baixou em diligência para informar acerca do resultado do Processo n°
13971.000174/2008-01.
Fl. 1087
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

Em resposta à diligência, a DRF Blumenau informou que a empresa C & N Calçados
Ltda foi "baixada por inexistência de fato".
Em atendimento ã Resolução n" 2403-000.167 da 4° Câmara/3a Turma Ordinária do
CARF, que baixou o presente processo em diligência, para informação sobre o resultado
do processo de n° 13971.000174/2008-01, informamos que o processo encontra-se
arquivado nesta Delegacia e que a Representação Fiscal para Inaptidão de CNPJ, objeto
do citado processo, foi acatada e a empresa C&N Calçados Ltda foi baixada por
inexistência de fato, conforme documentos comprobatórios extraídos daquele processo e
anexados às fls. 918/922 deste processo.
Cientificada do resultado da diligência, a recorrente apresentou nova manifestação onde
alega/questiona, em síntese:
• Multa aplicada às competências anteriores à MP 449/2008.
• Declaração de inaptidão: "em que pese a decisão tomada nos autos do processo
relativo à declaração de inaptidão ter sido tomada em caráter definitivo, faz-se
necessário esclarecer que a decisão tomada naqueles autos não pode vincular os
julgadores do CARF”.
• Reapresenta argumentos afirmando a legalidade das operações.
É o relatório.
O interessado interpôs recurso voluntário às fls. 863 a 901, refutando os termos do
lançamento e da decisão de piso.
Em 16 de julho de 2013, a 3a turma da 4a câmara desta seção de julgamento,
converteu em diligência o julgamento do recurso da contribuinte, através da resolução no
2403000.165 – 4a Câmara / 3a Turma Ordinária a fim de que a Delegacia de origem informe
acerca do resultado do Processo n° 13971.000174/200801, que trata da REPRESENTAÇÃO
FISCAL PARA INAPTIDÃO DE CNPJ.
Em resposta à solicitação de diligência, a unidade de origem informou que o
processo encontra-se arquivado nesta Delegacia e que a Representação Fiscal para Inaptidão de
CNPJ, objeto do citado processo, foi acatada e a empresa C & N Calçados Ltda foi baixada por
inexistência de fato, conforme documentos comprobatórios extraídos daquele processo e
anexados às fls. 918/922 deste processo.
Após a ciência do resultado da diligência, a contribuinte apresentou manifestação
às fls. 933/968, debatendo sobre temas ligados à improcedência da multa aplicada nas
competências anteriores à vigência da MP 449/08 e sobre a declaração de inaptidão suscitada
pela fiscalização e objeto da diligência, sob os argumentos de que, apesar da importância dos
documentos eventualmente constantes no referido processo, a fiscalização não anexa ao presente
feito, cópia integral do Processo n° 13971.000174/2008-01, para que a Recorrente possa exercer
com plenitude seu direito ao contraditório e ampla defesa.
Após o resultado da diligência, ao analisar o recurso voluntário, o voto vencido do
órgão julgador de 2a instância, deu parcial provimento ao recurso voluntário, mantendo a
qualificação da multa, aplicando a retroatividade benigna. Já o voto vencedor, manteve a multa
de oficio de 75% sobre as contribuições previdenciárias não recolhidas nas competências
12/2008 a 12/2009, desconstituindo-se a multa qualificada imposta, para o período em tela, de
acordo com a seguinte ementa e acórdão, a seguir transcritos:
Fl. 1088
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

Ementa:
assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009
DECADÊNCIA.
Demonstra a fraude havida, bem como a atitude dolosa da recorrente, fica
inviabilizada a aplicação da regra do § 4o do artigo 150 e resulta na aplicação
da regra do artigo 173 do CTN.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Demonstrada a relação da recorrente com a empresa C&N, sendo que esta teve
sua inscrição no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica baixada de ofício por
meio do Ato Declaratório Executivo RFB/9aRF/RF/BLU n° 99/2010. A
motivação para o ato foi "por inexistência de fato. a partir de 20/09/2002.",
sendo a decisão definitiva.
O julgador não está obrigado a emitir pronunciamento acerca de todas as
provas ou de todos os argumentos lançados pelas partes. Permite-se que o
julgador dê prevalência às provas e aos fundamentos que sejam suficientes à
formação de sua convicção, desde que os fundamentos sejam suficientes para
firmar seu convencimento.
Fundamentação legal apresentada.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a
Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.
PREVIDENCIÁRIO - CUSTEIO - MULTA DE OFÍCIO ATÉ A
COMPETÊNCIA 11/2008 - EXCLUSÃO
O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e
rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou
revogada.
Se à época dos fatos geradores a multa de ofício não existia para o tributo em
questão, ela deve ser excluída do lançamento.
MULTA DE MORA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENÉFICA.
ATO NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADO.
Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplica-se a
ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando
lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da
sua prática.
Nova Lei limitou a multa de mora a 20%.
A multa de mora. aplicada até a competência 11/2008. deve ser recalculada,
prevalecendo a mais benéfica ao contribuinte.
MULTA QUALIFICADA.
Fl. 1089
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

Na forma dos incisos I e IV do art. 112 do Código Tributário Nacional,
interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto
à capitulação legal do fato e à natureza da penalidade aplicável, ou á sua
graduação.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Acórdão:
ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento
parcial ao recurso, para determinar até a competência 11/2008, a exclusão da multa de
oficio e o recálculo da multa de mora, nas competências em que foi aplicada, com base
na redação dada pela Lei 11.941/2009 ao art. 35 da Lei 8.212/91, prevalecendo o valor
da multa mais benéfico ao contribuinte. A partir de 12/2008, o afastamento da
qualificação da multa, mantida a multa de ofício de 75%. Vencidos os conselheiros
Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro na questão das multas e qualificação e Carlos
Alberto Mees Stringari (relator) na questão da qualificação. Designado para redigir o
voto vencedor o conselheiro Ivacir Julio de Souza.
A PGFN impetrou embargos, sendo que os quais não foram admitidos e também
recurso especial, sendo que a admissibilidade destes ainda não foi analisada.
Às fls. 1028 a 1043, a contribuinte interpôs embargos de declaração arguindo a
ocorrência da prescrição intercorrente, com a respectiva nulidade processual em vista a afronta
ao princípio da isonomia / paridade, a contradição ao afastar o agravamento da multa qualificada
pela fraude, porém, mantendo, na contagem do prazo decadencial, a aplicação do artigo 173, I,
do CTN e a omissão no tocante ao fato de que o julgador deixou de analisar todos os
argumentos constantes do recurso da Embargante e proferir decisão motivada e minudente.
Ao final dos embargos, a embargante solicita a utilização da prescrição
intercorrente, a desconstituição da infração ou que seja aplicado o artigo 150, IV do CTN na
contagem do prazo decadencial, conforme os questionamentos e o requerimento final, a seguir
transcritos:
2.1 - OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE - NULIDADE
PROCESSUAL EM VISTA A AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA/
PARIDADE.
É certo que o lançamento tributário ou sua revisão não podem durar indefinidamente,
sob pena de violação de uma série de princípios que regem o processo administrativo.
Portanto, não se pode exigir do contribuinte que fique à mercê de processos infindáveis,
aguardando por uma decisão que influenciará diretamente na gestão de seus negócios e
de seu patrimônio.
( ... )
2.2, DA CONTRADIÇÃO
O acórdão ora embargado deu provimento parcial ao recurso, nos seguintes termos:
( ... )
MULTA QUALIFICADA.
Fl. 1090
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

Na forma dos incisos I e IV do art. 112 do Código Tributário Nacional, interpreta-se da
maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto à capitulação legal do
fato e à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento
parcial ao recurso, para determinar até a competência 11/2008, a exclusão da multa de
oficio e o recalculo da multa de mora, nas competências em que foi aplicada, com base
na redação dada pela Lei X 1.941/2009 ao art. 35 da Lei 8.212/91, prevalecendo o valor
da multa mais benéfico ao contribuinte. A partir de 12/2008, o afastamento da
qualificação da multa, mantida a multa de ofício de 75%. Vencidos os conselheiros
Paulo Mauricio Pinheiro Monteiro na questão das multas e qualificação e Carlos
Alberto Mees Stringari (relator) na questão da qualificação. Designado para redigir o
voto vencedor o conselheiro ívacir Julio de Souza, (grifo nosso)
Como se infere, o acórdão proferido pela 3a. Turma da Quarta Câmara da Segunda
Seção do CARF deu parcial provimento ao recurso da contribuinte para determinar até a
competência 11/ 2008 a exclusão da multa de oficio, e no período de 12/2008 a 12/2009
a aplicação de multa de ofício de 75% sobre as competências das contribuições
previdenciárias não recolhidas desconstituindo-se a multa qualificada imposta para o
período em tela, e ainda o recalculo da multa de mora para 20 %, nas competências em
que foi aplicada com base na redação dada pela Lei 11.941/2009 ao art. 35 da Lei
8.212/91, prevalecendo o valor da multa mais benéfico ao contribuinte.
Inobstante o acórdão, com base no voto vencedor do Relator Ivacir Júlio de Souza, de
fls. 1000-1003, ter afastado o agravamento da multa, a não comprovação da ocorrência
de fraude, de forma contraditória, não reconheceu a decadência dos períodos anteriores
a 28.09.2005, pois o acórdão aplicou a regra do art. 173, I do CTN (este cabível
somente se comprovada a existência de fraude, simulação ou dolo) ao invés do art. 150,
§ 4o do CTN.
( ... )
2.3. DAS OMISSÕES
O acórdão se omite em relação a relevantes fundamentos constantes do Recurso
Voluntário da Embargante.
Cabe ao julgador analisar todos os argumentos constantes do recurso da Embargante e
proferir decisão motivada e minudente, nos termos do art. 31 do Decreto 70.235, sob
pena de nulidade.
O mencionado art. 31 do Decreto 70.235 estabelece que a decisão conterá, dentre
outros, fundamentos legais, devendo referir-se, expressamente às razões de
defesa/recurso suscitadas pelo impugnante/recorrente contra todas as exigências.
Vejamos:
( ... )
Os relevantes argumentos expostos no Recurso Voluntário da Embargante e que
deixaram de ser apreciados no r. acórdão, configurando omissão a ser sanada, são os
seguintes;
a) "PRELIMINARMENTE, DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIR O
CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM FACE DA INCORRÊNCIA DE DECISÃO
TEMPESTIVA DA AUTORIDADE ADMIINSTRATIVA" (item 2.1 do Recurso
Voluntário): Aqui, sustentou o Contribuinte que o prazo fixado no artigo 24, da lei n°.
Fl. 1091
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

11.457/20077 é típico prazo decadencial, cuja não observância culmina na extinção do
direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário- Sendo assim, considerando
que a Impugnação ao auto de infração foi protocolizada em 27.10.2010, e a decisão
proferida em 13.09.2012, referido prazo não foi respeitado, sendo mister o
reconhecimento da decadência do direito da Fazenda Nacional constituir o crédito
tributário em exame, declarando-se, por conseguinte, nulo o acórdão recorrido e o auto
de infração ora combatido. Aludido tópico não foi apreciado pelo r. acórdão.
7 Art. 24. È obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de
360 {trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos
administrativos do contribuinte.
b) "DA ATIVIDADE LÍCITA E TRANSPARENTE DA RECORRENTE E DA C & N
CALÇADOS LTDA. - DAS PROVAS QUE ESTA POSSUI PATRIMÔNIO E
CAPACIDADE OPERACIONAL NECESSÁRIA À REALIZAÇÃO DE SEU
OBJETO SOCIAL" (item 2.5 do Recurso Voluntário): Neste tópico, argumentou-se que
a empresa C&N CALÇADOS LTDA., contrariamente ao que afirma a fiscalização e a
decisão da DRJ, possui patrimônio e capacidade operacional necessária à realização de
seu objeto social, e ainda autonomia e independência, haja vista que movimentava
contas bancárias, adquiria maquinário para operacionalizar o seu objeto social, adquiria
veículos para transporte de seus produtos e funcionário, inclusive, contratava apólices
de Seguro de Risco de Engenharia em relação as suas máquinas e parque fabril, adquiria
e pagava seu ativo imobilizado, prestava serviços de industrialização para outras
empresas, possui livros e registros contáveis e fiscais que registram as suas transações,
seus sócios (C&N) são distintos e desvinculados da empresa Recorrente (N&C), tudo
comprovado pelos documentos citados no recurso e igualmente não analisados pelo r.
acórdão.
c) "DA IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO ANTE A DESCONSIDERAÇÃO
DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA C & N CALÇADOS LTDA. EM TOTAL
INOBSERVÂNCIA À LEI" (item 2.7 do Recurso Voluntário):
Aqui, sustentou-se que, ao desconsiderar a personalidade jurídica da empresa C%N
CALÇADOS LTDA., laborou em grave erro a r. fiscalização, pois esta procedeu a baixa
do CNPJ da referida empresa, impedindo-a de manter folhas de pagamentos de
funcionários, contrair empréstimos etc, inviabilizando totalmente a atividade da referida
empresa, contrariamente ao que afirma. Restou omisso o r. acórdão também neste
importante ponto do recurso.
d) "DA OBRIGAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO EM BUSCAR A VERDADE
MATERIAL" (item 2.8 do Recurso Voluntário); Neste tópico, sustenta-se que a r,
fiscalização baseia-se somente de presunções desprovidas de meio probatório válido e
amparo técnico necessário. Assim procedendo, desprezou o princípio da verdade
material. No entanto, não há manifestação no acórdão também quanto a essa questão.
Sendo assim, levando-se em consideração os fortes argumentos acima apontados e não
analisados na decisão ora embargada, deve-se apreciá-los e, consequentemente,
desconstituir o lançamento objeto do presente processo administrativo.
3 - REQUERIMENTO:
Ante o exposto, requer-se:
a) O recebimento dos presentes Embargos de Declaração, atribuindo-lhes efeitos
infringentes, para reconhecer a prescrição intercorrente, tendo em vista que o feito
permaneceu paralisado por mais de 3 anos e 1 mês sem que houvesse a prática de
qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato ou capaz de suspender ou
interromper o curso do prazo prescricional, e sem sequer a Contribuinte ser intimada da
decisão proferida na sessão de 12.03.2015;
Fl. 1092
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

b) Não reconhecida a prescrição intercorrente, o que se admite a título de argumentação,
requer o recebimento e provimento dos Embargos de Declaração, atribuindo-lhes efeitos
modificativos, para que sejam sanadas as omissões e a contradição apontadas, para
desconstituir o lançamento objeto do presente processo administrativo fiscal, ou
sucessivamente, para aplicar a regra do art. 150, §4° do CTN para fins de contagem
do prazo de decadência, e por consequência, reconhecer a decadência do período
cujos fatos geradores ocorreram antes de 28.09.2005, posto que o lançamento do
referido crédito ocorrera tão somente em 28.09.2010.
Às fls. 1045 a 1069, a contribuinte apresentou contrarrazões ao recurso especial.
Às fls. 1075 a 1077, o presidente desta turma de julgamento, ao fazer a análise da
Admissibilidade dos Embargos de Declaração, não reconheceu da prescrição intercorrente,
porem admitiu a contradição e também as omissões apontadas pela embargante, decidindo pela
elaboração de um novo acórdão, conforme o encaminhamento final da análise dos embargos, a
seguir transcrito:
ACOLHO os Embargos de Declaração opostos pelo Sujeito Passivo, para correção da
contradição e omissões apontadas, mediante a prolação de um novo acórdão.
Encaminhe-se ao Relator do processo principal (no 13971.004284/2010-58), ao qual o
presente encontra-se apensado; Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra, para
inclusão em pauta de julgamento.
Voto
Conselheiro Francisco Nogueira Guarita, Relator.
Os presentes embargos foram formalizados dentro do prazo legal e preenchem os
demais pressupostos de admissibilidade, daí por que devo acolhê-los e, por isso mesmo, passo a
apreciá-los em suas alegações.
No tocante à prescrição intercorrente, tem-se que os argumentos desta arguição
não foram acatados por ocasião da análise de admissibilidade dos embargos.
Por questões didáticas, analisar-se-á os demais itens dos embargos apresentados
pela contribuinte em tópicos separados, não necessariamente na ordem apresentada..
1 – DA CONTRADIÇÃO
Neste item dos embargos, a contribuinte levanta questionamentos no tocante ao
fato de que o voto vencedor do acórdão em ataque, afastou o agravamento da multa qualificada
pela não comprovação da ocorrência de fraude, de forma contraditória, o referido acórdão não
reconheceu a decadência dos períodos anteriores a 28.09.2005, pois o acórdão aplicou a regra do
art. 173, I do CTN, que seria cabível somente se comprovada a existência de fraude, simulação
ou dolo, em vez do art. 150, § 4o do CTN.
Analisando os autos do processo, em especial os motivos que levaram a autuação
à qualificação da multa, e também o acórdão embargado, entendo que de fato, assiste razão ao
embargante, pois, nas planilhas apresentadas, consta pagamentos efetuadas a partir da
competência 08/2005 e, considerando que a ciência da autuação ocorreu apenas em 28/09/2010,
Fl. 1093
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

deve ser excluídos da autuação, os lançamentos anteriores à competência 09/2005. Senão, veja-
se a seguir, o trecho final do termo de encerramento do procedimento fiscal onde consta a data
da ciência ao auto de infração:

No caso, deve-se aplicar o regramento da contagem do prazo decadencial na
forma do § 4o do art. 150 do CTN, pois, uma vez que houve pagamento e também a
descaracterização da fraude, não há porque ser aplicado o inciso I, do artigo 173 do CTN.
2 - DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE CONSTITUIR O CRÉDITO
TRIBUTÁRIO EM FACE DA INOCORRÊNCIA DE DECISÃO TEMPESTIVA DA
AUTORIDADE ADMINISTRATIVA
Para a embargante, o artigo 24, da lei n°. 11.457/2007, estipula como prazo
máximo para que seja proferida decisão administrativa, 360 dias, a contar do protocolo de
petições, defesas ou recursos administrativos do contribuinte e, no caso, considerando que a
Impugnação ao auto de infração foi protocolizada em 27.10.2010, e a decisão proferida em
13.09.2012, referido prazo não foi respeitado, sendo mister o reconhecimento da decadência do
direito da Fazenda Nacional constituir o crédito tributário em exame, declarando-se, por
conseguinte, nulo o acórdão recorrido e o auto de infração ora combatido.
No caso, entendo que a recorrente estaria suscitando uma espécie de prescrição
intercorrente e, como se sabe, no processo tributário, não se aplica o referido instituto. Senão,
veja-se a seguir, a súmula deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, que trata
do tema:
Súmula CARF no 11
Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.
Fl. 1094
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

Ademais, complementando as minhas razões de decidir, utilizarei o acórdão 2402-
008.912 - 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária, datado de 04 de setembro de
2020, o que faço, com a apresentação de trechos dos mesmo, a seguir, transcritos:

De fato, tem razão o recorrente. Em parte. Com efeito, as normas existem e estão
vigentes. No entanto, a consequência do seu descumprimento não tem aptidão para
conduzir ao cancelamento do lançamento, como pretende o recorrente, porque elas não
prevêem nem essa nem nenhuma outra penalidade. Logo, o seu descumprimento pode.
quando muito, ensejar uma ordem judicial para que seu comando seja observado e nada
mais. Afinal, tanto quanto o princípio da duração razoável do processo, o mesmo ait. 5o
da CF também prevê, no seu inciso EI, o princípio da legalidade, de modo que não se
pode pretender extrair da lei o que dela não consta, máxime em se tratando de
penalidade. Aliás, observe-se que a conclusão do Recurso Especial acima mencionado é
exatamente nesse sentido, qual seja dar provimento à pretensão nele deduzida para
determinar a obediência ao prazo de 360 dias para conclusão do procedimento sub
judice".
Anoto, por fim. que é entendimento pacífico deste tribunal administrativo, expresso no
enunciado de n° 11 da súmula de sua jurisprudência, de teor vinculante e aplicação
obrigatória pelos membros dos colegiados que o compõem, aquele segundo o qual "não
se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal".
3
-
DA
IMPROCEDÊNCIA
DO
LANÇAMENTO
ANTE
A
DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA DA C & N CALÇADOS LTDA.
EM TOTAL INOBSERVÂNCIA À LEI
Para a então recorrente, ao desconsiderar a personalidade jurídica da empresa C &
N CALÇADOS LTDA, a fiscalização laborou em grave equívoco, que não pode ser suprimido,
pois a Fiscalização procedeu à baixa do CNPJ da C & N CALÇADOS LTDA. (Processo n°.
13971.000174/2008-01), impedindo-a de manter folhas de pagamentos de funcionários, contrair
empréstimos etc, inviabilizando totalmente a atividade da referida empresa.
A embargante demonstra omissão da decisão recorrida quando não analisa a
afirmação de que a DRJ aduziu que “em nenhum momento da fiscalização descaracterizou a
personalidade jurídica da empresa C&N. [...] A autoridade fiscal apenas abordou a questão da
constituição do vínculo da forma em detrimento do vínculo material e apontou os
desdobramentos desta constatação no modelo fiscal de tributação em face da mesma apresentar
situação impeditiva prevista na legislação que rege a matéria" (fls. 539), onde, segundo a
embargante, a DRJ desprezou os vários argumentos e provas apresentados às fls. 28 a 42 da
impugnação.
No caso, para a então recorrente, a legislação pátria não atribui ao alvedrio da
fiscal a aplicação da desconsideração, mas, sim, deixa aos Juízes e Tribunais o exame das
circunstâncias do caso concreto para sua aplicação.
Analisando as supostas provas apresentadas e as referidas páginas da impugnação,
percebe-se que toda a contenda da recorrente diz respeito ao processo 13971.000174/2008-01,
onde foi proferida a baixa do CNPJ da empresa C & N CALÇADOS LTDA, onde, segundo o
entendimento da fiscalização, seria uma interposição de pessoas, com a respectiva
desconsideração da empresa e das ATIVIDADES desempenhadas, para a consequente exclusão
do benefício fiscal pleiteado pela contribuinte de fato, no caso, a ora embargante.
Fl. 1095
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

Apesar do acórdão recorrido ter descaracterizado o intuito fraudulento, com a
respectiva desqualificação da multa aplicada, em nenhum momento descaracterizou a conclusão
firmada pela fiscalização de que a empresa C & N CALÇADOS LTDA era um artifício utilizado
pela então recorrente no sentido de burlar a administração tributária para a redução de sua carga
tributária.
Além do mais, analisando os autos, em especial o RELATÓRIO FISCAL DO
AUTO DE INFRAÇÃO, denota-se que a fiscalização foi muito específica e contundente ao
mencionar os indícios que a levaram a concluir pela interposição de pessoas, mencionando,
especificamente, o que a levou a acreditar que a referida empresa de fato, era apenas um
subterfúgio para burlar a fiscalização; como por exemplo, a comparação entre o faturamento de
cada empresa e a evolução do número de funcionários, os sócios, o endereço, os maquinários,
instalações e a evolução com o esvaziamento do número de funcionários da contribuinte em
questão, sendo que, ao mesmo tempo eram contratados pela C & N CALÇADOS LTDA.
Além dos indícios apresentados, tem-se a seguir, a transcrição de trechos do
relatório fiscal que configuram outros elementos de convicção:
Na verificação física realizada nas instalações da N & C Indústria e Comércio de
Calçados Ltda, nesta incluída as entrevistas com alguns dos funcionários que se
encontravam trabalhando, foi constatado o seguinte:
a) Os empregados laboravam no mesmo parque fabril, constituído de:
• uma construção térrea, separada do prédio principal apenas pelo portão de acesso dos
funcionários e veículos dc carga e descarga. Nesta construção havia uma sala onde
estava instalado um único equipamento tipo ponto eletrônico, bem como urna área
destinada a depósito de máquinas em desuso;
• Um prédio principal em que no térreo está instalada a recepção c o setor produtivo e
piso superior onde funciona a parte administrativa e sala de exposição de produtos
fabricados pela empresa;
b) A utilização de um único equipamento de ponto eletrônico para controle de acesso
dos funcionários e registro dos horários de entrada e saída;
c)
Os
funcionários
estavam
utilizando
uniforme
que
trazia
o
logotipo
C&N/CONTRAMÃO. Destaca-se que Contramão é o nome de fantasia da N & C
Indústria e Comércio de Calçados Ltda;
d) Todos os empregados entrevistados, na faixa de trinta, afirmaram que o proprietário
da empresa para o qual trabalham é o sr. Hermínio, sócio-gerente da N&C;
e) Tal era o nível de integração dos empregados com o processo produtivo, que em
nenhum momento foi possível identificar que havia mais de urna empresa prestando
serviço naquele local;
f) Das informações obtidas nas entrevistas com os funcionários e no relatório do registro
eletrônico de ponto cm confronto com os documentos apresentados relativos ao registro
de empregados, pode-se observar que quase todos os trabalhadores registrados na O &
N Calçados Ltda (cerca de 80), eram da produção. Já os que exercem atividade-meio
(almoxarife, auxiliar administrativo, auxiliar de serviços gerais, comprador,
recepcionista c motorista), em torno de 10, estavam registrados na N&C;
Evidenciando-se um quadro de simulação, é dc se questionar os objetivos pretendidos
pela N & C Indústria e Comércio de Calçados Ltda. Considerando-se que a C Sc N
Fl. 1096
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

Calçados Ltda é optante pelo simples desde a sua constituição em 20/09/2002,
depreende-se que a migração de empregados vislumbrada da N & C Indústria e
Comércio de Calçados Ltda para a C & N Calçados Ltda permitiu de início àquela obter
vantagens indevidas cm relação às contribuições previdenciárias devidas pelo
empregador.
Mesmo que se reconhecesse a existência de fato da C & N Calçados Ltda, a sua opção
pelo Simples naquela ocasião foi indevida nos termos da alínea “f”, do inciso XII, do
artigo 9o, da Lei n° 9317, de 5 de dezembro de 1996, por tratar-se verdadeiramente de
locação de mão-de-obra.
Art. 9o Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
[...]
XII - que realize operações relativas a:
[...]
f) prestação de serviço vigilância, limpeza, conservação e locação de mão-de-obra;
(grifo acrescido).
Na esteira das vantagens indevidas auferidas com a simulação acima descrita, a N & C
Indústria e Comércio de Calçados Ltda ainda apresentou notas fiscais de prestação de
serviços de industrialização por encomenda, fornecidos pela C & N Calçados Ltda, na
expectativa de compensar a Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofias devida no
período, bem como obter ressarcimento das mesmas a título de mercado externo, intento
este frustrado pela glosa dos valores cm questão.
Finalmente, frise-se que a N & C Indústria e Comércio de Calçados Ltda apresentou na
declaração de rendimentos referentes ao ano-calendário 2004 receitas da exportação
incentivada - BEFIEX de RS 2.390.776,00, o que nos parece indevido, posto que o
referido benefício tem como data limite o ano de 1987, e a empresa foi constituída em
1994.
Portanto, independente dos argumentos e provas apresentados pela então
impugnante, o que ficou caracterizado nos autos, a título de VERDADE MATERIAL, foi que,
apesar do cumprimento de formalidades legais para a formação da empresa C & N CALÇADOS
LTDA, o que de fato aconteceu foi que a referida empresa se utilizava da sistemática de
apuração do SIMPLES, para a redução da carga tributária da contribuinte em questão.
Portanto, independente da arguida fragilidade da análise feita pela decisão
recorrida, entendo que não assiste razão à contribuinte no sentido de que sejam acatados os seus
argumentos para desmerecer a autuação neste item de seu recurso.
4 - DA ATIVIDADE LÍCITA E TRANSPARENTE DA RECORRENTE E DA C
& N CALÇADOS LTDA. - DAS PROVAS QUE ESTA POSSUI PATRIMÔNIO E
CAPACIDADE OPERACIONAL NECESSÁRIA À REALIZAÇÃO DE SEU OBJETO
SOCIAL
Neste item dos embargos, segundo a contribuinte, argumentou-se que a empresa
C&N CALÇADOS LTDA, contrariamente ao que afirma a fiscalização e a decisão da DRJ,
possui patrimônio e capacidade operacional necessária à realização de seu objeto social, e ainda
autonomia e independência, haja vista que movimentava contas bancárias, adquiria maquinário
para operacionalizar o seu objeto social, adquiria veículos para transporte de seus produtos e
Fl. 1097
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

funcionários, inclusive, contratava apólices de Seguro de Risco de Engenharia em relação as suas
máquinas e parque fabril, adquiria e pagava seu ativo imobilizado, prestava serviços de
industrialização para outras empresas, possui livros e registros contáveis e fiscais que registram
as suas transações e que seus sócios (C & N) são distintos e desvinculados da empresa
Recorrente (N & C).
Novamente, da análise dos autos, tem-se que, em nenhum momento a
fiscalização, a decisão recorrida ou mesmo o acórdão embargado negaram a existência,
funcionamento e atividades de qualquer uma das duas empresas. O que ficou demonstrado no
decorrer da fiscalização e confirmado pelas instâncias julgadoras, foi que, apesar da existência e
formalismo no funcionamento e atividades da C&N CALÇADOS LTDA, constatou-se que a
mesma, era apenas uma interposição de empresa com o intuito de burlar a fiscalização para a
respectiva redução da carga tributária.
Portanto, não assiste razão aos argumentos apresentados pela contribuinte.
5 - DA OBRIGAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO EM BUSCAR A VERDADE
MATERIAL
Neste item, a recorrente sustenta que a fiscalização baseou-se em presunções
desprovidas de provas válidas e amparo técnico necessário., desprezando o princípio da verdade
material.
Conforme explicitado nos itens anteriores, exatamente da análise das provas
apresentadas e acostadas aos autos, demonstrando a verdade material, foi que a fiscalização,
mesmo constatando a existência física, formal e legal da empresa C&N CALÇADOS LTDA,
constatou que a verdade material, de fato, consistia na existência da referida empresa como uma
forma de burlar a fiscalização, através da utilização da sistemática do SIMPLES de apuração de
débitos tributários.
Sobre o tema verdade material, ou real, pela precisão e ensinamentos, a título
informativo, vale a pena trazer a este processo, trechos do voto vencedor do acórdão de no 9101-
003.953 - 1aTurma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, datado de 06 de dezembro de 2018,
conforme a transcrição apresentada a seguir, com adaptações:
Habitualmente, em todos os ordenamentos que possuem em sua estrutura de Estado um
Poder Judiciário, está a ideia de que o processo busca estabelecer se os fatos realmente
ocorreram ou não. A Verdade dos fatos no processo é tema altamente problemático e
produz inúmeras incertezas ao tentar-se definir o papel da prova nesse contexto.
A Verdade formal seria estabelecida no processo por meio das provas e dos
procedimentos probatórios admitidos pela lei. De outra banda, a Verdade material é
aquela ocorrida no mundo dos fatos reais, ou melhor, em setores de experiência
distintos do processo, obtido mediante instrumentos cognitivos distintos das provas
judiciais.
Nesse contexto, não é difícil definir o que vem a ser a Verdade formal, pois é aquela
obtida - repita-se - mediante o uso dos meios probatórios admitidos em lei. O problema
é conceituar a Verdade material, pois inicialmente chegamos ao seu conceito por mera
exclusão. Qualquer outra "Verdade" que não a formal, é a material. A Verdade material,
nesse sentido, admite outros meios de comprovação e cognição não admissíveis no
âmbito do processo.
Fl. 1098
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

Obedecidas as regras do ônus da prova e decorrida a fase instrutória da ação, cumpre ao
juiz ter a reconstrução histórica promovida no processo como completa,considerando o
resultado obtido como Verdade - mesmo que saiba que tal produto está longe de
representar a Verdade sobre o caso em exame.
Com efeito, as diversas regras existentes no Código de Processo Civil tendentes a
disciplinar formalidades para a colheita das provas, as inúmeras presunções concebidas
a priori pelo legislador e o sempre presente temor de que o objeto reconstruído no
processo não se identifique plenamente com os acontecimentos verificados in concreto
induzem a doutrina a buscar satisfazer-se com outra "categoria de Verdade", menos
exigente que a Verdade material.
E por isso que, ao admitir a adoção da Verdade material como Princípio regente do
processo, os conceitos extraprocessuais tornam-se importantes, sobretudo os filosóficos,
epistemológicos, que buscam definir como podemos conhecer a Verdade. Mas não é só
isso. A doutrina moderna tem reconhecido o chamado Princípio da Busca da Verdade
Material, tornando-o relevante também para o Direito Processual, na medida em que
algumas modalidades de processo supostamente admitem sua aplicação de forma ampla.
Parte-se da premissa de que o processo civil, por lidar supostamente com bens menos
relevantes que o processo penal, por exemplo, pode contentar-se com menor grau de
segurança, satisfazendo-se com um grau de certeza menor. Seguindo esta tendência, a
doutrina do processo civil passou a dar mais relevo à observância de certos requisitos
legais da pesquisa probatória (através da qual a comprovação do fato era obtida), do que
ao conteúdo do material de prova. Passou a interessar mais a forma que representava a
Verdade do fato do que se este produto final efetivamente representava a Verdade. Mas
ainda assim, reconhecia-se a possibilidade de obtenção de algo que representasse a
Verdade, apenas ressalvava-se que o processo civil não estava disposto a pagar o alto
custo desta obtenção, bastando, portanto, algo que fosse considerado juridicamente
verdadeiro. Era uma questão de relação custo-beneficio entre a necessidade de decidir
rapidamente e decidir com segurança; a doutrina do processo civil optou pela
preponderância da primeira (1).
Nessa medida, a expressão "Verdade material", ou outras expressões sinônimas
(Verdade real, empírica etc.) são etiquetas sem significado se não estiverem vinculadas
ao problema geral da Verdade.
A doutrina moderna do direito processual vem sistematicamente rechaçando esta
diferenciação (2), corretamente considerando que os interesses, objeto da relação
jurídica processual penal, por exemplo, não têm particularidade nenhuma que autorize a
inferência de que se deva aplicar a estes métodos de reconstrução dos fatos diverso
daquele adotado pelo processo civil. Se o processo penal lida com a liberdade do
indivíduo, não se pode esquecer que o processo civil labora também com interesses
fundamentais da pessoa humana pelo que totalmente despropositada a distinção da
cognição entre as áreas.
Na doutrina brasileira não faltam criticas para a adoção da Verdade formal,
especialmente no processo civil. Boa parte dos juristas desse movimento, entende que
desde o final do século XIX não é mais possível ver o juiz como mero expectador da
batalha judicial, em razão de sua colocação eminentemente publicista no processo
(processo civil inserido no direito público), conhecendo de ofício circunstâncias que até
então dependia da alegação das partes, dialogando com elas e reprimindo condutas
irregulares(3).
Outro aspecto que dificulta ainda mais uma solução para o problema é o fato de que a
única Verdade que interessa é aquela ditada pelo juiz na sentença, já que fora do
processo não há Verdade que interesse ao Estado, à Administração ou às partes. A
Verdade no seu conteúdo mais amplo é excluída dos objetivos do processo, em
particular do processo civil.
Fl. 1099
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

José Manoel de Arruda Alvim Netto aponta que o Juiz sempre deve buscar a Verdade,
mas o legislador não a pôs como um fim absoluto no Processo civil. O que é suficiente
para a validade da eficácia da sentença passa ser a verossimilhança dos fatos (4). O
jurista reconhece a Verdade formal no processo civil, mas salienta que quando a
demanda tratar de bens indisponíveis, "...procura-se, de forma mais acentuada, fazer
com que, o quanto possível, o resultado obtido no processo (Verdade formal) seja o
mais aproximado da Verdade material..."
Diante do reconhecimento de tal diferenciação (Verdade material versus Verdade
formal), ao mesmo tempo se reconhece que, em determinadas áreas do processo, a
Verdade material é almejada com mais afinco que em outras. Naquelas áreas em que se
considera a Verdade material essencial para a solução da controvérsia, se diz que o
Principio da Verdade Material rege a causa. O Princípio da Verdade Formal, por outro
lado, rege o Processo em que não se considera essencial a busca da Verdade real,
contentando-se portanto com a verossimilhança ou a probabilidade.
Dejalma de Campos, afirma que pelo Principio da Verdade Material, o magistrado deve
descobrir a Verdade objetiva dos fatos, independentemente do alegado e provado pelas
partes, e pelo Principio da Verdade formal, o juiz deve dar por autênticos ou certos,
todos os fatos que não forem controvertidos (5).
A predominância da busca da Verdade material no âmbito do direito administrativo fica
evidenciada nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello, quando afirma:
Nada importa, pois, que a parte aceite como verdadeiro algo que não o é ou que negue a
veracidade do que é, pois no procedimento administrativo, independentemente do que
haja sido aportado aos autos pela parte ou pelas partes, a administração deve sempre
buscar a Verdade substancial (6).
Paulo Celso Bergston Bonilha ressalta que o julgador administrativo não está adstrito as
provas e a Verdade Formal constante no processo e das provas apresentadas pelo
contribuinte. Segundo ele, outras provas e elementos de conhecimento público ou que
estejam de posse da Administração podem ser levados em conta para a descoberta da
Verdade (7).
Ainda no âmbito do direito administrativo, há aplicação ampla do Princípio da Verdade
material, mesmo que com outras denominações. Hely Lopes Meirelles chama de
Princípio da Liberdade de Prova aquele em que a administração tem o poder-dever de
conhecer de toda a prova de que tenha conhecimento, mesmo que não apresentada pelas
partes litigantes. Hely Lopes salienta que no processo judicial o juiz cinge-se às provas
indicadas, e no tempo apropriado, enquanto que no processo administrativo a autoridade
processante pode conhecer das provas, ainda que produzidas fora do processo, desde
que sejam descobertas e trazidas para este, antes do julgamento final (8).
Constata-se dessa exposição inicial que temos dois extremos, no que tange a aplicação
concreta do principio da busca da verdade material: de um lado a liberdade de prova (já
admitida em outros julgados por este Colegiado); de outro lado a ausência de Preclusão.
Entendo que, se o que caracteriza a busca da verdade material é a possibilidade de o
julgador (administrativo, no caso), a qualquer tempo, buscar elementos - de fato e de
direito - que o convençam para julgar corretamente, independentemente do que foi
trazido pelas partes no curso do processo, então mais razão para que qualquer das partes
também traga ao processo, elementos de fato e de direito, em qualquer momento
processual.
Neste exato sentido, já me manifestei anteriormente em trabalho acadêmico publicado.
(Verdade Material no Direito Tributário. São Paulo: Ed. Malheiros, 2013).
Fl. 1100
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

E bom lembrar que a preclusão, enquanto modalidade de decadência lato senso, isto é,
perda de um direito pelo decurso do tempo (direito de manifestar-se no processo) é
regra meramente processual, infra-constitucional. Com isso quero dizer que não se
pode, por exemplo, mitigar institutos constitucionais, tais como a decadência (stricto
senso), a prescrição, a coisa julgada, o ato jurídico perfeito etc. Mas, em se tratando de
normas de nível de lei ordinária, deve prevalecer, como o próprio nome já diz: o
PRINCIPIO (da verdade material, no caso).
Ademais, a Lei Geral do Processo Administrativo Federal - LGPAF (Lei Federal
9.784/99), reconhece implicitamente o principio em mais de uma passagem de seu
texto, das quais destaco uma, particularmente aplicável ao caso concreto:
"Art. 63. O recurso não será conhecido quando interposto:
I - fora do prazo;
II - perante órgão incompetente;
III - por quem não seja legitimado;
IV - após exaurida a esfera administrativa.
§ 1o Na hipótese do inciso II, será indicada ao recorrente a autoridade competente,
sendo-lhe devolvido o prazo para recurso.
§ 2o 0 não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de oficio o
ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa. "
Destaco o parágrafo segundo acima. Veja-se que por "preclusão administrativa" deve
ser entendido como a chamada "coisa julgada administrativa", i. e., exceção aplicável
apenas no caso do inciso IV, posto que, se não há mais processo, a autoridade julgadora
não tem mais competência para tratar o tema. Veja-se que o parágrafo primeiro dá outra
solução também ao inciso II, privilegiando outro principio, conhecido por fungibilidade
e informalismo.
Se, por uma hipótese, o parágrafo não fosse aplicável nos casos de perda de prazo
processual, restaria apenas o "exame de oficio" para o caso de parte ilegítima (inciso III)
o que faria o parágrafo perder completamente seu sentido.
Há uma clara antinomia em relação ao disposto no artigo 17 do decreto-lei 70.235|72,
posto que no artigo 63 acima não consta a falta de inclusão na impugnação como causa
de preclusão contra o contribuinte. Na minha opinião, a LGPAF deveria ser aplicável,
em razão da sua novidade, mas mesmo para aqueles que entendem que prevalece o
"Decreto" por ser norma especial, não há antinomia em relação ao parágrafo segundo.
Com isso quero dizer que, mesmo admitindo que o recurso pudesse ser não conhecido,
este conselho de forma alguma está impedido de analisar livremente o tema, coincidente
ou não com o argumento trazido no recurso.
Mesmo assim, o Decreto 70.235/72 prevê em seu art. 18 que a autoridade julgadora de
primeira instância determinara, de oficio ou a requerimento do impugnante, a realização
de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar
prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine.
Ora, se a autoridade pode, de oficio, requerer diligencias em qualquer momento do
processo para em qualquer momento do processo receber as informações necessárias,
por que o contribuinte (ou o fisco) também não pode fazê-lo a qualquer tempo?
Fl. 1101
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

Finalmente, outra passagem da LGPAF deixa evidente o alcance do principio da busca
da verdade material, seja para a instrução probatória, seja para elementos de
interpretação da lei vigente, verbis:
"Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a
qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias
relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada."
Este dispositivo é aplicável a favor do administrado, pois não poderá tal revisão resultar
em agravamento da sanção, bem como deve respeitar os institutos constitucionais de
decadência, prescrição etc, mas evidencia sem duvida a busca da verdade material.
Ora, repita-se: se este Conselho pode, por iniciativa própria, acolher a outros aspectos
de fato ou de direito, não necessariamente trazidos ao processo pelas partes, pergunta-se
por que então as partes (fisco ou contribuinte) também não podem, se o objetivo desta
esfera de julgamento é um só para todos: a verdade!!
Importante lembra ainda do teor do artigo 145 do CTN, que prevê:
"O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em
virtude de:
I - impugnação do sujeito passivo;
II - recurso de ofício;
III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149."
Extrai-se daí que o lançamento não termina na autuação, mas sim no trânsito em julgado
do processo administrativo fiscal e, portanto, até lá, este Conselho tem o dever legal de
efetuar o seu controle de legalidade, de ofício, se necessário.
Outra questão que reforça meu entendimento, é a questão das chamadas "questões de
ordem pública".
Tanto no âmbito administrativo como no judicial, são frequentes decisões de orgaos
julgadores dos mais diversos, reconhecendo de ofício questões de ordem pública.
_____________________________________________________________________
1 - Veja-se: Sergio Cruz Arenhart e Luiz Guilherme Marinoni (Comentários... Op. Cil.
p. 56.) "
2 - TARUFFO, Michele. La prova dei falti giuridice. Milão: Giutrè, 1992. p.56
3 - Neste sentido Antonio Carlos de Araújo Cinira, Ada Pelegnni Grinover e Candido
Rangel Dinamarco. (Teoria
Geral do Processo. 26 ed. São Paulo: Malheiros. 2010. p. 70).
4 - Manual de Processo Civil. 14 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 932.
5 - Lições do processo civil voltado para o Direito Tributário. In O processo na
constituição. Coord . Ives Gandra da Silva Martins e Eduardo Jobim. São Paulo: Quartil
Latin, 2008. p. 691.
6 - Curso de Direito administrativo. 26 ed. rev. ampl. São Paulo: Malheiros, 2009. p.
497. O autor se socorre da definição de Hector Jorge Escola, para quem o Principio da
Verdade Material consiste na busca daquilo que é realmente a Verdade
independentemente do que as partes hajam alegado ou provado.
Fl. 1102
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

7 - BONILHA. Paulo Celso Bergstrom. Da prova no processo administrativo tributário.
2 ed. São Paulo: Dialética, 1997. p. 76.
8 - Direito Administrativo Brasileiro. 14 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p.
5S4. Em outra passagem da obra, o autor classifica o processo administrativo com base
em duas espécies: o disciplinar e o tributário. Segundo ele, ambos, mesmo que
usualmente tratados pela doutrina separadamente, possuem o mesmo núcleo de
Princípios. Hely Lopes Meirelles faleceu Agosto de 1990. Sua obra passou a ser
atualizada por outras pessoas e encontra-se na sua 33" edição. Sem qualquer demérito a
estes juristas, procuramos aqui refletir a opinião autêntica do autor, mediante consulta a
edição imediatamente anterior a sua morte (Julho de 1989), sobre um tema de cunho
Principiológico que, aliás, ultrapassa as barreiras da legislação alterada posteriormente.
Uma vez tendo a visão do que vem a ser verdade material e verdade formal,
debruçando-se sobre os motivos da autuação, como também sobre os argumentos utilizados no
acórdão recorrido, considerados frágeis pela embargante, que confirmam a autuação,
confrontando com os argumentos apresentados pela recorrente no sentido da busca da verdade
material, percebe-se que de fato, tanto a autuação, quanto a decisão recorrida, reconhecem de
fato a existência real de atos praticados pelas empresas. Vê-se que esta verdade material, não foi
afastada pelos atos administrativos em comento.
Pela análise dos autos, tem-se que o motivo que levou à autuação foi a percepção
de que a existência da C & N calçados, apesar de legalmente formalizada, era apenas uma forma
elisiva de economia tributária.
Destarte, entendo que caberia à recorrente apresentar novos elementos ou provas
que viessem a demonstrar a suscitada e diferente forma de interpretação da verdade real dos fatos
enumerados neste processo. Coisa que a contribuinte não fez.
Por conta disso, não tem porque se admitir falha da fiscalização na busca da
verdade material.
No que diz respeito às decisões administrativas invocadas pelo contribuinte, há
que ser esclarecido que as decisões administrativas, mesmo que proferidas pelos órgãos
colegiados, sem que uma lei lhes atribua eficácia normativa, não se constituem como normas
complementares do Direito Tributário. Destarte, não podem ser estendidas genericamente a
outros casos, somente aplicam-se sobre a questão analisada e vinculam apenas as partes
envolvidas naqueles litígios. Assim determina o inciso II do art. 100 do CTN:
Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções
internacionais e dos decretos:
( ... )
II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a
lei atribua eficácia normativa;
Em relação a decisões judiciais, apenas as decisões definitivas de mérito
proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, na sistemática dos
recursos repetitivos e repercussão geral, respectivamente, são de observância obrigatória pelo
CARF. Veja-se o que dispõe o Regimento Interno do CARF (art. 62, §2°):
(...)
Fl. 1103
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 2201-010.606 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004282/2010-69

§ 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei n° 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei n° 13.105, de
2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF n° 152,
de 2016).
Quanto ao entendimento doutrinário, apesar dos valorosos ensinamentos trazidos
aos autos, tem-se que os mesmos não fazem parte da legislação tributária a ser seguida
obrigatoriamente pela administração tributária ou pelos órgãos julgadores administrativos.
Conclusão
Por todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, voto por conhecer e acolher
os embargos formalizados em face do Acórdão 2403-002.987, de 12 de março de 2015, para,
com efeitos infringentes, sanar os vícios apontados, no sentido de excluir da autuação, pela
decadência, os lançamentos anteriores à competência 09/2005.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Nogueira Guarita

Fl. 1104
DF CARF MF
Original