Tribunal: CARF
Processo: 15504.731312/2013-98
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EDUARDO AUGUSTO MARCONDES DE FREITAS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-09-12
Data de publicação: 2023-11-23

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/2008 a 31/12/2008
RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA. PORTARIA MF N.o 02/2023. VERIFICAÇÃO DO VALOR VIGENTE NA DATA DO JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. SÚMULA CARF N.o 103
A verificação do limite de alçada, estabelecido em Portaria da Administração Tributária, para fins de conhecimento do recurso de ofício pelo CARF, é efetivada, em juízo de admissibilidade, quando da apreciação na segunda instância, aplicando-se o limite vigente na ocasião. Havendo constatação de que a exoneração do pagamento de tributo e encargos de multa, em primeira instância, é inferior ao atual limite de alçada de R$ 15.000.000,00 não se conhece do recurso de ofício. Súmula CARF n.o 103. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância.
LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 2:
É vedado à Administração Pública o exame da legalidade e constitucionalidade das Leis. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
NULIDADE. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO TIDA COMO NECESSÁRIA À AMPLA DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.
Informada sobre o período de apuração sob fiscalização, não procede a alegação de cerceamento de defesa.
PESSOAS JURÍDICAS. CARACTERIZAÇÃO SEGURADOS EMPREGADOS. LEGALIDADE. AFERIÇÃO INDIRETA. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE.
Ocorrência da requalificação dos fatos tributários apurados, a demonstração, por meio de provas consistentes e de circunstâncias fáticas suficientemente convergentes, de que a prestação de serviços entre duas pessoas jurídicas mascarava, na verdade, uma relação direta entre a autuada e as pessoas físicas titulares daquelas empresas, que são, perante a legislação tributária previdenciária, segurados empregados da autuada.
Presentes os requisitos necessários à caracterização dos segurados como empregados da autuada.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO POR MEIO DE PESSOA JURÍDICA. APROVEITAMENTO DO TRIBUTO RECOLHIDO. POSSIBILIDADE. A contribuição previdenciárias paga pelos segurados enquanto sócios, arrecadas pelas pessoas jurídicas, cujas contratações foram reclassificadas como relação de emprego, devem ser deduzidas dos valores lançados no auto de infração.
MULTA DE MORA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI No 8.212/1991. LEI No 11.941/2009. O cálculo da penalidade deve ser efetuado conforme a redação do art. 35 da Lei no 8.212/1991, conferida pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória, por força da retroatividade benigna.
RECURSO VOLUNTÁRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO.
A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento, sendo o momento no qual o contribuinte deve aduzir todas suas razões de fato e de direito em que se fundamenta (arts. 14 e 16, III, do Decreto no 70.235/1972). Não se admite a apresentação, em sede recursal, de argumentos não debatidos na origem, salvo nas hipóteses de fato superveniente ou questões de ordem pública. Não configurada hipótese que autorize a apresentação de novos fundamentos na fase recursal, mandatório o reconhecimento da preclusão consumativa

Inteiro teor:
S2-C 2T2
Ministério da Fazenda
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15504.731312/2013-98
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
2202-010.280 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
12 de setembro de 2023
Recorrentes
REFRAMAX ENGENHARIA S/A

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/2008 a 31/12/2008
RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA. PORTARIA MF N.o
02/2023. VERIFICAÇÃO DO VALOR VIGENTE NA DATA DO
JULGAMENTO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. SÚMULA CARF N.o 103
A verificação do limite de alçada, estabelecido em Portaria da Administração
Tributária, para fins de conhecimento do recurso de ofício pelo CARF, é
efetivada, em juízo de admissibilidade, quando da apreciação na segunda
instância, aplicando-se o limite vigente na ocasião. Havendo constatação de
que a exoneração do pagamento de tributo e encargos de multa, em primeira
instância, é inferior ao atual limite de alçada de R$ 15.000.000,00 não se
conhece do recurso de ofício. Súmula CARF n.o 103. Para fins de
conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data
de sua apreciação em segunda instância.
LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 2:
É vedado à Administração Pública o exame da legalidade e constitucionalidade
das Leis. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
NULIDADE. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO TIDA COMO NECESSÁRIA
À AMPLA DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.
Informada sobre o período de apuração sob fiscalização, não procede a
alegação de cerceamento de defesa.
PESSOAS
JURÍDICAS.
CARACTERIZAÇÃO
SEGURADOS
EMPREGADOS. LEGALIDADE. AFERIÇÃO INDIRETA. SALÁRIO-DE-
CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE.
Ocorrência da requalificação dos fatos tributários apurados, a demonstração,
por meio de provas consistentes e de circunstâncias fáticas suficientemente
convergentes, de que a prestação de serviços entre duas pessoas jurídicas
“mascarava”, na verdade, uma relação direta entre a autuada e as pessoas
físicas titulares daquelas empresas, que são, perante a legislação tributária
previdenciária, segurados empregados da autuada.
Presentes os requisitos necessários à caracterização dos segurados como
empregados da autuada.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
CONTRATAÇÃO
DE
EMPREGADO POR MEIO DE PESSOA JURÍDICA. APROVEITAMENTO
DO
TRIBUTO
RECOLHIDO.
POSSIBILIDADE.
A
contribuição
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15504.731312/2013-98
Fl. 516
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

previdenciárias paga pelos segurados enquanto sócios, arrecadas pelas pessoas
jurídicas, cujas contratações foram reclassificadas como relação de emprego,
devem ser deduzidas dos valores lançados no auto de infração.
MULTA DE MORA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI
No 8.212/1991. LEI No 11.941/2009. O cálculo da penalidade deve ser efetuado
conforme a redação do art. 35 da Lei no 8.212/1991, conferida pela Lei no
11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória,
por força da retroatividade benigna.
RECURSO
VOLUNTÁRIO.
INOVAÇÃO
RECURSAL.
IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO.
A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento, sendo o
momento no qual o contribuinte deve aduzir todas suas razões de fato e de
direito em que se fundamenta (arts. 14 e 16, III, do Decreto no 70.235/1972).
Não se admite a apresentação, em sede recursal, de argumentos não debatidos
na origem, salvo nas hipóteses de fato superveniente ou questões de ordem
pública. Não configurada hipótese que autorize a apresentação de novos
fundamentos na fase recursal, mandatório o reconhecimento da preclusão
consumativa

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do recurso de ofício; e, em conhecer parcialmente do recurso voluntário, exceto quanto às
alegações de inconstitucionalidades e alegações a respeito da aferição indireta, e, na parte
conhecida, por determinação do art. 19-E, da Lei no 10.522, de 2002, acrescido pelo art. 28, da
Lei no 13.988, de 2020, em face do empate no julgamento, em dar provimento parcial ao recurso
da REFRAMAX ENGENHARIA S/A para deduzir do lançamento os recolhimentos efetuados
de contribuições a terceiros; e para que se observe o cálculo da multa mais benéfica, na forma do
art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09, que fixa o percentual máximo de
multa em 20%, relativamente a competência 11/2008, vencidos os Conselheiros Ludmila Mara
Monteiro de Oliveira, Christiano Rocha Pinheiro, Gleison Pimenta Sousa e Sonia de Queiroz
Accioly que davam provimento parcial em menor extensão. Manifestou interesse em declarar
voto a Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira.
(documento assinado digitalmente)
Sonia de Queiroz Accioly - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gleison Pimenta Sousa - Redator Ad Hoc
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida
Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Christiano Rocha Pinheiro, Leonam Rocha
de Medeiros, Gleison Pimenta Sousa, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Rodrigo
Alexandre Lazaro Pinto (suplente convocado (a)), Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Fl. 517
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto (e-fls. 206 e segs.) nos autos do processo no
15504.731312/2013-98, em face do Acórdão no 14-54.678 (e-fls. 373 e segs.), julgado pela 7a
Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeiro Preto (DRJ/RPO),
em sessão realizada em 30 de outubro de 2014, no qual os membros daquele colegiado
entenderam, por unanimidade de votos, julgar procedente em parte a impugnação, mantendo-se
parcialmente o crédito tributário exigido através dos AIOP Debcad no 37.373.257-0, de acordo
com os fundamentos de e-fls. 373 e segs., cujo acórdão restou assim ementado:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008

DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA.
A partir da publicação da Súmula Vinculante STF no 08, a decadência no
âmbito previdenciário passa a ser regida pelo CTN.
No caso de pagamento parcial da obrigação tributária principal, o prazo de
decadência para o lançamento de ofício da diferença não paga é contado com
base no § 4.o do art. 150 do Código Tributário Nacional.
PESSOAS
JURÍDICAS.
CARACTERIZAÇÃO
SEGURADOS
EMPREGADOS. LEGALIDADE. AFERIÇÃO INDIRETA. SALÁRIO-
DE-CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE.
Ocorrência da requalificação dos fatos tributários apurados, a demonstração,
por meio de provas consistentes e de circunstâncias fáticas suficientemente
convergentes, de que a prestação de serviços entre duas pessoas jurídicas
“mascarava”, na verdade, uma relação direta entre a autuada e as pessoas
físicas titulares daquelas empresas, que são, perante a legislação tributária
previdenciária, segurados empregados da autada.
Presentes os requisitos necessários à caracterização dos segurados como
empregados da autuada.
LEGALIDADE E CONSTITUCIONALIDADE.
É vedado à Administração Pública o exame da legalidade e constitucionalidade
das Leis.
MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. LANÇAMENTO INCONTROVERSO.
Consolida-se administrativamente a matéria não impugnada, assim entendida
aquela que não tenha sido expressamente contestada pela impugnante.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte

Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os relatou:
Conforme dispõe o Relatório Fiscal – REFISC, a empresa foi cientificada do
início do procedimento fiscal com o recebimento, em 10/04/2013, do Termo de
Início de Procedimento Fiscal - TIPF pela contadora da empresa, quando foram
requisitados diversos documentos. No decorrer dos trabalhos houve a lavratura de
Fl. 518
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

mais três Termo de Intimação Fiscal – TIF, identifica-os, e transcreve o objeto
social da autuada.

Trata o presente processo do Auto de Infração de Obrigações Principais – AIOP
Debcad no 37.373.257-0, de 01/11/2013, de contribuições destinadas às entidades
terceiras Salário Educação, INCRA, SESI, SENAI e SEBRAE, incidentes sobre as
remunerações de segurados empregados, no período de 01/2008 a 12/2008, não
declaradas em Guia de Recolhimento de FGTS e Informações à Previdência
Social – GFIP. O crédito tributário assim constituído importa em R$ 668.660,05
(seiscentos e sessenta e oito mil, seiscentos e sessenta reais e cinco centavos),
valor consolidado em 29/10/2013.

No item 3.1 do REFISC detalha a os fatos geradores das contribuições
previdenciárias lançadas, conforme segue:

3.1.1 - REMUNERAÇÃO PAGA/CREDITADA ATRAVÉS DE NOTAS
FISCAIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EMITIDAS POR PESSOA
JURÍDICA – Levantamento P – PJ:

0 trabalho de fiscalização desenvolvido na empresa REFRAMAX
ENGENHARIA S/A constatou a existência de diversas empresas
prestadoras de serviços contratadas com exclusividade conforme aponta as
notas fiscais seqüenciais e pesquisas efetuadas nos sistemas da RFB. O
resultado da pesquisa demonstra que a fiscalizada é a única responsável
pela totalidade das receitas dessas empresas contratadas, com raras
exceções onde o faturamento para outras empresas representa parcela
ínfima em relação ao total faturado, conforme relatado no detalhamento de
cada empresa. Ficou constatado também que essas empresas não tinham
empregados ou colaboradores nesse período, sendo que os serviços
contratados foram pessoalmente executados pelos seus sócios, ou um deles,
e os titulares de empresas individuais.

O sujeito passivo foi intimado a apresentar os contratos, as medições dos
serviços ou outros documentos que comprovassem as condições em que os
serviços foram prestados. A fiscalizada apresentou apenas as notas fiscais
e os contratos.

A fiscalização pesquisou os registros contábeis da fiscalizada, onde
localizou vestígios da presença dos sócios que prestaram os serviços, como
registros de despesas de viagem em seus nomes. Os contratos prevêem o
reembolso pela REFRAMAX desse tipo de despesa. O processo que se dá
esse reembolso é o mesmo aplicado aos empregados formalizados da
empresa, inclusive com o fornecimento de adiantamento, para alguns casos.
O reembolso é feito diretamente à pessoa física assim como nos casos de
adiantamento, o que, de certa forma, não se pode dizer que é uma prática
comum entre duas empresas no cumprimento de um contrato comercial.

Fl. 519
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

Outro item resultante da pesquisa na contabilidade da fiscalizada foi a
verificação da existência de registros contábeis relativos a plano de
previdência privada. A empresa, então, foi intimada a apresentar os
contratos, notas fiscais e termos de adesão, mas a fiscalização não foi
atendida. Ao analisar os lançamentos contábeis, verifica-se a existência de
valores
lançados
a
crédito
da
conta
contábil
3.4.1.004.0003
(PREVIDÊNCIA PRIVADA) e correspondentes a recuperação de despesa.
O histórico desses lançamentos cita alguns nomes: José Maria Vilela, Júlio
César Oliveira de Figueiredo, Glayce, José Custódio da Silva, José Roberto
Silva Marluzzo, Paulo Henrique Abreu Coelho, Gilmar Soares, Rodrigo
Otávio F Barros, todos sócios das empresas contratadas citadas neste
relatório. Esse indício aponta que o plano de previdência privada
contratado tinha como foco de beneficiários o alto comando da fiscalizada,
aí incluídas as pessoas físicas sócias das pessoas jurídicas contratadas,
ocupantes de parte dos principais cargos na estrutura organizacional da
fiscalizada, como demonstrado mais adiante.

Na análise dos contratos apresentados, a fiscalização constatou que os
serviços contratados se resumem a cinco grupos, conforme o objeto de cada
contrato demonstrado no ANEXO ..:

1) Assessoria na captação de contratos (AS TECNOLOGIA);

2) Assessoria visando melhoria no relacionamento com os clientes,
abrangendo desde fase captação do contrato até atividades pós-venda
(ASTERVIL E PAULO HENRIQUE);

3) Comercialização de materiais, planejamento e supervisão de obras
(THERMO SERVICE);

4) Comercialização de serviços e materiais (GUILHERME);

5) Planejamento, assistência técnica e gerenciamento de obras de
montagem,
supervisão/gerenciamento
de
serviços
de
manutenção
(BETNOGUE, EVANDRO, RENATO BRAGA, GV CONSULTORIA, H&J
TECNOLOGIA
EM
MONTAGEM,
LDE,
MP
SERVIÇOS,
MRA
REFRATÁRIOS, MRLIZ, OLIVEIRA, REFRABRAS, REFRAPLIC e RJR).

As atribuições descritas no escopo de cada contrato são próprias da
estrutura gerencial e operacional da fiscalizada, incluindo desde a
elaboração de proposta inicial visando a captação de novos contratos, a
aprovação, o acompanhamento e a supervisão dos contratos, a elaboração
de medições para os clientes e de relatórios para a contratante sobre o
andamento da obra e de seus custos, até o pós venda.

A remuneração se dá de forma fixa, em todos eles, e também variável para
alguns desses contratos. A remuneração variável corresponde à aplicação
Fl. 520
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

de um percentual, previamente estabelecido, sobre o resultado econômico
dos contratos.

Face os indícios de que as pessoas físicas contratadas através das empresas
identificadas exerciam cargos na estrutura organizacional da fiscalizada, a
mesma foi intimada a identificar os ocupantes dos cargos descritos no
organograma da empresa. A resposta veio sem informação para os
seguintes cargos:

Vinculados à Diretoria Executiva:
Gerência de Refratário, Gerência de Contratos, Gerência de Isolamento;
Coordenação de Obras vinculado à Gerência de Isolamento;
Supervisão de Obras, vinculada à Gerência de Refratários,
Supervisão de Contratos, vinculada à Gerência de Contratos e
Supervisão de Obras, vinculada à Gerência de Isolamento.
Vinculados à Diretoria de Administração:
Assessoria Jurídica, Consultoria de Treinamento e Qualificação de Pessoal
e Gerência de Administração.

Coincidentemente os cargos sem identificação do titular se encaixam
perfeitamente com as informações pesquisadas na internet e colhidas no
site da Reframax e no site de relacionamento Linkedin:

Ressalta-se que as informações relativas às pessoas de José Roberto Silva
Marluzzo, José Maria Vilela Ribeiro e Manoel Ribeiro Arantes foram
corroboradas por assinaturas firmadas em contratos e aditivos e
identificadas com carimbos, conforme demonstrado no relato caso a caso.

Pesquisas realizadas nos sistemas da RFB não apontam a existência de
vínculo, como empregado ou qualquer outro vínculo, das pessoas
identificadas no quadro acima, com a fiscalizada, em qualquer época. Isto
quer dizer que não se pode negar a contemporaneidade das informações da
internet com os fatos relatados.

As
empresas
EVANDRO
CARVALHO
DE
SOUZA,
GPO
GERENCIAMENTO E PLANEJAMENTO DE OBRAS LTDA, PAULO
HENRIQUE ABREU COELHO ME E THERMO SERVICE LTDA têm o
mesmo endereço (rua da Bahia, 504, sala 1002, Centro, Belo Horizonte-
MG), coincidentemente o mesmo endereço onde se estabelece a empresa
Talento Serviços Ltda, cuja sócia é Eloísa Maria de Souza, contadora da
Fl. 521
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

fiscalizada. Também, a Sra. Eloísa é a responsável pelo preenchimento da
DIPJ dessas empresas e das empresas ASTERVIL, MRA e OLIVEIRA.
Registre-se que as primeiras quatro empresas são responsáveis por 55,67%
e as sete empresas por 74,87% da despesa correspondente ao grupo de
empresas citadas neste relatório (2008 a 2010), cujos sócios ocuparam
cargos de Gerentes e Coordenadores, conforme quadro acima. Este fato
comprova que a contratação de pessoas para ocuparem cargos de
gerenciamento através de pessoas jurídicas foi uma estratégia da empresa
fiscalizada. Estratégia irregular, pois fere a norma legal de contratação de
segurados empregados.

As empresas GPO GERENCIAMENTO E PLANEJAMENTO LTDA têm
como sócios cotistas as empresas REFRAMAX LTDA e REFRAMAX
ENGENHARIA S/A e a empresa THERMO SERVICE LTDA tem a
fiscalizada como sócio cotista. As empresas contratadas têm baixo capital
social, 7.000,00 e 5.000,00, respectivamente.

Esses fatos comprovam a participação da fiscalizada no planejamento e
execução da prática ilegal apontada neste relatório.

O que está demonstrado neste relatório é que parte do staff gerencial,
principalmente o operacional, da fiscalizada foi contratada por intermédio
de pessoas jurídicas das quais eram sócios ou titulares.

Na seqüência, o REFISC elenca uma a uma as empresas que se enquadram na
descrição acima, com os fatos constatados e que foram acima sintetizados,
juntando telas do site da empresa e do sistema Linkedin, explicita caso a caso
as razões que levaram a fiscalização a proceder aos lançamentos como o fez,
além de informar através de qual empresa foi remunerado cada profissional
considerado segurado empregado da autuada.

Em continuidade, relata que em todos os contratos de prestação de serviços
discriminados anteriormente no REFISC estão presentes os pressupostos
fático-jurídicos da relação de emprego, contidos nos artigos 2o e 3o da CLT:

i) pessoalidade – o empregado não tem como prestar serviço por intermédio de
outrem, não pode ser substituído por outra pessoa.
ii) onerosidade – deve o empregador remunerar o empregado pelos serviços
prestados.
iii) não eventualidade – os serviços contratados estão direta ou indiretamente
relacionados com as atividades normais da empresa.
iiii) subordinação jurídica – os serviços são prestados sob dependência
hierárquica que implica no poder diretivo do empregador sobre o empregado,
que lhe confere o direito de dirigir a prestação de serviços, dando ordens,
fiscalizando, indicando métodos de trabalho e condições de execução das
tarefas distribuídas.

Fl. 522
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

Dispõe ainda que a verificação da realidade fática da prestação de serviços se
sobrepõe a qualquer denominação ou mesmo declaração das partes. Neste
contexto, transcreve art. 229 do Regulamento da Previdência Social - RPS,
aprovado pelo Decreto no 3.048/99. Discorre sobre cada um dos pressupostos
acima, relacionando-os com a realidade constatada pela fiscalização junto à
autuada.

3.1.2
-
PLR
PAGO
EM
DESACORDO
COM
LEGISLAÇÃO
ESPECÍFICA – Levantamentos PL – PL1 – PL2.

Informa o REFISC que foi constatado pagamento a alguns empregados de
adiantamentos a título de Participação nos Lucros ou Resultados em diversas
vezes durante o exercício, o que contraria o art. 3o, § 2o, da Lei no 10.101/2000,
transcreve.

Na seqüência do REFISC trata a fiscalização da determinação do salário de
contribuição considerado, registrando que no caso dos pagamentos efetuados
através de pessoas jurídicas, foi utilizado o procedimento de aferição indireta
com base nos valores das notas fiscais de serviços, tendo em vista que cada
pessoa jurídica corresponde a um ou mais prestador de serviços enquadrado
como segurado empregado, não sendo possível a discriminação do valor que
corresponde a cada segurado. Transcreve art. 33, §§ 3o e 6o, da Lei no
8.212/91, que trata da aferição indireta.

Já no caso do pagamento de PLR em desacordo com o disposto na legislação
específica, o valor de salário de contribuição considerado foi o valor
efetivamente pago a cada segurado mensalmente.

Apresenta as alíquotas aplicadas para determinação da contribuição destinada a
cada uma das entidades terceiras, relaciona os elementos verificados que
embasaram a apuração das contribuições devidas, informa que foi aplicada a
multa de mora disposta no art. 35 da Lei no 8.212/91 e registra que a
fundamentação legal encontra-se elencada no anexo Fundamentos Legais do
Débito – FLD.

A autuada foi cientificada do lançamento em 06/11/2013, tendo sido
protocolada impugnação tempestiva, dispondo, em síntese, que:

- Faz breve resumo dos lançamentos ocorridos na ação fiscal.

- Nulidade do lançamento em face da ausência do Termo Inicial de Ação
Fiscal. Vulneração ao devido processo legal e ao direito ao contraditório e a
ampla defesa. Os atos praticados pela Administração são vinculados,
submetendo-se ao princípio da estrita legalidade, nos exatos contornos dos
artigos 3o e 142 do CTN, transcreve-os. Traz também incisos LIV e LV do art.
5o da Constituição Federal e art. 59 do Decreto no 70.235/72. O Termo de
Início da Ação Fiscal – TIPF foi expedido tendo por escopo a fiscalização de
eventuais fatos geradores ocorridos nos exercícios 2009 e 2010. A impugnante
Fl. 523
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

não foi notificada do interesse de se proceder à fiscalização dos tributos
recolhidos no exercício de 2008. Também o rol exaustivo dos Termos de
Intimação Fiscal – TIF entregues pelo fisco corrobora tal fato. A ausência de
notificação da impugnante do início do procedimento de fiscalização dos
supostos fatos geradores ocorridos no exercício de 2008 obstaculizou seu
direito de optar pelo pagamento dos créditos tributários apenas com os
encargos de mora, tal como previsto no art. 47 da Lei no 9.430/96, transcreve,
pelo qual deve ser declarado nulo o lançamento efetuado.

Alega que sem ter ciência de que estava sendo investigada em relação ao ano
de 2008, a impugnante deixou de estabelecer estratégia adequada de defesa, até
mesmo fazendo provas que foram utilizadas contra si. Quer dizer, foi-lhe
cerceado o direito de se defender amplamente. Discorre amplamente acerca do
tema, traz manifestações doutrinárias, cita e transcreve o art. 2o da Lei no
9.784/99, aborda decisão do CARF e conclui ser manifestamente ilegal o
procedimento fiscal, impondo-se a declaração de nulidade dos lançamentos
efetuados.

- Decadência do direito de constituir crédito tributário referente a fatos
geradores ocorridos anteriormente a 06/11/2008. Incidência do art. 150, § 4o,
do CTN. A ciência da impugnante sobre o pretendido crédito tributário se deu
no dia 06/11/2013, tendo ocorrido sua decadência parcial, com a aplicação do
contido no art. 150, § 4o, do CTN, conforme entendimento do STJ, quando há
pagamento antecipado, mesmo que parcial, do tributo devido. Traz decisões do
STJ e do CARF nesse sentido. O prazo para constituição do crédito tributário é
de 5 anos contados da ocorrência do fato gerador. Com a ciência do
contribuinte na data supra, estão abrangidos pela decadência os valores
cobrados relativos às competências janeiro a outubro de 2008.

- Nulidade do lançamento fiscal. Cerceamento do direito de defesa. Utilização
pelo fisco de provas que não constam do processo administrativo ou sem
qualquer comprovação de veracidade. Dispõe que ao relatar os trabalhos
executados, a auditoria fiscal faz referência à análise de dados e documentos
das diversas empresas contratadas obtidos a partir de sistemas da
Administração Pública Federal, tais como RAIS e Guia de Recolhimento de
FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP, quando informa que as
empresas contratadas pela impugnante não informaram a existência de
qualquer empregado ou colaborador no período fiscalizado. Tais informações
não são públicas e de acesso da impugnante e nenhum destes dados foram
colacionados aos autos. Prejudicado o direito de defesa da autuada, já que
apenas com acesso aos aludidos documentos poderia reportar-se ao mesmo
suporte com o qual atuara o agente fazendário, analisando-se e se defendendo
quanto aos fatos invocados ou ao raciocínio jurídico que sobre eles se fez
incidir. Traz manifestações doutrinárias. Questiona se é verdadeira a assertiva
fiscal de que algumas empresas não tinham empregados, ou se seu faturamento
baseou-se unicamente nos serviços prestados à impugnante. Dispõe ainda que
as informações prestadas por terceiros não podem ser consideradas como a
“rainha das provas”, impassíveis de erros e falhas ou serem utilizadas
Fl. 524
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

irrestritamente pela fiscalização. Discorre sobre o tema, é dever do agente
fazendário acostar aos autos todos os elementos de prova que lhe deram
substrato. Transcreve decisões do CARF.

- Aborda também a questão da fiscalização ter-se utilizado de informações
constantes no site Linkedin ou em outros sítios na internet. Qualquer um pode
fazer constar o que quiser nestes sítios, inclusive afirmações falsas exageradas,
sem que haja o mínimo de controle ou verificação. Tais informações não foram
assinadas eletronicamente, muito menos pelos profissionais aos quais se imputa
aqui vínculo empregatício com a impugnante. O Fisco não tem certeza quanto
à autoria das declarações, logo jamais poderia utilizá-las como meio de prova
para realizar a autuação. Discorre fartamente sobre o tema, traz decisões do
STJ e do CARF, devendo ser reconhecida a nulidade dos lançamentos em
discussão.

- Nulidade dos lançamentos. Incompetência do agente fiscal para desconsiderar
a existência de pessoa jurídica e reconhecer relações de emprego. O fisco ao
realizar os presentes lançamentos agiu fora dos parâmetros legais, pois
desconsiderou a regular constituição de pessoas jurídicas e concluiu pela
existência de relações de emprego, sem que o ordenamento jurídico pátrio lhe
conferisse este poder. Cita e transcreve art. 114 da Constituição Federal, que
trata da competência da Justiça do Trabalho. É desta a competência para
apreciar questões oriundas das relações do trabalho, inclusive, o
reconhecimento das relações de emprego. O art. 229, § 2o, do Regulamento da
Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto no 3.048/99 em flagrante
vulneração às ordens constitucionais e legais postas, institui competência aos
fiscais previdenciários para descaracterizarem relações jurídicas previamente
pactuadas e reconhecerem a existência de vínculo empregatício, com vistas a
exigir as contribuições sociais dos supostos empregadores. Esse artigo além de
afrontar o art. 114 da Carta Magna, também não possui embasamento legal.
Transcreve art. 33 da Lei no 8.212/91, conclui que o poder dos auditores da
Receita Federal do Brasil - RFB é amplo, inclusive lhes sendo dado todo
acesso a escrituração contábil e de faturamento da empresa, contudo em
nenhum momento o citado estatuto prevê a possibilidade de reconhecimento de
vínculo empregatício pela fiscalização. Tampouco a Lei no 10.593/2002, que
trata da carreira do auditores fiscais da RFB autoriza tal procedimento,
transcreve. Portanto, são nulos os presentes lançamentos.

- Também a desconsideração da personalidade jurídica de empresas
prestadoras de serviços realizada pelo fisco nessas autuações não faz parte de
seu rol de competências legais. Transcreve art. 50 do Código Civil. Dispõe que
o art. 129 da lei no 11.196/2005 ratifica tal posicionamento da impugnante,
transcreve-o. Também o art. 116, parágrafo único, do CTN não dá azo à
interpretação distinta da exposta até aqui, transcreve-o. Entretanto, essa
disposição legal não permite a desconstrução de situações jurídicas
consolidadas, como é o caso das pessoas jurídicas regularmente constituídas
que prestaram serviços à impugnante. Diante de todo o exposto, portanto, nota-
se a ilegitimidade do fisco para realizar o vertente lançamento, já que
Fl. 525
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

desprovido de competência legal para reconhecer relações de emprego e
desconsiderar a personalidade jurídica de empresas regularmente constituídas.
Requer novamente a nulidade dos presentes Autos de Infração.

- Nulidade dos lançamentos. Desconsideração pela autoridade fiscal dos
valores recolhidos a título de contribuição social pelas pessoas jurídicas
prestadores de serviços. Discorre sobre o tema, aduzindo que a autoridade
fiscal, em absoluto descompasso com o dever imposto no artigo 142 do CTN,
deixou de verificar e deduzir dos presentes lançamentos as contribuições
sociais já recolhidas pelas pessoas jurídicas que prestaram serviços à
impugnante. Transcreve decisões do Conselho de Administração dos Recursos
Fiscais - CARF e conclui que diante do intransponível vício de apuração, há de
se declarar nulos os lançamentos em tela.

- Da insubsistência dos presentes AIOP. Lançamento realizado com base em
mera presunção. Elementos de prova que mostram, de forma cabal, a
inexistência da relação de emprego. Conforme se depreende o contido no art.
142 do CTN, o lançamento tributário se funda na lei e na motivada
demonstração da ocorrência dos fatos geradores dos tributos. Compete ao fisco,
ao realizar uma autuação, comprovar de forma robusta as premissas fáticas
aptas a validar este procedimento. Traz manifestações doutrinárias e decisões
do CARF. Dispõe que “assim, a comprovação de fatos através das presunções
simples não prescinde da conjugação de três condições, quais sejam gravidade
(a relação de verossimilhança entre a realidade e o fato deduzido com suporte
na presunção deve ser relevante, embora incerta), precisão (o indício que
enseja a presunção não pode levar a várias presunções, mas apenas ao fato
conhecido que se quer provar) e concordância (quando existir mais de um
indício, todos devem evidenciar um mesmo fato). evidenciar um mesmo fato)
(sic). Neste sentido, tem-se o recente acórdão n° 103-23.357, da TERCEIRA
CÂMARA do então PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO
MINISTÉRIO DA FAZENDA, do qual se extrai que ao Fisco ao se valer de
prova indireta, de indícios, estes "hão de ser graves, precisos, concordantes
entre si, resultantes de uma forte probabilidade e indutores de ligação direta
do fato desconhecido com o fato conhecido”.

Dentre os fatos apontados pela fiscalização para reconhecimento da relação
empregatícia está a prestação de serviços pelas empresas discriminadas na
autuação unicamente para a impugnante e o registro de despesas de viagem em
nome dos sócios daquelas nos registros contábeis da fiscalizada. A prova da
existência de emprego impõe que se confirmem todos os pressupostos
elencados no art. 3o da CLT. Discorre sobre o tema.

Aduz que o REFISC informa que os serviços prestados à autuada eram
realizados pelos sócios das prestadoras, assevera que não há nenhuma vedação
para que isso ocorra. Relaciona nomes de empresas que lhe prestaram serviços,
com os contratos firmados entre as partes, e conclui que isso demonstra que os
serviços foram prestados por pessoas jurídicas – PJ e não por pessoas físicas –
PF. O que afasta a existência de eventual relação de emprego. As despesas de
Fl. 526
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

viagem em nome dos sócios das prestadoras também não caracteriza a
pessoalidade pretendida pela fiscalização. Nada impede que despesas
realizadas por PJ sejam atribuídas à tomadora dos serviços, e os montantes
entregues aos representantes das contratadas, tudo em nome da praticidade, que
é elemento essencial no mundo empresarial moderno. Ressalte-se que eventual
prática contábil não usual, não é suficiente para demonstrar a existência ou não
do vínculo empregatício.

Alega também o fisco que a pessoalidade estaria evidenciada também nas
hipóteses em que o sócio da empresa prestadora de serviços compõem,
concomitantemente, o quadro de funcionários da impugnante. Não há nenhuma
vedação legal à cumulação de emprego com a iniciativa privada, e muito
menos, quando esta atividade poderá ser exercida pelo sócio do empregado
simultaneamente à prestação laboral de serviços. O fisco em nenhum momento
confirmou que todos os sócios das PJ não atuaram em prol da impugnante,
apenas afirmou que um ou outro sócio tinha relação de emprego com a
impugnante. Discorre sobre a possibilidade de se manter um profissional no
quadro de empregados e ao mesmo tempo ocorrer a prestação de serviços via
prestadora, em regime de tempo parcial. È o caso do profissional Eduardo
Cury, sócio da empresa EC Engenharia e Construções Ltda, cuja PJ prestou
serviços esporadicamente, e não de forma permanente.

A ausência de empregados não importa em concluir que exista a relação de
emprego. Os serviços prestados por estas empresas são sim muitas vezes
prestados pelos próprios empreendedores. Veja a empresa GPO – Gerenciadora
de Projetos e Obras Ltda. Integrada por 6 sócios, sendo 2 administradores e 4
engenheiros, cada um com sua atividade conforme sua aptidão. Mesmo firmas
individuais, os serviços podem ser prestados pelo próprio sócio, cita duas.
Discorre sobre representação comercial e suas características. Cita e transcreve
o art. 1o da Lei no 4.886/1965. A fiscalização chegou ao absurdo de considerar
relação de emprego atividade que a legislação pátria expressamente conceitua
como não assalariada.

Toda a assertiva da fiscalização partiu basicamente, dos contratos de prestação
de serviços firmados entre as partes, declarações em GFIP e RAIS e de
informações constantes em páginas eletrônicas sociais, como o Linkedin. GFIP
e RAIS não informam a existência de empregados nas empresas contratadas, o
que enseja mero indício, da relação de emprego e que destituído do requisito de
gravidade, não dão sustento à elaboração dos presentes AIOP. Informações
constantes em redes sociais ou até mesmo em jornais e revistas constituem
documentos que não ensejam força probante quanto a realidade dos fatos ali
discriminados, já que passível de equívocos, falsidades e exageros.
Informações no Linkedin somente consistiriam em provas se fossem assinadas
pelo declarante. Pode-se dizer que os dados ali apresentados são verdadeiros e
que as informações foram prestadas pelo próprio profissional? Certo que não.
A impugnante jamais as ratificou.

Fl. 527
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

Sobre a não eventualidade, requisito essencial para se caracterizar a relação de
emprego, a impugnante chama o Anexo I, para dispor que nos casos como das
empresas AS Tecnologia e Serviços Refratários Ltda e EC Engenharia &
Construções Ltda não houve continuidade dos serviços prestados. Dispõe sobre
as atividades de algumas das empresas elencadas pela fiscalização, que
exercem atividade de representação comercial, demonstra seu faturamento
ocorrer em meses alternados, concluindo que um trabalhador empregado não
ficaria por meses sem receber salário.

Dispõe fartamente sobre a terceirização das atividades-meio.

Quanto à onerosidade, assevera a fiscalização que ela estaria consubstanciada
nos pagamentos efetuados a profissionais a cada trinta dias, o que é uma
afirmação descabida e enganosa do fisco. Registra o REFISC que os
pagamentos foram contabilizados pela impugnante na conta “Serviços de
Terceiros – PJ”. Ora se todos os pagamentos foram realizados em razão de
prestação de serviços por PJ, como pode-se inferir que existe relação de
emprego? Nenhum pagamento foi feito aos sócios dessas PJ. Apresenta relação
de pagamentos mês a mês não consecutivos a várias prestadoras.

Relativamente à subordinação, dispõe que as empresas que prestam serviços à
impugnante de fato se sujeitam a diretrizes por ela traçadas, porém não em
razão da relação de emprego, e sim decorrente exclusivamente dos contratos
por elas firmados para a prestação de serviços e das cláusulas neles avençadas
e livremente estipuladas. Trata-se de vínculo mercantil e não laboral. Cita que
algumas empresas não prestaram serviços somente à impugnante.

Tendo em vista que as empresas são constituídas por profissionais conhecidos
da impugnante, não é difícil de se concluir que a autuada seja a principal ou
uma das principais clientes das empresas prestadoras. Daí se inferir pela
existência de pretenso vínculo empregatício, somente através de mera
presunção. Conclui que o trabalho fiscal não foi capaz de demonstrar a
simultânea ocorrência dos elementos imprescindíveis à relação de emprego.
Desta forma, requer sejam julgados improcedentes os AIOP em tela.

- Na absurda hipótese de não se acatar os argumentos até então suscitados,
requer que se proceda a dedução dos valores aqui lançados os valores das
contribuições recolhidas pelas empresas prestadoras de serviços à impugnante
cuja personalidade jurídica foi desconsiderada pelo fisco.

- Da aplicação retroativa da multa menos onerosa. Dispõe que tratando-se de
penalidade menos severa, mister se faz a incidência da multa determinada no
art. 35 da Lei no 8.212/91, cumulado com o art. 61, § 2o, da Lei no 9.430/96,
qual seja, 20%. Afigura-se ilegal a imposição de penalidade moratória no
patamar de 24%, e, em obediência ao art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN,
impõe sua redução para 20%.

Fl. 528
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

Requer seja declarada a nulidade dos presentes lançamentos, conforme razões
aduzidas preliminarmente. Caso assim não se compreenda, que seja
reconhecida a decadência do direito de se cobrar as contribuições relativas às
competências janeiro a outubro de 2008. Se superadas essas teses, pede-se
sejam julgados improcedente os lançamentos, visto que diante das provas e
fatos colacionados aos autos, inexiste o vínculo empregatício presumido pelo
fisco. No que pertine à multa de mora, roga-se que ela seja reduzida ao valor
previsto no art. 35 da Lei no 8.212/91, na redação dada pela Lei no
11.941/2009. Finalmente, se requer em caráter subsidiário, a dedução de todos
os valores pagos a título de contribuição social pelas empresas que prestaram
serviços à impugnante, em respeito ao princípio do non bis in idem.

Em 13/12/2013, a empresa requer a juntada de documentos comprobatórios de
seus recolhimentos de contribuições previdenciárias nas competências 01 a
12/2008.

I.
DO ACÓRDÃO DE IMPUGNAÇÃO

Por tempestiva, foi conhecida a impugnação do sujeito passivo.

No entanto, parte das teses de defesa não foram acolhidas pela DRJ de origem,
primeira instância do contencioso tributário. Na decisão a quo foram refutadas as insurgências
do contribuinte, conforme bem sintetizado na ementa já acima transcrita, que dispôs sobre as
teses decididas, julgando procedente em parte o pedido da impugnação.

Em vista das diversas teses objeto da impugnação, passo a sintetizar o voto condutor
do acórdão proferido pela DRJ de origem.

1) A impugnante alega que não foi notificada do interesse de se proceder à
fiscalização dos tributos recolhidos no exercício de 2008 e que o rol exaustivo dos
Termos de Intimação Fiscal – TIF entregues pelo fisco corrobora tal fato; a
ausência de notificação da impugnante do início do procedimento de fiscalização
dos supostos fatos geradores ocorridos no exercício de 2008 obstaculizou seu
direito de optar pelo pagamento dos créditos tributários apenas com os encargos
de mora, tal como previsto no art. 47 da Lei no 9.430/96, pelo qual deve ser
declarado nulo o lançamento efetuado; sem ter ciência de que estava sendo
investigada em relação ao ano de 2008, a impugnante deixou de estabelecer
estratégia adequada de defesa, até mesmo fazendo provas que foram utilizadas
contra si, tendo-lhe sido cerceado o direito de se defender amplamente.

Sobre essas alegações, o relator da DRJ, ainda que admitindo estar correta a
alegação da autuada quanto ao TIPF de 10/04/2013, que especificou inicialmente
o período de fiscalização os exercícios de 2009 e 2010, o Termo de Intimação
Fiscal – TIF no 03, de 17/09/2013 e seu anexo reportaram-se ao ano de 2008,
intimando a autuada a apresentar documentos relativos àquele ano. Assim, haveria
ciência pela autuada de que o exercício de 2008 também era objeto da
fiscalização, inclusive tendo sido apresentadas pela autuada documentos relativos
Fl. 529
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

a este período. Descabida, portanto, a alegação de cerceamento do seu direito de
defesa, dado que a apresentação dos documentos relativos ao ano de 2008, poderia
a autuada prestar esclarecimentos sobre os fatos geradores ocorridos no período
fiscalizado, o que poderia alterar o entendimento do fisco.

Relativamente à alegação de que diante da ausência de notificação de que o ano
de 2008 estaria também sob análise do fisco, a autuada teve obstaculizado seu
direito de recolher os encargos tributários relativos ao ano de 2008 apenas com os
encargos de mora, conforme dispõe o art. 47 da Lei no 9.430/96, entendeu-se
improcedente a argumentação, dado que o referido artigo permite o pagamento de
tributos apenas com os acréscimos legais aplicáveis no caso de procedimento
espontâneo somente para tributos e contribuições já declarados, no caso em GFIP,
o que não se constata no presente caso. Na falta de declaração prévia da empresa
dos seus valores devidos, não haveria que se falar em recolhimento das
contribuições previdenciárias devidas após o início do procedimento fiscalizatório
apenas com os encargos de mora, nem em nulidade dos lançamentos.

2) Da Decadência.

Alegou a autuada pela desconsideração de todos os valores lançados cujo fato
gerador tivesse ocorrido entre janeiro e outubro de 2008, dado que maculados pela
decadência.

Com fundamento na Súmula Vinculante STF no 08, de junho/2008, no
Parecer/PGFN/CAT no 1.617/2008 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,
que, devidamente aprovado pelo Ministro da Pasta, estabeleceu orientações a
serem observadas, em face da edição da referida Súmula Vinculante e na Súmula
CARF no 99 da 2a turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF,
entendeu a DRJ, consignado que houve pagamento antecipado pela então
impugnante, dever-se-ia aplicar a regra do § 4o do art. 150 do CTN;

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos
cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento
sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a
referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo
obrigado, expressamente a homologa. (...)
§ 4o. Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a
contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda
Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e
definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo,
fraude ou simulação”.

Apenas para registro, abaixo o teor da Súmula CARF no 99:

Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do
CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento
antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como
devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a
Fl. 530
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste
recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de
infração.

Tendo em vista que a empresa procedeu a recolhimentos parciais de
contribuições
destinadas
especificamente às entidades
terceiras, nas
competências 01/2008 a 10/2008, em GPS código de recolhimento 2100 –
Empresas em geral ou no 2119 – recolhimentos destinados exclusivamente às
entidades terceiras, o prazo decadencial deve ser contado de acordo com o art.
150, § 4o do CTN.

Assim, uma vez que a ciência da autuação ocorreu em 06/11/2013, no tocante
às obrigações principais (tributos lançados), operou-se a decadência em relação
aos fatos geradores até 10/2008 (inclusive), sendo cancelados pela DRJ os
créditos lançados relativos ao período de 01/2008 a 10/2008.

3) Da utilização de provas que não constam no processo administrativo.

A autuada questiona acerca da não juntada aos autos dos documentos que
comprovassem as afirmações da fiscalização, que teria constatado que
nenhuma das empresas prestadoras de serviços cujos sócios foram
considerados segurados empregados da autuada, declarou ter empregados,
informações essas obtidas a partir da análise dos sistemas da Receita Federal
do Brasil – RFB (Relação Anual de Informações Sociais – RAIS e Guia de
Recolhimento de FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP).

Dada a não apresentação nos autos desses documento, além de questionar a
veracidade dessas informações, alega que não poderia se defender de tais
afirmações, sustentando a fragilidade de provas obtidas a partir de terceiros.

O relator a quo entendeu que, ainda que ausentes tais documentos
comprobatórios, a fiscalização dentro de um contexto geral de fatos
constatados, serviu-se dessa informação para confirmar que a prestação de
serviços para a autuada ocorreu pelos sócios dessas prestadoras, e ninguém
mais além deles.

Ressaltou que os serviços prestados referem-se ao seu staff gerencial, funções
de supervisionamento e afins, como bem definido foi no REFISC, sendo
possível à autuada rebater facilmente tais informações, trazendo aos autos
elementos comprobatórios de que os serviços lhe foram prestados não pelos
sócios das empresas prestadoras e sim por outros empregados das prestadoras,
tendo em vista a importância dos serviços prestados dentro da sua estrutura
organizacional, o que permitiria à autuada combater as informações tidas como
inverídicas ou incorretas.

Quanto as afirmativas da fiscalização de que o faturamento dessas empresas
baseou-se quase unicamente nos serviços prestados à impugnante, não se
mostra difícil constatar tal fato, já que o Anexo I, 79 a 83 deste processo
Fl. 531
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

digital, elenca as notas fiscais emitidas pelas empresas tendo a autuada como
contratante, de forma seqüencial e mês a mês. Tais informações são de
conhecimento da impugnante, que não pode alegar desconhecimento ou
dificuldade em se defender de tais assertivas.

Sobre as informações obtidas pela fiscalização no sítio da empresa na internet
ou no site Linkedin, questiona a impugnante sobre a veracidade dessas
informações, de modo que qualquer um pode fazer constar o que quiser nestes
sítios.

Como contraponto, o relator a quo manifestou que as informações trazidas no
sítio da própria empresa na internet ou em informativo por ela elaborado
(Informax) não podem ser tratadas com a superficialidade que a empresa
pretende, já que é a autuada que elabora e administra as informações ali
contidas.

Quanto às informações no site Linkedin, as informações nele postadas não são
por si só determinantes para se chegar às conclusões a que chegou a
fiscalização. Assim, entendeu que, dentro de um contexto probatório vasto,
exatamente em decorrência do conjunto de provas apresentados, não se poderia
diminuir a importância dos fatos constantes no site Linkedin.

Assim, com base no REFISC, às fls. 19 e 20, tomou-se que o sócio da empresa
Astervil Ltda, CNPJ: 05.163.069/0001-50, Sr. José Maria Vilela Ribeiro, o
qual no site Linkedin constava como Gerente de Negócios da Reframax
Engenharia Ltda. Ratificando essa informação, ele assina o Termo Aditivo
01/2010/08-0028 pela empresa contratada da qual é sócio, ASTERVIL, mas se
identifica como Gerente de Negócios da Reframax Engenharia S/A no
carimbo.

4) Da incompetência do agente fiscal para desconsiderar pessoa jurídica e
reconhecer relações de emprego.

Contesta a autuada que fisco agiu fora dos parâmetros legais, pois
desconsiderou a regular constituição de pessoas jurídicas e concluiu pela
existência de relações de emprego, sem que o ordenamento jurídico pátrio lhe
conferisse este poder, que, segundo art. 114 da Constituição Federal, o assunto
é da competência da Justiça do Trabalho apreciar questões oriundas das
relações do trabalho, inclusive, o reconhecimento das relações de emprego,
devendo-se observar o disposto no art. 229, § 2o do Decreto no 3.048/99
(Regulamento da Previdência Social – RPS), que institui competência aos
fiscais previdenciários para descaracterizarem relações jurídicas previamente
pactuadas e reconhecerem a existência de vínculo empregatício, com vistas a
exigir as contribuições sociais dos supostos empregadores.

Inobstante reconhecer que somente a Justiça do Trabalho detém a competência
para estabelecer o vínculo empregatício, entendeu a DRJ que a fiscalização
somente caracterizou o segurado empregado para fins previdenciários, ou seja,
Fl. 532
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

independentemente do nome do cargo que se dá, a natureza dos serviços que os
segurados prestaram se inserem no conceito de empregado para fins
previdenciários, conforme disposto no art. 12, inc. I, alínea “a”, da Lei no
8.212/91, combinada com o art. 9o, inc. I, alínea “a”, do Regulamento da
Previdência Social-RPS.

Ou seja, a fiscalização não tinha por objeto o reconhecimento de direitos
trabalhistas, mas apenas a exigência das contribuições previdenciárias devidas
em face da constatação da relação jurídica de “emprego” das pessoas físicas
prestadoras de serviço para a impugnante, ainda que camufladas sobre a
titularidade de pessoas jurídicas.

Assim, os presentes autos objetivam tão somente a exigência do crédito
tributário previdenciário devido pela empresa em razão da contratação de
pessoas físicas que para ela laboraram na condição de segurados empregados,
inexistindo, portanto, qualquer forma de invasão das atribuições do Ministério
do Trabalho ou da justiça trabalhista.

A autuação não se baseou na existência das empresas contratadas, mas sim que
a relação existente entre a empresa autuada e tais empresas seria apenas uma
simulação da real prestação de serviços.

Dessa forma, entendeu-se sem razão a alegação da empresa autuada.

Por fim, para a eficaz análise das argumentações apresentadas pela
impugnante, delimitou o relator de piso os limites deste julgamento
administrativo, destacando que um dos princípios basilares da administração
pública é o da legalidade, princípio que obsta a aplicação da discricionariedade
pelo gestor público, ou seja, existe a obrigação de cumprir e respeitar as leis em
vigor.

Nesse sentido, a lei cuja invalidade ou inconstitucionalidade não tenha sido
declarada pelos órgãos competentes do Poder Judiciário, surtirá efeito enquanto
vigente e será obrigatoriamente cumprida pela administração por força do ato
administrativo vinculado. Assim, não seria possível, em sede administrativa,
afastar a aplicação de legislação em vigor, conforme estabelece o art. 18 da
Portaria RFB no 10.875/2007 e art. 26-A do Decreto 70.235/1972, acrescentado
pela MP 449, de 03/12/2008, transformada posteriormente na Lei no
11.941/2009, cujo teor transcreve:

“Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos
órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado,
acordo
internacional,
lei
ou
decreto,
sob
fundamento
de
inconstitucionalidade.”

Ressalta também que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais firmou o
mesmo entendimento, através da Súmula CARF no 2:

Fl. 533
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

“Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre
a inconstitucionalidade de lei tributária.”

Sendo assim, a Administração deve abster-se de reconhecer ou declarar a
inconstitucionalidade ou sua ilegalidade e, sobretudo, de aplicar tal
reconhecimento ou declaração nos casos concretos, de leis, dispositivos legais
e atos normativos que não tenham sido assim expressamente declarados pelos
órgãos competentes.

Dessa forma, no âmbito do procedimento administrativo tributário, cabe
exclusivamente verificar se o ato praticado pelo agente está, ou não, conforme
a legislação, sem emitir juízo sobre a legalidade ou a constitucionalidade das
normas jurídicas que embasam aquele ato.

Isto posto, não compete à instância administrativa de julgamento manifestar-se
sobre
eventuais
violações
a
princípios
constitucionais
ou
de
inconstitucionalidade ou ilegalidade de dispositivos legais em sentido amplo,
que assim não tenham sido declarados, no caso, especialmente o contido no art.
229, § 2o, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto
no 3.048/99. Assim, tem-se, na perspectiva do relator de piso, que o fisco agiu
dentro do parâmetros legais vigentes.

Em continuidade ao contraponto das teses trazidas pela impugnante, traz a
posição da DRJ quanto ao entendimento de que não caberia à fiscalização
caracterizar o vínculo empregatício entre o sócios das empresas prestadoras de
serviços com a empresa tomadora de serviços, para fins tributários, em vista do
que disposto no art. 129 da Lei no 11.196/05.

Trouxe aos autos julgado do CARF nos seguintes termos:

“[...]CARACTERIZAÇÃO DA RELAÇÃO DE EMPREGO. AFASTAMENTO
DA NORMA PREVISTA NO ART. 129 DA LEI No 11.196/2005.
Tendo o fisco demonstrado a existência dos pressupostos da relação
empregatícia entre sócio da empresa prestadora e a contratante, afasta-se a
aplicação do art. 129 da Lei no 11.196/2005, posto que esse dispositivo é
destinado a regular a relação de prestação de serviço entre pessoas jurídicas.
[...].”
(1a TO da 4a Câmara da 2a SJ do CARF – Processo n° 12259.003336/2009-28 –
Acórdão n° 22401-002.924, Sessão de 12/03/2013, Relator Designado
Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo)

Concluiu o voto condutor que contratação de prestadores de serviços na
condição de pessoas jurídicas somente seria legal, de acordo com o art. 129 da
Lei no 11.196/05, desde que não se caracterizasse vínculo de emprego entre a
empresa contratante e os prestadores de serviços ligados às contratadas. O que
define a existência ou não da relação de emprego são os fatos, portanto
havendo prestação de serviços não eventual, subordinada, pessoal e
remunerada haverá relação de emprego.

Fl. 534
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

Destarte, não seria possível cogitar-se que referida norma jurídica (artigo 129
da Lei no 11.196/05) viesse a legalizar qualquer situação irregular nas relações
de prestação de serviços, com fim de se reduzir as obrigações tributárias
previdenciárias. Não aplicável ao caso concreto, portanto, a referida legislação.

Por fim, não entendeu o relator de piso que não procede a alegação de que o
parágrafo único do art. 116 do CTN dependeria de edição de lei ordinária para
sua execução, e que, portanto, estaria consolidada a ilegitimidade da
fiscalização para realizar os lançamentos em tela nos moldes como o fez. Isso
porque, em nenhum momento baseou-se o fisco neste dispositivo legal para
lançar as contribuições previdenciárias entendidas como devidas.

5) Da desconsideração pela autoridade fiscal dos valores já recolhidos pelas
pessoas jurídicas prestadoras de serviço.

Argumentou a autuada pela nulidade dos lançamentos fiscais por não terem
sido a eles apropriados os valores recolhidos pelas próprias empresas
prestadoras de serviços, cujos sócios foram considerados para fins
previdenciários, como seus empregados.

Não prosperaram tais argumentos no acórdão recorrido, nos seguintes termos
formulados pelo voto condutor.

Ressaltou-se então que o art. 121 do Código Tributário Nacional - CTN, dispõe
que o sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento
de tributo, denominando-se contribuinte quando tenha relação pessoal e direta
com a situação que constitua o respectivo fato gerador.

Por sua vez, defendeu constituir fato gerador da obrigação previdenciária
principal, em relação à empresa, a prestação de serviços remunerados por
segurados obrigatórios da Previdência Social, dentre eles, o segurado
empregado, dispondo o art. 28 da Lei no 8.212/91:

Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em
uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos
pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados
a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas,
os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos
decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados,
quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos
termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de
trabalho ou sentença normativa;

Assim, toda e qualquer pessoa jurídica está, nos termos da legislação de
regência, obrigada ao cumprimento das obrigações tributárias principais e
acessórias decorrentes da atividade econômica por ela desenvolvida.

Fl. 535
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

No caso destes autos, a pessoa jurídica autuada está obrigada ao recolhimento
das contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração por ela paga
ou creditada às pessoas físicas que lhe prestam serviços. Por outro lado, as
contribuições lançadas nos AIOP em comento dizem respeito à remuneração
paga pelo contribuinte às pessoas físicas que lhe prestaram serviços, pessoas
que foram descaracterizadas da condição de “pessoa jurídica”.

Assim sendo, os eventuais recolhimentos para Previdência Social, foram
realizados pelas “pessoas jurídicas”, em seus respectivos CNPJ, sendo
plenamente válidos perante a RFB. Assim, não haveria fundamento legal para
apropriar aos presentes lançamentos qualquer recolhimento por elas efetivado.
Dessa forma, não caberia a apropriação e dedução desses recolhimentos que
partiram de determinada PJ, em débito lançado contra outra PJ.

Com base nesse entendimento, não foi acatado o pleito da impugnante quanto a
esse ponto.

6) Dos lançamentos realizados com base em mera presunção.

A autuada alegou que, nos termos do art. 142 do CTN, o lançamento tributário
se funda na lei e na motivada demonstração da ocorrência dos fatos geradores
dos tributos. Portanto, no seu entendimento, competiria ao fisco, ao realizar
uma autuação, comprovar de forma robusta as premissas fáticas aptas a validar
este procedimento. Aduz que “assim, a comprovação de fatos através das
presunções simples não prescinde da conjugação de três condições, quais
sejam gravidade (a relação de verossimilhança entre a realidade e o fato
deduzido com suporte na presunção deve ser relevante, embora incerta),
precisão (o indício que enseja a presunção não pode levar a várias
presunções, mas apenas ao fato conhecido que se quer provar) e concordância
(quando existir mais de um indício, todos devem evidenciar um mesmo fato).”

Ressaltou o relator do acórdão recorrido que, conforme os artigos 142 e 149 do
CTN e do art. 33 e § 1o da Lei no 8.212/91, dentro de suas prerrogativas legais a
auditoria fiscal tem o poder-dever de fiscalizar e identificar, conforme a
situação fática apresentada, a realidade dos fatos geradores ocorridos, isto é, a
verdade material, em detrimento dos aspectos meramente formais dos negócios
jurídicos apresentados pelo contribuinte.

Esclareceu que, quanto à atividade probatória em geral, a partir da qual são
construídos os alicerces de uma imputação (e também da própria defesa), há
dois tipos de provas. A prova direta, ou "histórico-representativa", e a prova
indireta, construída a partir de uma análise lógica dos fatos.

In casu, no caso da prova indireta, tem-se a existência de diversos indícios e de
uma maneira indireta pela qual o julgador formula a sua convicção, a partir de
fatos logicamente inter-relacionados. Ao fisco cabe demonstrar, com base em
fatos e indícios concretos, prováveis de per si, a construção lógica e coerente
Fl. 536
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

de uma situação que permita a nova qualificação jurídica dos negócios ou
operações realizadas.

Presunção é prova indireta. O fisco pode utilizar-se de presunção a fim de
demonstrar a ocorrência de fato tributariamente relevante, baseando-se em
regras de experiência acerca do que geralmente acontece no mundo
fenomênico. A presunção simples é admitida no âmbito do lançamento
tributário, desde que os indícios sejam plurais, precisos, harmônicos e
convergentes.

Com esse entendimento, o voto condutor do acórdão recorrido concluiu que, a
partir de um ou vários elementos, caracteriza-se a existência de um fato, sendo
a presunção um recurso legalmente admitido como meio de prova, e utilizado
quando o fato discutido não se possa provar por meios diretos. Tendo o fisco
apresentado elementos fortes e convincentes, a imputação tende a ser
comprovada, subsumindo-se à hipótese de incidência legal, sendo dada a
possibilidade do contribuinte rejeitar a presunção, apresentando elemento
seguro de prova em contrário, o que não ocorreu, vez que nenhum documento
foi apresentado que se contraponha ao feito fiscal.

7) Pressupostos fáticos-jurídicos da relação de emprego constantes do artigo 3o
da CLT: pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação jurídica.

O relator do voto condutor do acórdão recorrido entendeu que tais elementos
estavam presentes em todos os contratos de prestação de serviços elencados
pela fiscalização. Assim, apresentou, um a um, o disposto pela auditoria e o
apresentado concretamente pela impugnante.

7.1) DA PESSOALIDADE

É dispensável a existência da Pessoa Jurídica-PJ na execução dos trabalhos
executados. Necessário é, na verdade, que exista uma pessoa específica
preparada, e com capacidade técnica adequada, para o cumprimento da
demanda contatada. Daí a pessoalidade. Quem detém o conhecimento e quem
realiza as tarefes designadas é a pessoa física e não a pessoa jurídica. O
contrato de trabalho é ajustado em função de determinada pessoa. Nesse
sentido é que se diz que o contrato de trabalho é intuitu-personae. O trabalho
com o qual o empregador tem o direito de contar é o de determinada e
específica pessoa e não de outra. A prestação dos serviços, no caso específico,
é feita por pessoas físicas, representadas por profissionais altamente
especializados nas atividades em que a fiscalizada atua (refratários e
isolamento térmico e acústico), contratadas sob o manto de pessoas jurídicas -
PJ.
No caso da presente auditoria fiscal, a prova da pessoalidade é demonstrada
pela existência de cláusula contratual que identifica a pessoa física
responsável pelo cumprimento do contrato e pela existência de despesas de
viagem em nome das pessoas físicas que executaram os serviços.
Fl. 537
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

Não bastasse isto, a prestação pessoal é corroborada pelas informações
colhidas na internet que, na maioria dos casos, a própria empresa os
apresentam no respectivo cargo que ocupam na fiscalizada.
Finalmente, a pessoalidade também está flagrantemente exposta no caso de
empregado remunerado concomitantemente sob as normas da CLT e
adicionalmente por intermédio de pessoas jurídicas - PJ. O próprio sujeito
passivo reconhece a condição de empregado do prestador dos serviços ao
formalizar seu contrato de trabalho.

Com o exposto acima, fica patente que a relação se dá entre a empresa,
REFRAMAX ENGENHARIA S/A, e os contratados na identidade de suas
pessoas físicas. Cabe ressaltar que todas as empresas mencionadas, que
emitiram as NFS, não possuíam segurados empregados à época e tal fato foi
constatado através de pesquisa nos diversos sistemas da RFB, como a RAIS e a
GFIP.

A autuada alega que não existe vedação a que serviços contratados sejam
executados pelos quotistas de uma sociedade, vedação que, de fato, inexiste. No
entanto, no entender do relator de piso, o conjunto de informações trazidas pela
fiscalização caso a caso no REFISC demonstra que os serviços contratados
deveriam ser prestados necessariamente pelos sócios das contratadas, o que
inverte a lógica da impugnante, caracterizando a pessoalidade, conforme acima
dispôs o fisco. Ou seja, não há impedimento de que os sócios prestem esses
serviços, porém a necessidade de que sejam eles especificamente os prestadores,
caracteriza a ocorrência do pressuposto da condição de segurado empregado, a
pessoalidade.

Entendeu o colegiado de piso que, embora os contratos tenham sido firmados
entre PJs, a situação fática constatada de que os contratos firmados objetivam
mascarar a contratação de pessoas físicas na execução de determinados trabalhos
junto à impugnante, não sendo a simples listagem destes contratos suficiente para
desqualificar o trabalho fiscal e a vasta comprovação de que existiu a relação de
emprego para fins tributários.

A existência na contabilidade da autuada de despesas de viagem em nome das
pessoas físicas que efetivamente lhes prestaram serviços, os sócios das empresas
contratadas, foi outro indício considerado pela fiscalização para os fins de
enquadramento da relação de emprego. Isso porque deveria constar da
escrituração contábil da autuada como pagamento para uma PJ e não em nome
específico do sócio PF da empresa prestadora de serviços, já que a contabilidade
da empresa deve espelhar a realidade dos fatos ocorridos. Não haveria que se falar
que a praticidade justifique tal procedimento contábil, sendo esse mais um indício
consistente, grave e preciso, na direção da relação empregatícia considerada pela
fiscalização quando da lavratura dos autos de infração.

Alegou a autuada que também não prospera a assertiva feita pela fiscalização de
que a pessoalidade restaria também evidenciada quando o sócio da empresa
prestadora de serviços compõe, concomitantemente, o quadro de funcionários da
Fl. 538
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

impugnante, dado não haver nenhuma vedação a cumulação de emprego com
atividade na inciativa privada, nem que esta atividade poderá ser exercida pelo
sócio do empregado simultaneamente à prestação laboral de serviços.

Citou como exemplo, o profissional Eduardo Cury, sócio da empresa EC
Engenharia e Construções Ltda, que prestou serviços pela PJ em 03/2008 a
06/2008, 08/2008 e 03/2009, não de forma permanente.

O relator a quo indicou que, diante da situação fática verificada, a prestação de
serviços por empregados da autuada através de PJ onde são sócios,
concomitantemente, não restou comprovada, no sentido de que houve prestação
de serviços por sócios não empregados ou pelo próprio sócio em regime de tempo
parcial. A impugnante alega mas não comprova os fatos alegados. A fiscalização,
nesses casos, caracterizou a complementação de remuneração do segurado
empregado através das notas fiscais de prestação de serviços emitidas. E, de todo
o contido no REFISC, somente duas empresas se enquadram nesta situação, a
citada EC Engenharia e Construções Ltda – CNPJ: 09.113.098/0001-68 e a
Guilherme de Lucena Chrispim – CNPJ: 09.276.032/0001-99.

A empresa EC, cujo sócio é o Sr. Eduardo Cury, que possui vínculo com a
fiscalizada entre fevereiro/2005 e abril/2009, prestou serviços nos meses de
03/2008 a 06/2008, 08/2008 e 03/2009, e conforme já dito acima, não trouxe a
autuada nenhuma comprovação de que os serviços prestados pela EC estão
desvinculados da atividade como empregado do seu sócio, lembrando que a
própria impugnante dispõe que contratou o referido profissional através de sua
empresa, por já conhecer sua capacidade técnica, ou seja, aponta que foi o próprio
quem executou esses serviços, mas não apresenta elementos de prova de que os
serviços foram executados independente da sua condição de empregado. Ressalte-
se que, no presente processo, em decorrência do disposto no item “Da
Decadência” supra, nenhum valor restou lançado relativamente a empresa EC.

Quanto à empresa Guilherme Lucena Chrispim, empresário individual, firmou-se
contrato com a autuada em 01/11/2008 e o Sr. Guilherme Lucena Chrispim,
pessoa física, passou a ter vínculo como empregado com a impugnante a partir de
05/11/2008. A PJ não possui nenhum empregado conforme RAIS e GFIP. O
faturamento da empresa, a partir de 12/2008, foi exclusivamente com a autuada.
Diante desses fatos, considerou o fisco que os valores pagos relativos às notas
fiscais de prestação de serviços referem-se a complementação da remuneração do
segurado empregado gerente comercial. Não traz a empresa nenhuma
comprovação de que a situação fática real é outra que não a concluída pelo fisco.

Na impugnação apresentada, assevera ainda a impugnante que, de fato, os
serviços prestados pelas empresas contratadas, muitas vezes o foram por seus
próprios empreendedores, citando como exemplo a empresa GPO –
Gerenciamento de Projetos e Obras Ltda, integrada por seis sócios sendo dois
administradores e quatro engenheiros, cada um com uma qualificação profissional
específica na prestação de serviços à autuada, detalha as atividades a serem
Fl. 539
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

executadas. Aduz que a ausência de empregados não importa em concluir pela
relação de emprego.

A própria alegação da autuada aponta na necessidade de ser especificamente
aqueles profissionais os determinados a executar essas funções, ou seja, ela
própria caracteriza aqui a pessoalidade na execução dos serviços contratados.
Assim, a ausência de empregados, por si só, não caracterizaria a relação de
emprego que embasa os autos, mas é mais um ponto convergente na
caracterização dessa relação.

Na seqüência, o relator de piso dispõe sobre as empresas Evandro de Carvalho
Souza – CNPJ: 04.691.471/0001-44 e Guilherme Lucena Chrispim – CNPJ:
09.276.032/0001-99.

Quanto à empresa Evandro de Carvalho Souza, destaca que, conforme REFISC, o
conjunto de fatos encontrados apontam de forma consistente para a existência da
relação de emprego para fins tributários: além de existirem despesas de viagem
em nome de Evandro de Carvalho Souza; de não ter a empresa empregados no
período fiscalizado; de a atividade prestada estar intrinsicamente ligada à
atividade normal da autuada; a própria empresa informa no seu site que o Sr.
Evandro Carvalho ocupa a função de Coordenador de Obras da autuada; no
informativo Informax no 34, edição de dezembro/2012 a fevereiro/2013, o Sr.
Evandro é apresentado como Coordenador de Obras e Contratos – Filial Vitória-
ES, e; a remuneração contratual, conforme cláusula Quarta do contrato no CC–09–
0083, às fls. 147, determina remuneração fixa mensal. Ainda, a numeração das
notas fiscais emitidas pela empresa demonstram seqüência numérica para todo o
período objeto dos AIOP que compõem este processo, o que afasta o argumento
da recorrente quanto à ampliação do mercado de trabalho da empresa e a
possibilidade do profissional auferir maior renda com outros clientes.

Quanto a empresa Guilherme Lucena Chrispim, o REFISC traz elementos que
apontam efetivamente no sentido da existência de relação de emprego, já que a PF
do Sr. Guilherme Lucena Chrispim foi contratado pela autuada exatamente em
05/11/2008 como empregado (Gerente de Desenvolvimento Comercial, e
posteriormente, Gerente de Marketing) e em 01/11/2008 firmou-se contrato de
prestação de serviços, com remuneração fixa, entre a PJ Guilherme Lucena
Chrispim e a impugnante, sendo que a partir de 12/2008, o faturamento da PJ é
exclusivo com a autuada. Não contrapôs a autuada a conclusão da fiscalização que
considerou que o montante pago através das NFS emitidas pela PJ Guilherme
Lucena Chrispim referiam-se, na verdade, a uma complementação da
remuneração do segurado empregado.

7.2) DA NÃO EVENTUALIDADE

O artigo 9° inciso I, do Regulamento da Previdência Social-RPS aprovado
pelo Decreto n° 3.048/99 assim estabelece:

Fl. 540
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

"Art. 9o São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes
pessoas físicas:
I - como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural a empresa, em
caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração,
inclusive como diretor empregado;
(...)
§ 4o Entende-se por serviço prestado em caráter não eventual aquele
relacionado direta ou indiretamente com as atividades normais da
empresa (grifo nosso)."

Conforme apontado pelo acórdão de piso “a não eventualidade diz respeito à
contratação de serviços relacionados com as atividades normais do
contratante, bem como da essencialidade e necessidade permanente desta
relação para se dar andamento normal às atividades da empresa, e não deve
ser confundida com presença, com jornada, com horário de trabalho, com
exclusividade ou com o local de desenvolvimento das atividades.”

E também traz outros pontos sobre a não eventualidade, como a habitualidade
na prestação dos serviços, o que seria comprovado com a emissão de medições
de serviços mensais e da emissão das NFs correspondentes, sequencialmente.

7.3) DA ONEROSIDADE

Assim dispôs o REFISC:

A onerosidade está relacionada à remuneração do prestador, é a retribuição
ao empregado pela prestação de serviço. Está consubstanciada nos
pagamentos efetuados aos profissionais executores dos serviços, os quais são
efetuados a cada 30 (trinta) dias, mascarados pelas notas fiscais de
prestação de serviços. As NFS através das quais foram remunerados os
segurados
empregados
irregularmente
contratados
encontram-se
devidamente contabilizadas nas contas contábeis 3.3.1.003-0023 (SERVIÇOS
DE TERCEIROS - PJ) , 3.3.1.001.0020 (ASSISTENCIA MÉDICA E
ODONTOLÓGICA) e 3.3.1.001.0057 (ALUGUÉIS DE MÁQUINAS E
EQUIPAMENTOS). Estes valores constituem os salários de contribuição dos
segurados empregados irregularmente contratados.

A impugnante não concorda com a afirmação das fiscalização de que a
onerosidade estaria consubstanciada nos pagamentos efetuados a cada trinta
dias; alega que qualquer prestação de trabalho, ainda que sem vínculo
empregatício, é passível de mensuração econômica. Não basta que os
pagamentos tenham sido efetuados pela impugnante para caracterizar a
onerosidade, mas que ele seja em forma de salário.

Conforme exposto pelo relator de piso, as alegações da autuada restringem-se a
buscar a descaracterizar a conclusão da fiscalização de que houve onerosidade
nos serviços prestados pelos segurados empregados. O conjunto de elementos
Fl. 541
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

trazidos pela auditoria fiscal remete a relação de emprego, sendo a onerosidade
comprovada pelos pagamentos relacionados no Anexo I contido nos autos.
Sustenta que os serviços declarados pela autuada como sendo prestados por PJ,
o foram por seus sócios na condição de segurados empregados.

Quanto à alegação de que em nenhum momento houve pagamento direto aos
sócios das PJs ou que seria necessário a identificação de qual dos quotistas
recebeu o pagamento, o conjunto de provas aponta quem prestou serviços a
autuada através de qual empresa, sendo identificado no REFISC por qual
empresa recebeu sua remuneração cada PF envolvida.

Esclarece que a desconsideração da relação jurídica formalizada entre as
empresas PJ, com a caracterização da relação de emprego para fins
previdenciários, foi formada com base em diversos elementos de prova. Nesse
contexto, o pagamento feito as empresas pela autuada, demonstra a existência
da onerosidade dos serviços prestados pelos sócios das prestadoras.

A argumentação de que os valores pagos são variáveis, com redução de uma
competência para outra e que, por vezes, não são contínuos, não
descaracterizam a questão aqui em discussão da onerosidade dos serviços
prestados, dado que dos contratos juntados aos autos pela fiscalização e da
planilha Anexo I, tem-se que em praticamente todos os contratos existe na
cláusula de remuneração parcela variável; em parte deles também existe uma
parcela fixa de remuneração, o que é refletido com a emissão de notas fiscais
em valores fixos, e outras em valores que variam.

7.4) DA SUBORDINAÇÃO

Quanto a este requisito legal, dispôs o REFISC:

A subordinação na relação de emprego traz em si a idéia de dependência, uma
obediência natural, de sujeição aos poderes de terceiros. O empregado é
dirigido por outrem. A subordinação o coloca na posição de sujeição ao
empregador. A subordinação pode se dar em três esferas: econômica,
hierárquica e jurídica.

A subordinação econômica é explicada pela dependência econômica que
resultaria do fato do empregado necessitar, para a sua subsistência, da
remuneração recebida do empregador. No presente caso a remuneração
acontece mensalmente, na forma do pagamento pelos serviços prestados,
ainda que por intermédio de NFS. Como explicado anteriormente, tais
pagamentos estão devidamente registrados na contabilidade da REFRAMAX
ENGENHARIA S/A.

Na subordinação hierárquica o empregado é subordinado ao patrão pela
circunstância de estar inserido nos quadros funcionais da empresa em que o
empregador ocupa uma posição de superioridade, de comando. A
subordinação hierárquica está
caracterizada pela
determinação do
Fl. 542
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

empregador dos serviços a serem executados, constantes dos contratos, e das
atribuições inerentes aos cargos de gestores que ocupam na empresa. O
empregado está sujeito ao cumprimento de tais encargos, no prazo
determinado pelo empregador. Também fica patente a subordinação através
de
cláusula
contratual
no
tópico
relativo
a
OBRIGAÇÕES
DA
CONTRATANTE onde cria a obrigação de indicação de preposto para
administrar o contrato com autoridade para definir todas as questões dele
oriundas e para assumir em seu nome os compromissos com os clientes, pois
vincula/subordina o trabalhador contratado ao responsável da sua área de
atuação. No caso específico, são os ocupantes de cargos superiores já que as
pessoas físicas contratadas ocupam cargos na estrutura organizacional da
contratante. O exame do organograma da empresa nos dá a real noção dessa
hierarquia.

A subordinação jurídica decorre do contrato de trabalho, em que o
empregado se sujeita a receber ordens do empregador, a ser comandado pelo
empregador. Incontestável também, no caso em tela, a subordinação jurídica:
as ordens são expedidas pela REFRAMAX aos profissionais executores dos
serviços, com indicação das atividades a serem executadas que são as
previstas nos contratos entre a REFRAMAX e seus clientes, além das
obrigações contratuais impostas e das atribuições inerentes aos cargos que
ocupam na empresa. A própria natureza dos serviços e as condições em que
são prestados não permitem garantir ao trabalhador a autonomia que
afastaria o vínculo de subordinação à empresa responsável pela prestação dos
serviços perante a contratante. A subordinação se define independentemente
da afirmação contrária das partes. Ela se estabelece em função das próprias
condições em que o trabalho é realizado.

Alega a autuada que a subordinação não restou demonstrada pelo fisco, que
confundiu subordinação e sujeição. As empresas contratadas pela autuada
prestaram serviços a impugnante de fato se sujeitam a diretrizes por ela
traçadas, mas não em razão de relação entre empregado e empregador. A
sujeição decorre apenas das determinações contratuais, trata-se de vínculo
contratual mercantil e não laboral.

Por outro lado, entende o relator de piso a constatação de que as funções
exercidas pelos segurados empregados sócios das empresas prestadoras de
serviços fazem parte da estrutura organizacional da empresa, como entendeu
devidamente comprovado pela fiscalização, não apenas por um elemento de
prova individualmente e sim, por um conjunto de fatos convergentes que
levaram a essa conclusão.

8) Da aplicação retroativa da multa menos onerosa.

O relator de piso destaca que se trata da comparação de multas em atendimento
ao contido no art. 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, quando requer a aplicação
da multa prevista no art. 35 da Lei no 8.212/91, com a redação dada pela Lei no
11.941/2009 (0,33% por dia de atraso, limitado a 20%) em substituição à multa
Fl. 543
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

aplicada de de 24%, prevista na legislação vigente à época dos fatos geradores,
até 11/2008.

Entende que a aplicação da multa de mora de 20%, determinada no art. 35 da
Lei no 8.212/91, que remete ao art. 61 da Lei no 9.430/96, tem aplicação restrita
aos casos de recolhimento espontâneo em atraso, portanto, não se aplica ao
presente processo.

Observa que, em função da decadência, apenas restaram cobradas as
contribuições destinadas às entidades terceiras relativas às competências 11 e
12/2008 e constata que, da análise do anexo Discriminativo do Débito - DD do
AIOP, na competência 11/2008 a multa aplicada é a de mora de 24%, prevista
na legislação vigente à época dos fatos geradores e constante do anexo FLD. E
na competência 12/2008, correta a aplicação da multa de ofício de 75%, já que
vigente a nova legislação, art. 35-A da Lei no 8.212/91, introduzida pela MP
449/2008, quando da ocorrência dos fatos geradores relativos a esta
competência.

9) Fatos geradores das contribuições previdenciárias - Participação nos Lucros
e Resultados pagos em desacordo com a legislação específica.

Por fim, no que se refere ao fatos geradores das contribuições lançadas
referentes à rubrica Participação nos Lucros e Resultados pagos em desacordo
com a legislação específica, conforme disposto pela auditoria fiscal no item
3.1.2 do REFISC, considerou o procedimento fiscal tal quesito como não
impugnado, em conformidade com o disposto no art. 17 do Decreto 70.235/72,
tornando-se incontroversos os respectivos valores cobrados no AIOP.

Por fim, concluiu o relator de piso, seguido pelos seus pares da DRJ,
impugnação, mantendo-se parcialmente o crédito tributário exigido através do
AIOP Debcad no 37.373.257-0, com a exclusão integral dos valores lançados
nas competências 01 a 10/2008, em função da decadência.

Por originarem-se da mesma situação fática e elementos de prova, o que
caracterizou a relação de dependência e conexão entre este AIOP e os AIOPs que compõem o
processo no 15504.730625/2013-29, julgado na mesma sessão de julgamento (Acórdão no 14-
54.676, cuja decisão foi recorrida de ofício), foram ambos os autos encaminhados fins do
reexame necessário (Recurso de Ofício) (Portaria MF no 3/2008 c/c art. 1o, inciso I, “e” da
Portaria RFB no 666/2008.)

É este o denso relatório.

Voto
Fl. 544
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

Conselheiro Gleison Pimenta Sousa, redator ad hoc.
Conforme art. 17, inciso III, do Anexo II, do RICARF, a Presidente da Turma ,
designou-me redator ad hoc para formalizar o voto vencedor no presente acórdão, dado que o
relator original, não mais integra o CARF.
O redator ad hoc, para o desempenho de sua função, serviu-se das minutas de
ementa, relatório e voto inseridas pelo relator original no diretório oficial do CARF.
DA ADMISSIBILIDADE
Inicialmente, nos termos da Portaria MF no 2, de 17 de janeiro de 2023, que revogou
a Portaria MF no 63, de 9 de fevereiro de 2017, que, por sua vez, havia revogado a Portaria MF
no 3, de 03 de janeiro de 2008, restou estabelecido limite de R$ 15.000.000,00 para interposição
de recurso de ofícios pelas Turma da DRJ, a saber:
Art. 1o O Presidente de Turma de Julgamento de Delegacia de Julgamento da
Receita Federal do Brasil (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão
exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em
valor total superior a R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de reais).
§ 1o O valor da exoneração deverá ser verificado por processo.
§ 2o Aplica-se o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da
lide, ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário.
Art. 2o Fica revogada a Portaria MF no 63, de 9 de fevereiro de 2017.
Art. 3o Esta Portaria entrará em vigor em 1o de fevereiro de 2023.
A verificação do limite de alçada, estabelecido em Portaria da Administração
Tributária, para fins de conhecimento do recurso de ofício pelo CARF, é efetivada, em juízo de
admissibilidade, quando da apreciação na segunda instância, aplicando-se o limite vigente na
ocasião, nos termos da Súmula CARF n.o 103.
“Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada
vigente na data de sua apreciação em segunda instância”.
Da análise dos autos (AIOP Debcad 37.373.257-0, e-fls. 3/11 e dos conexos AIOP
Debcad no 37.373.253-8 e no 37.373.256-2, relativos ao Processo no 15504.730625/2013-29)
verifica-se que o montante de tributo e encargos de multa exonerados são inferiores a R$
15.000.000,00. Logo, diante no novo limite estabelecido na Portaria MF no 2/2023, entendo por
não conhecer do recurso de ofício.
Cabe, ainda nessa fase inicial do voto, esclarecer que as alegações de ilegalidade ou
inconstitucionalidade apresentadas quando da interposição deste Recurso Voluntário afrontam o
contigo na Súmula CARF no 2, portanto delas não conheço.

“Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.”
Fl. 545
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

Nesse mesmo sentido, a lei cuja invalidade ou inconstitucionalidade não tenha sido
declarada pelos órgãos competentes do Poder Judiciário, surtirá efeito enquanto vigente e será
obrigatoriamente cumprida pela administração por força do ato administrativo vinculado. Assim,
não seria possível, em sede administrativa, afastar a aplicação de legislação em vigor, conforme
estabelece o art. 18 da Portaria RFB no 10.875/2007 e art. 26-A do Decreto 70.235/1972,
acrescentado pela MP 449, de 03/12/2008, transformada posteriormente na Lei no 11.941/2009,
cujo teor transcreve:

“Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional,
lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.”
Isto posto, o recurso voluntário foi apresentados dentro do prazo legal (art. 33, do
Decreto no 70.235/1972), reunindo, ainda, os demais requisitos de admissibilidade. Portanto,
dele conheço parcialmente pelos motivos já expostos.
Como já previamente tratado, a fiscalização lavrou em 01/11/2013 o AIOP Debcad
no 37.373.257-0 relativo às contribuições destinadas às entidades terceiras Salário Educação,
INCRA, SESI, SENAI e SEBRAE, incidentes sobre as remunerações de segurados empregados,
não declaradas em Guia de Recolhimento de FGTS e Informações à Previdência Social – GFIP.

De início, há de se esclarecer que a 2a Turma Ordinária da 4a Câmara desta Segunda
Seção de Julgamento do CARF já julgou processo desta mesma empresa, sob a quase totalidade
das mesmas alegações formuladas no Recurso Voluntário ora sob análise. Nesse sentido, veja-se
o Acórdão 2402-006.069, do qual empresto, pela clareza com que apresentados, os seus
fundamentos. Senão vejamos:

II.
DAS NULIDADES

Em resumo, a recorrente suscita a nulidade da autuação diante da (a) ausência de
termo inicial de ação fiscal; (b) método de arbitramento/ausência de fundamento legal; (c)
utilização de provas que não constam no processo administrativo; (d) incompetência do agente
fiscal para desconsiderar pessoa jurídica e reconhecer relações de emprego; (e) desconsideração
pela autoridade fiscal dos valores já recolhidos pelas pessoas jurídicas prestadoras de serviços.

Tais preliminares devem ser rejeitadas e o acórdão de impugnação as enfrentou de
forma exaustiva e acertada. Quanto ao item (e) por entender ser matéria de mérito, será analisada
e enfrentada oportunamente neste voto.

III.a. NULIDADE DE LANÇAMENTO PELA AUSÊNCIA DE TERMO INICIAL DE
AÇÃO FISCAL (ANO 2008).

A recorrente alega que não foi notificada do interesse de se proceder à fiscalização
dos tributos recolhidos no exercício de 2008 dado que tal informação não constou nos Termos de
Intimação Fiscal – TIF apresentados pela fiscalização, o que obstaculizou seu direito de optar
pelo pagamento dos créditos tributários apenas com os encargos de mora, tal como previsto no
art. 47 da Lei no 9.430/96, pelo qual deve ser declarado nulo o lançamento efetuado. Também
que na ausência dessa informação, lhe foi cerceado o direito de se defender amplamente.
Fl. 546
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

O Termo de Intimação Fiscal – TIF no 03, recepcionado pela recorrente em
17/09/2013, e seu anexo (e-fls. 55 e seguintes) reportam-se ao “Período de apuração: 01/2008 a
12/2010”, intimando a recorrente a apresentar documentos relativos àquele ano, dentre muitos
outros (ex.: e-fls. 55), a “Folha de Pagamento PLR 2008”. Assim, não se sustenta a alegação da
recorrente que teve, naquele momento, a oportunidade de indicar todos os elementos e
esclarecimentos que entendesse necessário à sua defesa.

O art. 47 da Lei no 9.430/96 permite o pagamento de tributos apenas com os
acréscimos legais aplicáveis no caso de procedimento espontâneo somente para tributos e
contribuições já declarados, no caso em GFIP, o que não se constata no presente caso. Ausente a
declaração prévia da empresa dos seus valores devidos, não há que se falar em recolhimento das
contribuições previdenciárias devidas após o início do procedimento fiscalizatório apenas com os
encargos de mora.

“Art. 47. A pessoa física ou jurídica submetida a ação fiscal por parte da
Secretaria da Receita Federal poderá pagar, até o vigésimo dia subseqüente à
data de recebimento do termo de início de fiscalização, os tributos e
contribuições já declarados, de que for sujeito passivo como contribuinte ou
responsável, com os acréscimos legais aplicáveis nos casos de procedimento
espontâneo.”

Rejeitada portanto a nulidade apontada.

III.b. NULIDADE. MÉTODO DE ARBITRAMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO
LEGAL.

Alega a recorrente (e-fls. 429), apenas em sede de recurso voluntário, a nulidade dos
autos de infração dado não apresentarem o fundamento legal do método de arbitramento
utilizado, o que ofenderia o primado da legalidade, impossibilitando o contraditório e a ampla
defesa. Segundo suas alegações “é imprescindível, sob pena de nulidade, que os atos praticados
pelas Autoridades Administrativas sejam fundamentados em disposições legais, sobretudo no
exercício do múnus público de desenvolver a persecução do crédito tributário mediante atuação
fiscal.”

Da leitura atenta dos autos, identifica-se às e-fls. 42/43 (Relatório Fiscal dos Autos
de Infração) o seguinte:

“O procedimento de aferição indireta para a apuração da base de cálculo das
contribuições previdenciárias tem respaldo na Lei no 8.212/1991, em seu artigo
33, § 3o e 6o, e no artigo 233, parágrafo único do Regulamento da Previdência
Social, aprovado pelo Decreto no 3.048/1999, e suas alterações:

Lei no 8.212/91
“Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar,
executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à
fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das
contribuições sociais previstas no parágrafo único do art.11 desta Lei,
Fl. 547
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a
outras entidades e fundos.
(...)
§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou
informação, ou sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita
Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de
ofício a importância devida.”
§ 6o. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro
documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não
registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço,
do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as
contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova
em contrário.

RPS, aprovado pelo Decreto no 3.048/99
“Art. 233. Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou
informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do
Seguro Social e a Secretaria da Receita Federal podem, sem prejuízo da
penalidade cabível nas esferas de sua competência, lançar de ofício
importância que reputarem devida, cabendo à empresa, ao empregador
doméstico ou ao segurado o ônus da prova em contrário.
Parágrafo único. Considera-se deficiente o documento ou informação
apresentada que não preencha as formalidades legais, bem como aquele
que contenha informação diversa da realidade, ou, ainda, que omita
informação verdadeira.”

Assim, na forma da legislação supracitada, lançou-se de ofício o valor dos
salários de contribuição dos segurados empregados, extraindo-os das notas
fiscais emitidas pelas PJ contra a REFRAMAX ENGENHARIA S/A,
confrontadas e confirmadas com os lançamentos contábeis e com as DIRF.”
(ressaltei)

Assim, exposta a de base legal e a metodologia aplicada pela fiscalização, não
importa a nulidade dos lançamentos. Além disso, diante dessas informações competiria à
recorrente contraposição de tal metodologia, inclusive em sede deste processo administrativo, o
que não foi feito.

Adotando-se tal metodologia foi possível à fiscalização também identificar as
contribuições previdenciárias correspondente a cada empregado.

Há de ressaltar que os lançamentos em questão não foram realizados com base em
meras presunções. Eles se lastrearam no acervo probatório produzido pela fiscalização (exame
das notas fiscais emitidas pelas empresas prestadoras de serviços; análise da contabilidade da
primeira recorrente; levantamento da sua estrutura gerencial e operacional e a inter-relação desta
com aqueles que lhe prestavam serviços, dos seus cargos de direção; avaliação de identidade dos
endereços das empresas; aferição dos seus capitais sociais; dentre tantas outras provas).

Fl. 548
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

Portanto, incabível a nulidade alegada ao tempo que também rebatido o item 2.2.2 do
Recurso Voluntário interposto.

III.c
NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. UTILIZAÇÃO PELO FISCO DE
PROVAS QUE NÃO CONSTAM DO PROCESSO ADMINISTRATIVO OU SEM
COMPROVAÇÃO DE VERACIDADE.

Aduz a recorrente sobre a não juntada aos autos dos documentos que comprovem as
afirmações da fiscalização, de que da análise dos sistemas da Receita Federal do Brasil – RFB,
em especial da Relação Anual de Informações Sociais – RAIS e Guia de Recolhimento de FGTS
e Informações à Previdência Social – GFIP, constatou que nenhuma das empresas prestadoras de
serviços cujos sócios foram considerados segurados empregados da autuada, declarou ter
empregados. Alega que a ausência dessa documentação afronta seu direito ao contraditório e à
ampla defesa.

Me aproprio de trecho do voto do D. Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci,
relator do Acórdão 2402006.069, da 2a Turma Ordinária, 4a Câmara, que, ao analisar exatamente
a mesma alegação, assim se manifestou, sendo seguido por seus pares, por unanimidade:

Segundo se observa na decisão recorrida, de fato a fiscalização não anexou aos
autos as informações obtidas junto aos sistemas RAIS e GFIP, que dariam conta
de que as prestadoras não tinham empregados em seus quadros.
Essa omissão, entretanto, não implica a nulidade dos lançamentos, pois, na pior
das hipóteses, e uma vez situada na instrução probatória, deveria resultar na
deficiência da instrução quanto à alegação de que as empresas prestadoras não
tinham empregados.
Dito de outra forma, a falta de juntada aos autos dos documentos comprobatórios
pela fiscalização resultaria na falta de prova dos fatos alegados, e não na
nulidade do lançamento, mesmo porque a autuação está amparada em inúmeras
outras alegações e em variados elementos probatórios, que serão analisados no
mérito desta decisão.
Ademais, as recorrentes não provaram ter sofrido qualquer prejuízo e sequer
contestaram a afirmação feita pelo agente fiscal, concentrando suas alegações,
nesse tocante, em questões meramente tangenciais.
Todos os demais elementos de prova foram fartamente juntados aos autos e não
há qualquer nulidade a ser declarada.

Sob os mesmos fundamentos, ou seja, de que o que embasou o julgamento da DRJ
foi um conjunto robusto de provas, que se somam e se complementam, se aplica à afirmação de
que informações obtidas na internet e no site de relacionamento profissional LinKedIn não se
prestam ao julgador para formar sua convicção. Note-se que a recorrente se apega à questões
técnicas, como a possibilidade de qualquer pessoa poder ter acessado o sítio da recorrente para
inserir informações atinentes aos seus funcionários, atribuindo-lhes cargos falsos, ou mesmo que
as informações constantes das páginas daqueles que se identificam como seus empregados
podem ter sido inseridas por terceiros em detrimento aos seus titulares, dado que não lhes foi
garantida a autenticidade com a utilização de assinatura digital emitida sob a ICP-Brasil.

Fl. 549
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

Nesse aspecto, prova simples em favor à recorrente seria a apresentação de
declarações, de próprio punho e devidamente autenticadas, firmadas por aqueles cujas
informações nos citados sítios da internet se alegam inverídicas; declarações estas contestando
tais informações no sentido de que os cargos a eles atribuídos na recorrente não refletiriam a
realidade. Tal elemento de prova, ao ver deste relator suficientemente robusta, não foi trazido aos
autos. Lembro, nesse aspecto, o disposto no art. 368, do Código de Processo Civil:

“Art. 368. As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado,
ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário.”

Pelo exposto, não há nulidade a ser declarada sob este aspecto.

III.d. NULIDADE.
INCOMPETÊNCIA
DO
AGENTE
FISCAL
PARA
DESCONSIDERAR A EXISTÊNCIA DE RELAÇÕES DE EMPREGO. LANÇAMENTO
REALIZADO COM BASE EM MERA PRESUNÇÃO.

Inicialmente, importante esclarecer que esse tema, embora apresentado como
nulidade, se confunde com o próprio mérito do recurso interposto. Dessa forma, os fundamentos
apresentados nesse item já terão por objetivo também subsidiar a posição relativa ao item 2.2.1
da recorrente.

Alega a recorrente que a fiscalização, ao desconsiderar a regular constituição de
pessoas jurídicas para concluir para existência de relações de emprego, teria ultrapassado a
limitação legal o exercício das suas funções e se inserido em matéria afeta do Direito do
Trabalho, o qual é amparado pela Justiça do Trabalho.

Nada mais equivocado. De início, como bem esclarecido pelo acórdão da DRJ (e-fls.
380), somente a Justiça do Trabalho detém a competência para estabelecer o vínculo
empregatício.

Ressalto que o art. 142 do CTN prevê que a autoridade administrativa tem
competência privativa para constituir o crédito tributário pelo lançamento, constituição que
demanda a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente. Portanto agiu
corretamente a fiscalização.

A caracterização realizada pela fiscalização deu-se apenas para definir segurado
empregado para fins previdenciários, ou seja, a natureza dos serviços que os prestadores
realizaram se inserem no conceito de empregado para fins previdenciários (art. 12, I, “a”, da Lei
no 8.212/91, c/c o art. 9o, I, “a”, do Regulamento da Previdência Social-RPS, aprovado pelo
Decreto no 3.048/99).

Lei no 8.212/91
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes
pessoas físicas:
I - como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em
caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração,
inclusive como diretor empregado;
Fl. 550
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

Decreto no 3.048/99
Art. 9o São segurados obrigatórios da previdência social as seguintes
pessoas físicas:
I - como empregado:
a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural a empresa, em
caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração,
inclusive como diretor empregado; (...)

Constatou-se, portanto, apenas a exigência das contribuições previdenciárias devidas
em face da constatação da relação jurídica de “emprego” das pessoas físicas prestadoras de
serviço para a recorrente, ainda que camufladas sob a titularidade de pessoas jurídicas.

Observado o art. 229, § 2o, do Regulamento da Previdência Social, abaixo transcrito,
o auditor fiscal poderá desconsiderar o vínculo negocial e efetuar o enquadramento como
segurado empregado, caso constate que o segurado contratado, sob qualquer denominação,
preenche as condições referidas no inc. I, do caput do art. 9o supra citado.

Art. 229. [...]:
§ 2o Se o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado
contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer
outra denominação, preenche as condições referidas no inciso I do caput do art.
9o, deverá desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como
segurado empregado.(Redação dada pelo Decreto no 3.265, de 1999)

Assim, havendo demonstração (a) de não eventualidade; (b) de subordinação e (c) de
remuneração, pode ser descaracterizado o vínculo pactuado, corroborando-se a existência efetiva
de vínculo empregatício, oculto sob a contração de pessoa jurídica.

Ressalte-se, como bem explicitou o D. Conselheiro Helton Carlos Praia de Lima,
relator do Acórdão 2803-004.130 (Segunda Seção – 3a Turma Especial – Julg. 10.03.2015), nem
mesmo se trata de desconsideração da pessoa jurídica.

“O artigo da Lei 129 da Lei 11.196/05 se refere a contratação de serviço entre o
tomador e a sociedade prestadora de serviço (pessoa jurídica – PJ),
diferentemente do prestador de serviço pessoa física, considerado pela
fiscalização como segurado empregado por atender aos requisitos do art. 12,
inciso I da Lei 8.212/91 e art. 3o da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT
(Decreto-Lei
5.452,
de
01/05/1943).
Assim,
presentes
os
elementos
caracterizadores do segurado empregado, não há que se cogitar da aplicação do
art. 129 da Lei 11.196/05. A atividade fiscal é vinculada e obrigatória, nos termos
do art. 142, parágrafo único do CTN (Lei 5.172/66).

Observa-se que o procedimento não implica em desconsideração da
personalidade jurídica da prestadora do serviço, como assevera o contribuinte,
mas apenas desconsideração do contrato de prestação de serviço por pessoa
jurídica, em razão da caracterização do liame empregatício, privilegiando a
Fl. 551
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

realidade verificada durante a ação fiscal, em detrimento da aparência formal de
que se revestem os contratos mencionados.” (ressaltamos)

Analisemos, por fim, o art. 3o do Decreto-Lei no 5.452/193 (Consolidação das Leis
do Trabalho):

“Art. 3o - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de
natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante
salário.”

Visando identificar os requisitos de não eventualidade, subordinação, pessoalidade e
remuneração, passa-se a analisar detalhes relevantes dos contratos firmados entre a recorrente e
os seus “prestadores de serviços”:

 AS – TECNOLOGIA E SERVIÇOS DE REFRATÁRIOS LTDA – CNPJ:
01.761.357/0001-55 (e-Fls. 131), tem como atividade “serviços de apoio técnico-
comercial objetivando assessorar a CONTRATANTE na captação de contratos de
serviços, dentro das suas especialidades técnicas de revestimentos refratários e de
isolamento térmico”. São atividades abrangem as seguintes etapas necessárias ao
desenvolvimento do negócio:
- identificação do cliente e suas necessidades;
- visitas comerciais e técnicas;
- providências de cadastro, se necessárias;
- obtenção de informações para elaboração de proposta competitiva;
- indicação de profissionais para elaboração da proposta e execução dos serviços;
- acompanhamento da concorrência e da proposta da CONTRATANTE ao cliente;
- acompanhamento das negociações para contratação.

 ASTERIL LTDA. – CNPJ: 05.163.069/0001-50 (e-fls. 137), tem como objeto a
prestação de serviços de assessoria visando a melhoria continua do
relacionamento da contratante com seus clientes, abrangendo desde a fase de
captação do contrato até as atividades de pós-venda, compreendendo: as visitas
técnicas e comerciais, a elaboração de orçamentos e propostas, a negociação da
contratação, o acompanhamento da execução, a assistência pós-venda.
Dentre as atividades a serem realizadas, destaco:
- analisar o edital ou convite e discutir a estratégia do negócio com a Diretoria
Executiva da Contratante;
- identificar os documentos que deverão ser apresentados na proposta e orientar as
pessoas da empresa que deverão providenciá-los (sendo a prestação de serviço à
contratante, entende-se que as “pessoas da empresa” são da empresa contratante)
- orientar os Assistentes de Orçamento sobre o levantamento do escopo dos
serviços, seus quantitativos, os índices de produtividade a serem considerados, o
planejamento dos serviços, a equipe e os equipamentos necessários à elaboração
do orçamento;
- negociar com o cliente as condições finais da contratação, conforme orientação
do Diretor Executivo da contratante, documentando-as por escrito;
- acompanhar a execução da obra, apoiando e orientando o responsável pela sua
execução, naquilo que for de interesse da empresa e de seu cliente;
Fl. 552
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

- Elaborar, acompanhar e negociar com os clientes as reinvidicações relativas aos
contratos, nos casos que lhe forem designados, definidos em comum acordo com
o responsável pela execução da obra e a Diretoria Executiva.

Destaco, ainda, dentre as obrigações da CONTRATANTE, o seguinte:

“3.1.4. Fornecer à CONTRATADA local para instalar seu pessoal, bem como os
móveis e utensílios necessários aos seus serviços, inclusive computadores e
impressoras, materiais de escritório, quando os serviços forem desenvolvidos na
obra ou no escritório central da CONTRATANTE.
3.1.5. Fornecer à CONTRATADA todos os documentos relativos ao seu sistema
de qualidade, segurança e medicina do trabalho.”

Por fim, dentre as obrigações da CONTRATADA:

“3.2.1. Manter à disposição dos trabalhos contratados o engenheiro José Maria
Vilela Ribeiro (...).
3.2.3. Reunir-se com a CONTRATANTE ao final de cada semana, para analisar
todos os assuntos relacionados com o desenvolvimento dos trabalhos e definir o
programa e as ações para a semana seguinte.”

Observo que o Sr. José Maria assina o contrato como único representante legal da
ASTERIL LTDA.

Quanto à remuneração, assim dispõe o contrato:

“4.1. Pela prestação dos serviços contratados a CONTRATANTE pagará à
CONTRATADA:
 Uma verba fixa no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), a
ser paga em 15 parcelas mensais iguais até o quinto dia útil do mês
seguinte à prestação dos serviços;
 Uma verba variável de valor correspondente a um percentual, determinado
previamente de comum acordo, aplicado sobre o resultado econômico dos
contratos resultantes das ações da CONTRATADA, apurado a cada mês.
(...)”

 EVANDRO CARVALHO DE SOUZA – ME: CNPJ: 04.691.471/0001-44 (e-
fls. 144) contratada para a atividade de “assistência técnica nas obras de
montagem e isolamento térmico”.

Dentre os serviços a serem realizados:

“1.2.1. Supervisionar e gerenciar a execução da obra, em nome da
CONTRATANTE, atendendo aos níveis de qualidade, controle e prazo de
execução exigidos pelos CLIENTES.
1.2.2. Elaborar as medições de serviços executados para os CLIENTES na forma
exigida nos contratos.
Fl. 553
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

1.2.3. Apresentar à CONTRATANTE relatórios de controle do andamento
da obra e seus custos, na forma e na periodicidade acordada para cada
contrato.”

Dentre as obrigações da CONTRATANTE, destaco:

“3.1.1. Assumir
com
os
CLIENTES
os
compromissos
feitos
pela
CONTRATADA em seu nome e com sua autorização.
3.1.2. Arcar com as despesas de viagens que forem realizadas pela
CONTRATADA para atendimento ao escopo deste contrato, as quais serão feitas
em nome da CONTRATANTE, tais como: passagens aéreas ou terrestres,
refeições, combustível, hotéis, pedágios, ligações telefônicas, reembolso de gastos
com veículo próprio.
3.1.3. Arcar com as despesas local de alojamento e combustível da
CONTRATADA durante a execução das obras ou serviços.”

Por fim, dentre as obrigações da CONTRATADA:

“3.2.3. Reunir-Se com a CONTRATANTE ao final de cada semana, para
analisar todos os assuntos relacionados com o desenvolvimento dos trabalhos
e definir o programa e as ações para a semana seguinte.”

Quanto à remuneração, assim dispõe o contrato:

“4.1. Uma verba fixa de R$ 108.000,00 (cento e oito mil reais) a ser paga durante
o período contratual em parcelas mensais de R$ 7.200,00 (sete mil e duzentos
reais), com vencimento no quinto dia útil do mês seguinte.

Observado o REFISC, entendo que há elementos sólidos que apontam de forma
consistente para a existência da relação de emprego para fins tributários.

Destaco, (a) a existência de despesas de viagem em nome de Evandro de Carvalho
Souza (e não em nome da empresa); (b) não ter a empresa nenhum outro
empregado no período fiscalizado; (c) da atividade prestada estar intrinsicamente
ligada à atividade normal da autuada; (d) a própria empresa informa no seu site
que o Sr. Evandro Carvalho ocupa a função de Coordenador de Obras; no seu
informativo Informax no 34, edição de dezembro/2012 a fevereiro/2013, o Sr.
Evandro é apresentado como Coordenador de Obras e Contratos – Filial Vitória-
ES; (e) a remuneração contratual, conforme cláusula Quarta do contrato no CC–
09–0083, às fls. 147, determina remuneração fixa mensal; (f) a sequência
numérica das notas fiscais emitidas pela empresa para todo o período objeto dos
autos de infração que compõem este processo, o que afasta a alegação de
prestação de serviços para outros clientes.

 GPO – GERENCIADORA DE PROJETOS E OBRAS LTDA.: CNPJ
07.610.236/0001-99 (e-fls. 149), contratada para “serviços de engenharia
consultiva para supervisão, gerenciamento e assistência técnica em serviços e
Fl. 554
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

obras de montagem de materiais refratários, cuja execução a CONTRATANTE
venha a assumir contratualmente com terceiros, seus CLIENTES.”

Dentre as atividades a serem realizadas, destaco:

“1.1. Planejar a execução visando o atendimento aos prazos dos CLIENTES e os
objetivos da CONTRATANTE relativos aos resultados econômico-financeiros
dos respectivos contratos;
1.2.
Supervisionar
e
gerenciar
os
contratos,
como
preposto
da
CONTRATANTE, atendendo aos níveis de qualidade, controle e prazos exigidos
pelos CLIENTES, sem descuidar do custo orçado para o contrato; (...)
1.4. Apresentar à CONTRATANTE relatórios de controle do andamento da obra e
seus custos, na forma e na periodicidade acordada para cada contrato ou
obra.”

Dentre as obrigações da CONTRATANTE, destaco:

“3.1.1. Assumir
com
os
CLIENTES
os
compromissos
feitos
pela
CONTRATADA como seu preposto, em seu nome e com sua autorização.
3.1.2. Arcar com as despesas que forem realizadas pela CONTRATADA para
atendimento ao escopo deste contrato, as quais serão feitas em nome da
CONTRATANTE, tais como: passagens aéreas ou terrestres, refeições,
combustível, hotéis, pedágios, ligações telefônicas, reembolso de gastos com
veículo próprio.
3.1.3. Fornecer todos os apoios necessários ao desenvolvimento dos serviços
contratados com os clientes, tais como: almoxarifado geral com suprimentos
de uniformes, material de proteção e segurança, ferramentas, máquinas e
equipamentos, mão de obra qualificada, materiais de aplicação e de consumo,
serviços administrativos de contratação e pagamento de pessoal, compras,
etc. (...)
3.1.5. Fornecer à CONTRATADA todos os documentos relativos ao seu sistema
de qualidade, segurança e medicina do trabalho.”

Dentre as obrigações da contratada, destaco:

“3.2.1. Manter à disposição dos trabalhos contratados os profissionais sócios
da CONTRATADA (...)
3.2.4. Reunir-se com a CONTRATANTE a intervalos previamente acordados
para analisar todos os assuntos relacionados com o desenvolvimento dos
trabalhos.”

Quanto à remuneração, assim dispõe o contrato:

“4.1. Pela prestação dos serviços contratados, a CONTRATANTE pagará à
CONTRATADA uma verba variável de valor correspondente a um percentual,
determinado previamente de comum acordo, aplicado sobre o resultado
econômico das obras e serviços gerenciados e supervisionados pela
CONTRATADA, apurado a cada mês. (...)
Fl. 555
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

4.4. A CONTRATANTE pagará à CONTRATADA até o quinto dia útil após a
apresentação das suas respectivas faturas.”

 GUILHERME LUCENA CHRISPIM – CNPJ: 09.276.032/0001-99 (e-fls.
154), contratado para prestação de “serviços de assessoria técnica e comercial na
comercialização de serviços e materiais de isolamento térmico e refratário que a
CONTRATANTE tenha assumido perante terceiros, seus CLIENTES, no período
contratado (...).”

Destaco das obrigações da CONTRATANTE:

“3.1.1.
Assumir
com
os
CLIENTES
os
compromissos
feitos
pela
CONTRATADA, em seu nome, desde que autorizada formalmente para tal.
3.1.2. Arcar com as despesas que forem realizadas pela CONTRATADA para
atendimento ao escopo deste contrato, as quais serão feitas em nome da
CONTRATANTE, tais como: passagens aéreas ou terrestres, refeições,
combustível, hotéis, pedágios, reembolso de gastos com veículo próprio.
3.1.3. Fornecer todos os apoios de infraestrutura necessários ao
desenvolvimento dos serviços contratados, tais como: informática, cópias,
impressão. (...)”

Dentre as obrigações da CONTRATADA, destaca-se:

“3.2.4. Reunir-se com a CONTRATANTE ao final de cada semana, para
analisar todos os assuntos relacionados com o desenvolvimento dos trabalhos e
definir o programa e ações para a semana seguinte.”

Quanto à remuneração, assim dispõe o contrato:

“4.1.
Pela
prestação
dos
serviços
contratados
nesta
empreitada
a
CONTRATANTE pagará à CONTRATADA a quantia de R$ 78.000,00 (setenta e
oito mil reais) em 12 parcelas mensais.
4.2. A CONTRATANTE pagará à CONTRATADA no quinto dia útil após a
apresentação das respectivas faturas.”

As atividades realizadas refletem a atividade de representação comercial da
empresa autuada. O REFISC traz elementos que apontam para a existência de
relação de emprego: o Sr. Guilherme Lucena Chrispim (PF) foi contratado pela
autuada
exatamente
em
05/11/2008
como
empregado
(Gerente
de
Desenvolvimento Comercial, e posteriormente, Gerente de Marketing) e em
01/11/2008 firma-se contrato de prestação de serviços entre a PJ Guilherme
Lucena Chrispim e a autuada, sendo que a partir de 12/2008, o faturamento da PJ
é exclusivo com a autuada. Além disso, o contrato com a PJ determina
remuneração fixa, caracterizando-se como remuneração de segurado empregado.

 MRLIZ CONSULTORIA LTDA – CNPJ 06.237.384/0001-47 (e-fls. 159),
contratada para prestação de “serviços de planejamento, assistência técnica e
Fl. 556
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

gerenciamento nas obras de montagem de refratários cuja execução a
CONTRATANTE assumiu contratualmente com terceiros, seus CLIENTES.”

Dos “serviços a cargo da CONTRATADA incluem todas as ações e providências
necessárias
ao
bom
desempenho
do
contrato
com
os
CLIENTES,
compreendendo” (dentre outras atividades não destacadas)?
 Auxiliar os gerentes de negócios nas fases de negociação junto ao cliente,
vem como na estratégia que está sendo desenvolvida/
 Realizar o planejamento de execução das obras da Reframax, em
conjunto com os coordenadores de obras, distribuindo recursos de
mão de obra, equipamentos e apoios;
 Auxiliar os Coordenadores de Obras na escolha dos funcionários e na
logística para execução de treinamentos diversos em todos os níveis
operacionais;
 Propor e responsabilizar-se pela implantação de indicadores de
desempenho da Reframax, com relação às metas da Empresa e realizar
avaliações pertinentes, quanto necessário;
 Manter contatos com os clientes da Reframax durante o transcorrer da
obra, visando à interface de ligação da Empresa com os mesmos, para a
resolução de problemas de trabalho;

Dentre as obrigações da CONTRATANTE, destacam-se:

“3.1.1.
Assumir
com
os
CLIENTES
os
compromissos
feitos
pela
CONTRATADA relativos a providências de gestão, em seu nome e com a sua
autorização.
3.1.2. Arcas com as despesas que forem realizadas pela CONTRATADA para
atendimento ao escopo deste contrato, as quais serão feias em nome da
CONTRATANTE, tais como: passagens aéreas ou terrestres, refeições,
combustível, hotéis, pedágios, ligações telefônicas, reembolso de gastos com
veículo próprio.
3.1.3.
Fornecer
todos
os
apoios
administrativos
necessários
ao
desenvolvimento dos serviços contratados.
3.1.5. Fornecer à CONTRATADA local para instalar seu pessoal, bem como
os móveis e utensílios necessários aos seus serviços, inclusive computadores e
impressoras, materiais de escritório, quanto os serviços forem desenvolvidos
na obra ou no escritório central da CONTRATANTE.

Dentre as obrigações da CONTRATADA, destaca-se:

“3.2.4. Reunir-se com a CONTRATANTE a cada semana, para analisar todos
os assuntos relacionados com o desenvolvimento dos trabalhos e definir o
programa e as ações para a semana seguinte.”

Quanto à remuneração, assim dispõe o contrato:

“CLÁUSULA QUARTA – REMUNERAÇÃO

Fl. 557
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

Pela prestação dos serviços contratados a CONTRATANTE pagará à
CONTRATADA:
4.1. Uma verba fixa no valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) a ser paga
durante o período contratual em parcelas mensais de R$ 10.000,00 (dez mil reais),
com vencimento no quinto dia útil do mês seguinte.
4.2. Uma verba variável de valor correspondente a um percentual, determinado
previamente de comum acordo, aplicado sobre o resultado econômico das obras e
serviços sobre os quais atuou a CONTRATADA, apurado a cada mês. (...)
4.5. A CONTRATANTE pagará à CONTRATADA até o quinto dia útil após a
apresentação das suas respectivas faturas.”

 OLIVEIRA ASSISTÊNCIA TÉCNICA EM REFRATÁRIOS LTDA. – CNPJ
05.333.354/0001-71 (e-fls. 165), contratada para prestação de “serviços de
planejamento, assistência técnica e gerenciamento nas obras de montagem de
refratários, indicados pela CONTRATANTE, cuja execução tenha assumido
contratualmente com terceiros, seus CLIENTES”, durante a vigência do contrato.

Dentre os serviços a serem prestados, destacam-se:

“1.2.1. Planejar a execução visando o atendimento aos prazos dos CLIENTES e
os objetivos da CONTRATANTE relativos aos resultados econômico-financeiros
dos respectivos contratos;
1.2.2. Relacionar, para providências de mobilização pela CONTRATANTE,
todos os recursos e apoios necessários à execução da obra, tais como: mão de
obra direta e indireta, equipamentos, materiais, ferramentas, equipamentos
de proteção e segurança, andaimes, alojamentos, escritórios de apoio,
refeições, transportes etc;
1.2.3. Supervisionar e gerenciar a execução da obra, sob orientação da
CONTRATANTE, atendendo aos níveis de qualidade, controle e prazos exigidos
pelos CLIENTES, sem descuidar do custo orçado para o contrato;
1.2.5. Apresentar à CONTRATANTE relatórios de controle do andamento da
obra e seus custos, na forma e na periodicidade acordada para cada contrato;”

Dentre as obrigações da CONTRATANTE, destaco:

“3.1.2. Assumir com os clientes os compromissos feitos pela CONTRATADA em
seu nome e com a sua autorização.
3.1.3. Arcar com as despesas que forem realizadas pela CONTRATADA para
atendimento ao escopo deste contrato, as quais serão feitas em nome da
CONTRATANTE, tais como: passagens aéreas ou terrestres, refeições,
combustível, hotéis, pedágios, ligações telefônicas, reembolso de gastos com
veículo próprio.
3.1.4. Fornecer todos os apoios necessários ao desenvolvimento dos serviços
contratados com os clientes, tais como: almoxarifado geral com suprimentos
de uniformas, material de proteção e segurança, ferramentas, máquinas e
equipamentos, mão de obra qualificada, materiais de aplicação e de consumo,
serviços administrativos de contratação e pagamento de pessoal, compras etc.
(...)
Fl. 558
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

3.1.6. Fornecer à CONTRATADA local para instalar seu pessoal, bem como
os móveis e utensílios necessários aos seus sérvios, inclusive computadores e
impressoras, materiais de escritório, quando os serviços forem desenvolvidos
na obra ou no escritório central da CONTRATANTE. (...)”

Quanto às obrigações da CONTRATADA, destacam-se:

“3.2.1. Manter à disposição dos trabalhos contratados pelo menos dois
engenheiros cujos currículos deverão ser aprovados pela CONTRATANTE, não
havendo entre esses profissionais e o pessoal da CONTRATANTE qualquer
relação de subordinação. Foram aprovados os currículo dos engenheiros Edgar
Pinto da Cunha, portador da Cédula de Identidade no M-1.241.484 SSP/MG e
Julio César Oliveira de Figueiredo, portador da Cédula de Identidade no M-
2.285.459 da SSP-MG. (...)
3.2.4. Reunir-se com a CONTRATADA ao final de cada semana, para analisar
todos os assuntos relacionados com o desenvolvimento dos trabalhos e definir o
programa e as ações para a semana seguinte. (...)
3.2.7. Designar o engenheiro EDGAR PINTO DA CUNHA, CREA No 47446/D
como responsável técnico pelas obras da REFRAMAX no Estado do Pará. (...)”

Quanto à remuneração, assim dispõe o contrato:

“CLÁUSULA QUARTA – REMUNERAÇÃO

Pela prestação dos serviços contratados a CONTRATANTE pagará à
CONTRATADA:
4.1.1. Uma verba fixa no valor de R$ 158.400,00 (cento e cinquenta e oito mil e
quatrocentos reais), a ser paga em 11 (onze) parcelas iguais de R$ 14.400,00
(Quatorze mil e quatrocentos reais) até o quinto dia útil do mês seguinte à
prestação dos serviços.
4.1.2. Uma remuneração variável de valor correspondente a um percentual,
determinado de comum acordo, aplicado sobre o resultado econômico dos
contratos gerenciados pela CONTRATADA, verificado ao final de cada contrato.
(...)
4.4. A CONTRATANTE pagará à CONTRATADA no quinto dia útil após a
apresentação das respectivas faturas. Será apresentada uma fatura para
remuneração fixa e outra para remuneração variável, totalizando o valor da
medição mensal”

 PAULO HENRIQUE ABREU COELHO – ME – CNPJ: 04.324.955/0001-55
(e-fls. 173), à semelhança do contrato firmado com a ASTERIL LTDA. (e-fls.
137), tem como objeto a prestação de serviços de assessoria visando a melhoria
continua do relacionamento da contratante com seus clientes, abrangendo desde a
fase de captação do contrato até as atividades de pós-venda, compreendendo: as
visitas técnicas e comerciais, a elaboração de orçamentos e propostas, a
negociação da contratação, o acompanhamento da execução, a assistência pós-
venda.

Fl. 559
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

Dentre as atividades a serem realizadas, destaco:
1. Analisar o edital ou convite e discutir a estratégia do negócio com a Diretoria
Executiva da Contratante;
2. Identificar os documentos que deverão ser apresentados na proposta e orientar
as pessoas da empresa que deverão providenciá-los (sendo a prestação de serviço
à contratante, entende-se que as “pessoas da empresa” são da empresa contratante)
(...)
4. Orientar os Assistentes de Orçamento sobre o levantamento do escopo dos
serviços, seus quantitativos, os índices de produtividade a serem considerados, o
planejamento dos serviços, a equipe e os equipamentos necessários e outros dados
que considerem necessários à elaboração do orçamento.
8. Negociar com o cliente as condições finais da contratação, conforme
orientação do Diretor Executivo da CONTRATANTE, documentando-as por
escrito.
14. Acompanhar a execução da obra, apoiando e orientando o responsável pela
sua execução, naquilo que for de interesse da empresa e de seu cliente;
16. Elaborar, acompanhar e negociar com os clientes as reinvidicações relativas
aos contratos, nos casos que lhe forem designados, definidos em comum acordo
com o responsável pela execução da obra e a Diretoria Executiva.

Destaco, ainda, dentre as obrigações da CONTRATANTE:

“3.1.3. Fornecer todos os apoios necessários ao desenvolvimento dos serviços
contratados com os clientes, tais como: almoxarifado geral com suprimentos de
uniformes, material de proteção e segurança, ferramentas, máquinas e
equipamentos, mão de obra qualificada, materiais de aplicação e de consumo,
serviços administrativos de contratação e pagamento de pessoal, compras,
etc.”

Dentre as obrigações da CONTRATADA, destaca-se:

“3.2.2. Reunir-se com a CONTRATANTE mensalmente, para analisar todos os
assuntos relacionados com o desenvolvimento dos trabalhos e definir o programa
e as ações para o mês seguinte.”

Quanto à remuneração, assim dispõe o contrato:

“4.1. Pela prestação dos serviços contratados a CONTRATANTE pagará à
CONTRATADA:
4.1.1. Uma verba mensal fixa de R$ 132.000,00 (cento e trinta e dois mil reais), a
ser paga em 12 (doze) parcelas mensais iguais até o quinto dia útil do mês
seguinte à prestação dos serviços.
4.1.2. Uma verba variável de valor correspondente a um percentual, determinado
previamente de comum acordo, aplicado sobre o resultado econômico dos
contratos resultantes das ações da CONTRATADA, apurado a cada mês.
(...)”

Fl. 560
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

Por todo o exposto, no caso concreto, entendo que os contratados prestavam serviços
como se empregados fossem.

A REFRAMAX ENGENHARIA S/A tem como objeto social a "prestação de
serviços na área de engenharia, montagem industrial projetos e aplicação de materiais
refratários e antiácidos, operação e manutenção de equipamentos em usinas siderúrgicas e
indústrias em geral, pintura, isolamento térmico e acústico, construção civil e completa
consultoria técnica nestas áreas de atuação, bem como a comercialização dos materiais para
execução dos serviços relacionados acima".

São exatamente esses os trabalhos executados pelos contratados como "prestadores
de serviços", se verificados os objetos e a discriminação dos escopos dos contratos juntados aos
autos; ainda há habitualidade da prestação dos serviços, o que se comprova através da emissão
de medições de serviços mensais e da emissão sequencial das NFS correspondentes.

Tudo conforme se verifica da descrição detalhada das atividades acima, que, em seu
conjunto, atendem aos preceitos legais das relações de emprego (art. 3o, caput, da CLT) e sua
vinculação para fins previdenciários (art. 12, da Lei no 8.212/91 c/c art. 9o, I, “a”, do Decreto no
3.048/99):

i) Pessoalidade: os serviços eram prestados por pessoas especificamente designadas,
os sócios e titulares das empresas); eventuais substitutos passavam pelo crivo
prévio da recorrente;
ii) onerosidade: os “prestadores de serviços” eram regularmente remunerados pela
recorrente, em valores fixos e/ou variáveis, com pagamentos mensais;
iii) não eventualidade: os serviços prestados tinham plena vinculação com o próprio
objeto social da recorrente, sendo que em alguns casos, o contrato previa o
sobreaviso do “prestador”. Além disso, aos prestadores eram fornecidos
materiais e equipamentos de trabalho e local de trabalho pela recorrente,
inclusive em sua própria sede;
iv) subordinação: os prestadores, além de ter suas atividades diárias determinadas
pela recorrente, ainda deveriam manter reuniões periódicas (semanais ou
mensais) e regulares com a recorrente, apresentar relatórios, receber
orientações da Diretoria da recorrente ou dela receber autorização para
realização e planejamento de atividades, dentre outras limitações incomuns
para alguém sem tal vínculo de subordinação, como, por exemplo, poder ser
chamado a qualquer momento ou trabalhar observando os mesmos horários
dos funcionários da recorrente.

Inaplicável, portanto, a nulidade suscitada, dado que compete ao auditor-fiscal, na
verdade, tem ele dever de desconsiderar os atos e negócios jurídicos, a fim de aplicar a lei sobre
os fatos geradores efetivamente ocorridos, em decorrência da caracterização de segurado
empregado. É da própria essência da atividade de fiscalização tributária a busca da verdade
material com prevalência da substância sobre a forma.

III.
DO MÉRITO
Fl. 561
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

IV.a. DA DEDUÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS PELA PESSOA JURÍDICA

Quanto ao mérito, além dos aspectos já apreciados, passo a apreciar a dedução dos
valores das contribuições já recolhidas pelas pessoas jurídicas que prestaram serviços à
recorrente (item 2.3.3 do Recurso Voluntário).

Conforme todo o exposto até aqui, foram firmadas as seguintes premissas:
(i) os serviços não eram prestados pelas pessoas jurídicas, mas sim pelas físicas, e;
(ii)
e que a quase totalidade dos sócios dessas empresas contratadas prestavam
serviços apenas à recorrente.

Próximo passo a ser dado visa analisar se os recolhimentos efetuados pelas
prestadoras a título de quota patronal e de contribuição do segurado contribuinte individual são
devidas.

Os valores pagos às pessoas jurídicas prestadoras de serviços referiam-se, na
verdade, à remunerações pagas aos sócios pessoas físicas, ocorrendo a reclassificação das
remunerações das pessoas jurídicas para as pessoas físicas. Dessa forma, entendo que tais
contribuições realmente devem ser deduzidas do lançamento, sob pena de uma dupla tributação
sobre as mesmas verbas, sendo que o montante envolvido deverá ser aferido no momento da
liquidação deste julgado.

No mesmo sentido:

“PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA.
PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONHECIMENTO PARCIAL.
O Recurso Especial de Divergência deve ser conhecido em relação à parte em que restar
comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência tenha sido
aplicada de forma divergente, por diferentes colegiados.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO POR
MEIO DE PESSOA JURÍDICA. APROVEITAMENTO DO TRIBUTO RECOLHIDO.
POSSIBILIDADE.
A contribuição previdenciárias paga pelos segurados enquanto sócios, arrecadadas
pelas pessoas jurídicas, cujas contratações foram reclassificadas como relação de
emprego, devem ser deduzidas dos valores lançados no auto de infração.”
(Acórdão no 9202-010.591, 2a Turma/CSRF, Relatora do Voto Vencedor Conselheira Ana
Cecilia Lustosa da Cruz, Julg. Sessão de 20.12.2022,)

Destaca-se do voto vencedor:

“A matéria objeto da divergência refere-se à possibilidade dedução no lançamento dos
valores de contribuição previdenciária recolhidos pelas empresas contratadas, em
consequência da reclassificação da relação entre as pessoas jurídicas como
empregatícia. (...)

Fl. 562
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

Com a legítima reclassificação da relação jurídica realizada pelo fisco, o
reconhecimento da possibilidade de dedução das contribuições sociais previdenciárias
recolhidas pelas pessoas jurídicas se mostra salutar, uma vez que a manutenção do
recolhimento efetuado sem a devida dedução do montante posteriormente exigido
consubstancia-se em pagamento em duplicidade, sem razão jurídica que possa servir de
fundamento.

É cediço que o nosso ordenamento jurídico refuta o enriquecimento sem causa e, ainda
que se possa perquirir a manutenção da dupla exigência em razão do ato ilícito
perpetrado pelo sujeito passivo, não se pode permitir a utilização de um tributo como
sanção pelo referido ato, diante da própria natureza do tributo, consoante se extrai do
Código Tributário Nacional.

Mostra-se, portanto, imperioso o aproveitamento dos valores recolhidos, pois não se
trata, em sua essência, do instituto da compensação, mas, simplesmente de dedução de
pagamento realizado, a fim de evitar duplicidade da exigência e, por corolário,
enriquecimento sem causa do Sujeito Ativo da relação jurídico-tributária. No mesmo
sentido, corroborando o exposto, cabe mencionar o voto proferido pela Conselheira
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira no Acórdão no 2202-008.362, consoante
colacionado a seguir:

II – DO PEDIDO SUBSIDIÁRIO: DA DEDUÇÃO DOS VALORES JÁ
RECOLHIDOS PELA PESSOA JURÍDICA

Aduz em arremate que,

[n]a eventualidade remota de ser considerada subsistente a presente Notificação,
o que se admite apenas para argumentar, ainda, assim não podem prevalecer os
valores apurados pela Sra. Fiscal, posto que deixou de deduzir dos valores que
computou como devidos à Previdência, as contribuições previdenciárias já
recolhidas pelos prestadores de serviços, nos termos da lei. (f. 437)

Para afastar o pleito subsidiário, a DRJ asseverou que “( ) são pessoas jurídicas
diferentes da Impugnante e, no caso em tela, houve caracterização de vínculo
empregatício entre os sócios das prestadoras com Impugnante, que foram
considerados segurados empregados desta” ( 475) Em suma, não poderiam ser
considerados aproveitáveis pela recorrente eventuais pagamentos de tributos
realizado por terceiros.

Há muito tem a Câmara Superior deste eg. Conselho jurisprudência em sentido
diametralmente oposto ao externado pela instância a quo. Nos idos de 2016, sob
a pena da Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, sustentado que:
Não existe que o custo inicialmente recaísse sobre a pessoa jurídica que
contratou de forma irregular. Dessa forma, a contribuição previdenciárias
paga pelos segurados enquanto sócios, arrecadas pelas pessoas jurídicas, cujas
contratações foram reclassificadas como relação de emprego no presente
AIOP, deverão ser deduzidas dos valores lançados no presente auto de
infração. (Acórdão no 9202-004.640, sessão de 25/11/2016)

CARACTERIZAÇÃO DE VÍNCULO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS
SEGURADOS.
RECOLHIMENTO
POR
INTERPOSTA
PESSOA.
APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.
Fl. 563
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

As contribuições previdenciárias, referentes à parte dos segurados, paga por
pessoas jurídicas interpostas em relação a seus sócios ou empregados, cujas
contratações tenham sido reclassificadas como relação de emprego em empresa
diversa, podem ser deduzidas dos valores considerados no auto de infração.
(Acórdão no 9202-009.262, Cons. Rel. Mário Pereira de Pinho Filho, sessão de
19/11/2020)

Também:

“(...) RECLASSIFICAÇÃO DE RECEITA TRIBUTADA NA PESSOA JURÍDICA
PARA RENDIMENTOS DE PESSOA FÍSICA. COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS
PAGOS NA PESSOA JURÍDICA.
Devem ser compensados na apuração de crédito tributário os valores
arrecadados sob o código de tributos exigidos da pessoa jurídica, cuja receita foi
desclassificada e convertida em rendimentos de pessoa física, base de cálculo do
lançamento de oficio.”
(Acórdão 2402-005.703, 2aTO/4aC/Segunda Seção/CARF, Cons. Rel. Bianca
Felicia Rothschild, Sessão 15/03/2015)

No mesmo sentido, trago à colação a Súmula CARF no 176, segundo a qual o imposto de
renda pago por sócio pessoa física, em tributação definitiva de ganho de capital, pode ser deduzido do
imposto de renda exigido de pessoa jurídica em razão da requalificação da sujeição passiva na tributação
da mesma operação de alienação de bens ou direitos:

Súmula CARF no 176: Aprovada pela 1a Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021 –
vigência em 16/08/2021
O imposto de renda pago por sócio pessoa física, em tributação definitiva de ganho de
capital, pode ser deduzido do imposto de renda exigido de pessoa jurídica em razão da
requalificação da sujeição passiva na tributação da mesma operação de alienação de
bens ou direitos. (Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de
11/11/2021).
Acórdãos Precedentes: 9101-002.483, 1103-001.016, 1103-001.149, 1301-002.607,
1401-002.196, 1402-002.959, 1402-003.121 e 1402-003.731.

Por esse motivo, acolho o pedido subsidiário para determinar a dedução das contribuições
previdenciárias pagas pelos segurados na qualidade de sócios, arrecadas pelas pessoas jurídicas, cujas
contratações foram reclassificadas como relação empregatícia.

IV.b. DA REDUÇÃO DA PENALIDADE APLICADA NA COMPETÊNCIA 11/2008.
RETROATIVIDADE BENIGNA.

Pleiteia a recorrente, em referência à competência 11/2008, a aplicação da retroatividade
benigna, com aplicação da multa prevista no art. 35 da Lei no 8.212/1991, com a redação dada pela Lei no
11.941/2009, que fixa o percentual máximo de multa em 20%, em relação aos lançamentos de
contribuições sociais decorrentes de obrigações a terceiros realizados pela Administração Tributária em
fiscalização que resulte em constituição de crédito tributário concernente ao período anterior a Medida
Provisória 449, de 3 de dezembro de 2008.

Conforme verificado às e-fls. 20, a multa aplicada fundou-se no art. 35 da Lei n.o
8.212/1991. Neste horizonte, por força da retroatividade benigna, considerando à época dos fatos
geradores, assiste razão em observar plenamente o atual entendimento sobre a multa.
Fl. 564
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

A Medida Provisória n.o 449/2008 criou novo parâmetro para a multa aplicada, tendo sido
convertida na Lei n.o 11.941, de 27 de maio de 2009, devendo-se aplicar a multa mais benéfica,
prevalecendo a mais vantajosa ao contribuinte, devendo-se observar o disposto no art. 106, II, c, do CTN.

Observe-se que, em observância à jurisprudência do STJ, houve a revogação da Súmula
CARF n.o 119, em sessão de 06/08/2021, conforme Ata da Sessão Extraordinária de 06/08/2021, DOU de
16/08/2021.

Em vista das conclusões do Parecer SEI n.o 11.315/220/ME e da Nota SEI n.o
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional incluiu o tema em lista de
dispensa de contestar e recorrer, conforme Enunciado do tema 1.26, c, de seguinte teor:
Tema 1.26
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei n.o
8.212/1991, com a redação dada pela Lei n.o 11.941/2009, no tocante aos lançamentos
de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei n.o
8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna
da regra do art. 35 da Lei n.o 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n.o 11.941,
de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
n.o 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício
das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O
art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício
(rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei n.o 11.941, de
2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: Aglnt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, Aglnt no AREsp
941.577/SP, Aglnt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI n.o 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, Parecer SEI n.o
11315/2020/ME
Assim, aplicável ao caso concreto a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei
8.212/91, conforme redação da Lei 11.941/2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em
20%:
Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas
alíneas a, b, e c, do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas
a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas
outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão
acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei n.o 9.430,
de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei n.o 11.941, de 2009)
Sendo assim, com razão a recorrente, para determinar que se observe o cálculo da multa mais
benéfica ao exercício 11/2008, na forma da regra do art. 35 da Lei n.o 8.212, de 1991, com a redação dada
pela Lei n.o 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa em 20%.
IV.c.
DA NECESSÁRIA APURAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DE ACORDO COM
OS PROFISSIONAIS QUE EXECUTARAM ATIVIDADES OU, SUBSIDIARIAMENTE,
Fl. 565
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

SEGUNDO A PARTICIPAÇÃO DOS SÓCIOS NAS RESPECTIVAS PESSOAS JURÍDICAS
(item 2.3.2 do Recurso Voluntário)

Da análise dos autos, verifico que o requerente pretende sejam apuradas as
contribuições sociais em tela considerando-se os efetivos valores atribuídos aos sócios das
pessoas jurídicas que teriam prestado serviços à Recorrente ou, quando muito, de acordo com
participação societária dos supostos segurados empregados nas respectivas pessoa jurídicas por
ela contratadas.
Entendo que tal pedido, formulado apenas em sede de recurso, encontra-se precluso,
dado que não foi apresentado, assim como seus fundamentos, quando da impugnação ao Auto de
Infração, tratando-se de ilegal inovação recursal.
A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento, sendo o
momento no qual o contribuinte deve aduzir todas suas razões de fato e de direito em que se
fundamenta (arts. 14 e 16, III, do Decreto no 70.235/1972). Não se admite a apresentação, em
sede recursal, de argumentos não debatidos na origem, salvo nas hipóteses de fato superveniente
ou questões de ordem pública.
Não configurada hipótese que autorize a apresentação de novos fundamentos na fase
recursal, mandatório o reconhecimento da preclusão consumativa do pedido formulado, o que
aplico ao item 2.3.2 do Recurso Voluntário interposto.

Por todo o exposto, voto por:
a) não conhecer do recurso de ofício e das alegações de ilegalidade e
inconstitucionalidade apresentadas;
b) conhecer do recurso voluntário REFRAMAX ENGENHARIA S/A, para dar
parcial provimento para:
i.
deduzir do lançamento os recolhimentos efetuados pelas empresas
prestadoras de serviços a título de quota patronal e de contribuição do
segurado
contribuinte
individual
caracterizados
como
segurados
empregados;
ii.
que a multa incidente sobre o mês 11/2008 seja recalculada, considerando
a retroatividade benigna, conforme redação do art. 35 da Lei 8.212/91,
conferida pela Lei 11.941/09, que fixa o percentual máximo de 20% para
a multa moratória.

É como voto.
Gleison Pimenta Sousa
(documento assinado digitalmente)

Declaração de Voto
Fl. 566
DF CARF MF
Original

Fl. 52 do Acórdão n.o 2202-010.280 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15504.731312/2013-98

Consignado em ata ter esta Conselheira apresentado intenção de apresentar
declaração de voto, eis que convencida pelas razões expostas pela em. Presidente desta eg.
Turma, SONIA ACCIOLY, reposicionei-me quanto à possibilidade de acolher o pedido de
aproveitamento de tributos quando da reclassificação de rendimentos, no âmbito do contencioso
administrativo fiscal.
Deveras, inexiste previsão legal para que o abatimento seja realizado de ofício
pela própria autoridade fiscalizadora no momento do lançamento o que, consequente e
evidentemente, obsta a atuação de julgadores administrativos, estejam eles em primeira ou em
segunda instância. Assim, "[s]e a autoridade lançadora não pode aproveitar pagamentos de
natureza distintos, a decisão do julgador administrativo, no sentido do aproveitamento de
pagamentos, extrapola sua competência, afeta ao controle de legalidade." – vide declaração de
voto da Cons.a SONIA QUEIROZ ACCIOLY em: CARF. Acórdão no 2202-010.169. Cons.a
Rel.a SARA MARIA DE ALMEIDA CARNEIRO SILVA, sessão de 1o ago. 2023.
Assim, em atenção ao princípio da entidade e à "exegese do art. 170 [do CTN]
tem-se que o contribuinte pode compensar débitos tributários próprios com créditos líquidos e
certos que possuir com a Fazenda Pública; porém, (...) a compensação de seus débitos com
créditos de uma outra pessoa (...) não está previsto na legislação (...)." – cf. declaração de voto do
Cons. DENNY MEDEIROS DA SILVEIRA em: CARF. Acórdão no 2402-008.171, Cons.a Rel.a
ANA CLAUDIA BORGES DE OLIVEIRA, Redator Designado Cons. LUÍS HENRIQUE DIAS
LIMA, sessão de 3 mar. 2020.
Da leitura do disposto no art. 74 Lei no 9.430/1996 resta evidenciado que os
pedidos de compensação e restituição ostentam rito próprio, não se afigurando possível a sua
análise no bojo de processo de lançamento de crédito tributário, especialmente quando o crédito
a que se pretende compensar é oriundo de terceiros. Neste caso, sequer possível assegurar, nestes
autos, qual o valor efetivamente recolhido por pessoa jurídica diversa que se pretende abater do
presente lançamento.
Não estou a negligenciar os motivos que outrora me levaram a deferir o
aproveitamento de tributos – quais sejam, a possibilidade do enriquecimento do Estado e
princípios norteadores da Administração Pública -; entretanto, renovadas as vênias, deixo a tê-los
como suficientes para suplantar a ausência de norma autorizadora no âmbito do processo
administrativo fiscal. Portanto, no exercício do controle de legalidade do lançamento,
reposiciono-me para, com arrimo nas razões apresentadas, deixo de acolher o pedido de
aproveitamento de tributos nestes autos formulado.
(documento assinado digitalmente)
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira

Fl. 567
DF CARF MF
Original