Tribunal: CARF
Processo: 11060.000128/2007-60
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2023-03-09
Data de publicação: 2023-03-27

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2002
SIMPLES FEDERAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No 134 NO CASO CONCRETO. NÃO CONHECIMENTO.
Tendo em vista que a decisão recorrida afastou a exclusão da contribuinte do Simples Federal com fundamento na Súmula CARF no 134 (A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade), o conhecimento do recurso especial resta prejudicado à luz das normas regimentais do CARF.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11060.000128/2007-60
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-006.510 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
09 de março de 2023
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
SOS MONITORAMENTO DE ALARMES LTDA.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2002
SIMPLES FEDERAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. AUSÊNCIA
DE PREQUESTIONAMENTO DA APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No
134 NO CASO CONCRETO. NÃO CONHECIMENTO.
Tendo em vista que a decisão recorrida afastou a exclusão da contribuinte do
Simples Federal com fundamento na Súmula CARF no 134 (A simples
existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização
comprove a efetiva execução de tal atividade), o conhecimento do recurso
especial resta prejudicado à luz das normas regimentais do CARF.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial. Ausente a Conselheira Edeli Pereira Bessa.

(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício

(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Livia De Carli Germano,
Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos
Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de
Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11060.000128/2007-60
Fl. 823
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.510 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.000128/2007-60

Relatório
Trata-se de recurso especial (fls. 796/801) interposto pela Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do Acórdão no 1402-005.438 (fls. 747/767), o qual deu
provimento ao recurso voluntário com base na seguinte ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
SÚMULA CARF no 134. EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. EFETIVA
EXECUÇÃO.
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.

No seu Apelo, a PGFN sustenta que tal decisão divergiria dos Acórdãos nos 1101-
000.728 e 3802-00.028.
Despacho de fls. 805/810 admitiu o Apelo nos seguintes termos:
(...)
No presente caso a contribuinte foi excluída do Simples Federal em razão de que, no
transcorrer do período fiscalizado (01/2003 a 09/2006), seu contrato social previa o
exercício de atividade vedada, qual seja, prestação de serviços de portaria e
monitoramento de alarmes em prédios residenciais e comerciais. Após a exclusão,
formalizou-se lançamentos para exigir os seguintes tributos: IRPJ, CSLL, PIS,
COFINS, e Contribuições para a Seguridade Social neste mesmo processo e em autos
apensados de no 11060.003140/2008-15 e 11060.003139/2008-82. O relatório que
antecede os votos explica que a contribuinte não apresentou argumentos que negassem o
exercício da atividade vedada, seja em sede de manifestação de inconformidade ou de
recurso voluntário, mas apenas acusou de ilegal e nulo o procedimento de exclusão.
O voto vencido observou que além de a contribuinte não ter negado o exercício da
atividade vedada, os autos teriam sido instruídos com notas fiscais que acusavam que os
serviços prestados, na maior parte, foram descritos como “serviços de portaria”, que
seria prática vedada pela legislação.
De outro giro, o voto vencedor sustentou que Não houve por parte da fiscalização a
busca de outros elementos que comprovassem a execução da atividade da prestação de
serviços de vigilância. O ato declaratório deu-se com base na representação na
atividade constante do contrato social da recorrente. Além disto, considerou que a
atividade efetivamente desenvolvida pela contribuinte fora o serviço de portaria, que
não se confundiria com o de vigilância, e não impediria a opção pelo regime do
Simples.
O primeiro paradigma - Acórdão no 1101-000.728 – cuja ementa já se encontra
transcrita neste despacho, linhas acima, pode ser compulsado no sítio do CARF e foi
reformado parcialmente, mas não na parte que aproveita à argumentação da Recorrente,
de modo que, sob o aspecto formal, pode servir como paradigma.
Naquele caso, em decorrência de representação do INSS, o sujeito passivo havia sido
excluído do Simples Federal por força do exercício de atividades de locação de mão-de-
obra, vedada à opção. Em sede de manifestação de inconformidade o sujeito passivo
contestou a legalidade do procedimento de exclusão por violar diversos princípios. Na
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DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.510 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.000128/2007-60

esfera recursal, buscou descaracterizar suas atividades como locação de mão-de-obra,
relacionando um rol de outras atividades que afirmou praticar. O voto condutor,
contudo, observou que o sujeito passivo, ao pretender mostrar que praticaria outros
serviços, acabou por admitir o exercício de outras atividades que considerou vedadas,
como os serviços de portaria, zeladoria, limpeza e vigilância.
É o que se extrai do seguinte trecho do voto, com destaques acrescidos:
[...]
Ora, parece incontroverso que a empresa desenvolvida pela interessa se subsume, sim,
parcialmente, à hipótese do citado artigo 9o, inciso XII, alínea “f”, da Lei no 9.317/96,
reproduzido pelo artigo 20, inciso XI, alínea “e”, da Instrução Normativa SRF no 608/06.
O ADE extrusor, ao transcrever o dispositivo normativo pertinente, extraído da estresida
IN, proibitivo da manutenção da recorrente no regime beneficiado de recolhimento e
apuração, negritou a expressão “locação de mão-de-obra, dando a entender que esta era
a razão primeira do desenquadramento operado. Por esse motivo, então, as tentativas
recursais se adstringiram a buscar desqualificar esta caracterização, sem se preocupar
com o fato de se estar confessando, simultaneamente, a oferta de “serviços de limpeza”
e de “serviços de vigilância” (portaria e zeladoria), igualmente vedados pela legislação
regente.
Obviamente, tudo isso não implicou em qualquer prejuízo ao sujeito passivo, uma vez que
o fundamento legal de seu expurgo junto ao Simples Federal remanesceu, de toda forma,
o mesmo – é dizer, permaneceu sendo o artigo 9o, inciso WII, alínea “f”, da Lei no
9.317/96, de feição idêntica ao do artigo 20, inciso XI, alínea “e”, da Instrução
Normativa SRF no 608/06.
[...]
Neste paradigma, como se vê, considerou-se que os serviços de portaria e zeladoria
equivalem a serviços de vigilância, cuja prática é vedada para as empresas que optaram
pelo Simples Federal. De outro giro, no acórdão recorrido o voto vencedor entendeu que
serviços de zeladoria não são vedados para a opção e manutenção no Simples Federal.
Este paradigma, portanto, caracteriza a divergência jurisprudencial suscitada.
A ementa do segundo paradigma - Acórdão n° 3802-00.028 – também já se encontra
transcrita neste despacho. A decisão pode ser obtida no sítio do CARF e não se encontra
reformada.
Em decorrência de representação feita pela auditoria fiscal do INSS a empresa
contribuinte fora excluída do Simples Federal por praticar atividade vedada - cessão de
mão-de-obra, apurada durante fiscalização junto à sua cliente, e confirmada pelo Secat
da DRF em Curitiba/PR. Em manifestação de inconformidade o sujeito passivo alegou
que os serviços de portaria constantes de seu objeto social consistiriam em manutenção
das catracas e aparelhos de cartão ponto, bem como fornecimento de peças para os
referidos aparelhos. Alegou ser equivocado o entendimento de que cede porteiros,
agentes de portaria, recepcionistas.
O voto proferido neste paradigma delimitou o deslinde da questão em definir se a
atividade de prestação de serviços de locação de mão-de-obra elencados no inciso XII,
"f" do art. 9°, da Lei n° 9.317/96, está, efetivamente sendo prestado pela recorrente, na
forma como dá conta o objetivo social da empresa, "Serviços de Portaria".
Encampando a mesma tese defendida no paradigma anterior, esta decisão assentou que
as notas fiscais apresentadas registraram “serviços de portaria” e, nessas condições, a
prática de atividade vedada. É o que consta dos seguintes excertos do voto:
[...]
A recorrente alega em seu recurso (f1.50), que por entendimento de Serviços de Portaria
está implícito muitas formas de atividades, entre elas estão as que a executada realiza,
como a supervisão, manutenção e conservação de equipamentos utilizados em portaria, e
complementa; "Dessa forma, a empresa não pode ser excluída do Simples pela alegação
de que presta locação de mão - de — obra."(fi.51)
Inobstante, pela leitura dos documentos anexados aos autos, depreende-se que a notas
fiscais de Prestação de Serviços, de n's 003 a 007, todas emitidas em 2003 não a
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.510 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.000128/2007-60

socorrem, considerando que não especificam quais os serviços que foram prestados,
objetos da emissão daqueles documentos fiscais de forma
Documentos outros, não foram carreados aos autos de forma a corroborar com
saciedade a afirmativa constante à ff 50.
[...]
Dessa forma, os serviços que a empresa se dispôs a prestar (Serviços de Portaria),
constante de seu Contrato Social, vem de afrontar ditame expresso na norma de regência,
considerando o impedimento constante no inciso XII, "f', do art. 9', da Lei n° 9.317/96.
Este paradigma é apto a caracterizar a divergência pois encampou o entendimento de
que os serviços de portaria implicam em atividade vedada para opção e manutenção no
Simples Federal.
Diante do exposto, com fundamento no art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela
Portaria MF no 343, de 2015, proponho seja DADO SEGUIMENTO ao Recurso
Especial interposto pela Fazenda Nacional.

Chamada a se manifestar, a contribuinte permaneceu silente.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator.

Conhecimento
O recurso especial é tempestivo.
Passa-se a análise do cumprimento ou não dos demais requisitos para
conhecimento, os quais estão previstos no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF no 343, de 09/06/2015 (RICARF/2015) e parcialmente transcrito a
seguir:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016)
(...)
§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote
entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da
CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à
data da interposição do recurso.
(...)
§ 5o O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento
quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação,
nas peças processuais.
(...)
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.510 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.000128/2007-60

§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos
no acórdão recorrido.
(...) (grifamos)

Como se percebe, é imprescindível, sob pena de não conhecimento do recurso,
que a parte recorrente demonstre, de forma analítica, que a decisão recorrida diverge de outra
decisão proferida no âmbito do CARF.
Consolidou-se, nesse contexto, que a comprovação do dissídio jurisprudencial
está condicionada à existência de similitude fática das questões enfrentadas pelos arestos
indicados e a dissonância nas soluções jurídicas encontradas pelos acórdão confrontados.
Como já restou assentado pelo Pleno da CSRF1, “a divergência jurisprudencial
deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem
ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”.
E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli2, “a similitude fática entre
os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a
pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente,
não se presta esta modalidade recursal”.
Além da caracterização da divergência jurisprudencial, as regras regimentais
acima transcritas ainda estabelecem que não cabe recurso especial (i) contra decisão
fundamentada em Súmula do CARF, bem como (ii) quando à matéria não prequestionada.
Nesse ponto, cumpre inicialmente observar que o Manual de Exame de
Admissibilidade de Recurso Especial do CARF (Versão 3.1. Dez. 2018) registra expressamente
que “há casos de matérias que são decididas aplicando-se fundamentos diversos autônomos, de
sorte que qualquer um deles, isoladamente, é apto a fundamentar a conclusão do voto sobre
aquela matéria. Nesse caso, o seguimento da matéria à Instância Especial pressupõe a
demonstração de divergência jurisprudencial acerca de todos os fundamentos”.
E sobre o “prequestionamento”, referido Manual esclarece que:
2.2.1 Prequestionamento
No caso de Recurso Especial interposto pelo sujeito passivo, a matéria tem de ser
prequestionada, ou seja, no acórdão recorrido tem de haver manifestação sobre ela.
Caso isso não ocorra, deve ser negado seguimento ao recurso, no que tange ao tema não
prequestionado (§5o, do art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF no
343, de 2015).
Embora referido dispositivo só exija do sujeito passivo a demonstração de
prequestionamento, isto não significa que a Fazenda Nacional possa apresentar recurso
especial acerca de matéria não tratadas no acórdão recorrido, pois a demonstração da
divergência exige, necessariamente, que a matéria tenha sido examinada pelo Colegiado
recorrido.
A divergência pode ser extraída pelo cotejo dos votos condutores dos julgados em
confronto, ou das respectivas ementas, desde que estas traduzam efetivamente o que
restou decidido nos acórdãos. Os relatórios dos acórdãos recorrido e paradigma também

1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de
04/05/2018.
Fl. 827
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Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.510 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.000128/2007-60

podem ser cotejados, quando esse cotejo seja útil à demonstração de similitude fática
entre os julgados.
Entretanto, se o examinador, para aferir a divergência, tiver de recorrer a outras peças
do processo (Recurso Voluntário, Impugnação, Auto de Infração etc.), já é um sinal de
que não houve prequestionamento.
Observe-se que o sujeito passivo pode ter suscitado a matéria em sede de Recurso
Voluntário. Entretanto, se o voto vencedor do acórdão recorrido silenciou sobre o tema,
sem que o sujeito passivo tenha oposto os necessários Embargos de Declaração para
suprir a omissão, considera-se que não houve o prequestionamento. Isso porque não há
como efetuar o confronto entre recorrido e paradigma, se o recorrido sequer se
pronunciou sobre a matéria suscitada.

Pois bem.
Nessa situação particular, cumpre observar, primeiramente, que o voto vencido do
acórdão ora recorrido registra que:
Compulsando os autos, em análise detida, verifico que o Parecer DRF/STM/Sacat no 61,
de 13/02/2007 (efls. 368/370), que fundamentou o ADE de exclusão (efl. 371/372),
contextualiza que foi utilizado basicamente o que consta no objeto social para promover
tal exclusão. Tal parecer se valeu da representação fiscal – exclusão do simples (em
19/01/2007 - efl. 348) para tanto, que a motivação foi decorrente de tal situação –
atividade econômica vedada que consta no objetivo social do contrato social e
alterações.
Ou seja, a exclusão do simples federal, com efeitos a contar de 01/01/2002 se deu
basicamente pelo contrato social e a atividade ali constante.
Na sua defesa da exclusão do simples federal, apresentada através de SRS – solicitação
de revisão da exclusão do simples, recebida em 27/03/2007, não há nenhuma defesa do
mérito da questão, cingindo-se basicamente na questão de que o ADE não se prestaria a
tal exclusão, e sim por lei ordinária.
Frisa-se: em nenhum momento há contestação do exercício da atividade pela qual é
imputada.
(...)
Paralelo a isso, temporalmente falando, temos nos autos, o relatório de fiscalização, para
autuação dos valores declarados no simples federal, lavrado em 25/09/2007, e
cientificado em 01/10/2007, em há menção explícita do exercício do contribuinte de
atividade vedada. Tal procedimento fiscalizatório, para todos os atos no processo, teve
início através do termo de início de fiscalização cientificado em 01/11/2006.
Depois de promovida a exclusão, ocorre a autuação fiscal das receitas declaradas no
simples federal, agora no lucro real. Tal procedimento fiscalizatório teve início antes da
exclusão do simples federal – termo de início datado de 01/11/2006. Tais informações
foram extraídas com base na documentação fiscal e contábil do contribuinte, incluindo
várias notas fiscais (efls. 130 e segs), que comprovariam a atividade vedada.
Exemplificativamente, a nota fiscal no 1905 (efl. 130), tem a seguinte descrição da
atividade: referente a serviço de portaria no mês de fevereiro. Nota fiscal emitida em
11/02/2003.
E assim são as notas fiscais seguintes, até a e-fl. 143, todas com praticamente a mesma
descrição da atividade.
Ou seja, há elementos comprobatórios nos autos da efetiva execução da atividade
vedada. E frise-se, em nenhum momento o contribuinte contestou este exercício.
Assim, de antemão, não vislumbro no presente processo a aplicação da súmula CARF
no 134, se algum dos pares deste colegiado suscitar tal questão.
Fl. 828
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.510 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.000128/2007-60

Há a eventual discussão nos autos dos termos que geraram o ADE do simples federal,
em que há o teor que foi uma atividade vedada, mas depois confirmada com elementos
probatórios desta atividade, e, também, o aspecto que em nenhum momento o
contribuinte questionou nos autos do não exercício desta atividade vedada – inclusive,
pelo contrário.
(...)

Já do voto vencedor extrai-se que:
Observa-se que trata-se de uma exclusão de ofício do regime do Simples Federal, com
base no atividade descrita no contrato social, cuja efetiva execução não foi comprovada,
portanto aplicável a Súmula CARF no 134:
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.
Não houve por parte da fiscalização a busca de outros elementos que comprovassem a
execução da atividade da prestação de serviços de vigilância. O ato declaratório deu-se
com base na representação na atividade constante do contrato social da recorrente.
Data vênia o decidido no acórdão recorrido, entende-se que a partir dos documentos
acostados aos autos (contratos de prestação de serviço e notas fiscais) que a atividade
efetivamente desenvolvida pela recorrente é o serviço de portaria.
Ante a ausência de comprovação da efetiva prestação de serviços de vigilância, verifica-
se que se trata de simples prestação de serviço de portaria, cuja atividade não impede a
opção do contribuinte pelo regime do Simples.

Como se nota, o acórdão ora recorrido deu provimento ao recurso voluntário da
contribuinte com base em dois fundamentos: (i) um, digamos, principal, consistente na aplicação
da Súmula CARF no 134, sob a premissa de que a exclusão de ofício do regime do Simples
Federal teria ocorrido apenas com base na atividade descrita no contrato social, mas cuja efetiva
execução não foi comprovada pela fiscalização; e (ii) um subsidiário, qual seja, o de que serviço
de portaria prestado pela contribuinte sequer impediria a opção pelo regime simplificado de
tributação.
Trata-se o acórdão recorrido, portanto, de decisão proferida com base em
entendimento sumulado.
Tendo isso em vista, e considerando que não houve oposição de embargos de
declaração pela PGFN, que inclusive não motivou qualquer alegação contrária à aplicação da
referida Súmula no recurso especial, recurso este que, aliás, suprimiu o trecho da invocação
desse verbete sumular na parte transcrita da decisão recorrida (vide fls. 797/798), o seu
conhecimento resta prejudicado à luz das normas regimentais deste E. Conselho.

Conclusão
Pelo exposto, não conheço do Recurso Especial.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Fl. 829
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.510 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.000128/2007-60

Fl. 830
DF CARF MF
Original