Tribunal: CARF
Processo: 10872.720231/2019-46
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2023-03-22
Data de publicação: 2023-05-02

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDÁRIOS. IMPUGNAÇÕES NÃO APRECIADAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. DECISÃO RECORRIDA. NULIDADE.
A falta de análise e julgamento de impugnações apresentadas, por parte das pessoas jurídicas responsabilizadas solidariamente pelo cumprimento da obrigação tributária, pela Autoridade Julgadora de Primeira Instância, configura cerceamento do direito de defesa dos impugnantes o que implica nulidade da decisão recorrida e a prolação de nova decisão, com a apreciação de todas as impugnações apresentadas.

Inteiro teor:
S3-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10872.720231/2019-46
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3301-012.376 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
22 de março de 2023
Recorrente
RIO RECIBRAS COMÉRCIO DE METAIS RECICLAVEIS EIRELI E
OUTROS (RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS)
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2014
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDÁRIOS. IMPUGNAÇÕES
NÃO APRECIADAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CERCEAMENTO DE
DEFESA. DECISÃO RECORRIDA. NULIDADE.
A falta de análise e julgamento de impugnações apresentadas, por parte das
pessoas jurídicas responsabilizadas solidariamente pelo cumprimento da
obrigação tributária, pela Autoridade Julgadora de Primeira Instância,
configura cerceamento do direito de defesa dos impugnantes o que implica
nulidade da decisão recorrida e a prolação de nova decisão, com a apreciação
de todas as impugnações apresentadas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial
provimento ao recurso voluntário para anular a decisão recorrida e determinar o retorno dos
autos à Primeira Instância para que sejam analisadas todas as impugnações apresentadas pelos
oito responsáveis solidários, considerados revéis naquela decisão, devendo aquela autoridade
julgadora manifestar-se expressamente sobre as alegações de todas as impugnantes relacionadas
neste voto, quanto à real apresentação das impugnações e suas tempestividades, inclusive sobre o
requerimento da IBM Indústria Brasileira de Metais Ltda.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Adão Vitorino de Morais – Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Adão Vitorino de
Morais, Laércio Cruz Uliana Júnior, Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada), Juciléia
de Souza Lima, Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Sabrina Coutinho Barbosa,
Semíramis de Oliveira Duro, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). Ausente o
conselheiro Ari Vendramini, substituído pela conselheira Lara Moura Franco Eduardo.
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10872.720231/2019-46
Fl. 12364
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Trata-se de recursos voluntários interpostos pelo sujeito passivo e pelas pessoas,
jurídicas e físicas, responsabilizadas solidariamente pelo cumprimento da obrigação tributária,
contra decisão da DRJ em Belém que julgou parcialmente procedente as impugnações
apresentadas contra o Auto de Infração às fls. 03/14, exigindo multa regulamentar por infração à
legislação tributária.
Consta literalmente da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal do Auto de
Infração que: “O estabelecimento emitiu inúmeras notas Fiscais que não corresponderam a uma efetiva saída
dos produtos nelas descritos, além de se beneficiar, na qualidade de destinatário, de outros documentos fiscais
que também deram apenas mera formalização a operações fictícias, conforme melhor explicitado no Termo de
Verificação, lavrado nesta mesma data, o qual passa a compor a presente exação fiscal.”
Intimados do lançamento, a recorrente e os solidários, pessoas jurídicas e físicas,
apresentaram impugnações, requerendo o seu cancelamento, alegando razões, assim resumidas
por aquela DRJ:
5.1 - DO CONTRIBUINTE - RIO RECIBRAS COMÉRCIO DE METAIS
RECICLÁVEIS EIRELI
O Impugnante RIO RECIBRAS COMERCIO DE METAIS RECICLÁVEIS
EIRELI, tomou ciência em 27/12/2019, via Edital (fl. 10.743), e apresentou a
Impugnação em 27/01/2020(fl. 10.938/10.985), e alega em síntese:
I – DAS PRELIMINARES
1 - É tempestiva a Impugnação:
Uma vez que a Impugnante foi intimada pelo Edital no 006266548, de
12.12.2019 (doc. no 03), a ciência do lançamento de ofício deu-se no 15o dia após a
fixação do edital, ou seja, 27.12.2019, sexta-feira. Assim, o prazo de 30 dias para a
interposição da presente impugnação iniciou-se no primeiro dia útil subsequente à
ciência, ou seja, segunda-feira, 30.12.2019, tendo como termo final o dia 28.01.2020,
terça-feira. Como será demonstrado a seguir, o lançamento não merece prosperar pelos
seguintes fundamentos:
Inicialmente, em síntese a Impugnante traz os seguintes argumentos:
Como será demonstrado a seguir, o lançamento não merece prosperar pelos
seguintes fundamentos:
a) Preliminarmente, porque, embora a Impugnante tenha sido intimada pela via
postal durante todo o procedimento fiscal, a intimação do lançamento de ofício se deu
por edital, o que acarreta a nulidade do ato e, via de consequência, a decadência do
direito creditório;
b) Ainda preliminarmente, a Impugnante constatou a falta de documentos
apresentados à fiscalização, a menção no TVF de documentos inexistentes, a ausência
de relatos de testemunhas que foram intimadas pela Fiscalização, bem como a juntada
de documentos aos autos de forma concomitante ao prazo de impugnação. Toda esta
balbúrdia processual prejudicou gravemente o direito de defesa da Impugnante;
c) No mérito, a Impugnante é empresa idônea e operacional, e a conclusão a que
chegou o TVF sobre a suposta confusão patrimonial decorre de pura incompreensão
sobre a informalidade e demais especificidades que regem o mercado de sucata;
d) Assim, a conclusão de que há confusão patrimonial entre a Impugnante e
outras empresas é equivocada (além de não ter sido provada pela autoridade fiscal), de
modo que a autuação é nula;
Fl. 12365
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

e) Em relação aos débitos de IRRF lançados, a Fiscalização não se desincumbiu
do ônus de demonstrar a imprestabilidade das provas apresentadas pela Impugnante,
que demonstram se tratar de pagamentos pela aquisição de mercadorias;
f) O lançamento da multa regulamentar é indevido, pois a descrição dos fatos e
infrações pelo relato fiscal aponta para a necessidade de arbitramento do lucro
(exigência de IRPJ/CSLL) e não para a exigência de multa por erro na descrição da
nota fiscal;
g) No mérito, o lançamento da multa regulamentar de 100% também é indevido,
seja porque inaplicável a produtos não tributados (NT), seja porque há adequada
descrição da mercadoria vendida, seja porque as mercadorias foram vendidas pela
Impugnante (ainda que entregues por conta e ordem a outro estabelecimento);
h) Sucessivamente, deve ser revista a base de cálculo da multa regulamentar, ao
menos para excluir a parcela relativa ao ICMS, na esteira do julgamento do STF no
RE 574.706- RE; e i) Por fim, é indevida a qualificação da multa de ofício quando o
Fisco não logra êxito em demonstrar a ocorrência de qualquer dos tipos previstos nos
arts. 71 a 73 da Lei 4.502/1964.
E passa a demostrar:
02 - Da balbúrdia processual e do cerceamento do direito de defesa.
Inicialmente é importante destacar a enorme confusão cometida pelo Ilmo.
Fiscal Autuante tanto durante a fiscalização quanto na formalização do presente
processo administrativo, que certamente prejudicam o exercício do direito de defesa
da Impugnante.
(......)
- a Impugnante recebeu inúmeras intimações com prazos sobrepostos, e,
inclusive, solicitação de documentos repetidos. Em resposta, a Impugnante requereu,
inúmeras vezes, que fosse indicada o número do Termo de Intimação Fiscal (TIF),
para permitir a melhor organização dos trabalhos e evitar a falta de qualquer
documento solicitado (fl. 642 e 793 dos autos, dentre outras);
- Alegou que diversos documentos foram juntados aos autos do processo
administrativo durante o trintídio legal que a contribuinte dispõe para apresentar
impugnação, prejudicando a adequada compreensão das provas e acusações que
constam nos autos (fls. 10.690 e 10.770 dos autos);
E, como se isto já não fosse bastante, há um intervalo de quase 100 páginas
(entre as fls. 10690 e 10.770 dos autos), ao qual os sujeitos passivos sequer tiveram
acesso, e não estão disponíveis.
- Que a Fiscalização foi tendenciosa ao “selecionar” as testemunhas para depor;
03 - Da nulidade da intimação por edital quando o contribuinte tem
endereço conhecido.
- Alega que a Impugnante sempre foi intimada pela via postal, no mesmo
endereço da rua Atílio Parim no 87, bairro Jardim América, Rio de Janeiro/RJ, CEP
21240-170:
Veja-se, exemplificativamente, o termo de reintimação fiscal de fl. 500 e o
comprovante de entrega do AR pelos Correios no mesmo endereço:
(...)
Fl. 12366
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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- que todos os termos de intimação recebidos foram respondidos pela
Impugnante no prazo estipulado, ainda que para pedir dilação de prazo ou
informar que os documentos não foram localizados;
- que a intimação por edital é absolutamente ilegal no presente caso, pois nos
termos do art. 23 do Decreto 70.235/72, a intimação por edital é medida de exceção,
que só pode ser utilizada quando frustradas todas as outras tentativas de
localização do contribuinte:
(...)
04 - Da decadência do crédito tributário em razão da nulidade da
intimação por edital.
- que, neste momento, nova intimação seria ineficaz uma vez que já está
consumada a decadência do crédito tributário;
- no presente caso a intimação por edital se deu em afronta ao art. 23, §1o, do
Decreto 70.235/1972, razão pela qual deve ser anulada;
Neste contexto, o Fisco poderia ter realizado o lançamento dos tributos
imediatamente após cada pagamento (supostamente) sem causa, ou após a emissão de
cada nota fiscal. Sendo assim, o termo a quo do prazo decadencial corresponde ao
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado (2014), ou seja, em 01.01.2015.
Via de consequência, o prazo decadencial encerrou-se definitivamente em
01.01.2020. Contudo, como visto acima, a Impugnante ainda não foi validamente
notificada acerca do lançamento dos fatos geradores relativos ao ano-calendário 2014,
e já se encerrou o quinquênio legal.
E nem se alegue que inexistiria decadência pelo fato de o auto de infração ter
sido lavrado ainda em dezembro/2019 (dentro do quinquênio legal). A jurisprudência
entende, de forma mansa e pacífica, que apenas com a intimação válida do
contribuinte consuma-se o lançamento tributário.
II – DO MÉRITO
01 - Idoneidade da Impugnante, existência de fato e ausência de confusão
patrimonial.
- O Termo de Verificação Fiscal partiu de uma premissa equivocada que
contaminou todo o trabalho de fiscalização: a suposta confusão patrimonial entre a
Impugnante e as demais empresas do “Grupo Melo” (fl. 13 do TVF):
“No caso em tela, compreendo pela caracterização do grupo econômico de
fato, intitulado Grupo Melo, pois se visualiza íntima ligação e
interdependência entre os CNPJ ́s das diversas sociedades empresariais que o
integram, sendo o grupo constituído de empresas interligadas em decorrência
da participação que uma ou várias destas sociedades possuem no capital social
das outras. Estas se mantêm altamente conectadas, com intuito de formação de
um confuso conglomerado empresarial, com objetivo social semelhante ou
complementar, inclusive, algumas com sedes fixadas em mesmo endereço ou
possuindo, muitas vezes, administração e quadro societário idênticos.”
Em primeiro lugar cabe registrar que, ao contrário do que presumiu o TVF, a
Impugnante não faz parte do Grupo Melo, o que se pode constatar pelos documentos
societários que demonstram a inexistência de controle comum e também pelo próprio
sítio da Impugnante na internet8.
Fl. 12367
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Na verdade, a Impugnante faz parte, junto com as empresas Sanjoenense e Praia
de Espinho do Grupo Recibrás.
(...)
Em segundo lugar, a Impugnante é empresa que realiza operações de compra e
venda de metais, mas tem existência independente e autônoma das demais empresas
do Grupo Recibrás.
Para concluir pela “inexistência de fato” da Impugnante a Fiscalização se valeu
de ilações extremamente frágeis (quando não francamente irrelevantes).
É o que se verifica no ponto em que o relato fiscal questiona o fato de
funcionários das empresas Sanjoenense e Praia de Espinho terem participado como
“testemunhas” de contratos de locação celebrados pela Impugnante (fl. 36 do TVF):
“funcionários de sociedades do grupo Melo — registrados formalmente
pelas empresas ‘Sanjoenense’ e ‘Praia do Espinho’— são utilizados para
atuarem como testemunhas em diversos tipos de contratos formalizados por
empresas do grupo com as quais não mantém vínculo empregatício
formal.”
Ora, o fato de um funcionário constar como testemunha em instrumentos
contratuais celebrados por outras empresas do mesmo grupo econômico além de
perfeitamente plausível não constitui prova de qualquer irregularidade.
Questionou-se ainda o fato de as declarações fiscais da Impugnante terem sido
enviadas ao Fisco pelo mesmo terminal de computador (MAC ADRESS 1C-7E-E5-
23-D2-19 ) que enviou as obrigações acessórias de outras empresas do suposto “Grupo
Melo” (fl. 53/54 do TVF), ou ainda a aquisição de materiais de uso e consumo
(uniformes) com endereço de entrega distinto da sede da empresa (fl. 48 do TVF).
(....)
Relembre-se que os fatos geradores autuados se referem exclusivamente ao ano
calendário 2014. Ora, ainda que a diligência fiscal realizada em 2016 tivesse
comprovado a inexistência de fato da Impugnante, isto jamais poderia conduzir à
conclusão de inexistência de fato da pessoa jurídica no ano-calendário 2014 (três
anos antes!), época dos fatos geradores autuados.
(.........)
A situação é ainda pior se levarmos em consideração que na diligência realizada
em 18.12.2017 havia funcionários no local que confirmaram a existência de fato
da Impugnante!
Outrossim, o único relato de diligência realizada no período autuado
(17.12.2013) a fiscalização reconhece que havia indícios de atividade econômica no
local: “fomos até o local indicado o qual de fato parecia ser utilizado pelo bom
estado de conservação do estabelecimento” (fl. 08 do TVF).
Em suma, os relatos da diligencia não trazem qualquer prova de que a
Impugnante seria empresa inexistente. Muito pelo contrário: por se tratar de imóvel
em bom estado de conservação, presume-se a utilização do mesmo. Ademais, a
existência de funcionários no local que atenderam a fiscalização também deveria
afastar quaisquer dúvidas quanto a idoneidade da Impugnante.
(.........)
Como será demonstrado no tópico abaixo, a Impugnante adquire e vende
mercadorias simultaneamente, em operações diárias. Contudo, não há necessidade de
Fl. 12368
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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que as mercadorias ingressem diretamente no estabelecimento da Impugnante (muito
menos no escritório de sua sede!); é comum neste ramo econômico que as mercadorias
adquiridas sejam imediatamente remetidas a outros estabelecimentos para que as
partes e peças de metal sejam separadas, beneficiadas, etc., e novamente revendidas.
Em síntese, a remessa da sucata adquirida a outros estabelecimentos é
absolutamente corriqueira, e até mesmo necessária para dar racionalidade ao comércio
de enormes quantidades de sucata a que se dedica a Impugnante.
O que se conclui é que o auto de infração foi lavrado prematuramente, tendo
faltado ao Ilmo. Fiscal aprofundar as investigações antes de simplesmente concluir
pela suposta confusão patrimonial entre a Impugnante e as demais empresas do
suposto “Grupo Melo”
(......)
02 - Da informalidade que rege o mercado de sucata e a previsão legal para
emissão notas fiscais englobando várias aquisições.
........... a Impugnante atua no comércio de sucatas de metais não ferrosos,
produzindo insumos para serem vendidos a industriais, além de produtos
semiacabados (tarugos e lingotes de peças metálicas). Os produtos são adquiridos pela
Impugnante tanto de pessoas físicas (catadores de rua) quanto de pequenas empresas
(ferro-velho) que formam “lotes” de produtos para serem vendidos à Impugnante.
A Impugnante, por sua vez, adquire as mercadorias e as vende imediatamente a
outras empresas que irão realizar a separação dos diversos tipos de metal (alumínio,
chumbo, aço, bateria, cobre, latas prensadas, etc.) em novos lotes. Subsequentemente,
os lotes são remetidos a grandes industriais (como a CSN por exemplo) que irão
utilizar tais metais como insumos de novos produtos.
É bastante comum ainda, que as empresas do setor realizem “trocas” de
mercadorias como parte do pagamento. Isso se deve tanto em razão de dificuldades de
caixa, como da necessidade de comprar determinados tipos de metais inexistentes no
estoque para suprir demanda imediata. Assim, por exemplo, se a Recibrás está
devendo uma determinada quantia à outra empresa (como a Recyclin) que, por sua
vez, precisa vender uma quantidade de chumbo de que não dispõe a um grande
industrial, a Recibrás realiza uma dação em pagamento para amortizar parte do débito.
(......)
Logo, ao contrário do que afirma a Fiscalização a contabilidade da Impugnante
dista de ser “imprestável para qualquer fim”. A verdade é que o volume de operações
dificulta um tratamento individualizado de todas as operações (o que é reconhecido
pela própria legislação tributária estadual), e torna trabalhosa (mas não impossível) a
auditoria fiscal.
Como já se pode inferir, diante de uma realidade pouco usual, seja pela
informalidade, seja pelo grande volume de operações diários, a Fiscalização optou por,
comodamente, simplesmente concluir que todas as operações da Impugnante são
fictícias.
Contudo, um exame aprofundado e livre de pré-conceitos revela que houve, no
mínimo, açodamento na lavratura do auto de infração, pois apesar da informalidade
todas as operações realizadas pela Impugnante foram registradas na forma permitida
pela legislação.
03 - Das operações de cessão de crédito e de permuta.
Fl. 12369
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

A fiscalização considerou que existiriam discrepâncias entre o volume de notas
fiscais emitidas pela Impugnante e sua movimentação bancária. Apontou ainda que a
convergência entre os valores registrados a crédito e a débito na conta corrente da
empresa demostraria que “a Rio Recibraz é uma mera intermediária de recursos:
“Em 2014, o valor movimentado em conta bancária pelo sujeito passivo a
crédito, no total de R$ 21.194.641,12, muito se aproxima do valor movimentado
a débito, de R$ 21.551.035,74, conforme informações extraídas do sistema
DIMOF (Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira) e do
extrato simplificado apresentado pela Rio Recibrás (Doc. 51). A proximidade
em questão revela que os valores depositados em conta bancária de
titularidade da Rio Recibrás são imediatamente repassados a terceiros, sendo a
Rio Recibrás uma mera intermediadora de recursos — ou interposta pessoa —
na cadeia que interliga as diversas pessoas jurídicas e físicas que se integram
ou se relacionam com o GRUPO MELO.” (fl. 93 do TVF)
A fiscalização novamente se equivoca e faz alegações que chegam a ser
levianas. Em primeiro lugar, a convergência entre os valores que ingressam e saem da
conta bancária da Impugnante apenas comprova a baixíssima margem de lucro do
comércio de sucatas, e justifica os prejuízos apurados pela Impugnante.
Em segundo lugar, os repasses realizados pela Impugnante à Reciclyn/PPX para
saldar dívidas contraídas após o recebimento dos valores de seus clientes decorre da
própria atividade comercial: assim como faz com os sucateiros, a Impugnante
adquire mercadorias com pagamento a prazo, e as dívidas são saldadas à medida em
que os recursos ingressam no caixa da empresa.
Em terceiro lugar, a Fiscalização simplesmente desconsiderou que muitas
operações com sucata são realizadas mediante operações de escambo (a Impugnante
cede sucata de cobre e recebe em troca sucata de chumbo) e também de cessão de
crédito ou pagamento por conta e ordem de terceiros (a Impugnante indica seu
fornecedor para receber determinados valores de um cliente como forma de saldar a
dívida).
(.......)
Ora, se o contrato verbal é amplamente admitido, não faz qualquer sentido em
rejeitar a idoneidade da carta de crédito apresentada acima, que traz todos os
elementos necessários à compreensão do negócio jurídico entabulado.
04 - Conclusão - Da nulidade do auto de infração.
Por tudo o que foi exposto acima, a Impugnante entende que o lançamento de
ofício impugnado não se desincumbiu do ônus de provar a grave acusação de que
existiria “confusão patrimonial formada entre as sociedades identificadas nesta ação
fiscal como integrantes do grupo Melo” (fl. 38 do TVF), ou ainda de que “a Rio
Recibrás atua, notoriamente, como repassadora de recursos do grupo Melo” (fl. 100 do
TVF)
Como o devido respeito, o Termo de Verificação Fiscal foi incapaz de
comprovar, acima de qualquer dúvida razoável, a procedência destas acusações.
Quando muito, o TVF levantou hipóteses, ilações, suposições, que decorrem do mero
desconhecimento da realidade econômica e negocial do mercado em que atua a
Impugnante.
(......)
Fl. 12370
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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No presente caso, com o devido respeito à Fiscalização, não há qualquer prova
de que a Impugnante seja uma empresa “de fachada” como pretendeu o lançamento
impugnado.
Antes pelo contrário: a diligência fiscal confirmou a existência do
estabelecimento comercial, há escrituração contábil regular, farta comprovação de
operações de compra e venda, além de inúmeros depoimentos de pequenos
comerciantes confirmando que realizam vendas de produtos à Impugnante.
Tampouco foi demonstrada a imprestabilidade de sua escrituração contábil e
fiscal. Na verdade, para concluir que “o contribuinte realizou lançamentos resumidos
com históricos sintéticos e imprecisos” (fl. 161 do TVF), a Fiscalização simplesmente
ignora as especificidades do setor econômico da Recibrás bem como o volume de
operações diárias realizadas. Ignorou ainda a legislação tributária que dispensa a
emissão de notas fiscais de aquisição de mercadorias individualizadas.
(.......)
já demonstrada deficiência probatória tem o condão de macular todo o
lançamento de ofício, uma vez que a Fiscalização concluiu que “não há como tratar a
Rio Recibrás de forma isolada, como sociedade independente e autônoma do grupo
econômico que integra” (fl. 38 do TVF).
Diante disso, o auto de infração foi edificado sobre a (equivocada) premissa de
que a Impugnante é empresa inexistente, e todas as operações por ela declaradas são
simplesmente falsas. Ocorre que tal premissa ruiu. A existência das operações de
compra e venda de mercadorias foi comprovada pelos próprios catadores que
prestaram depoimentos à Fiscalização.
Assim, comprovado o erro de premissa da acusação fiscal, a conclusão
inexorável é pela improcedência da autuação.
No Direito Tributário a partir dos arts. 142 e 146, ambos do CTN, explicitam a
necessidade de fundamentação do lançamento e também a impossibilidade de
modificação do critério jurídico. Demonstrada a improcedência da premissa central
adotada pela acusação fiscal (seja por não ter sido provada, seja por ter sido infirmada
pelas provas carreadas aos autos), não há como deixar de se declarar a nulidade da
autuação na forma do art. 59, inciso II, do Decreto 70.235/1972.
(..........)
Contraditoriamente, não foi isso o que fez o lançamento impugnado.
Ao contrário, optou-se por, comodamente, considerar que todos os pagamentos
realizados pela Impugnante seriam despidos de causa, exigindo o IRRF
isoladamente à alíquota de 35%.
Outrossim, considerou que a Impugnante simplesmente não teria estoque
de mercadorias, razão pela qual todas as notas fiscais de compra e venda de
sucatas seriam inidôneas, o que motivou o lançamento de multa regulamentar de
100% do valor da nota (art. 572 do RIPI/2010).
Esta grave incongruência entre as supostas infrações verificadas no relato fiscal
(fato típico) e o crédito tributário constituído pelo lançamento fiscal (penalidade
aplicada) acarretam a nulidade do ato por cerceamento do direito de defesa.
Portanto, não há apenas um, mas três fundamentos para se declarar a nulidade
do lançamento impugnado: (i) a indevida inversão do ônus da prova; (ii) a equivocada
premissa de inexistência de fato da Impugnante; e (iii) incongruência entre a premissa
narrada e a penalidade aplicada.
Fl. 12371
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

05.- Ilegitimidade do lançamento de IRRF à alíquota de 35%: inexistência
de pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado.
Como visto, a fiscalização exigiu da Impugnante IRRF à alíquota de 35% sobre
a totalidade dos lançamentos a débito realizados pela pessoa jurídica registrados na
conta bancária do sujeito passivo:
“A partir de todo o exposto, entendo ocorrido, no caso, o fato definido
em lei como necessária e suficiente para gerar a obrigação tributária, na medida em
que o contribuinte não comprovou o nexo causal entre as transferências bancárias
realizadas e as operações comerciais de vendas de mercadorias, os empréstimos
concedidos, as comissões pagas etc. Verifica-se a ocorrência do fato gerador, previsto
no artigo 61, parágrafo 1o, da Lei no 8.981, de 1995: a) com relação a valores
transferidos da conta bancária do sujeito passivo às sociedades empresárias Depósito
de Metais Praia do Espinho, e, precipuamente, às sociedades ‘Reciclyn’ e ‘PPX’,
que, conforme registros contábeis, consignados na conta bancos, teriam sido
realizados para pagamento a fornecedores; e b) nas transferências bancárias
realizadas às pessoas físicas Harley Rezende (CPF 073.842.937-66); Rogério Cosme
Sena Mota (CPF 038.281.567-03); Carlos Alberto Rangel Serra (CPF 400.296.207-
59); Mayra Musse (083.931.657-76) e Hugo Roberto Monteiro de Barros Carl (CPF
004.083.448- 49), dentre outros, sob título diversos (comissões de vendas, serviços
administrativos e empréstimos), e sem qualquer respaldo, em documentação hábil e
idônea, que demonstre a real causa ou motivação das transferências bancárias
efetuadas pela fiscalizada RIO RECIBRÁS;” (fl. 165 do TVF)
Como se sabe, o art. 61 da Lei 8.981/1995 (repetido no art. 730 do RIR/201820)
autoriza o lançamento de IRRF à alíquota de 35% quando a fiscalização comprovar, a
existência de: (i) um pagamento realizado a beneficiário não identificado; e (ii) um
pagamento realizado sem comprovação da operação que lhe deu causa.
Pois bem. De pagamento a beneficiário não identificado não se trata, pois o
próprio lançamento esclarece que se tratam de “valores transferidos da conta
bancária do sujeito passivo às sociedades empresárias Depósito de Metais Praia do
Espinho, e, precipuamente, às sociedades ‘Reciclyn’ e ‘PPX’.”
Há, portanto, clara e precisa identificação dos pagamentos realizados.
Por outro lado, também não há que se falar em pagamento sem comprovação da
operação que lhe deu causa. Como afirmado pelo próprio TVF, tais dispêndios
“conforme registros contábeis, consignados na conta bancos, teriam sido realizados
para pagamento a fornecedores.” Outrossim, há comprovação da emissão de notas
fiscais para justificar cada um dos pagamentos realizados aos fornecedores da
Impugnante (fls. 165 do TVF).
E nem se alegue que a aglutinação de diversas notas fiscais para realizar um
único pagamento justificaria a exigência de IRRF por pagamento sem causa. Ora, se
uma empresa adquire diversas mercadorias de um mesmo fornecedor (com a emissão
de diversas notas fiscais), não há nenhuma ilegalidade no fato de as múltiplas
obrigações serem adimplidas com uma única ordem de pagamento.
A despeito das provas carreadas nos autos (notas fiscais de aquisição de
mercadorias descrevendo o produto adquirido e contabilização dos pagamentos
efetuados) a RFB, autuou a Impugnante por pagamento sem causa com base no já
mencionado art. 730 do RIR/99.
Com a devida vênia, a remessa de valores com base em notas fiscais
regularmente emitidas, e assentamentos contábeis são elementos totalmente
incompatíveis com a alegada falta de comprovação da causa dos pagamentos.
Fl. 12372
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Na hipótese vertente, tal como assentado no aresto acima, há comprovação da
operação que motivou o pagamento (compra de mercadorias) e o beneficiário das
remessas está exaustivamente identificado nas notas fiscais e na contabilidade da
Impugnante. Dessa forma, também no mérito é improcedente a alegação do Fisco.
(....)
Cabe lembrar que se está analisando fatos geradores ocorridos no ano de 2014,
isto é, mais de 05 anos atrás. Lembre-se ainda que a atividade da Impugnante consiste
em comprar diariamente grandes quantidades de sucata, para o que a própria
legislação fluminense dispensa a emissão de notas fiscais individualizadas para
aquisições de pessoas físicas inferiores a 200 kg.
Neste cenário, pergunta-se: como a Impugnante poderia provar a “efetividade”
das operações de compra de sucata realizadas mais de 05 anos atrás, exceto pelas notas
fiscais emitidas, livros de ICMS que demonstram as operações e demais registros
contábeis?
Deveria a Impugnante ter tirado fotografias de cada um dos lotes de sucata
adquiridos? Evidentemente que não! Os documentos contábeis e fiscais são a única
prova possível de operações comerciais de compra de bens fungíveis destinados à
revenda realizadas mais de 05 anos atrás.
Há ainda uma grave inconsistência na fundamentação da autuação fiscal. Como
visto, todas as (equivocadas) conclusões do Termo de Verificação Fiscal decorrem da
(também equivocada) premissa de que a Impugnante jamais exerceu comércio.
Contudo, a Fiscalização extraiu dos depoimentos dos sucateiros que as mercadorias
adquiridas seriam entregues diretamente no complexo de galpões situado na
Estrada do Quitungo.
(.....)
Por outro lado, não faz qualquer sentido a alegação de que as operações de
compras de mercadoria que justificaram vultosas remessas de numerário à Reciclyn
seriam fraudulentas. Como já exposto, o complexo de galpões situado na Estrada do
Quitungo é justamente onde, segundo a Fiscalização “foi o único local onde, em
diligência, presenciamos atividades comerciais em execução.” Logo, não há como
presumir que as operações de compra de sucata da Reciclyn/PPX são fictícias, a
menos que se cogitasse da inexistência de fato da própria Reciclyn/PPX!
E nem se alegue que tais operações seriam fraudulentas porque a Impugnante
não teria onde armazenar as mercadorias adquiridas da Reciclyn/PPX. Como já
exposto, a possibilidade de remessas por conta e ordem de terceiros já desautoriza tal
assertiva.
Assim, a situação dos autos é a seguinte: a Impugnante foi autuada por
pagamento sem causa e/ou a beneficiário não identificado. Contudo, o próprio Fisco
indica os beneficiários dos pagamentos realizados (“Depósito de Metais Praia do
Espinho, Mextra Engenharia e, precipuamente, às sociedades Reciclyn e PPX”) bem
como a causa dos pagamentos (aquisição de mercadorias).
O Fisco também reconhece que as operações estão contabilizadas como
pagamentos a fornecedores por aquisição de sucata e que foram emitidas notas fiscais
condizentes com a operação. Por fim, é incontroverso que a empresa que concentrou a
maior parte dos pagamentos (Reciclyn/PPX) realiza diariamente inúmeras
operações de compra e venda de mercadorias.
Logo, o que se constata é que não há qualquer fundamento para a alegação de
que a Impugnante não teria adquirido mercadorias da Reciclyn (empresa existente de
Fl. 12373
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

fato e que realiza tais operações diariamente), o que demonstra a absoluta
insubsistência da autuação.
O mesmo se diga em relação as aquisições realizadas com o fornecedor PPX
Indústria e Comércio de Alumínio, que não fez e nunca fez parte do grupo econômico
da Impugnante (e sequer há relações familiares entre os sócios), e não foi objeto de
diligencia por parte da fiscalização que comprovasse sua inexistência de fato.
06 - Ilegalidade da exasperação da multa de ofício sobre o IRRF lançado.
Inexistência de fraude.
Para a aplicação da multa agravada prevista no art. 44, § 1o, da Lei 9.430/96, e o
deslocamento do prazo decadencial para o art. 173, inciso I, do CTN, é imprescindível
que o Fisco demonstre, de forma clara e a partir de indícios seguros, a ocorrência de
um dos tipos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964.
(........)
Por sua vez, além de tipificar as condutas como sonegação, fraude ou conluio, o
Termo de Verificação Fiscal deve descrever como tais condutas acarretaram a
supressão ou ocultamento dos fatos geradores constituídos.
É dizer: não poderá o Fisco autuar o contribuinte, por exemplo, pela emissão de
notas fiscais inidôneas alegando a existência de fraude tendente a suprimir o fato
gerador do IRPJ e da CSLL se o lançamento não promove a constituição de créditos
tributários relativamente a estes tributos.
E a razão é muito simples: a ausência de lançamento dos tributos alegadamente
suprimidos mediante fraude acarreta a extinção do crédito tributário pela decadência.
Da extinção definitiva do crédito tributário decorre a impossibilidade de realizar o
lançamento de qualquer penalidade, pois o acessório (multa) segue a sorte do
principal. Sobre o tema, a jurisprudência do CARF novamente nos socorre:
(....)
Em relação ao primeiro ponto (“emissão de notas fiscais inidôneas sem
vinculação com a saída da mercadoria”), é clara a ausência de relação da conduta com
o fato gerador do IRRF. A operação de saída da mercadoria é incompatível com a
realização de pagamentos; quem vende mercadorias é credor e, portanto, aufere
rendimentos.
Em relação ao segundo ponto (“emitir notas fiscais inidôneas para gerar custos e
créditos tributários indevidos a terceiros”) melhor sorte não socorre ao Fisco porque se
trata, novamente, de suposta operação fictícia de venda de mercadoria pela
Impugnante, o que jamais teria como consequência a exigência de IRRF, pois não
houve qualquer pagamento realizado nem mesmo ‘em tese’.
Em relação ao terceiro ponto “quando a Rio Recibrás se utiliza e recebe notas
fiscais inidôneas emitidas por terceiros CNPJ’s para assim se beneficiar de créditos
tributários indevidos de IPI, PIS e COFINS, bem como para inflar seus custos e apurar
prejuízo, há um ajuste doloso”) o equívoco é ainda mais evidente.
Ora, ainda que a Impugnante tivesse pretendido inflar custos para apurar
prejuízo (o que não ocorreu), não houve qualquer lançamento de IRPJ e/ou CSLL em
decorrência da fiscalização. Outrossim, não foi realizado qualquer lançamento de
ofício tendente a constituir débitos de IPI e PIS/COFINS pelo suposto uso indevido de
créditos, ou ainda, para glosar compensações declaradas com fraude (art. 18 da Lei
10.833/2003).
Fl. 12374
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Portanto, tais condutas não são hábeis a justificar a qualificação de multa por
fraude no caso dos autos, em que o crédito tributário constituído refere-se
exclusivamente a IRRF por pagamento sem causa e não a IRPJ/CSLL ou
PIS/COFINS, e muito menos a compensações tidas por não declaradas.
(.......)
Desta feita, deve ser, ao menos, cancelada a exasperação da multa de ofício, por
não ter sido comprovada qualquer conduta tendente a ocultar do Fisco o fato gerador
do IRRF.
07--Ilegalidade da imposição de multa por emissão de nota inidônea
prevista no art. 572, inciso II, do RIPI/2010. Hipótese, quando muito, de
arbitramento do lucro.
Novamente em decorrência de equivocada premissa de inexistência de fato da
Impugnante, o auto de infração constituiu multa regulamentar no valor de 100% de
cada uma das notas fiscais de saída emitidas pela Impugnante, ou das notas fiscais de
entrada por ela registradas.
A base legal para esta sanção verdadeiramente desproporcional encontra-se
descrita no art. 572, inciso II, do RIPI/2010 nos seguintes termos:
“Art. 572. Sem prejuízo de outras sanções administrativas ou
penais cabíveis, incorrerão na multa igual ao valor comercial da
mercadoria ou ao que lhe for atribuído na nota fiscal, respectivamente: (...)
II - os que emitirem, fora dos casos permitidos neste Regulamento, nota fiscal
que não corresponda à saída efetiva, de produto nela descrito, do
estabelecimento emitente, e os que, em proveito próprio ou alheio, utilizarem,
receberem ou registrarem essa nota para qualquer efeito, haja ou não destaque
do imposto e ainda que a nota se refira a produto isento.”
Do dispositivo legal acima, extrai-se que a sanção poderá ser exigida quando o
contribuinte emitir nota fiscal de saída descrevendo produto distinto daquele
efetivamente vendido.
Logo, a premissa para a imposição da penalidade é a descrição incorreta do
produto vendido, ou da operação de venda. Contudo, a autoridade fiscal pretendeu
alargar indevidamente o âmbito de incidência da multa para alcançar qualquer compra
ou venda de produtos por estabelecimento diverso daquele registrado na nota fiscal.
“No presente Termo de Verificação, bem como nos Relatórios Fiscais
de Diligência (Anexos 14 a 17) e nos depoimentos prestados pelas pessoas
físicas diligenciadas (Anexo 13), apresentamos conjunto comprobatório que
demonstra o recebimento e a emissão de notas fiscais que relatam operações
fictícias formalizadas com o sujeito passivo. A legislação aplica penalidade
gravíssima a estas duas condutas:
1.UTILIZAREM, RECEBEREM ou REGISTRAREM notas fiscais que não
corresponde à saída efetiva de produto nela descrito, do estabelecimento
emitente, em proveito próprio.
2. EMITIREM notas fiscais que não corresponda à saída efetiva de produto
nela descrito, do estabelecimento emitente. (...) Desta forma, aplicamos a multa
regulamentar, constante do inciso II, do art. 572 do Decreto no 7.212, de 15 de
junho de 2010, nos casos relatados no Termo de Verificação Fiscal nos quais
houve o recebimento pela RIO RECIBRÁS de notas fiscais que relatavam
operações fictícias , bem como nos casos nos quais esta emitia notas fiscais
relatando operações fictícias.” (fls. 179/180 do TVF)
Fl. 12375
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Para justificar para tal interpretação, no mínimo questionável, do art. 572 do
RIPI, a Fiscalização colacionou o acórdão CSRF/02-02-0755 (Rel. Antônio Bezerra
Neto, julgado em 02/07/2007), que, todavia, trata de situação absolutamente distinta.
Naquele caso o contribuinte foi autuado por ter registrado notas fiscais de importação
inidôneas.
De todo modo, a Impugnante rejeita, desde já, tal interpretação extensiva, uma
vez que a remessa por conta e ordem de terceiros é expediente absolutamente regular,
expressamente previsto na legislação tributária.
7.1 - Inaplicabilidade da multa a produtos não tributados pelo IPI.
A maior parte dos produtos comercializados pela Impugnante (especialmente as
sucatas) não sofrem a incidência do IPI por serem classificados na TIPI como não
tributados (NT). Veja-se, a título de exemplo:
(...)
Diante disso, fica claro que a emissão - ainda que equivocada – das notas fiscais
relativas a entradas e/ou saída de tais produtos não poderia ser sancionada pela multa
prevista no art. 572, II, do RIPI.
Isto porque, como o dispositivo que regulamenta a penalidade dispõe que a
mesma será aplicada “ainda que a nota se refira a produto isento”, contrariu sensu, a
emissão de nota fiscal referente a produtos classificados não-tributados fica ao largo
do âmbito de aplicação da penalidade. O que é absolutamente correto já que, por se
tratar de sanção prevista no Regulamento do IPI, a mesma jamais poderia alcançar os
produtos fora do âmbito de incidência de tal imposto.
Neste sentido, o art. 2o, parágrafo único, do RIPI/2010 esclarece que o campo
de incidência do IPI “abrange todos os produtos com alíquota, ainda que zero,
relacionados na TIPI, observadas as disposições contidas nas respectivas notas
complementares, excluídos aqueles a que corresponde a notação “NT” (não
tributado).”
E nem se alegue que ao determinar a incidência de multa nas notas de produtos
isentos, o art. 572 do RIPI teriam pretendido alcançar também os produtos não
tributados pelo imposto (NT).
Ainda que a figura da isenção tenha efeito prático similar à da não incidência,
tratam-se de institutos jurídicos absolutamente distintos: enquanto a isenção pressupõe
a incidência do imposto, com a subsequente dispensa do dever de pagamento do
imposto, a não incidência é um nada. Um não ser. Representa a não-subsunção do fato
à norma tributária de incidência.
7.2 - Da ilegalidade do lançamento de multa sobre a totalidade das notas
fiscais da Impugnante sem discriminação dos fundamentos da suposta
idoneidade.
Neste contexto, a autoridade fiscal realizou um lançamento indiscriminado
sobre todas as notas fiscais de saída emitidas ou notas de entrada registradas pela
Impugnante ao longo de 2014.
Contudo, este procedimento é absolutamente ilegal! Caso o Fisco tenha dúvidas
quanto à idoneidade das notas emitidas contra ou por um determinado
cliente/fornecedor (caso se considere ser pessoas jurídica inexistente, por exemplo),
poderá lançar a multa exclusivamente em relação as notas emitidas por este
fornecedor/cliente.
Fl. 12376
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Entretanto, nada autoriza o lançamento de multa sobre as notas
emitidas/recebidas por pessoas jurídicas contra as quais nenhuma diligencia
presencial foi realizada pela Fiscalização no intuito de comprovar sua
inexistência de fato.
(......)
Por suspeitar da existência de confusão patrimonial entre a Impugnante e
demais empresas do suposto “Grupo Melo” (do qual a Impugnante não faz parte), o
Fisco pretendeu realizar o lançamento da multa prevista no art. 572, inc. II, do
RIPI/2010.
Contudo, ao invés de se ater ao lançamento de notas decorrentes de operações
de venda de mercadorias realizadas pela Impugnante com pessoas jurídicas
alegadamente interdependentes, o TVF exigiu a multa contra simplesmente todas as
notas emitidas e/ou registradas pela Impugnante, inclusive com pessoas jurídicas que
não relacionadas como integrantes do suposto “Grupo Melo”. É o caso das vendas às
empresas “Soho Brighton” e “ItaRio” Contudo, este procedimento é totalmente
arbitrário, e parte da absurda premissa de que a Impugnante simplesmente não
realizou qualquer operação de compra e venda de sucata durante todo o ano de 2014!
(.....)
7.3 - Inaplicabilidade da multa quando é incontroverso que as notas
correspondem à entrada/saída das mercadorias descritas.
Como exposto acima, no entender da Impugnante a premissa para a imposição
da penalidade é a descrição incorreta do produto vendido ou da operação de
venda.
No caso em apreço não há dúvidas de que a Impugnante (e demais
empresas do Grupo Recibrás) dedicam-se exclusivamente ao comércio de sucatas
de metais não ferrosos, o que corresponde exatamente à descrição das notas
fiscais.
(.....)
Assim, para realizar corretamente a imposição da multa deveria o Fisco
esclarecer porque o produto ou a operação foram descritos incorretamente, e também
qual seria a descrição correta. Contudo, nada disso foi feito, o que leva a
Impugnante a resvalar no campo das suposições para entender o motivo da sanção
lançada.
A situação é ainda mais esdrúxula, pois, contraditoriamente, a própria
Fiscalização conclui ser “conforme se demonstrará adiante parece ser factível que as
mercadorias então adquiridas pela ITARIO tenham dado entrada em seu
estabelecimento” (fl. 41 do TVF).
Em outras palavras, a própria Fiscalização reconhece que as notas fiscais têm
por base operações reais de compra e venda de mercadorias. A despeito disso,
manteve o lançamento em relação a tais novas fiscais de venda, sob alegação de que
tais mercadorias não teriam saído dos estoques da Rio Recibrás “na medida em que
não restou comprovada, por meio de documentos hábeis e idôneos, a compra de
mercadorias por esta sociedade – mercadorias estas que alimentariam seus
estoques” (fl. 72 do TVF).
Em outras palavras, as vendas seriam fictícias pois não fora comprovada
qualquer operação de compra de mercadorias. Contudo, o mesmo TVF exige a mesma
multa regulamentar contra a Impugnante pela compra de mercadorias em vultosos
valores!
Fl. 12377
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

(......)
A conclusão a que se chega é que todo o auto de infração está embasado em
inúmeras ilações que não foram comprovadas. A bem da verdade, para que pudesse
realizar o lançamento de ofício a Fiscalização deveria, ao menos, aprofundar as
investigações.
7.4 - Sucessivamente: da necessidade de excluir o valor relativo ao ICMS
do preço da mercadoria para fins de cálculo da multa.
Ainda que se entenda cabível a multa prevista no art. 572 do RIPI/2010 deve-se,
ao menos, adequar sua base de cálculo ao valor da mercadoria, assim entendido como
o preço líquido dos impostos incidentes sobre a venda.
Explica-se. Como é de conhecimento geral, em março/2017 o Plenário do
Supremo Tribunal Federal julgou o RE 574.706-RG/PR22, que, reafirmando o
precedente firmado no RE 270.78523, fixou a seguinte tese no Tema 69 da
repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do
PIS e da Cofins”.
A ratio decidendi da aludida decisão é que o ICMS representa receita do Fisco,
a qual é meramente arrecadada pelo vendedor da mercadoria para ser posteriormente
repassada aos cofres estaduais. Desta forma, como aponta a Exma. Min. Relatora
CARMEM LÚCIA o ICMS não compõe o preço da mercadoria vendida pelo
comerciante:
(.......)
Este entendimento foi reafirmado no julgamento do RHC 163.334, ocasião em
que o STF concluiu que a ausência de recolhimento do ICMS destacado nas notas
fiscais representa crime de apropriação indébita por parte do vendedor da mercadoria
ao fixar a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de
apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou
serviço incide no tipo penal do art. 2o, II, da Lei no 8.137/1990”.
Portanto, tem-se que, segundo a interpretação do STF, nosso Sistema
Tributário refuta a pretensão de integrar tributos ao preço da mercadoria vendida para
qualquer fim. Ocorre que a multa ora lançada tem como base de cálculo o “valor
comercial da mercadoria”, conforme se extrai do caput do art. 572 do RIPI/2010:
“Art. 572. Sem prejuízo de outras sanções administrativas ou penais
cabíveis, incorrerão na multa igual ao valor comercial da mercadoria ou ao
08 - DO PEDIDO.
À vista do exposto, a Impugnante pede a procedência da presente impugnação, a
fim de que seja decretada a total insubsistência do Auto de Infração em
referência, com a consequente extinção integral do crédito tributário nele
consubstanciado.
(...)
5.2 - DOS RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS - DA RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA DE FATO
5.2.1 - O Responsável Tributário DEPÓSITO DE METAIS PRAIA DO
ESPINHO EIRELLI - CNPJ No 34.293.761/0001-09, tomou ciência em
27/12/2019,via Edital (fl. 10.762) e apresentou a Impugnação (fl. 11.163/11.21), em
.28/01/2020, e alega em síntese:
1 - É tempestiva a Impugnação:
Fl. 12378
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Uma vez que a Impugnante foi intimada pelo Edital no 006266567, de
12.12.2019 (doc. no 03), a ciência do lançamento de ofício deu-se no 15o dia após a
fixação do edital, ou seja, 27.12.2019, sexta-feira. Assim, o prazo de 30 dias para a
interposição da presente impugnação iniciou-se no primeiro dia útil subsequente à
ciência, ou seja, segunda-feira, 30.12.2019, tendo como termo final o dia 28.01.2020,
terça-feira. Como será demonstrado a seguir, o lançamento não merece prosperar pelos
seguintes fundamentos:
Inicialmente, em síntese a Impugnante traz os seguintes argumentos:
Como será demonstrado a seguir, o lançamento não merece prosperar pelos
seguintes fundamentos:
a). Preliminarmente, porque, embora a Impugnante tenha sido intimada pela via
postal durante todo o procedimento fiscal, a intimação do lançamento de ofício
se deu por edital, o que acarreta a nulidade do ato e, via de consequência, a
decadência do direito creditório;
b). Ainda preliminarmente, a Impugnante constatou a falta de documentos
apresentados à fiscalização, a menção no TVF de documentos inexistentes, a
ausência de relatos de testemunhas que foram intimadas pela Fiscalização, bem
como a juntada de documentos aos autos de forma concomitante ao prazo de
impugnação. Toda esta balbúrdia processual prejudicou gravemente o direito de
defesa da Impugnante;
c). É absolutamente indevida a atribuição de responsabilidade solidária, na
forma do art.
124, I, do CTN, pelos créditos constituídos contra a Rio Recibrás, quando não
demonstrado qualquer ato ilícito cometido diretamente pela Impugnante;
d). No mérito, a Rio Recibras é empresa idônea e operacional, e a conclusão a
que chegou o TVF sobre a suposta confusão patrimonial decorre de pura
incompreensão sobre a informalidade e demais especificidades que regem o
mercado de sucata;
e).Assim, a conclusão de que há confusão patrimonial entre a Impugnante e
outras empresas é equivocada (além de não ter sido provada pela autoridade
fiscal), de modo que a autuação é nula;
f).Em relação aos débitos de IRRF lançados, a Fiscalização não se desincumbiu
do ônus de demonstrar a imprestabilidade das provas apresentadas pela
Impugnante, que demonstram se tratar de pagamentos pela aquisição de
mercadorias;
g).O lançamento da multa regulamentar é indevido, pois a descrição dos fatos e
infrações pelo relato fiscal aponta para a necessidade de arbitramento do lucro
(exigência de IRPJ/CSLL) e não para a exigência de multa por erro na descrição
da nota fiscal;
h).No mérito, o lançamento da multa regulamentar de 100% também é indevido,
seja porque inaplicável a produtos não tributados (NT), seja porque há adequada
descrição da mercadoria vendida, seja porque as mercadorias foram vendidas
pela Impugnante (ainda que entregues por conta e ordem a outro
estabelecimento);
i) Sucessivamente, deve ser revista a base de cálculo da multa regulamentar, ao
menos para excluir a parcela relativa ao ICMS, na esteira do julgamento do STF
no RE 574.706-RE; e j) Por fim, é indevida a qualificação da multa de ofício
Fl. 12379
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

quando o Fisco não logra êxito em demonstrar a ocorrência de qualquer dos
tipos previstos nos arts. 71 a 73 da Lei 4.502/1964.
E passa a demostrar:
02 - Da balbúrdia processual e do cerceamento do direito de defesa.
Inicialmente é importante destacar a enorme confusão cometida pelo Ilmo.
Fiscal Autuante tanto durante a fiscalização quanto na formalização do presente
processo administrativo, que certamente prejudicam o exercício do direito de defesa
da Impugnante.
(......)
- verifica-se que a Rio Recibrás recebeu inúmeras intimações com prazos
sobrepostos, e, inclusive, solicitação de documentos repetidos.. Em resposta, a
Impugnante requereu, inúmeras vezes, que fosse indicada o número do Termo de
Intimação Fiscal (TIF), para permitir a melhor organização dos trabalhos e evitar a
falta de qualquer documento solicitado (fl. 642 e 793 dos autos, dentre outras);
- Alegou que diversos documentos foram juntados aos autos do processo
administrativo durante o trintídio legal que a contribuinte dispõe para apresentar
impugnação, prejudicando a adequada compreensão das provas e acusações que
constam nos autos (fls. 10.690 e 10.770 dos autos);
E, como se isto já não fosse bastante, há um intervalo de quase 100 páginas
(entre as fls. 10690 e 10.770 dos autos), ao qual os sujeitos passivos sequer tiveram
acesso, e não estão disponíveis.
- Que a Fiscalização foi tendenciosa ao “selecionar” as testemunhas para depor;
03 - Da nulidade da intimação por edital quando o contribuinte tem
endereço conhecido.
- Alega que a Impugnante sempre foi intimada pela via postal, no mesmo
endereço da rua Professor Costa Ribeiro no 25, bairro Jardim América, Rio de , Rio de
Janeiro/RJ, CEP 21240-290:
Veja-se, exemplificativamente, o termo de intimação fiscal de fl. 7.798 e o
comprovante de entrega do AR (fl. 7814) pelos Correios no mesmo endereço:
(...)
A despeito disso, o Ilmo. Fiscal Autuante optou (sabe-se lá por qual motivo!),
por realizar a intimação mais relevante destes autos – a intimação para impugnar o
auto de infração – de forma ficta, por edital (doc. 03, cit).
- que a intimação por edital é absolutamente ilegal no presente caso, pois nos
termos do art. 23 do Decreto 70.235/72, a intimação por edital é medida de exceção,
que só pode ser utilizada quando frustradas todas as outras tentativas de
localização do contribuinte:
(...)
04 - Da nulidade da intimação por edital que não indica o prazo de
impugnação.
Ainda sobre a nulidade da intimação, cabe destacar que o Edital não trouxe
todas as informações necessárias para substituir a intimação postal. Com efeito, o
edital eletrônico sequer indica que está aberto o prazo para impugnação, e muito
menos qual seria este prazo.
Fl. 12380
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Em assim sendo, o edital não cumpre a determinação do art. 10 do Decreto
70.235/1972, que exige expressamente a indicação do prazo para impugnação na
notificação do contribuinte.
(.....)
05 - Da decadência do crédito tributário em razão da nulidade da
intimação por edital.
- que, neste momento, nova intimação seria ineficaz uma vez que já está
consumada a decadência do crédito tributário;
- no presente caso a intimação por edital se deu em afronta ao art. 23, §1o, do
Decreto 70.235/1972, razão pela qual deve ser anulada;
Neste contexto, o Fisco poderia ter realizado o lançamento dos tributos
imediatamente após cada pagamento (supostamente) sem causa, ou após a emissão de
cada nota fiscal. Sendo assim, o termo a quo do prazo decadencial corresponde ao
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado (2014), ou seja, em 01.01.2015.
Via de consequência, o prazo decadencial encerrou-se definitivamente em
01.01.2020. Contudo, como visto acima, a Impugnante ainda não foi validamente
notificada acerca do lançamento dos fatos geradores relativos ao ano-calendário 2014,
e já se encerrou o quinquênio legal.
E nem se alegue que inexistiria decadência pelo fato de o auto de infração ter
sido lavrado ainda em dezembro/2019 (dentro do quinquênio legal). A jurisprudência
entende, de forma mansa e pacífica, que apenas com a intimação válida do
contribuinte consuma-se o lançamento tributário.
06- Ausência dos requisitos para atribuição de responsabilidade solidária.
Inaplicabilidade do art. 124, inciso I, do CTN.
............o fiscal autuante arrolou a Impugnante como responsável pelo crédito
tributário lançado sob alegação de que existiria interesse comum de ambas na.
situação da qual decorreu o fato gerador praticado pela Rio Recibrás, com fulcro no
art 124, inciso I, do CTN ...
“Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham
interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação
principal;”
(........)
Como se nota, o “interesse comum” de que trata o art. 124, inciso I, do CTN
refere-se exclusivamente à prática conjunta do próprio fato gerador (ainda que de
forma oculta, por negócios jurídicos simulados), como é o caso da propriedade em
relação aos impostos sobre o patrimônio, ou das operações mercantis no caso de
ICMS, ISS ou PIS/COFINS.
Esta, decididamente, não é a situação dos autos!
Como se verifica do Termo de Verificação Fiscal, não foi narrada uma única
conduta ilícita cometida pela Impugnante, mas tão somente pela Rio Recibrás. E
tampouco foi estabelecido qualquer liame entre uma conduta da Impugnante e os
créditos tributários constituídos contra a Rio Recibrás.
(......)
Fl. 12381
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Ora, qual foi a participação da Impugnante nas vendas (supostamente
irregulares) da Rio Recibrás para a Reciclyn? E com a Soho Brigthon? O Termo de
Verificação Fiscal simplesmente não se manifesta sobre isso!
Dada a ausência de descrição de qualquer conduta dolosa da Impugnante, o que
se constata é que a mesma foi responsabilizada solidariamente apenas e tão somente
por fazer parte do mesmo grupo econômico que a Rio Recibrás.
(....)
A ausência de elementos aptos a comprovar, ainda que minimamente, qualquer
conduta dolosa cometida pela Impugnante, e muito menos o seu nexo de causalidade
com a infração apurada, são mais do que suficientes para demonstrar a insubsistência
da atribuição de responsabilidade à Impugnante com base no art. 124, inciso I, do
CTN.
DO MERITO
01 - Idoneidade da Impugnante, existência de fato e ausência de confusão
patrimonial.
- O Termo de Verificação Fiscal partiu de uma premissa equivocada que
contaminou todo o trabalho de fiscalização: a suposta confusão patrimonial entre a
Impugnante e as demais empresas do “Grupo Melo” (fl. 13 do TVF):
“No caso em tela, compreendo pela caracterização do grupo econômico de
fato, intitulado Grupo Melo, pois se visualiza íntima ligação e interdependência
entre os CNPJ ́s das diversas sociedades empresariais que o integram, sendo o
grupo constituído de empresas interligadas em decorrência da participação que
uma ou várias destas sociedades possuem no capital social das outras. Estas se
mantêm altamente conectadas, com intuito de formação de um confuso
conglomerado empresarial, com objetivo social semelhante ou complementar,
inclusive, algumas com sedes fixadas em mesmo endereço ou possuindo, muitas
vezes, administração e quadro societário idênticos.”
Em primeiro lugar cabe registrar que, ao contrário do que presumiu o TVF, a
Impugnante não faz parte do Grupo Melo, o que se pode constatar pelos documentos
societários que demonstram a inexistência de controle comum e também pelo próprio
sítio da Impugnante na internet.
Na verdade, a Impugnante faz parte, junto com as empresas Sanjoenense e Praia
de Espinho do Grupo Recibrás.
(...)
(.....)
Em segundo lugar, a Impugnante é empresa que realiza operações de compra e
venda de metais, mas tem existência independente e autônoma das demais empresas
do Grupo Recibrás. Para concluir pela “inexistência de fato” da Impugnante a
Fiscalização se valeu de ilações extremamente frágeis (quando não francamente
irrelevantes).
É o que se verifica no ponto em que o relato fiscal questiona o fato de
funcionários das empresas Sanjoenense e Praia de Espinho terem participado como
“testemunhas” de contratos de locação celebrados pela Impugnante (fl. 36 do TVF):
“funcionários de sociedades do grupo Melo — registrados formalmente pelas
empresas ‘Sanjoenense’ e ‘Praia do Espinho’— são utilizados para atuarem
como testemunhas em diversos tipos de contratos formalizados por empresas do
grupo com as quais não mantém vínculo empregatício formal.”
Fl. 12382
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Ora, o fato de um funcionário constar como testemunha em instrumentos
contratuais celebrados por outras empresas do mesmo grupo econômico além de
perfeitamente plausível não constitui prova de qualquer irregularidade.
Questionou-se ainda o fato de as declarações fiscais da Impugnante terem sido
enviadas ao Fisco pelo mesmo terminal de computador (MAC ADRESS 1C-7E-E5-
23-D2-19) que enviou as obrigações acessórias de outras empresas do suposto “Grupo
Melo” (fl. 53/54 do TVF), ou ainda a aquisição de materiais de uso e consumo
(uniformes) com endereço de entrega distinto da sede da empresa (fl. 48 do TVF).
(....)
Relembre-se que os fatos geradores autuados se referem exclusivamente ao ano
calendário 2014. Ora, ainda que a diligência fiscal realizada em 2016 tivesse
comprovado a inexistência de fato da Impugnante, isto jamais poderia conduzir à
conclusão de inexistência de fato da pessoa jurídica no ano-calendário 2014 (três
anos antes!), época dos fatos geradores autuados.
(.........)
A situação é ainda pior se levarmos em consideração que na diligência realizada
em 18.12.2017 havia funcionários no local que confirmaram a existência de fato
da Impugnante!
Outrossim, o único relato de diligência realizada no período autuado
(17.12.2013) a fiscalização reconhece que havia indícios de atividade econômica no
local: “fomos até o local indicado o qual de fato parecia ser utilizado pelo bom
estado de conservação do estabelecimento” (fl. 08 do TVF).
Em suma, os relatos da diligencia não trazem qualquer prova de que a
Impugnante seria empresa inexistente. Muito pelo contrário: por se tratar de imóvel
em bom estado de conservação, presume-se a utilização do mesmo. Ademais, a
existência de funcionários no local que atenderam a fiscalização também deveria
afastar quaisquer dúvidas quanto a idoneidade da Impugnante.
(.........)
Como será demonstrado no tópico abaixo, a Impugnante adquire e vende
mercadorias simultaneamente, em operações diárias. Contudo, não há necessidade de
que as mercadorias ingressem diretamente no estabelecimento da Impugnante (muito
menos no escritório de sua sede!); é comum neste ramo econômico que as mercadorias
adquiridas sejam imediatamente remetidas a outros estabelecimentos para que as
partes e peças de metal sejam separadas, beneficiadas, etc., e novamente revendidas.
Em síntese, a remessa da sucata adquirida a outros estabelecimentos é
absolutamente corriqueira, e até mesmo necessária para dar racionalidade ao comércio
de enormes quantidades de sucata a que se dedica a Impugnante.
O que se conclui é que o auto de infração foi lavrado prematuramente, tendo
faltado ao Ilmo. Fiscal aprofundar as investigações antes de simplesmente concluir
pela suposta confusão patrimonial entre a Impugnante e as demais empresas do
suposto “Grupo Melo”
(......)
02 - Da informalidade que rege o mercado de sucata e a previsão legal para
emissão notas fiscais englobando várias aquisições.
........... a Impugnante atua no comércio de sucatas de metais não ferrosos,
produzindo insumos para serem vendidos a industriais, além de produtos
semiacabados (tarugos e lingotes de peças metálicas). Os produtos são adquiridos pela
Fl. 12383
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Impugnante tanto de pessoas físicas (catadores de rua) quanto de pequenas empresas
(ferro-velho) que formam “lotes” de produtos para serem vendidos.
A Rio Recibras, por sua vez, adquire as mercadorias e as vende imediatamente a
outras empresas que irão realizar a separação dos diversos tipos de metal (alumínio,
chumbo, aço, bateria, cobre, latas prensadas, etc.) em novos lotes. Subsequentemente,
os lotes são remetidos a grandes industriais (como a CSN por exemplo) que irão
utilizar tais metais como insumos de novos produtos.
É bastante comum ainda, que as empresas do setor realizem “trocas” de
mercadorias como parte do pagamento. Isso se deve tanto em razão de dificuldades de
caixa, como da necessidade de comprar determinados tipos de metais inexistentes no
estoque para suprir demanda imediata. Assim, por exemplo, se a Recibrás está
devendo uma determinada quantia à outra empresa (como a Recyclin) que, por sua
vez, precisa vender uma quantidade de chumbo de que não dispõe a um grande
industrial, a Recibrás realiza uma dação em pagamento para amortizar parte do débito.
(......)
Logo, ao contrário do que afirma a Fiscalização a contabilidade da Impugnante
dista de ser “imprestável para qualquer fim”. A verdade é que o volume de operações
dificulta um tratamento individualizado de todas as operações (o que é reconhecido
pela própria legislação tributária estadual), e torna trabalhosa (mas não impossível) a
auditoria fiscal.
Como já se pode inferir, diante de uma realidade pouco usual, seja pela
informalidade, seja pelo grande volume de operações diários, a Fiscalização optou por,
comodamente, simplesmente concluir que todas as operações da Impugnante são
fictícias.
Contudo, um exame aprofundado e livre de pré-conceitos revela que houve, no
mínimo, açodamento na lavratura do auto de infração, pois apesar da informalidade
todas as operações realizadas pela Impugnante foram registradas na forma permitida
pela legislação.
03 - Das operações de troca de mercadorias.
A fiscalização considerou que existiriam discrepâncias entre o volume de notas
fiscais emitidas pela Impugnante e sua movimentação bancária. Apontou ainda que a
convergência entre os valores registrados a crédito e a débito na conta corrente da
empresa demostraria que “a Rio Recibraz é uma mera intermediária de recursos:
“Em 2014, o valor movimentado em conta bancária pelo sujeito passivo a
crédito, no total de R$ 21.194.641,12, muito se aproxima do valor movimentado
a débito, de R$ 21.551.035,74, conforme informações extraídas do sistema
DIMOF (Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira) e do
extrato simplificado apresentado pela Rio Recibrás (Doc. 51). A proximidade
em questão revela que os valores depositados em conta bancária de
titularidade da Rio Recibrás são imediatamente repassados a terceiros, sendo a
Rio Recibrás uma mera intermediadora de recursos — ou interposta pessoa —
na cadeia que interliga as diversas pessoas jurídicas e físicas que se integram
ou se relacionam com o GRUPO MELO.” (fl. 93 do TVF)
A fiscalização novamente se equivoca e faz alegações que chegam a ser
levianas. Em primeiro lugar, a convergência entre os valores que ingressam e saem da
conta bancária da Impugnante apenas comprova a baixíssima margem de lucro do
comércio de sucatas, e justifica os prejuízos apurados pela Impugnante.
Fl. 12384
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Em segundo lugar, os repasses realizados pela Impugnante à Reciclyn/PPX para
saldar dívidas contraídas após o recebimento dos valores de seus clientes decorre da
própria atividade comercial: assim como faz com os sucateiros, a Impugnante
adquire mercadorias com pagamento a prazo, e as dívidas são saldadas à medida em
que os recursos ingressam no caixa da empresa.
Em terceiro lugar, a Fiscalização simplesmente desconsiderou que muitas
operações com sucata são realizadas mediante operações de escambo (a Impugnante
cede sucata de cobre e recebe em troca sucata de chumbo) e também de cessão de
crédito ou pagamento por conta e ordem de terceiros (a Impugnante indica seu
fornecedor para receber determinados valores de um cliente como forma de saldar a
dívida).
(.......)
Ora, se o contrato verbal é amplamente admitido, não faz qualquer sentido em
rejeitar a idoneidade da carta de crédito apresentada acima, que traz todos os
elementos necessários à compreensão do negócio jurídico entabulado.
04 - Conclusão - Da nulidade do auto de infração.
Por tudo o que foi exposto acima, a Impugnante entende que o lançamento de
ofício impugnado não se desincumbiu do ônus de provar a grave acusação de que
existiria “confusão patrimonial formada entre as sociedades identificadas nesta ação
fiscal como integrantes do grupo Melo” (fl. 38 do TVF), ou ainda de que “a Rio
Recibrás atua, notoriamente, como repassadora de recursos do grupo Melo” (fl. 100 do
TVF)
Como o devido respeito, o Termo de Verificação Fiscal foi incapaz de
comprovar, acima de qualquer dúvida razoável, a procedência destas acusações.
Quando muito, o TVF levantou hipóteses, ilações, suposições, que decorrem do mero
desconhecimento da realidade econômica e negocial do mercado em que atua a
Impugnante.
(......)
No presente caso, com o devido respeito à Fiscalização, não há qualquer prova
de que a Impugnante seja uma empresa “de fachada” como pretendeu o lançamento
impugnado.
Antes pelo contrário: a diligência fiscal confirmou a existência do
estabelecimento comercial, há escrituração contábil regular, farta comprovação de
operações de compra e venda, além de inúmeros depoimentos de pequenos
comerciantes confirmando que realizam vendas de produtos à Impugnante.
Tampouco foi demonstrada a imprestabilidade de sua escrituração contábil e
fiscal. Na verdade, para concluir que “o contribuinte realizou lançamentos resumidos
com históricos sintéticos e imprecisos” (fl. 161 do TVF), a Fiscalização simplesmente
ignora as especificidades do setor econômico da Recibrás bem como o volume de
operações diárias realizadas. Ignorou ainda a legislação tributária que dispensa a
emissão de notas fiscais de aquisição de mercadorias individualizadas.
Diante disso, conclui-se que o Fisco não se desincumbiu do ônus de provar a
alegada confusão patrimonial entre a Recibrás, a Impugnante e “as demais empresas
do grupo Melo” (até porque, como visto, a Impugnante não faz parte de tal grupo
econômico), o que já seria mais do que suficiente para declarar-se a
nulidade da autuação.
(.......)
Fl. 12385
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

já demonstrada deficiência probatória tem o condão de macular todo o
lançamento de ofício, uma vez que a Fiscalização concluiu que “não há como tratar a
Rio Recibrás de forma isolada, como sociedade independente e autônoma do grupo
econômico que integra” (fl. 38 do TVF).
Diante disso, o auto de infração foi edificado sobre a (equivocada) premissa de
que a Impugnante é empresa inexistente, e todas as operações por ela declaradas são
simplesmente falsas. Ocorre que tal premissa ruiu. A existência das operações de
compra e venda de mercadorias foi comprovada pelos próprios catadores que
prestaram depoimentos à Fiscalização.
Assim, comprovado o erro de premissa da acusação fiscal, a conclusão
inexorável é pela improcedência da autuação.
No Direito Tributário a partir dos arts. 142 e 146, ambos do CTN, explicitam a
necessidade de fundamentação do lançamento e também a impossibilidade de
modificação do critério jurídico. Demonstrada a improcedência da premissa central
adotada pela acusação fiscal (seja por não ter sido provada, seja por ter sido infirmada
pelas provas carreadas aos autos), não há como deixar de se declarar a nulidade da
autuação na forma do art. 59, inciso II, do Decreto 70.235/1972.
(..........)
Contraditoriamente, não foi isso o que fez o lançamento impugnado.
Ao contrário, optou-se por, comodamente, considerar que todos os pagamentos
realizados pela Impugnante seriam despidos de causa, exigindo o IRRF isoladamente à
alíquota de 35%.
Outrossim, considerou que a Impugnante simplesmente não teria estoque
de mercadorias, razão pela qual todas as notas fiscais de compra e venda de
sucatas seriam inidôneas, o que motivou o lançamento de multa regulamentar de
100% do valor da nota (art. 572 do RIPI/2010).
Esta grave incongruência entre as supostas infrações verificadas no relato fiscal
(fato típico) e o crédito tributário constituído pelo lançamento fiscal (penalidade
aplicada) acarretam a nulidade do ato por cerceamento do direito de defesa.
(......)
Portanto, não há apenas um, mas três fundamentos para se declarar a nulidade
do lançamento impugnado: (i) a indevida inversão do ônus da prova; (ii) a equivocada
premissa de inexistência de fato da Impugnante; e (iii) incongruência entre a premissa
narrada e a penalidade aplicada.
05.- Ilegitimidade do lançamento de IRRF à alíquota de 35%: inexistência
de pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado.
Como visto, a fiscalização exigiu da Impugnante IRRF à alíquota de 35% sobre
a totalidade dos lançamentos a débito realizados pela pessoa jurídica registrados na
conta bancária do sujeito passivo:
“A partir de todo o exposto, entendo ocorrido, no caso, o fato definido em lei
como necessária e suficiente para gerar a obrigação tributária, na medida em
que o contribuinte não comprovou o nexo causal entre as transferências
bancárias realizadas e as operações comerciais de vendas de mercadorias, os
empréstimos concedidos, as comissões pagas etc. Verifica-se a ocorrência do
fato gerador, previsto no artigo 61, parágrafo 1o, da Lei no 8.981, de 1995: a)
com relação a valores transferidos da conta bancária do sujeito passivo às
sociedades empresárias Depósito de Metais Praia do Espinho, e,
Fl. 12386
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

precipuamente, às sociedades ‘Reciclyn’ e ‘PPX’, que, conforme registros
contábeis, consignados na conta bancos, teriam sido realizados para
pagamento a fornecedores; e b) nas transferências bancárias realizadas às
pessoas físicas Harley Rezende (CPF 073.842.937-66); Rogério Cosme Sena
Mota (CPF 038.281.567-03); Carlos Alberto Rangel Serra (CPF 400.296.207-
59); Mayra Musse (083.931.657-76) e Hugo Roberto Monteiro de Barros Carl
(CPF 004.083.448- 49), dentre outros, sob título diversos (comissões de vendas,
serviços administrativos e empréstimos), e sem qualquer respaldo, em
documentação hábil e idônea, que demonstre a real causa ou motivação das
transferências bancárias efetuadas pela fiscalizada RIO RECIBRÁS;” (fl. 165
do TVF)
Como se sabe, o art. 61 da Lei 8.981/1995 (repetido no art. 730 do RIR/201820)
autoriza o lançamento de IRRF à alíquota de 35% quando a fiscalização comprovar, a
existência de: (i) um pagamento realizado a beneficiário não identificado; e (ii) um
pagamento realizado sem comprovação da operação que lhe deu causa.
Pois bem. De pagamento a beneficiário não identificado não se trata, pois o
próprio lançamento esclarece que se tratam de “valores transferidos da conta
bancária do sujeito passivo às sociedades empresárias Depósito de Metais Praia do
Espinho, e, precipuamente, às sociedades ‘Reciclyn’ e ‘PPX’.”
Há, portanto, clara e precisa identificação dos pagamentos realizados.
Por outro lado, também não há que se falar em pagamento sem comprovação da
operação que lhe deu causa. Como afirmado pelo próprio TVF, tais dispêndios
“conforme registros contábeis, consignados na conta bancos, teriam sido realizados
para pagamento a fornecedores.” Outrossim, há comprovação da emissão de notas
fiscais para justificar cada um dos pagamentos realizados aos fornecedores da
Impugnante (fls. 165 do TVF).
E nem se alegue que a aglutinação de diversas notas fiscais para realizar um
único pagamento justificaria a exigência de IRRF por pagamento sem causa. Ora, se
uma empresa adquire diversas mercadorias de um mesmo fornecedor (com a emissão
de diversas notas fiscais), não há nenhuma ilegalidade no fato de as múltiplas
obrigações serem adimplidas com uma única ordem de pagamento.
A despeito das provas carreadas nos autos (notas fiscais de aquisição de
mercadorias descrevendo o produto adquirido e contabilização dos pagamentos
efetuados) a RFB, autuou a Impugnante por pagamento sem causa com base no já
mencionado art. 730 do RIR/99.
Com a devida vênia, a remessa de valores com base em notas fiscais
regularmente emitidas, e assentamentos contábeis são elementos totalmente
incompatíveis com a alegada falta de comprovação da causa dos pagamentos.
Na hipótese vertente, tal como assentado no aresto acima, há comprovação da
operação que motivou o pagamento (compra de mercadorias) e o beneficiário das
remessas está exaustivamente identificado nas notas fiscais e na contabilidade da
Impugnante. Dessa forma, também no mérito é improcedente a alegação do Fisco.
(....)
Cabe lembrar que se está analisando fatos geradores ocorridos no ano de 2014,
isto é, mais de 05 anos atrás. Lembre-se ainda que a atividade da Impugnante consiste
em comprar diariamente grandes quantidades de sucata, para o que a própria
legislação fluminense dispensa a emissão de notas fiscais individualizadas para
aquisições de pessoas físicas inferiores a 200 kg.
Fl. 12387
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Neste cenário, pergunta-se: como a Impugnante poderia provar a “efetividade”
das operações de compra de sucata realizadas mais de 05 anos atrás, exceto pelas notas
fiscais emitidas, livros de ICMS que demonstram as operações e demais registros
contábeis?
Deveria a Impugnante ter tirado fotografias de cada um dos lotes de sucata
adquiridos? Evidentemente que não! Os documentos contábeis e fiscais são a única
prova possível de operações comerciais de compra de bens fungíveis destinados à
revenda realizadas mais de 05 anos atrás.
Há ainda uma grave inconsistência na fundamentação da autuação fiscal. Como
visto, todas as (equivocadas) conclusões do Termo de Verificação Fiscal decorrem da
(também equivocada) premissa de que a Impugnante jamais exerceu comércio.
Contudo, a Fiscalização extraiu dos depoimentos dos sucateiros que as mercadorias
adquiridas seriam entregues diretamente no complexo de galpões situado na
Estrada do Quitungo.
(.....)
Por outro lado, não faz qualquer sentido a alegação de que as operações de
compras de mercadoria que justificaram vultosas remessas de numerário à Reciclyn
seriam fraudulentas. Como já exposto, o complexo de galpões situado na Estrada do
Quitungo é justamente onde, segundo a Fiscalização “foi o único local onde, em
diligência, presenciamos atividades comerciais em execução.” Logo, não há como
presumir que as operações de compra de sucata da Reciclyn/PPX são fictícias, a
menos que se cogitasse da inexistência de fato da própria Reciclyn/PPX!
E nem se alegue que tais operações seriam fraudulentas porque a Impugnante
não teria onde armazenar as mercadorias adquiridas da Reciclyn/PPX. Como já
exposto, a possibilidade de remessas por conta e ordem de terceiros já desautoriza tal
assertiva.
Assim, a situação dos autos é a seguinte: a Impugnante foi autuada por
pagamento sem causa e/ou a beneficiário não identificado. Contudo, o próprio Fisco
indica os beneficiários dos pagamentos realizados (“Depósito de Metais Praia do
Espinho, Mextra Engenharia e, precipuamente, às sociedades Reciclyn e PPX”) bem
como a causa dos pagamentos (aquisição de mercadorias).
O Fisco também reconhece que as operações estão contabilizadas como
pagamentos a fornecedores por aquisição de sucata e que foram emitidas notas fiscais
condizentes com a operação. Por fim, é incontroverso que a empresa que concentrou a
maior parte dos pagamentos (Reciclyn/PPX) realiza diariamente inúmeras
operações de compra e venda de mercadorias.
Logo, o que se constata é que não há qualquer fundamento para a alegação de
que a Impugnante não teria adquirido mercadorias da Reciclyn (empresa existente de
fato e que realiza tais operações diariamente), o que demonstra a absoluta
insubsistência da autuação.
O mesmo se diga em relação as aquisições realizadas com o fornecedor PPX
Indústria e Comércio de Alumínio, que não fez e nunca fez parte do grupo econômico
da Impugnante (e sequer há relações familiares entre os sócios), e não foi objeto de
diligencia por parte da fiscalização que comprovasse sua inexistência de fato.
06 - Ilegalidade da exasperação da multa de ofício sobre o IRRF lançado.
Inexistência de fraude.
Para a aplicação da multa agravada prevista no art. 44, § 1o, da Lei 9.430/96, e o
deslocamento do prazo decadencial para o art. 173, inciso I, do CTN, é imprescindível
Fl. 12388
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

que o Fisco demonstre, de forma clara e a partir de indícios seguros, a ocorrência de
um dos tipos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964. (........)
Por sua vez, além de tipificar as condutas como sonegação, fraude ou conluio, o
Termo de Verificação Fiscal deve descrever como tais condutas acarretaram a
supressão ou ocultamento dos fatos geradores constituídos.
É dizer: não poderá o Fisco autuar o contribuinte, por exemplo, pela emissão de
notas fiscais inidôneas alegando a existência de fraude tendente a suprimir o fato
gerador do IRPJ e da CSLL se o lançamento não promove a constituição de créditos
tributários relativamente a estes tributos.
E a razão é muito simples: a ausência de lançamento dos tributos alegadamente
suprimidos mediante fraude acarreta a extinção do crédito tributário pela decadência.
Da extinção definitiva do crédito tributário decorre a impossibilidade de realizar o
lançamento de qualquer penalidade, pois o acessório (multa) segue a sorte do
principal. Sobre o tema, a jurisprudência do CARF novamente nos socorre:
(....)
Em relação ao primeiro ponto (“emissão de notas fiscais inidôneas sem
vinculação com a saída da mercadoria”), é clara a ausência de relação da conduta com
o fato gerador do IRRF. A operação de saída da mercadoria é incompatível com a
realização de pagamentos; quem vende mercadorias é credor e, portanto, aufere
rendimentos.
Em relação ao segundo ponto (“emitir notas fiscais inidôneas para gerar custos e
créditos tributários indevidos a terceiros”) melhor sorte não socorre ao Fisco porque se
trata, novamente, de suposta operação fictícia de venda de mercadoria pela Rio
Recibras, o que jamais teria como consequência a exigência de IRRF, pois não houve
qualquer pagamento realizado nem mesmo ‘em tese’.
Em relação ao terceiro ponto “quando a Rio Recibrás se utiliza e recebe notas
fiscais inidôneas emitidas por terceiros CNPJ’s para assim se beneficiar de créditos
tributários indevidos de IPI, PIS e COFINS, bem como para inflar seus custos e apurar
prejuízo, há um ajuste doloso”) o equívoco é ainda mais evidente.
Ora, ainda que a Impugnante tivesse pretendido inflar custos para apurar
prejuízo (o que não ocorreu), não houve qualquer lançamento de IRPJ e/ou CSLL em
decorrência da fiscalização. Outrossim, não foi realizado qualquer lançamento de
ofício tendente a constituir débitos de IPI e PIS/COFINS pelo suposto uso indevido de
créditos, ou ainda, para glosar compensações declaradas com fraude (art. 18 da Lei
10.833/2003).
Portanto, tais condutas não são hábeis a justificar a qualificação de multa por
fraude no caso dos autos, em que o crédito tributário constituído refere-se
exclusivamente a IRRF por pagamento sem causa e não a IRPJ/CSLL ou
PIS/COFINS, e muito menos a compensações tidas por não declaradas.
(.......)
Desta feita, deve ser, ao menos, cancelada a exasperação da multa de ofício, por
não ter sido comprovada qualquer conduta tendente a ocultar do Fisco o fato gerador
do IRRF.
07--Ilegalidade da imposição de multa por emissão de nota inidônea
prevista no art. 572, inciso II, do RIPI/2010. Hipótese, quando muito, de
arbitramento do lucro.
Fl. 12389
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Novamente em decorrência de equivocada premissa de inexistência de fato da
Impugnante, o auto de infração constituiu multa regulamentar no valor de 100% de
cada uma das notas fiscais de saída emitidas pela Impugnante, ou das notas fiscais de
entrada por ela registradas.
A base legal para esta sanção verdadeiramente desproporcional encontra-se
descrita no art. 572, inciso II, do RIPI/2010 nos seguintes termos:
“Art. 572. Sem prejuízo de outras sanções administrativas ou penais cabíveis,
incorrerão na multa igual ao valor comercial da mercadoria ou ao que lhe for
atribuído na nota fiscal, respectivamente: (...)
II - os que emitirem, fora dos casos permitidos neste Regulamento, nota fiscal
que não corresponda à saída efetiva, de produto nela descrito, do
estabelecimento emitente, e os que, em proveito próprio ou alheio, utilizarem,
receberem ou registrarem essa nota para qualquer efeito, haja ou não destaque
do imposto e ainda que a nota se refira a produto isento.”
Do dispositivo legal acima, extrai-se que a sanção poderá ser exigida quando o
contribuinte emitir nota fiscal de saída descrevendo produto distinto daquele
efetivamente vendido.
Logo, a premissa para a imposição da penalidade é a descrição incorreta do
produto vendido, ou da operação de venda. Contudo, a autoridade fiscal pretendeu
alargar indevidamente o âmbito de incidência da multa para alcançar qualquer compra
ou venda de produtos por estabelecimento diverso daquele registrado na nota fiscal.
“No presente Termo de Verificação, bem como nos Relatórios Fiscais de
Diligência (Anexos 14 a 17) e nos depoimentos prestados pelas pessoas físicas
diligenciadas (Anexo 13), apresentamos conjunto comprobatório que
demonstra o recebimento e a emissão de notas fiscais que relatam operações
fictícias formalizadas com o sujeito passivo. A legislação aplica penalidade
gravíssima a estas duas condutas:
1.UTILIZAREM, RECEBEREM ou REGISTRAREM notas fiscais que não
corresponde à saída efetiva de produto nela descrito, do estabelecimento
emitente, em proveito próprio.
2. EMITIREM notas fiscais que não corresponda à saída efetiva de produto nela
descrito, do estabelecimento emitente. (...) Desta forma, aplicamos a multa
regulamentar, constante do inciso II, do art. 572 do Decreto no 7.212, de 15 de
junho de 2010, nos casos relatados no Termo de Verificação Fiscal nos quais
houve o recebimento pela RIO RECIBRÁS de notas fiscais que relatavam
operações fictícias , bem como nos casos nos quais esta emitia notas fiscais
relatando operações fictícias.” (fls. 179/180 do TVF)
Para justificar para tal interpretação, no mínimo questionável, do art. 572 do
RIPI, a Fiscalização colacionou o acórdão CSRF/02-02-0755 (Rel. Antônio
Bezerra Neto, julgado em 02/07/2007), que, todavia, trata de situação
absolutamente distinta. Naquele caso o contribuinte foi autuado por ter
registrado notas fiscais de importação inidôneas.
De todo modo, a Impugnante rejeita, desde já, tal interpretação extensiva, uma
vez que a remessa por conta e ordem de terceiros é expediente absolutamente
regular, expressamente previsto na legislação tributária.
7.1 - Inaplicabilidade da multa a produtos não tributados pelo IPI.
Fl. 12390
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

A maior parte dos produtos comercializados pela Impugnante (especialmente as
sucatas) não sofrem a incidência do IPI por serem classificados na TIPI como não
tributados (NT). Veja-se, a título de exemplo:
(...)
Diante disso, fica claro que a emissão - ainda que equivocada – das notas fiscais
relativas a entradas e/ou saída de tais produtos não poderia ser sancionada pela multa
prevista no art. 572, II, do RIPI.
Isto porque, como o dispositivo que regulamenta a penalidade dispõe que a
mesma será aplicada “ainda que a nota se refira a produto isento”, contrariu sensu, a
emissão de nota fiscal referente a produtos classificados não-tributados fica ao largo
do âmbito de aplicação da penalidade. O que é absolutamente correto já que, por se
tratar de sanção prevista no Regulamento do IPI, a mesma jamais poderia alcançar os
produtos fora do âmbito de incidência de tal imposto.
Neste sentido, o art. 2o, parágrafo único, do RIPI/2010 esclarece que o campo
de incidência do IPI “abrange todos os produtos com alíquota, ainda que zero,
relacionados na TIPI, observadas as disposições contidas nas respectivas notas
complementares, excluídos aqueles a que corresponde a notação “NT”
(não tributado).”
E nem se alegue que ao determinar a incidência de multa nas notas de produtos
isentos, o art. 572 do RIPI teriam pretendido alcançar também os produtos não
tributados pelo imposto (NT).
Ainda que a figura da isenção tenha efeito prático similar à da não incidência,
tratam-se de institutos jurídicos absolutamente distintos: enquanto a isenção pressupõe
a incidência do imposto, com a subsequente dispensa do dever de pagamento do
imposto, a não incidência é um nada. Um não ser. Representa a não-subsunção do fato
à norma tributária de incidência.
7.2 - Da ilegalidade do lançamento de multa sobre a totalidade das notas
fiscais da Impugnante sem discriminação dos fundamentos da suposta
idoneidade.
Neste contexto, a autoridade fiscal realizou um lançamento indiscriminado
sobre todas as notas fiscais de saída emitidas ou notas de entrada registradas pela
Impugnante ao longo de 2014.
Contudo, este procedimento é absolutamente ilegal!
Caso o Fisco tenha dúvidas quanto à idoneidade das notas emitidas contra ou
por um determinado cliente/fornecedor (caso se considere ser pessoas jurídica
inexistente, por exemplo), poderá lançar a multa exclusivamente em relação as notas
emitidas por este fornecedor/cliente.
Entretanto, nada autoriza o lançamento de multa sobre as notas
emitidas/recebidas por pessoas jurídicas contra as quais nenhuma diligencia
presencial foi realizada pela Fiscalização no intuito de comprovar sua
inexistência de fato.
(......)
..........Por suspeitar da existência de confusão patrimonial entre a Impugnante e
demais empresas do suposto “Grupo Melo” (do qual a Impugnante não faz parte), o
Fisco pretendeu realizar o lançamento da multa prevista no art. 572, inc. II, do
RIPI/2010.
Fl. 12391
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Contudo, ao invés de se ater ao lançamento de notas decorrentes de operações
de venda de mercadorias realizadas pela Impugnante com pessoas jurídicas
alegadamente interdependentes, o TVF exigiu a multa contra simplesmente todas as
notas emitidas e/ou registradas pela Impugnante, inclusive com pessoas
jurídicas que não relacionadas como integrantes do suposto “Grupo
Melo”. É o caso das vendas às empresas “Soho Brighton” e “ItaRio”
Contudo, este procedimento é totalmente arbitrário, e parte da absurda premissa
de que a Impugnante simplesmente não realizou qualquer operação de compra e venda
de sucata durante todo o ano de 2014!
(.....)
7.3 - Inaplicabilidade da multa quando é incontroverso que as notas
correspondem à entrada/saída das mercadorias descritas.
Como exposto acima, no entender da Impugnante a premissa para a imposição
da penalidade é a descrição incorreta do produto vendido ou da operação de
venda.
No caso em apreço não há dúvidas de que a Impugnante (e demais
empresas do Grupo Recibrás) dedicam-se exclusivamente ao comércio de sucatas
de metais não ferrosos, o que corresponde exatamente à descrição das notas
fiscais.
(.....)
Assim, para realizar corretamente a imposição da multa deveria o Fisco
esclarecer porque o produto ou a operação foram descritos incorretamente, e também
qual seria a descrição correta. Contudo, nada disso foi feito, o que leva a
Impugnante a resvalar no campo das suposições para entender o motivo da sanção
lançada.
A situação é ainda mais esdrúxula, pois, contraditoriamente, a própria
Fiscalização conclui ser “conforme se demonstrará adiante parece ser factível que as
mercadorias então adquiridas pela ITARIO tenham dado entrada em seu
estabelecimento” (fl. 41 do TVF).
Em outras palavras, a própria Fiscalização reconhece que as notas fiscais têm
por base operações reais de compra e venda de mercadorias. A despeito disso,
manteve o lançamento em relação a tais novas fiscais de venda, sob alegação de que
tais mercadorias não teriam saído dos estoques da Rio Recibrás “na medida em que
não restou comprovada, por meio de documentos hábeis e idôneos, a compra de
mercadorias por esta sociedade – mercadorias estas que alimentariam seus
estoques” (fl. 72 do TVF).
Em outras palavras, as vendas seriam fictícias pois não fora comprovada
qualquer operação de compra de mercadorias.
Contudo, o mesmo TVF exige a mesma multa regulamentar contra a
Impugnante pela compra de mercadorias em vultosos valores!
(......)
A conclusão a que se chega é que todo o auto de infração está embasado em
inúmeras ilações que não foram comprovadas. A bem da verdade, para que pudesse
realizar o lançamento de ofício a Fiscalização deveria, ao menos, aprofundar as
investigações.
7.4 - Sucessivamente: da necessidade de excluir o valor relativo ao ICMS
do preço da mercadoria para fins de cálculo da multa.
Fl. 12392
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Ainda que se entenda cabível a multa prevista no art. 572 do RIPI/2010 deve-se,
ao menos, adequar sua base de cálculo ao valor da mercadoria, assim entendido como
o preço líquido dos impostos incidentes sobre a venda.
Explica-se. Como é de conhecimento geral, em março/2017 o Plenário do
Supremo Tribunal Federal julgou o RE 574.706-RG/PR22, que, reafirmando o
precedente firmado no RE 270.78523, fixou a seguinte tese no Tema 69 da
repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do
PIS e da Cofins”.
A ratio decidendi da aludida decisão é que o ICMS representa receita do Fisco,
a qual é meramente arrecadada pelo vendedor da mercadoria para ser posteriormente
repassada aos cofres estaduais. Desta forma, como aponta a Exma. Min. Relatora
CARMEM LÚCIA o ICMS não compõe o preço da mercadoria vendida pelo
comerciante:
(.......)
Este entendimento foi reafirmado no julgamento do RHC 163.334, ocasião em
que o STF concluiu que a ausência de recolhimento do ICMS destacado nas notas
fiscais representa crime de apropriação indébita por parte do vendedor da mercadoria
ao fixar a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de
apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou
serviço incide no tipo penal do art. 2o, II, da Lei no 8.137/1990”.
Portanto, tem-se que, segundo a interpretação do STF, nosso Sistema
Tributário refuta a pretensão de integrar tributos ao preço da mercadoria vendida para
qualquer fim. Ocorre que a multa ora lançada tem como base de cálculo o “valor
comercial da mercadoria”, conforme se extrai do caput do art. 572 do RIPI/2010:
“Art. 572. Sem prejuízo de outras sanções administrativas ou penais
cabíveis, incorrerão na multa igual ao valor comercial da mercadoria ou ao que
lhe for atribuído na nota fiscal, respectivamente (Lei no 4.502, de 1964, art.
83, e Decreto-Lei n o 400, de 1968, art. 1 o , alteração 2 a ):”
Assim, ao realizar o lançamento de ofício, o Ilmo. Fiscal Autuante deveria ter
excluído o ICMS destacado nas notas fiscais do “valor comercial da mercadoria” para
fins de cálculo da penalidade. Entretanto, tal providencia não foi feita, o que demanda,
ao menos, a adequação da penalidade lançada para excluir a parcela relativa ao ICMS
de sua base imponível.
(...).
5.2.2 - O Responsável Tributário DEPÓSITO DE METAIS SANJOENENSE
EIRELLI - CNPJ No 30.046.926/0001-42, tomou ciência em 27/12/2019,via Edital
(fl. 10.758) e apresentou a Impugnação (fl. 20.360/20.404), em .08/02/2019, e alega
em síntese:
1 - É tempestiva a Impugnação:
Uma vez que a Impugnante foi intimada pelo Edital no 006266565, de
12.12.2019 (doc. no 03), a ciência do lançamento de ofício deu-se no 15o dia após a
fixação do edital, ou seja, 27.12.2019, sexta-feira. Assim, o prazo de 30 dias para a
interposição da presente impugnação iniciou-se no primeiro dia útil subsequente à
ciência, ou seja, segunda-feira, 30.12.2019, tendo como termo final o dia 28.01.2020,
terça-feira. Como será demonstrado a seguir, o lançamento não merece prosperar pelos
seguintes fundamentos:
Inicialmente, em síntese a Impugnante traz os seguintes argumentos:
Fl. 12393
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Como será demonstrado a seguir, o lançamento não merece prosperar pelos
seguintes fundamentos:
-Preliminarmente, porque, embora a Impugnante tenha sido intimada pela via
postal durante todo o procedimento fiscal, a intimação do lançamento de ofício
se deu por edital, o que acarreta a nulidade do ato e, via de consequência, a
decadência do direito creditório;
-Ainda preliminarmente, a Impugnante constatou a falta de documentos
apresentados à fiscalização, a menção no TVF de documentos inexistentes, a
ausência de relatos de testemunhas que foram intimadas pela Fiscalização, bem
como a juntada de documentos aos autos de forma concomitante ao prazo de
impugnação. Toda esta balbúrdia processual prejudicou gravemente o direito de
defesa da Impugnante;
-É absolutamente indevida a atribuição de responsabilidade solidária, na forma
do art. 124, I, do CTN, pelos créditos constituídos contra a Rio Recibrás,
quando não demonstrado qualquer ato ilícito cometido diretamente pela
Impugnante;
-No mérito, a Impugnante é empresa idônea e operacional, e a conclusão a que
chegou o TVF sobre a suposta confusão patrimonial decorre de pura
incompreensão sobre a informalidade e demais especificidades que regem o
mercado de sucata;
-Assim, a conclusão de que há confusão patrimonial entre a Impugnante e
outras empresas é equivocada (além de não ter sido provada pela autoridade
fiscal), de modo que a autuação é nula;
-Em relação aos débitos de IRRF lançados, a Fiscalização não se desincumbiu
do ônus de demonstrar a imprestabilidade das provas apresentadas pela
Impugnante, que demonstram se tratar de pagamentos pela aquisição de
mercadorias;
-O lançamento da multa regulamentar é indevido, pois a descrição dos fatos e
infrações pelo relato fiscal aponta para a necessidade de arbitramento do lucro
(exigência de IRPJ/CSLL) e não para a exigência de multa por erro na descrição
da nota fiscal;
-No mérito, o lançamento da multa regulamentar de 100% também é indevido,
seja porque inaplicável a produtos não tributados (NT), seja porque há adequada
descrição da mercadoria vendida, seja porque as mercadorias foram vendidas
pela Impugnante (ainda que entregues por conta e ordem a outro
estabelecimento);
- Sucessivamente, deve ser revista a base de cálculo da multa regulamentar, ao
menos para excluir a parcela relativa ao ICMS, na esteira do julgamento do STF
no RE 574.706-RE; e -Por fim, é indevida a qualificação da multa de ofício
quando o Fisco não logra êxito em demonstrar a ocorrência de qualquer dos
tipos previstos nos arts. 71 a 73 da Lei 4.502/1964.
E passa a demostrar:
02 - Da balbúrdia processual e do cerceamento do direito de defesa.
Inicialmente é importante destacar a enorme confusão cometida pelo Ilmo.
Fiscal Autuante tanto durante a fiscalização quanto na formalização do presente
processo administrativo, que certamente prejudicam o exercício do direito de defesa
da Impugnante.
Fl. 12394
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

(......)
- verifica-se que a Rio Recibrás recebeu inúmeras intimações com prazos
sobrepostos, e, inclusive, solicitação de documentos repetidos.. Em resposta, a
Impugnante requereu, inúmeras vezes, que fosse indicada o número do Termo de
Intimação Fiscal (TIF), para permitir a melhor organização dos trabalhos e evitar a
falta de qualquer documento solicitado (fl. 642 e 793 dos autos, dentre outras);
- Alegou que diversos documentos foram juntados aos autos do processo
administrativo durante o trintídio legal que a contribuinte dispõe para apresentar
impugnação, prejudicando a adequada compreensão das provas e acusações que
constam nos autos (fls. 10.690 e 10.770 dos autos);
E, como se isto já não fosse bastante, há um intervalo de quase 100 páginas
(entre as fls. 10690 e 10.770 dos autos), ao qual os sujeitos passivos sequer
tiveram acesso, e não estão disponíveis.
- Que a Fiscalização foi tendenciosa ao “selecionar” as testemunhas para depor;
03 - Da nulidade da intimação por edital quando o contribuinte tem
endereço conhecido.
- Alega que a Impugnante sempre foi intimada pela via postal, no mesmo
endereço da rua Professor Costa Ribeiro no 25, Lote 01, bairro Jardim América, Rio
de, Rio de Janeiro/RJ, CEP 21240-290:
Veja-se, exemplificativamente, o termo de intimação fiscal de fl. 7.798 e o
comprovante de entrega do AR (fl. 7814) pelos Correios no mesmo endereço:
(...)
A despeito disso, o Ilmo. Fiscal Autuante optou (sabe-se lá por qual motivo!),
por realizar a intimação mais relevante destes autos – a intimação para impugnar o
auto de infração – de forma ficta, por edital (doc. 03, cit).
- que a intimação por edital é absolutamente ilegal no presente caso, pois nos
termos do art. 23 do Decreto 70.235/72, a intimação por edital é medida de exceção,
que só pode ser utilizada quando frustradas todas as outras tentativas de
localização do contribuinte:
(...)
04 - Da nulidade da intimação por edital que não indica o prazo de
impugnação.
Ainda sobre a nulidade da intimação, cabe destacar que o Edital não trouxe
todas as informações necessárias para substituir a intimação postal. Com efeito,
o edital eletrônico sequer indica que está aberto o prazo para impugnação, e
muito menos qual seria este prazo.
Em assim sendo, o edital não cumpre a determinação do art. 10 do Decreto
70.235/1972, que exige expressamente a indicação do prazo para impugnação
na notificação do contribuinte.
(.....)
05 - Da decadência do crédito tributário em razão da nulidade da
intimação por edital.
- que, neste momento, nova intimação seria ineficaz uma vez que já está
consumada a decadência do crédito tributário;
Fl. 12395
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

- no presente caso a intimação por edital se deu em afronta ao art. 23, §1o, do
Decreto 70.235/1972, razão pela qual deve ser anulada;
Neste contexto, o Fisco poderia ter realizado o lançamento dos tributos
imediatamente após cada pagamento (supostamente) sem causa, ou após a
emissão de cada nota fiscal. Sendo assim, o termo a quo do prazo decadencial
corresponde ao primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado (2014), ou seja, em 01.01.2015.
Via de consequência, o prazo decadencial encerrou-se definitivamente em
01.01.2020.
Contudo, como visto acima, a Impugnante ainda não foi validamente notificada
acerca do lançamento dos fatos geradores relativos ao ano-calendário 2014, e já
se encerrou o quinquênio legal.
E nem se alegue que inexistiria decadência pelo fato de o auto de infração ter
sido lavrado ainda em dezembro/2019 (dentro do quinquênio legal). A
jurisprudência entende, de forma mansa e pacífica, que apenas com a
intimação válida do contribuinte consuma-se o lançamento tributário.
06- Ausência dos requisitos para atribuição de responsabilidade solidária.
Inaplicabilidade do art. 124, inciso I, do CTN.
............o fiscal autuante arrolou a Impugnante como responsável pelo crédito
tributário lançado sob alegação de que existiria interesse comum de ambas na.
situação da qual decorreu o fato gerador praticado pela Rio Recibrás, com fulcro no
art 124, inciso I, do CTN ...
“Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse
comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;”
(........)
Como se nota, o “interesse comum” de que trata o art. 124, inciso I, do CTN
refere-se exclusivamente à prática conjunta do próprio fato gerador (ainda que de
forma oculta, por negócios jurídicos simulados), como é o caso da propriedade em
relação aos impostos sobre o patrimônio, ou das operações mercantis no caso de
ICMS, ISS ou PIS/COFINS.
Esta, decididamente, não é a situação dos autos!
Como se verifica do Termo de Verificação Fiscal, não foi narrada uma única
conduta ilícita cometida pela Impugnante, mas tão somente pela Rio Recibrás. E
tampouco foi estabelecido qualquer liame entre uma conduta da Impugnante e os
créditos tributários constituídos contra a Rio Recibrás.
(......)
Ora, qual foi a participação da Impugnante nas vendas (supostamente
irregulares) da Rio Recibrás para a Reciclyn? E com a Soho Brigthon? O Termo de
Verificação Fiscal simplesmente não se manifesta sobre isso!
Dada a ausência de descrição de qualquer conduta dolosa da Impugnante, o que
se constata é que a mesma foi responsabilizada solidariamente apenas e tão somente
por fazer parte do mesmo grupo econômico que a Rio Recibrás.
(....)
A ausência de elementos aptos a comprovar, ainda que minimamente, qualquer
conduta dolosa cometida pela Impugnante, e muito menos o seu nexo de causalidade
com a infração apurada, são mais do que suficientes para demonstrar a insubsistência
Fl. 12396
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

da atribuição de responsabilidade à Impugnante com base no art. 124, inciso I, do
CTN.
DO MÉRITO 01
Idoneidade da Impugnante, existência de fato e ausência de confusão
patrimonial.
- O Termo de Verificação Fiscal partiu de uma premissa equivocada que
contaminou todo o trabalho de fiscalização: a suposta confusão patrimonial entre a
Impugnante e as demais empresas do “Grupo Melo” (fl. 13 do TVF):
“No caso em tela, compreendo pela caracterização do grupo econômico de
fato, intitulado Grupo Melo, pois se visualiza íntima ligação e
interdependência entre os CNPJ ́s das diversas sociedades empresariais que o
integram, sendo o grupo constituído de empresas interligadas em decorrência
da participação que uma ou várias destas sociedades possuem no capital social
das outras. Estas se mantêm altamente conectadas, com intuito de formação de
um confuso conglomerado empresarial, com objetivo social semelhante ou
complementar, inclusive, algumas com sedes fixadas em mesmo endereço ou
possuindo, muitas vezes, administração e quadro societário idênticos.”
Em primeiro lugar cabe registrar que, ao contrário do que presumiu o TVF, a
Impugnante não faz parte do Grupo Melo, o que se pode constatar pelos documentos
societários que demonstram a inexistência de controle comum e também pelo próprio
sítio da Impugnante na internet.
Na verdade, a Impugnante faz parte, junto com as empresas Sanjoenense e Praia
de Espinho do Grupo Recibrás.
(...)
Em segundo lugar, a Impugnante é empresa que realiza operações de compra e
venda de metais, mas tem existência independente e autônoma das demais empresas
do Grupo Recibrás. Para concluir pela “inexistência de fato” da Impugnante a
Fiscalização se valeu de ilações extremamente frágeis (quando não francamente
irrelevantes).
É o que se verifica no ponto em que o relato fiscal questiona o fato de
funcionários das empresas Sanjoenense e Praia de Espinho terem participado como
“testemunhas” de contratos de locação celebrados pela Impugnante (fl. 36 do TVF):
“funcionários de sociedades do grupo Melo — registrados formalmente pelas
empresas ‘Sanjoenense’ e ‘Praia do Espinho’— são utilizados para atuarem
como testemunhas em diversos tipos de contratos formalizados por empresas do
grupo com as quais não mantém vínculo empregatício formal.”
Ora, o fato de um funcionário constar como testemunha em instrumentos
contratuais celebrados por outras empresas do mesmo grupo econômico além de
perfeitamente plausível não constitui prova de qualquer irregularidade.
Questionou-se ainda o fato de as declarações fiscais da Impugnante terem sido
enviadas ao Fisco pelo mesmo terminal de computador (MAC ADRESS 1C-7E-E5-
23-D2-19) que enviou as obrigações acessórias de outras empresas do suposto “Grupo
Melo” (fl. 53/54 do TVF), ou ainda a aquisição de materiais de uso e consumo
(uniformes) com endereço de entrega distinto da sede da empresa (fl. 48 do TVF).
(....)
Relembre-se que os fatos geradores autuados se referem exclusivamente ao ano
calendário 2014. Ora, ainda que a diligência fiscal realizada em 2016 tivesse
Fl. 12397
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

comprovado a inexistência de fato da Impugnante, isto jamais poderia conduzir à
conclusão de inexistência de fato da pessoa jurídica no ano-calendário 2014 (três
anos antes!), época dos fatos geradores autuados.
(.........)
A situação é ainda pior se levarmos em consideração que na diligência realizada
em 18.12.2017 havia funcionários no local que confirmaram a existência de fato
da Impugnante!
Outrossim, o único relato de diligência realizada no período autuado
(17.12.2013) a fiscalização reconhece que havia indícios de atividade econômica no
local: “fomos até o local indicado o qual de fato parecia ser utilizado pelo bom
estado de conservação do estabelecimento” (fl. 08 do TVF).
Em suma, os relatos da diligencia não trazem qualquer prova de que a
Impugnante seria empresa inexistente. Muito pelo contrário: por se tratar de imóvel
em bom estado de conservação, presume-se a utilização do mesmo. Ademais, a
existência de funcionários no local que atenderam a fiscalização também deveria
afastar quaisquer dúvidas quanto a idoneidade da Impugnante.
(.........)
Como será demonstrado no tópico abaixo, a Impugnante adquire e vende
mercadorias simultaneamente, em operações diárias. Contudo, não há necessidade de
que as mercadorias ingressem diretamente no estabelecimento da Impugnante (muito
menos no escritório de sua sede!); é comum neste ramo econômico que as mercadorias
adquiridas sejam imediatamente remetidas a outros estabelecimentos para que as
partes e peças de metal sejam separadas, beneficiadas, etc., e novamente revendidas.
Em síntese, a remessa da sucata adquirida a outros estabelecimentos é
absolutamente corriqueira, e até mesmo necessária para dar racionalidade ao comércio
de enormes quantidades de sucata a que se dedica a Impugnante.
O que se conclui é que o auto de infração foi lavrado prematuramente, tendo
faltado ao Ilmo. Fiscal aprofundar as investigações antes de simplesmente concluir
pela suposta confusão patrimonial entre a Impugnante e as demais empresas do
suposto “Grupo Melo” (......)
02 - Da informalidade que rege o mercado de sucata e a previsão legal para
emissão notas fiscais englobando várias aquisições.
........... a Impugnante atua no comércio de sucatas de metais não ferrosos,
produzindo insumos para serem vendidos a industriais, além de produtos
semiacabados (tarugos e lingotes de peças metálicas). Os produtos são adquiridos pela
Impugnante tanto de pessoas físicas (catadores de rua) quanto de pequenas empresas
(ferro-velho) que formam “lotes” de produtos para serem vendidos.
A Rio Recibras, por sua vez, adquire as mercadorias e as vende imediatamente a
outras empresas que irão realizar a separação dos diversos tipos de metal (alumínio,
chumbo, aço, bateria, cobre, latas prensadas, etc.) em novos lotes. Subsequentemente,
os lotes são remetidos a grandes industriais (como a CSN por exemplo) que irão
utilizar tais metais como insumos de novos produtos.
É bastante comum ainda, que as empresas do setor realizem “trocas” de
mercadorias como parte do pagamento. Isso se deve tanto em razão de dificuldades de
caixa, como da necessidade de comprar determinados tipos de metais inexistentes no
estoque para suprir demanda imediata. Assim, por exemplo, se a Recibrás está
devendo uma determinada quantia à outra empresa (como a Recyclin) que, por sua
Fl. 12398
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

vez, precisa vender uma quantidade de chumbo de que não dispõe a um grande
industrial, a Recibrás realiza uma dação em pagamento para amortizar parte do débito.
(......)
Logo, ao contrário do que afirma a Fiscalização a contabilidade da Impugnante
dista de ser “imprestável para qualquer fim”. A verdade é que o volume de operações
dificulta um tratamento individualizado de todas as operações (o que é reconhecido
pela própria legislação tributária estadual), e torna trabalhosa (mas não impossível) a
auditoria fiscal.
Como já se pode inferir, diante de uma realidade pouco usual, seja pela
informalidade, seja pelo grande volume de operações diários, a Fiscalização optou por,
comodamente, simplesmente concluir que todas as operações da Impugnante são
fictícias.
Contudo, um exame aprofundado e livre de pré-conceitos revela que houve, no
mínimo, açodamento na lavratura do auto de infração, pois apesar da informalidade
todas operações realizadas pela Impugnante foram registradas na forma permitida pela
legislação.
03 - Das operações de troca de mercadorias.
A fiscalização considerou que existiriam discrepâncias entre o volume de notas
fiscais emitidas pela Impugnante e sua movimentação bancária. Apontou ainda que a
convergência entre os valores registrados a crédito e a débito na conta corrente da
empresa demostraria que “a Rio Recibraz é uma mera intermediária de recursos:
“Em 2014, o valor movimentado em conta bancária pelo sujeito passivo a
crédito, no total de R$ 21.194.641,12, muito se aproxima do valor movimentado
a débito, de R$ 21.551.035,74, conforme informações extraídas do sistema
DIMOF (Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira) e do
extrato simplificado apresentado pela Rio Recibrás (Doc. 51). A proximidade
em questão revela que os valores depositados em conta bancária de
titularidade da Rio Recibrás são imediatamente repassados a terceiros, sendo a
Rio Recibrás uma mera intermediadora de recursos — ou interposta pessoa —
na cadeia que interliga as diversas pessoas jurídicas e físicas que se integram
ou se relacionam com o GRUPO MELO.” (fl. 93 do TVF)
A fiscalização novamente se equivoca e faz alegações que chegam a ser
levianas. Em primeiro lugar, a convergência entre os valores que ingressam e saem da
conta bancária da Impugnante apenas comprova a baixíssima margem de lucro do
comércio de sucatas, e justifica os prejuízos apurados pela Impugnante.
Em segundo lugar, os repasses realizados pela Impugnante à Reciclyn/PPX para
saldar dívidas contraídas após o recebimento dos valores de seus clientes decorre da
própria atividade comercial: assim como faz com os sucateiros, a Impugnante
adquire mercadorias com pagamento a prazo, e as dívidas são saldadas à medida em
que os recursos ingressam no caixa da empresa.
Em terceiro lugar, a Fiscalização simplesmente desconsiderou que muitas
operações com sucata são realizadas mediante operações de escambo (a Impugnante
cede sucata de cobre e recebe em troca sucata de chumbo) e também de cessão de
crédito ou pagamento por conta e ordem de terceiros (a Impugnante indica seu
fornecedor para receber determinados valores de um cliente como forma de saldar a
dívida).
(.......)
Fl. 12399
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Ora, se o contrato verbal é amplamente admitido, não faz qualquer sentido em
rejeitar a idoneidade da carta de crédito apresentada acima, que traz todos os
elementos necessários à compreensão do negócio jurídico entabulado.
04 – Conclusão - Da nulidade do auto de infração.
Por tudo o que foi exposto acima, a Impugnante entende que o lançamento de
ofício impugnado não se desincumbiu do ônus de provar a grave acusação de que
existiria “confusão patrimonial formada entre as sociedades identificadas nesta ação
fiscal como integrantes do grupo Melo” (fl. 38 do TVF), ou ainda de que “a Rio
Recibrás atua, notoriamente, como repassadora de recursos do grupo Melo” (fl. 100 do
TVF)
Como o devido respeito, o Termo de Verificação Fiscal foi incapaz de
comprovar, acima de qualquer dúvida razoável, a procedência destas acusações.
Quando muito, o TVF levantou hipóteses, ilações, suposições, que decorrem do mero
desconhecimento da realidade econômica e negocial do mercado em que atua a
Impugnante.
(......)
No presente caso, com o devido respeito à Fiscalização, não há qualquer prova
de que a Impugnante seja uma empresa “de fachada” como pretendeu o lançamento
impugnado.
Antes pelo contrário: a diligência fiscal confirmou a existência do
estabelecimento comercial, há escrituração contábil regular, farta comprovação de
operações de compra e venda, além de inúmeros depoimentos de pequenos
comerciantes confirmando que realizam vendas de produtos à Impugnante.
Tampouco foi demonstrada a imprestabilidade de sua escrituração contábil e
fiscal. Na verdade, para concluir que “o contribuinte realizou lançamentos resumidos
com históricos sintéticos e imprecisos” (fl. 161 do TVF), a Fiscalização simplesmente
ignora as especificidades do setor econômico da Recibrás bem como o volume de
operações diárias realizadas. Ignorou ainda a legislação tributária que dispensa a
emissão de notas fiscais de aquisição de mercadorias individualizadas.
Diante disso, conclui-se que o Fisco não se desincumbiu do ônus de provar a
alegada confusão patrimonial entre a Recibrás, a Impugnante e “as demais empresas
do grupo Melo” (até porque, como visto, a Impugnante não faz parte de tal grupo
econômico), o que já seria mais do que suficiente para declarar-se a nulidade da
autuação.
(.......)
já demonstrada deficiência probatória tem o condão de macular todo o
lançamento de ofício, uma vez que a Fiscalização concluiu que “não há como tratar a
Rio Recibrás de forma isolada, como sociedade independente e autônoma do grupo
econômico que integra” (fl. 38 do TVF).
Diante disso, o auto de infração foi edificado sobre a (equivocada) premissa de
que a Impugnante é empresa inexistente, e todas as operações por ela declaradas são
simplesmente falsas. Ocorre que tal premissa ruiu. A existência das operações de
compra e venda de mercadorias foi comprovada pelos próprios catadores que
prestaram depoimentos à Fiscalização. Assim, comprovado o erro de premissa da
acusação fiscal, a conclusão inexorável é pela improcedência da autuação.
No Direito Tributário a partir dos arts. 142 e 146, ambos do CTN, explicitam a
necessidade de fundamentação do lançamento e também a impossibilidade de
modificação do critério jurídico. Demonstrada a improcedência da premissa central
Fl. 12400
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

adotada pela acusação fiscal (seja por não ter sido provada, seja por ter sido infirmada
pelas provas carreadas aos autos), não há como deixar de se declarar a nulidade da
autuação na forma do art. 59, inciso II, do Decreto 70.235/1972.
(..........)
Contraditoriamente, não foi isso o que fez o lançamento impugnado.
Ao contrário, optou-se por, comodamente, considerar que todos os pagamentos
realizados pela Impugnante seriam despidos de causa, exigindo o IRRF
isoladamente à alíquota de 35%.
Outrossim, considerou que a Impugnante simplesmente não teria estoque de
mercadorias, razão pela qual todas as notas fiscais de compra e venda de sucatas
seriam inidôneas, o que motivou o lançamento de multa regulamentar de 100% do
valor da nota (art. 572 do RIPI/2010).
Esta grave incongruência entre as supostas infrações verificadas no relato fiscal
(fato típico) e o crédito tributário constituído pelo lançamento fiscal (penalidade
aplicada) acarretam a nulidade do ato por cerceamento do direito de defesa.
(......)
Portanto, não há apenas um, mas três fundamentos para se declarar a nulidade
do lançamento impugnado: (i) a indevida inversão do ônus da prova; (ii) a equivocada
premissa de inexistência de fato da Impugnante; e (iii) incongruência entre a premissa
narrada e a penalidade aplicada.
05.- Ilegitimidade do lançamento de IRRF à alíquota de 35%: inexistência
de pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado.
Como visto, a fiscalização exigiu da Impugnante IRRF à alíquota de 35% sobre
a totalidade dos lançamentos a débito realizados pela pessoa jurídica registrados na
conta bancária do sujeito passivo:
“A partir de todo o exposto, entendo ocorrido, no caso, o fato definido em lei
como necessária e suficiente para gerar a obrigação tributária, na medida em
que o contribuinte não comprovou o nexo causal entre as transferências
bancárias realizadas e as operações comerciais de vendas de mercadorias, os
empréstimos concedidos, as comissões pagas etc. Verifica-se a ocorrência do
fato gerador, previsto no artigo 61, parágrafo 1o, da Lei no 8.981, de 1995: a)
com relação a valores transferidos da conta bancária do sujeito passivo às
sociedades empresárias Depósito de Metais Praia do Espinho, e,
precipuamente, às sociedades ‘Reciclyn’ e ‘PPX’, que, conforme registros
contábeis, consignados na conta bancos, teriam sido realizados para
pagamento a fornecedores; e b) nas transferências bancárias realizadas às
pessoas físicas Harley Rezende (CPF 073.842.937-66); Rogério Cosme Sena
Mota (CPF 038.281.567-03); Carlos Alberto Rangel Serra (CPF 400.296.207-
59); Mayra Musse (083.931.657-76) e Hugo Roberto Monteiro de Barros Carl
(CPF 004.083.448- 49), dentre outros, sob título diversos (comissões de vendas,
serviços administrativos e empréstimos), e sem qualquer respaldo, em
documentação hábil e idônea, que demonstre a real causa ou motivação das
transferências bancárias efetuadas pela fiscalizada RIO RECIBRÁS;” (fl. 165
do TVF)
Como se sabe, o art. 61 da Lei 8.981/1995 (repetido no art. 730 do RIR/201820)
autoriza o lançamento de IRRF à alíquota de 35% quando a fiscalização comprovar, a
existência de: (i) um pagamento realizado a beneficiário não identificado; e (ii) um
pagamento realizado sem comprovação da operação que lhe deu causa.
Fl. 12401
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Pois bem. De pagamento a beneficiário não identificado não se trata, pois o
próprio lançamento esclarece que se tratam de “valores transferidos da conta
bancária do sujeito passivo às sociedades empresárias Depósito de Metais Praia do
Espinho, e, precipuamente, às sociedades ‘Reciclyn’ e ‘PPX’.”
Há, portanto, clara e precisa identificação dos pagamentos realizados.
Por outro lado, também não há que se falar em pagamento sem comprovação da
operação que lhe deu causa. Como afirmado pelo próprio TVF, tais dispêndios
“conforme registros contábeis, consignados na conta bancos, teriam sido realizados
para pagamento a fornecedores.” Outrossim, há comprovação da emissão de notas
fiscais para justificar cada um dos pagamentos realizados aos fornecedores da
Impugnante (fls. 165 do TVF).
E nem se alegue que a aglutinação de diversas notas fiscais para realizar um
único pagamento justificaria a exigência de IRRF por pagamento sem causa. Ora, se
uma empresa adquire diversas mercadorias de um mesmo fornecedor (com a emissão
de diversas notas fiscais), não há nenhuma ilegalidade no fato de as múltiplas
obrigações serem adimplidas com uma única ordem de pagamento.
A despeito das provas carreadas nos autos (notas fiscais de aquisição de
mercadorias descrevendo o produto adquirido e contabilização dos pagamentos
efetuados) a RFB, autuou a Impugnante por pagamento sem causa com base no já
mencionado art. 730 do RIR/99.
Com a devida vênia, a remessa de valores com base em notas fiscais
regularmente emitidas, e assentamentos contábeis são elementos totalmente
incompatíveis com a alegada falta de comprovação da causa dos pagamentos.
Na hipótese vertente, tal como assentado no aresto acima, há comprovação da
operação que motivou o pagamento (compra de mercadorias) e o beneficiário das
remessas está exaustivamente identificado nas notas fiscais e na contabilidade da
Impugnante. Dessa forma, também no mérito é improcedente a alegação do Fisco.
(....)
Cabe lembrar que se está analisando fatos geradores ocorridos no ano de 2014,
isto é, mais de 05 anos atrás. Lembre-se ainda que a atividade da Impugnante consiste
em comprar diariamente grandes quantidades de sucata, para o que a própria
legislação fluminense dispensa a emissão de notas fiscais individualizadas para
aquisições de pessoas físicas inferiores a 200 kg.
Neste cenário, pergunta-se: como a Impugnante poderia provar a “efetividade”
das operações de compra de sucata realizadas mais de 05 anos atrás, exceto pelas notas
fiscais emitidas, livros de ICMS que demonstram as operações e demais registros
contábeis?
Deveria a Impugnante ter tirado fotografias de cada um dos lotes de sucata
adquiridos?
Evidentemente que não! Os documentos contábeis e fiscais são a única prova
possível de operações comerciais de compra de bens fungíveis destinados à
revenda realizadas mais de 05 anos atrás.
Há ainda uma grave inconsistência na fundamentação da autuação fiscal. Como
visto, todas as (equivocadas) conclusões do Termo de Verificação Fiscal decorrem da
(também equivocada) premissa de que a Impugnante jamais exerceu comércio.
Contudo, a Fiscalização extraiu dos depoimentos dos sucateiros que as mercadorias
adquiridas seriam entregues diretamente no complexo de galpões situado na
Estrada do Quitungo.
Fl. 12402
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

(.....)
Por outro lado, não faz qualquer sentido a alegação de que as operações de
compras de mercadoria que justificaram vultosas remessas de numerário à Reciclyn
seriam fraudulentas. Como já exposto, o complexo de galpões situado na Estrada do
Quitungo é justamente onde, segundo a Fiscalização “foi o único local onde, em
diligência, presenciamos atividades comerciais em execução.” Logo, não há como
presumir que as operações de compra de sucata da Reciclyn/PPX são fictícias, a
menos que se cogitasse da inexistência de fato da própria Reciclyn/PPX!
E nem se alegue que tais operações seriam fraudulentas porque a Impugnante
não teria onde armazenar as mercadorias adquiridas da Reciclyn/PPX. Como já
exposto, a possibilidade de remessas por conta e ordem de terceiros já desautoriza tal
assertiva.
Assim, a situação dos autos é a seguinte: a Impugnante foi autuada por
pagamento sem causa e/ou a beneficiário não identificado. Contudo, o próprio Fisco
indica os beneficiários dos pagamentos realizados (“Depósito de Metais Praia do
Espinho, Mextra Engenharia e, precipuamente, às sociedades Reciclyn e PPX”) bem
como a causa dos pagamentos (aquisição de mercadorias).
O Fisco também reconhece que as operações estão contabilizadas como
pagamentos a fornecedores por aquisição de sucata e que foram emitidas notas fiscais
condizentes com a operação. Por fim, é incontroverso que a empresa que concentrou a
maior parte dos pagamentos (Reciclyn/PPX) realiza diariamente inúmeras
operações de compra e venda de mercadorias.
Logo, o que se constata é que não há qualquer fundamento para a alegação de
que a Impugnante não teria adquirido mercadorias da Reciclyn (empresa existente de
fato e que realiza tais operações diariamente), o que demonstra a absoluta
insubsistência da autuação.
O mesmo se diga em relação as aquisições realizadas com o fornecedor PPX
Indústria e Comércio de Alumínio, que não fez e nunca fez parte do grupo econômico
da Impugnante (e sequer há relações familiares entre os sócios), e não foi objeto de
diligencia por parte da fiscalização que comprovasse sua inexistência de fato.
06 - Ilegalidade da exasperação da multa de ofício sobre o IRRF lançado.
Inexistência de fraude.
Para a aplicação da multa agravada prevista no art. 44, § 1o, da Lei 9.430/96, e o
deslocamento do prazo decadencial para o art. 173, inciso I, do CTN, é imprescindível
que o Fisco demonstre, de forma clara e a partir de indícios seguros, a ocorrência de
um dos tipos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964. (........)
Por sua vez, além de tipificar as condutas como sonegação, fraude ou conluio, o
Termo de Verificação Fiscal deve descrever como tais condutas acarretaram a
supressão ou ocultamento dos fatos geradores constituídos.
É dizer: não poderá o Fisco autuar o contribuinte, por exemplo, pela emissão de
notas fiscais inidôneas alegando a existência de fraude tendente a suprimir o fato
gerador do IRPJ e da CSLL se o lançamento não promove a constituição de créditos
tributários relativamente a estes tributos.
E a razão é muito simples: a ausência de lançamento dos tributos alegadamente
suprimidos mediante fraude acarreta a extinção do crédito tributário pela decadência.
Da extinção definitiva do crédito tributário decorre a impossibilidade de realizar o
lançamento de qualquer penalidade, pois o acessório (multa) segue a sorte do
principal. Sobre o tema, a jurisprudência do CARF novamente nos socorre:
Fl. 12403
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

(....)
Em relação ao primeiro ponto (“emissão de notas fiscais inidôneas sem
vinculação com a saída da mercadoria”), é clara a ausência de relação da conduta com
o fato gerador do IRRF. A operação de saída da mercadoria é incompatível com a
realização de pagamentos; quem vende mercadorias é credor e, portanto, aufere
rendimentos.
Em relação ao segundo ponto (“emitir notas fiscais inidôneas para gerar custos e
créditos tributários indevidos a terceiros”) melhor sorte não socorre ao Fisco porque se
trata, novamente, de suposta operação fictícia de venda de mercadoria pela Rio
Recibras, o que jamais teria como consequência a exigência de IRRF, pois não houve
qualquer pagamento realizado nem mesmo ‘em tese’.
Em relação ao terceiro ponto “quando a Rio Recibrás se utiliza e recebe notas
fiscais inidôneas emitidas por terceiros CNPJ’s para assim se beneficiar de créditos
tributários indevidos de IPI, PIS e COFINS, bem como para inflar seus custos e apurar
prejuízo, há um ajuste doloso”) o equívoco é ainda mais evidente.
Ora, ainda que a Impugnante tivesse pretendido inflar custos para apurar
prejuízo (o que não ocorreu), não houve qualquer lançamento de IRPJ e/ou CSLL em
decorrência da fiscalização. Outrossim, não foi realizado qualquer lançamento de
ofício tendente a constituir débitos de IPI e PIS/COFINS pelo suposto uso indevido de
créditos, ou ainda, para glosar compensações declaradas com fraude (art. 18 da Lei
10.833/2003).
Portanto, tais condutas não são hábeis a justificar a qualificação de multa por
fraude no caso dos autos, em que o crédito tributário constituído refere-se
exclusivamente a IRRF por pagamento sem causa e não a IRPJ/CSLL ou
PIS/COFINS, e muito menos a compensações tidas por não declaradas.
(.......)
Desta feita, deve ser, ao menos, cancelada a exasperação da multa de ofício, por
não ter sido comprovada qualquer conduta tendente a ocultar do Fisco o fato gerador
do IRRF.
07--Ilegalidade da imposição de multa por emissão de nota inidônea
prevista no art. 572, inciso II, do RIPI/2010. Hipótese, quando muito, de
arbitramento do lucro.
Novamente em decorrência de equivocada premissa de inexistência de fato da
Impugnante, o auto de infração constituiu multa regulamentar no valor de 100% de
cada uma das notas fiscais de saída emitidas pela Impugnante, ou das notas fiscais de
entrada por ela registradas.
A base legal para esta sanção verdadeiramente desproporcional encontra-se
descrita no art. 572, inciso II, do RIPI/2010 nos seguintes termos:
“Art. 572. Sem prejuízo de outras sanções administrativas ou penais cabíveis,
incorrerão na multa igual ao valor comercial da mercadoria ou ao que lhe for
atribuído na nota fiscal, respectivamente: (...)
II - os que emitirem, fora dos casos permitidos neste Regulamento, nota fiscal
que não corresponda à saída efetiva, de produto nela descrito, do
estabelecimento emitente, e os que, em proveito próprio ou alheio, utilizarem,
receberem ou registrarem essa nota para qualquer efeito, haja ou não destaque
do imposto e ainda que a nota se refira a produto isento.”
Fl. 12404
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Do dispositivo legal acima, extrai-se que a sanção poderá ser exigida quando o
contribuinte emitir nota fiscal de saída descrevendo produto distinto daquele
efetivamente vendido.
Logo, a premissa para a imposição da penalidade é a descrição incorreta do
produto vendido, ou da operação de venda. Contudo, a autoridade fiscal pretendeu
alargar indevidamente o âmbito de incidência da multa para alcançar qualquer compra
ou venda de produtos por estabelecimento diverso daquele registrado na nota fiscal.
“No presente Termo de Verificação, bem como nos Relatórios Fiscais de
Diligência (Anexos 14 a 17) e nos depoimentos prestados pelas pessoas físicas
diligenciadas (Anexo 13), apresentamos conjunto comprobatório que
demonstra o recebimento e a emissão de notas fiscais que relatam operações
fictícias formalizadas com o sujeito passivo. A legislação aplica penalidade
gravíssima a estas duas condutas:
1.UTILIZAREM, RECEBEREM ou REGISTRAREM notas fiscais que não
corresponde à saída efetiva de produto nela descrito, do estabelecimento
emitente, em proveito próprio.
2. EMITIREM notas fiscais que não corresponda à saída efetiva de produto nela
descrito, do estabelecimento emitente. (...) Desta forma, aplicamos a multa
regulamentar, constante do inciso II, do art. 572 do Decreto no 7.212, de 15 de
junho de 2010, nos casos relatados no Termo de Verificação Fiscal nos quais
houve o recebimento pela RIO RECIBRÁS de notas fiscais que relatavam
operações fictícias , bem como nos casos nos quais esta emitia notas fiscais
relatando operações fictícias.” (fls. 179/180 do TVF)
Para justificar para tal interpretação, no mínimo questionável, do art. 572 do
RIPI, a Fiscalização colacionou o acórdão CSRF/02-02-0755 (Rel. Antônio Bezerra
Neto, julgado em 02/07/2007), que, todavia, trata de situação absolutamente distinta.
Naquele caso o contribuinte foi autuado por ter registrado notas fiscais de importação
inidôneas.
De todo modo, a Impugnante rejeita, desde já, tal interpretação extensiva, uma
vez que a remessa por conta e ordem de terceiros é expediente absolutamente regular,
expressamente previsto na legislação tributária.
7.1 - Inaplicabilidade da multa a produtos não tributados pelo IPI.
A maior parte dos produtos comercializados pela Impugnante (especialmente as
sucatas) não sofrem a incidência do IPI por serem classificados na TIPI como não
tributados (NT). Veja-se, a título de exemplo:
(...)
Diante disso, fica claro que a emissão - ainda que equivocada – das notas fiscais
relativas a entradas e/ou saída de tais produtos não poderia ser sancionada pela multa
prevista no art. 572, II, do RIPI.
Isto porque, como o dispositivo que regulamenta a penalidade dispõe que a
mesma será aplicada “ainda que a nota se refira a produto isento”, contrariu sensu,
a emissão de nota fiscal referente a produtos classificados não-tributados fica ao largo
do âmbito de aplicação da penalidade. O que é absolutamente correto já que, por se
tratar de sanção prevista no Regulamento do IPI, a mesma jamais poderia alcançar os
produtos fora do âmbito de incidência de tal imposto.
Neste sentido, o art. 2o, parágrafo único, do RIPI/2010 esclarece que o campo
de incidência do IPI “abrange todos os produtos com alíquota, ainda que zero,
relacionados na TIPI, observadas as disposições contidas nas respectivas notas
Fl. 12405
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

complementares, excluídos aqueles a que corresponde a notação “NT” (não
tributado).”
E nem se alegue que ao determinar a incidência de multa nas notas de produtos
isentos, o art. 572 do RIPI teriam pretendido alcançar também os produtos não
tributados pelo imposto (NT).
Ainda que a figura da isenção tenha efeito prático similar à da não incidência,
tratam-se de institutos jurídicos absolutamente distintos: enquanto a isenção pressupõe
a incidência do imposto, com a subsequente dispensa do dever de pagamento do
imposto, a não incidência é um nada. Um não ser. Representa a não-subsunção do fato
à norma tributária de incidência.
7.2 - Da ilegalidade do lançamento de multa sobre a totalidade das notas
fiscais da Impugnante sem discriminação dos fundamentos da suposta
idoneidade.
Neste contexto, a autoridade fiscal realizou um lançamento indiscriminado
sobre todas as notas fiscais de saída emitidas ou notas de entrada registradas pela
Impugnante ao longo de 2014.
Contudo, este procedimento é absolutamente ilegal!
Caso o Fisco tenha dúvidas quanto à idoneidade das notas emitidas contra ou
por um determinado cliente/fornecedor (caso se considere ser pessoas jurídica
inexistente, por exemplo), poderá lançar a multa exclusivamente em relação as notas
emitidas por este fornecedor/cliente.
Entretanto, nada autoriza o lançamento de multa sobre as notas
emitidas/recebidas por pessoas jurídicas contra as quais nenhuma diligencia
presencial foi realizada pela Fiscalização no intuito de comprovar sua
inexistência de fato.
(......)
..........Por suspeitar da existência de confusão patrimonial entre a Impugnante e
demais empresas do suposto “Grupo Melo” (do qual a Impugnante não faz parte), o
Fisco pretendeu realizar o lançamento da multa prevista no art. 572, inc. II, do
RIPI/2010.
Contudo, ao invés de se ater ao lançamento de notas decorrentes de operações
de venda de mercadorias realizadas pela Impugnante com pessoas jurídicas
alegadamente interdependentes, o TVF exigiu a multa contra simplesmente todas as
notas emitidas e/ou registradas pela Impugnante, inclusive com pessoas jurídicas que
não relacionadas como integrantes do suposto “Grupo Melo”. É o caso das vendas
às empresas “Soho Brighton” e “ItaRio”
Contudo, este procedimento é totalmente arbitrário, e parte da absurda premissa
de que a Impugnante simplesmente não realizou qualquer operação de compra e venda
de sucata durante todo o ano de 2014!
(.....)
7.3 - Inaplicabilidade da multa quando é incontroverso que as notas
correspondem à entrada/saída das mercadorias descritas.
Como exposto acima, no entender da Impugnante a premissa para a imposição
da penalidade é a descrição incorreta do produto vendido ou da operação de
venda.
No caso em apreço não há dúvidas de que a Impugnante (e demais
empresas do Grupo Recibrás) dedicam-se exclusivamente ao comércio de sucatas
Fl. 12406
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

de metais não ferrosos, o que corresponde exatamente à descrição das notas
fiscais.
(.....)
Assim, para realizar corretamente a imposição da multa deveria o Fisco
esclarecer porque o produto ou a operação foram descritos incorretamente, e também
qual seria a descrição correta. Contudo, nada disso foi feito, o que leva a Impugnante a
resvalar no campo das suposições para entender o motivo da sanção lançada.
A situação é ainda mais esdrúxula, pois, contraditoriamente, a própria
Fiscalização conclui ser “conforme se demonstrará adiante parece ser factível que as
mercadorias então adquiridas pela ITARIO tenham dado entrada em seu
estabelecimento” (fl. 41 do TVF).
Em outras palavras, a própria Fiscalização reconhece que as notas fiscais têm
por base operações reais de compra e venda de mercadorias. A despeito disso,
manteve o lançamento em relação a tais novas fiscais de venda, sob alegação de que
tais mercadorias não teriam saído dos estoques da Rio Recibrás “na medida em que
não restou comprovada, por meio de documentos hábeis e idôneos, a compra de
mercadorias por esta sociedade – mercadorias estas que alimentariam seus
estoques” (fl. 72 do TVF).
Em outras palavras, as vendas seriam fictícias pois não fora comprovada
qualquer operação de compra de mercadorias.
Contudo, o mesmo TVF exige a mesma multa regulamentar contra a
Impugnante pela compra de mercadorias em vultosos valores!
(......)
A conclusão a que se chega é que todo o auto de infração está embasado em
inúmeras ilações que não foram comprovadas. A bem da verdade, para que pudesse
realizar o lançamento de ofício a Fiscalização deveria, ao menos, aprofundar as
investigações.
7.4 - Sucessivamente: da necessidade de excluir o valor relativo ao ICMS
do preço da mercadoria para fins de cálculo da multa.
Ainda que se entenda cabível a multa prevista no art. 572 do RIPI/2010 deve-se,
ao menos, adequar sua base de cálculo ao valor da mercadoria, assim entendido como
o preço líquido dos impostos incidentes sobre a venda.
Explica-se. Como é de conhecimento geral, em março/2017 o Plenário do
Supremo Tribunal Federal julgou o RE 574.706-RG/PR22, que, reafirmando o
precedente firmado no RE 270.78523, fixou a seguinte tese no Tema 69 da
repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do
PIS e da Cofins”.
A ratio decidendi da aludida decisão é que o ICMS representa receita do Fisco,
a qual é meramente arrecadada pelo vendedor da mercadoria para ser posteriormente
repassada aos cofres estaduais. Desta forma, como aponta a Exma. Min. Relatora
CARMEM LÚCIA o ICMS não compõe o preço da mercadoria vendida pelo
comerciante:
(.......)
Este entendimento foi reafirmado no julgamento do RHC 163.334, ocasião em
que o STF concluiu que a ausência de recolhimento do ICMS destacado nas notas
fiscais representa crime de apropriação indébita por parte do vendedor da mercadoria
ao fixar a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de
Fl. 12407
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou
serviço incide no tipo penal do art. 2o, II, da Lei no 8.137/1990”.
Portanto, tem-se que, segundo a interpretação do STF, nosso Sistema
Tributário refuta a pretensão de integrar tributos ao preço da mercadoria vendida para
qualquer fim. Ocorre que a multa ora lançada tem como base de cálculo o “valor
comercial da mercadoria”, conforme se extrai do caput do art. 572 do RIPI/2010:
“Art. 572. Sem prejuízo de outras sanções administrativas ou penais cabíveis,
incorrerão na multa igual ao valor comercial da mercadoria ou ao que lhe for
atribuído na nota fiscal, respectivamente (Lei no 4.502, de 1964, art. 83, e
Decreto-Lei n o 400, de 1968, art. 1 o , alteração 2 a):”
Assim, ao realizar o lançamento de ofício, o Ilmo. Fiscal Autuante deveria ter
excluído o ICMS destacado nas notas fiscais do “valor comercial da mercadoria” para
fins de cálculo da penalidade. Entretanto, tal providencia não foi feita, o que demanda,
ao menos, a adequação da penalidade lançada para excluir a parcela relativa ao ICMS
de sua base imponível.
(...)
5.2.3 - O Responsável Tributário CONSTRUPLAY EMPREENDIMENTOS
IMOBILIÁRIAS LTDA. - CNPJ No 08.544.118/0001-92 tomou ciência dos autos
em 13/12/2019, via AR (fl. 10.752); Apresentou a Impugnação em 24/01/2020 (fl.
11.377/11.427), e alega em síntese:
TEMPESTIVIDADE
É tempestiva a Impugnação;
DO ARGUMENTOS INICIAIS
- o fundamento legal utilizado pela Fiscalização para imputar a responsabilidade
solidária à Impugnante foi exclusivamente o art. 124, I, do CTN,1 com base na
premissa de que a sociedade empresária CONSTRUPLAY integraria, em conjunto
com outras diversas empresas, o mesmo grupo econômico da autuada RECIBRÁS, o
denominado "GRUPO MELO", e que haveria confusão patrimonial entre as empresas:
(.....)
Ocorre que, além de não pertencer ao mesmo grupo econômico da RECIBRÁS,
a Impugnante também não possui qualquer relação com o fato gerador do IRRF que
está sendo imputado à empresa autuada (movimentações financeiras). A
CONSTRUPLAY é credora da RECIBRÁS, embora não tenha recebido, neste
período, nenhum valor a título de pagamento/repasse.
(...)
A verdade é que a Impugnante não participa nem nunca participou de qualquer
grupo econômico de que faça parte a RECIBRÁS. No período objeto da atuação (ano-
calendario 2014), a Impugnante tão somente alugou o estabelecimento em que se
encontra sediada a RECIBRÁS.
Ainda que a CONSTRUPLAY fizesse parte do mesmo grupo econômico da
RECIBRÁS, o que se admite apenas pela eventualidade, não haveria que se falar em
"interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal" por
parte da Impugnante, seja este econômico ou jurídico, a ensejar a aplicação do art.
124, I, do CTN ao caso concreto.
PRELIMINARMENTE
A NULIDADE DA INTIMAÇÃO DA IMPUGNANTE POR EDITAL
Fl. 12408
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Como se sabe, o art. 23 do Decreto ne 70.235/72 prevê taxativamente as
modalidades de intimação do contribuinte acerca da lavratura de auto de infração,
quais sejam, (i) pessoalmente, (ii) pela via postal, ou (III) por meio do domicílio
eletrônico.
Já a possibilidade de intimação por EDITAL é exceção à regra, tendo em vista
que esta tão somente é permitida nos casos em que restarem frustradas as tentativas de
intimação do contribuinte nas modalidades supracitadas, como se infere do disposto
no § lo do art. 23, do Decreto no 70.235/72:
No
caso
em
tela,
certo
é
que
a
autoridade
fiscal
IGNOROU
COMPLETAMENTE a determinação legai prevista no Decreto n S 70.235/72, uma
vez que a Impugnante foi intimada por meio do Edital Eletrônico n- 006266563 (vide
doc. 02), sem que houvesse qualquer tentativa de intimação nas formas previstas nos
incisos do dispositivo legal acima.
(....)
A DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
De início, cumpre destacar que a intimação da Impugnante, realizada
exclusivamente por meio de edital eletrônico, não se trata de mero equívoco
perpetrado pela Fiscal Autuante, mas, sim, de uma tentativa de "salvar" o presente
lançamento de incontestável decadência.
Explica-se: o lançamento ora combatido decorre de ação fiscal que perdurou
aproximadamente 4 (quatro) anos e engloba fatos geradores ocorridos no ano-
calendário 2014. Isso significa dizer, na prática, que a Fiscal Autuante, por claro
lapso, deixou para lavrar o auto de infração apenas em dezembro de 2019 e, ainda no
referido mês, intimar os contribuintes incluídos no polo passivo da demanda; alguns
dias antes de os respectivos créditos estarem fulminados pela decadência.
Ora, não parece ser razoável supor que a Fiscal Autuante desconheça a regra
para intimação dos contribuintes prevista no art. 23 do Decreto no 70.235/72. Pelo
contrário, a única explicação plausível para que a intimação da Impugnante tenha
ocorrido exclusivamente por edital é no sentido de que a autoridade fiscal tenha
imaginado a impossibilidade de realizar a intimação pelas vias ordinárias ainda em
dezembro de 2019 e, em desesperada tentativa de evitar a decadência, resolveu
proceder de forma indubitavelmente ilegal.
(.....)
O termo o quo do prazo decadencial da exação em tela, portanto, corresponde
ao primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado, ou seja, em 1o de janeiro de 2015, sendo o prazo derradeiro em 31 de
dezembro de 2019
CONSTRUPLAY
NÃO
É
PARTE
DO
GRUPO
ECONÔMICO
APONTADO PELA FISCALIZAÇÃO
(.....)
A Fiscalização presumiu, de forma bastante fantasiosa, diga-se, que a
CONSTRUPLAY seria parte de um amplo conluio em desfavor dos interesses da
Fazenda Nacional, afirmando que a empresa possuiria absoluta ciência de todos os
fatos narrados no TVF, podendo a ela, então, ser imputada a condição de responsável
solidária pelo pagamento do IRRF devido sobre as movimentações financeiras da
RECIBRÁS.
(.....)
Fl. 12409
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

....ainda que a Impugnante fizesse parte do mesmo grupo econômico da
RECIBRAS, o que se admite apenas pela eventualidade, o ponto é que essa condição
(fazer parte do mesmo grupo econômico) também não a tornaria uma devedora
solidária dos créditos tributários devidos por outra empresa, dada ausência de previsão
legal nesse sentido.
(....)
A Instrução Normativa ne 971/09, que dispõe sobre normas gerais de tributação
previdenciária, é bastante abrangente sobre o conceito de grupo econômico, tendo em
vista que a natureza dessa matéria (direito previdenciário) está diretamente relacionada
ao direito do trabalho, que possui uma sensibilidade própria. Nesse caso, para fins
previdenciários, haveria grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas
estivessem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo
grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica.
No direito societário, por sua vez, tem-se entendido como grupo econômico as
sociedades que são controladoras/controladas entre si e/ou aquelas que, não se
enquadrando nessa situação, são controladas por um mesmo sócio ou grupo de sócios
Não há na legislação fiscal a definição de grupo econômico. Mesmo assim, é
importante ressaltar que o simples fato de empresas pertencerem a um grupo de
sociedades não pode nunca, por si só, levar a uma tributação solidária dessas
empresas. A atribuição de responsabilidade tributária solidária a uma sociedade por
fatos geradores praticados por outras empresas do grupo é excepcional e regulada
restritivamente na lei tributária.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) já teve diversas
oportunidades de analisar favoravelmente ao Fisco o direito de atribuir a
responsabilidade solidária dos contribuintes por interesse comum nos lançamentos
fiscais, mas apenas quando a autoridade fiscal demonstra que os sujeitos passivos
praticaram conjuntamente o fato gerador ou que desfrutaram de seus resultados em
caso de fraude, o que não se verifica no caso concreto.
(.....)
Nesse
cenário,
nota-se
que
a
Fiscalização pretende responsabilizar
solidariamente a Impugnante com base no argumento de "grupo econômico irregular".
Por outro lado, a Auditora Fiscal não apresenta qualquer comprovação de que a
CONSTRUPLAY é realmente parte do "GRUPO MELO", e menos ainda da suposta
"confusão patrimonial", apoiando-se tão somente em considerações extremamente
rasas para imputar responsabilidade solidária pelo pagamento do tributo em discussão.
(.....)
A ESTRUTURA DO GRUPO MELO DEFINIDA PELA FISCALIZAÇÃO
(......)
Exemplo nesse sentido é o gráfico ilustrativo dos relacionamentos da
CONSTRUPLAY, às fls. 11.236, elaborado pela Fiscalização. Nesse gráfico, constam
os sócios/ou administradores da RECIBRÁS (empresa autuada) desde a sua
constituição, até a alteração do administrador da RECITRANS, em 21/03/2018.
A ideia do gráfico seria, na visão do Fisco, demonstrar que haveria uma relação
societária comum entre essas empresas (RECIBRÁS e CONSTRUPLAY). Mas o que
se verifica, na prática, é apenas uma clara e indevida presunção de dolo atribuída à
Impugnante a partir de elementos alheios ao momento de ocorrência dos fatos
geradores vinculados ao ano-calendário 2014
Fl. 12410
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Em outras palavras, para demonstrar o que propõe, a Fiscalização se utiliza de
informações anteriores e posteriores ao período objeto da ação fiscal, gerando
insegurança jurídica na continuidade das atividades econômicas exercidas pelas
empresas envolvidas no processo em epígrafe, atribuindo à Impugnante, e a outras
empresas, condutas que jamais foram objeto de questionamento no curso da ação
fiscal relacionada.
(....)
A única relação existente entre a CONSTRUPLAY e RECIBRÁS apontada
pela Fiscalização consiste na locação do imóvel de propriedade da Impugnante,
localizado na Rua Atílio Parim, n9 87, onde se encontrava sediada a RECIBRÁS
- o que evidentemente ocorreu por meio de contrato de locação celebrado entre as
partes.
A administração e locação de bens imóveis próprios é atividade lícita que não se
mistura, nem de forma distante, com o que se quer chamar de "estrutura societária".
Assim como a locação é uma atividade lícita, também é lícito que pais e filhos possam
atuar em setores distintos da economia, sem que isso, por si só, configure o
compartilhamento de responsabilidade tributária entre as empresas.
A presente atuação não pode prosperar simplesmente em virtude de existir uma
relação familiar entre o administrador da Impugnante (LUIZ SILVA - CPF
098.816.06764) e o seu pai (LUIZ DIAS - CPF 193.056.137-72), que durante o ano-
calendário 2013 era o sócio da RECIBRÁS, empresa autuada.
O fator familiar unicamente considerado não é capaz de gerar o efeito jurídico
pretendido, de imputar responsabilidade solidária à Impugnante em relação ao IRRF
supostamente devido pela RECIBRÁS. Também não pode prosperar a argumentação
de que haveria, entre essas empresas, uma confusão patrimonial.
Noutras palavras, entende-se equivocadamente que pai e filho não podem
integrar sociedades distintas, o que é facilmente constatado através das
estruturas societárias destacadas no TVF pela Auditora Fiscal.
(......)
....... a CONSTRUPLAY sequer poderia praticar as supostas operações
simuladas apontadas pela Fiscalização, quais sejam, simulações de compra e venda de
mercadorias, tendo em vista que sua atividade precípua é a administração e locação
de bens imóveis próprios.
(.......)
O SUPOSTO MODUS OPERANDI DAS SOCIEDADES INTEGRANTES
DO GRUPO MELO (ITEM 4.3 DO TVF)
(....)
........já foi demonstrado nesta defesa que LUIZ DIAS DE MELO, inobstante ser
o pai do LUIZ SILVA DE MELO, administrador da Impugnante à época dos fatos
geradores em discussão, não tem e nunca teve qualquer vínculo societário com a
Impugnante.
A Fiscal Autuante deveria ter comprovado qual seria o vínculo societário de
LUIZ DIAS DE MELO com a Impugnante, o que não foi feito, e quais seriam os
supostos "comandos diretos e indiretos" que tanto defende, mas não apresenta
nenhum.
(.....)
Fl. 12411
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Esse ponto em nada se relacionada à Impugnante, pois durante o ano-
calendário 2014 a CONSTRUPLAY sequer possuía sócios pessoas físicas. A
Impugnante já esclareceu que em 2014 o seu administrador era o LUIZ SILVA DE
MELO, filho de LUIZ DIAS DE MELO, mas que não havia qualquer relação
societária entre a empresa autuada {RECIBRÁS} e Impugnante nesse período.
(.........)
Em relação ao fato de a Impugnante ter como contadora a VERA FRANCISCA
ROSA (CPF 549848.589-15) -, que supostamente exerce a mesma função para
empresas tidas pela Fiscalização como 'GRUPO MELO' -, também não é suficiente
para caracterizar que a CONSTRUPLAY integraria o referido grupo econômico.
A contratação da referida contadora pela Impugnante obviamente foi indicação
de LUIZ DIAS DE MELO ao seu filho, LUIZ SILVA DE MELO, e não há nada de
errado nisso. Esses são os fatos, e evidentemente não há como prosperar a frágil
tentativa de fazer entender que a CONSTRUPLAY faz parte de grupo econômico
denominado GRUPO MELO com base em tal premissa.
(.......)
Novamente se trata de premissa inaplicável à Impugnante, tendo em vista que s
operações objeto da presente autuação, que envolve valores supostamente superiores a
R$400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais), se referem a compra e venda de
mercadorias, o que obviamente não envolve a CONSTRUPLAY, que é remunerada
pela locação do bem imóvel em que se encontra a sede da RECIBRÁS.
(.......)
O argumento de que nesse endereço também funcionavam outras empresas
também não pode prosperar, pois havendo separação física entre as empresas (e
respectivos estoques) dentro de um mesmo complexo de galpões, inexiste o argumento
de "mesmo endereço" e de qualquer óbice legal para a Impugnante firmar contrato de
locação de bem imóvel com tal característica.
Constata-se pelo TVF originário que não houve questionamento sobre
eventual irregularidade nesse sentido pela Fiscalização - o que demonstra a
idoneidade da locação realizada pela Impugnante.
(........)
Como se infere através da análise societária apresentada pela própria Fiscal
Autuante, o LUIZ SILVA DE MELO -administrador da Impugnante no ano-
calendário 2013 - não detinha participação societária em qualquer uma das empresas
que realizaram operações de compra e de venda de mercadorias objeto da presente
autuação.
(.........)
Em relação ao envio da mencionada DIPJ com os campos zerados, trata-se de
claro equívoco da contadora, e que este já deveria ter sido retificado. No entanto,
caberia à Fiscalização autuar a Impugnante em razão de tal erro, mas nunca a
responsabilizar tributariamente em virtude de operações de compra e venda de
mercadorias entre empresas com as quais não tem qualquer vínculo societário.
(.....)
A INEXISTÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL RELATIVA À
IMPUGNANTE (ITEM 4.4 DO TVF)
No item 4.4, a Auditora Fiscal pretende fazer entender que há aspectos táticos,
contábeis, fiscais e financeiros que demonstrariam suposta confusão patrimonial entre
Fl. 12412
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

as empresas identificadas como integrantes do GRUPO MELO, razão pela qual tonar-
se-ia impossível tratar a RECIBRAS de forma isolada, como sociedade independente e
autônoma do grupo econômico que integra.
(........)
Em relação ao ano-calendário 2013, por exemplo, a Fiscalização aduz que a
RECIBRÁS teria efetuado pagamentos referentes aos planos de saúde de LUIZ
MARIANO (020.531.547- 05) e de funcionários da SANJOENENSE e PRAIA DE
ESPINHO, nos termos do quadro abaixo:
(...)
Como se vê, NENHUMA PESSOA FÍSICA elencada pela Auditora Fiscal
integrava (ou integra) os quadros de funcionários da Impugnante. A única menção a
pessoa física ligada à Impugnante se refere a MARCOS BARTOLO (CPF
008.699.217-11), que no ano de 2018 foi contratado para exercer o cargo de
administrador da sociedade. Noutras palavras, a Impugnante nada tem a ver com os
pagamentos efetuados pela RECIBRAS a título de plano de saúde das referidas
pessoas.
Na sequência, a Fiscalização menciona que a RECIBRAS realizou pagamentos
referentes a despesas de viagem de LUIZ SILVA DE MELO, que era o administrador
da Impugnante à época dos fatos geradores em discussão.
Ainda que tais pagamentos relativos a despesas de viagem de LUIZ SILVA DE
MELO tenham sido suportados pela RECIBRAS, tal fato implicaria apenas, sob o
ponto de vista jurídico, em um eventual questionamento acerca da dedutibilidade
dessa despesa, mas nunca na afirmação de que haveria, por esse motivo, uma confusão
patrimonial entre as empresas.
(.......)
........nota-se que a Fiscalização pretende responsabilizar solidariamente a
Impugnante com base no argumento de "grupo econômico irregular". Por outro lado, a
Auditora Fiscal não apresenta qualquer comprovação de que a CONSTRUPLAY faz
parte do GRUPO MELO, e menos ainda da suposta "confusão patrimonial", apoiando-
se tão somente em considerações extremamente rasas para imputar responsabilidade
solidária pelo pagamento do tributo em discussão.
(.......)
......considerando as explicações trazidas pela RECIBRÁS no curso da ação
fiscal, no sentido de que os fornecedores de materiais de uso e consumo, por equívoco,
emitiram as notas fiscais com o endereço antigo da empresa, mas que apesar disso, as
mercadorias adquiridas foram entregues no endereço correto da Rio Recibrás (Rua
Atílio Parim 87), torna-se evidente que tais premissas - mais uma vez -são inaplicáveis
à Impugnante.
(.......)
A Fiscal Autuante dedicou todo o subcapítulo 4.4.4 a defender que os imóveis
de propriedade da Impugnante locados para empresas ditas como integrantes do Grupo
Melo demostram a existência de confusão patrimonial e sua consequente participação
como membro do referido grupo econômico.
(...)
Em relação à ausência de pagamento dos aluguéis devidos à Impugnante pelas
empresas acima mencionadas, relativos ao ano-calendário 2014, faz-se necessário
Fl. 12413
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

esclarecer que estes de fato permanecem em atraso e estão sendo negociados entre as
partes.
No entanto, isso evidentemente não significa dizer que a Impugnante jamais
recebeu qualquer valor relativo ao pagamento de aluguel pelas referidas empresas e
menos ainda que faz parte do Grupo Melo, como defende a Fiscalização em sua
fantasiosa narrativa.
(.......)
Já em relação à verificação de que funcionários de outras empresas teriam
assinado os contratos de locação na qualidade de testemunhas, a Impugnante se
reporta às razões já apresentadas , especialmente no subcapítulo IV. "a.44.1".
(.......)
No item 4.4.5, a Fiscalização reitera que as DIPJs, ano-calendário 2013, das
empresas incluídas no polo passivo da presente demanda foram transmitidas com os
campos zerados. A novidade fica por conta da menção à DANIELE MARIA
CAVALCANTE DA SILVA (CPF 124.471.327-94), funcionária registrada da
SANJOENENSE, e que consta como responsável pelo preenchimento das referidas
declarações.
(......)
A
DANIELE
MARIA,
por
sua
vez,
foi
subcontratada
pela
UNDERTAKING para auxiliar VERA FRANCISCA na realização de suas
atividades contábeis. Não é por qualquer outro motivo que DANIELE recebeu
pagamentos mensais da referida Empresa de contabilidade durante o ano-
calendário 2013 (doe. 04), decorrente dos serviços prestados. Isso justifica, então,
o preenchimento da DIPJ da Impugnante pela referida pessoa e afasta por
definitivo a fantasiosa narrativa da fiscalização.
DA IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIR RESPONSABILIDADE COM
BASE NO ART 124,I, DO CTN
Em atenção ao princípio da eventualidade, ainda que se entenda que a
Impugnante realmente faz parte do Grupo Melo, restará demonstrada a
impossibilidade de sua responsabilização pelo débito em comento com base no
disposto no art. 124,1, do CTN2.
No que tange à cobrança do IRRF, a Fiscalização argumenta que a RECIBRÁS
estaria enquadrada no disposto no art. 61 da Lei n3 8.981/95, que trata da incidência
do imposto de renda exclusivamente na fonte quando o contribuinte efetua
pagamentos, mas não consegue comprovar perante o Fisco quem é o beneficiário
(beneficiário não identificado) ou a causa que ensejou a transferência dos recursos
(pagamentos sem causa).
(.......)
Ocorre que, além de não pertencer ao mesmo grupo econômico da RECIBRÁS,
a Impugnante também não possui qualquer relação com o fato gerador do IRRF
que está sendo imputado à empresa autuada (movimentações financeiras). A
CONSTRUPLAY é credora da RECIBRÁS, embora, nesse período, não tenha
recebido repasse de recursos dessa empresa. Mesmo assim, a Fiscalização pretende
imputar à Impugnante, em afronta ao princípio da legalidade, a responsabilidade pelo
pagamento do IRRF supostamente devido.
A imputação de responsabilidade tributária com fulcro no art. 124, I, do CTN
depende da configuração do interesse comum jurídico na ocorrência do fato gerador.
Fl. 12414
DF CARF MF
Original

Fl. 52 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Noutras palavras, não basta que sejam empresas do mesmo grupo econômico para que
haja responsabilidade tributária.
"Interesse comum", na interpretação sistemática das normas tributárias, somente
estará caracterizado entre pessoas jurídicas que realizarem, conjuntamente, a situação
configuradora do fato gerador, sendo irrelevante a mera participação no resultado dos
eventuais lucros auferidos pela outra empresa coligada ou do mesmo grupo
econômico.
(.......)
E diga-se mais: os negócios jurídicos que deram azo ao presente Auto de
Infração decorrem da compra e venda de mercadorias para uso e consumo
próprio e revenda realizadas entre a RECIBRAS e seus clientes e fornecedores.
Dessa forma, considerando que suas atividades consistem na administração e
locação de bens imóveis próprios, obviamente a Impugnante não possui qualquer
relação sobre os negócios praticados pela devedora principal e seus fornecedores.
A simples existência de grupo econômico, na seara tributária, também não é
suficiente para configuração de responsabilidade solidária.
(......)
Dessa forma, resta cabalmente comprovada a inexistência de qualquer vínculo
da Impugnante com os fatos geradores originários da presente autuação, razão pela
qual deve-se afastar sua responsabilização solidária da com base em interesse comum,
especialmente diante da ausência de indicação e comprovação da prática de qualquer
ilícito por ela, em relação às operações realizadas pela devedora principal.
(...)
5.3 - DOS RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS - DA RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA POR EXCESSO DE PODERES, INFRAÇÃO DE LEI,
CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO.
5.3.1 - O Responsável Tributário LUIZ MARIANO, CPF No 020.531.574-05,
tomou ciência em 17/12/2019, via AR (fl. 10.780) e apresentou a Impugnação (fl.
10.861/10.899)), em 15/01/2019, e alega em síntese:
DA TEMPESTIVIDADE
- É tempestiva a Impugnação;
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
- A Auditoria fez uma “algazarra” processual;
Com todo o respeito à fiscalização, a dificuldade de se expor o racional
pretendido é notória, o que, combinado com vários erros de premissa, menção à
documentos que não constam dos autos dos processos administrativos, além da
abrangência de fatos ocorridos em períodos distintos dos fatos geradores (como 2013,
dentre outros), possui o condão de tornar absolutamente inviável a apresentação de
uma defesa completa.
Diversas destas inconsistências, que inviabilizam o exercício pleno do direito de
defesa do IMPUGNANTE, são notadas da simples consulta dos autos dos Processos
Administrativos.
Confira-se:
(...)
(.......)
Fl. 12415
DF CARF MF
Original

Fl. 53 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Desta forma, é de fácil percepção que as informações e documentos foram
apresentados na mais completa desordem (inclusive cronológica), considerando nomes
de pessoas (físicas e jurídicas) alheias às circunstâncias aqui trazidas para a análise
dos julgadores, além de fatos ocorridos em anos distintos do de 2014 (exercício objeto
da autuação).
Além disso, a fiscalização se fundamentou, basicamente, em suposições e
arranjos táticos que não condizem com a realidade, se revelando, muitas das vezes,
contraditórios.
Tanto é assim, que a fiscalização insiste na teoria de que o IMPUGNANTE
seria uma empresa de fachada e que as operações comerciais seriam fictícias. Porém,
admite que foram realizados pagamentos à autuada em função de negócios realizados
entre as empresas, bem como reconhece a emissão de notas fiscais pela
IMPUGNANTE.
Ou seja, em momento algum a autoridade fiscal se desincumbiu do ônus de
comprovar o alegado conluio e a confusão 'patrimonial' entre a IMPUGNANTE e a
autuada praticados com objetivo fraudulento.
Em síntese, a dificuldade da autoridade fiscal em expor o seu raciocínio,
combinado com vários erros de premissa, e a referência de fatos não ocorridos no
exercício de 2014, torna evidente a impossibilidade de se apresentar uma defesa coesa
e que abranja todas as condutas imputadas ao IMPUGNANTE.
(........)
Desta forma, é de fácil percepção que as informações e documentos foram
apresentados na mais completa desordem (inclusive cronológica), considerando nomes
de pessoas (físicas e jurídicas) alheias às circunstâncias aqui trazidas para a análise
dos julgadores, além de fatos ocorridos em anos distintos do de 2014 (exercício objeto
da autuação).
Além disso, a fiscalização se fundamentou, basicamente, em suposições e
arranjos fáticos que não condizem com a realidade, se revelando, muitas das vezes,
contraditórios.
Tanto é que, a Autoridade Autuante insiste na teoria de que o IMPUGNANTE
era administrador apenas no campo formal e que as empresas que administra teriam
realizado operações comerciais fictícias. Porém, admite que foram realizados
pagamentos em função de negócios realizados entre as empresas, bem como
reconhece a emissão de notas fiscais.
(......)
É impossível que o IMPUGNANTE possa se defender de forma satisfatória,
diante de tantos fatos contraditórios entre si, em uma afronta à ampla defesa, que deve
ser garantida aos contribuintes em sede de processo administrativo fiscal. Por este
motivo, não restam dúvidas quanto a extinção do auto de infração em razão de sua
nulidade absoluta.
SOBRE O TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL
Como se vê, é grande o número de páginas necessárias para a autoridade
lançadora conseguir explicar a confusa construção do seu pensamento.
. . . . . . . .em virtude de uma suposta confusão patrimonial, incluindo
principalmente o nome do grupo ao qual a IMPUGNANTE pertence, entendeu-se que
também deveriam ser responsabilizadas as empresas com as quais a autuada manteve
Fl. 12416
DF CARF MF
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Fl. 54 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

relação nesse período, bem como as pessoas físicas que exerceram cargo de
administração em relação as mesmas.
No caso da IMPUGNANTE, as questões táticas que ensejaram o entendimento
sobre a solidariedade no pagamento do IRRF e da multa acima estão resumidas no
seguinte trecho (itens 4.2. e 4.4.1. do TVF - fls. 32 e 40).
(....)
............ houve a atribuição de responsabilidade solidária ao Impugnante, com
amparo nos arts. 124, inciso I e art. 135, inciso III do CTN
Isso porque, a fiscalização entendeu existir "interesse comum" nas condutas
praticadas pelo Impugnante e as supostas infrações cometidas pela RECIBRÁS, bem
como a prática de infração à lei, na forma de sonegação, fraude e conluio.
Ocorre que, embora a IMPUGNANTE exerça/tenha exercido cargo de
administradora de empresas integrante de grupo econômico com o mesmo nome
daquele atribuído neste caso concreto (GRUPO MELO), as conclusões da autoridade
estão eivadas de vícios de fundamentação lógica, limitando o direito de exercício da
ampla defesa, pois não houve qualquer comprovação da prática de conduta apta a
imputar responsabilização solidárias em relação às supostas infrações praticadas pela
RECIBRÁS.
A presente defesa, portanto, cinge-se basicamente a uma questão, qual seja: o
fato de o Impugnante simplesmente figurar como administrador de empresas
supostamente integrantes do mesmo grupo econômico da devedora principal, são
suficientes para imputação de responsabilidade tributária, nos termos do art. 1 24, I e
do art. 135, III do CTN?
Conforme será demonstrado a seguir, não há razão para a manutenção do
IMPUGNANTE no polo passivo, devendo ser reconhecida a inexistência de
responsabilidade tributária.
Diante desse contexto, como se verá, a exigência de responsabilidade solidária
do IMPUGNANTE quanto ao IRRF e multa imputados com base no art. 124, inciso I,
do CTN não pode prevalecer, devendo ser julgados improcedentes ambos os autos de
infração.
A ILEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA
PRESENTE DEMANDA - AUSÊNCIA DE "INTERESSE COMUM"
No Termo de Verificação Fiscal, a autoridade sequer enfreou a discussão sobre
"interesse comum" ou mesmo tratou sobre a "solidariedade" entre a IMPUGNANTE e
a RIO RECIBRAS.
A despeito disso, imputou condutas extremamente graves à IMPUGNANTE,
considerando tão somente sua condição de administrador das pessoas jurídicas
supostamente integrantes do mesmo grupo econômico da RECIBRÁS.
A jurisprudência é uníssona no sentido de que o "interesse comum" para fins de
responsabilidade tributária fundamentada no art. 124, inciso I, do CTN, deve ser uma
"convergência de interesses".
Sem essa premissa, contudo, e de forma leviana, como quem desconhecesse a
logística inerente à coleta, aquisição e revenda de sucata, a autoridade lançadora
presume que todas as operações realizadas pela RIO RECIBRÁS durante o ano-
calendario 2013 seriam simuladas.
A atribuição de responsabilidade solidária à IMPUGNANTE encontra-se
descrita de forma genérica no Termo de Verificação Fiscal, padronizada para ela e
Fl. 12417
DF CARF MF
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Fl. 55 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

diversas outras pessoas físicas, com os mesmos argumentos sendo utilizados para
outras pessoas físicas quem também foram arroladas como responsáveis solidários.
Contudo não foram analisadas os detalhes da suposta prática fraudulenta entre as
empresas administradas pela Impugnante.
(.....)
É evidente a incoerência com que a autoridade imputa responsabilidade
solidária à IMPUGNANTE, trazendo argumentos que não tem conexão lógica com a
imputação da responsabilidade solidária, tal como o fato de o IMPUGNANTE estar no
mercado de reciclagem desde 2004, quando ingressou como supervisor administrativo
na RECIBRAS, além dos fatos que seus proventos não estariam compatíveis com o
cargo que ocupava (de administrador de empresas que realizavam operações
vultuosas).
Ao contrário, é justamente pela expertise que a Impugnante tem no mercado de
reciclagem que a mesma exerce o cargo de administradora em diferentes empresas que
atuam nesse mercado.
Tal fato, ao contrário do que pretende fazer crer a Auditora-Fiscal, não
comprava qualquer estrutura administrativa compartilhada por sociedades empresárias
com sócios e/ou administradores em comum, tampouco o "interesse comum" das
empresas por ele administradas com a RECIBRÁS e tampouco deste com as infrações
supostamente cometidas pela empresa autuada.
(....)
A argumentação utilizada pela autoridade lançadora considera que a
IMPUGNANTE não possui situação financeira compatível com as funções de gestor
de operações milionárias. Sobre esse ponto, é importante lembrar que os valores
constantes da nota fiscal de compra ou de venda de mercadorias não reflete a margem
de lucro existente.
Ora, é clara a tentativa de descaracterizar as operações comerciais realizadas
entre as empresas administradas pela IMPUGNANTE e a RIO RECIBRAS, como se
tudo não passasse de um grande conluio. Com efeito, o que tem é uma descabida
tentativa de atribuir responsabilidade solidária em desacordo com o que estabelece a
legislação e a jurisprudência tributária sobre o tema.
Conforme defendido pela fiscalização, a condição do Impugnante de
administrador de pessoas jurídicas supostamente coligadas ao contribuinte autuado
equivaleria ao "interesse comum" de que trata o art. 124 do Código Tributário
Nacional, e como consequência poderia ensejar a sua responsabilidade pessoal.
Ocorre que a mera (nesse caso, suposta) existência de grupo econômico não é
causa suficiente para imputar ao terceiro que não participa da relação jurídico-
tributária obrigação pelo não recolhimento do tributo. É necessário demonstrar e
comprovar o interesse comum (econômico e jurídico) do responsável solidário na
prática do ato que gerou a obrigação tributária do devedor principal, além do nexo
causal em sua participação na configuração do ilícito com o resultado prejudicial ao
Fisco dele advindo.
Nesse sentido foi o entendimento firmado recentemente pela Receita Federal do
Brasil através do Parecer Normativo n.° 4, de 10 de dezembro de 2018, com o fim de
uniformizar a jurisprudência do Órgão acerca da imputação da responsabilidade
tributária solidária disciplinada pelo art. 124, inciso I, do Código Tributário Nacional.
Portanto, é irrelevante a mera participação/atuação, na qualidade de
administrador, no resultado dos eventuais lucros auferidos ou pela eventual redução
Fl. 12418
DF CARF MF
Original

Fl. 56 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

dos tributos pela empresa autuada, tendo sido esta a única premissa adotada pela
fiscalização para imputar ao Impugnante a responsabilidade tributária prevista no art.
124, inciso I, do Código Tributário Nacional.
Além da participação na administração das referidas empresas, que, repita-se,
ocorreu somente em relação a parte do período fiscalizado, o único fato apontado no
relatório fiscal foi o pagamento pela RECIBRÁS de despesas com viagens realizadas
pelo Impugnante, sem a necessária comprovação do ilícito dele decorrente.
DA AUSÊNCIA DE ATOS PRATICADOS PELO IMPUGNANTE COM
INFRAÇÃO À LEI E A NECESSÁRIA REDUÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO
QUALIFICADA
Como visto, a responsabilidade pessoal, nos termos do art. 135 do CTN, requer
a prática de: (I) atos praticados com excesso de poder; (II) infração de lei; ou (III) em
contrariedade ao contrato social ou estatuto.
Conforme descrito anteriormente, a fiscalização imputou expressamente ao
Impugnante apenas a suposta infração à lei, não se manifestando quanto aos itens (I) e
(III).
Nota-se, portanto, que para o destinatário da obrigação tributária ser um
terceiro, no caso o Impugnante, é necessária a ocorrência de um segundo fato, que não
apenas o tributário, ou seja, é necessária a prática de um dos atos descritos no art. 135
do Código Tributário Nacional.
Faz-se necessário mencionar, ainda, que o STJ, por meio da Súmula 430,
pacificou o seu entendimento sobre responsabilidade tributária em caso semelhante ao
ora analisado, no sentido de que "o inadimplemento da obrigação tributária pela
sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente." Tal
entendimento foi ratificado em sede de recurso repetitivo, vide ementa abaixo
colacionada:
(.....)
Conclui-se, portanto, que a ligação entre o agente, o fato gerador e o rol de
condutas enumeradas no art. 135 do Código Tributário Nacional, é elemento
necessário e fundamental à subsunção do fato à norma de responsabilidade tributária.
DA AUSÊNCIA DE DOLO APTO A JUSTIFICAR A IMPOSIÇÃO DE
MULTA QUALIFICADA E DE RELAÇÃO ENTRE O IMPUGNANTE E O
ILÍCITO PENAL
Além de atribuir responsabilidade pessoal ao Impugnante quanto ao pagamento
dos créditos tributários que supostamente deixaram de ser adimplidos pela
RECIBRÁS, a Fiscalização também majorou a multa de ofício sobre os tributos de
75% para 150%.
No entanto, como restou cabalmente comprovado ao longo da presente
impugnação, o Impugnante não agiu com dolo.
O fato de o Sr. LUIZ MARIANO figurar como administrador das empresas
supostamente integrantes do mesmo grupo econômico da pessoa jurídica autuada é
insuficiente. Como se vê, não há, no Termo de Verificação Fiscal, qualquer outro
argumento - além do fato deste ser administrador e ter a empresa autuada realizado
pagamento de despesas com viagens a seu favor. Tal fato pode ser facilmente
verificado, pois a fiscalização não apontou, em nenhuma das 233 folhas do Termo de
Verificação Fiscal, qualquer ação ou omissão do Impugnante que caracterize dolo.
(.....)
Fl. 12419
DF CARF MF
Original

Fl. 57 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Ocorre que a fraude/conluio apontados pela auditora fiscal não restaram
devidamente comprovadas. Tratam-se de ilícitos que não se coadunam com a postura
e a ação do Impugnante. Afinal, não houve qualquer prova ou sequer indício da
suposta materialidade do crime de conluio, fraude e sonegação, muito pelo contrário.
(....)
Porém, no presente caso, como visto no tópico acima, o Fiscal não se
desincumbiu do ônus de comprovar, nesse caso, sequer apontar, qualquer conduta do
Impugnante que fosse ao menos indício da prática de atos dolosos. Ao contrário, como
se vê de todo o Termo de Verificação Fiscal, a conclusão pela prática de conduta
dolosa decorre do fato de figurar como administrador de empresas supostamente
integrantes do grupo econômico da Recibrás.
Ou seja, o Autuante, de maneira totalmente discricionária, concluiu que a o
Impugnante, agiu com dolo, sem, no entanto, trazer qualquer indício da suposta
fraude/sonegação/conluio.
(.....)
Conclui-se, portanto, que o Impugnante não pode ser responsabilizado
pessoalmente em virtude dos lançamentos tributários em face da RECIBRÁS, de
forma que igualmente não pode ser responsabilizado por suposto ilícito penal, ante
a ausência de qualquer comprovação do dolo supostamente praticado.
(...)
5.3.2 - O Responsável Tributário LUIZ SILVA MELO - CPF No 084.439.077-
11 apresentou a Impugnação (fl. 10.808/10.858), em 13/01/2020, e alega em síntese:
TEMPESTIVIDADE
É tempestiva a Impugnação;
DOS ARGUMENTOS INICIAIS
Os fundamentos para a inclusão do Impugnante como responsável solidário ao
pagamento do IRRF supostamente devido pela RECIBRÁS se encontram nas páginas
182/185 do Termo de Verificação Fiscal -TVF.
(.....)
Nota-se, portanto, que o fundamento legal utilizado pela Fiscalização para
imputar a responsabilidade solidária ao Impugnante foi com base no art. 124, I, c/c art.
135, ambos do CTN4, sob as seguintes premissas: (i) atuação como administrador de
empresas que supostamente seriam integrantes do mesmo grupo econômico da
autuada RECIBRÁS, denominado "GRUPO MELO"; e (ü) por ter praticado "atos que
colaboraram para perpetuação das fraudes executadas, no ano-calendário 2013."
Em outras palavras, no entendimento da Fiscalização, o Impugnante teria sido
administrador de empresas integrantes do mesmo grupo econômico da RECIBRÁS
(empresa autuada) e estaria interessado no repasses de recursos realizados por essa
empresa, mediante formalização de inúmeras operações comerciais fictícias.
(.....)
Conforme será demonstrado, as razões da Fiscal Autuante não merecem
prosperar, ante a ausência de fundamento legal, e também em virtude de não ter sido
identificada qualquer conduta pessoalmente perpetrada pelo Impugnante que enseje a
sua responsabilidade, devendo este, então, ser excluído do polo passivo dos tributos
exigidos da RECIBRÁS.
Fl. 12420
DF CARF MF
Original

Fl. 58 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

DA IMPOSSIBILIDADE DE ATRIBUIR RESPONSABILIDADE COM
BASE NO ART 124,I, DO CTN
De acordo com o Termo de Verificação Fiscal, foi atribuída ao Impugnante a
responsabilidade pessoal pelo pagamento de tributos supostamente devidos pela
RECIBRÁS, considerando que, no ano-calendário 2014, ele teria figurado como
administrador de empresas integrantes do mesmo grupo econômico da RECIBRÁS, e
estaria interessado no repasses de recursos realizados por essa empresa, mediante
formalização de inúmeras operações comerciais fictícias.
(.....)
A despeito de constar, nas descrições do TVF, que "pessoas físicas que, na
condição de administradores das diversas sociedades integrantes do Grupo Melo,
realizaram atos que colaboraram para perpetuação das fraudes executadas, no ano-
calendário 2014", a Fiscalização não descreveu a suposta participação ativa do
Impugnante.
Nesse sentido, vale destacar que no período autuado o Impugnante tão somente
figurava como administrador das seguintes empresas constantes do polo passivo da
presente demanda, que, por sua vez, não possuem qualquer vínculo societário com a
RECIBRÁS: (i) Construplay Empreendimentos e Participações Imobiliárias Ltda. e
(ü) Recitrans Locação de Bens Móveis Ltda., Ocorre que tais empresas não
possuem qualquer vínculo societário com a RECIBRAS.
E diga-se mais: os negócios jurídicos que deram azo ao presente Auto de
Infração decorrem da compra e da venda de mercadorias entre a RECIBRÁS e
seus fornecedores/clientes, sendo certo que as empresas administradas pela
Impugnante possuem atividade econômica completamente distinta.
É verdade que a CONSTRUPLAY é credora da RECIBRÁS, embora,
nesse período, não tenha recebido repasse de recursos dessa empresa, assim como
suas atividades consistem na administração e locação de bens imóveis próprios.
Já a RECITRANS tem como atividade a locação de bens móveis próprios. Logo,
torna-se óbvio que tais empresas não possuem qualquer relação sobre os negócios
praticados pela devedora principal e seus fornecedores/clientes.
(.......)
......o Impugnante não possui participação societária e nem atuou como
administrador, seja de qualquer empresa vinculada societariamente à RECIBRÁS, seja
de qualquer um de seus fornecedores/clientes, como atestado pela própria Fiscal no
tópico 4.1 do TVF.
Dessa forma, torna-se evidente a impossibilidade de atribuição de
responsabilidade ao Impugnante pelo crédito em tela com base no "interesse comum"
previsto no art. 124 do CTN.
O "Interesse comum", na interpretação sistemática das normas tributárias,
somente estará caracterizado entre pessoas que realizarem, conjuntamente, a situação
configuradora do fato gerador, sendo irrelevante a mera participação/atuação, na
qualidade de administrador de empresas que sequer possuem vínculo societário com a
empresa autuada e não realizaram nenhuma das operações que ensejaram a lavratura
do presente auto de infração.
(......)
Dessa forma, resta cabalmente comprovada a inexistência de qualquer vínculo
da Impugnante com os fatos geradores originários da presente autuação, razão pela
qual deve-se afastar sua responsabilização solidária da com base em interesse comum,
Fl. 12421
DF CARF MF
Original

Fl. 59 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

especialmente diante da ausência de indicação e comprovação da prática de qualquer
ilícito por ela, em relação às operações realizadas pela devedora principal, ou quanto
aos pagamentos realizados pela RECIBRÁS a terceiros.
A AUSÊNCIA DE ATOS PRATICADOS PELO IMPUGNANTE COM
INFRAÇÃO À LEI
Para fins de responsabilidade tributária com base no art. 135, III, do CTN, é
necessário que haja a ocorrência de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos, o que, evidentemente, deve ser
demonstrado, de forma detalhada, pela Fiscalização.
No presente caso, a Fiscal Autuante não demonstrou quais teriam sido esses
supostos atos, valendo-se exclusivamente da presunção de que as pessoas físicas
incluídas no polo passivo da presente demanda se "beneficiaram dos atos praticados
com infração à legislação tributária", sem mencionar o nexo causal entre eventual
conduta específica do Impugnante e o respectivo resultado, uma vez que não há
qualquer pagamento efetuado pela RECIBRAS ao Impugnante ou às empresas
que à época administrava.
(.....)
.........resta demonstrado que a inclusão do Impugnante no polo passivo de
obrigação tributária atribuída à RECIBRÁS deve ser afastada, considerando que (i) o
Impugnante nunca exerceu qualquer cargo de gerência ou integrou os quadros
societários da referida sociedade ou de qualquer outra empresa a ela vinculada no
período autuado; (ii) a Fiscalização Tributária não comprovou quais teriam sido os
atos praticados pelo Impugnante em relação às condutas imputadas ao devedor
principal.
DA AUSÊNCIA DE DOLO E DE RELAÇÃO ENTRE O IMPUGNANTE
E O ILÍCITO PENAL IMPUTADO À RECIBRAS
Como visto, a multa de ofício incidente sobre os tributos aplicada pela
Fiscalização foi majorada de 75% para 150%........
(.....)
No entanto, conforme se infere das próprias menções ao Impugnante
constantes do TVF originário, certo é que este não praticou qualquer ato
vinculado aos fatos geradores do tributo em discussão.
Se o ônus de provar a efetiva prestação de serviços é da RECIBRÁS, por sua
vez, a prova da conduta dolosa a justificar a qualificação da multa é ônus da
autoridade lançadora, sendo certo que o dolo não se presume, devendo estar
devidamente demonstrado, ainda que seja, minimamente, por um conjunto
harmônico, concatenado e convergente de indícios.
(...)
5.3.3 - O Responsável Tributário KLEBER RENATO KOPKE BASTOS,
CPF No 038.694.267-64 apresentou a Impugnação (fl. 10.901/10.930), em
15/01/2020, e alega em síntese:
DA TEMPESTIVIDADE
- É tempestiva a Impugnação;
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
- A Auditoria fez uma “algazarra” processual;
Fl. 12422
DF CARF MF
Original

Fl. 60 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Com todo o respeito à fiscalização, a dificuldade de se expor o racional
pretendido é notória, o que, combinado com vários erros de premissa, menção à
documentos que não constam dos autos dos processos administrativos, além da
abrangência de fatos ocorridos em períodos distintos dos fatos geradores (como 2013,
dentre outros), possui o condão de tornar absolutamente inviável a apresentação de
uma defesa completa.
Diversas destas inconsistências, que inviabilizam o exercício pleno do direito de
defesa do IMPUGNANTE, são notadas da simples consulta dos autos dos Processos
Administrativos.
Confira-se:
(...)
Desta forma, é de fácil percepção que as informações e documentos foram
apresentados na mais completa desordem (inclusive cronológica), considerando nomes
de pessoas (físicas e jurídicas) alheias às circunstâncias aqui trazidas para a análise
dos julgadores, além de fatos ocorridos em anos distintos do de 2014 (exercício objeto
da autuação).
Além disso, a fiscalização se fundamentou, basicamente, em suposições e
arranjos táticos que não condizem com a realidade, se revelando, muitas das vezes,
contraditórios.
Tanto é assim, que a fiscalização insiste na teoria de que o IMPUGNANTE
seria uma empresa de fachada e que as operações comerciais seriam fictícias. Porém,
admite que foram realizados pagamentos à autuada em função de negócios realizados
entre as empresas, bem como reconhece a emissão de notas fiscais pela
IMPUGNANTE.
Ou seja, em momento algum a autoridade fiscal se desincumbiu do ônus de
comprovar o alegado conluio e a confusão 'patrimonial' entre a IMPUGNANTE e a
autuada praticados com objetivo fraudulento.
Em síntese, a dificuldade da autoridade fiscal em expor o seu raciocínio,
combinado com vários erros de premissa, e a referência de fatos não ocorridos no
exercício de 2014, torna evidente a impossibilidade de se apresentar uma defesa coesa
e que abranja todas as condutas imputadas ao IMPUGNANTE.
(........)
Desta forma, é de fácil percepção que as informações e documentos foram
apresentados na mais completa desordem (inclusive cronológica), considerando nomes
de pessoas (físicas e jurídicas) alheias às circunstâncias aqui trazidas para a análise
dos julgadores, além de fatos ocorridos em anos distintos do de 2014 (exercício objeto
da autuação).
Além disso, a fiscalização se fundamentou, basicamente, em suposições e
arranjos fáticos que não condizem com a realidade, se revelando, muitas das vezes,
contraditórios.
Tanto é que, a Autoridade Autuante insiste na teoria de que o IMPUGNANTE
era administrador apenas no campo formal e que as empresas que administra teriam
realizado operações comerciais fictícias. Porém, admite que foram realizados
pagamentos em função de negócios realizados entre as empresas, bem como
reconhece a emissão de notas fiscais.
(......)
Fl. 12423
DF CARF MF
Original

Fl. 61 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

É impossível que o IMPUGNANTE possa se defender de forma satisfatória,
diante de tantos fatos contraditórios entre si, em uma afronta à ampla defesa, que deve
ser garantida aos contribuintes em sede de processo administrativo fiscal. Por este
motivo, não restam dúvidas quanto a extinção do auto de infração em razão de sua
nulidade absoluta.
SOBRE O TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL
Como se vê, é grande o número de páginas necessárias para a autoridade
lançadora conseguir explicar a confusa construção do seu raciocínio.
Nos processos administrativos em referência, constam anexas as notas fiscais de
compra e venda de mercadorias (principalmente sucata) pela empresa RIO
RECIBRAS durante o ano-calendário 2014, bem como os livros de controle de
estoque, contratos, pagamentos realizados, todos esse; obtidos no curso da ação fiscal
iniciada em maio/2016.
Com base nas respostas apresentadas pela RIO RECIBRAS, em relação às
operações comerciais realizadas em 2014, bem como a partir da documentação por ela
entregue, também começaram a ser questionados os seus fornecedores e clientes a
respeito dessas operações.
A autoridade lançadora sentiu a necessidade inclusive de intimar pessoas físicas
escolhidas aleatoriamente a partir da ampla relação de fornecedores de sucatas -
pessoas físicas - apresentada pela RIO RECIBRAS.
Após longo período, entre diversas intimações, a autoridade responsável
concluiu que a RIO RECIBRAS não teria logrado êxito em comprovar a efetividade
das compras e das vendas de mercadorias realizadas em 2014.
. . . . . . . .em virtude de uma suposta confusão patrimonial, incluindo
principalmente o nome do grupo ao qual a IMPUGNANTE pertence, entendeu-se que
também deveriam ser responsabilizadas as empresas com as quais a autuada manteve
relação nesse período, bem como as pessoas físicas que exerceram cargo de
administração em relação as mesmas.
No caso da IMPUGNANTE, as questões táticas que ensejaram o entendimento
sobre a solidariedade no pagamento do IRRF e da multa acima estão resumidas nas
fls. 32, 40 e 222/224 do Termo de Verificação Fiscal......
(....)
............ houve a atribuição de responsabilidade solidária ao Impugnante, com
amparo nos arts. 124, inciso I e art. 135, inciso III do CTN:
(.....)
Isso porque, a fiscalização entendeu existir "interesse comum" nas condutas
praticadas pelo Impugnante e as supostas infrações cometidas pela RECIBRÁS, bem
como a prática de infração à lei, na forma de sonegação, fraude e conluio.
Ocorre que, embora a IMPUGNANTE exerça/tenha exercido cargo de
administradora de empresas integrante de grupo econômico com o mesmo nome
daquele atribuído neste caso concreto (GRUPO MELO), as conclusões da autoridade
estão eivadas de vícios de fundamentação lógica, limitando o direito de exercício da
ampla defesa, pois não houve qualquer comprovação da prática de conduta apta a
imputar responsabilização solidárias em relação às supostas infrações praticadas pela
RECIBRÁS.
A presente defesa, portanto, cinge-se basicamente a uma questão, qual seja: o
fato de o Impugnante simplesmente figurar como administrador de empresas
Fl. 12424
DF CARF MF
Original

Fl. 62 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

supostamente integrantes do mesmo grupo econômico da devedora principal, são
suficientes para imputação de responsabilidade tributária, nos termos do art. 1 24, I e
do art. 135, III do CTN?
Conforme será demonstrado a seguir, não há razão para a manutenção do
IMPUGNANTE no polo passivo, devendo ser reconhecida a inexistência de
responsabilidade tributária.
Diante desse contexto, como se verá, a exigência de responsabilidade solidária
do IMPUGNANTE quanto ao IRRF e multa imputados com base no art. 124, inciso I,
do CTN não pode prevalecer, devendo ser julgados improcedentes ambos os autos de
infração.
A ILEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA
PRESENTE DEMANDA - AUSÊNCIA DE "INTERESSE COMUM"
Conforme se verifica em uma simples busca no Termo de Verificação, a
autoridade responsabilizou o Impugnante tão somente por sua condição de
administrador de pessoas jurídicas supostamente integrantes do "Grupo Melo" que
possuem relação comercial com a empresa RIO RECIBRAS.
Embora afirme que não possua poder de mando, por entender que era
subordinado diretamente ao Sr. Luiz Dias de Melo, alega que o Impugnante teria
"colaborado ativamente com o Grupo Melo ao assinar contratos sociais e alterações
contratuais de sociedades noteiras; contratos fictícios de prestação de serviço de
transporte; e escriturações que registram operações fictícias de compra e venda de
mercadoria".
Ora, tais atividades descritas (excetuando a alegação infundada de seriam
fictícias) nada mais espelham do que a própria função regular de um administrador de
empresa. A título de exemplo, no contrato social da empresa Centro de Distribuição de
Produtos Metálicos ES, que é administrada pelo Impugnante, está expressamente
disposto que ao administrador compete praticar todos os atos de gestão e gerir os
negócios sociais.
Além disso, a argumentação utilizada pela autoridade lançadora considera que o
IMPUGNANTE não possui situação financeira compatível com as funções de gestor
de operações milionárias. Sobre esse ponto, é importante lembrar que os valores
constantes da nota fiscal de compra ou de venda de mercadorias não reflete a margem
de lucro existente.
Ao afirmar que todos os administradores de empresas do ramo de reciclagem de
metais deveriam ser milionários, a autoridade lançadora esquece de se ater ao que de
fato importa: se a atividade gera lucro ou prejuízo, bem como qual seria este eventual
lucro a ser distribuído.
Ocorre que em nenhum momento foi este o objeto de preocupação da
autoridade lançadora, ao longo dos anos em que a ação fiscal em questão esteve em
curso.
Note-se que tal argumento se contradiz com a afirmação de que "CLEBER
RENATO se beneficiava financeiramente ao receber de cada uma das sociedades
empresárias, que formalmente administrava remunerações a título de pro labore (fl.
223 do Termo de Verificação). Até por que, se os seus proventos são, em teoria,
inferiores ao pro labore percebido por administradores de empresas, como, então, este
se beneficiou financeiramente das operações tidas por fictícias?
Não bastasse isso, tentando descaracterizar a função que o IMPUGNANTE
desempenhou como administrador, a Autoridade Autuante se baseia em depoimentos
Fl. 12425
DF CARF MF
Original

Fl. 63 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

prestados por pessoas que nunca foram funcionários das empresas administradas,
dentre as quais vendedoras de sucata, que nem sequer abordam o período fiscalizado
(2014).
(......)
A atribuição de responsabilidade solidária ao IMPUGNANTE encontra-se
descrita de forma genérica no Termo de Verificação Fiscal, padronizada para ela e
diversas outras pessoas físicas, sem a mesma atenção dada à suposta prática comercial
fraudulenta entre as empresas administradas pela mesma.
Conforme defendido pela fiscalização, a condição do Impugnante de
administrador de pessoas jurídicas supostamente coligadas ao contribuinte autuado
equivaleria ao "interesse comum" de que trata o art. 124 do Código Tributário
Nacional, e como consequência poderia ensejar a sua responsabilidade pessoal.
A pretensão do Fisco foi inovadora. Regra geral, nos casos já analisados pelo
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que, frise-se, o resultado é favorável aos
contribuintes, a fiscalização procura atribuir responsabilidade tributária de terceiros
com base no art. 124 do Código Tributário Nacional, sob o argumento de que existe
entre os envolvidos um grupo econômico.
A mera (nesse caso, suposta) existência de grupo econômico não é causa
suficiente para imputar ao terceiro que não participa da relação jurídico-tributária
obrigação pelo não recolhimento do tributo. É necessário demonstrar e comprovar o
interesse comum (econômico e jurídico) do responsável solidário na prática do ato que
gerou a obrigação tributária do devedor principal, além do nexo causal em sua
participação na configuração do ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele
advindo.
Nesse sentido foi o entendimento firmado recentemente pela Receita Federal do
Brasil através do Parecer Normativo n.° 4, de 10 de dezembro de 2018, com o fim de
uniformizar a jurisprudência do Órgão acerca da imputação da responsabilidade
tributária solidária disciplinada pelo art. 124, inciso I, do Código Tributário Nacional.
(....)
Portanto, é irrelevante a mera participação/atuação, na qualidade de
administrador, no resultado dos eventuais lucros auferidos ou pela eventual redução
dos tributos pela empresa autuada, tendo sido esta a única premissa adotada pela
fiscalização para imputar ao Impugnante a responsabilidade tributária prevista no art.
124, inciso I, do Código Tributário Nacional.
(....)
DA AUSÊNCIA DE ATOS PRATICADOS PELO IMPUGNANTE COM
INFRAÇÃO À LEI E A NECESSÁRIA REDUÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO
QUALIFICADA
Como visto, a responsabilidade pessoal, nos termos do art. 135 do CTN, requer
a prática de: (I) atos praticados com excesso de poder; (II) infração de lei; ou (III) em
contrariedade ao contrato social ou estatuto.
Conforme descrito anteriormente, a fiscalização imputou expressamente ao
Impugnante apenas a suposta infração à lei, não se manifestando quanto aos itens (I) e
(III).
Nota-se, portanto, que para o destinatário da obrigação tributária ser um
terceiro, no caso o Impugnante, é necessária a ocorrência de um segundo fato, que não
Fl. 12426
DF CARF MF
Original

Fl. 64 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

apenas o tributário, ou seja, é necessária a prática de um dos atos descritos no art. 135
do Código Tributário Nacional.
Faz-se necessário mencionar, ainda, que o STJ, por meio da Súmula 430,
pacificou o seu entendimento sobre responsabilidade tributária em caso semelhante ao
ora analisado, no sentido de que "o inadimplemento da obrigação tributária pela
sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente." Tal
entendimento foi ratificado em sede de recurso repetitivo, vide ementa abaixo
colacionada:
(.....)
Conclui-se, portanto, que a ligação entre o agente, o fato gerador e o rol de
condutas enumeradas no art. 135 do Código Tributário Nacional, é elemento
necessário e fundamental à subsunção do fato à norma de responsabilidade tributária.
DA AUSÊNCIA DE DOLO APTO A JUSTIFICAR A IMPOSIÇÃO DE
MULTA QUALIFICADA E DE RELAÇÃO ENTRE O IMPUGNANTE E O
ILÍCITO PENAL
Além de atribuir responsabilidade pessoal ao Impugnante quanto ao pagamento
dos créditos tributários que supostamente deixaram de ser adimplidos pela
RECIBRÁS, a Fiscalização também majorou a multa de ofício sobre os tributos de
75% para 150%.
No entanto, como restou cabalmente comprovado ao longo da presente
impugnação, o Impugnante não agiu com dolo.
O fato de o Impugnante figurar como administrador das empresas supostamente
integrantes do mesmo grupo econômico da pessoa jurídica autuada é insuficiente.
Como se vê, não há, no Termo de Verificação Fiscal, qualquer outro argumento - além
do fato deste ser administrador e ter a empresa autuada realizado pagamento de
despesas com viagens a seu favor. Tal fato pode ser facilmente verificado, pois a
fiscalização não apontou, em nenhuma das 149 folhas do Termo de Verificação Fiscal,
qualquer ação ou omissão do Impugnante que caracterize dolo.
(...)
Ocorre que a fraude/conluio apontados pela auditora fiscal não restaram
devidamente comprovadas. Tratam-se de ilícitos que não se coadunam com a postura
e a ação do IMPUGNANTE. Afinal, não houve qualquer prova ou sequer indício da
suposta materialidade do crime de conluio, fraude e sonegação, muito pelo contrário.
(....)
Porém, no presente caso, como visto no tópico acima, o Fiscal não se
desincumbiu do ônus de comprovar, nesse caso, sequer apontar, qualquer conduta do
Impugnante que fosse ao menos indício da prática de atos dolosos. Ao contrário, como
se vê de todo o Termo de Verificação Fiscal, a conclusão pela prática de conduta
dolosa decorre do fato de figurar como administrador de empresas supostamente
integrantes do grupo econômico da Recibrás.
Ou seja, o Autuante, de maneira totalmente discricionária, concluiu que a o
Impugnante, agiu com dolo, sem, no entanto, trazer qualquer indício da suposta
fraude/sonegação/conluio.
(.....)
Conclui-se, portanto, que o Impugnante não pode ser responsabilizado
pessoalmente em virtude dos lançamentos tributários em face da RECIBRÁS, de
Fl. 12427
DF CARF MF
Original

Fl. 65 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

forma que igualmente não pode ser responsabilizado por suposto ilícito penal, ante
a ausência de qualquer comprovação do dolo supostamente praticado. (g.o)
(...)
5.3.4 - O Responsável Tributário LUIZ DIAS DE MELO, CPF No
193.056.137-72 apresentou a Impugnação (fl. 11.276/11.321), em 28/01/2020, e alega
em síntese:
1 - É tempestiva a Impugnação:
Uma vez que a Impugnante foi intimada pelo Edital no 006266514, de
12.12.2019 (doc.no 03), a ciência do lançamento de ofício deu-se no 15o dia após a
fixação do edital, ou seja, 27.12.2019, sexta-feira. Assim, o prazo de 30 dias para a
interposição da presente impugnação iniciou-se no primeiro dia útil subsequente à
ciência, ou seja, segunda-feira, 30.12.2019, tendo como termo final o dia 28.01.2020,
terça-feira. Como será demonstrado a seguir, o lançamento não merece prosperar pelos
seguintes fundamentos:
Inicialmente, em síntese a Impugnante traz os seguintes argumentos:
Como será demonstrado a seguir, o lançamento não merece prosperar pelos
seguintes fundamentos:
- Preliminarmente, porque, embora a Impugnante tenha sido intimada pela via
postal durante todo o procedimento fiscal, a intimação do lançamento de ofício
se deu por edital, o que acarreta a nulidade do ato e, via de consequência, a
decadência do direito creditório;
- Ainda preliminarmente, a Impugnante constatou a falta de documentos
apresentados à fiscalização, a menção no TVF de documentos inexistentes, a
ausência de relatos de testemunhas que foram intimadas pela Fiscalização, bem
como a juntada de documentos aos autos de forma concomitante ao prazo de
impugnação. Toda esta balbúrdia processual prejudicou gravemente o direito de
defesa da Impugnante;
- É absolutamente indevida a atribuição de responsabilidade solidária, na forma
do art. 124, I, do CTN, pelos créditos constituídos contra a Rio Recibrás,
quando não demonstrado qualquer ato ilícito cometido diretamente pela
Impugnante;
- No mérito, a Impugnante é empresa idônea e operacional, e a conclusão a que
chegou o TVF sobre a suposta confusão patrimonial decorre de pura
incompreensão sobre a informalidade e demais especificidades que regem o
mercado de sucata;
- Assim, a conclusão de que há confusão patrimonial entre a Impugnante e
outras empresas é equivocada (além de não ter sido provada pela autoridade
fiscal), de modo que a autuação é nula;
- Em relação aos débitos de IRRF lançados, a Fiscalização não se desincumbiu
do ônus de demonstrar a imprestabilidade das provas apresentadas pela
Impugnante, que demonstram se tratar de pagamentos pela aquisição de
mercadorias;
- O lançamento da multa regulamentar é indevido, pois a descrição dos fatos e
infrações pelo relato fiscal aponta para a necessidade de arbitramento do lucro
(exigência de IRPJ/CSLL) e não para a exigência de multa por erro na descrição
da nota fiscal;
Fl. 12428
DF CARF MF
Original

Fl. 66 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

- No mérito, o lançamento da multa regulamentar de 100% também é indevido,
seja porque inaplicável a produtos não tributados (NT), seja porque há adequada
descrição da mercadoria vendida, seja porque as mercadorias foram vendidas
pela Impugnante (ainda que entregues por conta e ordem a outro
estabelecimento);
- Sucessivamente, deve ser revista a base de cálculo da multa regulamentar, ao
menos para excluir a parcela relativa ao ICMS, na esteira do julgamento do STF
no RE 574.706-RE; e - Por fim, é indevida a qualificação da multa de ofício
quando o Fisco não logra êxito em demonstrar a ocorrência de qualquer dos
tipos previstos nos arts. 71 a 73 da Lei 4.502/1964.
E passa a demostrar:
02 - Da balbúrdia processual e do cerceamento do direito de defesa.
Inicialmente é importante destacar a enorme confusão cometida pelo Ilmo.
Fiscal Autuante tanto durante a fiscalização quanto na formalização do presente
processo administrativo, que certamente prejudicam o exercício do direito de defesa
da Impugnante.
(......)
- verifica-se que a Rio Recibrás recebeu inúmeras intimações com prazos
sobrepostos, e, inclusive, solicitação de documentos repetidos.. Em resposta, a
Impugnante requereu, inúmeras vezes, que fosse indicada o número do Termo de
Intimação Fiscal (TIF), para permitir a melhor organização dos trabalhos e evitar a
falta de qualquer documento solicitado (fl. 642 e 793 dos autos, dentre outras);
- Alegou que diversos documentos foram juntados aos autos do processo
administrativo durante o trintídio legal que a contribuinte dispõe para apresentar
impugnação, prejudicando a adequada compreensão das provas e acusações que
constam nos autos (fls. 10.690 e 10.770 dos autos);
E, como se isto já não fosse bastante, há um intervalo de quase 100 páginas
(entre as fls. 10690 e 10.770 dos autos), ao qual os sujeitos passivos sequer tiveram
acesso, e não estão disponíveis.
- Que a Fiscalização foi tendenciosa ao “selecionar” as testemunhas para depor;
03 - Da nulidade da intimação por edital que não indica o prazo de
impugnação.
Sobre a nulidade da intimação, cabe destacar que o Edital não trouxe todas as
informações necessárias para substituir a intimação postal. Com efeito, o edital
eletrônico sequer indica que está aberto o prazo para impugnação, e muito menos qual
seria este prazo.
Veja-se:
(...)
- Que o edital não cumpre a determinação do art. 10 do Decreto 70.235/1972,
que exige expressamente a indicação do prazo para impugnação na notificação
do contribuinte;
- Que a intimação por edital é absolutamente ilegal no presente caso, pois nos
termos do art. 23 do Decreto 70.235/72, a intimação por edital é medida de exceção,
que só pode ser utilizada quando frustradas todas as outras tentativas de
localização do contribuinte;
Fl. 12429
DF CARF MF
Original

Fl. 67 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

- Logo, todos os atos realizados no presente processo após a intimação por
edital devem ser anulados, posto que inválidos, e refeitos nos termos da legislação.
04- Ilegalidade da responsabilização solidária do Sr. Luiz Dias de Melo
quando não individualizada a conduta dolosa.
O Impugnante, Sr. Luiz Dias de Melo, é o único sócio das empresas Rio
Recibrás Comércio de Metais Recicláveis EIRELI, Depósito de Metais Sanjoenense
Eireli e Depósito de Metais Praia do Espinho Eireli, e, nesta condição, foi arrolado
como responsável solidário pelos crédito tributário lançados na forma do art. 124,
inciso I, e do art. 135, inciso III, ambos do CTN.
(...)
Como se nota, a fundamentação para a responsabilidade solidária do
Impugnante pelos créditos tributários constituídos é absolutamente genérica, e consiste
no fato de o Sr. Luiz Dias de Melo ser sócio administrador das empresas do Grupo
Recibrás e, supostamente, ter “se beneficiado dos atos praticados com infração à
legislação tributária.”
Contudo, o Auto de Infração foi incapaz de narrar qualquer conduta dolosa
cometida pelo Impugnante no sentido de contribuir para as supostas infrações à lei
tributária. Na verdade, nenhuma conduta cometida pelo Impugnante (e muito menos
dolosa) foi narrada, exceto o fato de ser sócio das empresas do Grupo Recibrás.
Registre-se, em primeiro lugar, que a regra de solidariedade prevista no art. 124,
inciso I, do CTN é absolutamente inadequada para promover a responsabilização do
sócio-gerente pelos créditos tributários lavrados contra a pessoa jurídica. Para tanto,
há que se observar exclusivamente os requisitos trazidos pelo art. 135 do CTN.
(......)
A despeito da relativa indeterminação do termo “interesse comum” a que alude
o art. 124, I, do CTN2, a doutrina3 reconhece que este dispositivo exige a
convergência de interesses na situação que constitua a própria prática do fato
gerador. Como exemplos, pode-se citar a propriedade comum de um imóvel em
relação ao IPTU, ou o ganho de capital decorrente da alienação de bens por pessoas
casadas pelo regime de comunhão total.
Decididamente, o art. 124, inciso I, do CTN não se aplica em relação à
responsabilidade ao sócio-gerente, sob pena de confusão com a hipótese do art. 135,
III, do Código e possibilidade de responsabilizar, virtualmente, todo e qualquer sócio
pelos débitos da pessoa jurídica.
De todo modo, a simples leitura do TVF deixa claro que o Fisco não se
desincumbiu do ônus de provar o interesse comum do Impugnante na prática do fato
gerador praticado pela Rio Recibrás (art. 124, I), ou ainda que o mesmo praticou
atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (art.
135, III, do CTN).
Diante do caráter genérico da acusação fiscal contra os sócios, a conclusão
inarredável é pela insubsistência do lançamento no ponto em que atribuiu
responsabilidade tributária do Impugnante, por deficiência de fundamentação.
(......)
DO MERITO
01 - Idoneidade da Impugnante, existência de fato e ausência de confusão
patrimonial.
Fl. 12430
DF CARF MF
Original

Fl. 68 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

- O Termo de Verificação Fiscal partiu de uma premissa equivocada que
contaminou todo o trabalho de fiscalização: a suposta confusão patrimonial entre a
Impugnante e as demais empresas do “Grupo Melo” (fl. 13 do TVF):
“No caso em tela, compreendo pela caracterização do grupo econômico de
fato, intitulado Grupo Melo, pois se visualiza íntima ligação e interdependência entre
os CNPJ ́s das diversas sociedades empresariais que o integram, sendo o grupo
constituído de empresas interligadas em decorrência da participação que uma ou
várias destas sociedades possuem no capital social das outras. Estas se mantêm
altamente conectadas, com intuito de formação de um confuso conglomerado
empresarial, com objetivo social semelhante ou complementar, inclusive, algumas
com sedes fixadas em mesmo endereço ou possuindo, muitas vezes, administração e
quadro societário idênticos.”
Em primeiro lugar cabe registrar que, ao contrário do que presumiu o TVF, a
Impugnante não faz parte do Grupo Melo, o que se pode constatar pelos documentos
societários que demonstram a inexistência de controle comum e também pelo próprio
sítio da Impugnante na internet.
Na verdade, a Impugnante faz parte, junto com as empresas Sanjoenense e Praia
de Espinho do Grupo Recibrás.
(.....)
Em segundo lugar, a Impugnante é empresa que realiza operações de compra e
venda de metais, mas tem existência independente e autônoma das demais empresas
do Grupo Recibrás. Para concluir pela “inexistência de fato” da Impugnante a
Fiscalização se valeu de ilações extremamente frágeis (quando não francamente
irrelevantes).
É o que se verifica no ponto em que o relato fiscal questiona o fato de
funcionários das empresas Sanjoenense e Praia de Espinho terem participado como
“testemunhas” de contratos de locação celebrados pela Impugnante (fl. 36 do TVF):
“funcionários de sociedades do grupo Melo — registrados formalmente pelas
empresas ‘Sanjoenense’ e ‘Praia do Espinho’— são utilizados para atuarem como
testemunhas em diversos tipos de contratos formalizados por empresas do grupo com
as quais não mantém vínculo empregatício formal.”
Ora, o fato de um funcionário constar como testemunha em instrumentos
contratuais celebrados por outras empresas do mesmo grupo econômico além de
perfeitamente plausível não constitui prova de qualquer irregularidade.
Questionou-se ainda o fato de as declarações fiscais da Impugnante terem sido
enviadas ao Fisco pelo mesmo terminal de computador (MAC ADRESS 1C-7E-E5-
23-D2-19) que enviou as obrigações acessórias de outras empresas do suposto “Grupo
Melo” (fl. 53/54 do TVF), ou ainda a aquisição de materiais de uso e consumo
(uniformes) com endereço de entrega distinto da sede da empresa (fl. 48 do TVF).
(....)
Relembre-se que os fatos geradores autuados se referem exclusivamente ao ano-
calendário 2014. Ora, ainda que a diligência fiscal realizada em 2016 tivesse
comprovado a inexistência de fato da Impugnante, isto jamais poderia conduzir à
conclusão de inexistência de fato da pessoa jurídica no ano-calendário 2014 (três
anos antes!), época dos fatos geradores autuados.
(.........)
Fl. 12431
DF CARF MF
Original

Fl. 69 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

A situação é ainda pior se levarmos em consideração que na diligência realizada
em 18.12.2017 havia funcionários no local que confirmaram a existência de fato
da Impugnante!
Outrossim, o único relato de diligência realizada no período autuado
(17.12.2013) a fiscalização reconhece que havia indícios de atividade econômica no
local: “fomos até o local indicado o qual de fato parecia ser utilizado pelo bom
estado de conservação do estabelecimento” (fl. 08 do TVF).
Em suma, os relatos da diligencia não trazem qualquer prova de que a
Impugnante seria empresa inexistente. Muito pelo contrário: por se tratar de imóvel
em bom estado de conservação, presume-se a utilização do mesmo. Ademais, a
existência de funcionários no local que atenderam a fiscalização também deveria
afastar quaisquer dúvidas quanto a idoneidade da Impugnante.
(.........)
Como será demonstrado no tópico abaixo, a Impugnante adquire e vende
mercadorias simultaneamente, em operações diárias. Contudo, não há necessidade de
que as mercadorias ingressem diretamente no estabelecimento da Impugnante (muito
menos no escritório de sua sede!); é comum neste ramo econômico que as mercadorias
adquiridas sejam imediatamente remetidas a outros estabelecimentos para que as
partes e peças de metal sejam separadas, beneficiadas, etc., e novamente revendidas.
Em síntese, a remessa da sucata adquirida a outros estabelecimentos é
absolutamente corriqueira, e até mesmo necessária para dar racionalidade ao comércio
de enormes quantidades de sucata a que se dedica a Impugnante.
O que se conclui é que o auto de infração foi lavrado prematuramente, tendo
faltado ao Ilmo. Fiscal aprofundar as investigações antes de simplesmente concluir
pela suposta confusão patrimonial entre a Impugnante e as demais empresas do
suposto “Grupo Melo”
(......)
02 - Da informalidade que rege o mercado de sucata e a previsão legal para
emissão notas fiscais englobando várias aquisições.
........... a Impugnante atua no comércio de sucatas de metais não ferrosos,
produzindo insumos para serem vendidos a industriais, além de produtos
semiacabados (tarugos e lingotes de peças metálicas). Os produtos são adquiridos pela
Impugnante tanto de pessoas físicas (catadores de rua) quanto de pequenas empresas
(ferro-velho) que formam “lotes” de produtos para serem vendidos.
A Rio Recibras, por sua vez, adquire as mercadorias e as vende imediatamente a
outras empresas que irão realizar a separação dos diversos tipos de metal (alumínio,
chumbo, aço, bateria, cobre, latas prensadas, etc.) em novos lotes. Subsequentemente,
os lotes são remetidos a grandes industriais (como a CSN por exemplo) que irão
utilizar tais metais como insumos de novos produtos.
É bastante comum ainda, que as empresas do setor realizem “trocas” de
mercadorias como parte do pagamento. Isso se deve tanto em razão de dificuldades de
caixa, como da necessidade de comprar determinados tipos de metais inexistentes no
estoque para suprir demanda imediata. Assim, por exemplo, se a Recibrás está
devendo uma determinada quantia à outra empresa (como a Recyclin) que, por sua
vez, precisa vender uma quantidade de chumbo de que não dispõe a um grande
industrial, a Recibrás realiza uma dação em pagamento para amortizar parte do débito.
(......)
Fl. 12432
DF CARF MF
Original

Fl. 70 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Logo, ao contrário do que afirma a Fiscalização a contabilidade da Impugnante
dista de ser “imprestável para qualquer fim”. A verdade é que o volume de operações
dificulta um tratamento individualizado de todas as operações (o que é reconhecido
pela própria legislação tributária estadual), e torna trabalhosa (mas não impossível) a
auditoria fiscal.
Como já se pode inferir, diante de uma realidade pouco usual, seja pela
informalidade, seja pelo grande volume de operações diários, a Fiscalização optou por,
comodamente, simplesmente concluir que todas as operações da Impugnante são
fictícias.
Contudo, um exame aprofundado e livre de pré-conceitos revela que houve, no
mínimo, açodamento na lavratura do auto de infração, pois apesar da informalidade
todas operações realizadas pela Impugnante foram registradas na forma permitida pela
legislação.
03 - Das operações de troca de mercadorias.
A fiscalização considerou que existiriam discrepâncias entre o volume de notas
fiscais emitidas pela Impugnante e sua movimentação bancária. Apontou ainda que a
convergência entre os valores registrados a crédito e a débito na conta corrente da
empresa demostraria que “a Rio Recibraz é uma mera intermediária de recursos:
“Em 2014, o valor movimentado em conta bancária pelo sujeito passivo a
crédito, no total de R$ 21.194.641,12, muito se aproxima do valor movimentado
a débito, de R$ 21.551.035,74, conforme informações extraídas do sistema
DIMOF (Declaração de Informações sobre Movimentação Financeira) e do
extrato simplificado apresentado pela Rio Recibrás (Doc. 51). A proximidade
em questão revela que os valores depositados em conta bancária de titularidade
da Rio Recibrás são imediatamente repassados a terceiros, sendo a Rio Recibrás
uma mera intermediadora de recursos — ou interposta pessoa — na cadeia que
interliga as diversas pessoas jurídicas e físicas que se integram ou se relacionam
com o GRUPO MELO.” (fl. 93 do TVF)
A fiscalização novamente se equivoca e faz alegações que chegam a ser
levianas. Em primeiro lugar, a convergência entre os valores que ingressam e saem da
conta bancária da Impugnante apenas comprova a baixíssima margem de lucro do
comércio de sucatas, e justifica os prejuízos apurados pela Impugnante.
Em segundo lugar, os repasses realizados pela Impugnante à Reciclyn/PPX para
saldar dívidas contraídas após o recebimento dos valores de seus clientes decorre da
própria atividade comercial: assim como faz com os sucateiros, a Impugnante
adquire mercadorias com pagamento a prazo, e as dívidas são saldadas à medida em
que os recursos ingressam no caixa da empresa.
Em terceiro lugar, a Fiscalização simplesmente desconsiderou que muitas
operações com sucata são realizadas mediante operações de escambo (a Impugnante
cede sucata de cobre e recebe em troca sucata de chumbo) e também de cessão de
crédito ou pagamento por conta e ordem de terceiros (a Impugnante indica seu
fornecedor para receber determinados valores de um cliente como forma de saldar a
dívida).
(.......)
Ora, se o contrato verbal é amplamente admitido, não faz qualquer sentido em
rejeitar a idoneidade da carta de crédito apresentada acima, que traz todos os
elementos necessários à compreensão do negócio jurídico entabulado.
04 – Conclusão - Da nulidade do auto de infração.
Fl. 12433
DF CARF MF
Original

Fl. 71 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Por tudo o que foi exposto acima, a Impugnante entende que o lançamento de
ofício impugnado não se desincumbiu do ônus de provar a grave acusação de que
existiria “confusão patrimonial formada entre as sociedades identificadas nesta ação
fiscal como integrantes do grupo Melo” (fl. 38 do TVF), ou ainda de que “a Rio
Recibrás atua, notoriamente, como repassadora de recursos do grupo Melo” (fl. 100 do
TVF)
Como o devido respeito, o Termo de Verificação Fiscal foi incapaz de
comprovar, acima de qualquer dúvida razoável, a procedência destas acusações.
Quando muito, o TVF levantou hipóteses, ilações, suposições, que decorrem do mero
desconhecimento da realidade econômica e negocial do mercado em que atua a
Impugnante.
(......)
No presente caso, com o devido respeito à Fiscalização, não há qualquer prova
de que a Impugnante seja uma empresa “de fachada” como pretendeu o lançamento
impugnado.
Antes pelo contrário: a diligência fiscal confirmou a existência do
estabelecimento comercial, há escrituração contábil regular, farta comprovação de
operações de compra e venda, além de inúmeros depoimentos de pequenos
comerciantes confirmando que realizam vendas de produtos à Impugnante.
Tampouco foi demonstrada a imprestabilidade de sua escrituração contábil e
fiscal. Na verdade, para concluir que “o contribuinte realizou lançamentos resumidos
com históricos sintéticos e imprecisos” (fl. 161 do TVF), a Fiscalização simplesmente
ignora as especificidades do setor econômico da Recibrás bem como o volume de
operações diárias realizadas. Ignorou ainda a legislação tributária que dispensa a
emissão de notas fiscais de aquisição de mercadorias individualizadas.
Diante disso, conclui-se que o Fisco não se desincumbiu do ônus de provar a
alegada confusão patrimonial entre a Recibrás, a Impugnante e “as demais empresas
do grupo Melo” (até porque, como visto, a Impugnante não faz parte de tal grupo
econômico), o que já seria mais do que suficiente para declarar-se a nulidade da
autuação.
(.......)
já demonstrada deficiência probatória tem o condão de macular todo o
lançamento de ofício, uma vez que a Fiscalização concluiu que “não há como tratar a
Rio Recibrás de forma isolada, como sociedade independente e autônoma do grupo
econômico que integra” (fl. 38 do TVF).
Diante disso, o auto de infração foi edificado sobre a (equivocada) premissa de
que a Impugnante é empresa inexistente, e todas as operações por ela declaradas são
simplesmente falsas. Ocorre que tal premissa ruiu. A existência das operações de
compra e venda de mercadorias foi comprovada pelos próprios catadores que
prestaram depoimentos à Fiscalização. Assim, comprovado o erro de premissa da
acusação fiscal, a conclusão inexorável é pela improcedência da autuação.
No Direito Tributário a partir dos arts. 142 e 146, ambos do CTN, explicitam a
necessidade de fundamentação do lançamento e também a impossibilidade de
modificação do critério jurídico. Demonstrada a improcedência da premissa central
adotada pela acusação fiscal (seja por não ter sido provada, seja por ter sido infirmada
pelas provas carreadas aos autos), não há como deixar de se declarar a nulidade da
autuação na forma do art. 59, inciso II, do Decreto 70.235/1972.
(..........)
Fl. 12434
DF CARF MF
Original

Fl. 72 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Contraditoriamente, não foi isso o que fez o lançamento impugnado.
Ao contrário, optou-se por, comodamente, considerar que todos os pagamentos
realizados pela Impugnante seriam despidos de causa, exigindo o IRRF
isoladamente à alíquota de 35%.
Outrossim, considerou que a Impugnante simplesmente não teria estoque
de mercadorias, razão pela qual todas as notas fiscais de compra e venda de
sucatas seriam inidôneas, o que motivou o lançamento de multa regulamentar de
100% do valor da nota (art. 572 do RIPI/2010).
Esta grave incongruência entre as supostas infrações verificadas no relato fiscal
(fato típico) e o crédito tributário constituído pelo lançamento fiscal (penalidade
aplicada) acarretam a nulidade do ato por cerceamento do direito de defesa.
(......)
Portanto, não há apenas um, mas três fundamentos para se declarar a nulidade
do lançamento impugnado: (i) a indevida inversão do ônus da prova; (ii) a equivocada
premissa de inexistência de fato da Impugnante; e (iii) incongruência entre a premissa
narrada e a penalidade aplicada.
05.- Ilegitimidade do lançamento de IRRF à alíquota de 35%: inexistência
de pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado.
Como visto, a fiscalização exigiu da Impugnante IRRF à alíquota de 35% sobre
a totalidade dos lançamentos a débito realizados pela pessoa jurídica registrados na
conta bancária do sujeito passivo:
“A partir de todo o exposto, entendo ocorrido, no caso, o fato definido em lei
como necessária e suficiente para gerar a obrigação tributária, na medida em que o
contribuinte não comprovou o nexo causal entre as transferências bancárias
realizadas e as operações comerciais de vendas de mercadorias, os empréstimos
concedidos, as comissões pagas etc. Verifica-se a ocorrência do fato gerador, previsto
no artigo 61, parágrafo 1o, da Lei no 8.981, de 1995: a) com relação a valores
transferidos da conta bancária do sujeito passivo às sociedades empresárias Depósito
de Metais Praia do Espinho, e, precipuamente, às sociedades ‘Reciclyn’ e ‘PPX’, que,
conforme registros contábeis, consignados na conta bancos, teriam sido realizados
para pagamento a fornecedores; e b) nas transferências bancárias realizadas às
pessoas físicas Harley Rezende (CPF 073.842.937-66); Rogério Cosme Sena Mota
(CPF 038.281.567-03); Carlos Alberto Rangel Serra (CPF 400.296.207-59); Mayra
Musse (083.931.657-76) e Hugo Roberto Monteiro de Barros Carl (CPF 004.083.448-
49), dentre outros, sob título diversos (comissões de vendas, serviços administrativos
e empréstimos), e sem qualquer respaldo, em documentação hábil e idônea, que
demonstre a real causa ou motivação das transferências bancárias efetuadas pela
fiscalizada RIO RECIBRÁS;” (fl. 165 do TVF)
Como se sabe, o art. 61 da Lei 8.981/1995 (repetido no art. 730 do RIR/201820)
autoriza o lançamento de IRRF à alíquota de 35% quando a fiscalização comprovar, a
existência de: (i) um pagamento realizado a beneficiário não identificado; e (ii) um
pagamento realizado sem comprovação da operação que lhe deu causa.
Pois bem. De pagamento a beneficiário não identificado não se trata, pois o
próprio lançamento esclarece que se tratam de “valores transferidos da conta
bancária do sujeito passivo às sociedades empresárias Depósito de Metais Praia do
Espinho, e, precipuamente, às sociedades ‘Reciclyn’ e ‘PPX’.”
Há, portanto, clara e precisa identificação dos pagamentos realizados.
Fl. 12435
DF CARF MF
Original

Fl. 73 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Por outro lado, também não há que se falar em pagamento sem comprovação da
operação que lhe deu causa. Como afirmado pelo próprio TVF, tais dispêndios
“conforme registros contábeis, consignados na conta bancos, teriam sido realizados
para pagamento a fornecedores.” Outrossim, há comprovação da emissão de notas
fiscais para justificar cada um dos pagamentos realizados aos fornecedores da
Impugnante (fls. 165 do TVF).
E nem se alegue que a aglutinação de diversas notas fiscais para realizar um
único pagamento justificaria a exigência de IRRF por pagamento sem causa. Ora, se
uma empresa adquire diversas mercadorias de um mesmo fornecedor (com a emissão
de diversas notas fiscais), não há nenhuma ilegalidade no fato de as múltiplas
obrigações serem adimplidas com uma única ordem de pagamento.
A despeito das provas carreadas nos autos (notas fiscais de aquisição de
mercadorias descrevendo o produto adquirido e contabilização dos pagamentos
efetuados) a RFB, autuou a Impugnante por pagamento sem causa com base no já
mencionado art. 730 do RIR/99.
Com a devida vênia, a remessa de valores com base em notas fiscais
regularmente emitidas, e assentamentos contábeis são elementos totalmente
incompatíveis com a alegada falta de comprovação da causa dos pagamentos.
Na hipótese vertente, tal como assentado no aresto acima, há comprovação da
operação que motivou o pagamento (compra de mercadorias) e o beneficiário das
remessas está exaustivamente identificado nas notas fiscais e na contabilidade da
Impugnante. Dessa forma, também no mérito é improcedente a alegação do Fisco.
(....)
Cabe lembrar que se está analisando fatos geradores ocorridos no ano de 2014,
isto é, mais de 05 anos atrás. Lembre-se ainda que a atividade da Impugnante consiste
em comprar diariamente grandes quantidades de sucata, para o que a própria
legislação fluminense dispensa a emissão de notas fiscais individualizadas para
aquisições de pessoas físicas inferiores a 200 kg.
Neste cenário, pergunta-se: como a Impugnante poderia provar a “efetividade”
das operações de compra de sucata realizadas mais de 05 anos atrás, exceto pelas notas
fiscais emitidas, livros de ICMS que demonstram as operações e demais registros
contábeis?
Deveria a Impugnante ter tirado fotografias de cada um dos lotes de sucata
adquiridos?
Evidentemente que não! Os documentos contábeis e fiscais são a única prova
possível de operações comerciais de compra de bens fungíveis destinados à
revenda realizadas mais de 05 anos atrás.
Há ainda uma grave inconsistência na fundamentação da autuação fiscal. Como
visto, todas as (equivocadas) conclusões do Termo de Verificação Fiscal decorrem da
(também equivocada) premissa de que a Impugnante jamais exerceu comércio.
Contudo, a Fiscalização extraiu dos depoimentos dos sucateiros que as mercadorias
adquiridas seriam entregues diretamente no complexo de galpões situado na
Estrada do Quitungo.
(.....)
Por outro lado, não faz qualquer sentido a alegação de que as operações de
compras de mercadoria que justificaram vultosas remessas de numerário à Reciclyn
seriam fraudulentas.
Fl. 12436
DF CARF MF
Original

Fl. 74 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Como já exposto, o complexo de galpões situado na Estrada do Quitungo é
justamente onde, segundo a Fiscalização “foi o único local onde, em diligência,
presenciamos atividades comerciais em execução.” Logo, não há como presumir
que as operações de compra de sucata da Reciclyn/PPX são fictícias, a menos que
se cogitasse da inexistência de fato da própria Reciclyn/PPX!
E nem se alegue que tais operações seriam fraudulentas porque a Impugnante
não teria onde armazenar as mercadorias adquiridas da Reciclyn/PPX. Como já
exposto, a possibilidade de remessas por conta e ordem de terceiros já desautoriza tal
assertiva.
Assim, a situação dos autos é a seguinte: a Impugnante foi autuada por
pagamento sem causa e/ou a beneficiário não identificado. Contudo, o próprio Fisco
indica os beneficiários dos pagamentos realizados (“Depósito de Metais Praia do
Espinho, Mextra Engenharia e, precipuamente, às sociedades Reciclyn e PPX”) bem
como a causa dos pagamentos (aquisição de mercadorias).
O Fisco também reconhece que as operações estão contabilizadas como
pagamentos a fornecedores por aquisição de sucata e que foram emitidas notas fiscais
condizentes com a operação. Por fim, é incontroverso que a empresa que concentrou a
maior parte dos pagamentos (Reciclyn/PPX) realiza diariamente inúmeras
operações de compra e venda de mercadorias.
Logo, o que se constata é que não há qualquer fundamento para a alegação de
que a Impugnante não teria adquirido mercadorias da Reciclyn (empresa existente de
fato e que realiza tais operações diariamente), o que demonstra a absoluta
insubsistência da autuação.
O mesmo se diga em relação as aquisições realizadas com o fornecedor PPX
Indústria e Comércio de Alumínio, que não fez e nunca fez parte do grupo econômico
da Impugnante (e sequer há relações familiares entre os sócios), e não foi objeto de
diligencia por parte da fiscalização que comprovasse sua inexistência de fato.
06 - Ilegalidade da exasperação da multa de ofício sobre o IRRF lançado.
Inexistência de fraude.
Para a aplicação da multa agravada prevista no art. 44, § 1o, da Lei 9.430/96, e o
deslocamento do prazo decadencial para o art. 173, inciso I, do CTN, é imprescindível
que o Fisco demonstre, de forma clara e a partir de indícios seguros, a ocorrência de
um dos tipos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964. (........)
Por sua vez, além de tipificar as condutas como sonegação, fraude ou conluio, o
Termo de Verificação Fiscal deve descrever como tais condutas acarretaram a
supressão ou ocultamento dos fatos geradores constituídos.
É dizer: não poderá o Fisco autuar o contribuinte, por exemplo, pela emissão de
notas fiscais inidôneas alegando a existência de fraude tendente a suprimir o fato
gerador do IRPJ e da CSLL se o lançamento não promove a constituição de créditos
tributários relativamente a estes tributos.
E a razão é muito simples: a ausência de lançamento dos tributos alegadamente
suprimidos mediante fraude acarreta a extinção do crédito tributário pela decadência.
Da extinção definitiva do crédito tributário decorre a impossibilidade de realizar o
lançamento de qualquer penalidade, pois o acessório (multa) segue a sorte do
principal. Sobre o tema, a jurisprudência do CARF novamente nos socorre:
(....)
Em relação ao primeiro ponto (“emissão de notas fiscais inidôneas sem
vinculação com a saída da mercadoria”), é clara a ausência de relação da conduta com
Fl. 12437
DF CARF MF
Original

Fl. 75 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

o fato gerador do IRRF. A operação de saída da mercadoria é incompatível com a
realização de pagamentos; quem vende mercadorias é credor e, portanto, aufere
rendimentos.
Em relação ao segundo ponto (“emitir notas fiscais inidôneas para gerar custos e
créditos tributários indevidos a terceiros”) melhor sorte não socorre ao Fisco porque se
trata, novamente, de suposta operação fictícia de venda de mercadoria pela Rio
Recibras, o que jamais teria como consequência a exigência de IRRF, pois não houve
qualquer pagamento realizado nem mesmo ‘em tese’.
Em relação ao terceiro ponto “quando a Rio Recibrás se utiliza e recebe notas
fiscais inidôneas emitidas por terceiros CNPJ’s para assim se beneficiar de créditos
tributários indevidos de IPI, PIS e COFINS, bem como para inflar seus custos e apurar
prejuízo, há um ajuste doloso”) o equívoco é ainda mais evidente.
Ora, ainda que a Impugnante tivesse pretendido inflar custos para apurar
prejuízo (o que não ocorreu), não houve qualquer lançamento de IRPJ e/ou CSLL em
decorrência da fiscalização. Outrossim, não foi realizado qualquer lançamento de
ofício tendente a constituir débitos de IPI e PIS/COFINS pelo suposto uso indevido de
créditos, ou ainda, para glosar compensações declaradas com fraude (art. 18 da Lei
10.833/2003).
Portanto, tais condutas não são hábeis a justificar a qualificação de multa por
fraude no caso dos autos, em que o crédito tributário constituído refere-se
exclusivamente a IRRF por pagamento sem causa e não a IRPJ/CSLL ou
PIS/COFINS, e muito menos a compensações tidas por não declaradas.
(.......)
Desta feita, deve ser, ao menos, cancelada a exasperação da multa de ofício, por
não ter sido comprovada qualquer conduta tendente a ocultar do Fisco o fato gerador
do IRRF.
07--Ilegalidade da imposição de multa por emissão de nota inidônea
prevista no art. 572, inciso II, do RIPI/2010. Hipótese, quando muito, de
arbitramento do lucro.
Novamente em decorrência de equivocada premissa de inexistência de fato da
Impugnante, o auto de infração constituiu multa regulamentar no valor de 100% de
cada uma das notas fiscais de saída emitidas pela Impugnante, ou das notas fiscais de
entrada por ela registradas.
A base legal para esta sanção verdadeiramente desproporcional encontra-se
descrita no art. 572, inciso II, do RIPI/2010 nos seguintes termos:
“Art. 572. Sem prejuízo de outras sanções administrativas ou penais cabíveis,
incorrerão na multa igual ao valor comercial da mercadoria ou ao que lhe for
atribuído na nota fiscal, respectivamente: (...)
II - os que emitirem, fora dos casos permitidos neste Regulamento, nota fiscal
que não corresponda à saída efetiva, de produto nela descrito, do
estabelecimento emitente, e os que, em proveito próprio ou alheio, utilizarem,
receberem ou registrarem essa nota para qualquer efeito, haja ou não destaque
do imposto e ainda que a nota se refira a produto isento.”
Do dispositivo legal acima, extrai-se que a sanção poderá ser exigida quando o
contribuinte emitir nota fiscal de saída descrevendo produto distinto daquele
efetivamente vendido.
Fl. 12438
DF CARF MF
Original

Fl. 76 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Logo, a premissa para a imposição da penalidade é a descrição incorreta do
produto vendido, ou da operação de venda. Contudo, a autoridade fiscal pretendeu
alargar indevidamente o âmbito de incidência da multa para alcançar qualquer compra
ou venda de produtos por estabelecimento diverso daquele registrado na nota fiscal.
“No presente Termo de Verificação, bem como nos Relatórios Fiscais de
Diligência (Anexos 14 a 17) e nos depoimentos prestados pelas pessoas físicas
diligenciadas (Anexo 13), apresentamos conjunto comprobatório que
demonstra o recebimento e a emissão de notas fiscais que relatam operações
fictícias formalizadas com o sujeito passivo. A legislação aplica penalidade
gravíssima a estas duas condutas:
1.UTILIZAREM, RECEBEREM ou REGISTRAREM notas fiscais que não
corresponde à saída efetiva de produto nela descrito, do estabelecimento
emitente, em proveito próprio.
2. EMITIREM notas fiscais que não corresponda à saída efetiva de produto nela
descrito, do estabelecimento emitente. (...) Desta forma, aplicamos a multa
regulamentar, constante do inciso II, do art. 572 do Decreto no 7.212, de 15 de
junho de 2010, nos casos relatados no Termo de Verificação Fiscal nos quais
houve o recebimento pela RIO RECIBRÁS de notas fiscais que relatavam
operações fictícias , bem como nos casos nos quais esta emitia notas fiscais
relatando operações fictícias.” (fls. 179/180 do TVF)
Para justificar para tal interpretação, no mínimo questionável, do art. 572 do
RIPI, a Fiscalização colacionou o acórdão CSRF/02-02-0755 (Rel. Antônio Bezerra
Neto, julgado em 02/07/2007), que, todavia, trata de situação absolutamente distinta.
Naquele caso o contribuinte foi autuado por ter registrado notas fiscais de importação
inidôneas.
De todo modo, a Impugnante rejeita, desde já, tal interpretação extensiva, uma
vez que a remessa por conta e ordem de terceiros é expediente absolutamente regular,
expressamente previsto na legislação tributária.
7.1 - Inaplicabilidade da multa a produtos não tributados pelo IPI.
A maior parte dos produtos comercializados pela Impugnante (especialmente as
sucatas) não sofrem a incidência do IPI por serem classificados na TIPI como não
tributados (NT). Veja-se, a título de exemplo:
(...)
Diante disso, fica claro que a emissão - ainda que equivocada – das notas fiscais
relativas a entradas e/ou saída de tais produtos não poderia ser sancionada pela multa
prevista no art. 572, II, do RIPI.
Isto porque, como o dispositivo que regulamenta a penalidade dispõe que a
mesma será aplicada “ainda que a nota se refira a produto isento”, contrariu sensu,
a emissão de nota fiscal referente a produtos classificados não-tributados fica ao largo
do âmbito de aplicação da penalidade. O que é absolutamente correto já que, por se
tratar de sanção prevista no Regulamento do IPI, a mesma jamais poderia alcançar os
produtos fora do âmbito de incidência de tal imposto.
Neste sentido, o art. 2o, parágrafo único, do RIPI/2010 esclarece que o campo
de incidência do IPI “abrange todos os produtos com alíquota, ainda que zero,
relacionados na TIPI, observadas as disposições contidas nas respectivas notas
complementares, excluídos aqueles a que corresponde a notação “NT” (não
tributado).”
Fl. 12439
DF CARF MF
Original

Fl. 77 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

E nem se alegue que ao determinar a incidência de multa nas notas de produtos
isentos, o art. 572 do RIPI teriam pretendido alcançar também os produtos não
tributados pelo imposto (NT).
Ainda que a figura da isenção tenha efeito prático similar à da não incidência,
tratam-se de institutos jurídicos absolutamente distintos: enquanto a isenção pressupõe
a incidência do imposto, com a subsequente dispensa do dever de pagamento do
imposto, a não incidência é um nada. Um não ser. Representa a não-subsunção do fato
à norma tributária de incidência.
7.2 - Da ilegalidade do lançamento de multa sobre a totalidade das notas
fiscais da Impugnante sem discriminação dos fundamentos da suposta
idoneidade.
Neste contexto, a autoridade fiscal realizou um lançamento indiscriminado
sobre todas as notas fiscais de saída emitidas ou notas de entrada registradas pela
Impugnante ao longo de 2014.
Contudo, este procedimento é absolutamente ilegal!
Caso o Fisco tenha dúvidas quanto à idoneidade das notas emitidas contra ou
por um determinado cliente/fornecedor (caso se considere ser pessoas jurídica
inexistente, por exemplo), poderá lançar a multa exclusivamente em relação as notas
emitidas por este fornecedor/cliente.
Entretanto, nada autoriza o lançamento de multa sobre as notas
emitidas/recebidas por pessoas jurídicas contra as quais nenhuma diligencia
presencial foi realizada pela Fiscalização no intuito de comprovar sua
inexistência de fato.
(......)
..........Por suspeitar da existência de confusão patrimonial entre a Impugnante e
demais empresas do suposto “Grupo Melo” (do qual a Impugnante não faz parte), o
Fisco pretendeu realizar o lançamento da multa prevista no art. 572, inc. II, do
RIPI/2010.
Contudo, ao invés de se ater ao lançamento de notas decorrentes de operações
de venda de mercadorias realizadas pela Impugnante com pessoas jurídicas
alegadamente interdependentes, o TVF exigiu a multa contra simplesmente todas as
notas emitidas e/ou registradas pela Impugnante, inclusive com pessoas jurídicas que
não relacionadas como integrantes do suposto “Grupo Melo”. É o caso das vendas
às empresas “Soho Brighton” e “ItaRio”
Contudo, este procedimento é totalmente arbitrário, e parte da absurda premissa
de que a Impugnante simplesmente não realizou qualquer operação de compra e venda
de sucata durante todo o ano de 2014!
(.....)
7.3 - Inaplicabilidade da multa quando é incontroverso que as notas
correspondem à entrada/saída das mercadorias descritas.
Como exposto acima, no entender da Impugnante a premissa para a imposição
da penalidade é a descrição incorreta do produto vendido ou da operação de
venda.
No caso em apreço não há dúvidas de que a Impugnante (e demais
empresas do Grupo Recibrás) dedicam-se exclusivamente ao comércio de sucatas
de metais não ferrosos, o que corresponde exatamente à descrição das notas
fiscais.
Fl. 12440
DF CARF MF
Original

Fl. 78 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

(.....)
Assim, para realizar corretamente a imposição da multa deveria o Fisco
esclarecer porque o produto ou a operação foram descritos incorretamente, e também
qual seria a descrição correta. Contudo, nada disso foi feito, o que leva a
Impugnante a resvalar no campo das suposições para entender o motivo da sanção
lançada.
A situação é ainda mais esdrúxula, pois, contraditoriamente, a própria
Fiscalização conclui ser “conforme se demonstrará adiante parece ser factível que as
mercadorias então adquiridas pela ITARIO tenham dado entrada em seu
estabelecimento” (fl. 41 do TVF).
Em outras palavras, a própria Fiscalização reconhece que as notas fiscais têm
por base operações reais de compra e venda de mercadorias. A despeito disso,
manteve o lançamento em relação a tais novas fiscais de venda, sob alegação de que
tais mercadorias não teriam saído dos estoques da Rio Recibrás “na medida em que
não restou comprovada, por meio de documentos hábeis e idôneos, a compra de
mercadorias por esta sociedade – mercadorias estas que alimentariam seus
estoques” (fl. 72 do TVF).
Em outras palavras, as vendas seriam fictícias pois não fora comprovada
qualquer operação de compra de mercadorias.
Contudo, o mesmo TVF exige a mesma multa regulamentar contra a
Impugnante pela compra de mercadorias em vultosos valores!
(......)
A conclusão a que se chega é que todo o auto de infração está embasado em
inúmeras ilações que não foram comprovadas. A bem da verdade, para que pudesse
realizar o lançamento de ofício a Fiscalização deveria, ao menos, aprofundar as
investigações.
7.4 - Sucessivamente: da necessidade de excluir o valor relativo ao ICMS
do preço da mercadoria para fins de cálculo da multa.
Ainda que se entenda cabível a multa prevista no art. 572 do RIPI/2010 deve-se,
ao menos, adequar sua base de cálculo ao valor da mercadoria, assim entendido como
o preço líquido dos impostos incidentes sobre a venda.
Explica-se. Como é de conhecimento geral, em março/2017 o Plenário do
Supremo Tribunal Federal julgou o RE 574.706-RG/PR22, que, reafirmando o
precedente firmado no RE 270.78523, fixou a seguinte tese no Tema 69 da
repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e
da Cofins”.
A ratio decidendi da aludida decisão é que o ICMS representa receita do Fisco,
a qual é meramente arrecadada pelo vendedor da mercadoria para ser posteriormente
repassada aos cofres estaduais. Desta forma, como aponta a Exma. Min. Relatora
CARMEM LÚCIA o ICMS não compõe o preço da mercadoria vendida pelo
comerciante:
(.......)
Este entendimento foi reafirmado no julgamento do RHC 163.334, ocasião em
que o STF concluiu que a ausência de recolhimento do ICMS destacado nas notas
fiscais representa crime de apropriação indébita por parte do vendedor da mercadoria
ao fixar a seguinte tese: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de
Fl. 12441
DF CARF MF
Original

Fl. 79 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou
serviço incide no tipo penal do art. 2o, II, da Lei no 8.137/1990”.
Portanto, tem-se que, segundo a interpretação do STF, nosso Sistema
Tributário refuta a pretensão de integrar tributos ao preço da mercadoria vendida para
qualquer fim. Ocorre que a multa ora lançada tem como base de cálculo o “valor
comercial da mercadoria”, conforme se extrai do caput do art. 572 do RIPI/2010:
“Art. 572. Sem prejuízo de outras sanções administrativas ou penais
cabíveis, incorrerão na multa igual ao valor comercial da mercadoria ou ao que
lhe for atribuído na nota fiscal, respectivamente (Lei no 4.502, de 1964, art. 83,
e Decreto-Lei n o 400, de 1968, art. 1 o , alteração 2 a ):”
Assim, ao realizar o lançamento de ofício, o Ilmo. Fiscal Autuante deveria ter
excluído o ICMS destacado nas notas fiscais do “valor comercial da mercadoria” para
fins de cálculo da penalidade. Entretanto, tal providencia não foi feita, o que demanda,
ao menos, a adequação da penalidade lançada para excluir a parcela relativa ao ICMS
de sua base imponível.
(...)
Analisadas as impugnações, a DRJ julgou-as procedente em parte, nos termos do
Acórdão no 01-38.109, às fls. 11416/11600, assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – IPI
Ano-calendário: 2014
MULTA REGULAMENTAR
Sem prejuízo de outras sanções administrativas ou penais cabíveis, incorrerão na multa
igual ao valor comercial da mercadoria ou ao que lhe for atribuído na nota fiscal os que
emitirem, fora dos casos permitidos em lei, nota fiscal que não corresponda à saída
efetiva de produto nela descrito, e os que, em proveito próprio ou alheio, utilizarem,
receberem ou registrarem essa nota para qualquer efeito, haja ou não destaque do
imposto e ainda que a nota se refira a produto isento.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2014
NULIDADE - CIÊNCIA VIA EDITAL - NÃO OCORRÊNCIA
A intimação por edital é considerada válida, quando improfícuo um dos meios previstos
na legislação, quais sejam: pessoal, via postal ou por meio eletrônico. Os meios de
intimação previstos no art. 23 do Decreto no 70.235/72 não estão sujeitos a ordem de
preferência.
NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE.
Comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos
autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto no 70.235/1972, não há que se cogitar
em nulidade processual, nem em nulidade do lançamento enquanto ato administrativo.
AUTO DE INFRAÇÃO. REQUISITOS. AUTUANTE.
Consoante art. 10 do Decreto n. 70.235, de 1972, o auto de infração será lavrado por
servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá, obrigatoriamente, entre
outros, a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AMPLA DEFESA.
IMPUGNAÇÃO.
Os procedimentos da autoridade fiscalizadora têm natureza inquisitória não se
sujeitando ao contraditório os atos lavrados nesta fase. Somente depois de lavrado o
Fl. 12442
DF CARF MF
Original

Fl. 80 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

auto de infração e instalado o litígio administrativo é que se pode falar em obediência
aos ditames do princípio do contraditório e da ampla defesa. Ademais, após a ciência do
auto de infração, com o litígio instaurado entre o fisco e o contribuinte, a legislação
concede na fase impugnatória, ampla oportunidade para apresentação documentos e
razões de fato e de direito.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PASSIVA. REVELIA.
Torna-se revel, em relação à própria responsabilidade solidária, o contribuinte que,
intimado, deixa de apresentar impugnação de lançamento no prazo legal.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2014
DECADÊNCIA.
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO
-
NÃO
OCORRÊNCIA.
O lançamento em análise diz respeito à multa regulamentar, lançada isoladamente, por
descumprimento da legislação tributária, portanto, é lançamento de ofício e não sujeito à
homologação, sendo assim, não é caso de aplicação do artigo 150 e sim do artigo 173, I,
do CTN.
SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE
COMUM. ATOS ILÍCITOS. GRUPO ECONÔMICO IRREGULAR. ATOS QUE
CONFIGURAM CRIMES.
A responsabilidade tributária solidária a que se refere o inciso I do art. 124 do CTN
decorre de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato
jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como
o ilícito que a desfigurou.
São atos ilícitos que ensejam a responsabilidade solidária, entre outros, (i)
o abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e
operacional das pessoas jurídicas mediante direção única (grupo econômico irregular), e
(ii) aqueles que acarretam uma sanção, não só na esfera administrativa (como multas),
mas também na penal, a exemplo das condutas de sonegação, fraude e conluio.
SUJEIÇÃO PASSIVA. RESPONSABILIDADE DE TERCEIROS.
Consoante o disposto no art. 135, inciso III, do CTN, os diretores, gerentes,
administradores ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são
pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com infração de lei.
DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS.
Não possuem eficácia normativa as decisões judiciais e administrativas relativas a
terceiros, vez que não integrantes da legislação tributária a que se referem os arts. 96 e
100 do CTN.
Intimadas dessa decisão, inconformadas, a recorrente e os solidários, com exceção
da RB Metals Comércio de Metais Ltda., apresentaram recursos voluntários, requerendo o
cancelamento do crédito tributário, alegando, em síntese:
1) A contribuinte Rio Recibras Comércio de Metais Recicláveis – Eireli, alegou:
em preliminar:
I) a nulidade do acórdão recorrido, sob os argumentos de:
I.1) apreciação deficiente das alegações de fato e de direito aduzidas pelas
recorrentes: alegaram que, em suas impugnações, desenvolveram diversas linhas de defesa com a
finalidade de, em primeiro lugar, demonstrar a lisura dos procedimentos adotados e o modo
como é realizadas as operações no mercado em que atuam; e, em segundo lugar, apontar as
Fl. 12443
DF CARF MF
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Fl. 81 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

diversas falhas cometidas pela Fiscalização, seja no tocante à apreciação dos fatos fiscalizados e
do ônus da prova que lhe competia, seja em relação às consequências jurídicas imputadas;
I.2) balbúrdia processual e cerceamento do direito de defesa, pelo fato de ter
recebido inúmeras intimações com prazos sobrepostos e solicitação de documentos repetidos;
requereu inúmeras vezes que fosse indicado o número do Termo de Intimação Fiscal (TIF),
contudo esta solicitação foi ignorada; e, ainda, que a Fiscalização foi tendenciosa na escolha das
testemunhas cujos depoimentos foram levados a termos nos presentes autos;
I.3) intimação por edital não indicou o prazo para impugnação, o que a torna nula;
assim, todos os atos realizados no processo depois da intimação por edital devem ser anulados; e,
I.4) a decadência do direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário
em razão da nulidade da intimação por edital: a intimação por edital afrontou o art. 23, § 1o do
Decreto no 70.235/72 o que, consequentemente, implicou a decadência do direito de a Fazenda
exigir o crédito tributário em discussão nos termos do art. 173, inciso I, do CTN; “Assim, em se
tratando o IRRF por pagamento sem causa e a multa regulamentar pela emissão e recebimento de nota fiscal
inidônea, o fato gerador que permite o lançamento de ofício considera-se instantâneo, ocorrendo
concomitantemente às operações autuadas. Neste contexto, o Fisco poderia ter realizado o lançamento dos
tributos imediatamente após cada pagamento (supostamente) sem causa, ou após a emissão de cada nota fiscal.
Sendo assim, o termo a quo do prazo decadencial corresponde ao primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ter sido efetuado (2014), ou seja, em 01.01.2015”; e,
II) no MÉRITO: expendeu extenso arrazoado sobre os seguinte tópicos:
II.1) Idoneidade da Recorrente, existência de fato e ausência de confusão
patrimonial: a recorrente não faz parte do Grupo Melo, o que se prova pelos documentos
societários carreados aos autos; adquire e vende mercadorias, simultaneamente, em operações
diárias, inexistindo a necessidade de as mercadorias ingressarem em seu estabelecimento; em
suma, a remessa de sucata adquirida a outros estabelecimentos é rotina, inclusive, para
beneficiamento;
II.2) Da informalidade que rege o mercado de sucata e a previsão legal para
emissão notas fiscais englobando várias aquisições: descreveu o funcionamento do mercado de
sucatas, desde a catação pelos catadores até a revenda, passando pelo beneficiamento, empresas
parceiras, cessão para as parceiras, até a venda para as indústrias; concluindo que suas operações
são legais, inclusive, a contabilidade;
II.3) Das operações de troca de mercadorias: a convergência entre os valores que
ingressam e saem de sua conta bancária apenas comprova a baixíssima margem de lucro e
justifica os seus prejuízos; a existência de repasses para as empresas, Reciclyn Com. e Ind. de
Metais Ltda. e PPX Ind. e Com. de Alumínio Ltda., foi para saldar dívidas contraídas após o
recebimento de valores decorrentes da comercialização;
II.4) Conclusão: Da nulidade do auto de infração: ao final, concluiu que não existe
“confusão patrimonial formada entre as sociedades identificadas nesta ação fiscal como integrantes do grupo
Melo ou ainda que a Rio Recibrás atua, notoriamente, como repassadora de recursos do grupo Melo”; a
Fiscalização não comprovou a procedência das acusações; não há provas de que a recorrente seja
empresa de fachada; também não foi demonstrada a imprestabilidade de sua escrituração
contábil e fiscal; o Fisco não se desincumbiu do ônus de provar a alegada confusão patrimonial
entre a recorrente e as demais empresas do grupo Melo; assim, comprovado o erro de premissa
da acusação fiscal, a autuação é improcedente; por outro lado, diante da alegada imprestabilidade
da escrituração contábil, a Fiscalização deveria ter realizado o arbitramento do lucro tributável
na forma da legislação (arts. 603 e seg do RIR/201); por fim, “ao constatar que a Recorrente teria
Fl. 12444
DF CARF MF
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Fl. 82 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

emitido notas fiscais inidôneas para “formar estoques fictícios” e “gerar créditos tributários de IPI, PIS e
COFINS, além de ICMS objeto de compensações ou restituições” (fl. 126 do TVF entre outras) caberia o
indeferimento das compensações com lançamento da multa qualificada prevista no art. 18 da Lei 10.833/200317
(com a redação dada pela Lei 11.488/2007)”;
II.5) Ilegitimidade do lançamento de IRRF à alíquota de 35%: inexistência de
pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado: por se tratar de lançamento estranho ao
processo em discussão e, ainda, de tributo cuja competência é de outra Seção do CARF,
deixamos de relatar as razões expendidas contra o referido lançamento, inclusive dos respectivos
subitens (4.5.1. Da caracterização de bis in idem diante da tributação dos valores pagos pelos beneficiários
(conhecidos pela Fiscalização). Subsidiariamente, a necessidade de se deduzir o IRPJ pago pelo destinatário
na apuração do IRRF e 4.5.2. Ilegalidade da exasperação da multa de ofício sobre o IRRF lançado.
Inexistência de fraude);
II.6) Ilegalidade da imposição de multa por emissão de nota inidônea prevista no
art. 572, inciso II, do RIPI/2010, Hipótese, quando muito, de arbitramento do lucro: a base legal
multa exigida foi o art. 572, inciso II, do RIPI/2010, contudo a Fiscalização alargou
indevidamente o âmbito da sua aplicação para exigi-la sobre qualquer compra ou venda de
produtos por estabelecimento diverso daquele registrado na nota fiscal;
II.6.1) Inaplicabilidade da multa a produtos não tributados pelo IPI: a maior parte
dos produtos comercializados pela recorrente não sofrem a incidência do IPI pelo fato de estarem
classificados na tabela TIPI como não tributados; assim, a emissão, ainda que equivocada, das
Notas Fiscais de entradas e/ ou saídas dos produtos não podem ser sancionadas pela multa
prevista no art. 572, inciso II, do RIPI;
II.6.2) Da ilegalidade do lançamento de multa sobre a totalidade das notas fiscais
da Recorrente sem discriminação dos fundamentos da suposta idoneidade: a Fiscalização aplicou
a multa sobre todas as notas fiscais emitidas, de saídas e de entradas, registradas pela recorrente,
inclusive, nas operações com pessoas jurídicas que não são relacionadas como integrantes do
suposto “Grupo Melo”, como nas vendas para as empresas, Soho Brighton e ItaRIO; contudo,
esse procedimento é ilegal, tendo em vista que nenhum diligência foi realizada pela Fiscalização
no intuito de comprovar sua inexistência de fato;
II.6.3) Inaplicabilidade da multa quando é incontroverso que as notas
correspondem à entrada/saída das mercadorias descritas: a premissa para imposição da
penalidade foi a descrição incorreta do produto vendido ou da operação de venda; contudo, no
presente caso, não dúvida que a recorrente e demais empresas do Grupo Recibras dedicam-se
exclusivamente ao comércio de sucatas de metais não ferrosos o que corresponde à descrição dos
produtos nas notas fiscais;
II.6.4) Sucessivamente: da necessidade de excluir o valor relativo ao ICMS do
preço da mercadoria para fins de cálculo da multa: ainda que se entenda cabível a multa, prevista
no art. 572 do RIPI/2010, o valor do ICMS deve ser excluído de sua base de cálculo, tendo em
vista que o STF, no julgamento do RE 574.706-, que reafirmando o precedente firmado no RE
270.785, decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da Cofins;
II.7) Subsidiariamente, da aplicação do princípio da consunção: necessidade de
cancelamento da multa regulamentar: a recorrente está sofrendo, no caso concreto, três
penalidades: i) a multa regulamentar prevista no art. 572, inciso II, do RIPI/2010; ii) a multa de
35% sobre cálculo reajustada do IRRF, nos termos do art. 61 da Lei no 8.981/95; e, iii) a multa
de ofício no lançamento do IRRF, prevista no art. 44 da Lei no 9.430/96; assim, em face desse
princípio só poderia haver uma penalidade.
Fl. 12445
DF CARF MF
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Fl. 83 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

2) Os responsáveis solidários, Depósito de Metais Sanjoenense Eireli e Depósito
de Metais Praia do Espinho Eireli, requereram o cancelamento do auto de infração, alegando: I)
em preliminar, as mesmas razões expendidas pela autuada Rio Recibras, resumidas no item I,
deste Relatório, e, ainda, a Ausência dos requisitos para atribuição de responsabilidade
solidária e Inaplicabilidade do art. 124, inciso I, do CTN: alegou que, ao contrário do
entendimento da Fiscalização, “... ‘o interesse comum’ de que trata o art. 124, inciso I, do CTN refere-se
exclusivamente à prática conjunta do próprio fato gerador (ainda que de forma oculta, por negócios jurídicos
simulados, como é o caso da propriedade em relação aos impostos sore o patrimônio, ou das operações mercantis
no caso de ICMS, ISS ou PIS/COFINS”; no presente caso, não foi indicada conduta ilícita praticada
por eles e sim pelo contribuinte Rio Recibras, assim como não foi estabelecida relação entre a
conduta deles e o crédito tributário lançado e exigido do contribuinte Rio Recibras; além disto,
não foi demonstrada a existência de um “grupo econômico irregular” e que ambos participaram
dele; no presente caso, não foi descrita a forma individualizada das condutas nem foi explicado
como as personalidades jurídicas agiram para que um resultado ilícito tivesse sido alcançado pela
partes; no auto de infração não foi indicado o resultado das supostas, fraude e conluio, nas
operações do grupo Recibras; ademais, a Fiscalização responsabilizou os recorrentes por
operações realizadas entre a Recibras e terceiros; e, II) no MÉRITO: suscitou as mesmas razões
expendidas pela Rio Recibras, resumidas no item II, deste Relatório.
3) O responsável solidário Luiz Dias de Melo, suscitou, em preliminar: 1)
nulidade do acórdão recorrido; 2) balbúrdia processual e cerceamento do direito de defesa; 3)
nulidade da intimação por edital que não indica o prazo de impugnação; 4) ilegalidade da
responsabilização solidária do Sr. Luiz Dias de Melo, quando não individualizada a conduta
dolosa, alegando, em síntese, em relação aos itens 1 a 3, as mesmas razões expendidas pelo
contribuinte Rio Recibras, resumidas no item I, deste relatório. Quanto ao item 4, alegou que o
Sr. Luiz Dias de Melo é o único sócio das empresas Rio Recibras Comércio de Metais
Recicláveis Eireli; Depósito de Metais Sanjoenense Eireli, e, Depósito de Metais Praia do
Espinho Eireli; a alegação de que praticou atos fraudulentos ou agiu com dolo é genérica,
inexistindo nos autos comprovação da sua conduta tida como fraudulenta ou criminosa; a
solidariedade prevista no art. 124, inciso I, do CTN, é inadequada para responsabilizar sócio
gerente pelos créditos tributários exigidos da pessoa jurídica; há que se observar,
exclusivamente, os requisitos do art. 135, desse mesmo Código; e, II) no MÉRITO: suscitou as
mesmas razões expendidas pela Rio Recibras, resumidas no item II, deste Relatório.
4) Os responsáveis solidários: Reciclyn Comércio e Indústria de Metais Ltda.,
IBM Indústria Brasileira de Meais Ltda.; Centro de Distribuição de Produtos Metálicos do
Espírito Santo Ltda.; Centro de Distribuição de Produtos Metálicos Minas Gerais Ltda.; Atomex
Indústria, Representação, Assessoria e Comércio de Ligas e Metais Ltda.; Recitrans Locação de
Bens Móveis Ltda.; PPX Indústria e Comércio de Alumínio Ltda.; e, Prosperita Metal Indústria e
Comércio de Metais Ltda., suscitaram a nulidade do lançamento (auto de infração), alegando, em
síntese, que apresentaram tempestivamente as respectivas impugnações, conforme provam os
documentos citados/reproduzidos nas respectivas petições; contudo, a Autoridade Julgadora de
Primeira Instância considerou-os revéis, sob argumento de que não impugnaram o lançamento;
5) O responsável solidário Construplay Empreendimentos e Participações
Imobiliárias Ltda. alegou, em síntese, que não é parte do grupo econômico apontado pela
Fiscalização, mas apenas teve relação comercial com a Rio Recibras para a qual alugou um
imóvel; também, ao contrário do afirmado pela Fiscalização, não integra o grupo Melo nem
qualquer outro em que esteja inserida a Rio Recibras; citou a IN RFB no 971/2009 que dispõe
sobre tributação previdenciária, diretamente relacionada ao direito do trabalho e que, para fins
Fl. 12446
DF CARF MF
Original

Fl. 84 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

previdenciário há grupo econômico, quando duas ou mais empresas estão sob direção, o controle
ou a administração de uma delas, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra
atividade econômica; a recorrente não foi arrolada em nenhum dos processos trabalhistas listados
pela Fiscalização; na legislação fiscal inexiste definição de grupo econômico; discorreu sobre a
estrutura do Grupo Melo definida pela Fiscalização; não praticou as supostas operações
simuladas de compra e venda de mercadorias apontadas pela Fiscalização, sua atividade
econômica é a administração e locação de bens imóveis próprios; reproduziu no Recurso
Voluntário quadros/demonstrativos da sua composição societária, visando provar que não faz
parte do grupo Recibras; expendeu extenso arrazoado sobre: 1) o suposto modus operandi das
sociedades integrantes do Grupo Melo; a inexistência de confusão patrimonial relativa à
recorrente; 3) os aluguéis devidos à recorrente; discorreu sobre os imóveis e suas locações para
Rio Recibras, concluindo que não faz parte do Grupo Melo; e, 4) esclarecimentos sobre os
demais itens do TVF, concluindo que não realizou as operações atribuídas a ela pela
Fiscalização. que não faz e/ ou fez parte do Grupo Melo e/ ou Recibras; e, por último alegou a
impossibilidade de lhe atribuir responsabilidade com base no art. 124, I, do CTN, sob o
argumento de que não participou dos grupos econômicos Recibras ou Melo, não teve qualquer
interesse na situação que gerou o fato gerador da exação; assim, não pode ser responsabilizada
pelo pagamento da multa a aplicada à Rio Recibras
6) Os responsáveis solidários Luiz Mariano e Cleber Renato Kopke Bastos
suscitaram, em preliminar, a nulidade do auto de infração sob o argumento de cerceamento do
seu direito de defesa, tendo em vista as inúmeras inconsistências constantes do Termo de
Verificação Fiscal, conforme demonstrado no quadro reproduzido no Recurso Voluntário às fls.
12204/12205 e, ainda, pelo fato de a Fiscalização ter fundamentado a exação em suposições e
arranjos fáticos que não condizem com a realidade; discorreu sobre o Termo de Verificação
Fiscal, concluindo que, em face da suposta confusão patrimonial, incluindo o grupo a que ambos
pertence, estes deveriam ser responsabilizados pela multa aplicada à Rio Recibras, nos termos do
inciso I, do art. 124, e do art. 135, ambos do CTN; contudo, não ficou caracterizado o interesse
comum apontado pela Fiscalização nem as suas responsabilidades tributárias; No mérito,
discorreu sobre: 1) Da Ausência de Fatos Praticados pela Recorrente com Infração à Lei e a
Necessária Redução da Multa de Ofício Qualificada: os recorrentes exercem o cargo de
administrador em diferentes empresas que atuam no mercado de recicláveis; a responsabilidade
pessoal, nos termos do art. 135 do CTN demanda (i) atos praticados com excesso de poder, (ii)
infração à lei e (iii) agir em desacordo com o contrato ou estatuto social; no presente estas
hipóteses não foram comprovadas pela Fiscalização; 2) Da Impossibilidade de Aplicar
Cumulativamente Multa de Ofício e Multa Regulamentar (Isolada): alegou: “Por fim, é importante
destacar que, no caso concreto, a Autoridade Fazendária não só. aplicou a malsinada penalidade em razão da
suposta emissão/utilização ‘ de nota fiscal inidônea, como a cumulou com a multa qualificada de 150% (cento e
cinquenta por cento) sobre o valor do tributo supostamente devido, de modo que lhe foi imposta penalidade
inquestionavelmente desproporcional ao suposto prejuízo causado ao erário”; a multa qualificada (multa de
ofício) e a multa regulamentar (multa isolada) têm a mesma natureza, aplicadas com o objetivo
de sancionar o contribuinte pela prática de conduta dolosa por impedir ou retardar o
conhecimento pela autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal; assim, a exação em discussão deve ser cancelada, tendo em vista que esta não pode
coexistir com a multa já aplicada sobre o IRRF, objeto do processo 10872.720118/2018-80.
7) O relatório do Recurso Voluntário interposto pelo responsável solidário Luiz
Silva de Melo, às fls. 12186/12187, está incompleto, o que prejudicou o resumo de suas
alegações.
Fl. 12447
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Original

Fl. 85 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

Em síntese, é o relatório.

Voto
Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, Relator.
Os recursos apresentados atendem aos requisitos de admissibilidade previstos no
Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972.
No entanto, questão preliminar prejudica os seus conhecimentos e julgamentos.
Do exame da decisão recorrida, verificamos que a Autoridade Julgadora de
Primeira Instância considerou revéis os seguintes responsáveis solidários: 1) Atomex Indústria,
Representação, Assessoria e Comercio de Ligas e Metais Ltda.; 2) BR Metals Comércio de
Metais Ltda.; 3) Centro de Distribuição de Produtos Metálicos do Espirito Santo Ltda.; 4) Centro
de Distribuição de Produtos Metálicos Minas Gerais Ltda.; 5) - IBM Indústria Brasileira de
Metais Ltda.; 6) Prosperita Metal Indústria e Comercio de Metais Ltda.; 7) Receclyn Comércio e
Indústria de Metais Ltda.; 8) Recitrans Locação de Bens Móveis Ltda.; e, 9) PPX Indústria e
Comércio de Alumínio Ltda., sob o fundamento de que não apresentaram impugnações contra a
exigência da multa regulamentar em discussão.
Com exceção da BR Metals Comércio de Metais Ltda., os outros oito
responsáveis solidários apresentaram Recurso Voluntário, suscitando preliminarmente a nulidade
da decisão recorrida, alegando cerceamento do direito de defesa, pelo fato de aquela Autoridade
Julgadora não ter apreciado e julgado as impugnações interpostas tempestivamente por cada um
deles.
Nos respectivos recursos voluntários interpostos nesta fase recursal, os referidos
recorrentes reproduziram e/ ou juntaram cópias de documentos que, SMJ, provariam a
apresentação das impugnações. A Atomex Indústria, Representação, Assessoria e Comercio de
Ligas e Metais Ltda. reproduziu no recurso, às fls. 12053, comprovante de postagem da
impugnação, bem como cópias às fls. 12064/12065; a Centro de Distribuição de Produtos
Metálicos do Espirito Santo Ltda. reproduziu no recurso, às fls. 11994, comprovante de
postagem da impugnação, bem como as cópias às fls. 12013/12014; a Centro de Distribuição de
Produtos Metálicos Minas Gerais Ltda. reproduziu no recurso, às fls. 12022, comprovante de
postagem da impugnação, bem como as cópias às fls. 12044/12045; a IBM Indústria Brasileira
de Metais Ltda. alegou no recurso, às fls. 11970/11973, que foi intimada por Edital, agendou
perante a RFB um atendimento objetivando a obtenção de cópia integral dos autos, contudo, no
atendimento (24/01), as cópias não foram fornecidas sob a justificativa de que o sujeito passivo
do processo, no sistema, seria de outra empresas; em face dessa recusa, apresentou petição, Doc.
02 à fls. 11983/11986, requerendo acesso aos autos e, consequentemente, a reabertura de prazo
para impugnação; contudo, foi surpreendida com a intimação do acórdão recorrido que a
considerou revel; reiterou o atendimento integral de sua petição; a Prosperita Metal Indústria e
Comercio de Metais Ltda. reproduziu no recurso, às fls. 12292, comprovante de postagem da
impugnação, bem como cópias às fls. 12303/12304, e, ainda, anexou às fls. 12305/12340 cópia
da que teria sido enviada pelos Correios, bem como o comprovante às fls. 12350/12351; a
Receclyn Comércio e Indústria de Metais Ltda. reproduziu no recurso, às fls. 11942,
comprovante de postagem da impugnação, bem como cópias às fls. 11962/11963; a Recitrans
Locação de Bens Móveis Ltda. reproduziu às fls. 12101 e às fls. 12102/20103 (Doc. 03) que
Fl. 12448
DF CARF MF
Original

Fl. 86 do Acórdão n.o 3301-012.376 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10872.720231/2019-46

comprovariam a postagem da impugnação; e, por fim, a PPX Indústria e Comércio de Alumínio
Ltda. reproduziu no recurso, às fls. 12274, comprovante de entrega da impugnação, bem como as
cópias às fls. 12269/12270 (DOC. 02).
O Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, assim dispõe quanto à nulidade de
decisões, literalmente:
Art. 59 - São nulos:
(...)
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa. (grifo não-original)
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo
(...).
Já a Sumula CARF no 71, assim dispõe:
Súmula CARF no 71: Todos os arrolados como responsáveis tributários na autuação
são parte legítima para impugnar e recorrer acerca da exigência do crédito tributário e
do respectivo vínculo de responsabilidade. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277,
de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
No presente caso, a falta de análise e julgamento das impugnações apresentadas
pelos oito responsáveis solidários, discriminados anteriormente, inclusive, da petição
apresentada pelo responsável solidário IBM Indústria Brasileira de Metais Ltda., cerceou os seus
direitos de defesa, quanto à infração tributária que lhes foi atribuída, nos termos do inciso II do
art. 70.235/72, citado e transcrito.
Em face do exposto, dou provimento parcial aos recursos voluntários para anular
a decisão recorrida e determinar o retorno dos autos à Primeira Instância para que sejam
analisadas todas as impugnações apresentadas pelos oito responsáveis solidários, considerados
revéis naquela decisão, devendo aquela autoridade julgadora manifestar-se expressamente sobre
as alegações de todas as impugnantes relacionados neste voto, quanto à real apresentação das
impugnações e suas tempestividade, inclusive sobre o requerimento da IBM Indústria Brasileira
de Metais Ltda.
(documento assinado digitalmente)
José Adão Vitorino de Morais

Fl. 12449
DF CARF MF
Original