Tribunal: CARF
Processo: 15940.000073/2006-52
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: TATIANA MIDORI MIGIYAMA
Órgão colegiado: 3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 3a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2023-09-21
Data de publicação: 2023-11-01

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2003 a 30/03/2004
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. DISSIMILITUDE FÁTICA. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece do recurso especial de divergência quando as situações fáticas consideradas nos acórdãos paradigmas são distintas da situação tratada no acórdão recorrido, não se prestando os arestos, por conseguinte, à demonstração de dissenso jurisprudencial.

Inteiro teor:
CSRF-T3
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15940.000073/2006-52
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9303-014.392 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
21 de setembro de 2023
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
CENTRAL DE ÁLCOOL LUCÉLIA LTDA

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2003 a 30/03/2004
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. DISSIMILITUDE FÁTICA.
NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece do recurso especial de divergência quando as situações fáticas
consideradas nos acórdãos paradigmas são distintas da situação tratada no
acórdão recorrido, não se prestando os arestos, por conseguinte, à
demonstração de dissenso jurisprudencial.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do
recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, vencidos os Conselheiro Vinicius Guimarães
e Gilson Macedo Rosenburg Filho, que votaram pelo conhecimento. Nos termos da Portaria
CARF no 107, de 04/08/2016, tendo em conta que a relatora original, Conselheira Tatiana Midori
Migiyama, não mais compõe a CSRF, foi designado pelo Presidente de Turma de Julgamento
como redator ad hoc para este julgamento o Conselheiro Rosaldo Trevisan. Nos termos do art.
58, § 5o, do Anexo II do RICARF, a Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário não votou neste
julgamento, por ter sido colhido o voto da Conselheira Tatiana Midori Migiyama na sessão de
20/06/2023.

(documento assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira – Presidente

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15940.000073/2006-52
Fl. 676
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-014.392 - CSRF/3a Turma
Processo no 15940.000073/2006-52

(documento assinado digitalmente)
Rosaldo Trevisan – Redator Ad Hoc

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Rosaldo Trevisan, Tatiana
Midori Migiyama (relatora original), Vinicius Guimaraes, Semiramis de Oliveira Duro, Gilson
Macedo Rosenburg Filho, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Cynthia Elena de Campos
(suplente convocada) e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Como redator ad hoc, o Cons. Rosaldo Trevisan serviu-se das minutas de ementa,
relatório e voto inseridas pela relatora original no diretório oficial do CARF, a seguir
reproduzidas.

Relatório
Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional contra o acórdão
3402-007.992, da 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 3a Seção de Julgamento do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais que, por maioria de votos, deu provimento ao recurso
voluntário, para reconhecer a nulidade do lançamento tributário e cancelar a autuação por vício
material.
O colegiado a quo, assim, consignou a seguinte ementa:
“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/01/2003 a 30/03/2004
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ATO ADMINISTRATIVO. INADEQUAÇÃO
ENTRE ELEMENTOS DE FATO E DE DIREITO. VÍCIO RELACIONADO AO
MOTIVO. FALTA DE JUSTIFICAÇÃO RACIONAL. VÍCIO RELACIONADO À
MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO.
NULIDADE.
No âmbito do direito administrativo, motivo significa as circunstâncias de fato e os
elementos de direito que provocam e precedem a edição do ato administrativo. No que
tange à motivação, trata-se da explicação ou expressão dos motivos do ato
administrativo, ou seja, é a exposição do raciocínio que conduz ao ato, fundando-se
sobre elementos de fato e de direito, gerando as consequências ali expostas.
Um dos vício relacionados ao motivo do ato administrativo é a inadequação entre os
elementos de fato e de direito. Paralelamente, haverá vício quanto à motivação do ato
administrativo não só na sua ausência, mas também na sua insuficiência,
ininteligibilidade ou incongruência, quando tais defeitos impeçam que haja uma
verdadeira e efetiva justificação do ato.
Sendo verificada uma ou mais das modalidades de vício do ato administrativo de
lançamento tributário, e sendo impossível a alteração do motivo (ou critério jurídico, na
linguagem do artigo 146 do Código Tributário Nacional) no bojo do processo
administrativo fiscal, deve dar ensejo a decretação de nulidade por vício material.”

Fl. 677
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-014.392 - CSRF/3a Turma
Processo no 15940.000073/2006-52

Insatisfeita, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial contra o r. acórdão,
trazendo, entre outros, que:
 A decisão recorrida afirmou que o procedimento fiscal não observou os
elementos necessários para constituição do crédito tributário, nos termos
do artigo 142 do CTN e no art. 10 do Decreto n. 70.235/72, mormente no
que se refere a verificar a ocorrência do fato gerador;
 Contudo, em nenhum momento afirmou a não ocorrência do fato gerador;
 Logo, em nenhum momento, nem mesmo na decisão hostilizada, ficou
reconhecida a ausência do motivo do lançamento;
 A propósito, a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes e do CARF é
farta em decisões que, ao determinarem o cancelamento do lançamento por
falta de preenchimento de alguns dos requisitos formais estipulados nos
arts. 10 e 11 do Decreto no 70.235/72 e/ou art. 142 do CTN, consideraram
que se tratava de nulidade por vício de forma.

Em despacho às fls. 591 a 597, foi negado seguimento ao Recurso Especial
interposto pela Fazenda Nacional para a matéria “Natureza da nulidade”.
Agravo foi interposto contra o r. despacho; mas, em despacho às fls. 645 a 651, o
agravo foi acolhido relativamente às matérias “Imprecisa descrição dos fatos geradores” e
“Imprecisão ou falha na capitulação/enquadramento legal”.
Em despacho às fls. 615 a 619, foi negado seguimento para a matéria “Imprecisão
ou falha na capitulação/enquadramento legal”.
Contrarrazões foram apresentadas pelo sujeito passivo, trazendo, entre outros,
que:
 Demonstrou a necessidade de cancelamento do AI, que não foi claro na
fundamentação da cobrança ao utilizar, sem discriminação, ambas as
sistemáticas (cumulativa e não cumulativa) no decorrer dos lançamentos,
muito embora em referido período já se encontrasse em vigor a Lei no.
10.637, de 30 de novembro de 2002, que instituiu o regime não
cumulativo da contribuição social em comento, bem como o não
cabimento da cobrança uma vez que, se de um lado encontrava-se
protegida por decisão judicial transitada em julgado, que declarava sua
imunidade em relação à cobrança da Contribuição para o PIS/Pasep, de
outro, estava litigando na esfera judicial para que a Secretaria da Receita
Federal do Brasil (“RFB”) promovesse os meios para que pudesse
informar, na forma de obrigação acessória, as deduções da CIDE-
Combustíveis sobre as contribuições sociais, matéria esta que foi objeto do
Mandado de Segurança no. 0001518-32.2002.4.03.6112, tendo realizado
depósitos judiciais referentes às parcelas deduzidas da Contribuição para o
Fl. 678
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-014.392 - CSRF/3a Turma
Processo no 15940.000073/2006-52

Financiamento da Seguridade Social (“COFINS”), que a Recorrente não
recolhera em razão da imunidade a que fazia jus;
 A 4a Turma da Delegacia Regional de Julgamento de Ribeirão Preto
(“DRJ/RPO”), em julgamento ocorrido em 16/10/2009, proferiu acórdão
no qual não conheceu do pedido preliminar de cerceamento de defesa ante
à fundamentação errônea do AI, porém afastou parte do crédito (referente
ao mês de abril de 2003), o qual estaria fulminado pela decadência,
mantendo-se o restante do crédito tributário;
 Ato contínuo, a Recorrida apresentou Recurso Voluntário a este E. CARF,
reiterando a nulidade do lançamento, uma vez que o AI se referia à
incidência de Contribuição para o PIS/Pasep cumulativo, quando já se
encontrava vigente a Lei no. 10.637/02, bem como o direito em compensar
o crédito lançado com valores originariamente depositados judicialmente
nos autos do Mandado de Segurança no. 0001518-32.2002.4.03.6112, que
contemplavam não apenas a parcela deduzida da COFINS, como também
aquela referente à Contribuição para o PIS/Pasep, objeto da fiscalização
que culminou no presente AI;
 Fora proferida decisão pela C. 4a Câmara da 2a Turma Ordinária da 3a
Seção deste E. CARF, sob relatoria do então i. Relator Diego Diniz
Ribeiro, para que o julgamento fosse convertido em diligência, ante à
divergência sobre a sistemática de apuração requerida pela Fiscalização
Federal, especialmente quanto “a razão de ao longo do auto de infração
fazer referência às duas modalidades de apuração da contribuição” (fls.
515/520);
 Atendida a diligência, a Fiscalização Federal ratificou a imposição do
recolhimento da Contribuição para o PIS/Pasep na modalidade cumulativa
e, diante da evidente ambiguidade perpetrada e ausência de clareza na
fundamentação da cobrança ao utilizar ambas as sistemáticas (cumulativa
e não cumulativa), em sessão de 21/01/2021, foi proferido novo acórdão,
de no. 3402-007.992, agora sob relatoria da i. Conselheira Thais De
Laurentiis Galkowicz, o qual determinou a nulidade da cobrança por vício
material;
 O recurso não deve ser conhecido;
 Considerando que a venda de álcool carburante sob a sistemática
cumulativa é objeto de divergências (conforme retratado pelo acórdão no.
3402-004.356, referenciado na decisão que convertera o julgamento em
diligência - fls. 517, “não sendo a monofasia um impedimento para a
incidência não-cumulativa do PIS e da COFINS”), o período de apuração
fiscalizado nos presentes autos deveria seguir a previsão do quanto
estabelecido pela Lei no. 10.637/02, o que alteraria, mais uma vez, o
lançamento fiscal por completo e, ainda assim teria seu crédito anulado
pelo mesmo vício material, posto que, novamente, a fundamentação estaria
Fl. 679
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-014.392 - CSRF/3a Turma
Processo no 15940.000073/2006-52

deficiente e completamente divergente do quanto inicialmente postulado,
caracterizando nítida alteração do critério jurídico;
 Some-se a isso o fato de que na discussão judicial do Mandado de
Segurança no. 0001518-32.2002.4.03.6112 foi protocolizada petição em
04/05/2004 requerendo “o desmembramento dos depósitos judiciais
efetuados nos autos, cabendo sobre os valores depositados incidente como
a parcela da COFINS, a remessa para o código 8047 (...). Já com relação
a parcela do PIS, seja este alterado o código para o correto, qual seja, o
de número 9331, bem assim sejam tais valores convertidos em renda da
União Federal, em vista de que estes valores não são objeto de discussão
no presente feito” (fls. 440/445), de maneira que, ao término da demanda,
todos os depósitos efetuados pela Recorrida foram convertidos em renda
em favor da União em decisão proferida em 07/04/2008 (fl. 474), o que
acabaria por fulminar o pretenso crédito tributário;
 Nesse sentido, não há qualquer justificativa apta a permitir a reforma do r.
acórdão para determinar sua nulidade formal e não material, ante à
impossibilidade de julgamento, por parte desta C. CSRF, de matéria de
competência da Turma a quo.

É o relatório.

Voto
Conselheiro Rosaldo Trevisan, Redator Ad Hoc.

Como redator ad hoc, sirvo-me das minutas de ementa, relatório e voto inseridas
pela relatora original no diretório oficial do CARF.
Assim, tanto a ementa quanto o relatório e o voto a seguir foram retirados da
pasta “T” da 3a Turma da CSRF, sendo o voto proferido pela Cons. Tatiana Midori Migiyama
na sessão de 20/06/2023. Naquela ocasião, após o voto da relatora original pelo não
conhecimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional, sendo acompanhada pelos Cons.
Rosaldo Trevisan e Semiramis de Oliveira Duro, abriu divergência o Cons. Vinícius
Guimarães, seguido de pedido de vista pelo Cons. Gilson Macedo Rosenburg Filho, conforme
registrado em Ata:
Vista para o conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho. A relatora votou pelo não
conhecimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional, sendo acompanhada pelos
conselheiros Rosaldo Trevisan e Semiramis de Oliveira Duro. Abriu divergência o
Fl. 680
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-014.392 - CSRF/3a Turma
Processo no 15940.000073/2006-52

conselheiro Vinícius Guimarães. Neste momento houve a solicitação de vista. Presidiu
a sessão a conselheira Liziane Angelotti Meira.
Feitos esses esclarecimentos iniciais, passa-se a reproduzir, na íntegra, o voto da
Cons. Tatiana Midori Migiyama, relatora original, a seguir:

Voto da Cons. Tatiana Midori Migiyama, proferido em 20/06/2023:
Depreendendo-se da análise do Recurso Especial interposto pela Fazenda
Nacional, entendo que o recurso não deva ser conhecido, pois não preenchidos os requisitos do
art. 67 do RICARF/2015 – Portaria MF 343/2015 com alterações posteriores.
Vê-se que o exame constante do despacho de admissibilidade encontra-se bem
fundamentado e impecável – o que decido refletir aqui a extensa análise:
“[...]
3.1 Imprecisão ou falha na capitulação/enquadramento legal
Nessa matéria, a recorrente defende que capitulação legal errônea no auto
de infração não seria suficiente para a provocar a nulidade do lançamento
(fl. 575):
Imprecisão ou falha na capitulação/ enquadramento legal
Em sentido diverso àquele propugnado pelo v. acórdão atacado, a 1a Turma
Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção do Conselho de Contribuintes e a 2a Turma
Especial da 2a Câmara da 1a Seção do Conselho de Contribuintes proferiram
acórdãos no qual se verifica que a capitulação errônea do auto de infração, não
é suficiente para provocar a nulidade do lançamento, ainda mais quando o fato
está corretamente descrito na autuação fiscal, conforme previsão dos arts. 11,
59 e 60, do Decreto no 70.235/72.
O primeiro paradigma, 9202-007.523, tem a seguinte ementa (fl. 575):
LANÇAMENTO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE APONTAMENTO DA
CAPITULAÇÃO LEGAL ATINENTE A INFRAÇÃO LEGAL. VÍCIO DE
NATUREZA FORMAL. POSSIBILIDADE DE RELANÇAMENTO.
Quando a fiscalização deixa de consignar no relatório fiscal, juntamente com
os seus anexos, todas as informações de fato e de direito necessárias a plena
compreensão dos fundamentos do lançamento, bem como aptas a demonstrar
de forma clara e precisa a ocorrência do fato gerador das contribuições
lançadas, deve ser acatado o pedido para o reconhecimento de ofensa ao art.
142 do CTN., declarando-se nula a parte do lançamento, que veio desprovida
de provas que demonstrem o acerto das conclusões da fiscalização para
considerar como incidentes, in casu, as contribuições previdenciárias.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento
parcial, para classificar o vício como de natureza formal, vencidas as
conselheiras Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, que lhe deu provimento
Fl. 681
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-014.392 - CSRF/3a Turma
Processo no 15940.000073/2006-52

integral, e Luciana Matos Pereira Barbosa (suplente convocada), que lhe negou
provimento.”
[...]
“O Recurso Especial, apresentado pela Fazenda Nacional trouxe para análise a
seguinte divergência: Preliminar/Nulidade nulidade de lançamento/ausência de
prejuízo.
Conforme bem apontado pela Fazenda Nacional, a causa em tela versa sobre
aplicação de multa pela ausência de apresentação de arquivos digitais relativos
às contribuições previdenciárias, capitulada pelo Fisco como infração à Lei no
8.218.
Submetida a questão ao i. Julgador a quo, restou provido o recurso voluntário
para anular o auto de infração, sob o fundamento de vício material em
decorrência de erro na tipificação legal da infração.
[...]
Assiste razão a Fazenda Nacional, de que o auto de infração padece de
pequena deficiência oriunda da ausência de êxito da fiscalização em
apontar a capitulação legal mais específica atinente a infração cometida, o
que não enseja contudo, um vício material.
Contudo, também entendo que não se trata de auto de infração ausente de
vício, pois embora se trate de erro leve, este descumpre os requisitos legais,
que devem ser observado e pode levar a uma penalidade muito mais
gravosa ao Contribuinte do que aquela prevista na legislação
previdenciária.
Portanto, entendo que deve ser cancelado o Auto de Infração de obrigação
principal, por vício formal, cabendo a administração pública relançar o auto
caso ainda seja possível, face aos prazos de prescrição e decadência atinentes
ao processo tributário.
Em face ao exposto, conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional para
no mérito dar-lhe parcial provimento”.
9202-008.903 (fls. 576 e ss.):
NULIDADE. ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL.
O erro na aplicação ou mensuração da infração praticada pelo contribuinte
enseja a declaração de vício formal.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento.”
[...]
“O Recurso Especial, apresentado pela Fazenda Nacional trouxe para análise a
seguinte divergência: Nulidade da multa na obrigação acessória.
Para o melhor deslinde da questão é importante observar a questão de prova
bem delimitada e decidida pelo acórdão do colegiado a quo:
(...)
Fl. 682
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9303-014.392 - CSRF/3a Turma
Processo no 15940.000073/2006-52

Apesar de restar caracterizada a infração à legislação, entendo que houve erro
de tipificação em razão de a portaria utilizada para majorar a multa acima.
O valor correspondente à imputação da presente multa, se deu pela Portaria
MPS no 342, de 16.08.2006, vigente à época da lavratura do auto de infração
em epígrafe.
(...)
Portanto, deveria ter sido verificada a Portaria Interministerial, que determinou
a atualização do valor constante no art. 283, II, “a”, do RPS, em vigor à época
da ocorrência do fato gerador, fato o qual enseja o erro de capitulação legal da
multa aplicável.
(...)
No caso em apreço houve falha da fiscalização na capitulação da infração ou de
sua mensuração na penalidade aplicável, e, mantida a nulidade esta deve ser
analisada sob a ótica do vício formal.
Em face ao exposto, conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional para no
mérito dar-lhe provimento.”

Todavia, os paradigmas não sustentam a tese da recorrente - de que a imprecisão
no enquadramento legal não ensejaria a nulidade - posto que entenderam pela nulidade - de
natureza formal - dos lançamentos de ofício que apreciaram.
Quanto à natureza da nulidade, se formal ou material, já foi tratada no despacho
de exame de admissibilidade de Recurso Especial anterior, à fls. 591 a 597, utilizando os
paradigmas 3403-00.269 e 2303-00.308, o que impede a utilização dos presentes paradigmas
para exame da mesma matéria, nos termos do art. 67, §7o do Anexo II do RICARF:
§ 7o Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão considerados
apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os demais. [...]”

Especificamente à natureza da nulidade que o despacho faz referência, é de se
transcrever a análise feita anteriormente:
“3.1 Natureza da nulidade
A recorrente defende que a nulidade do lançamento, decidida pelo acórdão recorrido,
seria de natureza formal. O acórdão recorrido decidiu pela nulidade material do
lançamento, conforme consta da ementa já transcrita.
O recorrido expõe os seguintes fundamentos (fl. 560):
De pronto vem a questão: em que medida os dispositivos citados do Decreto
4.524/2002 se relacionam com a singela, para não dizer supérflua, descrição da
infração constante do lançamento tributário?
O ponto rendeu ensejo ao pedido de diligência deste Colegiado (Resolução n.
3402001.416), originando manifestação da autoridade fiscal que, embora tenta
enquadrar a questão em erro escusável por parte da autoridade autuante,
Fl. 683
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9303-014.392 - CSRF/3a Turma
Processo no 15940.000073/2006-52

corrobora a apontada deficiência do lançamento tributário. Transcrevo abaixo o
seu conteúdo:
1 – Se a presente exigência refere-se a diferença de PIS cumulativo ou não-
cumulativo, bem como qual a razão de ao longo do auto de infração fazer
referência às duas modalides de apuração da contribuição.
R. No item 1.1, o auto de infração refere-se ao PIS cumulativo, calculado
sobre a venda de álcool carburante no mercado interno. O entendimento foi o
de que, à época do lançamento, a venda do álcool carburante no mercado
interno se sujeitava à incidência do PIS, modalidade cumulativa. As demais
receitas estariam sujeitas à incidência não cumulativa.
2 – Na hipótese de o lançamento ter sido realizado com base na diferença de
PIS cumulativo, apontar qual o fundamento legal para justificar a submissão
da venda de álcool carburante a tal regime para o período fiscalizado.
R.: Considerando a base legal citada no auto de infração, qual seja, o Decreto
4524 de 2002 (art. 2o, inciso I, alínea “a”, e parágrafo único, art. 3o, art. 10 e
art. 51). O artigo 51 do Decreto, remete às alíquotas diferenciadas do artigo
53.
Por sua vez, o artigo 53 refere-se à alíquota da contribuição para o
PIS/PASEP no caso de álcool para fins carburantes.
Trata-se do Título IV, Capítulo I, cujo título é “Incidência sobre o
Faturamento”, do referido Decreto. Posto isso, em vista da incidência sobre o
faturamento o autor do feito muito provavelmente, lançou como PIS sujeito à
incidência cumulativa.
Importante ressaltar que não se tratou de simples e escusável erro no momento da
alusão dos dispositivos legais por parte da autoridade lançadora. Mas sim em
lançamento tributário claramente deficiente, levando em consideração especialmente:
i) o artigo 10, inciso IV do Decreto 70.235/72, o qual determina expressamente que a
disposição legal (elementos de direito) infringida é elemento essencial do lançamento
tributário;1 ii) o artigo 2a da Lei n. 9.784/99, quando coloca a motivação como
princípio a guia toda a Administração Publica.
[...]
No presente caso, portanto, é evidente o vício no motivo do auto de infração na
terceira modalidade, vale dizer, pela inadequação entre motivos de fato e de direito.
Isto porque a autuação se funda nos dispositivos gerais do Decreto 4.524/2002, a
respeito do contribuinte e alíquota da Contribuição ao PIS (elemento de direito), mas
foi lastreada no fato de que as receitas da venda de álcool carburante no mercado
interno estão sujeitas ao regime cumulativo da Contribuição (circunstâncias de fato).
Em outras palavras, a fiscalização mal enquadrou a realidade fática na legislação que
autoriza o respectivo creditamento, o que culminou no vício no motivo do lançamento
tributário.
Outrossim, há in casu vício na motivação do lançamento, já que a autoridade
lançadora não foi capaz justificar racionalmente o discurso adotado para a sua atuação
administrativa. Não por outra razão foi necessário que o relator que me antecedeu
baixasse o processo em diligência para que pudesse bem compreende a situação ora
sob julgamento.
A problemática foi constatada pelo órgão de julgamento a quo, que apresentou a
argumentação in verbis:
Fl. 684
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9303-014.392 - CSRF/3a Turma
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O enquadramento legal cita o Decreto n. 4.524, de 2002, porquanto este trata
da regulamentação das obrigações sociais (PIS e Cofins), dispondo sobre sua
base de cálculo, alíquotas, contribuintes etc. Assim, ao deixar de recolher o
PIS, a contribuinte deixou de atender à legislação de regência da
contribuição.
Ademais, no enquadramento da multa lançada (fl. 126) é onde se encontra, de
fato, a fundamentação das infrações cometidas, pois, ao prescrever a
penalidade, a lei tipifica a infração correspondente.
Veja-se que se trata efetivamente de tentativa de salvar o lançamento tributário.
Basicamente o que está dito é que basta qualquer referência a qualquer
dispositivo legal, por mais geral e distante da infração constatada pela
autoridade fiscal que seja, que o lançamento tributário será válido. Caso fosse
aceito tal raciocínio, bastaria que um auto de infração a respeito da
Contribuição ao PIS citasse como fundamentação legal o artigo 195, inciso “i”,
alínea “b” da Constituição para ser válido no que tange aos seus motivos.
Como já colocado acima, não é possível concordar com tal raciocínio. Havendo
o descumprimento do artigo 10, inciso IV do Decreto 70.235 e do artigo 142 do
CTN, culminando nos citados vícios quanto ao motivos e a motivação no
lançamento tributário, ato administrativo plenamente vinculado, este Colegiado
deve reconhecer sua invalidade.
Isto porque a legislação brasileira relacionou o lançamento tributário entre
aqueles atos administrativos que obrigatoriamente devem ser motivados (artigo
142 do CTN; artigo 10, inciso III e IV do Decreto 70.235/72 e artigos 2o, caput,
incisos VII e VIII e 50, inciso I da Lei n. 9.784/99). Por conseguinte, à sanção
jurídica para o vício relacionado ao motivo e/ou a motivação é a sua nulidade,
como já determinou este Colegiado em outras oportunidades (Acórdão 3402-
003.067),6 não havendo espaço para a sua reforma ou substituição. 7
Tudo quanto exposto nos parágrafos anteriores relativamente ao problema da
fundamentação falha do auto de infração se aplica igualmente à primeira
infração apontada pela fiscalização, no seguinte sentido:
[...]
Além dos já mencionados artigos do Decreto n. 4.524/02, a Autoridade
lançadora utilizou-se dos artigos 1o e 3o da Lei Complementar n. 07/70.
Todavia, os artigos 1o e 3o são também absolutamente genéricos e nem de perto
capazes de explicar ou sustentar a alegação do lançamento sobre falta de
pagamento da Contribuição
Diante dessas considerações, voto no sentido de reconhecer a nulidade do
lançamento tributário, para cancelamento da integralidade da autuação por
vício material.
Como se percebe, a motivação da decisão recorrida foi a ausência de indicação
da fundamentação legal específica das infrações autuadas.
Para demonstrar divergência, a recorrente apresenta os seguintes excertos dos
paradigmas:
3403-00.269 (fl. 571):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração:
31/01/1998 a 31/12/1998 LANÇAMENTO. ERRO NA MOTIVAÇÃO DE
Fl. 685
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9303-014.392 - CSRF/3a Turma
Processo no 15940.000073/2006-52

SUA LAVRATURA. VICIO DE FORMA. CONFIGURAÇÃO. O
lançamento, como espécie de ato administrativo, deve observar a
regularidade de seus elementos constitutivos (sujeito, forma, objeto,
motivo e finalidade), de tal maneira que os defeitos existentes na
motivação de sua lavratura, quando não refletem a adequada razão de sua
realização, configuram vício de forma por prejudicar o contraditório e a
ampla defesa, impondo sua nulidade. Processo anulado ab initio.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em anular o
processo ab initio, nos termos do voto do Relator.”
[...]
“Com efeito, a razão do lançamento se assentava em uma pretensa não
comprovação da medida judicial informada como fundamento da compensação
realizada, o que foi profligado pelo contribuinte na primeira oportunidade de se
manifestar quanto à autuação, o que fez de maneira irretorquível, apresentando
as peças da ação judicial e sua planilha de cálculos.
A autoridade administrativa, de posse de tais elementos, proferiu despacho
nestes autos pretendendo alterar a motivação do lançamento, que, em tese,
passou a ser a inexistência do direito creditório, sem, contudo, abrir vista desta
manifestação ao contribuinte e permitir-lhe contestar a procedência do
argumento, em verdadeiro cerceamento do direito de defesa, com clara
supressão de instância.
Originariamente não fora discutida a correção dos cálculos procedidos e,
muito menos, dos procedimentos realizados pelo recorrente, até porque,
não era esse o mote da autuação.
Não consta da descrição dos fatos do auto de infração que um dos motivos
de sua lavratura fosse a inexistência do direito creditório.
(...)
Com estas considerações, voto no sentido de julgar nulo, por vicio de forma,
o auto de infração combatido”.
2302-00.308 (fl. 571):
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS.
Data do fato gerador: 03/07/2006.
CARACTERIZAÇÃO EMPREGADO, VÍCIO NO RELATÓRIO FISCAL,
INCOMPLETO.
Não se pode confundir o órgão fiscalizador com o julgador Cabe à Receita
Federal fiscalizar e lançar os tributos, e cabe ao Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais - CARF a tarefa de verificar a regularidade da decisão de
primeira instância, e não efetuar ou complementar o lançamento.
A formalização do auto de infração tem como elementos os previstos no art. 10
do Decreto n " 70.235. O erro, a depender do grau, em qualquer dos
elementos pode acarretar a nulidade do ato por vicio formal. Entre os
elementos obrigatórios no auto de infração consta a descrição do fato (art.
10, inciso III do Decreto n 70,235). A descrição implica a exposição
circunstanciada e minuciosa do fato gerador, devendo ter os elementos
Fl. 686
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9303-014.392 - CSRF/3a Turma
Processo no 15940.000073/2006-52

suficientes para demonstração, de pelo menos, da verossimilhança das
alegações do Fisco. De acordo com o princípio da persuasão racional do
julgador, o que deve ser buscado com a prova produzida no processo é a
verdade possível, isto é, aquela suficiente para o convencimento do .juízo.
Auto de infração anulado.
Crédito Tributário Exonerado.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da Terceira Câmara, da Segunda Seção de
Julgamento, por unanimidade de votos, em anular o auto de infração, nos
termos do voto do relator. O Conselheiro Manoel Coelho Arruda Junior
acompanhou o relator somente nas conclusões. Entendeu que se configurou o
vicio material.”
[...]
“Entendo que o lançamento possui um vício na formalização. Não restou
caracterizado o enquadramento dos segurados como empregados. O relatório
fiscal está. incompleto, uma vez que não houve detalhamento acerca da
subordinação, para a maioria dos casos o Auditor sequer indicou qual seria a
atividade prestada pelo segurado, fi.. 37.
(...)
CONCLUSÃO:
Assim, voto por ANULAR o lançamento por vicio formal.”.

A recorrente argumenta que a decisão dos paradigmas pela nulidade formal, no
caso de falhas na motivação e instrução da autuação, estaria em divergência com o acórdão
recorrido, que não decidiu pela nulidade formal (fls. 573):
A decisão recorrida diverge do entendimento proferido nos acórdãos paradigmas, os
quais consignaram que a falta de preenchimento de algum dos requisitos estipulados
no art. 10 e 11 do Decreto no 70.235/72 e/ou art. 142 do CTN, acarreta tão-somente a
nulidade por vício de forma e não o cancelamento ou nulidade material do Auto de
Infração
Com efeito, tratando-se de ausência de elementos considerados pelos acórdãos
confrontados como necessários à motivação e instrução da autuação, mormente à
caracterização da infração, descrição e comprovação do fato gerador, enquanto o
acórdão recorrido decidiu pela insubsistência do lançamento, os acórdãos paradigmas
entenderam que se tratava de nulidade formal.
Os paradigmas analisaram situações similares à discutida nestes autos, pois naqueles
casos os órgãos julgadores consideraram que o Fisco não se desincumbiu
adequadamente de demonstrar a existência de todos os elementos essenciais que
deveriam amparar o lançamento.
Todavia, os acórdãos confrontados adotaram interpretação jurídica distinta.

Fl. 687
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9303-014.392 - CSRF/3a Turma
Processo no 15940.000073/2006-52

Em relação a normas gerais, a divergência se instaura quando existem elementos
fáticos/probatórios e normativos semelhantes quanto aos fundamentos utilizados nas
conclusões em comparação, caso a caso. Em tais circunstâncias, as decisões vinculam-se
estritamente aos casos específicos de que tratam. Assim, é preciso averiguar quais os elementos
de cada caso que foram fundamentais para a decisão, e aferir se o paradigma apresenta
elementos semelhantes. Não basta que existam algumas semelhanças, exige-se que exista
semelhança nos pontos que serviram de fundamento para o acórdão recorrido.
Entretanto, não se vê nos paradigmas, a partir dos excertos transcritos pela
recorrente, o elemento principal norteador da decisão recorrida: a ausência do enquadramento
legal específico.
No recorrido, a autuação foi feita indicando-se somente fundamentos legais
genéricos. No primeiro paradigma, a falha de motivação foi a ausência de informação
suficiente sobre determinada medida judicial. No segundo paradigma, a falha de motivação foi
o insuficiente detalhamento acerca da vinculação de subordinação dos segurados da
previdência social.
Assim, dadas as dessemelhanças fáticas dos casos, não há como concluir que as
decisões comparadas tivessem resultados diferentes em relação à matéria de divergência, se
colocados perante o mesmo tipo de falhas de motivação, do que se conclui que não há
demonstração de divergência.
Constata-se, pela análise dos arestos paradigmas, que não há semelhança fática
capaz de comprovar a divergência jurisprudencial. Ora, quanto à nulidade, elemento principal
norteador da decisão recorrida é a efetiva ausência do enquadramento legal específico. No
recorrido, a autuação foi feita indicando-se somente fundamentos legais genéricos. Enquanto,
no primeiro paradigma, a falha de motivação foi a ausência de informação suficiente sobre
determinada medida judicial. No segundo paradigma, a falha de motivação foi o insuficiente
detalhamento acerca da vinculação de subordinação dos segurados da previdência social.
Quanto à imprecisão suscitada, os paradigmas não sustentam a tese da recorrente
- de que a imprecisão no enquadramento legal não ensejaria a nulidade, inclusive os vícios são
bem diferentes - tal como exposto no despacho de admissibilidade que negou seguimento ao
recurso.
Ora, o caso vertente contempla AI, que não foi claro na fundamentação da
cobrança ao utilizar, sem discriminação, ambas as sistemáticas (cumulativa e não cumulativa).
E ignorou decisão judicial transitada em julgado, que declarava sua imunidade em relação à
cobrança da Contribuição para o PIS/Pasep e outra medida judicial para que a RFB promovesse
os meios para que pudesse informar, na forma de obrigação acessória, as deduções da CIDE-
Combustíveis sobre as contribuições sociais - matéria que foi objeto do Mandado de Segurança
no. 0001518-32.2002.4.03.6112 (realizados depósitos judiciais referentes às parcelas deduzidas
da COFINS).
O vício relacionado ao motivo do ato administrativo é a inadequação entre os
elementos de fato e de direito, além da indicação de dispositivos genéricos. O que não foi o
caso tratados nos arestos paradigmas.
Fl. 688
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9303-014.392 - CSRF/3a Turma
Processo no 15940.000073/2006-52

Forte nessa análise muito bem trabalhada em despacho, voto por não conhecer o
Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional.
É o meu voto.
(documento assinado digitalmente)
Rosaldo Trevisan (voto da Cons. Tatiana Midori Migiyama)

Fl. 689
DF CARF MF
Original