Tribunal: CARF
Processo: 19515.721053/2012-38
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GLEISON PIMENTA SOUSA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-10-04
Data de publicação: 2023-11-13

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Exercício: 2003,2004, 2005
AUTO DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA.
O Auto de Infração (AI) encontra-se revestido das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto. Constatado que os fatos descritos se amoldam à norma legal indicada, deve o Fisco proceder à autuação, eis que esta é atividade vinculada e obrigatória.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. VÍCIO FORMAL. LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. POSSIBILIDADE.
Tratando-se de ato administrativo anulado em decorrência de incorreta fundamentação legal da infração cometida e da multa aplicada, o ato pode ser reemitido com inserção da correta fundamentação legal.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DECADÊNCIA
No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4o, do CTN.
LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INFRAÇÃO. GFIP. APRESENTAÇÃO COM DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES DE TODAS AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AI - CFL 68.
Apresentar a empresa Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias constitui infração à legislação previdenciária.
MULTA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
A análise da retroatividade benigna, no caso das multas, por descumprimento de obrigação acessória, relacionadas à GFIP, será realizada mediante a comparação das penalidades previstas nos §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei 8.212/91, em sua redação anterior à dada pela Lei 11.941/09, com as regradas no art. 32-A da Lei 8.212/91.

Inteiro teor:
S2-C 2T2
Ministério da Fazenda
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.721053/2012-38
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-010.383 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
4 de outubro de 2023
Recorrente
HEIDELBERG DO BRASIL SISTEMAS GRÁFICOS E SERVIÇOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Exercício: 2003,2004, 2005
AUTO DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO
DOS FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA.
O Auto de Infração (AI) encontra-se revestido das formalidades legais, tendo
sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam
o assunto. Constatado que os fatos descritos se amoldam à norma legal
indicada, deve o Fisco proceder à autuação, eis que esta é atividade vinculada e
obrigatória.
LANÇAMENTO
TRIBUTÁRIO.
VÍCIO
FORMAL.
LANÇAMENTO
SUBSTITUTIVO. POSSIBILIDADE.
Tratando-se de ato administrativo anulado em decorrência de incorreta
fundamentação legal da infração cometida e da multa aplicada, o ato pode ser
reemitido com inserção da correta fundamentação legal.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DECADÊNCIA
No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a
aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que
se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta
tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4o, do CTN.
LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INFRAÇÃO. GFIP. APRESENTAÇÃO COM
DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES DE TODAS AS
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AI - CFL 68.
Apresentar a empresa Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência
Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as
contribuições previdenciárias constitui infração à legislação previdenciária.
MULTA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
A análise da retroatividade benigna, no caso das multas, por descumprimento de
obrigação acessória, relacionadas à GFIP, será realizada mediante a comparação das
penalidades previstas nos §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei 8.212/91, em sua redação
anterior à dada pela Lei 11.941/09, com as regradas no art. 32-A da Lei 8.212/91.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.721053/2012-38
Fl. 1364
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-010.383 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721053/2012-38

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso para determinar a aplicação da retroatividade benigna da multa
para a obrigação acessória, comparando-se as disposições do art. 32 da Lei 8.212/91 conforme
vigente à época dos fatos geradores, com o regramento do art. 32-A dessa lei, dado pela Lei
11.941/09.
(documento assinado digitalmente).

Sonia de Queiroz Accioly - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gleison Pimenta Sousa - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida
Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Gleison Pimenta Sousa, Leonam Rocha de
Medeiros, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Relatório
Por descrever de forma clara e objetiva a lide objeto do lançamento, bem como o
trâmite processual anterior, transcrevo partes do voto da eminente relatora(ac. 16-77.299) 14a
Turma da DRJ/SPO:

Trata-se de Auto de Infração (AI) DEBCAD n° 37.300.265-3, fl. 06, lavrado pela
Fiscalização contra a empresa em epígrafe, por infração ao artigo 32, inciso IV, e
parágrafo 5° da Lei n° 8212/91, com a redação dada pela Lei n° 9528/97, c/c o artigo
225, inciso IV e parágrafo 4° do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado
pelo Decreto n° 3048/99, código de fundamento legal (CFL) 68.
De acordo com o Relatório do Processo Administrativo Fiscal de fls. 07/23, e Anexos I
e II, de fls. 24/51, o Contribuinte apresentou GFIP's (Guias de Recolhimento do FGTS e
Informações à Previdência Social) com dados não correspondentes aos fatos geradores
de todas as contribuições previdenciárias, nas competências 02/2003, 03/2003, 05/2003
a 09/2003, 11/2003 a 02/2004, 04/2004 a 06/2004, 08/2004, 10/2004 a 12/2004,
03/2005 a 06/2005. Em conformidade com os Tópicos I, II e III do Relatório:
• Este Auto de Infração foi lavrado em substituição ao Auto de Infração DEBCAD n.°
37.211.178-5, cujos lançamentos, nas competências retro mencionadas, foram tornados
nulos por vício formal, conforme decisão proferida no Acórdão 16-23.813 da 12a Turma
de Julgamento da DRJ/SP1;
(...)
DA IMPUGNAÇÃO
4. Tendo sido cientificado do Auto de Infração em 16/05/2012, fl. 1.128, o
Contribuinte impugnou o lançamento tempestivamente, em 14/06/2012, através do
instrumento de fls. 1.136/1.159, com juntada dos seguintes documentos:
Fl. 1365
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-010.383 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721053/2012-38

Ao analisar a impugnação apresentada ao lançamento substitutivo do vício, a DRJ
deu-lhe parcial provimento em decisão assim ementada:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/02/2003 a 31/03/2003, 01/05/2003 a 30/09/2003, 01/11/2003 a
29/02/2004, 01/04/2004 a 30/06/2004, 01/08/2004 a 31/08/2004, 01/10/2004 a
31/12/2004, 01/03/2005 a 30/06/2005
AUTO DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS
FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA.
O Auto de Infração (AI) encontra-se revestido das formalidades legais, tendo sido
lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto.
Constatado que os fatos descritos se amoldam à norma legal indicada, deve o Fisco
proceder à autuação, eis que esta é atividade vinculada e obrigatória.
LANÇAMENTO
TRIBUTÁRIO.
VÍCIO
FORMAL.
LANÇAMENTO
SUBSTITUTIVO. POSSIBILIDADE.
Tratando-se de ato administrativo anulado em decorrência de incorreta fundamentação
legal da infração cometida e da multa aplicada, o ato pode ser reemitido com inserção
da correta fundamentação legal.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DECADÊNCIA PARCIAL.
SÚMULA VINCULANTE. STF.
Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n.° 8.212/91, pelo
Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Súmula Vinculante n.° 8, publicada no
Diário Oficial da União em 20/06/2008, o lapso de tempo de que dispõe a Secretaria da
Receita Federal do Brasil para constituir os créditos tributários será regido pelo Código
Tributário Nacional (Lei n.° 5.172/66).
Tratando-se de Auto de Infração lavrado em razão do descumprimento de obrigação
acessória, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após
5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado.
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/02/2003 a 31/03/2003, 01/05/2003 a 30/09/2003, 01/11/2003 a
29/02/2004, 01/04/2004 a 30/06/2004, 01/08/2004 a 31/08/2004, 01/10/2004 a
31/12/2004, 01/03/2005 a 30/06/2005
LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INFRAÇÃO. GFIP. APRESENTAÇÃO COM
DADOS NÃO CORRESPONDENTES AOS FATOS GERADORES DE TODAS AS
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AI - CFL 68.
Apresentar a empresa Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência
Social (GFIP) com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as
contribuições previdenciárias constitui infração à legislação previdenciária.
SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. PARCELAS INTEGRANTES. PARTICIPAÇÃO
NOS LUCROS OU RESULTADOS.
Integra o salário-de-contribuição a parcela recebida pelo segurado empregado a título de
participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada em
desacordo com lei específica.
Fl. 1366
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-010.383 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721053/2012-38

MULTA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
A lei aplica-se a fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a
prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
O cálculo para aplicação da penalidade mais benéfica ao contribuinte deverá ser
efetuado no momento do pagamento, parcelamento ou execução do crédito,
comparando-se a legislação vigente à época da infração com os termos da Lei n.°
11.941/2009.
Cientificada do julgamento em questão apresentou recurso voluntário no qual
reafirma teses apresentadas ao julgador de origem alegando, em breve resumo: inicialmente
Realiza uma síntese da situação fática que originou o auto de infração; alega nulidade da
autuação por vício material do lançamento anterior, cita a súmula vinculante n.8 do STF bem
como requer a aplicação do art. 150, §4 do CTN; pede pela revogação da multa imposta e a
aplicação da multa mais benéfica ao contribuinte (art. 106. Inc. II o CTN, retroatividade
benigna); alega excesso na constituição do crédito tributário e decadência dos valores referentes
a dezembro de 2003.
Ao final requer;
113. Diante de todo o acima exposto, é a presente para requerer o reconhecimento da
ilegitimidade da presente multa por meio do integral cancelamento do Auto de Infração,
em razão dos fundamentos expostos no presente recurso.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Gleison Pimenta Sousa , Relator.
O Recurso Voluntário foi apresentado dentro do prazo legal e atende aos
requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento.
Em seu recurso o contribuinte não apresenta teses meritórias. Cinge-se a
controvérsia em preliminares de decadência, seja a decadência original do lançamento, seja a
decadência pela não aplicação do inc. II do art. 173, do CTN, por entender a recorrente que o
vício que maculou o lançamento original seria de natureza material e não formal. Para além, há
pedido de aplicação do da retroatividade benigna na forma do art. 106. Inc. II o CTN, para que a
multa seja calculada na sistemática do art. 32-A da lei 8212/91 e não na forma do art. 32.
Em relação a alegação de violação ao art. 146 do CTN, compreendo que é dever
do julgador apresentar argumentação clara e condizente com os elementos dos autos, não
havendo que se falar em inovação da fundamentação, sendo também dever da autoridade
julgadora analisar os elementos fáticos presentes nos autos. Nesse sentido, uma vez anulado por
vício formal o auto de infração é dever de a autoridade lançadora refazer o lançamento na forma
do inc. II do art. 173 do CTN. Assim, não há no julgamento de origem, qualquer violação ao
artigo 146 do CTN.
Das Alegações Sobre a Anulação do AI n° 37.211.178-5 (lançamento original)
Fl. 1367
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-010.383 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721053/2012-38

De acordo com o Acórdão 16-23.813, de 15/12/2009, o qual anulou o AI n.°
37.211.178-5:
"(...)AUTO DE INFRAÇÃO. CAPITULAÇÃO LEGAL EM DESACORDO COM A
FALTA COMETIDA. NULIDADE.
É nulo o lançamento decorrente de auto de infração lavrado com incorreta
fundamentação legal quanto à conduta típica, o que acarreta cerceamento ao direito de
defesa do contribuinte.
(...)
Verifica-se, no entanto, que o presente Auto de Infração foi lavrado com fundamento no
art. 32-A da Lei 8.212/91, introduzido pela Medida Provisória n. °449, de 04/12/2008,
posterior ao período em que a infração objeto da autuação foi cometida.
Assim, tem-se que, no caso em tela, para as infrações ocorridas no período de março de
2003 a junho de 2005, concernentes à omissão de fatos geradores em GFIP e à
apresentação do documento com erro de preenchimento nos dados não relacionados aos
fatos geradores, a autoridade autuante não aplicou a legislação em vigor na data dos
fatos geradores, nos termos do artigo 144 do Código Tributário Nacional (CTN).
Dessa forma, o presente Auto de Infração, do modo como foi lavrado, não pode
prevalecer, pois houve, no caso, o incorreto fundamento legal da infração cometida,
com preterição do direito de defesa do Contribuinte. Resta caracterizado, portanto, o
vício de legalidade (art. 53 da Lei no 9.784/99), que determina a nulidade do lançamento
(art. 59 do Decreto no 70.235/72).(...) "
Ao analisar o tipo de vício a macular o lançamento, a autoridade julgadora
entende tratar-se de vício formal:
8.2. Segundo De Plácido e Silva vício de forma:
É o defeito, ou a falta, que se anota em um ato jurídico, ou no instrumento em que se
materializou, pela omissão de requisito ou desatenção à solenidade, que se prescreve
como necessária à sua validade ou eficácia jurídica.
8.3. De maneira didática Marcos Vinícius Neder e Maria Teresa Martines
López em Processo Administrativo Federal Comentado, 2a Edição, p.469 explicam que:
"Para o ato de lançamento, por exemplo, o motivo é a ocorrência do fato gerador do
tributo ou da multa, enquanto a motivação é a demonstração, nos autos, pelo agente
fiscal, dos fundamentos fáticos e jurídicos de sua ocorrência. Os atos com vício de
motivo não podem ser convalidados, uma vez que tais vícios subsistiriam no novo ato.
Já os vícios de forma e formalização podem ser convalidados com a prática de novo ato,
sanando a ilegalidade desde que não cause cerceamento de direito de defesa ao
administrado."
8.4. E ainda, na mesma obra p.473:
"Assim, se a invalidade do lançamento decorre de problemas nos pressupostos de
constituição do ato, ou seja na aplicação da regra matriz de incidência (direito material),
diz-se que o vício é material. Se a anulação decorre de vício de forma ou de
formalização do ato, o vício é formal e se aplica o artigo 173, inciso II, para reinício da
contagem do prazo decadencial." (grifei)
8.5. No caso em análise constata-se que o Auto de Infração DEBCAD n°
37.233.182-3 foi anulado em decorrência de equívoco em um requisito indispensável,
Fl. 1368
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-010.383 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721053/2012-38

ou seja, a incorreta fundamentação legal da infração cometida e da multa aplicada.
Trata-se, pois, de vício formal que pode ser convalidado com a prática de novo ato.
Aqui uma observação, em que pese respeitar a anulação perpetrada pelo órgão de
piso, entendo que o lançamento não incorreria em qualquer vício uma vez que a autoridade
lançadora realizou o lançamento com base na nova legislação, esta mais benéfica ao sujeito
passivo. Em recurso voluntário, o próprio contribuinte pede, agora, a aplicação do famigerado
art. 32-A. Ora o que fez a autoridade lançadora original foi não aplicar o art. 144 do CTN e
aplicar o art. 106, retroagindo a norma mais benéfica ao sujeito passivo. Ressalto, na
oportunidade, que tal observação é apenas argumentativa e que mostra a efetividade do fato
gerador da obrigação acessória em questão mesmo no lançamento original
Entretanto, se levarmos em conta que efetivamente ocorreu um vício na
fundamentação do lançamento, me filio ao entendimento do julgador de piso para o caso, por
entender trata-se de erro formal e atrair, dessa forma, a incidência do art. 173, II, do CTN, não
havendo que se falar em decadência para as competências 2004 e 2005 pelo motivos que passo a
expor.
A respeito da decorrência da anulação por vício formal nos ensina o Professor
Leandro Palsen (curso de direito tributário, 11a ed., pág. 449), grifei:
Quando, efetuado o lançamento, restar posteriormente anulado em razão de algum vício
formal (por exemplo, ausência de requisitos essenciais no auto de infração,
elencados no art. 10 do Decreto n. 70.235/72, ou violação ao direito de defesa no
processo administrativo-fiscal), terá o Fisco a reabertura do prazo decadencial para
proceder a novo lançamento do mesmo crédito. É o que dispõe o art. 173, II, do CTN ao
dizer da contagem do prazo de cinco anos “da data em que se tornar definitiva a decisão
que houver anulado, por vício formal, lançamento anteriormente efetuado”.
No mesmo sentido, o professor Claudio Carneiro (curso de direito tributário e
financeiro 9a ed., 2009, pág. 740), grifei:
Art. 173, inciso II, do CTN
Essa hipótese será usada quando houver a anulação do lançamento anteriormente
realizado. A anulação em tela tem que decorrer de vício formal (natureza adjetiva), ou
seja, aquele ligado ao procedimento do lançamento (causa de nulidade), como, por
exemplo, lançamento feito por autoridade incompetente, insuficiência ou ausência
na fundamentação no lançamento, ou ausência de assinatura da autoridade fiscal.
Não se aplica nos casos em que ocorreu vício material (natureza substantiva), ou
seja, aqueles que dizem respeito à substância da obrigação tributária, como, por
exemplo, inexistência de fato gerador, imunidade, isenção ou aplicação indevida da
responsabilidade tributária. Assim, considerando-se a anulação de lançamento por
vício formal, no cômputo do prazo decadencial, contam-se 5 anos da decisão definitiva
que anular o lançamento. Aqui, o prazo se inicia como hipótese de suspensão; enquanto
durar o processo para apuração da nulidade e após a decisão definitiva, inicia1se o prazo
decadencial de 5 anos.
Pelo exposto, entende-se que o vício formal está ligado à exteriorização do ato
administrativo de constituição do crédito tributário, por seu turno, o vício material liga-se
umbilicalmente a regra matriz de incidência tributária e a própria obrigação tributária.
No caso analisado, também não se nega a ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária, na forma do art. 114 e 115 do CTN. Desse modo, o vício que maculou o lançamento
Fl. 1369
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-010.383 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721053/2012-38

original tem origem em elemento extrínseco do lançamento, quanto a forma de exteriorização do
ato e não macula, a meu sentir, de vício material o crédito originalmente lançado.
Art. 114. Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como
necessária e suficiente à sua ocorrência.
Art. 115. Fato gerador da obrigação acessória é qualquer situação que, na forma da
legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação
principal
Um exemplo ajuda a compreender o caso concreto, imaginemos a situação na qual
um lançamento perfeito e acabado seja anulado por um erro de grafia na fundamentação do
lançamento, no exemplo, a autoridade fiscal ao invés de fundamentar o lançamento em uma Lei
de 1991, por erro de ortografia, indica uma Lei de 1091, ora, é possível imaginar que o erro em
questão macula a regra-matriz de incidência tributária? Entendo que não, o exemplo ajuda a
compreender que tal erro de grafia ou fundamentação, não macula materialmente o lançamento
realizado, pode, efetivamente, afetar o direito de defesa do contribuinte, mas não a ocorrência
efetiva do fato gerador. Nestes termos, trata-se de erro no processo de formalização do auto e
não no seu objeto. Nestes casos, terá o Fisco a reabertura do prazo decadencial para proceder a
novo lançamento do mesmo crédito, na forma do prescrito pelo CTN.
A câmara superior por vezes já entendeu nesse sentido que, não maculando
substancialmente o artigo 142 do CTN, o vício seria de natureza formal:
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 1997
VÍCIO NO LANÇAMENTO. NATUREZA. VÍCIO MATERIAL O defeito apresentado
reveste a natureza de vício material, em função da existência de erro substancial no ato
de ofício, cometido na determinação da matéria tributável. O vício é material quando
relacionado aos aspectos intrínsecos da hipótese de incidência tributária descrita no art.
142, caput, do CTN. Numero da decisão: 9202-006.135
Portanto, no caso em análise, o vício apontado na anulação do crédito tributário
original, não maculou substancialmente os elementos da constituição do crédito tributário, nos
termos dos 142 do CTN:
Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito
passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Analisando conjuntamente os argumentos postos, pode-se extrair que o vício
material ocorre quando a deficiência no lançamento é tamanha que não é possível a aplicação do
inc. II, do art. 173, do CTN. Tal vício ocorre, por exemplo, quando o lançamento é realizado em
pessoa diversa da devida, ou mesmo quando se atribui fatos inexistes ou inverídicos no auto de
infração, como também quando a autoridade lança em um determinado período (aspecto
temporal da hipótese de incidência) quando, em verdade, os fatos ocorreram em outro. Todos
estes fatos maculam o lançamento e o mesmo, caso seja refeito, deve obedecer aos ditames
decadenciais do art. 150, parágrafo 4o ou 173, I do CTN, não se lhes aplicando o regramento do
inc. II, do art. 173 do mesmo diploma legal.
Fl. 1370
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2202-010.383 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721053/2012-38

Por seu turno, o vício formal é aquele que está na forma externa do ato e, não
obstante dificultar à compreensão do fato gerador ou do próprio lançamento, não afeta, de modo
substancial a regra-matriz de incidência tributária, este vício pode ocorrer, por exemplo, pela
falta de assinatura da autoridade competente, uma rasura no documento de lançamento que
dificulta o entendimento da fundamentação ou mesmo um lançamento realizado por autoridade
incompetente ou, como no caso analisado, sem o campo da fundamentação legal adequado.
Todos estes vícios não impactam diretamente a obrigação tributária e nem nos fatos efetivamente
ocorridos e deve, desse modo, atender ao do inc. II, do art. 173, do CTN, permitindo o reinício
do prazo para lançamento.
No caso em análise, constata-se que a anulação em questão ocorreu por simples
erro na fundamentação do lançamento pelo qual a autoridade lançadora utilizou artigo de lei
posterior à data do fato gerador, este diga-se de passagem, mais benéfico ao contribuinte.
Cumpre notar que a obrigação tributária, à época já se encontrava perfeita e
acabada, a regra-matriz de incidência tributária também se encontra completa, não havendo que
se falar em vício material, mas de vício formal permitindo a reabertura do prazo para lançamento
na forma do art. 173, inciso II, do CTN.
Posto isto, cumpre ressaltar, no que se refere ao crédito aqui constituído: o
presente AI n° 37.300.265-3, abrangendo as competências 02/2003, 03/2003, 05/2003 a 09/2003,
11/2003 a 02/2004, 04/2004 a 06/2004, 08/2004, 10/2004 a 12/2004, 03/2005 a 06/2005, foi
lavrado em 11/05/2012 - sendo o Contribuinte dele cientificado em 16/05/2012; o presente AI foi
lavrado em substituição ao AI n° 37.211.178-5, considerado nulo conforme o Acórdão 16-
23.813, de 15/12/2009; a nulidade se deu em virtude da constatação da existência de vício formal
insanável, por cerceamento de defesa, como acima exposto. Segundo dados que constam nos
sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), o AI n° 37.211.1785,
tornado nulo, foi lavrado em 18/12/2008 e cientificado ao Contribuinte em 05/01/2009. A
decisão proferida no Acórdão 1616-23.813 foi cientificada ao Contribuinte em 15/06/2011 (fls.
240/242).
Pelo exposto, verifica-se que na lavratura do presente AI substitutivo n°
37.300.265-3, foi observado, pela Fiscalização, o prazo decadencial previsto no artigo 173,
inciso II do CTN, tendo decorrido menos de 5 (cinco) anos entre a constituição do crédito pelo
presente AI (16/05/2012) e a data em que se tornou definitiva a decisão que anulou por vício
formal o lançamento efetuado por meio do AI n° 37.211.178-5 (15/06/2011).
De tal modo, o vício no lançamento original não prejudicou a Constituição
posterior do crédito tributário por trata-se de vício formal, não havendo que se falar em
decadência para as competências dos anos de 2004 e 2005.
Da Decadência das Competências do ano de 2003
Analisando a peça recursal apresentada, noto que existe preliminar de decadência
do crédito tributário para as competências de 2003. Em síntese, o sujeito passivo alega que o
crédito tributário lançado para o ano de 2003 já estava decaído no momento do lançamento. Ao
analisar os autos do processo, constatei que a notificação do lançamento ocorreu em 5/01/2009
(lançamento original) para os fatos geradores ocorridos em 2003. Ao julgar a impugnação, o
Fl. 1371
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2202-010.383 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721053/2012-38

julgador de origem deu-lhe parcial provimento em relação a decadência, a exceção da
competência 12/2003.
Necessário, neste argumento, identificar a data na qual se considera realizado o
lançamento e constituído o credito tributário. Tal marco põe fim ao prazo decadencial. Em se
tratando de lançamento de ofício, consolidou-se na doutrina e na jurisprudência que o termo do
prazo de decadência é notificação válida do lançamento. Assim, após o Fisco realizar o
lançamento, ele precisa comunicar que fez isso ao sujeito passivo para que este possa pagar o
tributo ou impugná-lo, caso não concorde com o que está sendo cobrado. “É a notificação que
confere efeitos ao lançamento realizado, pois antes daquela não se conta prazo para pagamento
ou impugnação.” (ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. 10a ed., São Paulo:
Método, 2016, p. 377).
Ademais, trata-se de entendimento sumulado no âmbito do Superior Tribunal de
Justiça no verbete n. 662:
SÚMULA N. 622 A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da
decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa
com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento
definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento
voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.
No mesmo sentido nos ensina o Professor Hugo de Brito Machado
Segundo(Manual de direito Tributário, 10a ed., pág. 236)
Vale ressaltar que, como até a ocorrência da notificação ao sujeito passivo o lançamento
não se considera efetuado (CTN, art. 145), o prazo de decadência do direito de lançar,
seja ele o do art. 150, § 4o, seja ele o do art. 173, do CTN, flui até a data dessa
notificação, que deve ocorrer antes de consumada a extinção do direito da Fazenda.
Retornando ao caso em questão, o Auto de Infração foi consolidado e enviado à
recorrente por via postal, com o AR n° 468328373BR, resultando em seu recebimento apenas em
05/01/2009. Portanto, para os fatos geradores que ocorreram em 02/2003 a 03/2003, 05/2003 a
09/2003, 11/2003 a 12/2003, a notificação de lançamento só foi realizada em 5/01/2009.
A respeito da temática, decadência de lançamento por descumprimento de
obrigação acessória, o CARF sumulou o assunto, da seguinte forma:
Súmula CARF 148
No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição
da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique
pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada
pela decadência com base no art. 150, § 4o, do CTN.
Nesse sentido, como se trata de obrigação acessória e o prazo previsto para a
referida declaração ser 07-01-2004 o prazo decadência do art. 173, I, do CTN só se iniciou em
01-01-2005. Desse modo, em se tratando de obrigações acessórias, o direito de a Fazenda
Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia
do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Portanto, considerando que a notificação do lançamento ocorreu em 05/01/2009,
data em que se encerrou a contagem do prazo decadencial para a constituição do crédito
Fl. 1372
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2202-010.383 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721053/2012-38

tributário, os períodos em questão não se encontravam decaídos e poderiam ser lançados até 31-
12-2009.
Portando, sem razão a recorrente.
Da Retroatividade Benigna
O recorrente pleiteia retroatividade benigna com a aplicação retroativa do art. 32-
A da Lei no 8.212/91.
Anteriormente o tratamento dado a retroatividade em questão era o da Súmula
CARF no 119, o art. 476-A da Instrução Normativa RFB no 971/2009 e portaria a Portaria
PGFN/RFB n° 14 de 04 de dezembro de 2009
Art. 476-A da Instrução Normativa RFB no 971/2009
Art. 476-A. No caso de lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos:
(Incluído pela Instrução Normativa RFB no 1.027, de 20 de abril de 2010) I até 30 de
novembro de 2008, deverá ser aplicada a penalidade mais benéfica conforme disposto
na alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei no 5.172, de 1966 (CTN), cuja análise será
realizada pela comparação entre os seguintes valores: (Incluído pela Instrução
Normativa RFB no 1.027, de 20 de abril de 2010).
a) somatório das multas aplicadas por descumprimento de obrigação principal, nos
moldes do art. 35 da Lei n o 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei n o 11.941, de
2009, e das aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos moldes dos §§
4o, 5o e 6o do art. 32 da Lei n o 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei no 11.941,
de 2009; e (Incluído pela Instrução Normativa RFB no 1.027, de 20 de abril de 2010).
b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35-A da Lei n o 8.212, de 1991 , acrescido
pela Lei n o 11.941, de 2009 . (Incluído pela Instrução Normativa RFB no 1.027, de 20
de abril de 2010) II a partir de 1o de dezembro de 2008, aplicam-se as multas previstas
no art. 44 da Lei n o 9.430, de 1996 . (Incluído pela Instrução Normativa RFB no 1.027,
de 20 de abril de 2010).
Súmula CARF no 119
Súmula CARF no 119: No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e
por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP,
associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à
vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a
retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das
penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à
época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n°
9.430, de 1996(superada).
Portaria PGFN/RFB n° 14 de 04 de dezembro de 2009
Art. 3o A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será
realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos
lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei no
8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, e de
obrigações acessórias, conforme §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua
redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na
forma do art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, acrescido pela Lei no 11.941, de 2009.
Fl. 1373
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2202-010.383 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721053/2012-38

Deve-se ressaltar, igualmente, que houve a revogação da Súmula CARF n.o 119,
em sessão de 06/08/2021, conforme Ata da Sessão Extraordinária de 06/08/2021, DOU de
16/08/2021.
Este fato ocorreu para convergência com a jurisprudência do STJ, que já pacificou
a matéria conferindo tratamento diverso do preconizado naquele enunciado sumular, o que
motivou o cancelamento da súmula.
A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional também atualizou seu entendimento e
incluiu o tema em lista de dispensa de contestar e recorrer, na forma do enunciado do tema 1.26,
alínea ‘c’, com amparo nas conclusões do Parecer SEI n.o 11.315/220/ME e Nota SEI n.o
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, nos seguintes termos:
Tema 1.26
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei
n.o 8.212/1991, com a redação dada pela Lei n.o 11.941/2009, no tocante
aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao
advento do art. 35-A, da Lei n.o 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a
retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n.o 8.212, de 1991, com
a redação dada pela Lei n.o 11.941, de 2009, que fixa o percentual
máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de
ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei n.o
8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento
de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais
gravosa ao contribuinte. O art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas
em relação aos lançamentos de ofício (rectius: fatos geradores)
realizados após a vigência da referida Lei n.o 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: Aglnt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, Aglnt no
AREsp 941.577/SP, Aglnt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp
1319947/SC, EDcl no AgRg no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP,
REsp 1648280/SP, AgRg no REsp 576.696/PR, AgRg no REsp
1216186/RS.
Referência: Nota SEI n.o 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, Parecer SEI
n.o 11315/2020/ME
Diante da revogação da Súmula n.o 119 do CARF, entendo que deve-se aplicar a
jurisprudência pacífica do STJ quanto à aplicação da retroatividade benigna da regra do art. 35
da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos procedidos pela Administração Tributária
constituindo crédito tributário após início de fiscalização das obrigações principais:
Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas
alíneas a, b, e c, do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a
título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras
entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de
Fl. 1374
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2202-010.383 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721053/2012-38

multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei n.o 9.430, de 27 de
dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei n.o 11.941, de 2009)
Assim, entendo que o cálculo da multa mais benéfica deve ser realizado na forma
da regra do art. 35 da Lei n.o 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n.o 11.941, de 2009,
que fixa o percentual máximo de multa em 20%.
Como decorrência lógica das premissas dessa interpretação, as multas conexas por
descumprimento de obrigações acessórias relativas à apresentação de GFIP( multas CFL 68) ,
deve ser comparadas com a multa do art. 32-A da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela Lei no
11.941, de 2009, aplicando-se a mais benéfica ao recorrente.
No presente caso, como se trata de descumprimento de obrigação acessória devem
ser cotejados os arts. 32 e 32-A, da Lei no 8.212, de 1991, aplicando-se o mais benéfico.
Das Decisões Administrativas e Judiciais e das Doutrinas
Em relação às decisões judiciais apresentadas, esclareço que apenas as decisões
definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal,
na sistemática dos recursos repetitivos e repercussão geral, respectivamente, são de observância
obrigatória pelo CARF. Veja-se o que dispõe o Regimento Interno do CARF (art. 62, §2°):
(...) § 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e
pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos
arts. 543-B e 543-C da Lei n° 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei n°
13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos
conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela
Portaria MF n° 152, de 2016).
Sem razão o recorrente.
Conclusão
Ante todo o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário e, no mérito, em
dar-lhe parcial provimento para determinar que a multa por descumprimento de obrigação acessória,
relacionadas à GFIP, seja calculada mediante a comparação das penalidades previstas do art. 32 da Lei
8.212/91, em sua redação anterior à dada pela Lei 11.941/09, com as regradas no art. 32-A da Lei
8.212/91, aplicando-se a mais benéfica.
(documento assinado digitalmente)
Gleison Pimenta Sousa

Fl. 1375
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2202-010.383 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19515.721053/2012-38

Fl. 1376
DF CARF MF
Original