Tribunal: CARF
Processo: 16062.000214/2007-76
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2023-04-25
Data de publicação: 2023-07-20

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/2002 a 30/04/2006
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
A jurisprudência do STJ afasta a aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212/91, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ENTREGA DE GIFP COM OMISSÃO DE FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES. CFL 68. RETROATIVIDADE BENIGNA. Para fins de aplicação da retroatividade benigna sobre a multa por descumprimento de obrigação acessória lançada com fundamento no § 5o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, deve-se compará-la com aquela prevista no art. 32-A da mesma lei, que trata da mesma infração.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16062.000214/2007-76
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-010.666 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
25 de abril de 2023
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
CAVEC INCORPORACAO LTDA

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/2002 a 30/04/2006
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APLICAÇÃO DE PENALIDADE.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
NOTA
SEI
No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
A jurisprudência do STJ afasta a aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212/91, que
prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições
previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ENTREGA DE
GIFP COM OMISSÃO DE FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÕES.
CFL 68. RETROATIVIDADE BENIGNA. Para fins de aplicação da
retroatividade benigna sobre a multa por descumprimento de obrigação
acessória lançada com fundamento no § 5o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991,
deve-se compará-la com aquela prevista no art. 32-A da mesma lei, que trata da
mesma infração.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial da Fazenda Nacional, e no mérito, negar-lhe provimento.

(assinado digitalmente)
Regis Xavier Holanda – Presidente em Exercício

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Maurício Nogueira Righetti,
João Victor Ribeiro Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Mário
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16062.000214/2007-76
Fl. 819
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-010.666 - CSRF/2a Turma
Processo no 16062.000214/2007-76

Hermes Soares Campos, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e
Regis Xavier Holanda (Presidente em Exercício).

Relatório
Contra o contribuinte foi lavrado auto de infração DEBCAD 37.036.352-3 (AI 68)
para cobrança de multa decorrente do fato de a empresa apresentar GFIP com dados não
correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias.
Nos termos do relatório fiscal de e-fls. 86 e seguintes, a infração foi assim
resumida:
1.2 — Este Auto de Infração se refere a remunerações não declaradas em GFIP, pagas a
segurados empregados e a contribuintes individuais autônomos que prestaram serviços
na obra de construção civil matrícula CEI 43.520.01723-76.
A empresa apresentou folhas de pagamento da referida obra no período 10/02 a 03/06,
entretanto, na competência 03/06 não foi entregue GFIP para a obra.
Nas competências compreendidas no período 10/02 a 02/06, verificamos que as
remunerações declaradas nas GFIP da obra CEI 43.520.01723-76 correspondem aos
valores pagos aos segurados empregados em folhas de pagamento. Entretanto, através
da análise da escrituração contábil apresentada, esta Auditoria constatou que no período
10/02 a 04/06 a empresa remunerou diversas pessoas físicas por serviços prestados na
obra CEI 43.520.01723/76, não incluídos em folhas de pagamento, e que também não
foram declarados em GFIP.
As contribuições incidentes sobre as remunerações não declaradas em GFIP, por não
terem sido recolhidas ao INSS, encontram-se lançadas na Notificação Fiscal de Débito-
NFLD DEBCAD N° 35.460.025-7.
O lançamento foi mantido em parte pela Delegacia de Julgamento de Belo
Horizonte que determinou apenas o recalculo da multa em razão das alterações promovidas na
Lei no 8.212/91 pela Lei no 11.941/09. Aplicando o art. 106 do CTN, definiu-se que "caberá à
Delegacia da Receita Federal - DRF de origem, quando do trânsito em julgado administrativo,
efetuar a comparação das multas aplicadas neste Auto de Infração e no processo n°
16062.000216/2007-65 —DEBCAD n° 37.036.354-0, com a multa de oficio prevista no artigo
44 da Lei 9.430, de 1996 (vigente a partir da MP n° 449, de 2008), decidindo-se pela mais
benéfica ao contribuinte".
Inconformada com a decisão da DRJ, a recorrente apresentou recurso voluntário,
onde alega, em síntese, que 1) os valores ora questionados, referem-se a alterações nas unidades
autônomas a pedidos dos proprietários. Estas alterações eram cobradas em separado de acordo
com que o executor do serviço cobrava, que eram realizadas pelos próprios funcionários da
autuada com materiais fornecidos pelos proprietários; 2) tais valores eram pagos diretamente
para a autuada, que repassava integralmente a quem realizava as modificações; 3) estes valores
eram considerados baixos, não permitindo o recolhimento da respectiva contribuição
previdenciária, sendo que já era recolhido em virtude de vinculo empregatício; 4) questiona a
tributação destinada a terceiros SESI, SENAI, SEBRAE, INCRA.
Fl. 820
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-010.666 - CSRF/2a Turma
Processo no 16062.000214/2007-76

A 4a Câmara / 3a Turma Ordinária, por unanimidade de votos, deu provimento
parcial ao Recurso Voluntário para determinar o recalculo do valor, com a prevalência da multa
mais benéfica ao contribuinte, de acordo com o disciplinado no art. 32A da Lei 8.212/91, na
redação dada pela Lei 11.941/2009.
O acórdão 2403-00.735 recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/2002 a 30/04/2006
PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENÉFICA. ATO NÃO DEFINITIVAMENTE
JULGADO.
Conforme determinação do Código Tributário Nacional (CTN) a lei aplica-se a ato ou
fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine
penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
EMPRESAS URBANAS. CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA.
É legítima a cobrança da contribuição para o INCRA das empresas urbanas, sendo
inclusive desnecessária a vinculação ao sistema de previdência rural.
SEBRAE
Submetem-se à tributação para o SEBRAE pessoas jurídicas que não tenham relação
direta com o incentivo.
SESI/SENAI
As empresas prestadoras de serviços no ramo da construção civil estão sujeitas às
contribuições para o SESI/SENAI, por se enquadrarem no conceito de empresa
industrial
A Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial sob a alegação de que a decisão
recorrida diverge da jurisprudência deste Conselho no que tange a aplicação do princípio da
retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das
penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei no 8.212/1991, com as
alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009.
Intimado da decisão e do recurso especial o contribuinte apresentou contrarrazões.
Originalmente pautado para a sessão de 25 de outubro de 2017, o julgamento foi
convertido em diligência por meio da Resolução no 9202-000.163, haja vista a constatação da
necessidade de obter informações sobre a manutenção da exigência da obrigação principal,
objeto do processo de no 16062.000216/2007-65.
Em cumprimento à resolução, consta do despacho de fls. 818: Em cumprimento
ao disposto na Resolução de fls. 792/793, foi feita a juntada de cópia do Acórdão de Recurso
Voluntário, do Despacho que negou a admissibilidade do Recurso Especial do Contribuinte e do
despacho de encaminhamento constatando o fim do contencioso administrativo referente ao
processo 16062.000216/2007-65. Informo ainda, que os processos foram vinculados e o de no
16062.000216/2007-65 foi encaminhado para origem.
Fl. 821
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-010.666 - CSRF/2a Turma
Processo no 16062.000214/2007-76

É o relatório.
.
Voto
Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora

O recurso preenche os pressupostos legais e deve ser conhecido.
Conforme descrito no relatório a matéria devolvida para apreciação refere-se ao
critério para aplicação da retroatividade benigna relativa às penalidades aplicadas às
contribuições previdenciárias, previstas na Lei no 8.212/1991, com as alterações promovidas pela
MP no 449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009, quando mais benéfica ao sujeito passivo.
Por se tratar de um auto de obrigação acessória (AI 68) foi necessário obter
informações sobre a manutenção da exigência da obrigação principal correlata – processo no
16062.000216/2007-65. E, nos termos do despacho de fls. 818, por força do acórdão no 2402-
008.869, conclui-se de forma definitiva pela procedência do lançamento. A 4a Câmara / 2a Turma
Ordinária manteve a “exigência de contribuições de terceiros sobre a remuneração paga, devida
ou creditada aos segurados empregados e contribuintes individuais, relativamente à obra de
construção civil”.
Passamos então à analise do mérito do recurso.
O recurso da Fazenda Nacional devolve para este Colegiado a discussão acerca do
critério de aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II,
alínea “c”, do CTN. Para Recorrente a aferição da multa mais benéfica ao sujeito passivo deve
levar em consideração: a) somatório das multas aplicadas por descumprimento de obrigação
principal, nos moldes do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei no
11.941, de 2009, e das aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos moldes dos
§§ 4o, 5o e 6o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei no 11.941, de
2009; e b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, acrescido
pela Lei no 11.941, de 2009.
Embora este Colegiado em algumas ocasiões já tenha entendido da forma como
apresentado pela Recorrente, é relevante destacar que a própria Procuradoria da Fazenda
Nacional, acolhendo a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, já abriu mão da
tese ora discutida acolhendo o entendimento pela inaplicabilidade do art. 35-A da Lei no
8.212/91, o qual prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício de
contribuições previdenciárias relativas a fatos geradores ocorridos antes da vigência da Lei
no 11.941/09.
Vejamos o que consta na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que fez
incluir na “Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer – a que se refere o art.2o, V, VII e §§ 3o a
8o, da Portaria PGFN No 502/2016 - o item o item 1.26.’c’:
Fl. 822
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-010.666 - CSRF/2a Turma
Processo no 16062.000214/2007-76

c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-
A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna
da regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME
*Data da inclusão: 12/06/2018

5. A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese de
que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável discernir se se
trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento independente do
lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência pressupõe a realização do
lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito tributário, diante do não
recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata por parte do
contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a regra
do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e a
escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico ao
contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício.
Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da atual
redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei no 11.941, de 2009),
porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar em redução da
multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do débito.
8. Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça -
STJ, é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público
no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
Fl. 823
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Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-010.666 - CSRF/2a Turma
Processo no 16062.000214/2007-76

...
9. Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de
mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação
benigna (CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de
penalidade. 10. Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art.
35-A pela Lei no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da
Lei no 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na
decorrente da Lei no 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449,
de 2008). Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35
da Lei 8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais
benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do
CTN.
11. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a aplicação do art. 35-A da
Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício
das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. Assim,
o art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incidiria apenas sobre os lançamentos de ofício
(rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009,
sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (“ O lançamento reporta-se à data
da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada”).
A Procuradoria da Fazenda Nacional editou ainda o PARECER SEI No
11315/2020/ME, no qual ratifica a aplicação do entendimento acima mesmo diante das
considerações em contrário apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Quanto a
este ponto, fazemos os seguintes destaques:
1. Trata-se da Nota Cosit no 189, de 28 de junho de 2019, da Coordenação-Geral de
Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do e-mail s/n, de
13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3a Região –
PRFN 3a Região, os quais contestam a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME,
que analisou proposta de inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de
recorrer, nos termos da Portaria PGFN no 502, de 12 de maio de 2016[1].
...
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em juízo, a
diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso,
evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras incidentes a
cada espécie de penalidade:
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese
de que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável
discernir se se trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento
independente do lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência
pressupõe a realização do lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito
tributário, diante do não recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou
declaração inexata por parte do contribuinte.
Fl. 824
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-010.666 - CSRF/2a Turma
Processo no 16062.000214/2007-76

7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a
regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD
e a escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais
benéfico ao contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa
de ofício. Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a
incidência da atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a
Lei no 11.941, de 2009), porquanto aplicável apenas à multa moratória, não
havendo que se falar em redução da multa de ofício imposta pelo Fisco para o
patamar de 20% do débito. (grifos no original)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Importante registrar que pelas mesmas razões, na reunião do Pleno realizada em
06/08/2021 foi aprovada a revogação da Súmula CARF no 119.
Portanto, considerando as decisões reiteradas do Poder Judiciário e as
manifestações posteriores da própria Fazenda Nacional, não há como acolher a tese recursal.
Diante do exposto, conheço e nego provimento ao recurso.

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri

Fl. 825
DF CARF MF
Original