Tribunal: CARF
Processo: 15521.000143/2009-56
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-07-11
Data de publicação: 2023-08-21

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
RECURSO DE OFICIO. CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA. SÚMULA CARF No 103.
Recurso de oficio em que o crédito tributário exonerado não atinge o limite de alçada, não deve ser conhecido. O recurso de ofício interposto não deve ser conhecido, pois o valor exonerado está abaixo do limite fixado pelo Ministro da Fazenda, nos termos da Súmula CARF no 103.
RECURSO COM MESMO TEOR DA IMPUGNAÇÃO. DECISÃO RECORRIDA QUE NÃO MERECE REPAROS. Nos termos da legislação do Processo Administrativo Fiscal, se o recurso repetir os argumentos apresentados em sede de impugnação e não houver reparos, pode ser adotada a redação da decisão recorrida.
RETENÇÃO SOBRE VALOR DE NOTA FISCAL.
A empresa contratante de serviços é obrigada a reter e recolher 11% sobre o valor bruto da Nota Fiscal ou Fatura.
APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 35 DA LEI 8.212/1991.
Com a revogação da súmula no 119, DOU 16/08/2021, o CARF alinhou seu entendimento ao consolidado pelo STJ. Deve-se apurar a retroatividade benigna a partir da comparação do devido à época da ocorrência dos fatos com o regramento contido no atual artigo 35, da Lei 8.212/91, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de lançamentos de ofício.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15521.000143/2009-56
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
2201-010.903 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
11 de julho de 2023
Recorrentes
MARE ALTA DO BRASIL NAVEGAÇÃO LTDA.

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
RECURSO DE OFICIO. CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA.
SÚMULA CARF No 103.
Recurso de oficio em que o crédito tributário exonerado não atinge o limite de
alçada, não deve ser conhecido. O recurso de ofício interposto não deve ser
conhecido, pois o valor exonerado está abaixo do limite fixado pelo Ministro
da Fazenda, nos termos da Súmula CARF no 103.
RECURSO COM MESMO TEOR DA IMPUGNAÇÃO. DECISÃO
RECORRIDA QUE NÃO MERECE REPAROS. Nos termos da legislação do
Processo Administrativo Fiscal, se o recurso repetir os argumentos
apresentados em sede de impugnação e não houver reparos, pode ser adotada a
redação da decisão recorrida.
RETENÇÃO SOBRE VALOR DE NOTA FISCAL.
A empresa contratante de serviços é obrigada a reter e recolher 11% sobre o valor
bruto da Nota Fiscal ou Fatura.
APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 35 DA LEI 8.212/1991.
Com a revogação da súmula no 119, DOU 16/08/2021, o CARF alinhou seu
entendimento ao consolidado pelo STJ. Deve-se apurar a retroatividade
benigna a partir da comparação do devido à época da ocorrência dos fatos com
o regramento contido no atual artigo 35, da Lei 8.212/91, que fixa o percentual
máximo de multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de lançamentos de
ofício.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do
recurso de ofício, em razão do limite de alçada. Quanto ao recurso voluntário, também por
unanimiade de votos, dar-lhe provimento parcial para determinar a aplicação da retroatividade
benigna mediante a comparação entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação
do art. 35 da Lei 8.212/91.
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15521.000143/2009-56
Fl. 5616
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-010.903 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000143/2009-56

Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Douglas Kakazu Kushiyama - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos,
Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo
Alexandre Lazaro Pinto (suplente convocado(a)), Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo
Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário e Recurso de Ofício, interposto da decisão
proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de fls. 2654/2667, que
julgou procedente em parte o lançamento decorrente da falta de pagamento de contribuições
sociais previdenciárias referentes ao período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
Peço vênia para transcrever o relatório produzido na decisão recorrida:
Trata-se de crédito previdenciário lançado contra a empresa acima identificada, através
do auto de infração DEBCAD 37.244.501-2, no montante de R$ 1.252.365,22 (um
milhão, duzentos e cinquenta e dois mil, trezentos e sessenta e cinco reais e vinte e dois
centavos), que acrescido de multa e juros perfez o valor consolidado em 04/09/2009 de
R$ 2.271.952,77 (dois milhões, duzentos e setenta e um mil, novecentos e cinquenta e
dois reais e sessenta e sete centavos), referente às contribuições previdenciárias relativas
à retenção de 11% (onze por cento) sobre serviços executados mediante cessão de mão
de obra, no período de 01/2004 a 12/2004.
2. De acordo com os relatórios fiscais da diligência e do auto de infração:
2.1. A ação fiscal foi motivada pelo relatório resultante da diligência fiscal realizada
pela Equipe de Acompanhamento dos Maiores Contribuintes da Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Campos dos Goytacazes na empresa acima identificada.
2.2. "A Maré Alta é proprietária de embarcações que são afretadas a Petrobrás e a outras
empresas, por meio de Contratos de Afretamento, para serem utilizadas nas atividades
de exploração e produção de petróleo e gás em capôs petrolíferos offshore".
2.3. Com a finalidade de operar as embarcações, a Maré Alta contratou a Pan Marine do
Brasil Ltda, que lhe presta os auxílios necessários para a logística das operações de tais
embarcações. Ambas domiciliadas no mesmo endereço fiscal e subsidiárias da TID
EWAT ER INC, "conforme consulta pública na INTERNET: no endereço
http://www.secinfo.com/d14D5a.12znd.c.htm)".
2.4. O contrato de prestação de serviços foi celebrado em 04/02/2003, com previsão de
"execução de determinadas obrigações, tais como agenciamento, suprir, mediante
contrato de trabalho entre a Pan Marine e o empregado, o pessoal embarcado brasileiro,
sendo que debitará diretamente à Maré Alta os salários e encargos que a Pan Marine
vier a pagar aos tripulantes".
2.5. "Conforme consta no Contrato de Prestação de Serviços celebrado em sua Cláusula
Terceira, Item 3.5, os pagamentos efetuados pela Maré Alta à Pan Marine sob a rubrica
"reembolsos de despesas" ou "Serviços Prestados PJ" não foram emitidas Notas Fiscais
por parte da empresa Pan Marine, e sim "NOTAS DE DÉBITO", não houve, portanto,
por parte da tomadora a retenção da Contribuição Previdenciária, o recolhimento e o
destaque devido em documentação fiscal (Nota Fiscal de prestação de serviços)
Fl. 5617
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-010.903 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000143/2009-56

2.6. Os valores "contabilizados na escrituração da empresa fiscalizada, que foram os
considerados para efeito de lançamento do crédito tributário, segregados por
embarcação como SERVIÇOS PRESTADO PJ, verifica-se, infere-se que tais
pagamentos são devidos a título de reembolso para pagamento da FOLHA DE
PAGAMENTO dos funcionários contratados, constituindo o SALÁRIO dos
funcionários da Pan Marine do Brasil Ltda".
Da Impugnação
O contribuinte foi intimado e impugnou o auto de infração, e fazendo, em síntese,
através das alegações a seguir descritas.
Da Impugnação
3. Inconformada com auto de infração que tomou ciência em 14/09/2009 (fls. 916), a
empresa contestou o lançamento em 13/10/2009, através do instrumento de fls.
919/2313, argumentando em síntese:
Da decadência das contribuições previdenciárias.
3.1. Argui a decadência do direito da SRFB de lançar os créditos tributários de janeiro a
agosto de 2004, diante da aplicação do artigo 150, § 40, do CTN.
Realidade dos fatos — disposições contratuais e legais
3.2. A atividade desenvolvida pela impugnante (afretamento) encontra-se regida pela
Lei n° 9.432/97.
3.3. Uma das obrigações assumidas pela Pan Marine consistiu em suprir, por conta da
Impugnante, o pessoal embarcado. Também, "todas as despesas relativas à contratação
de marítimos realizadas pela Pan Marine por conta e ordem da impugnante, seriam
suportadas por esta última".
3.4. "Os valores pagos pela Impugnante, através das mencionadas "Notas de Débito",
não são remunerações pelo Agenciamento, sobre as quais, esclareça-se, a Impugnante
realizou as retenções e os pertinentes recolhimentos da contribuição previdenciária (doc.
03)".
3.5. "Os valores recebidos pela empresa Pan Marine do Brasil Ltda a título de
reembolso de despesas não podem ser considerados fruto de uma prestação de serviços,
de modo que não há que se falar em emissão de Notas Fiscais para este fim".
Natureza jurídica do reembolso de despesas.
3.6. "O principal aspecto a ser analisado para que se possa caracterizar determinado
reembolso de despesa como passível ou não de retenção de INSS reside na vinculação
das despesas incorridas com a atividade (de prestação de serviços) desenvolvida pela
empresa".
3.7. Citando jurisprudência e utilizando-se do instituto da analogia, a Impugnante alega
que contrata a Pan Marine para serviços de agenciamento, desta feita, "é de se concluir
que os reembolsos de despesas pagos pela Impugnante, na medida que não configura
Taxa de Agenciamento, não devem sofrer retenção de 11% (onze por cento) ".
Impossibilidade de cobrança de um credito tributário que sequer teve sua existência
verificada.
3.8. Não foi feita a devida comprovação da existência de um débito de natureza
tributária pois não houve a verificação dos recolhimentos na empresa contratada,
afrontando o princípio processual da busca pela verdade material. Colaciona doutrina
como suporte à sua alegação.
3.9. O recolhimento das contribuições previdenciárias pela contratada (Pan Marine)
englobou as folhas salariais de todos os seus empregados, o que torna incabível nova
exigência de recolhimento. Não houve qualquer prejuízo ao fisco.
Fl. 5618
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-010.903 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000143/2009-56

3.10. "A Pan Marine efetuou nas respectivas competências recolhimento da
contribuição previdenciária não só sobre as folhas salariais dos marítimos que fizeram
parte do agenciamento prestado nas embarcações da Impugnante, como também sobre
as folhas salariais dos tripulantes de outras embarcações".
3.11. "A Pan Marine abate a título de crédito, para fins de apuração e recolhimento da
contribuição previdenciária que deve, apenas as retenções/recolhimentos efetuadas em
decorrência da taxa de agenciamento".
3.12. A manutenção do presente lançamento implica em cobrança em duplicidade e
consequentemente em enriquecimento ilícito por parte do Fisco.
Da multa aplicada
3.13. Sustenta a aplicação da multa nos termos da Lei 11.941/09, vigente à época da
lavratura do presente auto de infração.
Do Pedido
3.14. Requer:
3.14.1. O acolhimento da presente impugnação e a improcedência do lançamento, "seja
em razão da inexistência de obrigatoriedade de retenção e, consequentemente,
recolhimento da contribuição previdenciária sobre reembolsos de despesas; seja em
razão de ter restado comprovada a infringência ao Princípio da Verdade Real, eis que
demonstrado o integral recolhimento das contribuições previdenciárias pelo contribuinte
de direito (Pan Marine do Brasil Ltda.) ".
3.14.2. "Seja reconhecida a configuração da decadência do direito de lançar os valores
compreendidos entre janeiro e agosto de 2004, bem como a impossibilidade de
majoração da multa ora aplicada para percentuais superiores a 20% (vinte por cento) ".
3.14.3. "Por fim, a Impugnante protesta pela posterior produção de todas as provas
admitidas em âmbito administrativo, em especial, a produção de prova documental".
Da Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
Quando da apreciação do caso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento julgou procedente em parte a autuação, conforme ementa abaixo (e-fl. 89):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
RETENÇÃO SOBRE VALOR DE NOTA FISCAL.
A empresa contratante de serviços é obrigada a reter e recolher 11% sobre o valor bruto
da Nota Fiscal ou Fatura.
DECADÊNCIA PARCIAL – RETIFICAÇÃO
Retifica-se o lançamento de acordo com os prazos decadenciais previstos nos arts.150 §
4° e 173 I do CTN, em conformidade com a Súmula Vinculante n° 08 do STF.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Da parte procedente extraímos:
Acordam os membros da 11a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, em
DAR PROVIMENTO EM PARTE À IMPUGNAÇÃO, MANTENDO EM PARTE o
crédito tributário exigido, no valor originário de R$ 458.830,17 (quatrocentos e
cinquenta e oito mil, oitocentos e trinta reais e dezessete centavos), excluindo do mesmo
o período de 01/2004 a 08/2004, abrangido pela decadência.
(...)
Da retificação
Fl. 5619
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-010.903 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000143/2009-56

48. Com a exclusão das competências abrangidas pela decadência o crédito fica assim
retificado, em seu valor original:
DE: R$ 1.252.365,22
PARA: R$ 458.830,17
Conclusão
49. Destarte, em face de todo o exposto, considerando a retificação em função da
decadência, não há como acatar os demais argumentos e pedidos formulados pela
autuada.
50. Isto posto, considerando que o período de 01/2004 a 08/2004 foi abrangido pela
decadência, DOU PROVIMENTO EM PARTE À IMPUGNAÇÃO E MANTENHO
EM PARTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO no valor originário de R$ 458.830,17
(quatrocentos e cinquenta e oito mil, oitocentos e trinta reais e dezessete centavos) que
será acrescido de juros e multa.
Do Recurso de Ofício
Da decisão, foi interposto Recurso de Ofício:
Acordam os membros da 11a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, em
DAR PROVIMENTO EM PARTE À IMPUGNAÇÃO, MANTENDO EM PARTE o
crédito tributário exigido, no valor originário de R$ 458.830,17 (quatrocentos e
cinquenta e oito mil, oitocentos e trinta reais e dezessete centavos), excluindo do mesmo
o período de 01/2004 a 08/2004, abrangido pela decadência.
Recorre-se de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), por
força de reexame necessário, em face de o crédito tributário exonerado superar o
limite de alçada fixado na Portaria MF n° 3, de 03 de janeiro de 2008.
Do Recurso Voluntário
A Recorrente, devidamente intimada da decisão da DRJ, apresentou o recurso
voluntário de fls. 5531/5549 (pdf 212/230 – 2a parte), alegando em síntese: a) do reembolso de
despesas e a não incidência da contribuição previdenciária; b) natureza jurídica do reembolso de
despesas; c) a impossibilidade de cobrança de um crédito tributário que sequer teve sua
existência verificada – violação do princípio da busca da verdade material dos fatos; d)
determinação quantitativa da penalidade: impossibilidade de progressão da multa aplicada.
Este recurso compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública.
É o relatório do necessário.
Voto
Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Relator.
Do Recurso de Ofício
Da análise da decisão recorrida, temos que o valor exonerado não atinge o valor
de alçada, nos termos do disposto na Súmula CARF no 103: Para fins de conhecimento de
recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda
instância.
No caso em tela, temos que o valor exonerado, somando tributo, multa e juros não
atingiu o mínimo legal estabelecido pela Portaria/MF no 2/2023, publicada no DOU de
17/02/2023, uma vez que exonerou-se valor abaixo de R$ 15.000.000,00 (quinze milhões de
reais).
Fl. 5620
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-010.903 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000143/2009-56

O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, substituto, no uso da atribuição que lhe
confere o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição, e tendo em vista o
disposto no inciso I do art. 34 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972,
resolve:
Art. 1o O Presidente de Turma de Julgamento de Delegacia de Julgamento da Receita
Federal do Brasil (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito
passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$
15.000.000,00 (quinze milhões de reais).
§ 1o O valor da exoneração deverá ser verificado por processo.
§ 2o Aplica-se o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide,
ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário.
Art. 2o Fica revogada a Portaria MF no 63, de 9 de fevereiro de 2017.
Art. 3o Esta Portaria entrará em vigor em 1o de fevereiro de 2023.
Extrai-se da decisão recorrida, o seguinte trecho:
Acordam os membros da 11a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, em
DAR PROVIMENTO EM PARTE À IMPUGNAÇÃO, MANTENDO EM PARTE o
crédito tributário exigido, no valor originário de R$ 458.830,17 (quatrocentos e
cinquenta e oito mil, oitocentos e trinta reais e dezessete centavos), excluindo do mesmo
o período de 01/2004 a 08/2004, abrangido pela decadência.
(...)
Da retificação
48. Com a exclusão das competências abrangidas pela decadência o crédito fica assim
retificado, em seu valor original:
DE: R$ 1.252.365,22
PARA: R$ 458.830,17
O valor exonerado a título de principal foi de R$ 458.830,17, mesmo que
somando a multa imposta, o valor exonerado está abaixo do valor de alçada.
Conforme se extrai dos presentes autos, o valor exonerado de multa não supera o
valor de alçada, de modo que o recurso de ofício não deve ser conhecido.
Do Recurso Voluntário
O presente Recurso Voluntário foi apresentado no prazo a que se refere o artigo
33 do Decreto n. 70.235/72 e por isso, dele conheço e passo a apreciá-lo.
Do reembolso de despesas e a não incidência da contribuição previdenciária;
Natureza jurídica do reembolso de despesas
A impossibilidade de cobrança de um crédito tributário que sequer teve sua
existência verificada – violação do princípio da busca da verdade material dos fatos
Com relação aos tópicos acima transcritos, verifica-se que a autuada, limitou-se a
repetir os argumentos trazidos em sede de impugnação, que já foram devidamente analisados
pela decisão recorrida.
Mesmo as questões ou alegações relacionadas às provas, são meras alegações,
desprovidas do efetivo cotejo com o caso que se apresenta, de modo que concordo com os
termos. Aplico ao caso o disposto no artigo 57, § 3o do RICARF:
Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:
Fl. 5621
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-010.903 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000143/2009-56

(...)
§ 3o A exigência do § 1o pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira
instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa
perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida.
(Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017)
Sendo assim, passo a transcrever a decisão recorrida, com a qual concordo e me
utilizo como razão de decidir.
Realidade dos fatos — disposições contratuais e legais
19. A impugnante alega que auditor não observou cláusulas contratuais e que o serviço
prestado foi de agenciamento, sobre os quais realizou as retenções e os pertinentes
recolhimentos. Os pagamentos a título de reembolso de despesas não foram efetuados
em decorrência da prestação de serviços e portanto "não há que se falar em emissão de
Notas Fiscais para este fim".
20. O argumento de que o Auditor fiscal não atentou para as cláusulas contratuais
estabelecidas entre as partes, principalmente quanto às notas de débito emitidas em
detrimento das notas fiscais de serviço, não procede, uma vez que o contrato de
prestação de serviços não pode ser oposto para derrogar a aplicabilidade da legislação
previdenciária quanto à incidência de contribuição, pois a manifestação entre as partes
não pode contrariar lei vigente. Neste diapasão há que se concluir que o contrato em
questão, não afasta a incidência da contribuição previdenciária, não podendo se
contrapor às disposições da Lei n° 8.212/91, nem ampliar o rol de isenções legalmente
previstas.
21. Posto isto, não cabe aqui a discussão sobre o dever de se emitir ou não as notas
fiscais de serviço, uma vez que os valores, cuja retenção está disposta em lei, estão
destacados nas denominadas notas de débito e foram devidamente considerados pela
autoridade fiscal.
22. Ressalte-se que a impugnante, na qualidade de empresa contratante de serviços
executados mediante cessão de mão de obra, foi autuada pelo descumprimento da
obrigação acessória de deixar de reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou
fatura de prestação de serviços, através do auto de infração Debcad n° 37.244.502-0,
recolhido pela mesma sem contestação ou questionamento. Diante de tal atitude,
conclui-se que a responsabilidade pela obrigação acessória descumprida, envolvendo as
notas de débito emitidas no caso presente, foi assumida plenamente pela impugnante.
23. No meu entendimento, diante do serviço prestado pela impugnante à Petrobras e
outras empresas, "de afretamento para a operação de barcos de apoio, utilizados pelas
Afretadoras nas atividades de exploração e produção de petróleo e gás em campos
petrolíferos offshore", serviço este prestado por intermédio da empresa contratada Pan
Marine, não há como separa-lo em partes, agenciamento e mão de obra, muito menos
para excluir do mesmo esta última.
24. De acordo com a cláusula terceira do contrato de prestação de serviços temos que a
prestadora forneceu a mão de obra:
"CLÁUSULA TERCEIRA - OBRIGAÇÕES DA PAN MARINE
(...)
3.2 - Manter base de operação de barcos e escritórios no Brasil; empregar pessoal
operacional, administrativo e auxiliar (brasileiro) que seja necessário ou exigido à luz
de uma avaliação comercial prudente ou por força de leis locais; e arcar com todos os
custos e despesas pagáveis no Brasil relativamente à operação de tais bases e
escritórios de apoio.
3.3 - Suprir, mediante contrato de trabalho entre a Pan Marine e o empregado, o
pessoal embarcado brasileiro. A Pan Marine debitará diretamente À Maré Alta os
salários e encargos que a Pan Marine vier a pagar aos tripulantes por ela
empregados."
Fl. 5622
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-010.903 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000143/2009-56

25. Ou seja, coube a Pan Marine, com pessoal próprio, proporcionar as perfeitas
condições de uso das embarcações, tanto em operacionalidade quanto em logística,
assegurando a sua utilização pela Petrobras. Não há como excluir os tripulantes (mola
mestra para o funcionamento das embarcações) dos serviços prestados, restringindo-se
ao agenciamento o serviço efetuado e à taxa de agenciamento a totalidade de sua
remuneração.
26. Portanto, não cabe razão à impugnante ao alegar que os pagamentos a título de
reembolso de despesas, por não configurarem remunerações pelo Agenciamento, não
foram efetuados em decorrência da prestação de serviços.
Natureza jurídica do reembolso de despesas.
27. A impugnante alega que contrata a Pan Marine para serviços de agenciamento e os
reembolsos de despesas pagos pela Impugnante, na medida que não configuram Taxa de
Agenciamento, não devem sofrer retenção de 11% (onze por cento).
28. Diante da impossibilidade de se manter a operacionalidade das embarcações da
impugnante, sob contrato com a Petrobras, sem os tripulantes (empregados da empresa
prestadora de serviços Pan Marine), torna-se evidente a cessão de mão de obra. Ou seja,
a remuneração da mão de obra utilizada compõe o valor do serviço prestado. Portanto,
não cabe razão à impugnante ao alegar que os valores que não configuram Taxa de
Agenciamento, não devem sofrer retenção de 11% (onze por cento).
Impossibilidade de cobrança de um credito tributário que sequer teve sua existência
verificada.
29. A impugnante alega que a ausência de verificação dos recolhimentos na empresa
contratada afrontou o princípio processual da busca pela verdade material, que a
contratada efetuou todos os recolhimentos, tornando incabível nova exigência o que
caracterizaria cobrança em duplicidade.
30. O instituto da retenção foi regulado pela Medida Provisória n° 1.663-15, de
22/10/1998, convertida na Lei n° 9.711, de 20/11/1998, a qual, entre outras
providências, alterou o art. 31, da Lei n° 8.212/91, obrigando a empresa contratante
de serviços executados mediante cessão de mão de obra ou empreitada a reter, da
empresa contratada, em beneficio da Previdência Social, o percentual de 11% (onze
por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços,
recolhendo a importância retida em nome da empresa cedente da mão de obra, no
prazo estipulado pela legislação previdenciária. Dispõe o citado artigo:
Lei 8.212/91
"Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-
de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento
do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em
nome da empresa cedente da mão-de-obra, a importância retida até o vinte do
mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia
útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia,
observado o disposto no § 5° do art. 33. (Alterado pela Medida Provisória n°
447 de 14/11/2008) "(grifei)
"Art. 33 — (...)
(...)
§ 5° O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas
sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada,
não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando
diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou
arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei." (grifei)
31. Sobre a retenção, também dispõe o art. 219, c/c § 5° do art. 216 do Regulamento da
Previdência Social — RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99:
RPS
Fl. 5623
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-010.903 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000143/2009-56

"Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou
empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá
reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação
de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada,
observado o disposto no § 5° do art. 216. (Redação dada pelo Decreto n°4.729,
de 9/06/2003)" (grifei)
(...)
"§ 4° O valor retido de que trata este artigo deverá ser destacado na nota fiscal,
fatura ou recibo de prestação de serviços, sendo compensado pelo respectivo
estabelecimento da empresa contratada quando do recolhimento das
contribuições destinadas à seguridade social devidas sobre a folha de pagamento
dos segurados."
Art. 216. (...)
(...)
"§ 5° O desconto da contribuição e da consignação legalmente determinado
sempre se presumirá feito, oportuna e regularmente, pela empresa, pelo
empregador doméstico, pelo adquirente, consignatário e cooperativa a isso
obrigados, não lhes sendo lícito alegarem qualquer omissão para se
eximirem do recolhimento, ficando os mesmos diretamente responsáveis
pelas importâncias que deixarem de descontar ou tiverem descontado em
desacordo com este Regulamento." (grifei)
32. Dessa forma, o instituto da retenção colocou as empresas tomadoras de serviço
como responsáveis tributários pelo recolhimento dos valores, ficando diretamente
responsáveis pelas importâncias que deixar de reter. É o que se depreende do art. 33,
§ 5°, da Lei 8.212/91, acima citado.
33. Sendo assim, a defendente, na qualidade de tomadora dos serviços executados
mediante cessão de mão de obra, é o sujeito passivo da relação jurídico-tributária com a
obrigação de reter 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de
serviços e recolher a importância retida em nome da empresa cedente de mão de obra.
34. Em não havendo a comprovação do cumprimento de tal obrigação pela empresa
tomadora de serviços, a fiscalização tem o dever de efetuar o lançamento em nome da
mesma, pois trata-se de uma decorrência imperiosa de comando legal, não havendo
qualquer ilegalidade na ação fiscal. Portanto, não há que se falar em afronta ao princípio
processual da busca pela verdade material, muito menos qualquer insinuação quanto a
conduta do Auditor Fiscal.
35. Saliente-se ainda que a inteligência do art. 31, caput, da Lei 8.212/91, revela que a
retenção e o recolhimento consistem em uma obrigação pura da empresa contratante, ou
seja, na referida obrigação não há condição resolutiva de sua extinção, caso as empresas
prestadoras recolham as contribuições incidentes sobre as suas folhas de pagamento.
36. Portanto, a alegação de que a "Pan Marine efetuou nas respectivas competências
recolhimento da contribuição previdenciária não só sobre as folhas salariais dos
marítimos que fizeram parte do agenciamento prestado nas embarcações da
Impugnante, como também sobre as folhas salariais dos tripulantes de outras
embarcações ", não exime a Impugnante do presente crédito, uma vez que a tomadora
de serviços é o sujeito passivo da retenção, ficando a mesma, nos termos da Lei,
diretamente responsável pelas importâncias que deixou de reter.
37. Dessa forma, uma vez que o instituto da retenção demanda de disposição legal, ao
contrário do que pretende a impugnante, não a exime do lançamento a comprovação de
recolhimentos por parte da empresa prestadora dos serviços.
38. Na solidariedade, o pagamento efetuado por um coobrigado aproveita aos demais,
ao passo que na figura da retenção o que existe é a responsabilidade direta do
contratante, em virtude de lei, pelo desconto e recolhimento da contribuição devida pela
contratada, na qualidade de substituto tributário.
Fl. 5624
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-010.903 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000143/2009-56

Portanto, não há o que prover quanto a tais pontos.
Determinação quantitativa da penalidade: impossibilidade de progressão da
multa aplicada.
REDUÇÃO DA MULTA FACE AS ALTERAÇÕES DA LEI FEDERAL N°
11.941/09 – APLICAÇÃO DO ARTIGO 106, INCISO II, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO
NACIONAL
Cabe observar a retroatividade benigna, prevista no art. 106, II, alínea “c”, do
CTN. Feita a comparação com a multa prevista na MP no 449/2008 (Lei 11.941/2009), a
Autoridade Fiscal demonstra quadro comparativo em tabela. Por outro lado, deve ser dado
provimento quanto a este pleito da Recorrente.
Quanto à aplicação da retroatividade benigna para que se aplique à Recorrente o
disposto no art. 32-A, II da Lei no 8.212/91, com a redação que foi dada pela Lei no 11.941/2009,
seguimos o entendimento exarado pelo Ilustre Presidente desta 1a Turma Ordinária, Carlos
Alberto do Amaral Azeredo, que foi relator do Processo n° 16327.721425/2012-55, acórdão n°
2201-008.973, julgado nesta mesma data, 09 de agosto de 2021, em que concordo com suas
razões e me utilizo como razão de decidir:
(...)
No mais, é possível constatar que o cerne da questão se restringe à possibilidade de
aplicação cumulativa da multa de oficio com a penalidade pelo descumprimento de
obrigação acessória. Além disso, deve-se avaliar se a penalidade nova prevista no art.
32-A da Lei 8.212/911, tem a mesma natureza da penalidade exigida nos autos, com
vistas à sua aplicação retroativa por se apresentar mais benéfica ao contribuinte.
De início cumpre trazer à balha quadro comparativo da legislação que rege a matéria,
com as alterações das Lei n° 9.528/1997, 9.876/99 e 11.941/09:
LEGISLAÇÃO ANTERIOR
LEGISLAÇÃO NOVA
Lei 8.212/91:
Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...)
IV - informar mensalmente ao Instituto
Nacional
do
Seguro
Social-INSS,
por
intermédio de documento a ser definido em
regulamento, dados relacionados aos fatos
geradores de contribuição previdenciária e
outras informações de interesse do INSS. (...)
§ 4o A não apresentação do documento
previsto no inciso IV, independentemente do
recolhimento da contribuição, sujeitará o
infrator à pena administrativa correspondente a
multa variável equivalente a um multiplicador
sobre o valor mínimo previsto no art. 92, em
função do número de segurados, conforme
Lei 8.212/91:
Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...)
IV – declarar à Secretaria da Receita Federal
do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na
forma, prazo e condições estabelecidos por
esses órgãos, dados relacionados a fatos
geradores, base de cálculo e valores devidos
da
contribuição
previdenciária
e
outras
informações de interesse do INSS ou do
Conselho Curador do FGTS;
Art. 32-A. O contribuinte que deixar de
apresentar a declaração de que trata o inciso
IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo
fixado ou que a apresentar com incorreções ou
omissões será intimado a apresentá-la ou a

1 Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta
Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar
esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas:
I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e
II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas,
ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20%
(vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo.

Fl. 5625
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-010.903 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000143/2009-56

quadro abaixo:
§ 5o A apresentação do documento com dados
não
correspondentes
aos
fatos
geradores
sujeitará o infrator à pena administrativa
correspondente à multa de cem por cento do
valor devido relativo à contribuição não
declarada, limitada aos valores previstos no
parágrafo anterior.
(Redação dada pela Lei no 9.528, de 10.12.97).

prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às
seguintes multas:
I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo
de 10 (dez) informações incorretas ou
omitidas; e
II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário
ou fração, incidentes sobre o montante das
contribuições
informadas,
ainda
que
integralmente pagas, no caso de falta de
entrega da declaração ou entrega após o prazo,
limitada a 20% (vinte por cento), observado o
disposto no § 3o deste artigo.
(Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009).
Lei 8.212/91:
Art. 35. Sobre as contribuições sociais em
atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de
mora, que não poderá ser relevada, nos
seguintes termos:
(...)
II - para pagamento de créditos incluídos em
notificação fiscal de lançamento:
a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias
do recebimento da notificação;;
b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do
recebimento da notificação;;
c) quarenta por cento, após apresentação de
recurso desde que antecedido de defesa, sendo
ambos tempestivos, até quinze dias da ciência
da decisão do Conselho de Recursos da
Previdência Social – CRPS;
d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto
dia da ciência da decisão do Conselho de
Recursos da Previdência Social - CRPS,
enquanto não inscrito em Dívida Ativa;;
III - para pagamento do crédito inscrito em
Dívida Ativa:
a) sessenta por cento, quando não tenha sido
objeto de parcelamento;;
b) setenta por cento, se houve parcelamento;
c) oitenta por cento, após o ajuizamento da
execução fiscal, mesmo que o devedor ainda
não tenha sido citado, se o crédito não foi
objeto de parcelamento;
d) cem por cento, após o ajuizamento da
execução fiscal, mesmo que o devedor ainda
não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de
parcelamento.
(Redação dada pela Lei no 9.876, de
1999).
Lei 8.212/91:
Art. 35. Os débitos com a União decorrentes
das
contribuições
sociais
previstas
nas
alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11
desta Lei, das contribuições instituídas a título
de substituição e das contribuições devidas a
terceiros, assim entendidas outras entidades e
fundos, não pagos nos prazos previstos em
legislação, serão acrescidos de multa de mora
e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei
no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (...)
Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício
relativos às contribuições referidas no art. 35
desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei
no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
(Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009).
Lei 9.430:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício,
serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a
totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento
ou recolhimento, de falta de declaração e nos
de declaração inexata; (...)

Art. 61. Os débitos para com a União,
decorrentes
de
tributos
e
contribuições
administrados pela Secretaria da Receita
Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a
partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos
prazos previstos na legislação específica, serão
acrescidos de multa de mora, calculada à taxa
de trinta e três centésimos por cento, por dia
de atraso.
§ 1o A multa de que trata este artigo será
calculada a partir do primeiro dia subseqüente
ao do vencimento do prazo previsto para o
pagamento do tributo ou da contribuição até o
dia em que ocorrer o seu pagamento.
§ 2o O percentual de multa a ser aplicado fica
limitado a vinte por cento.
§ 3o Sobre os débitos a que se refere este
artigo incidirão juros de mora calculados à
taxa a que se refere o § 3o do art. 5o, a partir do
Fl. 5626
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-010.903 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000143/2009-56

primeiro dia do mês subsequente ao
vencimento do prazo até o mês anterior ao do
pagamento e de um por cento no mês de
pagamento.

Diante da inovação legislativa objeto da Lei 11.941/09, em particular em razão do que
dispõe o inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), que trata da retroatividade da
multa mais benéfica, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Receita Federal do
Brasil manifestaram seu entendimento sobre a adequada aplicação das normas acima
colacionadas, pontuando:
Portaria Conjunta PFGN;RFB no 14/2009
(...)
Art. 3o A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será
realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos
lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei no
8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, e de
obrigações acessórias, conforme §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua
redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na
forma do art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, acrescido pela Lei no 11.941, de 2009.
§ 1o Caso as multas previstas nos §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua
redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas
isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de
obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32-A
da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009.
§ 2o A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos
conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os não-
impugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da
Medida Provisória no 449, de 3 de dezembro de 2008.
Art. 4o O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, em
sua redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas
a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o
valor das multa de ofício previsto no art. 35-A daquela Lei, acrescido pela Lei no
11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele
patamar.
Art. 5o Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições
declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitar-se-á àquela prevista
no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009.
Tais conclusões foram amplamente acolhidas no âmbito deste Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais, o qual, ainda, sedimentou seu entendimento no sentido de que,
embora a antiga redação dos artigos 32 e 35, da Lei no 8.212, de 1991, não contivesse a
expressão “lançamento de ofício”, o fato de as penalidades serem exigidas por meio de
Auto de Infração e NFLD não deixaria dúvidas acerca da natureza material de multas de
ofício de tais exações.
No caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, para os fatos
geradores contidos em sua vigência, entendo correta a imposição das duas penalidades
previstas na legislação anterior, já que tutelam interesses jurídicos distintos, uma
obrigação principal, de caráter meramente arrecadatório, e outro instrumental, acessório.
Naturalmente, em razão de alinhamento pessoal à tese majoritária desta Corte acerca da
natureza material de multas de ofício de tais exações, entendo, ainda, como correto o
entendimento de que, para fins de aplicação da retroatividade benigna, deve-se
comparar o somatório das multas anteriores com a nova multa de ofício inserida no art.
35-A da Lei 8.212/91.
Fl. 5627
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-010.903 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000143/2009-56

Por outro lado, a exigência de ofício de contribuições devidas a Terceiros, em razão de
sua natureza, para os fatos geradores contidos em sua vigência, ocorre apenas com a
imputação da penalidade prevista na antiga redação do art. 35 da mesma Lei.
Naturalmente, nestes casos, para fins de aplicação retroativa da norma eventualmente
mais benéfica, caberia a comparação entre tal penalidades prevista anteriormente
anteriores com a nova multa de ofício inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91.
Por fim, caso a exigência decorresse de aplicação de penalidade isolada por
descumprimento de obrigação acessória (GFIP com dados não correspondentes), sem
aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação principal, a retroatividade
benigna seria aferida a partir da comparação do valor apurado com base na legislação
anterior e o que seria devido pela aplicação da nova norma contida no art. 32-A.
No caso específico de lançamentos associados por descumprimento de obrigação
principal e acessória a manifestação reiterada dos membros deste Conselho resultou na
edição da Súmula Carf no 119, cujo conteúdo transcrevo abaixo:
Súmula CARF no 119
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de
obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em
lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida
Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade
benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo
descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos
geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.
Contudo, tal enunciado de súmula foi cancelado, por unanimidade, em particular a partir
de encaminhamento neste sentido da Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri,
em reunião da 2a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais levada a termo no dia
06 de agosto de 2021, quando amparou a medida em manifestação da Procuradoria da
Fazenda Nacional sobre a tema, que o incluiu em Lista de Dispensa de Contestar e
Recorrer (Art.2o, V, VII e §§ 3o a 8o, da Portaria PGFN No 502/2016), o que se deu nos
seguintes termos:
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do
art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que
fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de
ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212, de
1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota
SEI
no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME , Parecer SEI
No
11315/2020/ME
O referenciado Parecer SEI no 11315/2020 trouxe, dentre outras, as seguintes
considerações:
(...)
12.
Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
13.
Na linha de raciocínio sustentada pela Corte Superior de Justiça, anteriormente à
inclusão do art. 35-A pela Lei no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício
Fl. 5628
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-010.903 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000143/2009-56

no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva,
nem na decorrente da Lei no 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória
no 449, de 2008).
Vale ressaltar que, nos termos da legislação que rege a matéria, a manifestação da
PFGN acima citada não vincula a análise levada a termo por este Relator. Contudo, a
despeito do entendimento pessoal deste Relator sobre o tema, estamos diante de um
julgamento em segunda instância administrativa de litígio fiscal instaurado entre o
contribuinte fiscalizado e a Fazenda Nacional, a qual já não mais demonstra interesse
em discutir a forma de aplicação da retroatividade benigna contida na extinta Súmula
119.
Assim, ainda que não vinculante, a observação de tal manifestação impõe-se como
medida de bom senso, já que não parece razoável a manutenção do entendimento então
vigente acerca da comparação das exações fiscais sem que haja, por parte do sujeito
ativo da relação tributária, a intenção de continuar impulsionando a lide até que se veja
integralmente extinto, por pagamento, eventual crédito tributário mantido. Ademais,
neste caso, a manutenção da exigência evidenciaria mácula ao Princípio da Isonomia, já
que restaria diferenciado o tratamento da mesma matéria entre o contribuinte que, como
o recorrente, já teria sido autuado, e aqueles que estão sendo autuados nos
procedimentos fiscais instaurados após a citada manifestação da PGFN.
Diante deste cenário, necessário que seja avaliado o alcance da tal manifestação para
fins de sua aplicação aos casos submetidos ao crivo desta Turma de julgamento.
Neste sentido, considerando que a própria representação da Fazenda Nacional já se
manifestou pela dispensa de apresentação de contestação, oferecimento de contrarrazões
e interposição de recursos, bem como recomenda a desistência dos já interpostos, para
os períodos de apuração anteriores à alteração legislativa que aqui se discute (Lei no
11.941, de 2009), deve-se aplicar, para os casos ainda não definitivamente julgados, os
termos já delineados pela jurisprudência pacífica do STJ e, assim, apurar a
retroatividade benigna a partir da comparação do quantum devido à época da ocorrência
dos fatos geradores com o regramento contido no atual artigo 35 da lei .8.212/91, que
fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de
lançamentos de ofício. Devendo-se aplicar a penalidade que alude art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991, que prevê a multa de, pelo menos, 75%, apenas aos fatos geradores
posteriores ao início de sua vigência.
Por outro lado, deve-se destacar, ainda, que na vigência da legislação anterior, havia
previsão de duas penalidades, uma de mora, esta já tratada no parágrafo precedente, e
outra decorrente de descumprimento de obrigação acessória, esta prevista no art. 32,
inciso IV, §§ 4o e 5o, em razão da não apresentação de GFIP ou apresentação com dados
não correspondentes aos fatos geradores, imposições que, a depender o caso concreto,
poderiam alcançar a alíquota de 100%, sendo certo que tal penalidade não foi objeto do
citado Parecer SEI 11315/2020.
Como se viu, na nova legislação, que tem origem na MP 449/08, o art. 35 da lei
8.212/91 continuou a tratar de multa de mora pelo recolhimento em atraso, passando a
exigir para as contribuições previdenciárias a mesma penalidade moratória prevista para
os tributos fazendários (art. 61 da Lei 9.430/96). Por outro lado, a mesma MP 449
inseriu o art. 35-A na Lei 8.212/91, e, assim, da mesma forma, passou a prever, tal qual
já ocorria para tributos fazendários, penalidade a ser imputada nos casos de lançamento
de ofício, em percentual básico de 75% (art. 44 da Lei 9.430/96).
Como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de multas de ofício na redação
anterior do art. 35 da Lei 8.212/91, resta superado o entendimento deste Conselho
Administrativo sobre a natureza de multa de ofício de tal exigência
Por outro lado, não sendo aplicável aos períodos anteriores à vigência da lei 11.941/09 o
preceito contido no art. 35-A, a multa pelo descumprimento da obrigação acessória
relativo à apresentação da GFIP com dados não correspondentes (declaração inexata), já
Fl. 5629
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2201-010.903 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000143/2009-56

não pode ser considerada incluída na nova penalidade de ofício, do que emerge a
necessidade de seu tratamento de forma autônoma.
Assim, considerando a mesma regra que impõe a aplicação a fatos pretéritos da lei que
comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da
infração, conforme art. alínea “c”, inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), e de
rigor que haja comparação entre a multa pelo descumprimento de obrigação acessória
amparada nos §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, com a nova penalidade
por apresentação de declaração inexata, a saber, o art. 32-A da mesma Lei.
Assim, temos as seguintes situações:
- os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo da antiga redação
do art. 35 da lei 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias declaradas ou
não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e
fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser
comparados com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Lei
11.941/09;
- os valores lançados, de forma isolada ou não, a título da multa por descumprimento de
obrigação acessória a que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para
fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria
devido pelo que dispõe o art. o art. 32-A da mesma Lei;
Portanto, no caso em apreço, impõe-se afastar a aplicação do art. 35-A da Lei no
8.212/91, devendo ser aplicada a retroatividade benigna a partir da comparação, de
forma segregada, entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art.
35 da lei 8.212/91. Já em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a
que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da
norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com o que seria devida a partir do art.
art. 32-A da mesma Lei 8.212/91.
Conclusão:
Assim, tendo em vista tudo que consta nos autos, bem assim na descrição e
fundamentos legais que integram o presente, voto por acolher a preliminar arguida para
reconhecer extintos pela decadência todos os valores lançados até a competência
11/2007. No mérito, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para
determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação entre as multas
de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91 e, ainda, em
relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4o e 5o,
inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica,
esta deverá ser comparada com a que seria devida a partir do art. 32-A da mesma Lei
8.212/91.
Deste modo, deve ser reconhecido o pleito do contribuinte para reduzir a multa
aplicada para o patamar de 20%.
Conclusão
Diante do exposto, conheço do recurso voluntário e dou-lhe parcial provimento
para apurar a retroatividade benigna a partir da comparação do devido à época da ocorrência dos
fatos com o regramento contido no atual artigo 35, da Lei 8.212/91, que fixa o percentual
máximo de multa moratória em 20%.
(documento assinado digitalmente)
Douglas Kakazu Kushiyama

Fl. 5630
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 2201-010.903 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000143/2009-56

Fl. 5631
DF CARF MF
Original