Tribunal: CARF
Processo: 10314.722800/2016-71
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-05-09

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/03/2012
PAF. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA.
Para que o recurso especial seja conhecido, é necessário que a recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma em que, enfrentando questão fática equivalente, a legislação tenha sido aplicada de forma diversa. Hipótese em que as decisões apresentadas a título de paradigma trataram de questões diferentes daquela enfrentada no acórdão recorrido.

Inteiro teor:
CSRF-T3
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10314.722800/2016-71
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9303-013.940 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
11 de abril de 2023
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
AMBEV S.A.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/03/2012
PAF. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE
COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA.
Para que o recurso especial seja conhecido, é necessário que a recorrente
comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão
paradigma em que, enfrentando questão fática equivalente, a legislação tenha
sido aplicada de forma diversa. Hipótese em que as decisões apresentadas a
título de paradigma trataram de questões diferentes daquela enfrentada no
acórdão recorrido.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o
decidido no Acórdão no 9303-013.938, de 11 de abril de 2023, prolatado no julgamento do
processo 10314.721711/2017-98, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira – Presidente Redator

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana
Midori Migiyama, Vinicius Guimaraes, Valcir Gassen, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Erika
Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Liziane Angelotti Meira.
Relatório
O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista
no art. 47, §§ 1o, 2o e 3o, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela
Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório
substancialmente o relatado no acórdão paradigma.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10314.722800/2016-71
Fl. 589
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-013.940 - CSRF/3a Turma
Processo no 10314.722800/2016-71

Trata-se de recurso especial de divergência interpostos pela FAZENDA
NACIONAL, com fulcro no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n.o 343/2015,
buscando a reforma de acórdão proferido pela 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da Terceira
Seção de Julgamento, no sentido de negar provimento ao recurso de ofício e dar provimento ao
recurso voluntário. O acórdão foi assim ementado:

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL.
ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO.
Considerando o ônus da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua
metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na consequente nulidade material, para
não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72
(Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário
Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31
do Decreto n. 70.235/72 e art. 2o da lei 9.784/99.
Recurso Voluntário Provido.

Não resignada com o acórdão naquilo que lhe foi desfavorável, a FAZENDA
NACIONAL interpôs recurso especial suscitando divergência jurisprudencial com relação à
nulidade do lançamento declarada no acórdão recorrido, em razão de erros na autuação em
relação às alíquotas aplicáveis e erros materiais de quantificação das mercadorias.
Nesse sentido, em sede de exame de admissibilidade, conforme despacho 3a Seção
de Julgamento/4a Câmara, proferido pelo Presidente da 4a Câmara da 3a Seção, foi negado
seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.
Interposto agravo pela Recorrente, sobreveio o despacho CSRF / 3a Turma, que
acolheu o agravo para dar prosseguimento ao recurso especial quanto à matéria “nulidade de
lançamento”.
Em sede de contrarrazões, o Contribuinte postulou, preliminarmente, a
inadmissibilidade do recurso especial da Fazenda Nacional e, no mérito, a sua negativa de
provimento.
É o relatório.
Voto
Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na
forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão
paradigma como razões de decidir:
Fl. 590
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-013.940 - CSRF/3a Turma
Processo no 10314.722800/2016-71

Admissibilidade
O recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA
NACIONAL é tempestivo, restando analisar-se o atendimento aos
demais requisitos constantes no art. 67 do Regimento Interno do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela
Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015.
Em sede de contrarrazões ao apelo especial, sustenta o Contribuinte pela
impossibilidade de admissão do recurso pois não caracterizada a
divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido (no 3402-007.282) e
aqueles indicados como paradigmas (nos 2401-00.434 e 103-20.451).
Ressalta, desde logo, que esta 3a Turma da CSRF ao tratar de situação
idêntica a deste processo administrativo, também envolvendo a
Recorrida, não conheceu do recurso interposto pela Fazenda Nacional
com base nos mesmos paradigmas, e defende deva ser dada a mesma
solução ao caso concreto.
Assiste razão ao Contribuinte na alegação de não conhecimento do
recurso especial da Fazenda Nacional.
No acórdão no 9303-010.099, de 21 de janeiro de 2020, citado também
nos despachos de admissibilidade do recurso especial e de agravo, não se
conheceu do recurso da Fazenda Nacional em situação idêntica a dos
presentes autos, que dizia respeito à mesma matéria (nulidade dos
lançamentos do PIS e COFINS lavrados contra a Recorrida, apurados
pela sistemática do REFRI) e trouxe como paradigmas os mesmos
julgados (acórdãos no 2401-00.434 e 103-20.451). Veja-se a ementa do
acórdão:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011
PAF. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE
COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA.
Para que o recurso especial seja conhecido, é necessário que a recorrente
comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão
paradigma em que, enfrentando questão fática equivalente, a legislação tenha
sido aplicada de forma diversa.
Hipótese em que as decisões apresentadas a título de paradigma trataram de
questões diferentes daquela enfrentada no acórdão recorrido.

Dos fundamentos do acórdão no 9303-010.099, extrai-se que:

[...]
Fl. 591
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-013.940 - CSRF/3a Turma
Processo no 10314.722800/2016-71

O recurso é tempestivo, todavia entendo que não preencha os demais
requisitos de admissibilidade, justamente por conta da existência de
diferenças fáticas essenciais entre a discussão enfrentada no Acórdão
recorrido e aquelas dos acórdãos indicados como paradigmas, conforme a
seguir é esclarecido.
Repara-se que, no relatório do Acórdão recorrido no 3201-004.883, de
30/01/2019, discute-se alegação do Contribuinte de que a DRJ teria
inovado no fundamento do lançamento, ao especificar requisitos para que
as “bonificações” fossem consideradas como “descontos incondicionais”
e desse modo, excluídos os valores da base de cálculo.
A recorrente sustentou ainda que os ajustes efetuados pela decisão
recorrida comprovariam a iliquidez do lançamento, maculando-o de
nulidade. Aponta os seguintes supostos erros no lançamento: 1) os
valores de PIS/COFINS adotados pela Fiscalização se basearam em
legislação já revogada; 2) houve erro no enquadramento de mercadorias
nos grupos da tabela adotada pela Fiscalização; 3) foram consideradas
quantidades
de
mercadorias
incompatíveis
com
os
produtos
comercializados; e 4) não poderiam ter sido autuadas as saídas
promovidas por estabelecimentos comerciais (“CDDs”), na medida em
que, se o PIS/COFINS incidisse sobre essas operações, a alíquota
aplicável seria de 0%, cf. art. 58-B, caput, da Lei no 10.833, de 2003.
Confira-se a ementa do Acórdão recorrido:
NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO
MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO.
Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao
lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua
consequente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art.
10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo
Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX
da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n.
70.235/72 e art. 2o da lei 9.784/99.
Abaixo reproduzido alguns trechos do Voto vencedor:
“(...) Contudo, ao calcular o lançamento, a fiscalização deixou de observar o
disposto no Decreto 6.707/08, Anexo III, onde estão determinados os valores e
formas de cálculos a serem adotados na apuração da base de cálculo”.
“(...) Constatado isto pela própria DRJ, além de reapurar o lançamento, a DRJ
incluiu novo fundamento para a sua manutenção, uma vez que distinguiu
bonificações de descontos incondicionais, quando a fiscalização considerou
equivalente a natureza jurídica dos descontos incondicionais com as
bonificações.
Em adição ao já registrado, também é possível verificar que a fiscalização não
apurou créditos e não considerou os pagamentos antecipados do SICOBE.
Ou seja, outro lançamento se configurou ao longo do processo, situação que
não é permitida nos moldes expostos na legislação própria processo
administrativo federal, conforme art. 10 do Decreto 70.235/72 e no CTN,
conforme disposto no art. 142 e 146”.
Fl. 592
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-013.940 - CSRF/3a Turma
Processo no 10314.722800/2016-71

Em conclusão, a decisão da Turma julgadora declarou nulo o lançamento
tributário, por vício material, em decorrência de ausência de base legal ao
lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei.
a) Já no primeiro Acórdão indicado como paradigma, a situação fática
verificada foi substancialmente diferente, discutindo-se o arbitramento
(Contribuições Previdenciárias) levado a efeito na apuração do crédito
previdenciário, com adoção do percentual de 60% do valor da Nota
Fiscal, em detrimento dos valores individuais constantes das NF's, na
forma que estabelece a legislação de regência.
Veja-se ementa (na parte que interessa ao deslindo da questão aqui
tratada):
“NULIDADE-ERRO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO
Erros na apuração da base de cálculo, ainda que ocorram, não inquinam de
nulidade o lançamento.
(...).
Trecho reproduzido do Voto Vencedor:
“Não vislumbro a nulidade apontada pelo ilustre conselheiro relator. Não se
trata de mudança de critério jurídico. Trata-se, ao meu ver, da adoção da base
de cálculo proposta pelo contribuinte em sede de impugnação (fls. 111).
Os valores propostos pelo fisco para a retificação da base de cálculo (fls. 163 e
164) nada mais são do que a adoção da base proposta pela recorrente (fls.
111). Jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes têm sido no sentido de que
erros na apuração da base de cálculo não acarretam a nulidade do
lançamento. O que deve ocorrer á a retificação do lançamento para adequá-lo à
realidade fálica ou jurídica”: (...).
Nesse Acórdão, em resumo, o Colegiado entendeu que uma vez
constatado que houve erro na apuração da base de cálculo por parte
da Fiscalização, deve-se retificar o lançamento para excluir da base de
cálculo os valores que não correspondem aos montantes apurados pela
empresa.
b) Quanto ao segundo Acórdão indicado como paradigma, a situação
fática verificada foi a de que a diligência requerida pela autoridade a quo
(DRJ) foi oportuna e esclarecedora, retificando equívocos ocorridos na
elaboração do Demonstrativo de Fluxo Financeiro (verificação de
omissão de receitas/IRPJ), como se pode ver no Relatório de
Fiscalização.
Veja-se ementa (parte que interessa à lide):
IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - OMISSÃO DE
RECEITA OPERACIONAL - ERRO NA DETERMINAÇÃO DA
MATÉRIA TRIBUTÁVEL - Comprovado, por meio de diligência
fiscal, equívocos na determinação da matéria tributável, sua revisão pela
autoridade julgadora é medida que se impõe.
(...).
Fl. 593
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-013.940 - CSRF/3a Turma
Processo no 10314.722800/2016-71

Abaixo, reproduz-se trecho do voto condutor:
“O demonstrativo do fluxo financeiro é instrumento legitimo para demonstrar
eventual omissão de receitas das pessoas jurídicas tributadas com base no lucro
presumido, conforme consagrado na jurisprudência administrativa. A existência
de escrituração contábil não impede a reconstituição do fluxo financeiro,
para verificar a movimentação de ingressos e saídas de recursos. Tal
procedimento, bem como, a indicação dos artigos do RIR/94 que
embasaram o lançamento, não ensejaram qualquer óbice à ampla defesa do
contribuinte, que em sua impugnação demonstrou perfeito entendimento da
infração imputada. (Grifei)
Ao final conclui que deve ser rejeitada a alegação de falta de indicação do
dispositivo infringido no Auto de Infração, tendo em vista que encontra-
se discriminado os dispositivos legais que fundamentaram o lançamento.
Como se vê, ao analisar as matérias discutida nos 2 paradigmas, as
Turmas julgadoras entenderam que, de fato, erros na apuração da base
de cálculo não acarretam a nulidade do lançamento, uma vez que
sanados pela Fiscalização após diligências solicitadas e os dispositivos
legais que fundamentaram o lançamento restaram preservados. Levando-
se em conta ainda que os valores reapurados foram com base na proposta
apresentada pelo Contribuinte.
As reapurações foram tratados, no caso específico daquelas infrações,
como erro suscetível de revisão no exercício do controle de legalidade
que tem lugar no curso do processo administrativo fiscal.
Já no Acórdão recorrido, as infrações e tributos discutidos foram
diferentes daquelas enfrentadas nos paradigmas, com requisitos próprios
de validade e possibilidades específicas de revisão, no exercício do
controle de legalidade.
Com efeito, a discussão foi que a DRJ teria inovado no fundamento do
lançamento. Ou seja, além de reapurar o lançamento, a DRJ incluiu novo
fundamento para a sua manutenção, uma vez que distinguiu bonificações
de descontos incondicionais, quando a fiscalização considerou
equivalente a natureza jurídica dos descontos incondicionais com as
bonificações. Isto ocorreu porque, ao calcular o lançamento, a
Fiscalização deixou de observar o disposto no Decreto 6.707, de 2008,
Anexo III, onde estão determinados os valores e formas de cálculos a
serem adotados na apuração da base de cálculo.
Na apuração do lançamento, considerou, de forma abstrata e não realista,
as maiores alíquotas dos produtos comercializados pelo Contribuinte.
Frente a esse fato, o Colegiado asseverou que “não há previsão legal
para tal procedimento e, inclusive, há previsão que determina um
procedimento diferente do utilizado no lançamento para a apuração,
conforme disposto nos artigos 49 e 52 da Lei no 10.833, de 2003 e
10.637, de 2002”.
Em que pese a nulidade do lançamento consistir em norma geral, para
estabelecimento da divergência, é necessário que os paradigmas
indicados tratem de infração semelhante àquela enfrentada no recorrido.
Fl. 594
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-013.940 - CSRF/3a Turma
Processo no 10314.722800/2016-71

Somente assim é possível verificar se os critérios jurídicos utilizados para
determinação de erro foram diferentes.
No que pertine aos pressupostos materiais do Recurso Especial, deve-se
ter sempre em conta que o dissídio jurisprudencial consiste na
interpretação divergente da mesma norma aplicada a fatos iguais ou
semelhantes, o que implica a adoção de posicionamento distinto para a
mesma matéria versada em hipóteses semelhantes na configuração dos
fatos embasadores da questão jurídica.
Dentro desse contexto, entendo que não restou demonstrado interpretação
divergente da lei federal, e sim apreciação de situações fáticas distintas, o
que justifica a negativa de seguimento do presente recurso. Veja-se o que
dispõe art. 67 do RI-CARF:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto
contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria
CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente. (Redação Portaria MF no 39, de 2016).
(...).
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com
a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos
específicos no acórdão recorrido.
Posto isto, pela diversidade do quadro fático no qual proferido o acórdão
indicado como paradigmas e a decisão recorrida, o Recurso Especial
manejado pela contribuinte não merece seguimento.
Diante do exposto, com fulcro no art. 67, do Regimento do CARF, é de
se negar conhecimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.
[...]
Portanto, ausente a semelhança fática entre os acórdãos recorrido e
paradigmas, não há que se falar em comprovação de divergência
jurisprudencial.
Além disso, há outros elementos que foram fundamentais para o
provimento do recurso voluntário, no caso, a não observância à norma
aplicável na aferição da alíquota, o que não se verifica nos julgados
indicados como paradigmas, em que embora tenha havido erro na
apuração dos tributos, os dispositivos legais corretos foram aplicados.
Inexistente nos paradigmas a aplicação equivocada da norma definidora
dos contornos da exigência tributária. Trata-se de dessemelhança quanto
a elemento fundamental para a decisão, conforme bem apontado no
despacho de admissibilidade: “Não se sabe se, em vista de aplicação
equivocada de alíquota ou outro elemento legalmente definido, o
paradigma teria o mesmo resultado. Considerando tal diferença
Fl. 595
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9303-013.940 - CSRF/3a Turma
Processo no 10314.722800/2016-71

importante entre os casos comparados, não se pode concluir pela
existência de qualquer tese em que divirjam os acórdãos em foco”.
Dessa forma, não deve ter prosseguimento o recurso especial de
divergência interposto pela Fazenda Nacional por ausência de
comprovação da divergência jurisprudencial, frente às diferenças
substanciais nos contextos fáticos e em elementos fundamentais para as
decisões comparadas.
Diante do exposto, não se conhece do recurso especial da Fazenda
Nacional.
Conclusão
Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra
correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela
consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma
eventualmente citados neste voto.
Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1o, 2o e 3o do art. 47 do
Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer
do recurso.

(documento assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira – Presidente Redator

Fl. 596
DF CARF MF
Original