Tribunal: CARF
Processo: 10675.723526/2018-10
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2023-06-29
Data de publicação: 2023-09-04

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 23/01/2014
MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. CONSTITUCIONALIDADE.
Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE no 796.939, com repercussão geral, o §17 do artigo 74 da Lei no 9.430/1996 é inconstitucional, de forma que não há suporte legal para a exigência da multa isolada (50%) aplicada pela negativa de homologação de compensação tributária realizada pelo contribuinte.

Inteiro teor:
S3-C 3T2
Ministério da Fazenda
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10675.723526/2018-10
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3302-013.382 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
29 de junho de 2023
Recorrente
ELETROSOM S/A - EM RECUPERACAO JUDICIAL
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 23/01/2014
MULTA
ISOLADA.
COMPENSAÇÃO
NÃO
HOMOLOGADA.
CONSTITUCIONALIDADE.
Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE no 796.939,
com repercussão geral, o §17 do artigo 74 da Lei no 9.430/1996 é
inconstitucional, de forma que não há suporte legal para a exigência da multa
isolada (50%) aplicada pela negativa de homologação de compensação
tributária realizada pelo contribuinte.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Flávio José Passos Coelho - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antonio Borges
(suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Wagner Mota Momesso de Oliveira
(suplente convocado(a)), Denise Madalena Green, Joao Jose Schini Norbiato (suplente
convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Walker Araujo, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente).
Relatório
Para melhor descrever os fatos, adoto o relatório da decisão de primeira instância:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10675.723526/2018-10
Fl. 142
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3302-013.382 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10675.723526/2018-10

Trata-se de auto de infração referente a multa isolada, em face da não homologação
da(s) Dcomp no(s) 18618.04047.230114.1.3.04-8972, a(s) qual(ais) se encontra(m) em
discussão no processo administrativo no 10675.900673/2014-96.
Referida multa foi calculada conforme Termo de Verificação Fiscal às fls. 29 a 31, e
tem como fundamento legal o § 17 do art. 74 da Lei no 9.430/1996.
Cientificada da autuação em 06/12/2018 (fl. 38), a interessada apresentou, em
02/01/2019 (fl. 40), a impugnação às fls. 42 a 59, contendo, em síntese, os elementos
que se seguem:
De início, suscita a tempestividade do recurso apresentado e faz um breve relato sobre
os fatos atinentes a este processo.
A seguir, passa a expor sobre a impossibilidade da cobrança da multa isolada, devido à
violação à sistemática da compensação, por tratar-se de tributo sujeito ao lançamento
por homologação.
Discorre longamente a respeito do instituto da compensação, observando que os débitos
informados em declaração de compensação não se sujeitam à aplicação da multa de
ofício de 75%, prevista no art. 44, I, da Lei no 9.430/1996, mas apenas à incidência da
multa de mora, limitada ao percentual de 20%, nos termos do art. 61, § 2o, da mesma
lei, ou, ainda, à multa de 150% quando ficar comprovada a falsidade da declaração ou
no caso de ser considerada não declarada, nos temos do art. 18 da Lei no 10.833/2003.
Considera que a Lei no 13.097/2015 ampliou indevidamente o campo de aplicação da
multa isolada, uma vez que, no caso da compensação, não há dano à fiscalização que
enseje a multa.
Aduz, ainda, que a multa em questão implicaria em dupla penalização do contribuinte,
por uma única infração.
Destaca que, segundo o STJ, não há distinção entre a multa denominada moratória e a
punitiva, de forma que não é legalmente possível a exigência cumulativa da multa de
mora exigida no despacho decisório que não homologou as compensações e da multa
isolada em discussão, já que ambas se aplicam sobre uma única infração, qual seja, a
falta de recolhimento do débito declarado no Dcomp, o que caracterizaria bis in idem.
Acrescenta que, além da imposição da multa de mora, já há outras consequências
previstas para a não homologação das compensações, nos §§ 3o, 6o, 7o e 8o do art. 74 da
Lei no 9.430/1996.
A DRJ julgou improcedente a impugnação, nos termos da ementa abaixo:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 23/01/2014
MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA.
A compensação não homologada sujeita-se à multa isolada prevista no § 17 do art. 74
da Lei no 9.430/1996.
ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE.
Não
compete
à
Autoridade
Tributária
apreciar
alegações
de
supostas
inconstitucionalidades presentes nas normas tributárias, cabendo-lhe tão-somente
observar a legislação em vigor.
Fl. 143
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3302-013.382 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10675.723526/2018-10

Inconformada com a decisão, a Recorrente interpôs recurso voluntário,
reproduzindo, suas alegações de defesa.
É o relatório.

Voto
Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo, posto que apresentado dentro do prazo de 30
(trinta) dias previsto no Decreto no 70.235/72. Pois bem.
Conforme exposto anteriormente, no presente processo cobra-se a multa isolada
por compensação não homologada prevista no §17 no art. 74 da Lei no 9.430, de 1996.
A constitucionalidade dessa previsão normativa foi decidida recentemente no
Recurso Extraordinário n.o 796.939, representativo de repercussão geral (tema 736), cuja decisão
ainda não transitou em julgado, caminhando no sentido de declarar a inconstitucionalidade desse
preceito normativo. Contudo, mesmo que não haja trânsito em julgado, uma vez que aguarda
julgamento de Embargos de Declaração, entendo que os efeitos da decisão proferida pelo
Supremo, que não mudará a declaração de inconstitucionalidade, devem ser aplicados em favor
da Recorrente.
Para fundamentar o exposto até o momento, peço vênia para transcrever o voto do
Relator Neudson Cavalcante Albuquerque, PA 11080.726346/2018-02 (acórdão 1201-005.885),
cujas razões adoto como base para decidir:
O recorrente opõe-se à decisão de primeira instância com os vários argumentos,
fáticos e legais. Contudo, entendo que a correspondente análise deve ser precedida
pela análise do fundamento legal do lançamento tributário em tela, qual seja, o §17 do
artigo 74 da Lei no 9.430/1996.
Verifico que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE no 796939, com
repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade do §17 do artigo 74 da Lei no
9.430/1996, nos seguintes termos:
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 736 da repercussão
geral, conheceu do recurso extraordinário e negou-lhe provimento, na medida em que
inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei
9.430/1996, mantida, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo. Foi fixada a
seguinte tese: "É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da
mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato
ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária". Tudo nos termos
do voto reajustado do Relator. O Ministro Alexandre de Moraes acompanhou o
Relator com ressalvas. Não votou o Ministro Nunes Marques, sucessor do Ministro
Celso de Mello (que votara na sessão virtual em que houve o pedido de destaque,
acompanhando o Relator). Plenário, Sessão Virtual de 10.3.2023 a 17.3.2023.
Fl. 144
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3302-013.382 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10675.723526/2018-10

Contudo, essa decisão é recente. Consultando o sítio do Supremo Tribunal
Federal na Internet, verifico que a correspondente ata de julgamento foi publicada no
dia 24/03/2023, não havendo notícia da citação das partes ou de apresentação de
recurso. Sendo uma decisão do Plenário, esta está sujeita apenas a embargos de
declaração. Contudo, deve-se afirmar que essa decisão ainda não transitou em julgado.
O artigo 26-A do Decreto no 70.236/1972 determina que a lei declarada
inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal pode ter
a sua aplicação afastada no âmbito do processo administrativo fiscal, verbis:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou
decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
[...]
§ 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo:
I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária
do Supremo Tribunal Federal;
Por sua vez, o artigo 62 do Regimento Interno do CARF (Anexo II da Portaria
MF no 343/2015) reproduz a mesma regra legal, nos seguintes termos:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
§ 1o O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo:
I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária
do Supremo Tribunal Federal;
[...]
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na
sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a
1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas
pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
Como se pode ver, os órgãos de julgamento do processo administrativo fiscal
estão desobrigados de aplicar uma lei considerada inconstitucional em decisão tomada
pelo Supremo Tribunal Federal desde que esta atenda a dois requisitos: que seja
tomada pelo Tribunal Pleno e que seja uma decisão definitiva.
O primeiro requisito foi atendido, sem sombra de dúvida, e eu trouxe ao
colegiado uma questão a ser solucionada em relação ao segundo requisito: podemos
considerar a referida decisão como definitiva em relação ao presente processo?
Seguiu-se um amplo debate no colegiado, cujos elementos agora trago neste voto,
como razões de decidir.
Caso a decisão em tela tivesse transitado em julgado, seria um passo confortável
afirmar que esta é definitiva e a aplicação do referido artigo 26-A do decreto no
Fl. 145
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3302-013.382 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10675.723526/2018-10

70.235/1972 estaria garantida. Contudo, a afirmação do seu contrário não é tão
tranquila assim, quero dizer, se a decisão não transitou em julgado, não
necessariamente ela não é definitiva, conforme os postulados da lógica clássica1.
Considerando que o processo administrativo fiscal é informado pelo princípio da
formalidade moderada, a questão trazida ao colegiado consiste em definir se, no
presente caso, é possível considerar que a decisão em tela é definitiva, para a presente
lide, ainda que não esteja revestida pela forma do trânsito em julgado, considerando
este último como a preclusão recursal para as partes.
A decisão definitiva é aquela que chegou ao seu fim e, portanto, não pode ser
alterada. Sabemos que uma decisão pode ser complexa, no sentido de emitir efeitos
distintos para pessoas distintas. Assim, a presente decisão judicial, tomada em sede de
Recurso Especial, vai causar uma série de efeitos financeiros sobre as partes,
demandando, possivelmente, a continuidade do processo em etapas de liquidação e
execução. Nada disso importa para o presente processo administrativo, cujo elemento
de conexão com o processo judicial é apenas a aplicação do §17 do artigo 74 da Lei no
9.430/1996, ou seja, somente interessa a declaração de inconstitucionalidade do
referido dispositivo, contida no processo judicial. Então, a questão a ser resolvida
pode ser simplificada para: a declaração de inconstitucionalidade laborada pela Corte
Suprema é definitiva frente ao presente processo? Mais especificamente, a decisão que
declarou a inconstitucionalidade do §17 do artigo 74 da Lei no 9.430/1996 pode ser
alterada?
O único recurso cabível contra a decisão que resolveu o referido RE no 796939
são os embargos de declaração. Como é sabido, essa espécie de recurso não se presta
para afrontar o mérito da decisão atacada, mas apenas para aperfeiçoá-la diante de
eventual omissão, contradição ou obscuridade, conforme jurisprudência pacífica dos
tribunais superiores, exemplificada na decisão a seguir transcrita:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO
DO ART 1.022 DO CPC/2015. INEXISTENTE. INADEQUAÇÃO LÓGICA ENTRE
FUNDAMENTAÇÃO POSTA E A CONCLUSÃO ADOTADA.
I - Segundo o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, os embargos de
declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir
omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a
requerimento e/ou corrigir erro material.
II - A contradição que vicia o julgado de nulidade é a interna, em que se
constata uma inadequação lógica entre a fundamentação posta e a conclusão adotada,
o que, a toda evidência, não retrata a hipótese dos autos. Nesse sentido: EDcl no AgInt
no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em
16/5/2017, DJe 22/5/2017; EDcl no REsp 1.532.943/MT, Rel. Ministro Marco Aurélio
Bellizze, Terceira Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 2/6/2017.
III - A pretensão de reformar o julgado não se coaduna com as hipóteses de
omissão, contradição, obscuridade ou erro material contidas no art. 1.022 do
CPC/2015, razão pela qual inviável o seu exame em embargos de declaração.
IV - Cumpre ressaltar que os aclaratórios não se prestam ao reexame de
questões já analisadas com o nítido intuito de promover efeitos modificativos ao
recurso. No caso dos autos, não há vícios na decisão, considerando que foram
apreciadas todas as teses relevantes para o deslinde do caso de modo fundamentado e
coerente.
Fl. 146
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3302-013.382 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10675.723526/2018-10

V - Agravo interno improvido.
(AgInt nos EDcl no RMS 54.398/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO,
SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe 21/09/2018)
Portanto, em regra, eventuais embargos de declaração não irão alterar a decisão
que declarou inconstitucional o §17 do artigo 74 da Lei no 9.430/1996. Assim, essa
decisão seria definitiva, repito, em regra, para os fins do presente processo.
Contudo, os debates travados no presente julgamento avançaram sobre o campo
da cogitação, não sem razão, tendo em vista a recente decisão, também do Supremo
Tribunal Federal, que retirou o ICMS da base de cálculo da Contribuição para o
PIS/PASEP e da COFINS, quando os embargos de declaração interpostos pela União
apontaram omissão quanto à definição do valor do ICMS a ser considerado (destacado
ou pago) e omissão quanto à modulação dos efeitos da decisão.
Durante os debates, ficou clara uma importante diferença entre os dois
processos judiciais comparados. No processo sobre o ICMS, o que estava sub judice
era a base de cálculo das duas contribuições (PIS/PASEP e COFINS), ou seja, a
fórmula do cálculo a ser adotada para se chegar aos valores devidos. Daí, a
importância da definição do valor do ICMS a ser adotado (destacado ou pago).
Diferentemente, no processo sobre a multa isolada, a questão sub judice que importa
ao presente processo é somente a constitucionalidade do §17 do artigo 74 da Lei no
9.430/1996, não comportando qualquer questão sobre valores.
Outra importante reflexão sobre a referida comparação é o fato de a modulação
realizada na decisão sobre o ICMS, resolvida em sede de embargos, ter garantido os
seus efeitos para todos os fatos geradores que ainda encontravam-se sub judice em
processo judicial ou administrativo. Assim, caso tal modulação seja realizada para o
processo da multa isolada, a decisão alcançaria o presente processo, ou seja, em nada
mudaria os seus efeitos em relação à decisão atual, ainda que eventualmente
embargada.
Portanto, é possível concluir que, diante do atual cenário jurídico, inclusive
jurisprudencial, a atual decisão do Supremo Tribunal Federal pode ser considerada
definitiva em relação aos seus efeitos sobre o presente processo.
O referido debate não olvidou a possibilidade de uma alteração da decisão da
Suprema Corte, ainda que incerta, remota e desconhecida, em sede de embargos de
declaração. Contudo, concluiu-se que não se pode dar conteúdo a uma expressão
jurídica aberta pela sua exceção ou por algum elemento improvável. Caso isso fosse
possível, uma decisão transitada em julgado não poderia ser considerada definitiva,
uma vez que está sujeita a uma eventual ação rescisória, conforme previsto no artigo
966 do Código de Processo Civil pátrio. Mais ainda, mesmo que já não caiba ação
rescisória, sempre está sujeita a uma mudança do cenário jurídico que lhe tire os
efeitos, como ocorreu com a incidência da CSLL, afastada para alguns contribuintes
em sede de decisões judiciais transitadas em julgado que a consideravam
inconstitucional, mas retomada por uma decisão do Supremo Tribunal Federal2.
A contrário senso, não acolher a referida decisão judicial como definitiva
implicaria reconhecer a plena eficácia do §17 do artigo 74 da Lei no 9.430/1996 e
negar provimento ao recurso voluntário, o que seria, no mínimo, temerário diante da
decisão já publicada da Suprema Corte.
Fl. 147
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3302-013.382 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10675.723526/2018-10

O referido debate também contemplou, com o fito de afastar qualquer dúvida, a
possibilidade de o presente processo ser sobrestado até que sobrevenha o trânsito em
julgado da referida decisão judicial, o que implicaria aguar o possível ingresso de
embargos de declaração e o seu correspondente julgamento, com trânsito em julgado.
Contudo, tal medida iria de encontro ao esforço da Fazenda Nacional para diminuir a
litigiosidade no âmbito da administração tributária, o que inclui fortemente o
contencioso administrativo.
Deve ser salientado que a multa isolada em tela é exigida em razão da não
homologação de uma compensação, ou seja, para cada processo de DCOMP não
homologada há um processo para a correspondente multa isolada. Considerando que o
número de processos administrativos que tratam de DCOMP não homologada é
proporcionalmente grande em relação ao total de processos no contencioso
administrativo,
o
sobrestamento
desses
processos
implicaria
manter
sob
administração, por tempo indeterminado, um custoso acervo de processos pendentes
de julgamento, em troca de uma questionável segurança jurídica.
Deve ser lembrado que o processo é instrumento para a consecução do Direito,
de forma que os seus percursos não devem ser utilizados para impedir ou retardar o
seu fim último.
De todo modo, para o efeito de reconhecer a inconstitucionalidade do §17 do
artigo 74 da Lei no 9.430/1996, o melhor direito está em considerar definitiva a
decisão do Supremo Tribunal Federal no RE no 796939, com repercussão geral, e dar
provimento ao presente recurso voluntário.
Saliente-se que o presente entendimento não está realizando uma relativação da
expressão “decisão definitiva”, uma vez que esta é uma expressão jurídica aberta, a
qual deve ter o seu conteúdo densificado pelo operador do direito, diante do cenário
fático trazido nos autos e do cenário jurídico do momento da decisão. Em outras
palavras, a interpretação de uma expressão jurídica aberta é relativa por sua própria
natureza. Assim o é a interpretação da expressão “decisão definitiva”.
Assim, no atual cenário jurídico, a presente multa isolada não possui suporte
legal, devendo ser exonerada.
Diante do reconhecimento da insubsistência da multa aplicada, os demais
argumentos do recorrente perdem o seu objeto, pelo que deixo de apreciá-los.
Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso voluntário.
Assim, é o meu voto.
(documento assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus, Relator.

Fl. 148
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 3302-013.382 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10675.723526/2018-10

Fl. 149
DF CARF MF
Original