Tribunal: CARF
Processo: 10825.721209/2013-93
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: VINICIUS GUIMARAES
Órgão colegiado: 3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 3a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2023-09-19
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. CUIDADORES. NÃO CONSTITUI CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.
O serviço de cuidadores nos estabelecimentos escolares, para auxiliar alunos portadores de necessidades especiais, não se caracteriza como cessão de mão de obra. Inteligência do art. 31, §4o da Lei no 8.212/91 c/c art. 219, §2o do Decreto no. 3.048/1999.

Inteiro teor:
CSRF-T3
CSRF-T3 MINISTÉRIO DA ECONOMIA
MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
Processo no
10825.721209/2013-93 Recurso
Recurso
Especial do Contribuinte Acórdão no
Acórdão no
9303-014.362 – CSRF / 3a Turma Sessão de
Sessão de
19 de setembro de 2023 Recorrente
Recorrente
CONVIVA SERVICOS, ASSISTENCIA E APOIO A PESSOA EIRELI Interessado
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. CUIDADORES. NÃO
CONSTITUI CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.
O serviço de cuidadores nos estabelecimentos escolares, para auxiliar alunos
portadores de necessidades especiais, não se caracteriza como cessão de mão
de obra. Inteligência do art. 31, §4o da Lei no 8.212/91 c/c art. 219, §2o do
Decreto no. 3.048/1999.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
recurso especial interposto pelo Contribuinte, e, no mérito, por unanimidade de votos, em dar-lhe
provimento.
(documento assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira – Presidente em exercício

(documento assinado digitalmente)
Vinícius Guimarães - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana
Josefovicz Belisario (suplente convocada), Vinicius Guimaraes, Semíramis de Oliveira Duro,
Gilson Macedo Rosenburg Filho, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Cynthia Elena de Campos
(suplente convocada), Liziane Angelotti Meira (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10825.721209/2013-93
Fl. 710
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-014.362 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.721209/2013-93

Relatório
Trata-se de Recurso Especial de divergência, interposto pelo sujeito passivo,
contra a decisão consubstanciada no Acórdão no. 1201-004.311, de 16/10/2020, assim ementado:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
EXCLUSÃO. CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. REQUISITOS.
CUIDADORES.
A disponibilização de cuidadores nos estabelecimentos escolares para auxiliar
alunos portadores de necessidades especiais, de forma contínua e sistemática nos
dias letivos, caracteriza cessão ou locação de mão-de-obra, devendo a pessoa
jurídica locadora ser excluída do Simples Nacional.

Em seu Recurso Especial, o sujeito passivo suscita divergência interpretativa
quanto à questão de saber se a disponibilização de cuidadores, para auxiliar de portadores de
necessidades especiais nos estabelecimentos escolares, representaria cessão ou locação de mão-
de-obra – atividades vedadas - para efeitos de exclusão do SIMPLES NACIONAL, nos termos
do art. 17, XII da Lei Complementar no. 123/2006. Aponta, como paradigmas, os Acórdãos nos
1302-004.854 e 1401-004.551.
Em exame de admissibilidade, entendeu-se que os paradigmas são aptos a
demonstrar a divergência, tendo sido dado seguimento ao recurso.
Intimada, a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões, sustentando, em síntese,
que o recurso não deve ser conhecido, por ausência de divergência entre os arestos confrontados
– as conclusões distintas seriam decorrentes da análise do acervo probatório de cada acórdão. No
mérito, postula pela negativa de provimento ao recurso, sublinhando que, no caso dos autos, a
“discussão é puramente probatória, já que não há discussão acerca da imperiosa exclusão de
optante do Simples Nacional que exerça a atividade vedada de cessão ou locação de mão de
obra”.
Voto
Conselheiro Vinícius Guimarães, Relator.
Do conhecimento
O recurso deve ser conhecido, nos termos do despacho de admissibilidade.
Do mérito
Em resumo, a controvérsia gira em torno de saber se a disponibilização de
cuidadores, para auxiliar portadores de necessidades especiais em estabelecimentos escolares,
representaria cessão ou locação de mão-de-obra – atividades vedadas - para efeitos de exclusão
do SIMPLES NACIONAL.
Fl. 711
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-014.362 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.721209/2013-93

Sobre tal questão, entendo que o voto vencedor, proferido pelo Conselheiro Paulo
Henrique Silva Figueiredo, no Acórdão no. 1302-004.854, j. em 13/10/2020, traz fundamentos
precisos, os quais transcrevo a seguir, adotando-os – tendo em vista as semelhanças fáticas com
o presente caso - como razão de decidir no presente voto:
Em que pese o bem fundamentado voto proferido pelo Conselheiro Relator, com o
usual brilho que o caracteriza, entendi necessário dele divergir, no que fui
acompanhado pela maioria dos meus pares. Passo a detalhar a razão para tanto.
Como já esclarecido, o presente processo cuida da exclusão da Recorrente do
Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos
pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), por suposta
prática de atividade vedada.
A acusação feita na Representação de fl. 12, construída a partir de troca de
informação com Diretorias Regionais de Ensino (DRE) da Secretaria de Educação
do Estado de São Paulo e outros documentos, é de que a Recorrente incorreria na
vedação constante do art. 17, inciso XI, da Lei Complementar no 123, de 2006,
“agenciamento, exceto de mão de obra”.
O Despacho Decisório de fls. 603/609, por sua vez, determinou a exclusão da
Recorrente pelo exercício de “outras atividades do setor de serviços que tenham por
finalidade a prestação de serviços decorrentes do exercício de atividade intelectual,
de natureza técnica, científica, desportiva, artística ou cultural, que constitua
profissão regulamentada ou não”, conforme art. 17, inciso XII, da Lei
Complementar no 123, de 2006. Este o dispositivo constante do Ato Declaratório
Executivo de fl. 612, que também invoca o art. 15, inciso XXII, da Resolução
CGSN no 94, de 2011:
Art. 15. Não poderá recolher os tributos na forma do Simples Nacional a ME ou
EPP: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 17, caput).
(...)
XXII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; (Lei Complementar no 123, de
2006, art. 17, inciso XII)
Conforme apontado no referido Despacho Decisório, os serviços prestados pela
Recorrente para as DRE caracterizariam cessão ou locação de mão-de-obra, pois:
a) os objetos dos contratos celebrados pelas DRE determinam que a interessada
forneça mão de obra para acompanhar e auxiliar alunos com determinado grau de
deficiência pessoal, os quais constituem demanda permanente ou periódica das
instituições contratantes;
b) a interessada tem contratado, desde o ano de 2012, conforme informações das
GFIP ́s (fls.587 a 600), centenas de pessoas para trabalhar com a função de
“Cuidadores de crianças, jovens, adultos e idosos”;
c) os períodos de execução dos serviços são consecutivos e ininterruptos,
obedecendo os dias letivos de acordo com o calendário escolar;
d) os horários e locais (unidades escolares) de execução dos serviços são
determinados pelas DRE ́s contratantes;
e) o controle da execução dos serviços é feito por gestores indicados pelas DRE ́s.
Tal conclusão é decorrente da prévia discriminação realizada no Despacho Decisório
acerca das características da cessão ou locação de mão-de-obra:
a) os trabalhadores da empresa contratada forem colocados à disposição da empresa
contratante em caráter não eventual;
b) as atividades forem realizadas nas dependências da empresa contratante ou nas de
terceiros, sendo que este último local deve ser indicado pela empresa contratante;
c) os serviços forem contínuos, ou seja, constituírem necessidade permanente do
contratante, repetirem-se periodicamente ou sistematicamente, ligados ou não à sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por
diferentes trabalhadores.
O cerne da discussão, portanto, é analisar os elementos de prova trazidos aos autos
pela autoridade fiscal e pela Recorrente, a fim de concluir se os serviços por ela
prestados podem (ou não) ser enquadrados como “cessão ou locação de mão-de-
obra”.
Concordo, integralmente, com o Relator, que, pelas características dos serviços
discriminados nos processos licitatórios promovidos pela Secretaria de Educação do
Estado de São Paulo, e contratos correlatos, os serviços prestados pela Recorrente se
amoldam à cessão de mão-de-obra.

Fl. 712
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-014.362 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.721209/2013-93

A questão, contudo, é que a referida discussão foi objeto de processo judicial (Ação
Anulatória no 1006833-67.2014.8.26.0344, que tramitou perante a Vara da Fazenda
Pública da Comarca de Marília do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo).
Assim, a defesa da Recorrente se embasa, fundamentalmente, no Parecer de fls.
722/731, por meio do qual, no âmbito do citado processo judicial, Membro do
Ministério Público do Estado de São Paulo, manifesta-se no sentido de que “não é
possível enquadrar o objeto licitado como ‘cessão de mão de obra’”, pois o serviço
objeto das licitações promovidas pelo Governo do Estado de São Paulo (e que
originaram
a
Representação
relacionada
com
o
presente
processo
administrativo) não se enquadra no conceito de cessão de mão-de-obra
estabelecido no art. 219 do Decreto no 3.048, de 1999, uma vez que, ainda que a
lista de serviços constantes do mencionado dispositivo seja exemplificativa, o
referido enquadramento exige a previsão em “regulamento, instruções
normativas ou ordens de serviço”.
Por igual modo, a Recorrente se ampara na Sentença de fls. 732/738, proferida nos
autos judiciais em questão, que encampou o posicionamento do Membro do
Ministério Público. E na manifestação de fls. 739/740, pela qual o Parquet reitera,
por ocasião da Apelação apresentada no referido processo judicial, o teor do Parecer
anterior.
Por fim, é invocado o Acórdão de fls. 741/754, no qual a 11a Câmara de Direito
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, igualmente, reconheceu que o serviço
objeto dos procedimentos licitatórios em questão não se enquadram no conceito de
cessão de mão-de-obra. Daquela decisão, destaca-se o seguinte excerto:
Em referido rol, apesar de exemplificativo, não se insere o objeto das licitações em
debate, tampouco a partir da regra geral, prevista pelo § 1°, do art. 219 pode-se
concluir tratar-se o caso de cessão ou locação de mão de obra.
Acrescente-se restar descaracterizada a cessão quando também estiver
envolvido o fornecimento de equipamentos e materiais, além da mão de obra, a
ensejar o reconhecimento da prestação de serviço.
Feitas as considerações, da leitura do edital exsurge cristalina a intenção da
Administração de contratar prestação de serviço, consistente no auxílio e
cuidado de portadores de limitações durante o expediente letivo.
Há descrição pormenorizada, inclusive com ampla utilização do termo
"prestação de serviço"; acrescente-se a indicação de "fornecimento de material
e mão-de-obra", a estancar quaisquer dúvidas existentes quanto à natureza do
objeto licitatório.
E se prestação de serviço se requeria, possível a contratação de empresa optante pelo
SIMPLES NACIONAL, sem qualquer ocorrência de vício legal.
A referida decisão judicial se tornou irrecorrível, conforme consulta formulada ao
sítio do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Assim, peço vênia, para discordar do nobre Conselheiro Relator, uma vez que,
conquanto seja verídico que:
só há vinculação deste Colegiado aos pronunciamentos judiciais no caso das
decisões definitivas de mérito proferidas pelo STF e STJ, respectivamente, nas
sistemáticas da repercussão geral e dos recursos repetitivos, conforme previsto no §
2o do art. 62, do Anexo II do RICARF
Não é possível lhe acompanhar nas assertivas de que:
A despeito disto, pelo que consta na cópia acostada com o recurso (fls. 741 a 754),
aquela decisão foi baseada nas condições formais previstas nos editais das licitações
que ensejaram o exercício das atividades questionadas. Afinal, o objetivo da ação
era a anulação de certames licitatórios. Em nenhum momento se investigou o que
efetivamente acontecia nas escolas envolvidas.
Nada obstante, no presente caso, o que interessa é a efetiva natureza das atividades
exercidas. Como já anunciado, foi o próprio ente contratante, através de diversas das
suas diretorias de ensino, quem comunicou a natureza impeditiva (fornecimento de
mão de obra) da atividade contratada. Contra isto, a recorrente não produziu
nenhuma contraprova.
A leitura das referidas decisões judiciais revela que o pronunciamento foi efetuado,
expressamente, em relação aos serviços objeto das licitações promovidas pela
Secretaria de Educação do Estado de São Paulo. Ou seja, os mesmos de que tratam
as provas apresentadas pela autoridade fiscal para promover a exclusão da
Recorrente.

Fl. 713
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-014.362 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.721209/2013-93

Assim, há pronunciamento judicial irrecorrível no sentido de que os referidos
serviços não se enquadram como “cessão de mão-de-obra” e o Fisco não apresenta
provas de que a citada atividade é praticada pela Recorrente fora dos contratos
relacionados com os procedimentos licitatórios em questão.
Deste modo, considero que não é possível, sem qualquer outro elemento de prova,
afastar-se da conclusão do Poder Judiciário, ainda que, possua entendimento pessoal
divergente do que prevaleceu no processo judicial.
Isto posto, divergindo do Relator, voto por DAR PROVIMENTO ao Recurso
Voluntário, considerando indevida a exclusão da Recorrente do Simples Nacional.

Dos excertos transcritos, destaco, sobretudo, a lógica encampada no Parecer do
Ministério Público do Estado de São Paulo, a qual segue, fundamentalmente, o que dispõe o § 4o
do art. 31 da Lei 8.212/91, a seguir transcrito:

Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de
obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento)
do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome
da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês
subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil
imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o
disposto no § 5o do art. 33 desta Lei.

(...)

§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação
à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de
segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a
atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de
contratação.
§ 4o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros
estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: (Redação dada pela
Lei no 9.711, de 1998).
I - limpeza, conservação e zeladoria; (Incluído pela Lei no 9.711, de 1998).
II - vigilância e segurança; (Incluído pela Lei no 9.711, de 1998).
III - empreitada de mão-de-obra; (Incluído pela Lei no 9.711, de 1998).
IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de
1974. (Incluído pela Lei no 9.711, de 1998).

Dos dispositivos transcritos, observe-se que a lei determina que os serviços objeto
de cessão de mão-de-obra, além daqueles já enunciados na própria lei, devem constar em
regulamento. Nessa esteira, o §2o do art. 219 do Decreto no. 3.048/1999 - que aprovou o
Regulamento da Previdência Social – indicou vários tipos de serviços que se enquadram como
cessão de mão de obra, entre os quais se encontra a atividade de cuidadores, em discussão nesse
processo: é precisamente por esta razão que o Parecer do MP/SP afasta a natureza de cessão de
mão de obra dos serviços de cuidadores nas escolas sob a responsabilidade das diretorias de
ensino estaduais.
Observe-se, a propósito, que o voto vencedor do acórdão recorrido acaba por
destacar, para fundamentar seu entendimento, apenas o §3o do art. 31 acima transcrito, eximindo-
se, todavia, de se pronunciar sobre o requisito essencial disposto no §4o do mesmo artigo.
Acrescente-se, ademais, que a autuação não cumpriu, de forma suficiente e
necessária, o ônus de demonstrar que as atividades realizadas pela recorrente são, de fato,
subordinadas e que não se caracterizam como prestação de serviços, em especial pelo
fornecimento de materiais juntamente com serviços.

Fl. 714
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-014.362 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.721209/2013-93

Conclusão
Diante do acima exposto, voto por dar provimento ao Recurso Especial interposto
pelo sujeito passivo.
(documento assinado digitalmente)
Vinícius Guimarães

Fl. 715
DF CARF MF
Original