Tribunal: CARF
Processo: 10970.720121/2012-08
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RODRIGO DUARTE FIRMINO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-07-14
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011
NULIDADE DE EXCLUSÃO DO SIMPLES.NÃO PRONUNCIAMENTO
Tratando-se de ato alheio ao contencioso é descabido o pronunciamento. Oportunidade de defesa foi oferecida em outro processo embora não exercida em razão do direito subjetivo da empresa.
INCABÍVEL O LANÇAMENTO POR DESCUMPRIMENTO DE DEVER RELACIONADO À APRESENTAÇÃO DE INFORMAÇÕES E DOCUMENTOS EM MEIO DIGITAL
No âmbito das contribuições previdenciárias, é incabível lançamento por descumprimento de obrigação acessória, relacionada à apresentação de informações e documentos exigidos, ainda que em meio digital, com fulcro no caput e parágrafos dos artigos 11 e 12, da Lei no 8.218, de 1991. (Súmula CARF no 181)
EXCLUSÃO DO SIMPLES-POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DE RECOLHIMENTOS DE MESMA NATUREZA
Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. (Súmula CARF no 76)
RETROATIVIDADE DOS EFEITOS DA EXCLUSÃO DO SIMPLES.POSSIBILIDADE
A exclusão de empresa do Simples pelo exercício de atividade incompatível nos termos da lei deve ser realizada a partir da data dos efeitos da opção ao regime tributário diferenciado.
MULTA QUALIFICADA.NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA MAJORAÇÃO
Para a aplicação da multa de ofício qualificada é necessária a demonstração daqueles motivos que determinaram a duplicação da sanção pecuniária nos termos da lei.
PROVA.MOMENTO DE APRESENTAÇÃO
A prova documental deve ser apresentada na impugnação nos termos da lei precluindo o direito em outro momento processual.
PROVA PERICIAL.DESNECESSIDADE
A juízo da autoridade julgadora a prova pericial pode ser considerada desnecessária nos termos da lei.
Recurso voluntário parcialmente procedente
Crédito tributário mantido em parte

Inteiro teor:
S2-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10970.720121/2012-08
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2402-011.909 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
14 de julho de 2023
Recorrente
L & C SERVIÇOS FLORESTAIS LTDA ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2011
NULIDADE DE EXCLUSÃO DO SIMPLES.NÃO PRONUNCIAMENTO
Tratando-se de ato alheio ao contencioso é descabido o pronunciamento.
Oportunidade de defesa foi oferecida em outro processo embora não exercida
em razão do direito subjetivo da empresa.
INCABÍVEL O LANÇAMENTO POR DESCUMPRIMENTO DE DEVER
RELACIONADO
À
APRESENTAÇÃO
DE
INFORMAÇÕES
E
DOCUMENTOS EM MEIO DIGITAL
No âmbito das contribuições previdenciárias, é incabível lançamento por
descumprimento de obrigação acessória, relacionada à apresentação de
informações e documentos exigidos, ainda que em meio digital, com fulcro no
caput e parágrafos dos artigos 11 e 12, da Lei no 8.218, de 1991. (Súmula
CARF no 181)
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES-POSSIBILIDADE
DE
DEDUÇÃO
DE
RECOLHIMENTOS DE MESMA NATUREZA
Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após
a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da
mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais
previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. (Súmula CARF no
76)
RETROATIVIDADE
DOS
EFEITOS
DA
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES.POSSIBILIDADE
A exclusão de empresa do Simples pelo exercício de atividade incompatível
nos termos da lei deve ser realizada a partir da data dos efeitos da opção ao
regime tributário diferenciado.
MULTA QUALIFICADA.NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DOS
MOTIVOS DETERMINANTES DA MAJORAÇÃO
Para a aplicação da multa de ofício qualificada é necessária a demonstração
daqueles motivos que determinaram a duplicação da sanção pecuniária nos
termos da lei.
PROVA.MOMENTO DE APRESENTAÇÃO
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10970.720121/2012-08
Fl. 2369
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-011.909 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10970.720121/2012-08

A prova documental deve ser apresentada na impugnação nos termos da lei
precluindo o direito em outro momento processual.
PROVA PERICIAL.DESNECESSIDADE
A juízo da autoridade julgadora a prova pericial pode ser considerada
desnecessária nos termos da lei.
Recurso voluntário parcialmente procedente
Crédito tributário mantido em parte

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial
provimento ao recurso voluntário interposto, para: (i) cancelar o crédito correspondente aos autos
de Infração no 51.006.141-9 e no 51.006.142-7 - CFLs 21 e 23; (ii) deduzir eventuais
recolhimentos de mesma natureza efetuados na sistemática do Simples, observando os
percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada; e (iii) reduzir a multa de
ofício ao patamar de 75%.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Ibiapino Luz - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Duarte Firmino - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Diogo Cristian Denny,
Gregorio Rechmann Junior, Rodrigo Duarte Firmino, Ana Claudia Borges de Oliveira, Marcelo
Rocha Paura (suplente convocado), Rodrigo Rigo Pinheiro, Wilderson Botto (suplente
convocado), Francisco Ibiapino Luz (Presidente).
Relatório
I.
AUTUAÇÃO
Em 20/06/2012 e em 02/07/2012, fls. 372 e 378, os contribuintes e litisconsortes
passivos (grupo econômico fático – art. 124, I do CTN), fls. 359/364, foram notificados da
constituição de créditos tributários para cobrança de contribuições sociais previdenciárias
decorrentes de Obrigações Principais, Auto de Infração no 51.023.530-1 C.ind/adm/aut,
Empresa e Sat/Rat (Patronal), Autos de Infração no51.023.533-6 e no51.023.532-8 Contrib.
Indiv, Segurados empregados, cuja contribuição foi destes descontadas e não descontadas,
respectivamente, Auto de Infração no 51.023.531-0 Terceiros; Obrigações Acessórias, Auto de
Infração no 51.006.140-0 CFL 78 (declaração incorreta ou omissa), Autos de Infração no
51.006.141-9 e no 51.006.142-7 CFLs 21 e 23, respectivamente (arquivos digitais – art. 11, §§3o
e 4o da Lei no 8.218, de 1991), Auto de Infração no 51.006.143-5 e no 51.006.144-3, CFL 30 e 38,
respectivamente (deixar de preparar folha de pagamento e de exibir documentos), Auto de
Infração no 51.023.529-8, CFL 59 (deixar de arrecadar contribuição); referentes ao período de
01/2009 a 12/2011, incluisive 13o salário para 2009 e 2010, com aplicação de multa de ofício
Fl. 2370
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-011.909 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10970.720121/2012-08

qualificada e juros quanto às Obrigações Principais, totalizando o montante em R$
5.238.503,35, conforme fls. 2/92.
A exação está instruída com relatório (Refisc), fls. 100/113, circunstanciando os
fatos e fundamentos de direito, sendo precedida por ação fiscalizatória, Mandado de
Procedimento Fiscal MPF no 0610900.2011.00424, iniciada em 17/10/2011, encerrada em
14/06/2012, fls. 335/336 e 365/366, conforme planilhas, extratos, termos lavrados, cópias de
documentos contábeis e constitutivos da sociedade e respectivas alterações, folhas de pagamento,
decisões judiciais, e outros, fls. 96 a 378.
Em apertada síntese, trata a exação de empresa excluída do Simples Nacional em
29/02/2012, conforme Ato Declaratório Executivo DRF/UBL no 0013/2012, fls. 270/271,
Processo 10970.720006/2012-25, pelo exercício de atividade incompatível (prestação de serviço
com cessão ou locação de mão de obra – art. 17, XII da Lei Complementar no 123, de 2006) com
a produção de efeitos retroativos a partir de 11/03/2008, que informou sua participação no
regime diferenciado no período de 01/2009 a 12/2011, conforme Guias de Recolhimento do
FGTS e Informações à Previdência Social – GFIPs posteriores (Código 2), sendo verificada em
contabilidade e folha de pagamento do período a existência de salário-contribuição não
submetido à tributação e objeto do lançamento, fls. 100:
3
- Foram analisados os seguintes documentos apresentados pela empresa: Livros
Diário e Razão, período de 01/2009 a 12/2010; arquivos digitais com informações
relativas à contabilidade (01/2010 a 12/2010) e folha de pagamento em meio papel para
as competências de 01/2009 a 06/2009, 07/2010 e 09/2010 a 12/2010.
4
- Os valores lançados nos levantamentos a seguir relatados foram considerados
como não informados em Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência
Social (GFIP), em face da informação indevida do código "2" no campo "SIMPLES",
uma vez que a empresa foi excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
(Simples Nacional), instituído pela Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de
2006, com efeitos da exclusão a contar de 11/03/2008, conforme ATO
DECLARATÓRIO EXECUTIVO (ADE) DRF/UBL N°0013/2012, de 27 de fevereiro
de 2012, publicado no DOU de 29/02/2012. (DOCUMENTO 1)
II.
DEFESA
i.
Impugnação da empresa autuada
A empresa apresentou impugnação em 20/07/2012, fls. 382/848, para cada auto de
infração lavrado e instruída por cópia de documentos, fls. 849/2.206, com a alegação principal de
que pagou as contribuições devidas para o período, por ser optante do Simples ao tempo do
envio das GFIPs, cuja exclusão do regime, ainda que retroativamente, não invalida referida
documentação. Aduziu ainda que não exerce atividade incompatível com o Simples por não
ceder nem locar mão de obra.
Em preliminar alegou erro quanto à apuração da base de cálculo do lançamento
por ignorar valores declarados em GFIPs no período, excluindo-os e também acrescentando
outros indevidamente, entendendo ser necessária a realização de perícia para confrontar suas
informações formatadas em planilha.
Fl. 2371
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-011.909 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10970.720121/2012-08

Quanto ao mérito entendeu pela impossibilidade de retroatividade do ato
declaratório; erro na apuração dos valores; ausência de dolo, fraude ou simulação que justifique a
qualificação da multa de ofício.
Para os acessórios, repetiu a preliminar quanto ao lançamento por declaração
incorreta ou omissa (CFL 78); no mérito estar dispensado dos deveres instrumentais por ser
optante do Simples e acumulação indevida de multas (CFL 21 e 23); erro na aplicação do
dispositivo legal e atipicidade do fato (CFL 38); quanto ao lançamento por deixar de preparar
folha de pagamento (CFL 30) aduziu que entregou todas as GFIPs e respectivas folhas
retificadas, cumprindo o dever instrumental.
ii.
Impugnação sujeito passivo solidário – Edno José de Oliveira
O litisconsorte Sr. Edno José de Oliveira apresentou defesa em 16/07/2012, fls.
2.207/2.213, por advogada assistido, instrumento a fls. 2.214, em que alega que, como pessoa
física, jamais atuou como grupo econômico sendo tão somente sócio da Empresa MINAS
MADEIRA, parceira da L & C SERVIÇOS FLORESTAIS LTDA ME, entendendo haver
confusão entre o sócio e sociedade, por parte da autoridade tributária.
Destacou a inexistência de prova no processo administrativo quanto à sua
participação, bem como também da formação de grupo econômico que envolva a Minas Madeira
e a L& C Serviços Florestais, apresentou jurisprudência para amparar sua tese e pugnou pela
insubsistência da sujeição passiva solidária.
III.
DECISÃO ADMINISTRATIVA DE PRIMEIRO GRAU
A 5a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora (MG)
– DRJ/JFA julgou as impugnações improcedentes, conforme Acórdão no 09-43.408, de
10/04/2013, de ementa abaixo transcrita:
ÔNUS DA PROVA.
Os fatos extintivos ou modificativos, argüidos como matéria de defesa, devem ser
demonstrados pelo contribuinte mediante produção de provas documentais, a fim de que
possam provocar a extinção ou a alteração do crédito tributário constituído.
PEDIDO
DE
PERÍCIA.PRESCINDIBILIDADE.INDEFERIMENTO.
Estando presentes nos autos todos os elementos de convicção necessários à adequada
solução da lide, indefere-se, por prescindível, o pedido de diligência ou perícia.
SIMULAÇÃO
A constatação de negócios simulados, acobertando o verdadeiro sujeito passivo da
obrigação tributária, enseja a autuação tendo como base a situação de fato, devendo o
correspondente tributo ser exigido da pessoa que efetivamente teve relação pessoal e
direta com o fato gerador.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA.
É solidariamente obrigada a pessoa que tenha interesse comum na situação que
constitua o fato gerador.

Fl. 2372
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-011.909 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10970.720121/2012-08

ARQUIVOS EM MEIO MAGNÉTICO. PREVISÃO LEGAL.
Constitui infração deixar a pessoa jurídica que utilizar sistemas de processamento
eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras,
escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal de cumprir o
prazo para apresentação dos respectivos arquivos digitais e sistemas ou deixar de
utilizar o formato estabelecido pela RFB.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS NA ESCRITURAÇÃO COMERCIAL.
A dispensa de escrituração comercial para fins fiscais, somente se aplica às ME e às
EPP enquanto se mantiverem dentro das condições exigidas para seu enquadramento. O
optante pelo sistema que, por qualquer razão, for excluído do Simples sujeitar-se-á às
normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
DENÚNCIA ESPONTÂNEA.
Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer
procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.
Os contribuintes foram notificados da decisão conforme intimações de fls.
2.289/2.302, com ciência pessoal da L & C SERVIÇOS FLORESTAIS LTDA ME em
17/05/2013, fls. 2.284 e por edital, para o Sr. Edno José de Oliveira, em 18/07/2013, fls. 2.308.
IV.
RECURSO VOLUNTÁRIO
Em 18/06/2013 a L & C SERVIÇOS FLORESTAIS LTDA ME interpôs recurso
voluntário, conforme peça juntada a fls. 2.314/2.337, por advogado assistida, instrumento a fls.
2.338.
São as alegações recursais:
i.
Prejudicial de nulidade da exclusão do Simples
Aduz que o ato de exclusão do Regime Tributário Simples é nulo, sendo oportuna
sua discussão, em sede de recurso, por se tratar de prejudicial do mérito daqueles créditos em
contencioso nos autos.
Acrescenta que realizou os recolhimentos das contribuições previdenciárias no
período lançado, tal como previsto na legislação para a sistemática do Simples, além de entender
fazer jus a referido regime, não exercendo atividade incompatível.
ii.
Preliminar
Alega erro quanto à apuração da base de cálculo do lançamento por ignorar
valores declarados em GFIPs no período, excluindo-os e também acrescentando outros
indevidamente, entendendo ser necessária a realização de perícia para confrontar suas
informações formatadas em planilha.

Fl. 2373
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-011.909 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10970.720121/2012-08

iii.
Mérito
Entende a impossibilidade de retroatividade do ato declaratório que a excluiu do
regime de tributação diferenciado; erro na apuração dos valores; ausência de dolo, fraude ou
simulação que justifique a qualificação da multa de ofício.
Aduz que a multa aplicada no Auto de Infração no 37.375.656-9, foi
fundamentada em penalidade revogada prevista no §5o do art. 32, Lei no 8.212, de 1991:
A multa aplicada no auto de infração n° 37.375.656-9 teve como fundamento legal o
parágrafo quinto do art. 32 da Lei n° 8.212/91.
Ocorre que, tal dispositivo legal foi expressamente revogado pelo art. 79, inciso I, da
Lei n° 11.941/2009.
Estando a penalidade revogada, não pode a mesma incidir no caso em análise.
iv.
Requerimentos
Ao final da peça requereu o provimento do recurso, a realização de perícia, a
redução da multa qualificada para 75% e provar o alegado por todos os meios admitidos em
direito:
1)
A reforma da decisão com a consequente nulidade total dos autos de infração, em
razão da possibilidade da Recorrente optar pelo SIMPLES NACIONAL;
2)
Alternativamente a reforma da autuação nos termos das planilhas juntadas pela
Recorrente, que serão confirmadas pela perícia contábil já requerida;
3)
A redução das multas de 150% para 75%, em razão da ausência de motivos que
justifiquem sua aplicação;
Provar-se-á o alegado por todos os meios de provas admitidas em direito em especial a
pericia já requerida.
É o relatório!

Voto
Conselheiro Rodrigo Duarte Firmino, Relator.
I.
ADMISSIBILIDADE
O recurso voluntário interposto é tempestivo e obedece aos requisitos legais,
portanto dele conheço.

Fl. 2374
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-011.909 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10970.720121/2012-08

II.
PREJUDICIAL
a) Obrigações acessórias – lançamento incabível de multa – arquivos
digitais – L. 8.218/91
Foram constituídos os Autos de Infração no 51.006.141-9 e no 51.006.142-7 CFLs
21 e 23, respectivamente, referentes a descumprimento de deveres instrumentais relativos a
arquivos digitais, com fundamento no art. 11, §§3o e 4o da Lei no 8.218, de 1991.
Com efeito, há precedente de cumprimento obrigatório deste Conselho, conforme
abaixo transcrito:
No âmbito das contribuições previdenciárias,
é incabível lançamento por
descumprimento de obrigação acessória, relacionada à apresentação de informações e
documentos exigidos, ainda que em meio digital, com fulcro no caput e parágrafos dos
artigos 11 e 12, da Lei no 8.218, de 1991. (Súmula CARF no 181)
Diante do exposto, referidos créditos devem ser retirados do lançamento.
III.
PRELIMINARES
a) Alegação de nulidade na exclusão do Simples
Aduz a recorrente que o ato de exclusão do Regime Tributário Simples é nulo,
sendo oportuna sua discussão, em sede de recurso, por se tratar de prejudicial do mérito daqueles
créditos em contencioso nos autos.
O Ato Declaratório Executivo DRF/UBL no 0013/2012, fls. 270/271, que excluiu
a empresa do Simples está amparado pelo Processo no 10970.720006/2012-25, sendo dada
oportunidade de defesa para a recorrente, que não exerceu, in casu, referido direito subjetivo.
Ainda que haja reflexo sobre o presente julgamento, a discussão quanto à validade
ou não do ato em exame, na via administrativa, teria que ser feita nos autos de citado processo,
mas não o foi, sendo completamente descabida neste contencioso, já que não é objeto dos
lançamentos de crédito tributários realizados.
Sem razão.
b) Alegação de erro na apuração da base de cálculo
A recorrente alega erro quanto à apuração da base de cálculo do lançamento por
ignorar valores declarados em GFIPs no período, excluindo-os e também acrescentando outros
indevidamente, entendendo ser necessária a realização de perícia para confrontar suas
informações formatadas em planilha.
Em analise ao relatório fiscal, fls. 100, fica claro que a autoridade tributária não
considerou os valores declarados em GFIPs no período em razão do preenchimento pela
recorrente de campo como optante do Simples:
4
- Os valores lançados nos levantamentos a seguir relatados foram
considerados como não informados em Guia de Recolhimento do FGTS e
Informações à Previdência Social (GFIP), em face da informação indevida do
Fl. 2375
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2402-011.909 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10970.720121/2012-08

código "2" no campo "SIMPLES", uma vez que a empresa foi excluída do Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela
Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, com efeitos da exclusão a
contar de 11/03/2008, conforme ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO (ADE)
DRF/UBL N°0013/2012, de 27 de fevereiro de 2012, publicado no DOU de 29/02/2012.
(DOCUMENTO 1) (grifo do autor)
Não há qualquer nulidade neste ato, nos termos em que rege o art. 59 do Decreto
no 70.235, de 1972, com destaque a recorrente conhece e se defende exaustivamente dos fatos
imputados na exação.
De outro lado, entendo conforme precedente deste Conselho, abaixo transcrito,
que na determinação dos valores lançados, excluída a empresa do Simples, devem ser deduzidos
eventuais recolhimentos de mesma natureza efetuados nessa sistemática, com a observância dos
percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada:
Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a
exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza
efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o
montante pago de forma unificada. (Súmula CARF no 76)
Quanto ao pedido de perícia, tenho-o por desnecessário, conforme prescreve o art.
18 do Decreto no 70.235, de 1972, pois a fiscalização durou quase oito meses, iniciada em
17/10/2011 e encerrada em 14/06/2012, a recorrente teve oportunidade de produzir provas, nos
termos em que rege o art. 16, §4o, efetivamente exercida conforme documentos juntados a fls.
849/2.206, sendo certa somente a desconsideração daqueles valores pagos na sistemática do
Simples pela autoridade constituinte do crédito.
IV.
MÉRITO
a) Retroatividade do ato declaratório
Alega a peça recursal a impossibilidade de retroatividade do ato declaratório que a
excluiu do regime de tributação diferenciado, mister novamente enfatizar que o contencioso não
trata de examinar a ação administrativa que resultou na exclusão, ainda que quanto aos
respectivos efeitos, vez que o processamento e possibilidade de defesa ocorreu no âmbito do
Processo no 10970.720006/2012-25.
Há ainda que se destacar que a motivação da exclusão se deu pela constatação
pela fiscalização de exercício de atividade incompatível com o regime tributário
diferenciado, conforme expressamente vedado no art. 17, XII da Lei Complementar no 123, de
2006 - prestação de serviço com cessão ou locação de mão de obra, é o que se vê no art. 2o do
ADE DRF/UBL no 13/2012, fls. 270.
Há que se destacar que a exclusão retroagiu à data dos efeitos da opção pelo
Simples Nacional, conforme previsto nos arts. 5o, XI c/c 6o VII da Resolução do Comitê Gestor
do Simples Nacional - CGSN no 15, de 2007 (DOU 25/07/2007), bem como também no art. 12
da Resolução CGSN no 4, de 2007 (DOU 01/06/2007):

Fl. 2376
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2402-011.909 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10970.720121/2012-08

(Resolução CGSN no 15/2007)
Art. 5o A exclusão de ofício da ME ou da EPP optante pelo Simples Nacional dar-
se-á quando: (grifo do autor)
(...)
XI - for constatado, quando do ingresso no Regime do Simples Nacional, que a ME
ou a EPP incorria em alguma das hipóteses de vedação previstas no art. 12 da
Resolução CGSN no 4, de 2007. (grifo do autor)
(...)
Art. 6o A exclusão das ME e das EPP do Simples Nacional produzirá efeitos: (grifo
do autor)
(...)
VII - a partir da data dos efeitos da opção pelo Simples Nacional, nas hipóteses
previstas nos incisos XI e XII do art. 5o. (grifo do autor)
(Resolução CGSN no 4/2007)
Art. 12. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a ME ou a EPP:
(...)
XXIII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; (grifo do autor)
Com efeito, se há muito ninguém se escusa de cumprir a legislação, conforme
rege o art. 3o da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB – Decreto-Lei no
4.657, de 1942, diferente não pode ser no caso concreto, quanto ao descumprimento do art. 17,
XII da Lei Complementar no 123, de 2006, pois de outro modo se estaria dando tratamento
melhor e desigual à recorrente, em clara afronta também ao princípio da isonomia tributária, com
sede no art. 150, II da Constituição Federal de 1988.
Sem razão.
b) Erro na apuração de valores
Trata-se de mesma matéria de defesa já apresentada em preliminar, ao argumento
de não se considerar o pagamento do tributo na sistemática do Simples, portanto já analisada e,
no mérito nada mais a enfrentar neste julgamento.
c) Multa qualificada – alegação de ausência de dolo, fraude ou simulação
Alega a peça recursal ausência de dolo, fraude ou simulação que justifique a
majoração da multa de ofício em 150%.
Em exame aos autos de infração verifico que houve aplicação e qualificação da
multa de ofício em todos os levantamentos, fundamentada no art. 44, I c/c §1o da Lei no 9.430, de
1996, fls. 35, o relatório fiscal de fls. 100 e ss cita o cometimento dos crimes de sonegação de
contribuição previdenciária, apropriação indébita, contra a ordem tributária e falsidade
ideológica, para aqueles casos apontados nos itens 4.1 a 4.3 e 7.8 deste mesmo relatório,
Fl. 2377
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2402-011.909 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10970.720121/2012-08

conforme fls. 112/113. Com o destaque, para os itens 4.1 a 4.3, os valores lançados foram
considerados como não informados nas GFIPs já que estes documentos foram preenchidos
indevidamente pela recorrente como optante do Simples:
4
- Os valores lançados nos levantamentos a seguir relatados foram
considerados como não informados em Guia de Recolhimento do FGTS e
Informações à Previdência Social (GFIP), em face da informação indevida do
código "2" no campo "SIMPLES", uma vez que a empresa foi excluída do Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), instituído pela
Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, com efeitos da exclusão a
contar de 11/03/2008, conforme ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO (ADE)
DRF/UBL N°0013/2012, de 27 de fevereiro de 2012, publicado no DOU de 29/02/2012.
(DOCUMENTO 1) (grifo do autor)
O item 7.8 trata da interposição de pessoas no quadro societário da empresa que
motivou a sujeição passiva solidária.
A ratio essendi da exação é uma prestação de informação indevida quanto à
aderência a regime tributário diferenciado, todavia não há uma clara e pontual demonstração
daqueles motivos que levaram a autoridade a majorar a multa em 150%, conforme previsto
no art. 44, I c/c §1o da Lei no 9.430, de 1996, assim como também nos arts. 71 a 73 da Lei no
4.502, de 1964:
(Lei no 9.430, de 1996)
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado
nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
(Lei no 4.502, de 1964)
Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
Fl. 2378
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2402-011.909 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10970.720121/2012-08

A ausência de demonstração das causas determinantes da majoração da multa
aplicada levou o julgador de piso a entender cabível a qualificação da sanção pela presunção da
simulação objetivando burlar o Fisco, fls. 2.278:
Como visto, os indícios apontados no relatório fiscal fazem presumir a simulação
objetivando burlar o Fisco. (grifo do autor)
Tem-se por cabível, na situação em baila, o uso de presunções para demonstrar a
existência do fato gerador, notadamente nos atos revestidos de forma legal, mas
que ocultam a realidade fática. É o que ensina a doutrina de Maria Rita Ferragut:
(grifo do autor) ....
Para efeito de impor uma sanção tão severa, que é a multa qualificada em 150%, é
absolutamente necessária a demonstração dos motivos determinantes desta medida, não sendo
possível presumir.
Ademais se infere das alegações recursais, conforme fls. 2.317 e ss, Item III.1 –
DA POSSIBILIDADE DA RECORRENTE ESTAR NO SIMPLES NACIONAL DEVIDO AS
ATIVIDADES PRATICADAS PELA EMPRESA, que a recorrente entendeu ser lícita sua
participação no regime, por suas razões, não restando caraterizada, a meu sentir, a existência de
dolo na conduta do preenchimento das GFIPs com código atinente ao Simples.
Ante ao exposto, dou razão a recorrente neste particular.
d) Multa fundamentada em norma revogada
Aduz que a multa aplicada no Auto de Infração no 37.375.656-9, foi
fundamentada em penalidade revogada prevista no §5o do art. 32, Lei no 8.212, de 1991.
Os lançamentos quanto aos descumprimentos de dever instrumental são os
seguintes:
Auto de Infração no 51.006.140-0 CFL 78 (declaração incorreta ou omissa), Autos
de Infração no 51.006.141-9 e no 51.006.142-7 CFLs 21 e 23, respectivamente (arquivos digitais
– art. 11, §§3o e 4o da Lei no 8.218, de 1991), Auto de Infração no 51.006.143-5 e no 51.006.144-
3, CFL 30 e 38, respectivamente (deixar de preparar folha de pagamento e de exibir
documentos), Auto de Infração no 51.023.529-8, CFL 59 (deixar de arrecadar contribuição).
Para além de inexistir neste contencioso o auto de infração informado pela
recorrente também verifiquei que nenhum deles há fundamentação no §5o do art. 32, Lei no
8.212, de 1991.
Portanto e neste caso por óbvio, sem razão a recorrente.
V.
CONCLUSÃO
Por tudo posto e em análise aos requerimentos, primeiramente quanto ao protesto
por provas há que se destacar que a norma processual estabeleceu o momento da apresentação
que é o da impugnação, nos termos em que prescreve o art. 16, §4o do Decreto no 70.235, de
1972, donde indefiro o pedido, bem como também a realização de perícia, por desnecessária.
Fl. 2379
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2402-011.909 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10970.720121/2012-08

Voto em dar parcial provimento para (i) excluir os créditos tributários decorrentes
dos Autos de Infração no 51.006.141-9 e no 51.006.142-7 - CFLs 21 e 23; (ii) deduzir eventuais
recolhimentos de mesma natureza efetuados na sistemática do Simples, observando os
percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada; (iii) reduzir a multa de
ofício para 75%.
É como voto!
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Duarte Firmino

Fl. 2380
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