Tribunal: CARF
Processo: 16327.721541/2013-55
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDA VIEIRA KOTZIAS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2023-10-24
Data de publicação: 2023-12-11

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011
COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. AUSÊNCIA DE DECISÃO DEFINITIVA. MULTA ISOLADA. LANÇAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO §17 DO ART. 74 DA LEI n° 9.430/96.
Deve-se afastar a multa isolada por declaração não homologada nos casos em que o Fisco não demonstrar a existência de má-fé ou frade por parte do sujeito passivo. Aplicação do enunciado do tema n. 736 do STF: É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária.

Inteiro teor:
S3-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.721541/2013-55
Recurso
Embargos
Acórdão no
3401-012.532 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
24 de outubro de 2023
Recorrente
BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011
COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. AUSÊNCIA DE DECISÃO
DEFINITIVA.
MULTA
ISOLADA.
LANÇAMENTO.
INCONSTITUCIONALIDADE DO §17 DO ART. 74 DA LEI n° 9.430/96.
Deve-se afastar a multa isolada por declaração não homologada nos casos em
que o Fisco não demonstrar a existência de má-fé ou frade por parte do sujeito
passivo. Aplicação do enunciado do tema n. 736 do STF: “É inconstitucional a
multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera negativa de
homologação de compensação tributária por não consistir em ato ilícito com
aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os
embargos de declaração opostos pelo contribuinte, com efeitos infringentes, de forma a dar
provimento ao recurso voluntário, afastando o lançamento da multa isolada.

(documento assinado digitalmente)
Marcos Roberto da Silva – Presidente e Redator Ad Hoc

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego,
Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Joao Jose Schini Norbiato (suplente convocado),
Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta (suplente convocada), Wilson Antonio de Souza
Correa (suplente convocado), Marcos Roberto da Silva (Presidente) e Fernanda Vieira Kotzias
(relatora).
Conforme o art. 18, inciso XVII, do Anexo II, do RICARF, o Presidente da 1a
Turma Ordinária da 4a Câmara da 3a Seção de Julgamento, Conselheiro Marcos Roberto da
Silva, designou-se redator ad hoc para formalizar o presente acórdão, dado que a relatora
original, Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, não mais integra o CARF.
Como redator ad hoc apenas para formalizar o acórdão, o Conselheiro Marcos
Roberto da Silva serviu-se das minutas de ementa, relatório e voto inseridos pela relatora original
no diretório oficial do CARF, a seguir reproduzidas.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.721541/2013-55
Fl. 680
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3401-012.532 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721541/2013-55

Relatório
Versa o presente sobre Embargos de Declaração opostos pela contribuinte, ao
amparo do art. 65, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF no 343/2015 em face do Acórdão no 3401-
007.159, de 16/12/2019, que deu parcial provimento ao recurso voluntário, nos termos da ementa
abaixo transcrita:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2011
COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. MULTA ISOLADA DE 50%. INCIDÊNCIA.
Aplica-se a multa isolada de 50% sobre o débito em caso de compensação não
homologada, nos termos do §17 do art. 74 da Lei n° 9.430/96.

Em apertada síntese, o presente processo administrativo refere-se a auto de
infração para a exigência de multa isolada no valor de R$ 125.623.236,26, lavrado em
decorrência da não homologação das compensações de crédito da Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social (Cofins), períodos de apuração Fev/01 a Set/05, vinculadas
ao Pedido de Restituição, PER no 31390.49046.310811.1.1.2.570599.
Cientificada da decisão do CARF, a contribuinte apresentou embargos ao referido
acórdão alegando que o julgado teria incorrido em omissão ao não enfrentar o argumento de
defesa, segundo o qual o auto de infração somente poderia ser lançado após a decisão
administrativa definitiva que confirmasse a não homologação da compensação.
Da análise dos referidos embargos, o então presidente da Turma, em sede de
despacho de admissibilidade (fls. 676 a 677), entendeu por dar seguimento aos embargos e,
como o relator originário não mais se encontra neste Conselho, o processo foi a mim distribuído
para análise e voto.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Marcos Roberto da Silva, Redator Ad Hoc.
Como Redator ad hoc, sirvo-me da minuta de voto inserida pelo relatora original,
Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, no diretório corporativo do CARF, a seguir reproduzida,
cujo posicionamento adotado não necessariamente coincide com o meu.
Nos termos do art. 65 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais (RICARF), cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver omissão,
contradição ou obscuridade entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o
qual deveria pronunciar-se a Turma e, poderão ser opostos, mediante petição fundamentada, no
prazo de 5 (cinco) dias contados da ciência do acórdão.
Defende a Embargante que houve omissão quanto à análise do argumento sobre a
impossibilidade de lavratura do auto de infração de forma concomitante ao PAF n.
16327.900856/2017-91, uma vez que só caberia o lançamento da multa em questão após
eventual decisão administrativa definitiva que confirmasse a não homologação.
Fl. 681
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3401-012.532 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721541/2013-55

O então relator do processo no CARF, à época do julgamento, não enfrentou a
questão por entender que este argumento do recurso voluntário teria restado prejudicado em
razão do trânsito em julgado do processo administrativo no 16327.900856/2017-91, deixando de
conhecer tal alegação.
Assim, considerando que os presentes embargos foram admitidos e a
prejudicialidade da questão afastada, cabe conhecer e analisar a questão.
Em seu recurso voluntário, a ora embargante defende que, conforme o que
determina o § 17 do artigo 74 da Lei n° 9.430/96, somente será possível imposição de multa
isolada diante dos efeitos da decisão definitiva de não homologação da compensação pela
Administração Tributária. Ou seja, a multa deveria ser lançada apenas diante da existência de
crédito tributário inscrito em dívida ativa, o que ocorreria caso não houvesse a apresentação de
manifestação de inconformidade após transcorrido o prazo de 30 dias previsto no § 6° do artigo
74 da Lei n° 9.430/96 ou ao final do processo administrativo que discutisse o crédito.
Ora, parece haver certa confusão entre os institutos de lançamento e cobrança da
multa. Isto porque, é evidente que, até que a não homologação seja conformada por decisão
definitiva, transitada em julgado, não há possibilidade que a multa seja efetivamente cobrada do
sujeito passivo. Não obstante, inexiste na legislação qualquer impedimento para que a
fiscalização proceda com o seu lançamento com vistas a prevenir decadência – tal qual ocorreu
no caso concreto.
Tal distinção foi evidenciada no texto do §18 do art. 74 da Lei n° 9.430/96, a
saber:
Art. 73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e
GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil
será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo
credor perante a Fazenda Nacional.
[...]
§ 17. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito
objeto de declaração de compensação não homologada, salvo no caso de falsidade da
declaração apresentada pela sujeito passivo
§ 18. No caso de apresentação de manifestação de inconformidade contra a não
homologação da compensação, fica suspensa a exigibilidade da multa de ofício de
que trata o § 17, ainda que não impugnada essa exigência, enquadrando-se no
disposto no inciso III do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código
Tributário Nacional. (g.n.)
Não obstante, deve-se registrar a existência de fato novo e que possui impacto
direto sobre a matéria ora enfrentada: a decisão em sede de repercussão geral ocorrida no âmbito
do pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o Tema n. 736. Por maioria de votos, restou
decidido que a multa prevista no § 17 do artigo 74 da Lei n° 9.430/96 é inconstitucional,
conforme se verifica do trecho do voto do relator, Ministro Edson Fachin, no leading case RE
796.939, abaixo transcrito:
“Em síntese, firmo convicção em sentido convergente ao parecer ministerial, ou seja,
pela inconstitucionalidade da multa prevista no art. 74, §17, da Lei 9.430/96, tendo
em conta que a mera não homologação de compensação tributária não consiste em
ato ilícito com aptidão para ensejar sanção tributária. [...]
Nesses termos, o pedido de compensação tributária não se compatibiliza com a função
teleológica repressora das multas tributárias, porquanto a automaticidade da sanção,
sem quaisquer considerações de índole subjetiva acerca do animus do agente,
Fl. 682
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3401-012.532 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721541/2013-55

representaria, ao fim e ao cabo, imputar ilicitude ao próprio exercício de um direito
subjetivo público com guarida constitucional.
[...]
Noutra banda, verifica-se também que o dispositivo impugnado ofende o princípio do
devido processo legal, entendido como um justo modo de produção do Direito.
[...]
No particular, o art. 74, §17, do diploma legal impugnado representa uma ofensa ao
due process em ambas as dimensões supracitadas. No campo processual, não se
observa no processo administrativo fiscal em exame uma garantia às partes em relação
ao exercício de suas faculdades e poderes processuais. Na seara substancial, o
dispositivo precitado não se mostra razoável na medida em que a legitimidade
tributária é inobservada na hipótese, visto a insatisfação simultânea do binômio
eficiência e justiça
fiscal por parte da estatalidade.
[...]
Nesses termos, verifica-se que, de fato, a pretensão subsidiária da Fazenda Nacional
colide frontalmente com o princípio da boa-fé, de modo que aquela não possui
condições de prosperar em sede de controle de
constitucionalidade.
[...]
Nesse quadro, a aferição da correção material da conduta do contribuinte que busca a
compensação tributária na via administrativa deve ser, necessariamente, mediada por
um juízo concreto e fundamentado
relativo à inobservância do princípio da boa-fé em sua dimensão objetiva.
Em síntese, a automaticidade a que pretende a parte Recorrente, mesmo no caso da
interpretação conforme pleiteada, não se coaduna com o hodierno estado civilizatório
da cidadania fiscal referida à sociedade
brasileira.
Ante o exposto, conheço do recurso extraordinário a que se nega provimento na medida
em que inconstitucionais, tanto o já revogado § 15, quanto o atual § 17 do art. 74 da
Lei 9.430/1996, mantendo, assim, a decisão proferida pelo Tribunal a quo.
Ademais, adoto a seguinte tese jurídica ao meu voto e a proponho para debate ao
Colendo Tribunal Pleno: “É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para
incidir diante da mera negativa de homologação de compensação tributária por não
consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade
pecuniária”. (g.n.)
Desta feita, entendo que a decisão acima deve ser conhecida e aplicada ao
presente caso, visto que a inconstitucionalidade do § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996 já restou
declarada e a decisão já se encontra publicada no processo, conforme se verifica do andamento
processual no site do STF:

Fl. 683
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3401-012.532 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.721541/2013-55

Cabe salientar, apenas a título de esclarecimento, que o fato de o processo ainda
não ter transitado em julgado em nada influencia nesta possibilidade, tendo em vista o que já
restou esclarecido pelo próprio STF:

Ementa: Entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão
geral. Formação, no caso, de precedente. Publicação do respectivo acórdão.
Possibilidade de imediato julgamento monocrático de causas que versem o mesmo
tema. Desnecessidade, para esse efeito, do trânsito em julgado do paradigma de
confronto (“leading case”). Aplicabilidade à espécie do art. 1.040, inciso I, do
CPC/2015. Precedentes do STF e do STJ. Doutrina.
(STF. Reclamação n. 30.996/SP. Min. Rel. Celso de Mello. Dj 09.08.2018) – g.n.

Nestes termos, voto por acolher os embargos de declaração opostos pelo
contribuinte, com efeitos infringentes, de forma a dar provimento ao recurso voluntário,
afastando o lançamento da multa isolada.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Marcos Roberto da Silva

Fl. 684
DF CARF MF
Original