Tribunal: CARF
Processo: 11065.722462/2012-95
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE LUIS HENTSCH BENJAMIN PINHEIRO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-04-05
Data de publicação: 2023-05-17

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010
DECISÃO RECORRIDA. FUNDAMENTO SUFICIENTE.
Vertendo a decisão recorrida fundamento suficiente para a solução do litígio, não há nulidade.
ILEGITIMIDADE DE PARTE. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE.
Em sede de preliminar, a legitimidade para ser parte do auto de infração e do processo administrativo fiscal dele decorrente deve ser apreciada abstratamente e a partir dos fatos imputados pela fiscalização. Rejeita-se a preliminar de nulidade por ilegitimidade e erro na identificação do sujeito passivo, uma vez que, em face da narrativa dos fatos ofertada pela fiscalização, a autuada consubstancia-se como parte legítima, estando devidamente identificada. A questão de ser ou não a autuada sujeito passivo da relação jurídica tributária material diz respeito ao mérito da causa, a ser ou não o auto de infração procedente, e demanda cognição profunda. Em outras palavras, a matéria se confunde com o mérito e com este deve ser analisada.
PROVA INDICIÁRIA. ADMISSIBILIDADE.
É admissível, na instrução do processo administrativo fiscal, a prova indiciária enquanto uma prova indireta que visa demonstrar, a partir da comprovação da ocorrência de vários fatos secundários, indiciários, tomados em conjunto, a existência do fato cuja materialidade se pretende comprovar.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010
EMPRESA ARTIFICIAL. SIMULAÇÃO. VÍNCULO DIRETO.
Diante de empresa prestadora de serviços com existência meramente formal, mantida artificialmente para abrigar de forma simulada o fator de produção trabalho de sua única contratante, impõe-se o reconhecimento da simulação a ocultar o real titular da posição jurídica de empregador ou da posição jurídica de contratante dos segurados contribuintes individuais.
PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. INTERPOSIÇÃO DE EMPRESA SEM SUBSTRATO REAL. VÍNCULO DIRETO.
A legislação tributária incide sobre os fatos efetivamente ocorridos, devendo prevalecer a realidade emergente do conjunto probatório constante dos autos. A interposição de empresa meramente formal a atuar em simbiose forçada com sua única contratante, sendo incapaz de subsistir enquanto empresa autônoma por ser mantida artificialmente para ocultar o fator de produção trabalho de sua contratante, não pode ser admitida. Não há como se admitir a empresa interposta como a real contratante dos trabalhadores, eis que estão apenas nominalmente a seu serviço, sob pena de se reduzir o trabalho humano a uma mera mercadoria em afronta aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (Constituição da República, art. 1°, III) e da valorização social do trabalho (Constituição da República, art. 1°, IV, e 170, caput) e ao primeiro princípio da Declaração de Filadélfia (Constituição da Organização Internacional do Trabalho), ratificada conforme Decreto de Promulgação n° 25.696, de 20 de outubro de 1948 (Constituição da República, art. 5°, § 2°).
SIMULAÇÃO. RECOLHIMENTOS EFETUADOS PELA PESSOA JURÍDICA INTERPOSTA. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.
Revelada terceira empresa como mera interposta de pessoa jurídica que se aproveita de expediente simulatório, esta pode se utilizar dos recolhimentos efetuados por aquela na quitação das contribuições por ela devidas.
PEDIDO DE PERÍCIA. NÃO FORMULADO.
Considera-se não formulado pedido de perícia sem formulação de quesitos e sem indicação de nome, endereço e qualificação profissional de perito.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11065.722462/2012-95
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-010.990 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
5 de abril de 2023
Recorrente
CEZAR CLEUMAR FERREIRA BOFF
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010
DECISÃO RECORRIDA. FUNDAMENTO SUFICIENTE.
Vertendo a decisão recorrida fundamento suficiente para a solução do litígio,
não há nulidade.
ILEGITIMIDADE DE PARTE. ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO
PASSIVO. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE.
Em sede de preliminar, a legitimidade para ser parte do auto de infração e do
processo administrativo fiscal dele decorrente deve ser apreciada abstratamente
e a partir dos fatos imputados pela fiscalização. Rejeita-se a preliminar de
nulidade por ilegitimidade e erro na identificação do sujeito passivo, uma vez
que, em face da narrativa dos fatos ofertada pela fiscalização, a autuada
consubstancia-se como parte legítima, estando devidamente identificada. A
questão de ser ou não a autuada sujeito passivo da relação jurídica tributária
material diz respeito ao mérito da causa, a ser ou não o auto de infração
procedente, e demanda cognição profunda. Em outras palavras, a matéria se
confunde com o mérito e com este deve ser analisada.
PROVA INDICIÁRIA. ADMISSIBILIDADE.
É admissível, na instrução do processo administrativo fiscal, a prova indiciária
enquanto uma prova indireta que visa demonstrar, a partir da comprovação da
ocorrência de vários fatos secundários, indiciários, tomados em conjunto, a
existência do fato cuja materialidade se pretende comprovar.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2010
EMPRESA ARTIFICIAL. SIMULAÇÃO. VÍNCULO DIRETO.
Diante de empresa prestadora de serviços com existência meramente formal,
mantida artificialmente para abrigar de forma simulada o fator de produção
trabalho de sua única contratante, impõe-se o reconhecimento da simulação a
ocultar o real titular da posição jurídica de empregador ou da posição jurídica
de contratante dos segurados contribuintes individuais.
PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. INTERPOSIÇÃO DE
EMPRESA SEM SUBSTRATO REAL. VÍNCULO DIRETO.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11065.722462/2012-95
Fl. 4200
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-010.990 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722462/2012-95

A legislação tributária incide sobre os fatos efetivamente ocorridos, devendo
prevalecer a realidade emergente do conjunto probatório constante dos autos. A
interposição de empresa meramente formal a atuar em simbiose forçada com
sua única contratante, sendo incapaz de subsistir enquanto empresa autônoma
por ser mantida artificialmente para ocultar o fator de produção trabalho de sua
contratante, não pode ser admitida. Não há como se admitir a empresa
interposta como a real contratante dos trabalhadores, eis que estão apenas
nominalmente a seu serviço, sob pena de se reduzir o trabalho humano a uma
mera mercadoria em afronta aos princípios constitucionais da dignidade da
pessoa humana (Constituição da República, art. 1°, III) e da valorização social
do trabalho (Constituição da República, art. 1°, IV, e 170, caput) e ao primeiro
princípio da Declaração de Filadélfia (Constituição da Organização
Internacional do Trabalho), ratificada conforme Decreto de Promulgação n°
25.696, de 20 de outubro de 1948 (Constituição da República, art. 5°, § 2°).
SIMULAÇÃO.
RECOLHIMENTOS
EFETUADOS
PELA
PESSOA
JURÍDICA INTERPOSTA. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE.
Revelada terceira empresa como mera interposta de pessoa jurídica que se
aproveita de expediente simulatório, esta pode se utilizar dos recolhimentos
efetuados por aquela na quitação das contribuições por ela devidas.
PEDIDO DE PERÍCIA. NÃO FORMULADO.
Considera-se não formulado pedido de perícia sem formulação de quesitos e
sem indicação de nome, endereço e qualificação profissional de perito.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares. No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para
que sejam aproveitados os valores pagos de contribuição previdenciária por Kelly Boff Calçados
relativos aos segurados caracterizados como empregados da autuada. Vencidos os conselheiros
José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro (relator), Wilsom de Moraes Filho e Miriam Denise
Xavier que negavam provimento ao recurso. Vencido em primeira votação o conselheiro Rayd
Santana Ferreira que dava provimento parcial em maior extensão para também excluir a
qualificadora da multa de ofício. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Matheus
Soares Leite.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro - Relator
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite - Redator Designado
Participaram do presente julgamento os conselheiros: José Luís Hentsch Benjamin
Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Eduardo
Fl. 4201
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-010.990 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722462/2012-95

Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Thiago Buschinelli Sorrentino
(suplente convocado) e Miriam Denise Xavier.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 4161/4197) interposto em face de decisão
(e-fls. 4135/4150) que julgou improcedente impugnação contra os seguintes Autos de Infração:
AIOP n° 51.020.992-0 (e-fls. 03/15), a envolver as rubricas “12 Empresa”, “13
Sat/rat” e “14 C.ind/adm/aut” (levantamentos: L1 – BC EMPREGADOS
KELLY BOFF e L2 – BC CONTR IND KELLY BOFF, extraídos das folhas de
pagamento) e competências 01/2009 a 12/2010;
AIOP n° 51.020.993-9 (e-fls. 16/23), a envolver a rubrica “15 Terceiros”
(levantamento: L1, extraído da folha de pagamento) e competências 01/2009 a
12/2010;
Todos os AIs foram cientificados em 27/09/2012 (e-fls. 03 e 16). O Relatório
Fiscal consta das e-fls. 27/54; dele transcrevo os seguintes excertos:
Num breve resumo, arrolamos as evidências constatadas no decorrer desta Ação Fiscal,
indicando que às empresas, CEZAR CLEUMAR FERREIRA BOFF CALÇADOS e
KELLY BOFF CALÇADOS, são de fato uma só unidade empresarial:
a) A empresa, KELLY BOFF, no período fiscalizado de 01/2009 a 12/2010, produziu
de forma cativa para a FISCALIZADA, ou seja, operou em regime de exclusividade,
participando de todas as fases do processo industrial;
b) A empresa, KELLY BOFF, atua e fornece mão-de-obra na execução dos serviços
essenciais da FISCALIZADA, ou seja, na sua atividade fim;
c) A partir da abertura da empresa KELLY BOFF houve uma gradativa diminuição dos
colaboradores
da
FISCALIZADA,
com
consequente
aumento
destes
na
TERCEIRIZADA. O que aconteceu efetivamente foi à transferência da mão-de-obra da
CEZAR CLEUMAR (IRPJ - LUCRO PRESUMIDO) para à KELLY (IRPJ -
SIMPLES):
d) Os custos com pessoal da empresa KELLY BOFF em relação a sua receita bruta,
representaram 74,32% em 2009 e 111,55% em 2010, indicando que sua existência no
mundo real é fictícia.
e) A empresa, KELLY BOFF, tem total dependência econômica e financeira cm relação
à FISCALIZADA. Executa seus serviços exclusivamente para a tomadora, necessitando
de repasses contínuos e permanentes de recursos para pagamento com pessoal, sendo as
demais despesas pagas pela própria FISCALIZADA:
f) As empresas, CEZAR CLEUMAR e KELLY BOFF, apesar de apresentarem
domicílio fiscal diverso nos seus documentos, operam de fato, em instalações dentro de
um único parque fabril;
g) As empresas, CEZAR CLEUMAR e KELLY BOFF, são comandadas por pessoas
ligadas por laços familiares, sendo o Sr. Cezar Cleumar Ferreira Boff, pai da Srta. Kelly
Boff;
Fl. 4202
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-010.990 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722462/2012-95

h) A empresa CEZAR CLEUMAR não possuí contrato formal de qualquer espécie com
a KELLY BOFF. Quando solicitado a apresentá-lo informou que os contratos com
terceiros são apenas verbais, fato este estranho no mundo empresarial.
i) Despesas operacionais, como aluguel e taxas do estabelecimento, água, energia
elétrica, manutenção de máquinas e equipamentos, telefone, segurança, material de
consumo, manutenção de sistemas de informática, tratamento de resíduos,
impostos/taxas municipais e estaduais, que seriam de responsabilidade da empresa
KELLY BOFF, são suportados integralmente pela FISCALIZADA;
j) A empresa, KELLY BOFF, utiliza máquinas e equipamentos da FISCALIZADA,
cedidas gratuitamente e sem qualquer tipo de contrato;
k) CEZAR CLEUMAR e KELLY BOFF têm suas escriturações contábil e fiscal
executadas pelo mesmo contador (...)
Reunindo os fatos acima, é flagrante a inexistência de separação entre as empresas:
fiscalizada, CEZAR CLEUMAR FERREIRA BOFF CALÇADOS e terceirizada,
KELLY BOFF CALÇADOS, como unidade econômica e empresarial, ficando evidente
a existência de uma como mero órgão da outra. Não se pode fracionar, conforme a
conveniência, as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores praticados no
mesmo lugar, através da mera constituição formal de outra pessoa jurídica.
(...) Por todo o exposto, fica evidente, que ocorreu apenas uma "contratação simulada"
pela empresa CEZAR CLEUMAR FERREIRA BOFF CALCADOS, de serviços de
industrialização por encomenda da empresa terceirizada KELLY BOFF CALÇADOS,
em lugar dos seus próprios funcionários. Desta forma, a CEZAR CLEUMAR vem
obtendo o beneficio do ingresso de sua mão-de-obra no sistema de tributação
SIMPLES, reduzindo, por conseguinte, sua carga tributária previdenciária (...)
Tendo em vista, todos os fatos e provas acima, concluímos que os supostos serviços de
industrialização por encomenda, prestados pela TERCEIRIZADA, são na realidade, os
custos relativos à própria folha de pagamento da FISCALIZADA. Restou claro que essa
terceirizada constitui-se em parte da CEZAR CLEUMAR, formando uma única
empresa.
V. Da Constituição do Crédito
Pelo principio da primazia da realidade, estão sendo constituídos na empresa CEZAR
CLEUMAR, créditos previdenciários e de terceiros, em relação à folha de pagamento de
salários e remunerações da empresa INTERPOSTA, KELLY BOFF. (...)
Na impugnação (e-fls. 4072/4114), foram abordados os seguintes tópicos:
(a) Nulidades: Vício Material. Falta de intimação de terceiros. Violação da ampla
defesa e contraditório. Sujeição Passiva. Falta de demonstração do vínculo
empregatício. Impossibilidade de desconsideração do negócio jurídico.
(b) Mérito. Das operações entre as empresas, endereços, administração, mão-de-
obra, exclusividade e contratos. Afastamento do entendimento da fiscalização
e insubsistência do lançamento. Afastamento da sonegação, da ação/omissão
dolosa, do impedimento/retardamento da autoridade fazendária. Direito à
compensação e dedução. Da penalidade única. Da multa.
A seguir, transcrevo do Acórdão de Impugnação (e-fls. 4135/4150):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Fl. 4203
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-010.990 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722462/2012-95

Período de apuração: 01/01/2009 a 30/12/2010
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.
Possuindo o auto de infração todos os requisitos necessários à sua formalização, nos
termos do artigo 10 do Decreto n° 70.235, de 1972, e se não forem verificados os casos
taxativos enumerados no artigo 59 do mesmo decreto, o lançamento não é nulo.
SIMULAÇÃO.
Comprovada a ocorrência de simulação, cabe à Fazenda Pública desconsiderar os
efeitos dos atos viciados, para que se operem conseqüências no plano da eficacia
tributaria.
MULTA. APLICAÇÃO. ATIVIDADE VINCULADA.
A autoridade julgadora está expressamente vinculada á observancia das normas legais e
regulamentares, não havendo como aplicar multas diferentes daquelas estabelecidas em
lei.
CONTRIBUIÇÕES
A
CARGO DA EMPRESA INCIDENTES SOBRE
A
REMUNERAÇÃO DE SEGURADOS.
A empresa deve recolher as contribuições previdenciárias e sociais para custeio da
seguridade social e das outras entidades e fundos a seu cargo, incidentes sobre a
remuneração de segurados empregados e contribuintes individuais.
DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. REFLEXO NA TRIBUTAÇÃO.
PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE.
No tocante à relação previdenciária, na existência de negócios acobertando o verdadeiro
sujeito passivo da obrigação tributária, os fatos devem prevalecer sobre a aparência que,
formal ou documentalmente, possam oferecer, ficando a empresa autuada, na condição
de efetiva beneficiária do trabalho dos segurados que lhe prestaram serviços por meio
de empresas interpostas, obrigada ao recolhimento das contribuições devidas.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O Acórdão de Impugnação foi cientificado em 21/02/2014 (e-fls. 4151/4160) e o
recurso voluntário (e-fls. 4161/4167) interposto em 11/03/2014 (e-fls. 4161), em síntese,
alegando:
(a) Tempestividade. Observa-se o art. 33 do Decreto n° 70.235, de 1972.
(b) Nulidade do Acórdão de Impugnação por violação da ampla defesa. A decisão
recorrida é nula por não analisar a preliminar de impossibilidade de aplicação
do art. 116 do CTN por falta de lei ordinária, tendo o lançamento
expressamente
invocado
o
parágrafo
único
desse
artigo
para
a
desconsideração dos atos ou negócios jurídicos (item 7).
(c) Nulidades do lançamento. Sujeição passiva. A imputação deveria ter se dado
na
empresa
terceira
vinculada
ao
SIMPLES,
sendo
a
eventual
responsabilidade da recorrente solidária ou subsidiária, nunca como
contribuinte. Logo, o lançamento é nulo. Violação da ampla defesa e
contraditório por falta de intimação de terceiros. Foram desconsiderados
empregados de empresa terceira sem sua intimação para apresentar
impugnação.
Conforme
jurisprudência
do
STJ,
desconsiderada
a
personalidade jurídica de sociedade, tem ela, assim como os respectivos
sócios, interesse de recorrer do correspondente decisório. Logo, a falta de
Fl. 4204
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-010.990 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722462/2012-95

intimação da empresa terceira viola o direito de ampla defesa e contraditório
desta, bem como da própria recorrente, que também pode se beneficiar das
fundamentações e provas da terceira empresa. A alegação da decisão
recorrida de a terceira empresa ter sido intimada a apresentar documentos não
tem o condão de afastar a nulidade apontada, devendo o lançamento ser
anulado. Mudança do critério jurídico de majoração da multa. A multa foi
aplicada com base no art. 71 da Lei n° 4.502/64. Entretanto, a decisão
recorrida manteve a majoração em face de fraude, já que a recorrente teria
buscado obter vantagens fiscais com o suposto planejamento tributário. Ao
invocar o art. 72 da Lei n° 4.502/64, a decisão recorrida altera o critério
jurídico (CTN, art. 146 e jurisprudência) e revela o vício material do
lançamento, ao menos da majoração da multa.
(d) Impossibilidade de desconsideração dos negócios realizados. A base do
lançamento se deu porque, no entender da fiscalização, a recorrente e terceira
empresa praticaram atos tendentes a reduzir suas cargas tributárias, já que a
primeira teria transferido sua mão de obra para terceira empresa, optante do
SIMPLES, visando reduzir sua carga tributária, tendo sido lavrado multa
majorada por sonegação. Contudo, não houve planejamento ilícito. As
operações realizadas existiram, foram com base em preços regulares, bem
como não contrariaram nenhuma norma. A personalidade jurídica não pode
ser desconsiderada, quando a pessoa jurídica está legalmente constituída
(Acórdão n°
3401-001.969;
processo
n°
10680.724392/2010-28;
e
jurisprudência). O Conselho de Contribuinte sempre afastou simulação e
abuso de forma das operações que buscam apenas a eficiência (Rec.107-
137256). Logo, demonstra-se a inexistência de planejamento tributário ou
abuso de forma.
(d1) Falta de demonstração do vínculo empregatício. A fiscalização entendeu que
os empregados de terceira empresa eram empregados da recorrente, mas sem
a necessária evidenciação os elementos caracterizadores do vínculo
empregatício direto (ON/INSS n° 2, de 1995; TST Enunciado 331, III). Não
há no lançamento qualquer comprovação de pessoalidade ou subordinação
direta dos empregados da terceira empresa. Foi o simples fato de que a
terceira empresa trabalharia com exclusividade para a recorrente que
determinou a desconsideração de sua personalidade jurídica, o que viola a lei.
A inobservância desses cuidados vicia todo o procedimento em razão da
flagrante violação aos Princípios do Devido Processo Legal, da Ampla Defesa
e do Contraditório, retirando do crédito constituído os atributos da certeza e
liquidez. Além disso, o lançamento baseou-se em indícios e não em provas.
Assim, não tendo sido comprovado o vínculo empregatício, deve ser afastado
o lançamento (jurisprudência).
(d2) Das operações entre as empresas, endereços, administração, mão-de-obra,
exclusividade e contratos. Como bem demonstrado no AI, as empresas objeto
de análise são distintas, constituídas em épocas distintas. O fato dos sócios
das empresas envolvidas pertencerem a familiares não implica em
irregularidade. O art. 977 do Código Civil veda apenas que os sócios sejam
cônjuges. Não há então como imputar qualquer irregularidade pelo fato de um
Fl. 4205
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-010.990 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722462/2012-95

pai e uma filha serem sócias de empresas distintas, inclusive do mesmo ramo.
Apesar de os prédios das empresas serem vizinhos, cada empresa tem alvarás
da Prefeitura e CNPJs em endereços distintos e a definição do art. 518 do
RIPI se refere apenas ao IPI, fato de haver duas empresas que trabalham em
conjunto com os mesmos objetivos sociais não é indício de qualquer
irregularidade. O Enunciado 331 do TST exige comprovação de subordinação
e pessoalidade, o que não ocorreu. Não há identidade de sócios, sendo apenas
da mesma família. Ademais, uma empresa foi criada em 2002 e outra em
2004, ou seja, há mais de dez anos, e o lançamento somente se deu nos anos
de 2009 e 2010. Por fim, a industrialização de bens por terceiros, chamada de
industrialização por encomenda, é prática usual no mercado calçadista
gaúcho, e no país, não denotando qualquer irregularidade. Estas atividades
inclusive possuem CFOP específico, 5.901 e 5.902, 5.124 e 6.124. Não há
qualquer irregularidade no fato de que, nos dez anos em que as empresas
trabalham juntas, uma reduziu o número de empregados e outra aumentou. A
quantidade de empregados da recorrente já vinha diminuindo muito antes do
surgimento da empresa Kelly Boff, como bem pode ser verificado nas fls.
05/06 do lançamento, sendo determinada pelas condições de mercado. O fato
da Sra. Kelly Boff em 2002 ter se desligado da empresa recorrente e criado a
sua própria em 2004 não traduz qualquer irregularidade. Essas supostas
irregularidades não passaram a existir apenas em 2009. O lançamento não se
fundamenta em razões lógicas, não merecendo subsistir. O fato das empresas
trabalharem com exclusividade uma com a outra não traduz em
irregularidade, muito menos há vedação legal para esta situação. O fato de
não haver contrato escrito entre a recorrente e a empresa Kelly Boff não
traduz em irregularidade. A legislação reconhece o contrato verbal, sendo
razoável tal forma de contratação em empresas de pai e filha.
(d3) Afastamento do entendimento da fiscalização e insubsistência do lançamento.
No presente caso, não ocorreu o desmembramento de uma empresa visando à
redução da carga tributária, pelo contrário, houve a união de esforços de duas
empresas visando maximizar seus procedimentos. A empresa ora envolvida
foi constituída em período anterior à recorrente. Quando da constituição da
recorrente, a ideia de operacionalização do negócio já previa a
industrialização por encomenda, procedimento legal, aceito pela fiscalização
e que não se configura como planejamento tributário, tanto que o próprio
Regulamento de IPI normatiza este tipo de operação. Tanto as operações
realizadas foram regulares, formalmente como materialmente, que não houve
qualquer lançamento por subfaturamento ou inexistência dos negócios
realizados. Não se pode utilizar a norma antielisiva de forma indiscriminada.
Analogicamente, vemos que o Conselho de Contribuintes sempre afastou a
ocorrência de simulação ou abuso de forma quando ocorrem operações
negociais que buscam apenas a eficiência. Demonstrada a inexistência de
qualquer planejamento tributário ou abuso de forma nos negócios realizados,
o lançamento não pode ser mantido. A recorrente nunca omitiu qualquer
informação em sua folha de pagamento, tanto que a origem do débito seriam
os relativos aos empregados constantes da folha de pagamento de terceira
empresa que, diga-se, também entregavam tempestivamente suas obrigações
Fl. 4206
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-010.990 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722462/2012-95

acessórias, bem como recolhiam a integralidade dos tributos devidos. O
lançamento se deu porque a autoridade lançadora desconsiderou a relação
jurídica existente entre a recorrente e terceira empresa, por suposta simulação
na terceirização de atividades produtivas da autuada. O fisco entendeu ocorrer
simulação, através do desmembramento da produção da recorrente,
imputando à mesma a sujeição passiva da totalidade dos empregados da
terceira empresa. Mas, houve apenas industrialização por encomenda,
situação corriqueira no setor de atividades da recorrente. É incabível a
autuação da recorrente por falta de informação na folha de pagamento,
quando o fato ocorrido deriva de uma descaracterização das relações
empresariais mantidas com duas empresas. O Enunciado 331 do TST exige
comprovação de subordinação e pessoalidade, mas não há prova da
subordinação e pessoalidade direta com os empregados da terceira empresa.
Não há ainda qualquer comprovação de alguma ingerência da administração
da recorrente - ou de seus sócios - em relação às decisões tomadas pela
terceira empresa.
(e) Multa. No presente caso, inexistiu qualquer uma das figuras passiveis de
configuração da sonegação, não podendo ser imputada à recorrente esta
agravante (multa de 150%). Inexistiu qualquer figura de omissão e não há
qualquer comprovação de dolo, tendo apresentado suas GFIPs. Não há como
se presumir o dolo. Não houve qualquer impedimento ou retardamento de
qualquer informação à autoridade fiscal, seja pela recorrente, seja pela
empresa terceirizada. Todas as empresas apresentaram tempestivamente suas
GFIPs e pagaram seus tributos.
(f) Da penalidade única. Não tendo havido falta de recolhimento, a única multa
passível de lançamento é a do art. 32-A da Lei n° 8.212/91, inexistindo razão
para não se retroagir essa penalidade mais benéfica. Sendo a Lei n°
11.941/2008 publicada em maio de 2009, não podem retroagir seus efeitos.
Assim, deve ser afastada a multa do art. 44, I da Lei n° 9.430/96, lançada para
os meses de janeiro a maio de 2009, pois sem base legal para tal.
(g) Direito à compensação e dedução de valores pagos pela terceira empresa.
Como a recorrente não teve acesso aos cálculos levantados pela fiscalização,
não há como saber se o valor pago aos segurados da terceira empresa a título
de salário-família e salário-maternidade em cada competência foram
devidamente deduzidos do crédito lançado contra a autuada. Ao que tudo
indica, não o foram. É um direito dos contribuintes deduzir de suas apurações
os valores gastos a título de salário família e maternidade. Não se vislumbrou
qualquer informação no Auto de Infração de que os valores pagos pela
terceira empresa tenham sido abatidos dos valores apurados. Esta situação
não pode ser mantida, pois a recorrente tem o direito de ter abatido do
lançamento os valores pagos, sob pena de locupletamento indevido da União
e violação da moralidade administrativa e demais princípios do art. 2° da Lei
n° 9.784, de 1999. Manter o procedimento da autoridade autuante é exigir
duas vezes o tributo da mesma pessoa jurídica.
Fl. 4207
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-010.990 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722462/2012-95

(h) Perícia. A recorrente requereu, desde o início, a realização de perícia, para
comprovar, junto à empresa tida como vinculada, a regularidade fiscal da
mesma frente ao INSS e da independência entre aquelas, bem como da
inexistência de exclusividade. A perícia foi negada. A recorrente reitera o
pedido.
É o relatório.

Voto Vencido
Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Relator.
Admissibilidade. Diante da intimação em 21/02/2014 (e-fls. 4151/4160), o recurso
interposto em 11/03/2014 (e-fls. 4161) é tempestivo (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 5° e 33).
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento do recurso voluntário.
Nulidade do Acórdão de Impugnação por violação da ampla defesa. O voto
condutor da decisão recorrida expressamente afirma que os arts 114, 116 e 149 do CTN
evidenciam a busca da realidade subjacente a quaisquer formalidades jurídicas, a partir da
identificação concreta e material da situação legalmente necessária à ocorrência do fato gerador,
concluindo que, no caso concreto, o lançamento foi constituído sob o amparo do art. 142 e
parágrafo único do CTN combinado com o art. 149, VII, do Código Tributário Nacional - CTN
(Lei n° 5.172, de 1966). Logo, é evidente que para o Acórdão de Impugnação a alegação da
impossibilidade de aplicação do art. 116 é irrelevante, eis que decide por ser o art. 149, VII, do
CTN suficiente para justificar o lançamento. A decisão, portanto, está devidamente motivada.
Rejeita-se a preliminar.
Nulidade do Lançamento: Sujeição Passiva. De plano, ressalte-se que a legislação
autoriza o lançamento a partir da realidade fática comprovada por qualquer meio admitido em
direito (Lei n° 5.172, de 1966, arts. 142 e 149, VII; Lei n° 8.212, de 1991, art. 37, caput; e RPS,
art. 229, § 2°). Em sede de preliminar, a legitimidade para ser parte do auto de infração e do
processo administrativo fiscal dele decorrente deve ser apreciada abstratamente e a partir dos
fatos imputados pela fiscalização. Rejeita-se a preliminar de nulidade por ilegitimidade e erro na
identificação do sujeito passivo, uma vez que, em face da narrativa dos fatos ofertada pela
fiscalização, a autuada consubstancia-se como parte legítima, estando devidamente identificada.
A questão de ser ou não a autuada sujeito passivo da relação jurídica tributária material diz
respeito ao mérito da causa, a ser ou não o auto de infração procedente, e demanda cognição
profunda. Em outras palavras, a matéria se confunde com o mérito e com este será analisada.
Nulidade do Lançamento: Violação da ampla defesa e contraditório por falta de
intimação de terceiro. Não houve desconsideração da personalidade jurídica da empresa tida por
interposta (KELLY BOFF CALÇADOS), ou seja, não se afastou personalidade jurídica para se
atingir bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. Isso porque, antes de
tudo, a empresa KELLY BOFF CALÇADOS era firma individual (pessoa natural), conforme
Requerimento de Empresário (e-fls. 3611/3613). Ao tempo dos fatos geradores, nem existia a
figura da empresa individual de responsabilidade limitada (pessoa jurídica), instituída pela Lei n°
Fl. 4208
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-010.990 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722462/2012-95

12.441, de 2011. De qualquer forma, a fiscalização limitou-se a, diante dos fatos apurados a
partir das provas colhidas nos procedimentos de fiscalização e diligência fiscal, a efetuar
lançamento tributário com imputação de fraude e simulação (Lei n° 5.172, de 1966, art. 149, VII;
e CLT, arts. 9° e 444) em razão da constatação de irregular intermediação de mão-de-obra
(marchandage) por empresa interposta e a atuar artificialmente para ocultar a vinculação direta
dos trabalhadores com a autuada (CEZAR CLEUMAR FERREIRA BOFF CALÇADOS), de
modo a reduzir fraudulentamente sua carga tributária. Logo, de plano, se afasta a invocada
jurisprudência sobre desconsideração de personalidade jurídica de sociedade. Durante o
procedimento fiscal, houve também diligência junto da firma individual KELLY BOFF
CALÇADOS, tendo a fiscalização, a partir dos elementos probatórios colhidos, concluído pela
irregular intermediação da mão-de-obra e pela vinculação direta dos trabalhadores à empresa
CEZAR CLEUMAR FERREIRA BOFF CALÇADOS, também firma individual (Requerimento
de Empresário, e-fls. 55/59), considerando a autuada como a única empresa efetivamente
existente no plano dos fatos. Ainda que se pudesse atribuir solidariedade por interesse comum
para a firma individual KELLY BOFF CALÇADOS (CTN, art. 124, I), como essa não foi a
opção da fiscalização (CTN, art. 124, parágrafo único), não há que se falar em violação da ampla
defesa ou do contraditório pela não intimação de KELLY BOFF CALÇADOS para impugnar o
lançamento. Em sede de mérito, a recorrente alega ainda a violação da ampla defesa e do
contraditório pelo emprego de prova indiciária, incapaz de gerar liquidez e certeza. A
argumentação não prospera, pois a prova indiciária pode lastrear o lançamento tributário, sendo
firmada numa série de indícios convergentes (Precedentes: Acórdãos n° 1301-003.769, n° 9303-
009.422, n° 1302-004.963, n° 1201-004.890, n° 1003-002.638 e n° 2202-008.762). Rejeita-se a
preliminar.
Nulidade do Lançamento (e do Acórdão de Impugnação): Mudança do critério
jurídico de majoração da multa. A decisão recorrida não invoca o art. 72 da Lei n° 4.502, de
1964, e não argumenta no sentido de não ser aplicável o art. 71 da Lei n° 4.502, de 1964. Logo,
não alterou a qualificação da multa de ofício empreendida com lastro no art. 71 da Lei n° 4.502,
de 1964, tendo concluído por ser “regular a qualificação, haja vista o conjunto de elementos
probantes carreados aos autos, sustentando a conduta do sujeito passivo com vistas a excluir-se
do pagamento das contribuições patronais para custeio da seguridade social e as outras entidades
e fundos" (e-fls. 4149/4150). Rejeita-se a preliminar.
Impossibilidade de desconsideração dos negócios realizados. Falta de
demonstração do vínculo empregatício. Das operações entre as empresas, endereços,
administração, mão-de-obra, exclusividade e contratos. Afastamento do entendimento da
fiscalização e insubsistência do lançamento. A fiscalização não atacou simplesmente o contrato
de prestação de serviços verbal entre as firmas individuais (nada impede ser verbal, contudo resta
dificultada sua prova), eis que imputou à recorrente a titularidade da posição jurídica de única
empregadora ou de única contratante dos contribuintes individuais em razão de simulação
empreendida pelas empresas em questão. Vários dos fatos relacionados pela fiscalização não são
negados pela recorrente, direcionando-se a argumentação de defesa no sentido de que tais fatos
são irrelevantes e incapazes de gerar a conclusão pretendida pela fiscalização, além de não ser
admitida a prova indiciária. Dentre os fatos indiciários apontados pela fiscalização, considero
relevantes destacar os que se seguem.
Estabelecimento comum. A recorrente não nega que as empresas ocupavam
imóveis vizinhos, sendo, no seu entender, irrelevantes as seguintes constatações da fiscalização:
(1) em 20/05/2010, as empresas trocam entre si seu domicílio fiscal, invertendo seus endereços
Fl. 4209
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2401-010.990 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722462/2012-95

na mesma rua, números 2273 e 2283; e (2) visita às empresas em 19/06/2012 revela inexistência
de separação física entre os imóveis 2273 e 2283:
- Entrada principal (no 2273) com recepcionista e sala de espera comuns
- Estacionamento com entrada pelo portão principal
- Salas da administração, financeiro, criação, designe, demonstração e outras
- Fábrica – galpão contíguo à administração
- Nos fundos, depósito de materiais e refeitório
- Entrada secundária (no 2283) com estacionamento para carga e descarga de
mercadorias entre o depósito/refeitório e os fundos da fábrica.
Objetivos sociais idênticos. A recorrente não nega que as empresas tenham os
mesmos objetivos sociais e nem que visita às empresas realizada pela fiscalização em
19/02/2012 tenha revelado que os trabalhadores da empresa KELLY BOFF CALÇADOS
executam no estabelecimento comum todas as etapas da industrialização e fabricação dos
calçados inclusive embalando o produto pronto, objetando ser lícito atuar no mesmo ramo e
executar industrialização por encomenda.
Organização e administração. É incontroverso que as empresas envolvem firmas
individuais de pai e filha.
Substituição da mão-de-obra. É incontroverso que, no período objeto do
lançamento (01/2009 a 12/2010), a empresa CEZAR CLEUMAR (IRPJ – LUCRO
PRESUMIDO) tinha apenas um único segurado a ela vinculado e que a empresa KELLY BOFF
(IRPJ – SIMPLES) oscilou entre 96 e 143 segurados (ver tabela e-fls. 33).
Da Receita Bruta (RB) x Despesa com Pessoal (DP) x Média Empregados (ME).
A recorrente não nega os dados constantes das seguintes comparações:

CEZAR CLEUMAR
KELLY BOFF
ANO %DP/RB
ME
%DP/RB
ME
2009
0,42
1
74,32
109,7
2010
0,44
1
111,55
118,5
Diante desses números, a fiscalização pondera restar demonstrada a pura e
simples separação da mão-de-obra e da receita, assumindo a empresa KELLY BOFF toda a folha
de pessoal (IRPJ SIMPLES) e assumindo a empresa CEZAR CLEUMAR (LUCRO
PRESUMIDO) todas as receitas provenientes do empreendimento e se beneficiando do
creditamento do PIS/Pasep e COFINS relativo a estes serviços. Por seu lado, a recorrente
sustenta haver mera maximização dos procedimentos das empresas em busca da eficiência.
Dependência Operacional, Econômica e Financeira. Segundo a fiscalização,
KELLY BOFF, conforme escrituração contábil e notas fiscais de prestação de serviço, tem total
dependência econômica e financeira da CEZAR CLEUMAR, pois opera de forma cativa e
exclusiva, necessitando de repasses contínuos e constantes, sendo que, na sua falta, não tem nem
como honrar os compromissos com seus empregados, possuindo um capital registrado de apenas
R$ 3.000,00. A recorrente sustenta que a industrialização por encomenda pode ser executada
com exclusividade.
Fl. 4210
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2401-010.990 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Notas Fiscais. É incontroverso que todas as notas fiscais da empresa KELLY
BOFF CALÇADOS no período objeto do lançamento foram emitidas para a CEZAR
CLEUMAR, sendo também incontroversa a exclusividade.
Empréstimos. Incontroversa a escrituração de empréstimos da empresa CEZAR
CLEUMAR para a empresa KELLY BOFF CALÇADOS.
Pagamentos de Despesas. É incontroverso que a única despesa relevante
escriturada pela empresa KELLY BOFF CALÇADOS nos anos de 2009 e 2010 foi a folha de
pagamento de pessoal, não constando o pagamento de despesas inerentes à sua atividade
empresarial: a) Energia elétrica; b) Aluguel do estabelecimento; c) Água/esgoto; d) Telefone; e)
Manutenção de máquinas e equipamentos; f) Manutenção de veículos; g) Combustíveis; -
Manutenção de instalações; h) Despesas com resíduos; i) Manutenção e conservação de prédios;
j) Engenharia de segurança; k) Segurança e medicina do trabalho; l) Higiene e limpeza; e m)
Impostos e taxas. Além disso, a fiscalização destaca que todas estas despesas foram suportadas
pela CEZAR CLEUMAR, conforme DREs 2009 e 2010 das empresas.
Despesas com alimentação. A empresa CEZAR CLEUMAR paga e escritura
gastos com Programa de Alimentação do trabalhador mesmo sem possuir empregados,
constando de sua folha e GFIP um único segurado contribuinte individual, justamente o próprio
empresário Sr. Cezar Cleumar Ferreira Boff, titular da firma individual. A recorrente não nega
tais constatações.
Aluguel dos estabelecimentos, taxas e impostos. KELLY BOFF CALÇADOS não
apresentou contrato de aluguel, mas é incontroverso que as despesas do imóvel são custeadas
pela CEZAR CLEUMAR.
Contratos com Terceiros. É incontroverso que o contrato de prestação de serviços
de industrialização por encomenda não foi celebrado por escrito.
Diante desses indícios, a fiscalização conclui pela irregular intermediação de mão-
de-obra com a indevida instrumentalização da empresa KELLY BOFF CALÇADOS para ocultar
de forma fraudulenta o vínculo direto da mão-de-obra com a empresa tomadora dos serviços.
Nesse ponto, recordo os argumentos da recorrente, reiterando que não houve
desconsideração de personalidade jurídica. Assim, abstraída a alegação de desconsideração de
personalidade, a argumentação da recorrente pode ser depurada para a alegação de que não teria
havido irregular intermediação de mão-de-obra, uma vez que as empresas estariam regularmente
constituídas, inexistindo simulação ou abuso de forma, mas planejamento tributário a almeja
apenas a eficiência. A recorrente sustenta ainda que, destoando do Enunciado 331 do TST e da
ON/INSS n° 2, de 1995, a fiscalização não teria demonstrado a presença dos elementos
caracterizados da relação de emprego em relação à autuada, não se confundindo a exclusividade
entre tomador (recorrente) e prestador de serviços (KELLY BOFF CALÇADOS) como prova da
pessoalidade e subordinação direta da mão-de-obra para com a recorrente (tomador), tendo se
valido de meros indícios. Acrescenta que as circunstâncias de as empresas atuarem em prédios
vizinhos e no mesmo ramo, com mesmo objeto social, e de serem os sócios das empresas de uma
mesma família, bem como o desligamento da filha em 2002 da empresa do pai para criar a
própria em 2004, não implicam em irregularidade, havendo vedação para cônjuges (CC, art.
977). Além disso, as empresas foram criadas em anos distintos (2002 e 2004) e mais de dez anos
Fl. 4211
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2401-010.990 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722462/2012-95

da data dos fatos geradores, sendo naturais a alteração do número de empregados (número já
diminuía antes do surgimento da KELLY BOFF CALÇADOS) e a industrialização por
encomenda prática usual no mercado calçadista com CFOPs específicos, inexistido vedação
legal para a atuação com exclusividade e mediante simples contrato verbal entre pai e filha. A
recorrente arremata afirmando que não houve desdobramento de uma empresa para redução de
carga tributária, mas união de esforços de duas empresas para maximização de seus
procedimentos em busca da eficiência, normatizando o Regulamento do IPI a industrialização
por encomenda, sendo as operações formalmente e materialmente existentes e regulares e sem
subfaturamento e sem omissão de qualquer valor das folhas de pagamento de ambas as empresas
e com recolhimento da integralidade dos tributos devidos, inexistindo simulação ou abuso de
direito e nem pessoalidade ou subordinação direta da mão-de-obra ou comprovação de
ingerência na administração ou nas decisões tomadas pela empresa prestadora de serviços.
Essa argumentação, entretanto, não prospera.
A legislação tributária incide sobre os fatos efetivamente ocorridos, devendo
prevalecer a realidade emergente do conjunto probatório constante dos autos. Como já
mencionado, a prova indiciária é apta a lastrear o lançamento tributário, sendo meio de prova
indireta, ou seja, consiste na demonstração, a partir da comprovação da ocorrência de vários
fatos secundários, indiciários, tomados em conjunto, da existência do fato cuja materialidade se
pretende comprovar.
De fato, visto isoladamente, o parentesco entre os titulares das firmas individuais
constitui-se em indício não conclusivo, bem como se houvesse dois estabelecimentos vizinhos e
não um único estabelecimento. A circunstância de a empresa se propor a prestar serviços com
exclusividade para um único contratante pode também ser tida, isoladamente, como não
conclusiva, pois a empresa pode, ainda assim, assumir o risco de sua atividade econômica.
Contudo, esses indícios somados aos demais colhidos pela fiscalização convergem
de modo a gerar convencimento no sentido de demonstar que a empresa KELLY BOFF
CALÇADOS foi instrumentalizada para abrigar exclusivamente fator de produção trabalho
alheio, arcando apenas com os custos de sua folha de pagamento e sendo mantida de forma
artificaial, esvaziada dos demais fatores de produção. As objeções pontuais da recorrente não são
suficientes para infirmar o conjunto dos indícios.
Portanto, firma-se a convicção de que a empresa KELLY BOFF CALÇADOS não
assumia efetivamente os riscos da atividade econômica supostamente desenvolvida, sendo
empresa com existência meramente formal para abrigar de forma simulada o fator de produção
trabalho da contratante, dispondo a contratante formalmente apenas do trabalho de seu titular,
empresário individual, único constante da folha de pagamento e GFIP.
Essa situação artificial e insustentável só ganha razão de ser quando se considera
que a empresa KELLY BOFF CALÇADOS é optante pelo simples e a empresa CEZAR
CLEUMAR pelo lucro presumido, restando como inequívoca a existência de fraude e simulação
a ocultar a realidade dos fatos.
Diante do conjunto probatório colhido pela fiscalização, não se vislumbra a
existência de uma regular cadeia produtiva em regime de terceirização lícita (industrialização por
encomenda).
Fl. 4212
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2401-010.990 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Pelo contrário, há uma série consistente de provas a demonstrar que a empresa
KELLY BOFF CALÇADOS atuava em simbiose forçada, incapaz de subsistir enquanto
empreendimento autônomo por ser mera faceta artificial a ocultar o fator de produção trabalho
integrante da organização dos fatores produtivos da empresa CEZAR CLEUMAR, a fraudar,
impedir e dificultar a aplicação das legislações trabalhista, tributária e previdenciária com
ocultação dolosa do real contratante dos trabalhadores.
Não há como se admitir a prática adotada pela autuada, sob pena de se reduzir o
trabalho humano a uma mera mercadoria em afronta aos princípios constitucionais da dignidade
da pessoa humana (Constituição da República, art. 1°, III) e da valorização social do trabalho
(Constituição da República, art. 1°, IV, e 170, caput) e ao primeiro princípio da Declaração de
Filadélfia (Constituição da Organização Internacional do Trabalho), ratificada conforme Decreto
de Promulgação n° 25.696, de 20 de outubro de 1948 (Constituição da República, art. 5°, § 2°).
O planejamento tributário não dá ao sujeito passivo o direito de reduzir sua carga
tributária por meio de atos e documentos que não espelhem a realidade. Para ser válido, o
planejamento tem de ser realizado mediante atos e negócios verdadeiros, compatíveis com a
lógica e com alguma finalidade negocial.
Os empregados alocados na empresa interposta se enquadravam na condição de
segurados empregados, já que folhas e GFIPs elaboradas pela empresa KELLY BOFF
CALÇADOS apontam nesse sentido, logo, de plano, estão presentes os elementos
caracterizadores da relação de emprego: subordinação, pessoalidade, não eventualidade e
onerosidade.
A questão nodal consiste em se definir quem efetivamente ocupa a posição
jurídica contratual de contratante dos empregados e contribuintes individuais nos contratos de
trabalho firmados pela empresa KELLY BOFF CALÇADOS, no contexto da simulação
detectada pela fiscalização.
Impõe-se, portanto, constatar que a firma individual KELLY BOFF CALÇADOS
não se consubstanciava efetivamente como uma empresa, não atendendo ao disposto no art. 2°,
caput, da CLT1 e nem ao disposto no art. 15, I, da Lei n° 8.212, de 1991 2 3, eis que não assumia
os desafios da atividade econômica, estando, em realidade, os segurados empregados vinculados
à empresa CEZAR CLEUMAR, sendo esta, em verdade, a única empresa efetivamente existente
no plano fático das relações laborais, como bem destacou a fiscalização. O mesmo pode ser dito

1 Consolidação das Lei do Trabalho
Art. 2o - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade
econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
2 Lei n° 8.212, de 1991.
Art. 15. Considera-se:
I - empresa - a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins
lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional;
3 Considerando-se os textos normativos pertinentes às contribuições devidas a terceiros (para o FNDE {Salário-
Educação}, art. 212, § 5°, da Constituição, art. 25, caput, da Lei n° 9.424, de 1996, e art. 2°, caput, do Decreto n°
6.003, de 2006; para o INCRA, art. 35, § 8°, da Lei n° 4.863, de 1965, combinado com o art. 2° da CLT; para o
SENAI, art. 2° do Decreto-lei n° 6.246, de 1944; para o SESI, art. 3° do Decreto-lei n° 9.403, de 1976; e para o
SEBRAE, art. 8°, § 3°, da Lei n° 8.029, de 1990, e art. 1° do Decreto-lei n° 2.318, de 1986) e o disposto no art. 3°
da Lei n° 11.457, de 2007, aplica-se para essas contribuições o mesmo conceito de empresa veiculado no texto
normativo do art. 15, I, da Lei n° 8.212, de 1991.
Fl. 4213
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2401-010.990 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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em relação aos contratos de trabalho autônomo, com fundamento no art. 15, I, da Lei n° 8.212,
de 1991.
Na dicção do Relatório Fiscal, “restou claro que essa terceirizada constitui-se em
parte da CEZAR CLEUMAR, formando uma única empresa”.
Logo, a decisão recorrida não merece reforma.
Multa. Da penalidade única. Diante dos fatos colhidos pela fiscalização e
explicitados no item anterior, é inequívoco o preenchimento do disposto no art. 71, II, da Lei n°
Lei n° 4.502, de 1964, sendo manifesto o dolo e irrelevante a formalização tendente a pré-
constituição de prova no sentido de se simular a prestadora, optante pelo SIMPLES, ser a
contratante dos trabalhadores, havendo clara sonegação em relação às contribuições da empresa
e para terceiros. Por fim, sendo as competências objeto do lançamento todas posteriores ao
advento da MP n° 449, de 2008, destaque-se que o lançamento de ofício das contribuições em
tela atrai a multa de ofício, não se cogitando da multa isolada do art. 32-A da Lei n° 8.212, de
1991.
Direito à compensação e dedução de valores pagos pela terceira empresa.
Inicialmente, ressalte-se que os cálculos para a apuração dos valores lançados constam do Auto
de Infração, como bem destacado pelo voto condutor do Acórdão de Impugnação.
No que toca às deduções de salário-família e salário-maternidade as razões
recursais simplesmente reiteram as alegações de defesa, não afastando as seguintes objeções da
decisão recorrida:
Quanto às deduções de salário-família e salário-maternidade cumpre esclarecer que, no
caso das empresas optantes do SIMPLES, estes são feitos na apuração da contribuição
descontada dos segurados empregados e contribuintes individuais, cujo recolhimento é
exigível, fora do recolhimento integrado dos tributos envolvidos no regime especial de
tributação. Tais deduções puderam ser comprovadas mediante o exame das GFIP,
constantes do Sistema Informatizado da RFB - GFIP WEB.
Em relação aos recolhimentos em Guia da Previdência Social - GPS efetuados
pela prestadora, optante pelo SIMPLES, devemos ponderar que não há nos autos lançamento em
relação às contribuições de titularidade dos segurados empregados e dos contribuintes
individuais, devendo ter sido retidas e arrecadadas em nome dos segurados, ainda que pelo
contratante simulado (aparente), tendo quitado as respectivas contribuições do segurado
empregado e do contribuinte individual (Código Civil, art. 167, § 2°). Logo, não há que se
cogitar de seu abatimento em relação às contribuições da empresa e para terceiros devidas pela
real contratante.
No que toca aos eventuais recolhimentos efetuados no âmbito do Simples
Nacional em nome do contratante simulado da mão-de-obra, devemos ponderar que se trata
formalmente de terceiro, ou seja, pessoa natural diversa da pessoa natural da recorrente, ainda
que, enquanto firmas individuais, ambos estejam matriculados perante a Previdência Social a
partir dos respectivos CNPJs (equiparados à pessoa jurídica para fim de Imposto de Renda).
Logo, possuindo personalidades jurídicas diversas (pessoas naturais distintas), não
se pode aproveitar os recolhimentos feitos em Documento de Arrecadação do Simples Nacional -
DAS pela firma individual KELLY BOFF CALÇADOS como pagamento (e muito menos
Fl. 4214
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 2401-010.990 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722462/2012-95

espontâneo) das contribuições da empresa devidos pelo real contratante da mão-de-obra, não
havendo que se falar em locupletamento indevido da União e violação da moralidade
administrativa e demais princípios do art. 2° da Lei n° 9.784, de 1999, e nem de dupla exigência
em face de uma mesma pessoa jurídica, no caso firmas individuais.
Perícia. Não consta pedido de perícia na impugnação e, por conseguinte, não
houve indeferimento na decisão recorrida. A formulação da perícia em sede de recurso é
manifestamente protelatória, não tendo havido especificação de quesitos e nem de perito. Logo,
o pedido deve ser considerado como não formulado (Decreto n° 70.235, de 1972, art. 16, §1°).
Isso posto, voto por CONHECER do recurso voluntário, REJEITAR AS
PRELIMINARES e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
(documento assinado digitalmente)
José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro

Voto Vencedor
Conselheiro Matheus Soares Leite – Redator Designado
Não obstante as sempre bem fundamentadas razões do ilustre Conselheiro
Relator, peço vênia para manifestar entendimento divergente, na hipótese vertente, no tocante ao
aproveitamento dos valores pagos de contribuição previdenciária por Kelly Boff Calçados,
relativos aos segurados caracterizados como empregados da autuada, o que será feito a seguir.
Pois bem. Em que pese todo o trabalho da fiscalização na descaracterização dos
atos negociais entre as empresas, coaduno, no entanto, com as alegações da defesa, pois
efetivamente se houve o reconhecimento da simulação e a imputação dos fatos geradores das
contribuições previdenciárias como de responsabilidade da empresa principal, os valores
relativos à parte dos segurados, já recolhidos pela empresa interposta na modalidade do
SIMPLES, devem ser identificados e deduzidos do presente débito.
Este procedimento se mostra necessário por dois motivos: primeiro, porque, na
forma proposta não se estaria diante de duas empresas, mas sim de uma; e, segundo, porque
contribuições incidentes sobre os fatos geradores que embasaram o lançamento já foram pagas e,
portanto, não podem ser exigidas novamente, pois conforme previsão do art. 156, I do CTN,
tendo havido pagamento decorrente do mesmo fato gerador ocorreu a extinção, razão pela qual,
no contexto defendido, o presente lançamento, neste particular, está comprometido, em face da
reiterada exigibilidade de contribuições previdenciárias quitadas pela empresa e não trazidas a
termo para abatimento no lançamento em comento.
Com efeito, o deslocamento artificial da responsabilidade tributária via expediente
simulatório não é eficaz perante o Fisco, conclusão essa que deu azo, inclusive, ao lançamento
guerreado. Por seu turno, constituir-se-ia incoerência lógica intrínseca, em desvelar-se a
simulação, mas não possibilitar que os tributos pagos pela empresa de fachada sejam
Fl. 4215
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 2401-010.990 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11065.722462/2012-95

aproveitados pelo titular material das atividades exercidas e responsável pelos tributos delas
decorrentes.
Tendo em vista tais constatações, a não consideração dos valores pagos de
contribuição previdenciária por Kelly Boff Calçados, relativos aos segurados caracterizados
como empregados da autuada, ainda que sob o regime de recolhimento simplificado, como
compensáveis com os débitos lançados, constituir-se-ia em locupletamento indevido da Fazenda
Pública, caso simplesmente denegada, ou possivelmente implicaria violação aos princípios
constitucionais da eficiência e da duração razoável do processo, se condicionada à posterior
formulação do pedido de restituição.
Dessa forma, para evitar o enriquecimento indevido da União e resguardar
coerência lógica com o lançamento, entendo que os valores pagos de contribuição previdenciária
por Kelly Boff Calçados, relativos aos segurados caracterizados como empregados da autuada,
realmente devem ser deduzidas do lançamento, o que deverá ser aferido no momento da
liquidação do julgado.
Ante o exposto, entendo que deve ser determinado o aproveitamento dos valores
pagos de contribuição previdenciária por Kelly Boff Calçados relativos aos segurados
caracterizados como empregados da autuada.
Conclusão
Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para rejeitar as
preliminares e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de que sejam
aproveitados os valores pagos de contribuição previdenciária por Kelly Boff Calçados relativos
aos segurados caracterizados como empregados da autuada.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite

Fl. 4216
DF CARF MF
Original