Tribunal: CARF
Processo: 10480.720683/2010-01
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MATHEUS SOARES LEITE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-10-05
Data de publicação: 2023-11-03

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2009
SIMPLES FEDERAL. MIGRAÇÃO.
A migração do Simples Federal para o Simples Nacional não foi automática para as pessoas jurídicas que se encontravam impedidas de optar por alguma vedação imposta na Lei Complementar 12.3, de 2006.
SIMPLES NACIONAL. OPÇÃO AUTOMÁTICA.
Somente foram inscritas automaticamente no Simples Nacional a partir de 12 de julho as empresas optantes pelo regime tributário de que trata a Lei no 9.317, de 1996, que não estavam impedidas de optar pelo regime especial, instituído pela Lei Complementar n° 123, de 2006. Não comprovado que, por ocasião da opção tácita, a contribuinte atendia a todos os requisitos para a opção pelo regime especial, não há que se falar em migração automática.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10480.720683/2010-01
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-011.446 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
05 de outubro de 2023
Recorrente
BASTOS E VEIGA LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2009
SIMPLES FEDERAL. MIGRAÇÃO.
A migração do Simples Federal para o Simples Nacional não foi automática
para as pessoas jurídicas que se encontravam impedidas de optar por alguma
vedação imposta na Lei Complementar 12.3, de 2006.
SIMPLES NACIONAL. OPÇÃO AUTOMÁTICA.
Somente foram inscritas automaticamente no Simples Nacional a partir de 12
de julho as empresas optantes pelo regime tributário de que trata a Lei no 9.317,
de 1996, que não estavam impedidas de optar pelo regime especial, instituído
pela Lei Complementar n° 123, de 2006. Não comprovado que, por ocasião da
opção tácita, a contribuinte atendia a todos os requisitos para a opção pelo
regime especial, não há que se falar em migração automática.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite – Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch
Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Ana Carolina da Silva
Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Relatório
A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já
elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta para, ao final,
complementá-lo (e-fls. 175 e ss).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10480.720683/2010-01
Fl. 330
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-011.446 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.720683/2010-01

Pois bem. Trata o presente processo do auto de infração, lavrado em procedimento
de fiscalização, por infração à legislação previdenciária, emitido e consolidado em 29/04/2010,
compreendendo o período de 07/2007 a 12/2009, inclusive o 13o salário.
Segundo é narrado no Relatório Fiscal, de fls. 32/36, o procedimento fiscal no
contribuinte antes identificado, constatada infração à legislação tributária previdenciária, teve
seu resultado distribuído no seguinte Auto de Infração:
Auto de Infração DEBCAD no 37.245.324-4 – (fl. 02), no valor de R$
150.848,93 (cento e cinqüenta mil, oitocentos e quarenta e oito reais, noventa e três centavos)
lavrado em decorrência da não comprovação dos recolhimentos das contribuições sociais,
previstas no art. 149 da Constituição Federal, combinado com os art. 11 e 33 da Lei no 8.212/91,
incidentes sobre remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, destinadas
a Outras Entidades e Fundos (Terceiros), definidas em legislações próprias.
Informe ainda o citado relatório que:
- Não comprovação do enquadramento no SIMPLES.
“3.1 - Conforme relatório anexo de consulta extraído do sistema operacional da RFB –
Receita Federal do Brasil - constatou-se que a empresa foi excluída do Simples Federal
(Lei 9.317/1996) em 1o/07/2007.
3.2 A partir de 1o/07/2007 o Simples Federal foi revogado e substituído pelo Simples
Nacional (art. 89 da Lei Complementar no 123, de 14/12/2006).
3.3 O art. 16, § 4o da Lei Complementar no 123/2006, estabelece que “serão
consideradas inscritas no Simples Nacional, em 1o de julho de 2007, as microempresas e
empresas de pequeno porte regularmente optantes pelo regime tributário de que trata a
Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996” (Simples Federal), salvo as que estiverem
impedidas de optar por alguma vedação imposta por tal Lei Complementar.
3.4 Por meio do Termo de Início de Procedimento Fiscal – TIPF – intimou-se o sujeito
passivo a apresentar o Registro de Opção pelo SIMPLES Nacional (documento
impresso), que comprovaria a condição de enquadramento em tal regime de arrecadação
tributária, o que não foi atendido.
3.5 Uma vez que a empresa não comprovou sua inscrição no Simples Nacional, é
indevida, portanto, a informação prestada nas GFIP relativa à opção por aquele sistema
de pagamento de impostos (código 2)”.
O contribuinte cientificado das autuações em 03/05/2010, apresentou a
impugnação de fls. 96/102, datada de 31/05/2010, por meio da qual solicita:
DA OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL
1. Com a vigência da Lei Complementar no 123, de 14:12.2006, passou a ser
possível que as Microempresas e as Empresas de Pequeno Porte, a partir de
01.07.2007, pudessem optar pelo Simples Nacional, que é um regime tributário
diferenciado, simplificado e que favorece os pequenos empresários, como no
caso, a Impugnante.
2. Sendo assim, obedecendo à norma posta, a Impugnante optou pelo Simples
Nacional, opção essa que só é possível através da internet, por meio do Portal
Simples Nacional, sendo irretratável para todo o ano-calendário.
3. Assim, no prazo previsto, fez a opção e, em julho de 2007, recebeu a informação
de que possuía no CNPJ da matriz pendências tanto no município de Recife,
como também no Estado de Pernambuco.
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-011.446 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.720683/2010-01

4. Entretanto, como é uma empresa que se dedica apenas a prestação de serviços,
sequer possuindo inscrição estadual, de logo demonstrou a inexistência dessa
suposta pendência com o Estado de Pernambuco.
5. Assim, verificou a Impugnante que a pendência apontada era com o Município do
Recife, entretanto, era conhecedora de que não havia qualquer débito junto ao
fisco municipal portanto, não poderia haver motivos a impedir o seu
enquadramento no Simples Nacional.
DA PENDÊNCIA APONTADA PELO MUNICÍPIO DO RECIFE
6. Desta feita, em razão da informação acerca da existência de restrição do
Município de Recife (PE), a impugnante se dirigiu até o setor de atendimento ao
contribuinte da Secretaria de Finanças do Município e foi informado, através de
um Relatório de Débitos (Doe. 06) que a empresa possuía débitos tanto na matriz
como na filial, decorrentes da falta de recolhimento do ISS relativos aos anos de
2001 a 2003.
7. Ocorre que, cuida-se a impugnante de empresa que se dedica à atividade de
locação de objetos de vestuário, jóias e acessórios, assim, por entender descabida
a incidência do ISS sobre sua atividade, ingressou no ano de 2001 com uma Ação
Ordinária Declaratória de inexistência de Relação Jurídico Tributária cumulada
com Repetição de Indébito, a qual foi tombada sob o n2 001.2001-024208-3 (41
Vara da Fazenda Pública da Capital), onde o MM Juízo declarou a inexistência
da relação jurídico tributária, reconhecendo a inconstitucionalidade do item 79 da
Lista de serviços do ISS do Código Tributário do Recife, decisão essa que na
segunda instância (TJPE), foi autuada sob o no 98.026-3 (Apelação-Cível) e
também teve pronunciamento ao contribuinte, tendo sido mantida a decisão de 1a
instância determinando a inexigibilidade do ISS sobre a atividade de locação.de
bens móveis da ora impugnante.
8. Sendo assim, de modo a não perder a oportunidade de se enquadrar no SIMPLES
NACIONAL, bem como em obediência à informação passada pelo auditor
municipal, ingressou com um pedido de emissão de atestado de regularidade
fiscal, ou seja, Certidão Positiva, com Efeito de Negativa (art.206 do CTN), para
fins de demonstrar não haver qualquer pendência e, assim, se adequar ao
SIMPLES NACIONAL, já que com a emissão da referida certidão de
regularidade fiscal, logicamente demonstra-se que não há pendência e, assim, o
Município informaria ao Conselho Gestor do Simples Nacional a situação da
empresa, por ser sua obrigação.
9. Em seguida, de modo demonstrar a regularidade fiscal com o Município do
Recife, a empresa, quando do pedido da certidão, fez juntar uma certidão emitida
pela Diretoria Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, que
demonstrava a inexistência do débito apontado face decisão judicial emanada e
demais documentos a corroborar o seu pleito; tanto é assim que em 09 de agosto
de 2007, ou seja, uma semana depois, foi emitida a Certidão de Regularidade
Fiscal n2 10X4614-8, comprovando-se, ao cabo, que não havia qualquer
pendência para o enquadramento da empresa no SIMPLES NACIONAL.
10. Ressalte-se, que com a certidão de regularidade fiscal emitida pelo próprio Fisco
Municipal, resta demonstrado não haver qualquer elemento restritivo da opção da
impugnante ao Simples Nacional, em face da manifesta suspensão de sua
exigibilidade.
11. Ora, é sabido que o indeferimento ou deferimento do SIMPLES NACIONAL é
feito pelo Conselho Gestor do Simples Nacional, o qual é formado pela RFB,
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-011.446 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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estados federativos - no caso Pernambuco - e municípios - no caso Recife,
cabendo ao ente onde existe a pendência determinar o indeferimento.
12. No caso, portanto, deve ter sido o representante do Município do Recife no
CGSN que indeferiu o pedido do ora impugnante, apesar do débito que acarretou
a pendência imputada estar com sua exigibilidade suspensa, conforme certidão
emitida pelo próprio Fisco Municipal.
13. Assim, após a emissão da Certidão de Regularidade Fiscal, conforme
esclarecimentos prestados por membros do Fisco Municipal, o contribuinte ficou
certo que seu pleito havia sido deferido e passou a recolher os impostos na
condição de empresa tributada pelo SIMPLES, ou seja, sem qualquer má fé,
entendia a empresa que não havia qualquer impedimento.
14. Repise-se, ainda, que a certidão de regularidade fiscal foi emitida em 09 de
agosto de 2007 com validade de sessenta dias, ou seja, até dia 09. de outubro de
2007; entretanto, durante esse interregno, no dia 01 de outubro de 2007, com a
certidão ainda com validade foi declarado o indeferimento do simples nacional,
conforme se verifica no Detalhamento da Solicitação de Opção. Ou seja, mais
uma vez resta demonstrada que a falha foi decorrente do Município de Recife.
15. Nesse diapasão, tendo total consciência que não havia qualquer óbice a impedir o
enquadramento no SIMPLES, vez que sabia não possuir débitos, bem como
NUNCA HAVIA recebido qualquer Termo de Indeferimento, conforme exigido
pelo art. 8o da Resolução CGSN no 4, a Impugnante, de boa-fé, declarou e
recolheu os impostos na forma como havia optado.
16. Entretanto, a empresa foi surpreendida no mês de Março de 2009 ao receber um
Termo de Indeferimento do Simples Nacional emitido pelo Município do Recife,
todavia, apresentou Reclamação contra Indeferimento do Simples Nacional junto
à Secretaria de Finanças do Município do Recife, cujo processo administrativo
foi tombado sob o 15.31821.7.09 e ainda se encontra pendente de solução,
conforme pode ser verificado não só na cópia integral do processo, como também
no Plano Padrão de Comunicação Administrativa.
17. De se ver, assim, que todo esse imbróglio que culminou com a lavratura do Auto
de Infração que ora se defende decorreu de uma falha do Município do Recife, ao
não informar a suspensão da exigibilidade do suposto débito tributário.
18. Ressalte-se ainda, que o processo que discutia esse suposto débito transitou em
julgado desde 25 de fevereiro de 2008, ou seja, já foi definitivamente afastada a
cobrança dos ISS estimativa dos anos 2001 a 2003.
19. Ao cabo, é certo que nunca houve qualquer pendência a impedir o enquadramento
da ora impugnante ao SIMPLES NACIONAL, bem como ainda se encontra
pendente de solução o pedido administrativo junto ao Fisco Municipal.
DO DIREITO
20. Aduz que com o advento da Lei Complementar 123/2006 foi instituída o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional. Transcrevendo
os artigos 16 e 17 da citada Lei.
21. De se ver, assim, que o indeferimento se deu erroneamente com esteio no
regramento previsto no inciso V do art. 17 da LC 123/2006, sob o auspício da
empresa possuir débitos com a Fazenda Municipal, entretanto, de se ver, que o
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-011.446 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.720683/2010-01

ISS Estimativa dos anos 2001 a 2003 estavam com a exigibilidade suspensa,
tanto é assim que foi emitida a Certidão de Regularidade Fiscal 1014614-8.
22. Por tanto, sapiente de que a culpa se deu em decorrência de falha procedimental
da Fazenda Municipal, bem como sendo certo que não há qualquer óbice ao
enquadramento do contribuinte ao Simples Nacional, tendo o mesmo realizado
tudo que estava a seu alcance, obedecendo aos prazos e normas legais, deve, de
imediata, ser revista a penalidade imputada.
23. No mais, deve ser ressaltado ainda, que há um pedido administrativo protocolado
desde 13, de abril de 2009 junto ao Município do Recife/PE que ainda sequer foi
finalizado, pedido "esse que açambarca o período fiscal que se deu a penalidade
fiscal que ora se defende.
DOS PEDIDOS
24. Diante de todo o exposto, requer a Impugnante:
a) De logo, caso ache necessário a autoridade fiscal julgadora, que seja
diligenciado junto ao Fisco Municipal do Recife/PE a situação fiscal da
ora Impugnante, de modo a comprovar a total regularidade e seu perfeito
enquadramento ao Simples Nacional;
b) A imediata exigibilidade da penalidade imputada, para que a mesma seja
revista, afastando-a definitivamente, em razão de não ter havido qualquer
infração cometida pelo contribuinte, o qual sempre obedeceu a norma
posta para o enquadramento ao Simples Nacional, bem como seja
suspensa a RFFP - Representação Fiscal para fins penais, ao menos, até o
deslinde da fase administrativa recursal, de modo a evitar maiores
constrangimentos ao microempresário que se pautou na regra posta;
c) Ao cabo, seja ao final provido o recurso e julgado totalmente
improcedente o lançamento, extinguindo-se o crédito dele decorrente.
Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal
do Brasil, por meio do Acórdão de e-fls. 174 e ss, cujo dispositivo considerou a impugnação
improcedente, com a manutenção do crédito tributário. É ver a ementa do julgado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2009
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. VEDAÇÃO À MIGRAÇÃO
AO SIMPLES FEDERAL. PENDÊNCIAS JUNTO A OUTRO ENTE ESTATAL.
A alegação de suposto descumprimento do procedimento a ser observado quando do
indeferimento de pedido de adesão ao Simples Nacional deve ser dirigida ao
contencioso administrativo do ente que decidir o indeferimento, dentro do prazo hábil
para fazê-lo.
SIMPLES. EXCLUSÃO. EFEITOS
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se
processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais
pessoas jurídicas que, no caso das contribuições sociais, seguem as mesmas regras das
demais empresas, devendo recolhê-las como tal.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O contribuinte, por sua vez, inconformado com a decisão prolatada, interpôs
Recurso Voluntário (e-fls. 192 e ss), reiterando os argumentos apresentados em sua impugnação.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-011.446 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.720683/2010-01

Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e
julgamento do Recurso Voluntário.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator
1. Juízo de Admissibilidade.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade
previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento.
2. Mérito.
Conforme consta no Relatório Fiscal (e-fls. 32 e ss), trata-se de Auto de Infração,
lavrado em decorrência da não comprovação dos recolhimentos das contribuições sociais,
previstas no art. 149 da Constituição Federal, combinado com os art. 11 e 33 da Lei no 8.212/91,
incidentes sobre remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados, destinadas
a Outras Entidades e Fundos (Terceiros), definidas em legislações próprias.
Narra a fiscalização, que o sujeito passivo é uma sociedade empresária que exerce
profissionalmente atividade econômica organizada voltada para “a locação de roupas e
acessórios masculino e feminino”, conforme a cláusula terceira (3a) da consolidação do contrato
social, arquivada na JUCEPE – Junta Comercial do Estado de Pernambuco, sob o registro no
20080884008, em 15/07/2008, enquadrando-se, portanto, no FPAS – Fundo de Previdência e
Assistência Social – 515 (locações diversas), no CNAE – Classificação Nacional de Atividades
Econômicas – 51.16-0 e CNAE Fiscal – 77.23-3-00.
Segundo a fiscalização, verificou-se que ao informar o código 2 em campo
específico relacionado à opção pelo “SIMPLES” das GFIP – Guias de Recolhimento do FGTS e
Informações à Previdência Social, do período de 07/2007 a 13/2009, entregues antes do início
deste procedimento fiscal, o contribuinte se auto-enquadrou indevidamente no Simples Nacional
(LC n° 123, de 14/12/2006).
Desse modo, tal informação teria resultado na declaração apenas das contribuições
previdenciárias descontadas dos segurados, deixando de serem declaradas, as contribuições
sociais destinadas aos Terceiros.
Conforme relatório anexo de consulta extraído do sistema operacional da RFB –
Receita Federal do Brasil, a fiscalização constatou que a empresa foi excluída do Simples
Federal (Lei 9.317/1996) em 1o/07/2007. A partir de 1o/07/2007 o Simples Federal foi revogado
e substituído pelo Simples Nacional (art. 89 da Lei Complementar no 123, de 14/12/2006). O art.
16, § 4o da Lei Complementar no 123/2006, estabelece que “serão consideradas inscritas no
Simples Nacional, em 1o de julho de 2007, as microempresas e empresas de pequeno porte
regularmente optantes pelo regime tributário de que trata a Lei no 9.317, de 5 de dezembro
de 1996” (Simples Federal), salvo as que estiverem impedidas de optar por alguma vedação
imposta por tal Lei Complementar.
Por meio do Termo de Início de Procedimento Fiscal – TIPF – intimou-se o
sujeito passivo a apresentar o Registro de Opção pelo SIMPLES Nacional (documento
Fl. 335
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-011.446 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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impresso), que comprovaria a condição de enquadramento em tal regime de arrecadação
tributária, o que não foi atendido.
Dessa forma, a fiscalização efetuou o lançamento de ofício das contribuições
sociais, previstas no art. 149 da Constituição Federal, combinado com os art. 11 e 33 da Lei no
8.212/91, incidentes sobre remunerações pagas, devidas ou creditadas a segurados empregados,
destinadas a Outras Entidades e Fundos (Terceiros), definidas em legislações próprias.
O sujeito passivo, em seu Recurso Voluntário (e-fls. 192 e ss), reiterou os
argumentos apresentados em sua impugnação, no seguinte sentido: (i) toda a falha no
enquadramento no Simples Nacional se deu por falha da Prefeitura Municipal do Recife, ao lhe
atribuir um débito inexistente; (ii) por entender descabida a incidência do ISS sobre sua
atividade, ingressou no ano de 2001 com uma Ação Ordinária Declaratória de inexistência de
Relação Jurídico Tributária cumulada com Repetição de Indébito, a qual foi tombada sob o no
0024208-66.2001.8.17.0001 e tramitou perante a 4a Vara da Fazenda Pública de Recife/PE,
tendo obtido pronunciamento favorável com o reconhecimento da inconstitucionalidade do item
79 da Lista de serviços do ISS do Código Tributário do Recife, culminando com um crédito a
favor do contribuinte; (iii) foi emitida a Certidão de Regularidade Fiscal no 1014614-8,
comprovando-se, ao cabo, que não havia qualquer pendência para o enquadramento da empresa
no SIMPLES NACIONAL; (iv) resta demonstrada que a falha foi decorrente do Município de
Recife e do Conselho Gestor, já que o contribuinte possuía sim condições de enquadramento no
SIMPLES NACIONAL.
Tem-se, portanto, que o cerne da presente controvérsia diz respeito aos motivos
que levaram ao indeferimento da opção da empresa ao Simples Nacional, nos termos da Lei
Complementar no 123/2006, não tendo o sujeito passivo questionado a base de cálculo, as
alíquotas aplicadas, nem a ocorrência material dos fatos geradores.
Pois bem.
A partir de 01/07/2007 entrou em vigor o SIMPLES Nacional, instituído pela Lei
Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006. Os optantes do SIMPLES Federal seriam
considerados inscritos automaticamente no SIMPLES Nacional, salvo se houvessem
impedimentos previstos na referida LC, conforme o disposto no §4o do art. 16:
Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de
microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato
do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.
[...]
§4 Serão consideradas inscritas no Simples Nacional, em 1de julho de 2007, as
microempresas e empresas de pequeno porte regularmente optantes pelo regime
tributário de que trata a Lei n 9.317, de 5 de dezembro de 1996, salvo as que estiverem
impedidas de optar por alguma vedação imposta por esta Lei Complementar.
§ 5 O Comitê Gestor regulamentará a opção automática prevista no § 4 deste artigo.
A regulamentação da migração, do que tratou o §5 do art. 16 da LC 123 acima foi
feita através da Resolução CGSN n° 4 de 2007. Confira-se:
Art. 18. Serão consideradas inscritas no Simples Nacional, em 1o de julho de 2007, as
ME e EPP regularmente optantes pelo regime tributário de que trata a Lei no 9.317, de 5
de dezembro de 1996, salvo as que estiverem impedidas de optar por alguma das
vedações previstas nesta Resolução.
§ 1o Para fins da opção tácita de que trata o caput, consideram-se regularmente optantes
as ME e as EPP inscritas no CNPJ como optantes pelo regime tributário de que trata a
Fl. 336
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Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-011.446 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.720683/2010-01

Lei no 9.317, de 1996, que até 30 de junho de 2007 não tenham sido excluídas dessa
sistemática de tributação ou, se excluídas, que até essa data não tenham obtido decisão
definitiva na esfera administrativa ou judicial com relação a recurso interposto.
§ 2o No mês de junho de 2007, a RFB disponibilizará, por meio da internet, relação de
contribuintes optantes pelo regime tributário de que trata a Lei no 9.317, de 1996, que
não tiveram pendências detectadas relativamente à possibilidade de opção pelo Simples
Nacional.
§ 3o A verificação de que trata o § 2o implica o deferimento da opção tácita para o
Simples Nacional, desde que as ME e EPP não incorram em nenhuma das vedações
previstas nesta Resolução até 30 de junho de 2007.
§ 4o Em julho de 2007, será disponibilizado, por meio da internet, o resultado da opção
tácita de que trata este artigo.
§ 5o A opção tácita realizada de conformidade com o caput submeterá o contribuinte à
sistemática do Simples Nacional a partir de 1o de julho de 2007, sendo irretratável para
todo o segundo semestre do ano-calendário de 2007, ressalvado o disposto no § 6o.
§ 6o Os contribuintes inscritos no Simples Nacional na forma do caput poderão cancelar
sua opção no período de que trata o caput do art. 17, mediante aplicativo específico
disponível na internet.
§ 7o A opção tácita não exclui a responsabilidade do contribuinte quanto ao atendimento
dos requisitos exigidos para o ingresso no Simples Nacional.
§ 8o Os contribuintes inscritos no Simples Nacional na forma do caput que incorram em
pelo menos uma das situações impeditivas previstas nesta Resolução deverão cancelar
sua inscrição no Simples Nacional na forma do § 6o.
§ 9o Ulterior exclusão do regime tributário de que trata a Lei no 9.317, de 1996, não
implicará anulação da opção tácita pelo Simples Nacional.
§ 10. Será disponibilizada aos Estados, Distrito Federal e Municípios a relação dos
contribuintes referidos neste artigo para verificação quanto à regularidade para a opção
pelo Simples Nacional.
O art. 18 da Resolução CGSN n° 4 tratou da opção tácita pelo SIMPLES Nacional
para os optantes do SIMPLES Federal. No caso de ter ocorrido a migração automática, mas o se
o contribuinte tivesse que fazer a exclusão voluntária por existência de situação impeditiva na
novel legislação, ou mesmo por opção, deveria fazer o cancelamento da opção pela internet,
conforme o disposto no § 6o da Resolução CGSN n° 4.
A regulamentação da exclusão voluntária deu-se através da Resolução CGSN n°
15, de 23 de julho de 2007, nos seguintes termos:
Art. 6o A exclusão das ME e das EPP do Simples Nacional produzirá efeitos: [...] § 12.
Excepcionalmente para o ano-calendário de 2007, na hipótese de a ME ou a EPP
excluir-se do Simples Nacional entre o primeiro dia útil de julho de 2007 e o dia 31 de
agosto de 2007, por opção, os efeitos dessa exclusão dar-se-ão a partir de 1o de julho de
2007.
Percebe-se, pois, que a o ingresso no sistema do SIMPLES exige a concordância
da administração tributária municipal, estadual e federal, devendo o contribuinte atender vários
critérios, entre os quais a inexistência débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS,
ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja
suspensa, e regularidade fiscal e cadastral da empresa.
No caso dos autos, em que pese o sujeito passivo alegar veementemente que “toda
a falha no enquadramento no Simples Nacional se deu por falha da Prefeitura Municipal do
Fl. 337
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-011.446 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.720683/2010-01

Recife, ao lhe atribuir um débito inexistente”, a documentação acostada aos autos não é capaz de
fazer prova a respeito da lisura do procedimento adotado pelo contribuinte.
A começar, verifico pelo documento Resultado da Solicitação de Opção (e-fl.
115), emitido em 21/07/2007, constante no Termo de Opção pelo Simples Nacional, que o
sujeito passivo possuía as seguintes pendências com as Administrações Tributárias dos
Estados, Distrito Federal e Municípios:
[...] Estabelecimento CNPJ: 40.831.042/0001-99
- Pendência cadastral ou fiscal com o município. RECIFE/PE
- Pendência cadastral ou fiscal com o estado/DF: PERNAMBUCO
Estabelecimento CNPJ: 40.831.042/0002-70
- Pendência cadastral ou fiscal com o estado/DF: PERNAMBUCO
Em que pese o sujeito passivo afirmar categoricamente que “é uma empresa que
se dedica apenas a prestação de serviços, sequer possuindo inscrição estadual, logo demonstrou a
inexistência dessa suposta pendência com o Estado de Pernambuco”, não vislumbro qualquer
documentação nos autos a gerar convicção de que a situação irregular apontada teria sido
efetivamente solucionada tempestivamente.
Em que pese o sujeito passivo ter juntado aos autos do processo Principal no
10480.720682/2010-59 a Certidão de Regularidade Fiscal no 998.1110398/05-2 (e-fl. 73 do
processo Principal no 10480.720682/2010-59), emitida pela Secretaria da Fazenda do Estado
de Pernambuco, constando a situação regular, a referida certidão foi emitida em
15/12/2005, sendo válida por 90 (noventa) dias a partir da data de sua emissão, bem como a
Certidão de Regularidade Fiscal no 998.1044451/08-6 (e-fl. 82 do processo Principal no
10480.720682/2010-59), emitida pela Secretaria da Fazenda do Estado de Pernambuco,
constando a situação regular, a referida certidão foi emitida em 16/04/2008, sendo válida até
14/07/2008, tais documentos não acobertam a situação fiscal do sujeito passivo no momento
da migração automática para o Simples Nacional.
Destaca-se que, não havendo a migração automática, ainda haveria a possibilidade
da opção voluntária, nos termos do artigo 7o, § 1o, da Resolução CGSN no 4 de 2007, informando
que em relação ao ano-calendário de 2007, tal opção deveria ocorrer entre o primeiro dia útil de
julho e 20 de agosto (com alteração posterior pela Resolução CGSN n. 19, de 13 de agosto de
2007), o que não foi feito.
Ademais, a Certidão Positiva com Efeito de Negativa (e-fl. 124), emitida pela
Secretaria de Finanças da Prefeitura do Recife, em 09/08/2007, atesta que o sujeito passivo,
apesar de possuir débito municipal, com exigibilidade suspensa, a inscrição municipal estava na
situação de “não legalizada”. É de se ver:
[...] 6. Certifico, com fundamento no artigo 206 do Código Tributário Nacional e na
legislação municipal em vigor, que o contribuinte de que trata a presente certidão
encontra-se regular perante o erário municipal, existindo créditos tributários lançados
com exigibilidade suspensa nos termos do artigo 151 do C T N.
I.S.S. ESTIMATIVA DE AGOSTO A DEZEMBRO DE 2001 E DE JANEIRO A
DEZEMBRO DE 2002 E 2003, NO ENTANTO A INSCRIÇÃO 2610515
ENCONTRA-SE NA SITUAÇÃO DE NÃO LEGALIZADA.
7. Ressalva
Certidão emitida através do Processo 15.61356.4.07.
8. Validade/Autenticidade
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-011.446 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.720683/2010-01

Esta certidão é válida por 60(sessenta) dias a contar da data de sua expedição e sua
autenticidade
deverá
ser
confirmada
na
página
www.recífe.pe.gov.bricertidaolautenticidade.
Da mesma forma, é possível extrair do termo de Indeferimento da Opção pelo
Simples Nacional (e-fl. 171), emitido em 15/03/2009, pela Secretaria de Finanças da Prefeitura
do Recife, a existência de débito com o erário municipal cuja exigibilidade não estava suspensa,
bem como pendência cadastral. É de se ver:
[...] Nos termos do § do art. 16 da Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2007 e
no art. 8° da Resolução CGSN n° 4, de 30 de maio de 2007, o Município do Recife
emite o presente Termo de Indeferimento em razão da ocorrência da(s) seguinte(s)
situação(ões), verificadas(s) na(s) sua(s) respectiva(s) inscrição(ões) municipal(is), que
impede(m) a opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica acima identificada:
(X) Débito com o erário municipal, cuja exigibilidade não está suspensa
( ) Pendência Cadastral - Inscrição Municipal Cancelada.
( ) Pendência Cadastral - Contribuinte em Local Ignorado.
( ) Pendência Cadastral Contribuinte em Pedido de Baixa
Fundamentação Legal para o Indeferimento da opção pelo Município:
▪ Débito com o erário municipal, cuja exigibilidade não está suspensa - Lei
Complementar n° 123, de 14/12/2006, art. 17, inciso V.
▪ Pendência Cadastral: Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006, art. 16 e Resolução
04, de 30/05/2007, do Comitê Gestor do Simples Nacional, art. 7°, § 3o, I, C/C art. 17.
Ademais,
em
consulta
ao
sítio
oficial
da
Prefeitura
do
Recife
(https://recifeemdia.recife.pe.gov.br/acompanharProcessoBase/), é possível constatar que o
Processo no 1531821709 (RECL.CONTRA INDEF.SIMPLES NAC.EX-OFICIO), com entrada
em 13/04/2009, foi arquivado, constando a situação INDEFERIDO.
E, ainda, do documento extraído do Sistema de Cadastro Mercantil da Secretaria
de Finanças da Prefeitura do Recife (e-fl. 159), emitido em 13/04/2009, consta o seguinte:
[...] Situação: 05/12/1991 ATIVO NÃO REGULAR
Restrições: 01/12/1991 SEM LICENÇA DE LOCALIZAÇÃO
01/12/1991 ATIVIDADE NÃO LICENCIADA
Tais documentos indicam que o sujeito passivo estava em situação cadastral
irregular no município do Recife, sendo possível, ainda, cogitar na ausência de recolhimento do
alvará de localização e funcionamento, conforme se extrai da restrição acima e que aponta “SEM
LICENÇA DE LOCALIZAÇÃO”.
Nesse sentido, entendo que o sujeito passivo, em que pese a extensa
documentação acostada aos autos, não logrou êxito em comprovar que as únicas pendências à
migração ao Simples Nacional diziam respeito ao município do Recife, nem mesmo que tais
pendências diziam respeito aos débitos que alega ter discutido em juízo (e com êxito na ação
judicial), e nem mesmo que a situação cadastral se encontrava regular.
Em que pese a insatisfação do recorrente, a meu ver, a decisão de piso decidiu
acertadamente a controvérsia dos autos, motivo pelo qual, endosso as razões anteriormente
adotadas e que são convergentes com o entendimento deste Relator:
[....] Nos comandos expressos nos artigos acima, vê-se, claramente, que a solução dos
litígios em relação ao indeferimento de opção é de competência do contencioso do ente
federativo, que no caso presente é o Município de Recife. Verifica-se entretanto, que a
Fl. 339
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2401-011.446 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.720683/2010-01

empresa autuada limitou-se, apenas, a mencionada Certidão de Regularidade Fiscal
1014614-8, na qual embora esteja consignado a existência de créditos tributários
lançados com exigibilidade suspensa, mais também, informa na seqüência que: “NO
ENTANTO A INSCRIÇÃO 2610515 ENCONTRA-SE NA SITUAÇÃO DE NÃO
LEGALIZADA”, o que sem dúvida evidencia , que além, do documento citado não ser o
bastante para a regularização da opção indeferida, ficou consignada ainda existência de
irregularidade cadastrais.
Dessa forma, forçoso é de se reconhecer que a empresa não providenciou, junto ao ente
federativo, a regularização da pendência em tempo hábil, e ainda que a prova está nos
documentos, anexos às fls. 564 a 567, do Processo no 10480.720682/2010-59, onde de
verifica, que tão somente no ano de 2009, houve provocação da defendente à Secretaria
de Finanças do Município de Recife/Pe, em relação as razões do indeferimento da sua
opção ao Simples Nacional, do qual conforme visto, já esgotara-se todos os prazos para
assim fazê-lo.
Portanto, no caso em foco, a autoridade lançadora ao verificar que a empresa autuada
cumpria suas obrigações previdenciárias como se estivesse no Simples, sem que, no
entanto, constasse tal situação no sistema informatizado da RFB, e, diante da
verificação de débitos fiscais com a União, apurou o crédito devido, tendo agido,
portanto, amparado no que dispõe as normas vigentes aplicáveis ao caso. Resta mantido
o lançamento das contribuições consignadas no auto de infração ora guerreado.
Acerca do pedido de diligência, cabe citar os arts. 18 e 28 do PAF:
“Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou
a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando
entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou
impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. (redação dada pelo art. 1°
da Lei n° 8.748/93).
(...)
Art. 28. Na decisão em que for julgada questão preliminar será também julgado
também o mérito, salvo quando incompatíveis, e dela constará o indeferimento
fundamentado do pedido de diligência ou perícia, se for o caso. (redação dada
pelo art. 1° da Lei n° 8.748/93)”
No caso presente, considera-se desnecessária a realização de diligência por entendê-la
dispensável para o deslinde do presente julgamento. Ademais, tem-se que não é cabível
neste Auto de Infração, a discussão quanto aos fatos que conduziram a empresa ao
indeferimento de sua opção ao Sistema Simplificado, uma vez que tais fatos devem ser
levantados exclusivamente no âmbito do processo respectivo, de onde decorreria a
confirmação dos atos ou a sua eventual revogação
Quanto ao pedido para que seja suspensa a RFFP - Representação Fiscal para fins
penais, ao menos, até o deslinde da fase administrativa recursal, de modo a evitar
maiores constrangimentos ao microempresário que se pautou na regra posta cumpre
esclarecer que também é dever funcional, plenamente vinculado, do auditor fiscal
formalizar a Representação Fiscal para Fins Penais - RFFP sempre que verificar, em
tese, a ocorrência de conduta típica definida em lei como crime de ação penal pública
incondicionada ou como contravenção penal. Tudo nos termos dos art. 1o e 4o da
Portaria RFB no 2.439, de 21 de dezembro de 2010.
Assim, este julgamento, nos termos da legislação de regência, deve limitar-se, tão-
somente, à discussão relacionada ao crédito tributário em si, constituído através da
lavratura dos autos de infração em questão (e de sua legalidade), não cabendo a esta
instância de julgamento administrativa manifestar-se sobre essas questões, sendo que
tais circunstâncias não interferem no mérito do crédito tributário em tela.
Entende-se, portanto, que o sujeito passivo não comprovou a inexistência de
pendências impeditivas para a migração ao Simples Nacional, e nem mesmo que adotou os
procedimentos previstos para a opção nos prazos legais, o que impede – ante a ausência de
Fl. 340
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Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2401-011.446 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10480.720683/2010-01

previsão legal, o reconhecimento de sua inclusão ao Simples Nacional a partir de 1o de julho de
2007.
Conclusão
Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite

Fl. 341
DF CARF MF
Original