Tribunal: CARF
Processo: 10860.721694/2013-79
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-08-09
Data de publicação: 2023-08-17

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
INDÉBITO NÃO CARACTERIZADO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INADMISSIBILIDADE.
Admite-se pedido de restituição quando o suposto indébito restar plenamente caracterizado, hipótese não revelada nos autos.

Inteiro teor:
S1-TE01
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10860.721694/2013-79
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-003.026 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
09 de agosto de 2023
Recorrente
PANIFICADORA E MERCEARIA BONFIM LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
INDÉBITO NÃO CARACTERIZADO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO.
INADMISSIBILIDADE.
Admite-se pedido de restituição quando o suposto indébito restar plenamente
caracterizado, hipótese não revelada nos autos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento
ao Recurso Voluntário. Vencido o Conselheiro José Roberto Adelino da Silva (Relator), que
dava provimento ao Recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Fernando
Beltcher da Silva.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Beltcher da Silva – Presidente e Redator designado
(documento assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva,
José Roberto Adelino da Silva e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão n° 108-004.712, da 5a Turma da
DRJ08, que considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade (MI), apresentada, pela
ora recorrente, contra o Despacho Decisório – DD (fl. 58/50).
Segue o relatório:
O AFRFB responsável pela análise do crédito relata que:  o contribuinte foi excluído
01/01/2009, em razão de débitos com a Fazenda Pública Federal (fls. 49/50), sendo
que
manifestação
de
inconformidade
foi
discutida
nos
autos
de
no
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10860.721694/2013-79
Fl. 125
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-003.026 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10860.721694/2013-79

16048.000153/2008-14, cujo Acórdão foi desfavorável ao contribuinte (fls. 52/57). O
interessado não apresentou recurso, conforme pesquisa de fls. 51;  Depois disso, formalizou
-99, cuja
decisão culminou no indeferimento do pleito, consoante cópia que o próprio
contribuinte anexa aos autos, às fls. 10/12, destacando as partes nas quais lhe foi
informado do direito de pedir restituição, porém não ressaltando o trecho do parágrafo
onde é alertado que deveria optar por outra forma de tributação. Abaixo reproduzo o
referido parágrafo, litteris.
“Acrescente-se, ainda, que o interessado tributou seus rendimentos na forma do
Simples Nacional na condição de não optante no período de 01/01/2009 a 31/12/2012,
espontaneamente, devendo regularizar sua situação fiscal, solicitando restituição dos
impostos e contribuições administrados pela RFB e optar por outra forma de
tributação desde o ano-calendário de 2009, conforme os artigos 117 e 118 da
Resolução CGSN no 94, de 2011, e a IN RFB no 1.300, de 2012.”
Em sua Manifestação de Inconformidade (MI), a ora recorrente alega, em síntese,
que:
1.2 Data vênia, se a interessada não era optante do regime de tributação e ou
estava exclusa do Simples Nacional e fez o recolhimento nesta modalidade no
período, a saber, de 01/01/2009 a 31/12/2009, fica indubitavelmente caracterizado o
pagamento indevido, nascendo em razão disso o direito de restituição do valor
pleiteado no processo administrativo em questão.
1.3 O único documento comprobatório, robusto e ou legitimo para efeito de
reconhecimento do direito creditório no caso em tela são os DAS recolhidas
indevidamente em 2009. (DAS - 2009, pagamentos em anexo ao pedido de
restituição).
1.4 Existindo quaisquer débitos tributários, incluindo as multas de obrigações
acessórias e ou de ofício caberá á autoridade fiscal com os termos da legislação
tributária vigente antes de fazer qualquer restituição do direito creditório efetivar a
compensação de ofício. (crédito x débitos).
1.5 Entendo que primeiro se analisa o direito creditório sendo este o mérito da
questão, posteriormente se analisa OS débitos tributários. Encontrando débitos e se
tendo crédito, compensação de ofício.
Segundo a DRJ, não há muito o que acrescentar em relação ao decidido pela DRF,
concluindo que:
A requerente fundamenta o pleito em decisão administrativa proferida nos autos
do processo no 10860.722105/2012-99 que manteve a exclusão da Requerente do
Simples Nacional, com efeitos a partir de 01/01/2009. Conclui que os pagamentos
efetuados desde então, com base no regime simplificado, tornaram-se indevidos.
Alega que a autoridade administrativa não pode condicionar o reconhecimento
do crédito à regularização da sua situação fiscal.
De inicio vale lembrar que o Simples Nacional é um regime compartilhado de
arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicável às Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte, previsto na Lei Complementar - LC no 123/2006.
Abrange tributos Federais(IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e IPI), Estaduais (ICMS) e
Municipais (ISS).
Fl. 126
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-003.026 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10860.721694/2013-79

Conforme disposto no artigo 21, § 5o da LC no 123/2006 a compensação e a
restituição dos valores recolhidos indevidamente é regulada pelo Comitê Gestor do
Simples Nacional – CGSN.
Cita a Resolução CGSN 94/2011, em vigor à época, para justificar que a análise
restringe-se, exclusivamente, aos tributos federais, não abrangendo, obviamente, o ICMS e o
ISS. Assim, segue a decisão:
Pois bem, no tocante aos tributos Federais a ocorrência do indébito deve ser
verificada em relação a cada parcela dos tributos que compõem o recolhimento
imputado como indevido.
No caso a autoridade administrativa não localizou nos arquivos eletrônicos da
RFB, informações relativas a apuração e pagamento dos tributos federais pertinentes
ao ano calendário de 2009, motivando assim a expedição das intimações carreadas às
fls. 35 e 38, pelas quais solicita a apresentação da DIPJ, DCTF e DACON.
A falta de apresentação da documentação em tela impossibilitou a verificação
da existência indébito relativo à parcela dos tributas federais.
Assim ao contrario do que afirma a Requerente, a autoridade administrativa não
condicionou a restituição à regularização da sua situação fiscal, mas sim à
comprovação da existência do indébito através do confronto dos valores informados
pelo contribuinte no cumprimento de suas obrigações acessórias.
Destarte, diante da falta de comprovação da ocorrência do indébito, o despacho
decisório ora guerreado não merece reparos.
Cientificada em 08/07/2021 (fl.123), a recorrente apresentou o seu Recurso
Voluntário (RV) em 09/08/2021 (fl. 123).
Em seu RV, a recorrente reitera os argumentos trazidos em sede de MI, ou seja,
que recolheu os tributos pelo regime do Simples, no período de 01/2009 a 12/2009. Entretanto,
consoante o acórdão 05-32.138, 1a Turma da DRJ/CPS (fl.52 a 57), de 13/01/2011, a recorrente
havia sido excluída do regime a partir de 01 de janeiro de 2009.
O valor original do crédito é de R$24.011,45, excluído o ICMS.
Reafirma que a autoridade não arbitrou o lucro, cita as Súmulas CARF 76, 77 e 97
e o art. 142, do Código Tributário Nacional – CTN, a respeito de lançamento de tributos, o que
não ocorreu e que a liquidez e certeza do crédito tributário e ou reconhecimento do direito
creditório em favor do interessado, ficou literalmente condicionado à apresentação de
obrigações acessórias, DIPJ, DCTF e DACON consoante ao calendário de 2009, isto é, a
regularização fiscal, a opção tributária, a tributação, seja pelo regime tributário.
No entanto, a recorrente não fez opção por qualquer regime tributário (Lucro Real
ou Presumido) e, portanto, não apresentou as obrigações acessórias.
Finalizando, aduz que:
4.3- De outro lado o Fisco Federal e Estadual ambos não arbitraram o lucro, se
fizeram inoperantes. Não foi feito o cômputo dos tributos por arbitramento para o
ano/2009.
4.4- As situações tributárias são paralelas não se confundem. A primeira
situação tributária cuida do reconhecimento do direito creditório dos pagamentos
feitos indevidamente no regime tributário SN no ano/2009, e, a outra, segunda
situação é a regularização fiscal do interessado, seja pelo Lucro Presumido, Lucro
Fl. 127
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-003.026 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10860.721694/2013-79

Real e ou Lucro Arbitrado, ausentes, inexistentes, fulminadas pelo decurso de prazo
de 5 anos.
4.5- A possibilidade de se fazer o encontro de contas, do valor tributável e ou do
tributo apurado pelo regime Lucro Presumido e ou Lucro Arbitrado foram fulminados
pela decadência.
4.6- Não contam débitos para confrontar com o crédito do interessado.
(pagamentos indevidos no Simples Nacional, ano de 2009).
4.7- Os recolhimentos no regime tributário, Lucro Presumido, Lucro Real e ou
Lucro Arbitrado, são ausentes, inexistentes, fulminados pela decadência.
5.1- O Fisco Federal não apresentou nestes autos, o passivo tributário do
contribuinte para efeito de encontro de contas e ou apuração do indébito. (Ausentes os
débitos do ano de 2009).
5.2- O cômputo do indébito tributário, pagamentos feitos indevidamente no
Simples Nacional, não guardam relação com as obrigações acessórias requeridas pelo
Fisco Federal, DIPJ, DCTF e DACON. (Lucro Real e ou Presumido). Ausentes,
inexistentes, fulminadas pelo decurso de prazo de cinco anos.
5.3- O reconhecimento do direito creditório e ou da liquidez e certeza do crédito
tributário, independem da apresentação das obrigações acessórias requeridas.
Por fim, requer:
6.1- O reconhecimento do direito creditório dos valores recolhidos
indevidamente no regime tributário Simples Nacional, consoantes às competências de
01/01/2009 a 31/12/2009, excetuadas os valores do ICMS.
6.2- A Restituição do crédito tributário remanescente dos recolhimentos feitos
indevidamente pela interessada no regime tributário Simples Nacional, apurados no
período de 01/01/2009 a 31/12/2009, com as devidas atualizações, art. 39, parágrafo
4o, da Lei 9.250/95.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos, determinados
pelo Decreto 70.235/72, portanto, dele eu conheço.
Inicialmente, destaco o que diz a Resolução CGSN 94/2011, a respeito da
restituição, conforme devidamente consta do Acórdão da DRJ:
Do Direito à Restituição
Art. 117. A ME ou EPP, no caso de recolhimento indevido ou em valor maior que o
devido, poderá requerer restituição. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 21, §§ 5o a
14)
Parágrafo único. Entende-se como restituição, para efeitos desta Resolução, a repetição
de indébito decorrente de valores pagos indevidamente ou a maior pelo contribuinte, por
meio do DAS. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 21, § 5o)
Art. 118. A ME ou EPP optante pelo Simples Nacional somente poderá solicitar a
restituição de tributos abrangidos pelo Simples Nacional diretamente ao respectivo ente
federado, observada sua competência tributária. (Lei Complementar no 123, de 2006,
art. 21, § 5o)
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-003.026 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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§ 1o O ente federado deverá: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 21, § 5o)
I - certificar-se da existência do crédito a ser restituído, pelas informações constantes
nos aplicativos de consulta no Portal do Simples Nacional;
II - registrar em controles próprios, para transferência ao aplicativo específico do
Simples Nacional, quando disponível, os dados referentes à restituição processada,
contendo:
a) número de inscrição no CNPJ;
b) nome empresarial;
c) período de apuração;
d) tributo objeto da restituição;
e) valor original restituído;
f) número do DAS objeto da restituição.
§ 2o O processo de restituição deverá observar as normas estabelecidas na legislação de
cada ente federado, observando-se os prazos de decadência e prescrição previstos no
CTN. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 21, §§ 12 e 14)
§ 3o Os créditos a serem restituídos no Simples Nacional poderão ser objeto de
compensação de ofício com débitos junto à Fazenda Pública do próprio ente. (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 21, § 10)
Vê-se que o processo de restituição, na verdade, não condiciona restituição ao fato
de o contribuinte ter apresentado ou não as obrigações acessórias. No caso, o contribuinte nem
teria como apresenta-las, posto estar sob o Regime do Simples.
Ao ser excluído do referido regime, caberia ao contribuinte apresentá-las e
recolher os tributos devidos consoante o regime de tributação a que estiver sujeito. No entanto,
isto não ocorreu, tal como afirmado pela recorrente e confirmado pela DRJ.
Dispõem as Súmulas CARF 76 e 77
Súmula CARF no 76:
Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a
exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza
efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o
montante pago de forma unificada. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de
07/06/2018
Súmula CARF no 77:
A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de
exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos
em face da exclusão.
Vê-se que a DRJ não questionou os comprovantes de recolhimento anexados pela
recorrente, como se vê da conclusão que aqui, com a devida vênia, repito:
Assim ao contrario do que afirma a Requerente, a autoridade administrativa não
condicionou a restituição à regularização da sua situação fiscal, mas sim à
comprovação da existência do indébito através do confronto dos valores informados
pelo contribuinte no cumprimento de suas obrigações acessórias.
Ora, se as obrigações acessórias não foram entregues, à autoridade administrativa
caberia aplicar as devidas sanções.
Assim, caberia à autoridade administrativa efetuar o lançamento dos tributos
devidos, em razão da exclusão do contribuinte do Regime do Simples (posto que este não o fez),
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1001-003.026 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10860.721694/2013-79

bem como, como já dito, aplicar as penalidades pelo não cumprimento das obrigações
acessórias..
Cabe citar o que dispõem os art. 165 a 168, do CTN:
Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à
restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento,
ressalvado o disposto no § 4o do artigo 162, nos seguintes casos:
I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido
em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do
fato gerador efetivamente ocorrido;
Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma
proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a
infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.
Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito
em julgado da decisão definitiva que a determinar.
Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de
5 (cinco) anos, contados:
I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito
tributário; (Vide art 3 da LCp no 118, de 2005)
II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a
decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado,
anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.
Portanto, resta claro que estamos diante de um pedido de restituição que não se
sujeita, em nenhuma hipótese, consoante a legislação retro, ao cumprimento de obrigações
acessórias. Este está subordinado, claramente, às regras estabelecidas nos artigos 117 e 118, da
Resolução CGSN 94/2011, supra.
Assim, dou provimento ao Recurso Voluntário para autorizar a restituição dos
valores indevidamente recolhidos, evidentemente, excluídos os valores do ICMS.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva

Voto Vencedor
Conselheiro Fernando Beltcher da Silva, Redator designado.
Com as vênias de estilo ao Ilustre Relator, a posição majoritária do colegiado no
julgamento foi por negar provimento ao recurso do contribuinte, pelas razões que passo a
discorrer.
Digo, inicialmente, que Simples Nacional não é tributo, mas tão somente um
regime simplificado e unificado de recolhimento de diversas exações.
O suposto indébito reclamado pelo contribuinte não restou caracterizado, em face
de carência de provas.
Fl. 130
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Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1001-003.026 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10860.721694/2013-79

Isso porque o simples fato de, segundo alega a Recorrente, a autoridade fiscal não
haver constituído os tributos mediante lançamento de ofício (Imposto sobre a Renda da Pessoa
Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social e Contribuição para o PIS) não faria, por si só, tornar os pagamentos
indevidos.
Sua exclusão do regime simplificado não desfez sua condição de sujeito passivo,
pois auferira renda, obtivera faturamento, fatos geradores dos tributos federais reunidos naquela
sistemática.
Caberia à Recorrente, mediante documentação hábil e idônea (livros contábeis e
fiscais, notas fiscais e afins), comprovar que recolhera valor a maior no Simples, a título de cada
tributo, do que o devido em nova sistemática.
É cediço que o ônus de provar os fatos alegados, constitutivos do direito
pleiteado, é do autor do feito, no caso, a Recorrente, como assim prescrevem o art. 36 da Lei n.o
9.784, de 29 de janeiro de 1999, e o inciso I do art. 373 do Código de Processo Civil.
E o Decreto no 70.235, de 1972, estabelece, em seu art. 16, que a impugnação
mencionará os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e
as razões e provas que possuir (grifou-se).
Assim, a despeito do pleno exercício dos direitos ao contraditório e à ampla
defesa oportunizados, restou carente da adequada fundamentação e comprovação o fato alegado
pelo contribuinte.
Saliento que o julgador administrativo deve lançar-se tão somente sobre a situação
colocada nos autos, não lhe competindo, na tentativa de suprir deficiências causadas pela
Recorrente, substituí-la na obrigação de produção de provas, preponderando, ao fim e ao cabo, o
princípio do livre convencimento conferido à autoridade julgadora (art. 29 do Decreto n° 70.235,
de 1972).
Ademais, a leitura do esmerado relatório revela que o contribuinte, por anos a fio,
discutiu administrativamente sua exclusão de ofício do Simples Nacional (processo n°
16048.000153/2008-14) e a posterior negativa de reinclusão no regime (processo n°
10860.722105/2012-99).
A par da decisão proferida pela autoridade fiscal no segundo processo citado no
parágrafo anterior, o contribuinte adotou duas providências: apresentou manifestação de
inconformidade e formalizou pedido de restituição dos valores pagos no âmbito do Simples
Nacional (competências do ano-calendário 2009).
Ou seja, enquanto discutia sua inadmissão no regime simplificado de
recolhimento de tributos, percorria caminho alternativo para reaver o que pagara.
Enquanto isso, intimada a optar por forma de apuração diversa, dada sua exclusão,
quedou-se inerte a Recorrente.
Intimada a apresentar as correspondentes declarações, providência alguma a
Recorrente adotou. Intimada a desistir formalmente da discussão administrativa objeto do
processo n° 10860.722105/2012-99 (fl. 38), a Recorrente deixou que aquele contencioso
seguisse seu rumo, provocando e retroalimentando a discussão.
Ora, são deveres do administrado perante a Administração, dentre outros, expor os
fatos conforme a verdade, proceder com lealdade e boa fé, não agir de modo temerário, prestar as
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1001-003.026 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10860.721694/2013-79

informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos (art. 4° da Lei
n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999).
A boa fé, esperada das e pelas partes, é objetiva, ou seja, independe de haver boas
ou más intenções.
O comportamento pautado na boa fé também é expresso no art. 5o do Código de
Processo Civil (Lei n° 13.105, de 16 de março de 2015).
Portanto, o contribuinte quer, indevidamente, lograr proveito dos obstáculos,
legítimos ou não, gerados por si mesmo, o que não comporta espaço no ordenamento jurídico
pátrio.
Logo, nada há a reformar na decisão recorrida.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Beltcher da Silva

Fl. 132
DF CARF MF
Original