Tribunal: CARF
Processo: 10907.000256/2009-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCIO ROBSON COSTA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção / Segunda Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2023-09-28
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 08/12/2008
PENA SUBSTITUTIVA DO PERDIMENTO DA MERCADORIA. NULIDADE INEXISTENTE.
É desnecessária a instauração de prévio procedimento administrativo tendente à imposição da pena de perdimento da mercadoria, como condição para a válida aplicabilidade, ao sujeito passivo, da sanção pecuniária que tende a substituí-la, nos termos do artigo 73, da Lei no. 10.833/03.
DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. MERCADORIA NÃO LOCALIZADA. MULTA IGUAL AO VALOR ADUANEIRO DA MERCADORIA.
O embarque de mercadoria, em qualquer veículo, sem autorização, por escrito, da autoridade aduaneira configura infração considerada dano ao Erário, punida com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, quando sobre esta não for possível a aplicação da pena de perdimento, em face de sua não localização ou de seu consumo.
ARGUMENTO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. SÚMULA CARF No 02.
Por força do disposto na súmula CARF no 02, este Colegiado não tem competência para se manifestar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Inteiro teor:
S3-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10907.000256/2009-11
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3201-011.222 – 3a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
28 de setembro de 2023
Recorrente
PERDIGÃO AGROINDUSTRIAL S/A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 08/12/2008
PENA SUBSTITUTIVA DO PERDIMENTO DA MERCADORIA.
NULIDADE INEXISTENTE.
É desnecessária a instauração de prévio procedimento administrativo tendente
à imposição da pena de perdimento da mercadoria, como condição para a
válida aplicabilidade, ao sujeito passivo, da sanção pecuniária que tende a
substituí-la, nos termos do artigo 73, da Lei no. 10.833/03.
DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. MERCADORIA NÃO
LOCALIZADA. MULTA IGUAL AO VALOR ADUANEIRO DA
MERCADORIA.
O embarque de mercadoria, em qualquer veículo, sem autorização, por escrito,
da autoridade aduaneira configura infração considerada dano ao Erário, punida
com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, quando sobre esta
não for possível a aplicação da pena de perdimento, em face de sua não
localização ou de seu consumo.
ARGUMENTO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. SÚMULA
CARF No 02.
Por força do disposto na súmula CARF no 02, este Colegiado não tem
competência para se manifestar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Márcio Robson Costa - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10907.000256/2009-11
Fl. 304
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3201-011.222 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.000256/2009-11

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes,
Marcio Robson Costa, Tatiana Josefovicz Belisario, Mateus Soares de Oliveira, Helcio Lafeta
Reis (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Ana Paula Pedrosa Giglio.
Relatório
Para bem relatar os fatos, transcreve-se o relatório da decisão proferida pela
Delegacia Regional de Julgamento:
Trata-se de exigência de crédito tributário relativo à multa equivalente ao valor
aduaneiro das mercadorias exportadas sob as Declarações de Exportação (DE) de no
2081457112/3, 2081457644/3 e 2081466999/9, recebidas pela Alfândega da RFB em
Paranaguá em 22/12/2008, devido, segundo a fiscalização, ao fato de a empresa autuada
haver promovido o embarque antecipado de tais mercadorias sem que tivesse
previamente submetido à apreciação da autoridade aduaneira, por meio do sistema
TRADEX, na Internet (www.tradex.org.br), os correspondentes Pedidos de Embarque,
previstos para o procedimento na legislação que disciplina a matéria.
A autoridade fiscal autuante observa que, na mesma data, 22/12/2008, depois de ter seus
despachos indeferidos, a autuada protocolou a carta de fls. 15, informando que não
havia apresentado pedidos de autorização de embarque antecipado referentes aos
Registros de Exportação (RE) de no 08/1846934-001, 08/1846934-002, 08/1840345-
001,
08/1852689-001,
08/1854590-001,
08/1854590-002,
08/1854624-001,
08/1854624-002, 08/1854624-003, 08/1847139-001, 08/1840358-001, 08/1854122-001,
08/1854122-002, 08/1846604-001, 08/1846604-002, 08/1846659-001 e 08/1850662-
001, e que esses RE correspondem aos despachos cujos Pedidos de Embarque não
haviam sido apresentados, o que, no seu entender, caracterizaria inequivocamente o
embarque das mercadorias sem a autorização da RFB.
Conforme a fiscalização, a legislação - Decreto-Lei no 1.455/1976, art. 23, IV e § 1o, na
redação dada pelo art. 59 da Lei no 10.637/2002 - prevê, para esses casos, a aplicação da
pena de perdimento das mercadorias, constantes nos RE, pelo dano ao Erário tipificado
no inciso IV do mesmo artigo e no art. 105, inciso VI, do Decreto-Lei no 37/1966.
A fiscalização esclarece que, tendo as mercadorias sido embarcadas para o exterior na
data de 08/12/2008, conforme informado nos conhecimentos de carga do transportador
Maersk Brasil Brasmar Ltda. (fls. 59 a 80), não podendo mais ser localizadas, a pena de
perdimento converte-se em multa no valor das mercadorias, seguindo o previsto no § 3o
do artigo 23 do Decreto-Lei n° 1.455/1976.
Para determinar o valor da multa aplicada, a fiscalização informa que procedeu ao
somatório do valor das notas fiscais (fls. 47 a 59) das mercadorias contidas nos
mencionados RE, que totalizaram R$ 1.477.254,90, conforme demonstrativo de fls. 46.
Cientificado pessoalmente do lançamento em 06/02/2009, o sujeito passivo apresentou,
em 05/03/2009 (fls. 84-113), impugnação em que, basicamente, defende que:
“... a autuação proferida pautou-se de forma conteste aos princípios legais
colacionados, bem como desconsiderou a farta documentação juntada ao
desenvolvimento do trâmite aduaneiro que comprovou em tempo o embarque das
mercadorias (mesmo que equivocadamente embarcadas), como prova de elidir a
responsabilidade da ora Impugnante sobre as infrações apuradas pela Autoridade
Aduaneira”.
Incompetência da autoridade fiscal autuante
Fl. 305
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3201-011.222 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.000256/2009-11

A impugnante argui a ausência de competência do auditor-Fiscal “para aplicar a pena
de perdimento e, por corolário, convertê-la em multa no valor aduaneiro das
mercadorias”, alegando que se trata de competência exclusiva do Ministro de Estado
(ex vi lege art. 27 § 4o, do Decreto-Lei no 1.455/1976), que depois foi delegada ao
Delegado da Receita Federal, e que “para o caso em referência, a pena de perdimento
convertida em multa no valor aduaneiro das mercadorias exportadas em 08/12/2008 foi
decretada por agente administrativo de grau hierárquico inferior, o auditor fiscal
Bruno de Faria Martorell, que obviamente não possui competência e determinação
legal para tal ato”.
Alega a impugnante que “não há disposição legal que garanta ao auditorfiscal a
aplicação da pena de perdimento, mesmo que esta seja convertida em multa, pois a
aplicação da pena de perdimento deve impreterivelmente prescindir lançamento
aduaneiro”, e que, assim, “padece o ato administrativo em tela de irregularidade
insanável e deve ser decretado nulo de pleno direito, ex vi artigo 59, I, do Decreto no
70.235 de 6 de março de 1972”.
Falta de previsão constitucional para a aplicação da pena de perdimento
Nesse aspecto, a impugnante argui:
“A pena de perdimento na seara administrativa, prevista no Decreto-Lei 1.455/76, bem
como no Regulamento Aduaneiro, não foi recepcionada pela Constituição Federal de
1988, tendo em vista que esta previu expressamente os casos da aplicação da referida
pena, elencados nos incisos XXII, XXIV, XLV, XLVI e LIV do seu artigo 5o, todos
concernentes a sanções de ilícitos penais, e em nenhum caso, administrativo, razão pela
qual não pode se configurar a disposição do inciso LV (“aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”) como prerrogativa para
confisco ou aplicação de perdimento na esfera administrativa.”
Condicionamento da aplicação da pena de perdimento ao devido processo legal,
que só ocorreria perante o poder judiciário
A impugnante, se socorre de citações doutrinárias e da jurisprudência para defender que
a aplicação de pena de perdimento está condicionada ao devido processo legal e que
este só ocorreria perante o Poder Judiciário.
Ausência de tipicidade
Para a impugnante, houve clara violação da autoridade fiscal ao devido processo legal,
na medida que teria descumprido os ditames legais dispostos pelo artigo 73, e seus
parágrafos, da Lei 10.833/03, uma vez que não teria sido dado à recorrente o direito de
defesa em relação à pena de perdimento, convertendo-a de imediato, no âmbito do
mesmo processo administrativo, na pena de multa, suprindo, desta forma, a
possibilidade de defesa em relação a pena de perdimento.
Segundo entende a impugnante, a disposição legal invocada seria clara no sentido de
que, antes da aplicação da multa em questão deveria ter havido a instauração de
processo de aplicação da pena de perdimento das mercadorias, e, por isso, somente
caberia a este órgão de julgamento “propor a aceitação das violações do artigo 73 da
Lei 10.833/2003 pela autoridade fiscal, e jamais aceitar a alegação da autoridade
aduaneira de que no caso presente não havendo a apreensão da mercadoria, não
poderia o auditor fiscal extinguir um processo que não existe”.
A impugnante defende que “as mercadorias, independentemente de terem sido
embarcadas sem pedido da impugnante (veremos no tema denúncia espontânea), foram
perfeitamente declaradas (quantidade, qualidade e valoração corretas) no sistema
competente (SISCOMEX/TRADEX), e submetidas a todas as etapas do processo de
Fl. 306
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3201-011.222 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.000256/2009-11

despacho aduaneiro, e que inclusive, atualmente já se encontram devidamente
regularizados pela autoridade aduaneira junto ao Porto de Paranaguá (PR), até
porque a impugnante e o Fisco Nacional necessitam desta regularização para os fins de
fechamento de câmbio da mercadoria exportada”.
Inexistência de dano ao Erário e presença de boa-fé e vício meramente formal no
embarque antecipado não autorizado
A impugnante alega que, além de ter sido prejudicada por ato de terceiros envolvidos na
operação, considerando que o embarque foi autorizado pelo operador portuário, mesmo
sem o pedido de autorização de embarque antecipado, o que, na sua opinião
caracterizaria apenas vício formal, não demonstrou dolo no “embarque sem
autorização”, porque não teria interesse em exportar mercadorias cujo pagamento pela
venda não pudesse receber, em face da ausência de procedimentos fiscais idôneos para
fechamento de câmbio.
A impugnante afirma que sua conduta se enquadra na boa-fé, dizendo-se exportadora
contumaz e parceira do Governo Federal no alcance de índices consideráveis para o
bom equilíbrio da balança comercial.
Também defende a impugnante a inexistência de dano ao Erário, porque inexistiriam
tributos devidos para a modalidade de comércio exterior em espécie, e porque o Fisco
Nacional se beneficiaria com o pagamento das mercadorias exportadas, mediante o
posterior fechamento de câmbio.
Denúncia espontânea
A impugnante confirma a informação fiscal de que “em 22/12/2008, a Impugnante, após
ser notificada de que seus despachos haviam sido indeferidos, protocolizou ofício junto
a Impugnada reiterando a informação de que não havia apresentado pedidos de
autorização de embarque antecipado referente às RE's 08/1846934-001, 08/1846934-
002,
08/1840345-001,
08/1852689-001,
08/1854590-001,
08/1854590-002,
08/1854624-001, 08/1854624-002, 08/1854624-003, 08/1847139-001, 08/1840358-001,
08/1854122-001, 08/1854122-002, 08/186604-001 e 08/1850662-001”, porém alega
que em 05/12/2008 “houve a denúncia espontânea do fato, através da mensagem
enviada por Jean Carlos Busana (funcionário Perdigão) ao Auditor-Fiscal Augusto
Titze de Almeida, após-confirmado pelo Ilmo. Fiscal Fernando Otavio Sottomaior
Muller (SRF PNG)”. (grifos meus).
Segundo a impugnante, as informações prestadas partiram dela, e de seus prepostos, 17
dias antes do cancelamento dos pedidos de embarque, sem que houvesse sido instaurado
qualquer procedimento administrativo, considerada a data da fiscalização, e
consequente autuação, em 22/12/2008.
A impugnante entende existir previsão legal para o pedido de inclusão dos RE, mesmo
que as mercadorias tenham sido equivocadamente embarcadas e sem autorização
perante sistema TRADEX, aduzindo que a situação já se encontra regularizada, com
apresentação de todos os documentos fiscais exigidos, e que deveria ser aplicada a
analogia in bona partem e/ou a pari (ratione) por razões idênticas com casos que teriam
ocorrido na mesma jurisdição fiscal, assegurando-lhe a igualdade de tratamento, in casu,
inclusive em face do princípio da moralidade administrativa, a partir do momento em
que se se estaria investindo dos atributos de um ato previamente injusto.
Princípio da finalidade
A impugnante afirma que a negativa ao pedido de inclusão dos RE também esbarraria
no princípio da finalidade, ou no princípio da impessoalidade, perquirindo, nesse ponto,
sobre “qual seria o interesse público na imposição de penalidade de companhia de
capital nacional que exporta seus produtos em volumes expressivos e com a conclusão
Fl. 307
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3201-011.222 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.000256/2009-11

de fortíssimas divisas ao patrimônio público, mormente quando a falha operacional no
sistema do operador portuário e principalmente que não houve pedido de autorização
de embarque antecipado referentes as RE's epigrafadas e cujo erro formal foi
voluntariamente denunciada à autoridade administrativa competente”.
Da proporcionalidade entre a infração cometida e a pena aplicada
A impugnante acusa a autoridade administrativa de ter agido com desproporcionalidade,
alegando que no caso poderia ter sido aplicada uma sanção menos onerosa, a saber, a
aplicação da penalidade pecuniária capitulada no inciso III do art. 646 do Decreto no
4.543, de 26 de dezembro de 2002 (Regulamento Aduaneiro/2002 – RA/2002).
São ainda citadas pela impugnante, como alternativas ao lançamento em questão, a
relevação da penalidade, conforme o disposto no art. 654 do RA/2002, ou o afastamento
da responsabilidade pela infração, apenas com o reconhecimento e cumprimento da
obrigação inadimplida, com base no art. 644 do mesmo Regulamento Aduaneiro.
Da responsabilidade do operador portuário
A impugnante evoca os artigos 1o, § 1o, inciso III, e 12 da Lei no 8.630, de 25 de
fevereiro de 1993, para arguir que, se as mercadorias estavam em zona primária e sob a
responsabilidade do operador portuário e se foram embarcadas sem que estivessem
liberadas pelo sistema TRADEX, quem autorizou foi o próprio operador portuário,
contra quem a autoridade alfandegária deveria se insurgir, e que a referida legislação
não deixaria a mínima dúvida sobre a ilegitimidade da impugnante para sofrer a
aplicação da pena de perdimento, tendo cometido apenas erro formal, sem intuito
doloso.
Caso fortuito e de força maior
Referindo-se ao art. 393 do Código Civil Brasileiro, a impugnante pretende eximir-se da
responsabilidade pela infração em comento, alegando como justificativa o fato de as
mercadorias terem sido transferidas para exportação do porto de Itajaí para o porto de
Paranaguá em razão de enchentes que atingiram a cidade de Itajaí, tornada em estado de
calamidade pública, o que denotaria o caso fortuito ou de forca maior.
A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, julgou improcedente a
impugnação do contribuinte e a decisão foi assim ementada:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Data do fato gerador: 08/12/2008
DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. MERCADORIA NÃO
LOCALIZADA.
MULTA
IGUAL
AO
VALOR
ADUANEIRO
DA
MERCADORIA.
O embarque de mercadoria, em qualquer veículo, sem autorização, por escrito, da
autoridade aduaneira configura infração considerada dano ao Erário, punida com multa
equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, quando sobre esta não for possível a
aplicação da pena de perdimento, em face de sua não localização ou de seu consumo.
INCONSTITUCIONALIDADE.
APRECIAÇÃO
NA
ESFERA
ADMINISTRATIVA. VEDAÇÃO.
A arguição de inconstitucionalidade não é oponível na esfera administrativa, porquanto
a autoridade administrativa carece de competência para apreciar matéria reservada ao
Poder Judiciário.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Fl. 308
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3201-011.222 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.000256/2009-11

Inconformado com o resultado do julgamento o contribuinte ingressou com
Recurso Voluntário replicando algumas das razões já expostas na impugnação, conforme tópicos
abaixo:
III.a — Da Nulidade do Auto de Infração em Razão da Necessidade de Prévia
Cominação da Pena de Perdimento
III.b — Da Ausência de Tipicidade — Nulidade e Cancelamento do Auto
III.c — Desproporcionalidade da Multa Aplicada
É o relatório.
Voto
Conselheiro Márcio Robson Costa, Relator.
O Recurso Voluntário atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual
dele tomo conhecimento.
Conforme já relatado o presente processo trata de auto de infração com a
aplicação de multa equivalente ao valor aduaneiro de mercadorias exportadas. Apurou a
fiscalização que a empresa autuada promoveu o embarque antecipado de mercadorias sem que
tivesse previamente submetido à apreciação da autoridade aduaneira, por meio do sistema
TRADEX, os correspondentes Pedidos de Embarque, previstos para o procedimento na
legislação que disciplina a matéria.
Dentro das alegações da recorrente, ainda que não tenha nominado como
preliminar, recorre de eventual nulidade do Auto de Infração em razão da ausência de
procedimento prévio de pena de perdimento para posterior conversão em multa, vejamos os
destaques do RV:
III.a — Da Nulidade do Auto de Infração em Razão da Necessidade de Prévia
Cominação da Pena de Perdimento
(...)
É que se trata da conversão da pena de perdimento em multa no valor aduaneiro das
mercadorias, o que pressupõe, por óbvio, a prévia aplicação da pena de perdimento, o
que inocorreu na presente hipótese! Diferentemente do quanto defendido no v. acórdão
recorrido, a lógica que se impõe é pela necessidade, e não desnecessidade, de prévia
aplicação da pena de perdimento, para que apenas posteriormente seja possível a sua
conversão em multa. (...)
Em respeito aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa
é que a aplicação da pena de perdimento deve ser precedida pela oportunidade ao
contribuinte de se defender (ainda que em instância única), a fim de confirmar ou
infirmar a penalidade.
Apenas caso aplicada a pena de perdimento e, consequentemente, validada no âmbito do
procedimento de contencioso regulamentado pelo art. 690 do RA/2002, é que se poderá
cogitar na sua conversão em multa no valor aduaneiro das mercadorias. Observa-se que
a disposição contida no artigo 73 da Lei n.° 10.833/03 corrobora integralmente o
Fl. 309
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3201-011.222 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.000256/2009-11

exposto ao anunciar que, nessas hipóteses, haverá a extinção do processo criado para a
constituição da pena de perdimento, para então ser constituída, via auto de infração, a
multa.
(...)
Não obstante a inobservância ao procedimento pertinente à aplicação da multa
equivalente ao valor aduaneiro das mercadorias exportadas, pois ausente a prévia
aplicação da pena de perdimento, com nítida ofensa ao princípio da legalidade, é
possível invocar também o mandamento contido no artigo 59, II, do Decreto n.°
70.235/72, segundo o qual são nulos os atos proferidos com preterição do direito de
defesa do contribuinte.
É que se verifica no caso concreto que a consequência da não aplicação da pena de
perdimento como procedimento prévio à conversão em multa implicou na
impossibilidade de defesa da Recorrente à cominação que lhe foi imputada. Em outras
palavras percebe-se que a Recorrente teve mitigado o seu direito de percorrer a fase de
discussão pertinente à aplicação da pena de perdimento, por meio da qual, ainda que em
instância única, poderia contestar esse indevido apenamento!
Diante de todas essas razões conclui-se que o v. Acórdão recorrido deve ser reformado,
com o reconhecimento de que o auto de infração ora impugnado é nulo!
Não assiste razão a recorrente. De antemão destaco que a ausência de prévio
procedimento de aplicação de multa de perdimento não cerceia o direito de defesa em razão de
não acarretar em supressão de fase processual, ainda que em sede administrativa.
A conversão da pena de perdimento em multa se deu pelo fato da mercadoria já
ter saído do território nacional, como bem asseverou a fiscalização e não discordou a recorrente,
nesse ponto. Razão pela qual aplicou-se o artigo 23, §3o, do Decreto-Lei n° 1.455/1976, que a
época previa:
Art 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
(...)
§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será
punido com a pena de perdimento das mercadorias.
(...)
§ 3o A pena prevista no § 1o converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da
mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida.
A previsão do artigo 73 da Lei n.o 10.833 de 2003 é no sentido de que havendo a
necessária aplicação da pena de perdimento, sendo esta convertida em multa, como é o caso dos
autos, esta multa será cobrada em lançamento de ofício que será processada e julgada nos termos
da lei vigente que rege o processo administrativo fiscal, Decreto n.o 70.235 de 1972, vajamos:
“Art. 73. Verificada a impossibilidade de apreensão da mercadoria sujeita a pena
de perdimento, em razão de sua não localização ou consumo, extinguir-se-á o
processo administrativo instaurado para apuração da infração capitulada como
dano ao Erário.
§1o. Na hipótese prevista no caput, será instaurado processo administrativo para
aplicação da multa prevista no §3o do art. 23 do Decreto Lei no 1.455, de 7 de abril de
1976, com a redação dada pelo art. 59 da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002.
Fl. 310
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 3201-011.222 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.000256/2009-11

§2o. A multa a que se refere o §1o será exigida mediante lançamento de ofício, que será
processado e julgado nos termos da legislação que rege a determinação e exigência dos
demais créditos tributários da União.
Logo, ao contrário do que entende a Recorrente, a ausência de um procedimento
prévio para decretação da pena de perdimento convertida em multa não é causa de nulidade do
Auto de Infração, visto que o direito de defesa é assegurado justamente no nos termos do
Decreto n.o 70.235 de 1972.
Nesse sentido é o acórdão n.o 3302-013.115, de relatoria da Conselheira Denise
Madalena Green, veja-se:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 05/05/2010, 12/04/2011, 06/05/2011
PENA SUBSTITUTIVA DO PERDIMENTO DA MERCADORIA. NULIDADE
INEXISTENTE.
É desnecessária a instauração de prévio procedimento administrativo tendente à
imposição da pena de perdimento da mercadoria, como condição para a válida
aplicabilidade, ao sujeito passivo, da sanção pecuniária que tende a substituí-la, nos
termos do artigo 73, da Lei no. 10.833/03.
Dentro desse contexto afasto a alegação de nulidade do Auto de Infração.
Ainda tratando de eventual nulidade do Auto de Infração, a recorrente alega
ausência de tipicidade, conforme destaque do Recurso que abaixo reproduzo:
III.b — Da Ausência de Tipicidade — Nulidade e Cancelamento do Auto
(...)
A começar pela infração prescrita pelo artigo 105, VI, do Decreto-Lei n.° 37/66,
verifica-se claramente que no caso não se tratou de utilização de documento falso ou
adulterado. O cenário fático ora delineado, corroborado pelos próprios auto de infração
e v. Acórdão recorrido, demonstra que as mercadorias foram exportadas pela Recorrente
antes da autorização aduaneira por mero lapso. Esse equívoco foi prontamente sanado a
partir da denúncia espontânea efetivada pela Recorrente, por meio da qual deu plena
ciência de toda a situação à d. Autoridade Aduaneira competente.
No caso, vale frisar, a Recorrente declarou em seus exatos termos (quantidade,
qualidade e valoração) as mercadorias exportadas nos sistemas competentes
(SISCOMEX), sendo que posteriormente à identificação do equívoco regularizou a
operação junto às d. Autoridades Aduaneiras, até mesmo para que pudesse fechar os
correspondentes contratos de câmbio.
Dessa forma não corno se cogitar que a Recorrente teria utilizado algum artifício
malicioso, como por exemplo documentos falsos ou adulterados.
Acerca da infração contemplada pelo inciso Ido citado dispositivo legal nota-se que a
sua interpretação deve ser realizada em conjunto com a disposição contida no artigo 23
do Decreto-lei n.° 1.455/76, ratificada no artigo 618 do RA/02. Essas normas inserem
como pressuposto à aplicação da pena de perdimento o dano ao Erário! Em outras
palavras, são condutas que apresentam como elemento objetivo o dano ao Erário, sem o
que não podem aplicadas.
Fl. 311
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 3201-011.222 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.000256/2009-11

A esse respeito vale frisar que dano ao Erário é conceituado como a ação ou omissão
que enseja perda patrimonial, desvio, apropriação ou dilapidação dos bens ou haveres de
órgãos públicos. No âmbito tributário, o dano ao Erário pode também representar o
inadimplemento fiscal decorrente de condutas que, nas hipóteses previstas em lei,
encerram ilícitos ou ilegalidades.
Não há, no caso concreto, qualquer conduta que se possa considerar como danosa ao
patrimônio público ou que incorra em falsidade, ilicitude, simulação ou intenção de
burlar o fisco ou não adimplir obrigações tributárias, tampouco que se caracterize como
vantagem escusa ao exportador.
Conforme detidamente noticiado, a Recorrente sanou o equívoco junto às d.
Autoridades Aduaneiras, sendo que esse lapso não ocasionou dano ao Erário, na medida
em que inexistiam tributos a serem recolhidos na operação de exportação.
(...)
Sobre esse ponto entendo mais uma vez que equivocou-se a Recorrente em sua
interpretação ao que de fato esta descrito na autuação, não havendo qualquer divergência entre os
dispositivos apontados no enquadramento legal, que concluiu pela infração às seguintes normas:
Decreto-Lei n°. 1455/76, art. 23, IV e § 1°, na, redação dada pelo art. 59 da Lei n°. 10.637/2002,
por dano ao erário tipificado no inciso IV do mesmo artigo e no artigo 105, inciso VI, do
Decreto-Lei n°. 37/66, considerando ainda que, como as mercadorias foram embarcadas ao
exterior, a pena de perdimento deve ser convertida em multa no valor das mercadorias, conforme
entendimento do § 3° do artigo 23 do Decreto-Lei n°. 1.455/76.
Como os argumentos do Recurso Voluntário se repete com os argumentos da
Impugnação, peço vênia para transcrever as razões de decidir do julgador a quo, com as quais
concordo, veja-se:
A impugnante levanta dúvidas sobre a tipicidade do lançamento, mas por entender que a
multa somente poderia ter sido aplicada depois de a ela haver-se facultado o exercício
do direito de defesa em relação à pena de perdimento em processo que deveria ter sido
anteriormente instaurado para essa finalidade.
A infração em causa, contudo, está claramente definida no dispositivo legal em que se
fundamentou a fiscalização, a saber, o art. 23, inciso IV e §§ 1o e 3o, do Decreto-lei no
1.455, de 7 de abril de 1976, combinado com o art. 105 do Decreto-lei no 37, de 18 de
novembro de 1966:
Decreto-lei no 1.455, de 7 de abril de 1976
“Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias
[...]
IV - enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas “a” e “b” do parágrafo
único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei número
37, de 18 de novembro de 1966.
[...]
§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo
será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei no
10.637, de 30.12.2002)
Fl. 312
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 3201-011.222 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.000256/2009-11

[...]
§ 3o A pena prevista no § 1o converte-se em multa equivalente ao valor
aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido
consumida. (Incluído pela Lei no 10.637, de 30.12.2002)”
Decreto-lei no 37, de 18 de novembro de 1966
“Art.105 - Aplica-se a pena de perda da mercadoria:
I - em operação de carga ou já carregada, em qualquer veículo ou dele
descarregada ou em descarga, sem ordem, despacho ou licença, por escrito da
autoridade aduaneira ou não cumprimento de outra formalidade especial
estabelecida em texto normativo;”
A situação fática apresentada pela fiscalização se subsome perfeitamente às hipóteses
legais que, combinadas, definem a infração e a respectiva penalidade.
É certo que a empresa autuada procedeu ao embarque antecipado das mercadorias sem
que tivesse obtido previamente a autorização da autoridade aduaneira para tanto,
cometendo assim a infração capitulada no art. 105, inciso I, do Decreto-lei no 37, de
1966, cuja pena ali prevista, também tipificada no § 1o do art. 23 do Decreto-lei no
1.455, de 1976, é o perdimento das mercadorias.
Como, no caso, as mercadorias já haviam sido exportadas, uma nova situação jurídica
exsurgiu, recaindo agora na hipótese prevista no § 3o do art. 23 do Decreto-lei no 1.455,
de 1976, que sujeita o infrator a multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria.
Alegação da impugnante insubsistente, portanto.
Nesse passo, não há razão para reconhecer eventual nulidade do Auto de Infração,
visto que o enquadramento legal é pertinente a conduta da Recorrente, razão pela qual afasto a
alegação de nulidade.
Por fim a recorrente alega desproporcionalidade da multa aplicada, visto que o
erro cometido já foi sanado e não houve dolo em lesar o Fisco, com os seguintes argumentos:
III.c — Desproporcionalidade da Multa Aplicada
(...)
É que, no caso, tratou-se apenas de erro da Recorrente! Razoável, portanto, interpretar
que tal equívoco, já saneado, não representa qualquer cometimento de infração ou outro
vício capaz de ensejar a aplicação de pena de perdimento. Veja-se, ademais, que esse
equívoco, conforme adiantado, quando constatado pela Recorrente foi prontamente
corrigido.
Impor à Recorrente o ônus de perdimento da mercadoria (ou, mais precisamente, da
multa equivalente ao correspondente valor aduaneiro), por erro, não é medida que se
adequa ao equívoco incorrido, já que não houve infringência à norma, com intuito de
ludibriar o Fisco ou contornar qualquer legislação vigente e aplicável.
Dessa forma, a conduta verificada está longe de ter sido praticada com dolo, com
intenção de burlar ou causar dano ao erário, motivo pelo qual há necessidade de
relevação da sanção imposta.
Como o próprio CTN determina, a equidade não pode ser aplicada para dispensar o
pagamento do tributo, mas cabe para afastar a aplicação de uma penalidade.
Fl. 313
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 3201-011.222 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.000256/2009-11

É nesse sentido que se admite a prova da "não-culpa", por parte do contribuinte, em
razão da necessidade de imposição de limites à responsabilidade pela prática de
infrações fiscais, buscando a colocação de parâmetros para a aplicação de penalidades.
Assim, é necessário aplicar a penalidade de acordo com a intensidade da infração
cometida. A aplicação da pena de perdimento das mercadorias configura um
extravagante exagero, absolutamente desproporcional em relação à diminuta dimensão
do erro cometido.
(...)
Como se vê, não há negativa pela Recorrente da sua conduta, pelo contrário,
justifica-se em “erro razoável”. Contudo, a aplicabilidade da multa decorre que imposição legal
sobre a qual o julgador não tem discricionariedade. Em outras palavras, configurada a infração,
impõe-se a aplicação da multa.
Nesse contexto, não custa dizer que a penalidade de que trata o Auto de Infração,
foi aplicada em total conformidade com a hipótese legal que definiu a infração, conforme acima
já foi exposto, logo, este Conselho não possui competência para afastá-la, menos ainda aplicar
qualquer proporcionalidade entre a conduta e a multa, por assim não haver previsão legal.
Nesse sentido o CARF editou a súmula no 02, mencionada no acórdão n.o 3001-
002.155 de relatoria do Conselheiro Marcos Roberto Da silva, com a seguinte ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 12/08/2008
MULTA. RELEVAÇÃO. CARF. INCOMPETÊNCIA.
O CARF não é competente para se manifestar sobre relevação de penalidades tendo em
vista a ausência de previsão para o referido procedimento no âmbito do processo
administrativo fiscal disposto no Decreto no 70.235/1972
ARGUMENTO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA
PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. SÚMULA CARF No 02.
Por força do disposto na súmula CARF no 02, este Colegiado não tem competência para
se manifestar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Sendo assim, não assiste razão à Recorrente em seu pedido.
Conclusão
Diante do exposto, rejeito as preliminares de nulidade e, no mérito, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Márcio Robson Costa

Fl. 314
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 3201-011.222 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10907.000256/2009-11

Fl. 315
DF CARF MF
Original