Tribunal: CARF
Processo: 12268.000279/2008-35
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUDMILA MARA MONTEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-02-02
Data de publicação: 2023-05-09

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2004 a 31/12/2004
INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.
No sistema brasileiro - seja em âmbito administrativo ou judicial -, a finalidade do recurso é única, qual seja: devolver ao órgão de segunda instância o conhecimento das mesmas questões suscitadas e discutidas no juízo de primeiro grau. Por isso, inadmissível, em grau recursal, modificar a decisão de primeiro grau com base em novos fundamentos que não foram objeto da defesa - e que, por óbvio, sequer foram discutidos na origem.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INFORMAÇÕES E ESCLARECIMENTOS À FISCALIZAÇÃO. CFL 52.
Vedado dar ou atribuir a empresa, enquanto estiver em de ́bito na~o garantido com a Unia~o, participac ̧a~o de lucros a seus so ́cios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de o ́rga~os dirigentes, fiscais ou consultivos.
DISTRIBUIÇÃO DE LUCRO. PROVISÃO CONTÁBIL. AUSÊNCIA DE CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE.
O revogado art. 52 da Lei no 8.212/91 deve ser interpretado no sentido de que a distribuição de bonificações ou participações nos lucros a acionistas, cotistas ou administradores só é vedada quando constatada a existência de débito líquido, certo e exigível, o que afasta a autuação escorada apenas na existência de provisão contábil de débito.

Inteiro teor:
S2-C 2T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12268.000279/2008-35
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-009.603 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
2 de fevereiro de 2023
Recorrente
VOLTORAGUI ENGENHARIA SC
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/2004 a 31/12/2004
INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.
No sistema brasileiro - seja em âmbito administrativo ou judicial -, a finalidade
do recurso é única, qual seja: devolver ao órgão de segunda instância o
conhecimento das mesmas questões suscitadas e discutidas no juízo de
primeiro grau. Por isso, inadmissível, em grau recursal, modificar a decisão de
primeiro grau com base em novos fundamentos que não foram objeto da defesa
- e que, por óbvio, sequer foram discutidos na origem.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INFORMAÇÕES E
ESCLARECIMENTOS À FISCALIZAÇÃO. CFL 52.
Vedado dar ou atribuir a empresa, enquanto estiver em débito não garantido
com a União, participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a
seus diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos.
DISTRIBUIÇÃO DE LUCRO. PROVISÃO CONTÁBIL. AUSÊNCIA DE
CERTEZA, LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE.
O revogado art. 52 da Lei no 8.212/91 deve ser interpretado no sentido de que a
distribuição de bonificações ou participações nos lucros a acionistas, cotistas
ou administradores só é vedada quando constatada a existência de débito
líquido, certo e exigível, o que afasta a autuação escorada apenas na existência
de provisão contábil de débito.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do recurso, exceto quanto à alegação de ausência de prejuízo ao erário; e na parte
conhecida, dar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Mário Hermes Soares Campos - Presidente.
(assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12268.000279/2008-35
Fl. 267
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-009.603 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12268.000279/2008-35

Ludmila Mara Monteiro de Oliveira - Relatora.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Leonam Rocha de
Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (Relatora), Mário Hermes Soares Campos
(Presidente), Martin da Silva Gesto, Sara Maria de Almeida Carneiro Silva e Sônia de Queiroz
Accioly. Ausente o Conselheiro Christiano Rocha Pinheiro.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto pela VOLTORAGUI ENGENHARIA
SC contra acórdão, proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em
Curitiba – DRJ/CTA –, que acolheu parcialmente a impugnação apresentada para, em atenção à
retroatividade benigna, recalcular o valor da multa (CFL 52), minorando-a de R$ 452.379,54
(quatrocentos e cinquenta e dois mil, trezentos e setenta e nove reais e cinquenta e quatro
centavos) para R$ 81.756,82 (oitenta e um mil e setecentos e cinqüenta e seis reais e oitenta e
dois centavos), em razão de ter distribuído lucros aos sócios, ainda que a titulo de adiantamento,
estando em débito com a Seguridade Social.
A multa aplicada foi apurada de acordo com o art. 52, § único, c/c art. 34 da
Lei no 8.212/1991 e art. 285, do RPS, aprovado pelo Decreto no 3.048/1999, no montante de
R$ 452.379,54, correspondente a 50% do valor total distribuído aos sócios - R$
904.759,07, conforme o Livro Razão de 2003, conta 2.05.10.003 - "Distribuição de Lucros" no
valor de R$ 269.392,29 e o Livro Razão de 2005, conta 2.05.10.003 - "Distribuição de Lucros"
no valor de R$ 635.366,78.
Em sua impugnação (f. 37/60) alega, em apertada síntese, (i) a inexistência de
débito constituído à época das distribuições de lucros, bem como a total improcedência dos
Autos de Infração n°s 37.152.122-0, 37.152.123-8 e 37.152.124­6; (ii) a impossibilidade de
exigência de documentos de períodos prescritos/decaídos, posto que a autuação fiscal se baseou
em mera presunção de fato gerador e de base de cálculo decorrente de saldo contábil oriundo de
períodos prescritos/decaídos em relação aos quais não mais havia a obrigação de guarda de
documentos (art. 195 do CTN) ; (iii) a inconstitucionalidade do art. 52 da Lei n° 8.212/1991; (iv)
a improcedência total do lançamento efetuado em 13/06/2008, relativos às competências de
07/1998 a 13/1998 e 12/2002, com base no 150, §4° do CTN, declarando-se sua decadência.
Subsidiariamente, pediu a improcedência da multa com relação à distribuição dos lucros durante
o ano-calendário de 2003, ao argumento de que a infração apenas surge no momento da
distribuição dos lucros e que já haveria ocorrido a decadência.
Ao apreciar a insurgência, prolatou a instância a quo acórdão que restou assim
ementado:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2003, 01/02/2005 a 31/12/2005
LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DESCUMPRIMENTO.
Constitui infração à legislação previdenciária a empresa distribuir lucro a
sócio, estando em débito para com a Seguridade Social.
Para fins de caracterização da infração acima, consideramse débitos, os
lançamentos de ofício transitados em julgado na fase administrativa, a
Fl. 268
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-009.603 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12268.000279/2008-35

confissão de dívida inscrita em dívida ativa, o valor lançado em documento de
natureza declaratória nãorecolhido e a provisão contábil de contribuições
previdenciárias não recolhidas.
DECADÊNCIA.
INOCORRÊNCIA
É inconstitucional o art. 45 da Lei 8.212, de 1991, consoante entendimento
esposado pela Súmula Vinculante no 8 do Supremo Tribunal Federal,
publicada no DOU de 20/06/2008. O prazo decadencial para o lançamento de
penalidade de multa em razão de descumprimento de obrigação acessória é de
5 (cinco) anos, contados nos termos do artigo 173, do CTN.
RETROATIVIDADE DE LEI MAIS BENÉFICA.
A lei aplica-se a ato ou fato pretérito quando lhe comine penalidade menos
severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
MULTA.
VEDAÇÃO
AO
CONFISCO.
PROPORCIONALIDADE.
RAZOABILIDADE.
As questões suscitadas relativas ao excesso no valor aplicado de multa,
vinculase diretamente a questões de inconstitucionalidade ou ilegalidade de
normas, matéria cujo mérito não pode ser enfrentado por esta instância
administrativa.
LEGALIDADE. CONSTITUCIONALIDADE.
A declaração de inconstitucionalidade de lei ou atos normativos federais, bem
como de ilegalidade destes últimos, é prerrogativa outorgada pela Constituição
Federal ao Poder Judiciário. (f. 223)

A procedência parcial se deu em atenção às alterações introduzidas pela Lei no
11.941/2009, que determinou que o contribuinte não poderia distribuir lucros quando estiver em
débito não garantido com a Fazenda Nacional, sendo que e a multa aplicada ficaria limitada a
50% (cinqüenta por cento) do valor total do débito não garantido.
Intimado do acórdão, o recorrente apresentou, em 27/02/2013, recurso
voluntário (f. 240/256), quase todas as teses lançadas em sede de impugnação, salvo a declinada
de forma subsidiária. Acrescentou nova argumentação no sentido de que a ausência de prejuízo
ao erário seria capaz de tornar insubsistente a autuação.
Acuso o recebimento de memoriais gentilmente ofertados pela recorrente, os
quais mereceram minha atenciosa leitura.
É o relatório.

Voto
Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Relatora.
Difiro a aferição dos pressupostos de admissibilidade para após cotejar as
razões declinadas em primeira e segunda instância.
Fl. 269
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-009.603 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12268.000279/2008-35

Em franca inovação recursal, pede o afastamento da aplicação da multa por
descumprimento de obrigação acessória, ao argumento de que não teria o erário suportado
quaisquer prejuízos.
No sistema brasileiro – seja em âmbito administrativo ou judicial –, a
finalidade do recurso é única, qual seja: devolver ao órgão de segunda instância o conhecimento
das mesmas questões suscitadas e discutidas no juízo de primeiro grau. Por isso, inadmissível,
em grau recursal, modificar a decisão de primeiro grau com base em novos fundamentos que não
foram objeto da defesa – e que, por óbvio, sequer foram discutidos na origem. Não conheço, por
esses motivos, da insurgência. Conheço parcialmente do tempestivo recurso, presentes os
pressupostos de admissibilidade.
Esta eg. Turma recentemente pôde debruçar-se sobre questão análoga a ora
debatida. Após colacionar uma série de julgados, todos proferidos por este eg. Conselho,
concluiu o em. Presidente desta eg. Turma que
a proibição quanto à distribuição de lucros a sócios, prevista no revogado art.
52 da Lei no 8.112, de 1991 e no art. 32, da Lei 4.357, de 1964, deve ser
interpretada no sentido de que a distribuição de bonificações ou participações
nos lucros a acionistas, cotistas ou administradores só é vedada quando a
pessoa jurídica possua débito líquido, certo e exigível. (CARF. Acórdão no
2202-009.381, Cons. Rel. MÁRIO HERMES SOARES CAMPOS – à
unanimidade)
Firmada tal premissa, passo à análise da situação descortinada nestes autos. De
acordo com o Relatório Fiscal (f. 7), consta que
A Empresa está sendo autuada por infração ao artigo 52, inciso II, da Lei
8.212/91 de 24.07.91, combinado com o art. 280, inciso II, do Regulamento da
Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n 3.048, de 06.05.99, pelo
fato de dar ou atribuir cota ou participação nos lucros a sócio cotista, diretor ou
outro membro de órgão dirigente, fiscal ou consultivo, ainda que a titulo de
adiantamento, estando em débito com a Seguridade Social, conforme
descrevemos a seguir:
- Valores lançados, na sua contabilidade, em contas do grupo "Passivo
Circulante - Obrigações Fiscais e Sociais", no 2.01.03.004.001 - INSS, foram
transferidos para o grupo "Passivo Exigível a Longo Prazo - Parcelamentos
Tributários", no 2.02.03.004 - INSS, estes lançamentos estão no Livro Razão
de 2002, de 2003 e no Balanço Patrimonial do Livro Diário no 08 de 2003,
conforme anexos.
- O Valor lançado no Balanço Patrimonial do Livro Diário no 08 de 2003 é de
R$ 318.532,08 ( Pis: 37.757,75 + Cofins: 95.973,96 + ISS: 21.286,73 + INSS:
163.513,64), constatamos que o valor de R$ 163.513,64 devido ao INSS,
continuou sendo lançado nos Balanço Patrimonial dos Livros Diário de no
09/2004, 10/2005 e 11 de 2006, conforme anexos.
Fl. 270
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-009.603 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12268.000279/2008-35

O fato de o ora recorrente ter saldos de contribuições a recolher não representa
a existência de débito coma seguridade social. Isso porque, para efeito da vedação à distribuição
dos lucros não se pode considerar mero apontamento de débitos na contabilidade, eis que há de
ser líquido, certo e exigível. No caso, não me convenço da subsistência da autuação, porquanto
não estava o recorrente em débito com a seguridade social.
Ante o exposto, conheço parcialmente do recurso, salvo quanto à alegação
de ausência de prejuízo ao erário; para, na parte conhecida, dar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira

Fl. 271
DF CARF MF
Original