Tribunal: CARF
Processo: 10830.728512/2018-52
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: HELCIO LAFETA REIS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção / Segunda Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2023-08-23
Data de publicação: 2023-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
S3-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10830.728512/2018-52
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3201-010.942 – 3a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
23 de agosto de 2023
Recorrente
ORBITA ELETRICIDADE MONTAGEM DE PAINEIS E AUTOMACAO
EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 24/05/2016, 22/06/2016, 21/07/2016, 22/08/2016,
20/09/2016, 25/10/2016, 24/11/2016, 21/12/2016, 25/01/2017, 23/02/2017,
22/03/2017
ADMINISTRADOR. RESPONSABILIZAÇÃO POR ATOS PRATICADOS
COM INFRAÇÃO À LEI. POSSIBILIDADE.
A responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN reclama, no caso de
falsidade em DCOMP não homologada, a presença de dois requisitos: a) que a
pessoa responsabilizada se qualifique como diretor, gerente ou representante da
empresa contribuinte ao tempo da apresentação das DCOMP não
homologadas; e b) que os créditos indevidamente compensados decorram de
atos praticados pelo administrador com excesso de poder ou infração à lei,
contrato social ou estatutos.
COMPENSAÇÃO
NÃO-HOMOLOGADA.
FALSIDADE.
MULTA
ISOLADA. QUALIFICAÇÃO. CABIMENTO.
Cabe a imposição de multa isolada no percentual de 150% em razão da não-
homologação de compensação quando se comprove falsidade da declaração
apresentada pelo contribuinte. A imposição da multa isolada neste percentual
está em harmonia com o art. 18, § 2o, da Lei no 10.833, de 2003, devendo
incidir sobre a totalidade dos débitos indevidamente compensados, sendo
inviável, na esfera administrativa, desconsiderar norma federal expressa em
face de um suposto caráter confiscatório da penalidade aplicada.
MULTA AGRAVADA. AUSÊNCIA DE ATENDIMENTO A INTIMAÇÃO.
EMBARAÇO. NÃO APLICAÇÃO.
A hipótese de agravamento da multa é excepcional e extrema, exigindo-se da
autoridade fiscal não apenas a verificação da hipótese legal objetiva prevista
nos incisos do § 2o do artigo 44 da Lei 9.430/1996, mas também o
estabelecimento de uma relação entre a ausência de atendimento à intimação e
algum nível de prejuízo aos trabalhos de fiscalização. Não autoriza o
agravamento da multa o não atendimento a uma única intimação, sequer
reiterada.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10830.728512/2018-52
Fl. 168
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares arguidas e, no mérito, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, apenas
para afastar o agravamento da multa prevista no § 5o do art. 18 da Lei no 10.833/2003, c/c § 2o do
art. 44 da Lei no 9.430/1996. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos,
sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão no 3201-010.941, de 23 de agosto de 2023, prolatado
no julgamento do processo 10830.728514/2018-41, paradigma ao qual o presente processo foi
vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes,
Marcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisario, Mateus Soares de
Oliveira, Helcio Lafeta Reis (Presidente).
Relatório
O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista
no art. 47, §§ 1o, 2o e 3o, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela
Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório
substancialmente o relatado no acórdão paradigma.
Para bem relatar os fatos, transcreve-se o relatório da decisão proferida pela
autoridade a quo:
Trata-se de Auto de Infração - AI por meio do qual se exige multa qualificada e
agravada no percentual de 225% dos valores indevidamente compensados em
declarações de compensação apresentadas com falsidade.
(...)
Multa Isolada - Falsidade de Declaração - Qualificação e Agravamento da Multa
- A tentativa de fraude é latente, instrumentalizada com a inserção de informações falsas
em pedido de ressarcimento e declaração de compensação com o objetivo de elidir o
pagamento de créditos tributários devidos à Fazenda Nacional. Conduta fraudulenta que
deve ser punida conforme determina o art. 18, §§ 2o e 5o, da Lei no 10.833, de 2003,
com redação dada pela Lei no 11.488, de 2007.
- Frente ao que determina a legislação mencionada e considerando a conduta
fraudulenta do sujeito passivo, assim como o não atendimento às intimações expedidas,
deve a multa isolada ser qualificada e agravada, resultando no percentual de 225% a ser
aplicado sobre o valor total dos débitos indevidamente compensados.
Sujeição Passiva Solidária
- Face ao que consta neste TVF e no despacho decisório que indeferiu o pedido de
ressarcimento e não homologou as compensações pretendidas, conclui-se facilmente
pela prática de fraude tributária por parte do sujeito passivo, eis que inseriu informações
sabidamente falsas com o único intuito de afastar o pagamento regular de tributos
devidos à Fazenda Nacional.
Fl. 169
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

- Agindo dessa maneira, o titular da pessoa jurídica interessada, Sr. Francisco de Assis
Júnior, infringiu a lei, tornando-se pessoalmente responsável pelos créditos tributários
devidos (responsabilidade solidária), nos termos do art. 135 do CTN.
Impugnação
(...)
Preliminarmente
Concomitância de Auto de Infração de Multa Isolada com Manifestação de
Inconformidade
- A Receita Federal do Brasil - RFB vem adotando novo procedimento consistente na
lavratura de diversos Autos de Infração para exigir, com fundamento no parágrafo 17 do
art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, multas isoladas à razão de 150% sobre
o valor dos débitos cujas compensações não foram, num primeiro momento,
homologadas.
- O racional que orienta o lançamento é o de que o fato gerador da multa isolada é a
emissão de um despacho decisório que não homologa a compensação realizada pelo
contribuinte. Com isso, temos notado que, em momento imediatamente posterior à
emissão de um despacho decisório que não homologa uma compensação, as autoridades
fiscais já lançam também a multa isolada, independentemente de verificar se o
contribuinte impugnou ou não a glosa da compensação.
- Ocorre que o CTN, em seu artigo 116, inciso II, estabelece que, em se tratando de
situação jurídica (isto é, regulada pelo direito positivo), o fato gerador ocorre no
momento em que tal situação esteja definitivamente constituída.
- Nesse espectro, o fato gerador da multa isolada somente pode ser a não homologação,
em caráter definitivo, da compensação realizada pelo contribuinte. Nos casos em que há
defesa administrativa pendente de julgamento, as autoridades fiscais devem aguardar o
encerramento da discussão para lançar a multa isolada se e quando houver decisão
definitiva desfavorável.
- Ademais, o parágrafo 18 do art. 74 da Lei 9.430, de 1996, contempla uma relação de
prejudicialidade entre a aplicação da multa e a prolação de decisão definitiva acerca da
compensação que, num primeiro momento, não foi homologada. O raciocínio é singelo:
caso o contribuinte consiga reverter o despacho decisório que não homologou
determinada compensação, não haverá que se falar em aplicação da multa isolada.
- A discussão acerca da ocorrência (ou não) do fato gerador da muita isolada tem
enorme relevância prática, na medida em que as autoridades fiscais insistem em aplicar,
sem base legal adequada, juros de mora sobre multas isoladas. A constituição da multa
isolada, portanto, acarreta o acúmulo indevido de juros de mora. Deste modo, nos casos
em que a não homologação da compensação for mantida, o contribuinte terá que arcar
com o valor dos juros sobre a multa, o que não ocorreria se a aplicação de tal multa
fosse realizada em compasso com o artigo 116, inciso II, do CTN.
(...)
- No caso de autuação fiscal que tenha por objeto a multa isolada prevista no parágrafo
17 do art. 74 da Lei 9.430, de 1996, se há defesa administrativa pendente de julgamento,
o lançamento de ofício é nitidamente prematuro, na medida em que não contempla
adequadamente o fato gerador da multa isolada, o que, por sua vez, acarreta sua
nulidade em decorrência da violação ao artigo 142 do CTN.
Ilegitimidade Passiva do Sócio Administrador
Fl. 170
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

- Nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN, para que a cobrança do crédito tributário
da pessoa jurídica seja redirecionada para a pessoa de seus diretores, gerentes ou
representantes legais, obrigatoriamente há de serem observados seus pressupostos
legais, quais sejam: que haja, nos atos praticados, excesso de poder ou infração à lei.
- A mera ausência do pagamento de tributos não pode ser caracterizada como infração à
lei, contrato social ou estatutos.
- O descumprimento do dever jurídico de motivar o ato administrativo, ou seja, a
tentativa de responsabilização de terceiros sem prova contundente e cabal importa na
declaração de nulidade do Termo de Sujeição Passiva.
- Nas hipóteses de lavraturas de termos de sujeição passiva solidária em desfavor do
sócio-administrador, sem que o fiscal se preocupe em provar a infração, carece de
suporte fático a autuação, por carência de motivação. Sem provas de que o gestor agiu
com dolo, fraude ou simulação, em afronta à lei ou ao contrato social, sem diligências
visando a constatar a gestão fraudulenta da sociedade, não se pode pretender a sua
responsabilização.
- No presente caso, o sócio administrador não foi o responsável pelos atos e nem sabia
de suas ocorrências até ser notificado pelo Fisco. Da mesma forma, o contador da
empresa nada fez. Havia um terceiro contratado pela empresa que estava responsável
pela efetivação da compensação, cujos procedimentos deveriam ter sido obedecidos.
- Importante deixar claro que a Fiscalização não pode fundamentar a suposta
responsabilidade do administrador indistintamente no artigo 124 ou no artigo 135,
ambos do CTN, eis que tais dispositivos partem de pressupostos totalmente diferentes.
O primeiro versa sobre a sujeição passiva simultânea e o segundo sobre a transferência
da responsabilidade do contribuinte para terceiro.
- Ademais, o artigo 135 do CTN trata de responsabilidade pessoal e exclusiva, de modo
que, ao ser invocado para justificar a exigência do crédito tributário perante o terceiro,
não mais poderia subsistir a exigência fiscal em face do contribuinte. É dizer, não há
como se exigir a satisfação do crédito tributário perante a empresa e ao mesmo tempo
de seu administrador invocando o artigo 135, inciso III, do CTN. Esse dispositivo tem
aplicação nos casos em que o dirigente atua em benefício próprio, contra os interesses
da pessoa jurídica que representa.
Ausência de Amparo Legal para Representação para Fins Penais
- O art. 34 da Lei 9.249, de1995, prescreveu a extinção de punibilidade dos crimes
contra a ordem tributária e de sonegação fiscal na hipótese de pagamento do tributo,
pelo agente, antes do recebimento da denúncia. O contribuinte faltoso tem, pois, o
direito de elidir eventual crime tributário promovendo o pagamento do crédito antes do
recebimento da denúncia pelo juiz. É dentro deste contexto que deve ser interpretado o
dispositivo legal, que regula a representação fiscal para fins penais.
- O artigo 83 da Lei no 9.430, de 1996, comporta duas interpretações. Pela primeira
interpretação, a literal, está simplesmente vedando a representação fiscal para fins
penais antes da decisão definitiva na esfera administrativa. Superando eventuais
divergências quanto ao momento da constituição definitiva do crédito tributário, o art.
83 adotou a expressão “decisão final, na esfera administrativa” significando aquela
contra a qual não cabe mais recurso, quer por esgotamento dos procedimentos recursais
previstos na legislação tributária, quer por renúncia do contribuinte. Portanto, é
perfeitamente defensável a tese de que só após a notificação do contribuinte do teor da
decisão definitiva, proferida no processo administrativo fiscal, é possível a
representação fiscal para fins penais.
Fl. 171
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

- A segunda interpretação cabível é no sentido de que, vedando a representação fiscal
antes do encerramento da discussão na esfera administrativa, estaria igualmente
proibido a instauração da ação penal antes dele. A leitura conjugada do caput do art. 83
e de seu parágrafo único, bem como a consideração do fato de que os crimes tributários
configuram crimes de dano, que pressupõem efetiva supressão parcial ou total do tributo
devido, direciona o entendimento no sentido da inibição da ação penal antes da
verificação da eventual situação de sua prejudicialidade.
- Na verdade, a representação fiscal em tela tem caráter intimidatório, com visível
desvio de finalidade. Ora, intimidar o contribuinte com ameaça de sanção penal, antes
de findar o processo administrativo tributário, feriria o principio da legalidade, porque
não corresponderia a atuação da Administração conforme a lei e o Direito.
- Ante o exposto, deve ser arquivada qualquer representação para fins penais até a
decisão final do processo administrativo.
Ampla Defesa e Contraditório
- Em respeito ao princípio da ampla defesa e do contraditório, requer a correta apuração
dos impostos realmente devidos, levando em consideração os últimos julgados dos
tribunais superiores, desonerando o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins e
demais desonerações de conhecimento geral advindo das ações tributarias dos tribunais
superiores.
Mérito
Multas Indenizatórias e Multas Punitivas
- As multas indenizatórias ou reparadoras têm caráter de sanção civil. Buscam a
reposição de prejuízos sofridos pelo Erário. Sua qualidade cível também se confirma na
medida em que decorrem de ato não punível na esfera penal. Para sua incidência, diz-se
que independem de atividade da Administração Pública. Em verdade, a incidência só se
dará com o Auto de Infração e imposição de multa, mas este, em relação à mora, terá
efeito constitutivo retroativo (ex tunc), ou seja, constituirá a mora desde o tempo do
inadimplemento, qual seja, o dia seguinte à data em que o contribuinte ou responsável
deveria ter pago o tributo.
- As multas punitivas, diferentemente das moratórias, têm caráter de sanção
administrativa ou sanção penal. No primeiro caso, incidem quando ocorrer o
descumprimento de deveres instrumentais, seja pelo contribuinte, seja pelo responsável
tributário. No segundo caso, há o pressuposto de dolo, fraude ou simulação. As
condutas são relevantes tanto para a esfera tributária quanto para a penal, de modo que
cada um desses microssistemas busca proteger diferentes bens jurídicos, ainda que a
base fática seja a mesma.
- As multas punitivas podem ser de cunho pecuniário (tal como a multa isolada,
agravada e qualificada) ou não-pecuniário (ao modo da apreensão de bens; certidão
positiva de débito; ou, ainda, a própria sujeição do agente a regime especial).
Multas Punitivas: De Ofício, Isolada, Qualificada e Agravada.
- São isoladas as multas punitivas aplicáveis diretamente pelo Fisco – de ofício - em
face do descumprimento do contribuinte de suas obrigações. Sem observância pelo
sujeito passivo de seus deveres de informar ou pagar antecipadamente, tanto a obrigação
principal quanto as sanções decorrente de seu descumprimento dependem de ato do
Fisco constituindo e sancionando, de ofício, os deveres não observados pelo agente
particular.
Fl. 172
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

- Cumpre observar, todavia, o cerne do debate. Dificilmente se consegue trazer uma
marca divisória precisa definindo esses dois grupos de multas (isolada e de ofício). Isso,
por si só, já é sinal de que obrigação principal e deveres instrumentais nem sempre são
de fácil distinção ou isolamento no plano concreto, comparecendo na realidade fática
num só tempo e mediante um só veiculo normativo: lançamento, declarações, notas
fiscais, etc. Uma única situação concreta poderá infringir ao mesmo tempo obrigação
principal e dever instrumental. É, neste momento, que doutrina e jurisprudência
divergem sobre a possibilidade ou constitucionalidade de se aplicar essas duas multas,
sancionando, por duas vias diferentes, uma mesma conduta. Seria hipótese de bis in
idem no âmbito sancionatório? É o que veremos mais adiante.
- Diz-se multa agravada quando se quer referir às infrações que, por dispositivo legal,
recebem um preceito sancionatório superior em face de seu maior potencial lesivo para
os cofres públicos ou da maior gravidade das condutas sancionadas. É o caso do
agravamento que toma como causa a reiteração da conduta pelo mesmo sujeito passivo,
elevando, ou melhor, agravando a sanção para patamares superiores ao da multa isolada
ou de oficio. No caso, a multa ultrapassa em 50% do valor do principal, recebendo, por
isso mesmo, a qualidade de “agravada”. Estaria isso dentro dos ditames do princípio da
proporcionalidade? Mais adiante trataremos especificamente desse ponto.
- Por último, a multa qualificada comparece para o fim de diferençar as condutas que,
ademais de punidas na esfera tributária, são qualificadas e sancionadas pelo direito
penal. São práticas que trazem consigo o elemento subjetivo dolo - direto e, em muitos
casos, também o eventual - agindo o sujeito com dolo, fraude ou simulação. Cumpre
observar um fato: o direito penal-tributário só se preocupou em criminalizar as condutas
dolosas contra o Erário. Não há crime tributário culposo, apenas dolo, direto ou
eventual.
- Interessa notar que, enquanto o direito penal-tributário é desinteressado em tipificar
penalmente condutas culposas no campo dos tributos, o direito tributário, por sua vez,
traz consequências fiscais tanto para as ações culposas quanto para as dolosas, de modo
a ser ambas relevantes para fins tributários.
Cumulatividade entre Multas Tributárias
- Ainda que as expressões supra elucidadas sofram de atecnia, vamos fazer referência à
multa de oficio quando for infração a obrigação principal e à multa isolada quando a
deveres instrumentais. As demais são multas derivadas destas: a agravada, em razão de
reincidência das infrações já sancionadas pelas multas isoladas ou de ofício: e a
qualificada, pela presença do elemento subjetivo dolo e, por consequência, de sua
tipificação também no direito penal.
- Nada impede a incidência da multa de oficio e da multa isolada sob um mesmo
contexto fático. Cada uma dessas normas sancionatórias busca proteger bens jurídicos
diversos. Não há bis in idem quando incidem sob a mesma conduta. Por outro lado, a
existência de um só contexto fático não pode passar despercebido aos olhos do
legislador e/ou aplicador do direito tributário. Isso deverá ser sentido no quantum da
pena aplicada, o que, em termos tributários, traduz-se em redução dos valores
pecuniários cobrados, tendo como teto a soma das duas sanções.
- É na quantidade das multas aplicadas que está o limite e o equilíbrio dessas
considerações na esfera dos tributos. E falar em quantum è trazer à baila o principio da
proporcionalidade, É nessa sobre-regra que estará a correta proporção das multas
cumuladas, a justa medida em respeito à vedação de prática confiscatórias (princípio do
não-confisco), perfeitamente concebidas no campo das multas. Enquanto a tipicidade
resguarda
o
antecedente
da
norma
sancionatória
(infração
tributária),
a
proporcionalidade assegura a justiça das consequências (sanções tributárias) da
aplicação dessa norma no caso em concreto. Eis o resguardo constitucional ao longo de
todo os enunciados da norma das multas fiscais.
Fl. 173
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

Multas Tributárias e Aplicabilidade do Principio do Não Confisco
- A despeito do princípio do não confisco ser de impossível delimitação em termo
abstrato, no plano concreto, ele é perfeitamente determinável. E é tomando em
consideração as informações do caso submetido à análise ao aplicador do direito que
será possível saber se estamos diante de uma situação confiscatória ou não. Mas qual
seria o critério da situação concreta a ser tomado como limite objetivo ao cumprimento
do não-confisco nas multas? A resposta é uma só: o valor da obrigação principal, teto ou
valor máximo a ser admitido na multa.
- Este entendimento põe por terra as inseguranças sentidas abstratamente pelo princípio
do não-confisco. Ao mesmo tempo, faz cumprir a sobre-regra da proporcionalidade,
assim como a isonomia ou tratamento materialmente igualitário entre os
jurisdicionados. Até mesmo a capacidade contributiva - objetiva ou absoluta - é
cumprida reflexamente nos impostos na medida em que a multa passa a ser um
percentual sobre o que já se definiu na obrigação principal como signo de riqueza. Dito
de outro modo, a multa nada mais é que uma proporção sobre a capacidade contributiva
anterior, incidente sobre a base do antecedente da regra-matriz de incidência tributária.
Multa Proporcional e Não-confiscatóría: Parâmetros de Direito Civil
- O direito tributário não trouxe parâmetros para definir o que seja multa proporcional
ou multa nao-confiscatória. Diante do silêncio do CTN e demais leis esparsas a esse
respeito, a iniciativa caberá ao intérprete autêntico, dentro das regras gerais do
ordenamento. Os parâmetros sempre devem ser tirados da lei, ainda que por aplicação
subsidiária de outro domínio jurídico.
- O artigo 884 do Código Civil de 2002 deixa claro que todo enriquecimento exige
causa em direito admitida. Inexistindo, haverá obrigação de restituir o indevido com sua
atualização monetária. O artigo 885 complementa art. 884 exigindo que a restituição se
justifica não só quando não há causa, mas também quando esta deixar de existir.
- Combinando-se as ideias de tais artigos com o capítulo sobre a obrigação de indenizar,
o Código de 2002 acaba por delimitar quantitativamente o valor que entende ser devido
quando se demandar por dívida já paga: restitui o principal e fica obrigada a pagar o
mesmo valor daquele a título de indenização. Tudo que esteja acima desse limite,
configuraria um enriquecimento sem causa.
- As ideias desses enunciados são de suma importância para a compreensão do limite
quantitativo da incidência cumulada das multas de oficio e isolada. Se não há regra no
direito tributário para conferir proporcionalidade a incidência de ambas as multas, onde
encontramos os limites? A resposta está justamente no Direito Civil: vedação do
enriquecimento sem causa do Fisco e limitação do valor a indenizar ao quantum da
obrigação principal. E a aplicação analógica do direito civil, neste caso, pode se
justificar ainda pela exegese do art. 110 do CTN.
- Deixando de lado as hipóteses de reiteração e de qualificação, objeto de análise
adiante, as multas - de ofício e isolada -, incidindo autônoma ou cumulativamente sobre
o mesmo contexto fático, estão submetidas ao valor do principal, sob pena de, ao
suplantar tal limite quantitativo, incorrer o Fisco em enriquecimento sem causa do
Estado. A incidência dessas multas nesse contexto tem como limite máximo,
necessariamente, a obrigação principal.
Proporcionalidade nas Multas Agravadas
- A regra da reiteração e da multa agravada nada mais é que a cumulação de duas ou
mais condutas típicas, produzidas sob a mesma cadeia ou sequência de atos. A multa
agravada sanciona mais de uma conduta, de modo que o valor total poderá chegar até
200% do valor do principal (critério quantitativo da norma primária).
Fl. 174
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

- A conclusão acima, todavia, toma como referência a multa agravada que não
pressuponha multa de ofício ou isolada anterior. Nesse caso, havendo sanção pecuniária
já aplicada e, em face de reiteração do ilícito por nova conduta, cada fase sancionatória
terá seu limite próprio de 100% do valor do tributo, seguindo-se a regra geral já
elucidada acima. Apenas no caso de multa agravada sem cobrança sancionatória
anterior é que se permite alcance até 200% do quantum do principal, A diferença aqui é
que um mesmo veiculo normativo constitui e sanciona duas infrações.
- É desproporcional, confiscatório e atenta contra o direito de propriedade a multa
agravada que, cobrada multa de oficio ou isolada anterior, tem seu critério quantitativo
no patamar de 150% sobre o valor do principal. Neste exemplo, a primeira conduta
estaria sancionada dentro dos parâmetros constitucionais - até 100% do tributo -; a
segunda, todavia, a 150% sobre o valor do principal suplantaria em 50% os limites
previstos no ordenamento. Por mais que haja obrigação de “indenizar” do sujeito
passivo ao Fisco por ato contrário ao direito, esse excedente de 50% contraria as regras
gerais sobre os limites quantitativos de indenização trazidas do direito civil e aplicáveis,
analogicamente, no direito sancionatório tributário.
- Se há dolo, geral ou específico, no fato antecedente das multas qualificadas, deverão
estas tomá-lo em consideração na individualização do quantum aplicável. A
responsabilidade por tais multas será subjetiva - seguindo o agente do dolo - e
exclusiva, não podendo as consequências do ato ultrapassar a figura ou o patrimônio do
sujeito praticante da infração.
- Pelo menos em tese, é perfeitamente admissível que o legislador preveja multa
qualificada que transponha o quantum da obrigação principal. Mas caberá a este, dentro
de seus critérios legais, fazer cumprir os mandamentos da legalidade, capacidade
contributiva, dignidade da pessoa humana, direito individual da propriedade e vedação
ao confisco. Não pode ser regra geral, mas, ao contrário, exceção que se justifica pela
gravidade da conduta ou de seus resultados.
- Não há para onde fugir. Ou a lei institui parâmetro seguro e isonômico para que as
multas qualificadas ultrapassem o valor do principal ou, inexistindo, deve-se aplicar a
regra geral do patamar máximo quantitativo do valor do tributo devido. Descabe ao
aplicador criar majoração extra lege, ainda que por aplicação analógica do § l5 do artigo
60 do CP. No tocante a incidência das multas no direito tributário, o mandamento
interpretativo geral a ser cumprido se faz sentir no artigo 112 do CTN.
Posição da Jurisprudência
- A jurisprudência acompanha, ao seu modo, o que foi afirmado ao longo do presente
esclarecimento. A Ministra Rosa Weber, em recente julgamento de 05/02/2013, adere a
corrente da perfeita aplicação dos princípios da proporcionalidade e do não-confisco às
multas.
- Processualmente, a declaração de desproporcionalidade ou confiscatoriedade de multa
requer indicação pela parte, com precisão, de conduta que teria deflagrado a imposição
da multa e as razões pelas quais essa penalidade seria inadequada à gravidade da
infração. Feito isso, a matéria será objeto de instrução probatória, objetivando
comprovar concretamente o desequilíbrio existente na norma punitiva. Assim se
posicionou o ilustre Ministro Joaquim Barbosa no agravo regimental 715.058, de
23/04/2012. Na mesma linha o Ministro Dias Toffoli em Agravo regimental no 687.642,
de 09/03/2012.
- Em ADI 551, julgado em 24/10/2002, o tema foi fartamente debatido. O Min. Relator
Ilmar Galvão, na oportunidade, considerou concretamente desproporcional e
confiscatória a multa moratória, duas vezes o valor do tributo, e a multa punitiva, cinco
vezes o valor do tributo.
Fl. 175
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

- O processo judicial é, portanto, a via adequada para se buscar a redução de multa
moratória imposta com base em lei que fixa critérios desproporcionais e confiscatórios
de multa.
A Responsabilização dos Sócios nas Autuações e a Jurisprudência Administrativa
- Muito embora ainda persistam alguns julgados e entendimentos desfavoráveis, que
reafirmam os equívocos laborados pela Fiscalização, temos conhecimento de vários
acórdãos do CARF inadmitindo a responsabilização dos sócios-administradores sem
que, dos autos do processo administrativo, possa se extrair meios comprobatórios para
tal redirecionamento.
- O fundamento é de que é inaplicável a responsabilização tributária de terceira pessoa
com fundamento no artigo 128 do CTN, se não ficou demonstrada a sua vinculação com
o fato gerador da obrigação tributária. Além disso, não se aplica o artigo 135, inciso III,
do CTN se não for claramente comprovado pelo Fisco que a obrigação tributária é
resultante de atos praticados pelos sócios com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos.
- Nos termos da legislação em vigor, tanto nos casos do art. 124, como dos artigos 135 e
137, todos do CTN, há necessidade de comprovação de fato jurídico tributário, distinto
da ocorrência do fato gerador, capaz de permitir a inclusão dos sócios e/ou
administradores no pólo passivo da relação jurídica tributária.
- Dessa forma, deveria a fiscalização ter constituído o fato jurídico tributário relativo ao
interesse comum entre a pessoa jurídica e seus sócios-administradores, ou ter indicado a
previsão legal específica em que os administradores, simplesmente pelo fato de serem
administradores, poderiam responder pelo crédito tributário devido pela pessoa jurídica.
- Não há como se exigir a satisfação do crédito tributário perante a empresa e ao mesmo
tempo de seu administrador invocando o artigo 135, inciso III, do CTN. Esse
dispositivo tem aplicação nos casos em que o dirigente atua em benefício próprio,
contra os interesses da pessoa jurídica que representa.
- A apresentação de provas e uma análise nos ditames do princípio da verdade material
estão intrinsecamente relacionadas no processo administrativo, pois a verdade material
apresentará a versão legitima dos fatos, independente da impressão que as partes tenham
daquela. A prova há de ser considerada em toda a sua extensão, assegurando todas as
garantias e prerrogativas constitucionais possíveis do contribuinte no Brasil, sempre
observando os termos especificados pela lei tributária.
Caracterização de Confisco na Aplicação de Multa no Percentual de 225%
- Com base no entendimento do Supremo Tribunal Federal - STF é vedada a aplicação
de multa tributária em percentual superior a 100%, em caso de multa punitiva, e 20%,
em caso de multa moratória, sobre o valor do tributo devido pelo contribuinte, sob pena
de haver a caracterização do confisco, expressamente vedado pelo artigo 150, IV, da
Constituição Federal do Brasil.
Pedidos
- Requer a Impugnante:
1) Em cumprimento ao princípio da ampla defesa e do contraditório, seja deferida a
conversão do julgamento em diligência para oportunizar aos impugnantes a retificação
das DCTF e DCOMP para adequar a realidade com a apresentação dos documentos que
comprovam a existência do crédito.
2) Seja acolhida a preliminar de concomitância de “Auto de Infração de multa isolada”
com “manifestação de inconformidade” para declarar o presente auto de infração nulo
Fl. 176
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

ou, alternativamente, seja anexado aos processos de manifestação de conformidade para
tramitação e apreciação conjunta.
3) Seja acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva do sócio administrativo como
responsável solidário, por não haver comprovação material da participação dele no erro
cometido, e por inexistir caracterização de dolo.
4) Seja acolhida a preliminar de falta de amparo legal para apresentação de
representação fiscal para fins penais antes da conclusão da presente impugnação e
manifestação de inconformidade.
5) Seja declarada a nulidade do auto de infração porque não contempla adequadamente
o fato gerador da multa isolada, sendo nitidamente prematuro e com intuito meramente
intimidatório.
6) Ao final, sendo demonstrada a insubsistência e a improcedência da presente ação
fiscal, espera e requer o impugnante seja acolhida a presente impugnação para cancelar
o débito fiscal reclamado.
A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, julgou improcedente a
manifestação de inconformidade do contribuinte. A decisão foi assim ementada:
(...)
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. MANIFESTAÇÃO
DE
INCONFORMIDADE.
LANÇAMENTO
DE
MULTA
ISOLADA.
POSSIBILIDADE.
No caso de apresentação de manifestação de inconformidade contra a não homologação
da compensação, a exigibilidade da multa isolada permanece suspensa, o que significa
dizer que a Autoridade fiscal não fica impedida de realizar o lançamento, pois o que se
suspende é a cobrança do crédito (exigibilidade) e não a possibilidade de constituí-lo. E
não poderia ser diferente, pois se a suspensão da exigibilidade fosse causa impeditiva do
lançamento haveria a possibilidade de o Fisco ver esvair-se o prazo para constituição de
seu crédito, que possivelmente seria fulminado pela decadência.
ADMINISTRADOR. RESPONSABILIZAÇÃO POR ATOS PRATICADOS COM
INFRAÇÃO À LEI. POSSIBILIDADE.
A responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN reclama, no caso de falsidade em
DCOMP não homologada, a presença de dois requisitos: a) que a pessoa
responsabilizada se qualifique como diretor, gerente ou representante da empresa
contribuinte ao tempo da apresentação das DCOMP não homologadas; e b) que os
créditos indevidamente compensados decorram de atos praticados pelo administrador
com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos.
COMPENSAÇÃO NÃO-HOMOLOGADA. FALSIDADE. MULTA ISOLADA.
QUALIFICAÇÃO. CABIMENTO.
Cabe a imposição de multa isolada no percentual de 150% em razão da não-
homologação de compensação quando se comprove falsidade da declaração apresentada
pelo contribuinte. A imposição da multa isolada neste percentual está em harmonia com
o art. 18, § 2o, da Lei no 10.833, de 2003, devendo incidir sobre a totalidade dos débitos
indevidamente compensados, sendo inviável, na esfera administrativa, desconsiderar
norma federal expressa em face de um suposto caráter confiscatório da penalidade
aplicada.
MULTA AGRAVADA. FATO GERADOR. INTIMAÇÃO PARA PRESTAR
ESCLARECIMENTOS. INFORMAÇÕES INADEQUADAS. MANUTENÇÃO.
Fl. 177
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

O fato gerador do agravamento da multa isolada é o não atendimento pelo sujeito
passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos. Prestar
esclarecimentos significa justificar de forma convincente determinada situação de fato
ou de direito. O atendimento da intimação, embora dentro do prazo, mas com prestação
de informações que não se prestam às verificações pretendidas, equivale ao não
atendimento da intimação para efeito do agravamento da multa isolada.
Inconformado com o resultado do julgamento o contribuinte ingressou com
Recurso Voluntário replicando as razões já expostas na impugnação, com os seguintes pedidos:
Em caso de manutenção da exigência fiscal, requer-se a redução da multa para 30%
(trinta por cento), nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, bem como
seja adequada a taxa de juros de mora ao percentual estabelecido no art. 59 da Lei
8.383/91 (1% a. m.), taxa esta que deverá incidir até a data do efetivo pagamento.
Em cumprimento ao princípio da ampla defesa e do contraditório, seja DEFERIDA a
conversão do julgamento em diligência para oportunizar aos impugnantes a retificação
das DCTFs e DECOMPs para adequar a realidade com a apresentação dos documentos
que comprovam a existência do crédito.
Seja ACOLHIDA a PRELIMINAR de ILEGITIMIDADE PASSIVA do sócio
administrativo como responsáveis solidários, por não haver comprovação material da
participação deles no erro cometido, inexistir caracterização de dolo.
Seja DECLARADA a NULIDADE do auto de infração porque não contempla
adequadamente o fato gerador da multa isolada, sendo nitidamente prematuro e com
intuito meramente intimidatório, conforme o art. 142 do CTN.
Ao final, sendo demonstrada a insubsistência e a improcedência da presente ação fiscal,
espera e requer os impugnantes seja ACOLHIDA a presente recurso para o fim de assim
ser decidido, CANCELANDO-SE o débito fiscal reclamado.
É o relatório.
Voto
Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na
forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão
paradigma como razões de decidir:
O Recurso Voluntário atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual
dele tomo conhecimento.
Trata-se de Auto de Infração, amparado no art. 18, §§ 2o e 5o, da Lei no 10.833,
de 2003, com redação dada pela Lei no 11.488, de 2007, por meio do qual se
exige multa qualificada e agravada no percentual de 225% dos valores
indevidamente compensados em declarações de compensação apresentadas com
falsidade.
Inicialmente observo que o contribuinte replicou as razões da impugnação no
Recurso Voluntário sem acrescentar novos elementos ou provas.
Preliminares
Fl. 178
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

O Recurso apresenta as seguintes preliminares:
DA PRELIMINAR DE CONCOMITÂNCIA DE AUTO DE INFRAÇÃO
DE MULTA ISOLADA:
(...)
À vista disso, repito, as autoridades fiscais devem observar o artigo 116, inciso
II, do CTN, para lançamento da multa isolada, e não imputar tal penalidade
indistintamente a todos os débitos cujas compensações não foram, num primeiro
momento, homologadas. No caso de autuação fiscal que tenha por objeto a multa
isolada prevista no parágrafo 17, do artigo 74, da lei 9.430/96, se há defesa
administrativa pendente de julgamento, o lançamento de ofício é nitidamente
prematuro, na medida em que não contempla adequadamente o fato gerador da
multa isolada, o que, por sua vez, acarreta sua nulidade, em decorrência da
violação ao artigo 142, do CTN.
Não é nossa intenção, mas contra lançamentos prematuros dessa natureza cabem
medidas judiciais preventivas que assegurem ao contribuinte o direito de se
sujeitar à multa isolada apenas se e quando houver decisão administrativa
definitiva que não homologue determinada compensação de tributo federal, sem
prejuízo da possibilidade de discussão autónoma acerca da aplicação
concomitante da multa isolada e da multa de mora.
Sobre esse ponto, o julgador a quo respondeu pela legalidade do lançamento da
multa com a exigibilidade de forma suspensiva até que ocorresse o julgamento
definitivo do processo administrativo que tratava da compensação. O julgador
acrescentou ainda que:
A Impugnante falta com a verdade quando afirma que apresentou defesa inicial
nos autos dos processos administrativos no 10840.721878/2017-09, no
10840.721885/2017-01 e no 10840.721888/2017-36, que estariam sendo
utilizados como fundamento legal para a aplicação da multa isolada objeto deste
processo, com o que o lançamento seria prematuro, sendo de rigor a sua
nulidade.
Tal afirmação é totalmente desprovida de veracidade, haja vista que tais
processos se referem a declarações de compensação de outra empresa, cujo
CNPJ não se identifica com o CNPJ da Autuada, o que evidencia a ausência de
boa-fé da Interessada.
O crédito do pedido de ressarcimento de Cofins não-Cumulativa - Mercado
Interno
formulado
pela
Impugnante
foi
analisado
no
processo
10830.720698/2018-00 e foi objeto do Despacho-Decisório no 1.062, de 8 de
dezembro de 2018 (anexado às fls. 24/27 deste processo).
Os débitos indevidamente compensados foram transferidos para o processo
eletrônico de cobrança no 10830.720700/2018-32, cujo despacho de fl. 3
esclarece a condição de revel da Autuada em relação às compensações não
homologadas, nos seguintes termos:
Transcorrido o prazo regulamentar e não tendo o contribuinte
impugnado a cobrança nem recolhido o crédito tributário exigido neste
processo, ou apresentado prova de haver interposto ação judicial para
anular a mesma ou suspender a exigibilidade do crédito tributário, é
considerado revel o sujeito passivo em relação ao processo de crédito
vinculado ao presente processo.
Fl. 179
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

Assim sendo e considerando que o prazo para cobrança amigável venceu
sem que o contribuinte tenha efetuado os pagamentos, proponho que se
encaminhe o presente processo à PSFN/CPS para inscrição em DAU.
À consideração superior.
(...)
De acordo.
Encaminhe-se à PSFN/CPS para inscrição em DAU como proposto.
(...)
Consulta ao “Histórico do Processo” revela que em 19/02/2019 o processo foi
enviado à PSFN para inscrição em dívida ativa da Fazenda Pública.
Como se vê, todas as considerações formuladas neste capítulo são inteiramente
desnecessárias, porquanto inexiste concomitância de Auto de Infração de Multa
Isolada com Manifestação de Inconformidade em face das DCOMP não
homologadas, o que evidencia a alta reprovabilidade da conduta da Autuada,
que, por meio de alegações meramente protelatórias, falta com o dever de
verdade e age com deslealdade processual.
Sobre as alegações acima o recorrente nada falou, como já destacado, apenas
repetiu o que já havia alegado na impugnação. Nesse ponto seria necessário que
o contribuinte esclarecesse as razões de não ter impugnado o despacho decisório
que não homologou as compensações que deram azo ao presente auto de
infração, como não houve defesa nesse sentido, entendo por correta a decisão de
piso.
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO POLO PASSIVO DOS
SÓCIOS ADMINISTRADORES COMO SOLIDÁRIOS.
(...)
É importante deixar claro que a Fiscalização não pode fundamentar a suposta
responsabilidade do administrador indistintamente no artigo 124 ou no artigo
135, ambos do CTN, eis que tais dispositivos partem de pressupostos totalmente
diferentes. Realmente, o primeiro versa sobre a sujeição passiva simultânea e o
segundo sobre a transferência da responsabilidade do contribuinte para terceiro.
A pretensão de aplicação simultânea de ambos os dispositivos, sem qualquer
comprovação do atendimento dos requisitos exigidos para um ou outro, já
demonstra, por si só, o constante equívoco que tem ocorrido com as lavraturas de
certos termos de sujeição passiva.
Ademais, o artigo 135 do CTN trata de responsabilidade pessoal e exclusiva, de
modo que, ao ser invocado para justificar a exigência do crédito tributário
perante o terceiro, não mais poderia subsistir a exigência fiscal em face do
contribuinte.
É dizer, não há como se exigir a satisfação do crédito tributário perante a
empresa e ao mesmo tempo de seu administrador invocando o artigo 135, inciso
III, do CTN. Esse dispositivo tem aplicação nos casos em que o dirigente atua
em benefício próprio, contra os interesses da pessoa jurídica que representa.
Nesse ponto, conforme já esclarecido pelo julgador de piso, é importante
consignar que não se trata de redirecionamento de cobrança de crédito
Fl. 180
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

fazendário, mas sim de atribuição de responsabilidade tributária solidária em
decorrência de atos praticados com infração à lei, de modo a assegurar a ambos
os responsáveis, “Autuada” e “Coobrigado”, o exercício do contraditório e da
ampla defesa.
A fiscalização apresentou a seguinte motivação ao lançamento em nome do sr.
FRANCISCO DE ASSIS JUNIOR:
Motivação
O titular da pessoa jurídica interessada agiu de maneira fraudulenta, inserindo
informações sabidamente inverídicas em pedido de ressarcimento e declarações
de compensação com o objetivo de elidir o regular pagamento de tributos
devidos à Fazenda Nacional, ou seja, agiu com infração à lei tributária. Nesse
caso, aplica-se o art. 135 do Código Tributário Nacional – CTN, que prevê a
responsabilidade pessoal pelo crédito tributário daqueles que agem dessa
maneira ilegal.
O enquadramento legal, conforme exposto é apenas do artigo 135 do Código
Tributário Nacional, não sendo mencionado nenhuma conjugação com o artigo
124, veja-se:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
Nesse sentido, cabe observar a aplicabilidade da súmula CARF N.o 130 que é
categórica em afirmar que deve ser mantida a pessoa jurídica no polo passivo,
justamente pela subsidiariedade de responsabilidades, veja-se:
Súmula CARF no 130
A atribuição de responsabilidade a terceiros com fundamento no art. 135, inciso
III, do CTN não exclui a pessoa jurídica do pólo passivo da obrigação tributária.
Aqui destaco que da leitura do despacho decisório no 1.062, de 08 de dezembro
de 2018, que não homologou as compensações objeto deste auto de infração, no
processo n.o 10830.720698/2018-00, que se encontra na íntegra no aludido auto,
e-fls 24 a 27, pode-se concluir pela infração legal de ter elaborado pedido de
compensação baseado em informações falsas, vejamos alguns destaques:
A espécie do crédito alegado pelo sujeito passivo é, conforme já destacado, de
ressarcimento de Cofins não-cumulativa apurada nas operações realizadas no
mercado interno. Há a sua ocorrência quando em um determinado período-base
(trimestral) os créditos escriturados como passíveis de dedução nos termos da lei
(basicamente aqueles relativos a bens para revenda, bens e serviços utilizados
como insumos e determinadas despesas, como energia elétrica e aluguéis) são
superiores ao valor apurado a título da Cofins. Ou seja, ocorre quando o valor
devido no trimestre a título dessa contribuição social é inferior ao total dos
créditos escriturados no mesmo período (e eventuais retenções na fonte). Nesse
Fl. 181
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

caso, o sujeito passivo tem duas opções: mantém esse excedente de crédito
escriturado para utilização em períodos subsequentes (para deduzir os vincendos
débitos de Cofins) ou o estorna em sua contabilidade e apresenta pedido de
ressarcimento/declaração de compensação.
Porém, quando são consultados os valores declarados pelo contribuinte
requerente nas DCTF e nos Dacon referentes ao ano-calendário de 2013, vide fls.
66/389, e confrontamos com os pedidos de ressarcimento dos quatro trimestres
do mesmo ano, verificamos que há uma flagrante e total incompatibilidade.
Apenas exemplificando, para o 1o trimestre, o Dacon indica crédito total de
Cofins-mercado interno de R$174.111,34, enquanto o respectivo pedido de
ressarcimento (vide reprodução parcial abaixo) apresenta um valor praticamente
12 vezes maior: 2.028.035,72.

Ademais, destaque-se que os eventuais excedentes mensais de crédito indicados
no Dacon (frise-se, em valores muito inferiores que aqueles apontados nos
pedidos de ressarcimento) foram mantidos na escrituração contábil e
aproveitados integralmente nos meses subsequentes, especialmente até agosto
(há, inclusive, Cofins a pagar declarada/confessada para os períodos de apuração
de setembro, outubro e dezembro, vide as já citadas fls. 66/389).
Além disso, os valores totais indicados pelo interessado em seus quatro pedidos
de ressarcimento a título de crédito da Cofins-mercado interno somam
R$3.251.806,23. Para fazer jus a um crédito dessa monta, a base de cálculo para
sua apuração teria que ser de aproximadamente 43 milhões de reais (alíquota de
7,6%), valor muito superior ao total do faturamento anual declarado pelo
contribuinte em todo o ano de 2013 (um pouco menos de 9 milhões de reais).
Mais um ponto, portanto, que demonstra a total impropriedade do direito
creditório postulado/utilizado e a consequente conduta fraudulenta perpetrada
pelo sujeito passivo.
Por fim, temos a resposta apresentada pelo sujeito passivo no dia 26/02/2018 e
juntada às fls. 51/64. Além de não ter sido apresentada pessoalmente pelo seu
representante legal, conforme determinado na intimação e reintimação, os seus
termos sequer tangenciam qualquer explicação minimamente razoável para os
pedidos de ressarcimento/declarações de compensação apresentados. Não há
dúvidas, o arrazoado juntado às fls. 51/54 apenas traz inicialmente ilações
genéricas sobre o alargamento da base de cálculo da Cofins e da contribuição
para o PIS/Pasep com base no art. 3o da Lei no 9.718/98 (que sequer é a atual
base legal para o caso), depois mistura com a tese da exclusão da parcela relativa
ao ICMS da base imponível dessas mesmas contribuições sociais, gerando um
texto deveras confuso, inconclusivo e que não tem absolutamente qualquer
correlação com os créditos ora examinados. Também não foi apresentada
nenhuma memória de cálculo para pelo menos tentar justificar os números
apresentados nos pedidos de ressarcimento.
Sem contar, repise-se, a ausência do representante legal, cuja presença era
imprescindível para os necessários esclarecimentos acerca dos casos vertentes.
Questionado, o procurador que apresentou a documentação, sr. Antônio Carlos
da Silva, inscrito no CPF sob o no 516.979.986-15 (procuração à fl. 55), se
Fl. 182
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

limitou a declarar que não tinha absolutamente nenhum conhecimento jurídico
ou contábil sobre os créditos requeridos/utilizados, além de não ser funcionário
do sujeito passivo (alegou ter sido contratado exclusivamente para o ato de
entrega dos documentos de fls. 51/64).
Frente à situação, o procurador foi alertado sobre o não atendimento aos termos
de intimação e reintimação e as consequências decorrentes dessa situação. Os
fatos ocorridos durante o atendimento realizado foram reduzidos em ata, que está
acostada à fl. 65.
Destarte, considerando todas as circunstâncias que cercam o caso e nos termos já
antecipados, resta cristalina a tentativa de fraude, já que houve a inserção de
informações falsas com o claro objetivo de elidir o pagamento regular de créditos
tributários devidos à Fazenda Nacional. Outrossim, o sujeito passivo interessado
não atendeu ao que foi requisitado nas intimações expedidas, falhando
fragorosamente em sua tentativa de resposta, que não trouxe nenhum elemento
comprobatório dos direitos creditórios reclamados/utilizados (ônus da prova de
sua responsabilidade, conforme determina o art. 373 do CPC/2015).
Ressalta-se, por oportuno, que o contribuinte não se defendeu dessas acusações,
conforme já relatado acima, deixou precluir o seu direito de defesa em não
apresentar Manifestação de Inconformidade no processo administrativo n.o
10830.720698/2018-00 que tratou da compensação.
Ademais, o responsável FRANCISCO DE ASSIS JUNIOR não apresentou
sequer impugnação ao feito, seja para contestar a matéria tributável, seja para
contestar a imputação de responsabilidade solidária feita à sua pessoa, com
fundamento no art. 135, III, do CTN e ao não apresentar impugnação em seu
nome, fez com que não se instaurasse o litígio com relação à atribuição de
responsabilidade à sua pessoa, pois é cediço que, nos termos do art. 18 do
Código de Processo Civil – CPC (Lei no 13.105/2015), “Ninguém poderá
pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo
ordenamento jurídico”.
Vale dizer que a defesa dessa matéria consta apenas na impugnação apresentada
pela pessoa jurídica, em nenhum momento houve defesa do próprio autuado.
O Decreto no 70.235/1972, diploma com status de lei, que rege o processo
administrativo fiscal, é bastante claro a respeito do ponto aqui controverso:
“Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento.
Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei no 8.748,
de 1993)
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada pelo impugnante.” (Redação dada pela Lei no 9.532,
de 1997)
Nesses autos não há contrato social da empresa, no qual seria possível verificar
os poderes conferidos ao sócio FRANCISCO DE ASSIS JUNIOR, contudo, ele
é identificado nas peças de defesa como sócio titular, inclusive assina a
Fl. 183
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

procuração (e-fls 75) que outorga poderes em nome da empresa Órbita aos seus
representantes legais, constando nas declarações de compensações como
responsável pela pessoa jurídica.
Nesse passo, não há subsídios de defesa capazes de afastar a incidência do
artigo 135, III do CTN. A defesa não expõe razões e motivos pelos que possa
afastar a responsabilidade do sócio pelas declarações sabidamente falsas, que
nos termos do que constou no despacho decisório não guardam qualquer relação
com o faturamento da empresa.
Em linhas gerais cabe ao sócio a vigilância das informações prestadas ao Fisco,
sendo imperioso, no mínimo, um trabalho de fiscalização quanto as declarações
prestadas em seu nome e para que ocorra o afastamento de suas
responsabilidades se faz necessário a comprovação de que o sócio não praticava
atos de gestão, fato que não se encontra nos autos.
Nesse sentido destaco a seguinte decisão, Acórdão n.o 9101-004.351, que por
maioria de votos deu parcial provimento ao Recurso Especial da Fazenda
Nacional, sendo o voto vencedor redigido pela Conselheira Edeli Pereira Bessa,
com a seguinte ementa:

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135 DO CTN. PODERES DE
GESTÃO/ADMINISTRAÇÃO.
I - O art. 135 do CTN, ao dispor no caput, sobre os atos praticados, diz respeito
aos atos de gestão para o adequado funcionamento da sociedade, exercidos por
aquele que tem poderes de administração sobre a pessoa jurídica. A plena
subsunção à norma que trata da sujeição passiva indireta demanda constatar se as
obrigações tributárias, cujo surgimento ensejaram o lançamento de ofício e
originaram o crédito tributário, foram resultantes de atos praticados com excesso
de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Fala-se em conduta,
acepção objetiva (de fazer), não basta apenas o atendimento de ordem subjetiva
(quem ocupa o cargo). Ou seja, não recai sobre todos aqueles que ocupam os
cargos de diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito
privado, mas apenas sobre aqueles que incorreram em atos praticados com
excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
II - O fundamento da responsabilização tributária do art. 135 do CTN repousa
sobre quem pratica atos de gerência, podendo o sujeito passivo indireto ser tanto
de um “sócio-gerente”, quanto um diretor contratado, ou ainda uma pessoa que
não ocupa formalmente os cargos de diretores, gerentes ou representantes de
pessoa jurídica de direito privado, mas que seja o sócio de fato da empresa. Não
basta a pessoa integrar o quadro societário, deve restar demonstrado que possui
poderes de gestão, seja mediante atos de constituição da sociedade empresária
(contratos sociais, estatutos, por exemplo), ou, quando se tratar de sócio de fato,
em provas demonstrando a efetiva atuação em nome da empresa. (...)
Com tais fundamentos rejeito, portanto, a preliminar de ilegitimidade passiva do
sócio.
Fl. 184
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

PRELIMINAR
DE
AUSÊNCIA
DE
AMPARO
LEGAL
PARA
REPRESENTAÇÃO PARA FINS PENAIS:
A Autuada alega ainda que a Representação Fiscal para Fins Penais - RFFP
elaborada pela Autoridade fiscal é indevida e trata-se de uma espécie de
intimidação, vejamos:
(...)
Ao final dos procedimentos, o Fisco entendeu por bem apresentar representação
fiscal para fins penais, porém, sem esperar o final de todo o procedimento
administrativo, o que vêm demonstrar somente o caráter intimidatório da
representação fiscal, pois até que haja a decisão final administrativa transitada
em julgado, não há em que se falar em crime.
(...)
O pleito da Interessada é descabido, eis que não esta no âmbito decisório da
autoridade fiscal, elaborar a representação. Trata-se de ato imperioso, obrigação
da fiscalização representar em caso de apuração, em tese, da ocorrência de
crime contra a ordem Tributária ou contra a Previdência Social, dentre outras
hipóteses, nos termos do que dispõe o art. 2o, I, da mencionada Portaria RFB no
1750, de 2018, já mencionada pelo juízo a quo:
DO DEVER DE REPRESENTAR
Art. 2o A representação fiscal para fins penais deverá ser feita por Auditor-Fiscal
da Receita Federal do Brasil sempre que, no exercício de suas atribuições,
identificar fatos que configuram, em tese: I - crime contra a ordem tributária ou
contra a Previdência Social; ou

Outrossim, o artigo 83 da Lei n.o 9430 de 1996, esclarece que a representação
fiscal será encaminhada ao Ministério Público após proferida decisão final na
esfera administrativa. como se vê a lei não faculta o encaminhamento da
representação, mas sim o determina, veja-se.
Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a
ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de
dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos
nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de
1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de
proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do
crédito tributário correspondente.

Imperioso observar ainda a Súmula CARF no 28, que assim determina:

O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a
Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. (Vinculante,
conforme Portaria MF no 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010).
Nesse contexto, as alegações preliminares não merecem acolhida.
PRELIMINAR
DO
DIREITO
DE
AMPLA
DEFESA
E
CONTRADITORIO:
Fl. 185
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

A recorrente alega ainda ofensa aos princípios do contraditório e da ampla
defesa, vejamos suas alegações:
Face ao exposto, em respeito ao princípio da ampla defesa e do contraditório,
requer a correta apuração dos impostos realmente devidos, levando em
consideração os últimos julgados dos tribunais superiores, desonerando o ICMS
da base de cálculo do PIS e a COFINS e demais desonerações de conhecimento
geral advindo das ações tributarias dos tribunais superiores.
Observa-se que tratam-se de alegações genéricas e desprovidas de
fundamentação quanto a fatos concretos que tenham prejudicado a recorrente
em exercer o seu direito de defesa, bem como, o destaque acima parece se
referir ao mérito do processo que trata do pedido de compensação, visto que
estes autos trata apenas de multa e não de impostos para serem corretamente
apurados.
Concluo por rejeitar todas as preliminares por serem manifestadamente
improcedentes.
MÉRITO
No mérito o recorrente conceitua os tipos de multas, discorrendo sobre a
cumulatividade entre as multas tributárias, a aplicabilidade do princípio do não
confisco e proporcionalidade nas multas agravadas, bem como elaborou tópico
específico sobre a caracterização de confisco na aplicação de multa no
percentual de 225% sobre a autuação.
Sobre as multas aplicadas cabe discorrer que a autuação esta fundamentada no
art. 18, § 2o da Lei no 10.833, de 2003 c/c art. 44, I da Lei no 9.430, de 1996,
assim descritos:
Lei no 10.833, de 2003
Art. 18. O lançamento de ofício de que trata o art. 90 da Medida Provisória no
2.158-35, de 24 de agosto de 2001, limitar-se-á à imposição de multa isolada em
razão de não-homologação da compensação quando se comprove falsidade da
declaração apresentada pelo sujeito passivo.(Redação dada pela Lei no 11.488, de
2007)
(...)
§ 2o A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no
percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de
dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total
do débito indevidamente compensado.(Redação dada pela Lei no 11.488, de
2007)
Lei no 9.430, de 1996
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei no 10.892, de 2004) (Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007).
Fl. 186
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

Nos termos do que já foi relatado, restou caracterizado no caso concreto a
possibilidade de aplicação da multa em dobro, já que preenchidos os seguintes
requisitos: não homologação das compensações realizadas pelo contribuinte e
comprovação de falsidade nas declarações apresentadas.
Importante observar que que na ratio dedidendi vinculada ao que restou
decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário (RE)
796939, com repercussão geral (Tema 736), e da Ação Direta de
Inconstitucionalidade (ADI) 4905, quando restou definida a seguinte tese:
“É inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da mera
negativa de homologação de compensação tributária por não consistir em ato
ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade pecuniária”
Saliente-se que a multa isolada incide ainda que não haja falsidade no pedido,
pois, havendo, a multa a ser aplicada é de 150%, conforme determina o §2o do
art. 18 da Lei n. 10.833/2003 c/c o inc. I do art. 44 da Lei n. 9.430/1996.
O Termo de Verificação Fiscal de fls. 7/14 explicita os números das
Declarações de Compensação que não foram homologadas, assim como as datas
de suas apresentações e as razões pela conclusão da falsidade nas declarações,
conforme já amplamente reproduzido nas preliminares e retratado pela
fiscalização como “flagrante e total incompatibilidade” entre as apurações
contábeis e a declaração de compensação.
Assim, restam evidenciados os requisitos para aplicação da multa de 150%
prevista no art. 18, § 2o, da Lei no 10.833, de 2003, logo, mantenho o
lançamento.
No que se refere a multa agravada, prevista no § 5o do mesmo art. 18 acima
citado, da Lei no 10.833, de 2003, c/c § 2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996,
vejamos:
Lei no 10.833, de 2003
§ 2o A multa isolada a que se refere o caput deste artigo será aplicada no
percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no9.430, de 27 de
dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total
do débito indevidamente compensado.
(...)
§ 5o Aplica-se o disposto no § 2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro
de 1996, às hipóteses previstas nos §§ 2o e 4o deste artigo.
Lei no 9.430, de 1996
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(...)
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste
artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito
passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei no 11.488,
de 2007)
I - prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
Fl. 187
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no
8.218, de 29 de agosto de 1991;(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007)
Da leitura dos dispositivos em destaque se extrai que a multa é agrava da
metade, ou seja, 150% já aplicados mais 50% desses 150% que totalizam 225%
em caso de o sujeito passivo deixar de atender as intimações para prestar
esclarecimentos.
Ocorre, contudo, que o dispositivo legal tem como objetivo penalizar aqueles
que causam embaraço ao trabalho da fiscalização, sendo imperiosa a sua
aplicação quando, por ausência de comparecimento do sujeito passivo, o fisco
tenha dificuldades em apurar o crédito devido buscando informações junto a
terceiros.
Não é esse o caso dos autos, no próprio relatório aqui já citado o fisco concluiu
pela impossibilidade de homologação das compensações baseado nas demais
declarações e documentos apresentados pelo contribuinte, de modo que a
conclusão pela ausência de crédito suficiente se deu por documentos em poder
do fisco. Logo, a fiscalização não sofreu embaraço pela desobediência do
sujeito passivo e conseguiu concluir, tanto o despacho decisório de não
homologação das compensações como a autuação, por meio de documentos que
se encontram em seu poder.
Nesse sentido é o entendimento da Câmara Superior exposto no Acórdão n.o
9303-011.777, de relatoria do I. Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos,
que por unanimidade negaram provimento ao Recurso Especial da Fazenda
Nacional com a seguinte ementa:

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. MOTIVAÇÃO. INTIMAÇÃO.
NÃO ATENDIMENTO. INOCORRÊNCIA.
Resta inaplicável o agravamento da multa, pela falta de atendimento à intimação
para prestar esclarecimentos, nos casos em que o lançamento tenha sido efetuado
sem a necessidade de buscar informações junto a terceiros, o que indica que
todos os esclarecimentos necessários ao lançamento já estavam à disposição da
autoridade tributária.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/01/2010 a 31/12/2010
MULTA AGRAVADA. SITUAÇÃO FÁTICA IDÊNTICA MESMAS RAZÕES
DE DECIDIR UTILIZADAS PARA A COFINS.
Aplicam-se ao lançamento do PIS as mesmas razões de decidir aplicáveis à
COFINS, pois ambos os lançamentos recaírem sobre idêntica situação fática.
Em suas razões destacou o relator:
Fl. 188
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

(...) Com efeito, caso tenha sido necessário buscar, junto a terceiros, informações
necessárias ao lançamento, que fossem passíveis de apresentação pelo
contribuinte, conclui-se pelo não atendimento à intimação para prestar
esclarecimentos e, assim, resta correto e necessário o agravamento. Por outro
lado, caso o lançamento tenha sido efetuado sem a necessidade de buscar
informações junto a terceiros, conclui-se que todos os esclarecimentos
necessários ao lançamento já estavam à disposição da autoridade tributária e,
assim, o agravamento resta inaplicável.
Um exemplo claro de não atendimento à intimação que não enseja falta de
prestação de entendimento seria o da intimação para informar a origem de
depósitos bancários identificados. A ausência dessa informação não demanda sua
busca junto a terceiros, mas tão somente confirma a infração. (...)
No mesmo sentido destaco o Acórdão n.o 9101-005.229, de relatoria do I.
Conselheira Edeli Pereira Bessa que foi vencida em seu entendimento,
prevalecendo o entendimento da I. Conselheira Livia De Carli Germano relatora
do voto vencedor, prevalecendo a seguinte ementa:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2006
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. AGRAVAMENTO DA
PENALIDADE. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA
NÃO CARACTERIZADA.
Rejeita-se como paradigma de divergência o acórdão pautado em conduta
omissiva mais ampla que a verificada no acórdão recorrido, mormente se este
também tem em conta que a autoridade fiscal já dispunha, antes do início da ação
fiscal, das informações de vendas da Contribuinte obtidas junto ao Fisco
Estadual.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2006
MULTA AGRAVADA. AUSÊNCIA DE ATENDIMENTO A INTIMAÇÃO.
EMBARAÇO. NÃO APLICAÇÃO.
A hipótese de agravamento da multa é excepcional e extrema, exigindo-se da
autoridade fiscal não apenas a verificação da hipótese legal objetiva prevista nos
incisos do § 2o do artigo 44 da Lei 9.430/1996, mas também o estabelecimento
de uma relação entre a ausência de atendimento à intimação e algum nível de
prejuízo aos trabalhos de fiscalização. Não autoriza o agravamento da multa o
não atendimento a uma única intimação, sequer reiterada.
Nesse passo, entendo que o agravamento da multa que já é qualificada é medida
extrema que deve ser adotada quando houver evidente embaraço ao
procedimento de fiscalização causado pelo sujeito passivo, o que não é o caso
dos autos e por essa razão excluo o agravamento da multa.
Quanto a alegação de vedação ao confisco, cabe destacar que a legislação
aplicada esta em plena vigência sendo imperiosa a sua aplicação quando
evidenciados os fatos ensejadores das multas.

Fl. 189
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 3201-010.942 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.728512/2018-52

Conclusão
Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra
correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela
consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma
eventualmente citados neste voto.
Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1o, 2o e 3o do art. 47 do
Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar as
preliminares arguidas e, no mérito, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, apenas
para afastar o agravamento da multa prevista no § 5o do art. 18 da Lei no 10.833/2003, c/c § 2o do
art. 44 da Lei no 9.430/1996.
(documento assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator

Fl. 190
DF CARF MF
Original