Tribunal: CARF
Processo: 15586.720415/2018-74
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-07-20
Data de publicação: 2023-08-21

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Data do fato gerador: 01/01/2014
EXCLUSÃO DO SIMPLES. PRATICA REITERADA DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.
A omissão sistemática de receitas representadas pela existência de depósitos/créditos bancários de origem não comprovada caracteriza-se como prática reiterada de infração à legislação tributária, situação suficiente para exclusão da pessoa jurídica do Simples. Ausente a comprovação de conduta fraudulenta a penalidade deve surtir efeitos nos três anos subsequentes.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15586.720415/2018-74
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-006.545 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
20 de julho de 2023
Recorrente
PANIFICADORA MR MIX EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Data do fato gerador: 01/01/2014
EXCLUSÃO DO SIMPLES. PRATICA REITERADA DE INFRAÇÃO À
LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.
A omissão sistemática de receitas representadas pela existência de
depósitos/créditos bancários de origem não comprovada caracteriza-se como
prática reiterada de infração à legislação tributária, situação suficiente para
exclusão da pessoa jurídica do Simples. Ausente a comprovação de conduta
fraudulenta a penalidade deve surtir efeitos nos três anos subsequentes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado,
por unanimidade de votos, dar provimento
parcial ao recurso para manter a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL,
com efeitos a partir do próprio mês em que incorridos os motivos excludentes e impedir, pelos
próximos três anos, nova opção pelo sistema diferenciado e favorecido da Lei Complementar no
123/2006, termos do §1o, do artigo 29,do referido dispositivo legal. A Conselheira Carmen
Ferreira Saraiva acompanhou a Relatora pelas conclusões.

(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Junia Roberta Gouveia Sampaio – Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda,
Junia Roberta Gouveia Sampaio, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a)), Luciano
Bernart, Jandir Jose Dalle Lucca, , Paulo Mateus Ciccone (Presidente)

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15586.720415/2018-74
Fl. 3118
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-006.545 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.720415/2018-74

Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório elaborado pela Delegacia da Receita Federal
Trata o presente contencioso, originado pela manifestação de inconformidade (fls.
742/747) contra a EXCLUSÃO do Interessado PANIFICADORA MR MIX EIRELI,
CNPJ 19.413.410/0001-92 do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples
Nacional, em decorrência da constatação de prática reiterada de omissão de receita
efetuadas nos períodos de apuração de janeiro de 2014 a dezembro de 2014, motivos de
exclusão como optante pelo Regime de Tributação do Simples Nacional.
A Exclusão se originou em apuração de procedimento fiscal relativo ao período de
apuração de 01/2014 a 06/2016. iniciado em 14/03/2018 com a ciência do Termo de
Início do Procedimento Fiscal (TIPF). em decorrência do Procedimento Fiscal (TDPF-
F) n° 07.2.01.00-2018-00112-2 onde a fiscalização constatou que em vários períodos de
apuração, em relação aos tributos e contribuições federais e estadual, houve redução
tributária indevida no PGDAS-D mediante a indicação de que suas receitas teriam
imunidade tributária ou substituição tributária e tributação monofásica do PIS. COFINS
e ICMS. além de isenção e redução de base de cálculo do ICMS.
A Fiscalização declara que a partir dessas informações falsas haveria a ação de impedir
o conhecimento pela autoridade administrativa da ocorrência do fato gerador dos
tributos, ao incluir informação falsa nos PGDAS-D - originais e/ou retificadores. em
vários períodos de apuração de 01/2014 a 06/2016. incorrendo na hipótese de exclusão
do Simples Nacional prevista no artigo 29, inciso V e § 9o. I e II da Lei Complementar
n° 123.
E que tais elementos de prova e os fatos apurados no procedimento fiscal estão
pormenorizadamente constam no Relatório Fiscal anexo ao Auto de Infração objeto do
Processo Administrativo Fiscal n° 10783.725189/2018-78. do qual PANIFICADORA
MR. MIX EIRELI tomou ciência e cuja cópia do relatório se encontra nas folhas deste
processo.
Sendo expedido o Ato Declaratório Executivo de Exclusão do Simples Nacional no
005097120, de 10/01/2019, fls. 2, com efeitos da exclusão a partir de 1/01/2015.
A manifestação de inconformidade contra o ADE de Exclusão foi apresentada (fls. 742
a 747), onde a interessada em resumo declara que no despacho decisório que trata da
exclusão retroativa, assim como o impedimento pelos próximos 10 (dez) anos, a
Autoridade Fiscal alega que houve a redução tributaria indevida no PGDAS-0, mediante
a indicação de que suas receitas teriam imunidade tributária ou substituição tributária e
tributação monofásica do PIS, COFINS e ICMS, além da redução de cálculo do ICMS.
Argumenta ainda que as estas informações "falsas" ensejou a exclusão do Simples
Nacional, prevista no art 29,V, §9* da LC 123, e contudo tal entendimento não pode
prosperar.
No tópico que denominou DOS FATOS a Impugnante diz que atua no comércio de
padaria e confeitaria com predominância de revenda e que é optante pelo Simples
Nacional desde 10/12/2013. Que consta entre seu mix de produtos, diversos produtos
sujeitos ao regime monofásico, tornando os importadores e industriais desses produtos
responsáveis pelo recolhimento do PIS e da COFINS incidente sobre a cadeia de
produção e consumo mediante a aplicação de alíquotas diferenciadas e reduzindo a zero
a alíquota do PIS e da COFINS para revendedores e varejistas, conforme disposto na
Lei 10.147/2000.
E que além do regime monofásico, consta, também, diversos produtos sujeitos a regime
de substituição tributária do ICMS, os quais, assim como no caso de PIS e da COFINS,
deverão ser desconsiderados no cálculo do ICMS, no Programa Gerador do Documento
de Arrecadação do Simples - PGDAS. E que desta forma, a Impugnante procedeu com a
Fl. 3119
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-006.545 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.720415/2018-74

redução do valor a ser recolhido na forma do Simples Nacional em relação às receitas
decorrentes da venda de mercadorias sujeitas a tributação concentrada em uma única
etapa (monofásica), utilizando o aplicativo PGDAS-D.
Declara também a impugnante que em nenhum momento teve a intenção de suprimir o
pagamento de tributos e que forneceu todos os documentos a autoridade fiscal e que tais
documentos estão anexados na Impugnação do Auto de Infração, processo ne
10783.725189/2018-78, que motivou a exclusão do Simples Nacional, objeto deste
ADE.
Também diz que caso o julgador tenha dúvidas quanto a este procedimento e entenda
que os documentos anexados na Impugnação do Auto de Infração são insuficientes para
sua conclusão requer a produção de diligência para comprovação desse item.
Finaliza com o tópico DO PEDIDO, onde pelo exposto e por todos argumentos trazidos
nesta Impugnação, espera e requer a impugnante seja acolhida a presente impugnação
para o fim de assim ser decidido, incluindo-a no Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte – Simples Nacional.

Cientificada (AR fls. 758) a Recorrente apresentou, o recursos voluntário de fls.
761/784, no qual alegou, resumidamente, o seguinte:
a) Nulidade do lançamento por ausência de motivação.
b) Recurso voluntário atesta o recolhimento à título de INSS e CPP no montante
de R$ 5.232,80 e por isso seriam inverídicas as afirmações do relatório fiscal
(fls. 770)
c) Alega ainda que o auditor fiscal fundamentou a conduta reiterada em
declarações retificadoras apresentadas em 13/11/2016 e, portanto, a quase
dois anos das declarações originais referentes ao mês calendário de 05/2014
e 06/2014.
d) Alega que em todo período abrangido pela fiscalização o contribuinte fez o
recolhimento de valores relativos ao simples nacional.
e) Alega que a autoridade fiscal se baseou no descumprimento do disposto no
artigo 150 para realizar o lançamento sendo que, no entanto, a imunidade a ela
aplicável seria a prevista no artigo 149, §2o da Constituição Federal. Isso
porque desenvolve parte do seu comércio com atividades atinentes a
comercialização em navios de pães, bolo, salgados em atacado, e por esse
motivo, entende “ser parte da sua receita bruta tangenciada pelo instituto da
imunidade tributária, vez que o destino é a exportação.
f) Em relação à substituição tributária ou tributação monofásica de PIS/COFINS
e ICMS alega que a esmagadora maioria dos itens que comercializa está sob a
égide da substituição tributária, tributação monofásica de PIS, COFINS e
isenção ou redução de base de cálculo de ICMS. Em tais situações não teria
obrigação de recolher o tributo, pois estes já teriam sido recolhidos pela
indústria.
É o relatório

Fl. 3120
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-006.545 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.720415/2018-74

Voto
Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, Relatora.

O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade devendo, portanto, ser
conhecido.
Trata-se o presente processo de exclusão retroativa da Recorrente da sistemática
do SIMPLES NACIONAL, em virtude da infração reiterada de omissão de receita, conforme se
verifica pelo teor do despacho decisório de fls. 3⁄4:

Fl. 3121
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-006.545 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.720415/2018-74

A fundamentação legal utilizada no Ato Declaratório de exclusão de fls. 2 foi o
artigo 29 , incisos I e II do §9o da Lei Complementar no 123 de 2006. Além disso, o artigo 2o do
mencionado Ato Declaratório de Exclusão dispôs que os efeitos da exclusão de ofício dar-se-ão
a partir do dia 01/01/2015, e impedirão nova opção pelo SIMPLES NACIONAL pelos próximos
10 (dez) anos-calendário seguintes, conforme disposto nos §§ 1o e 2o do art. 29 da Lei
Complementar no 123, de 2006.”
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
II - for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de
exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não
fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou
atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a
requisição de auxílio da força pública;
(...)
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes.
§ 2o O prazo de que trata o § 1o deste artigo será elevado para 10 (dez) anos caso seja
constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza
ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de
tributo apurável segundo o regime especial previsto nesta Lei Complementar.

§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do
caput:
I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados,
de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos
últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou
notificação de lançamento; ou
Fl. 3122
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Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-006.545 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.720415/2018-74

II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de
artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a
fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.

De acordo com relatório fiscal, a contribuinte foi excluída em virtude de ter
efetuado indicação incorreta de imunidade tributária, substituição tributária ou tributação
monofásica de PIS, Cofins e ICMS, além de isenção e redução de base de cálculo. Confira-se:

MR. MIX ocultou da administração tributária os créditos tributários devidos relativos ao
SIMPLES NACIONAL nos períodos de apuração de 01/2014 a 06/2016 com a
marcação nos PGDAS-D – originais e/ou retificadores da falsa condição de IMUNE
TRIBUTÁRIA, de substituição tributária de PIS, Cofins e ICMS, além de isenção e
redução de base de cálculo do ICMS.
Em suas respostas às intimações da fiscalização, MR. MIX não apresentou qualquer
elemento de prova que satisfaça alguma das hipóteses de IMUNIDADE TRIBUTÁRIA
previstas no art. 150, VI, da Constituição Federal.
Ao contrário, trata-se de uma empresa de comércio varejista, sujeita como as demais
empresas do ramo aos impostos e contribuições federais, estaduais e municipais.
Nesse mesmo sentido, de acordo com a Leitura Memória Fiscal, que é um resumo dos
cupons fiscais, só há indicação de substituição tributária do ICMS.
É importante destacar que em 14/11/2018, o procurador da empresa foi intimado a
“apresentar a relação dos produtos vendidos sujeitos à tributação monofásica do PIS
e da Cofins”. No entanto, foram apresentados os produtos isentos dessas contribuições.
Ocorre que, a referida isenção não se aplica para as empresas optantes pelo simples
nacional.
Também é importante registrar que a resposta do contribuinte não atendeu ao requerido
na intimação também no aspecto temporal, pois foram apresentados os possíveis
produtos vendidos até 12/09/2014 e, além disso, não foram indicados os documentos
fiscais que deram origem a venda das mercadorias, por exemplo, o número do cupom
fiscal.
Seguindo a análise, causa total estranheza a declaração de que a profissional de
contabilidade, Sra. Vanda Schyrleu Ciuffi, que “ por sua conta e sem conhecimento
técnico da base legal, a mesma efetuou a marcação dos campos imunidade reduzindo
a zero o valor devido do IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, INSS E ICMS”, haja vista que a
Receita Federal enviou alertas de diversas formas acerca das incorreções verificadas,
conforme se demonstrará a seguir.
Cabe evidenciar que é facilmente verificado que não se trata de falta de conhecimento,
pois foram utilizados nas apurações vários institutos de redução dos tributos
aleatoriamente. Dessa forma, está perfeitamente caracterizado que nas apurações do
simples nacional a empresa valeu-se da inserção de informações falsas para pagar o
quanto desejava.
Destaca-se incialmente a mensagem postada no sítio do simples nacional em
23/10/2017, na qual afirma-se que a Receita Federal identificou mais de 100 (cem) mil
empresas assinalaram indevidamente no PGDAS-D campos como “imunidade”,
“isenção/redução-cesta básica” ou ainda “lançamento de ofício”.
Nessa mesma mensagem as empresas foram alertadas de que o PGDAS-D seria
bloqueado para possibilitar as empresas a fazerem a autorregularização
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-006.545 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.720415/2018-74

Além disso, em 19/12/2017, MR. MIX foi comunicada, via DTE, de que pelos
cruzamentos realizados pela Receita Federal havia indicado indevidamente no
PGDASD campos como “imunidade”, “isenção/redução-cesta básica” ou ainda
“lançamento de ofício”.

Na sequência, em 20/11/2017, após o bloqueio do PGDAS-D, MR. MIX impetrou
Mandado de Segurança no 2017.50.01.035520-7, no qual requereu judicialmente a
continuidade da apuração dos tributos do Simples Nacional, ou seja, solicitou o
desbloqueio do programa para continuar mantendo informações inverídicas capazes de
promover a redução indevida dos tributos devidos.
Pelos fatos narrados, percebe-se a Administração Tributária utilizou-se de todos os
meios cabíveis para que as incorreções fossem corrigidas espontaneamente pelo
contribuinte.
Assim, constata-se que a inserção dessas informações falsas foi amplamente repelida e
comunicada pela Receita Federal ao contribuinte. Dessa forma, o preenchimento
indevido do PGDAS-D ocorreu de forma consciente e intencional, o que caracteriza
artifício fraudulento praticado com o objetivo de suprimir o pagamento de tributos e
contribuições federais.

Cientificada a contribuinte apresentou a manifestação de inconformidade contra o
Ato de Exclusão de fls. 722/727 na qual alegou, resumidamente, que:
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-006.545 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.720415/2018-74

a) Consta em seu mix de produtos diversos produtos sujeitos ao regime
monofásico, o que torna os importadores desses produtos responsáveis pelo
recolhimento do PIS e da COFINS incidente sobre a cadeia de produção e
consumo mediante a aplicação de alíquotas diferenciadas e reduzindo a zero a
alíquota do PIS e da COFINS para revendedores e varejistas, conforme
disposto na Lei 10.147/2000
b) Além do regime monofásico, consta, também, diversos produtos sujeitos a
regime de substituição tributária do ICMS;
c) Em momento algum a contribuinte teve a intenção de suprimir o pagamento
de tributos e contribuições federais, mas apenas de um direito que lhe é
concedido. Sempre agiu de boa fé, fornecendo a autoridade fiscal os
documentos que comprovariam as reduções informadas na declaração nos
períodos fiscalizados.

A decisão recorrida, por sua vez, concluiu que a Recorrente não teria trazido
prova da sua condição de imune ou isenta e que teria reconhecido que teria reduzido a zero os
tributos relativos ao SIMPLES, concluindo:
Portanto, os argumentos trazidos pela requerente não se contrapõem às fundamentações
apontados nas autuações citadas. Pelo contrário, nos casos em questão a manifestante
efetuou os procedimentos que culminaram com a omissão de tributos. Ou seja, ficaram
comprovados os fatos arrolados.
Quanto a sanção imposta no referido ADE de Exclusão, verifica-se nos autos que houve
a utilização de artifício com intuito de fraude ao preencher o PGDAS-D nos meses de
janeiro a dezembro de 2014, de forma continua e reiterada, com informações que
reduziram os tributos que deveriam ser informados e pagos ao erário e tal procedimento
foi consubstanciado no Relatório Fiscal, fls. 29 a 46 e demonstrativo anexo. Nesse
entendimento vê-se o disposto no artigo 29, parágrafos 1o e 2o da Lei Complementar no
123, de 14/12/2006:

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando:
(...)
§1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção
pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3
(três) anos-calendário seguintes.
§ 2o O prazo de que trata o § 1o deste artigo será elevado para 10 (dez) anos
caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio
fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de
suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável segundo o regime especial
previsto nesta Lei Complementar. (grifo nosso)

E, para os devidos fins, pelo descumprimento do disposto no artigo 29, inciso V, nos
incisos I e II da Lei Complementar no 123, de 14/12/2006, e dos termos do Ato
Declaratório Executivo de Exclusão do Simples Nacional no 005097120, de 10/01/2019,
fls. 2 constata-se que houve prática reiterada nos termos da lei.

Fl. 3125
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Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-006.545 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.720415/2018-74

Em seu recurso voluntário, a Recorrente alega que a autoridade fiscal se baseou
no descumprimento do disposto no artigo 150 para realizar o lançamento sendo que, no entanto,
a imunidade a ela aplicável seria a prevista no artigo 149, §2o da Constituição Federal. Isso
porque desenvolve parte do seu comércio com atividades atinentes a comercialização em navios
de pães, bolo, salgados em atacado, e por esse motivo, entende “ser parte da sua receita bruta
tangenciada pelo instituto da imunidade tributária, vez que o destino é a exportação.
É importante ressaltar que tal contestação (tipo de imunidade aplicável) não
consta da impugnação da contribuinte. Na referida impugnação a contribuinte se limitou a
questionar a aplicabilidade da tributação monofásica e a substituição tributária, o que tornaria
preclusa a contestação de inaplicabilidade da imunidade para o caso em questão.
Correta, portanto, a imputação de omissão de receita por parte da autoridade
fiscal, uma vez que, a contribuinte não comprovou a submissão à tributação monofásica, bem
como a imunidade.
No entanto, dúvida permanece quanto à aplicação da exclusão de ofício pelo
período de 10 anos em razão da prática de conduta fraudulenta. Foi decisivo para autoridade
fiscal, bem como para decisão recorrida a resposta dada pela empresa às fls. 693, na qual consta
o seguinte:

No entanto, a declaração com informações incorretas quanto à imunidade ou
aplicação da tributação monofásica do PIS e da COFINS não configura, fraude, mas erro quanto
à aplicação do direito. Situação distinta ocorre, por exemplo, quando o contribuinte apresenta a
Fl. 3126
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Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-006.545 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.720415/2018-74

sua DCTF zerada e a fiscalização detecta que houve receita bruta tributária. Nesse último caso,
houve efetivamente declaração falsa porque a informação (ausência de receita) se refere ao fato e
não a sua qualificação jurídica (como no caso dos autos). Não houve informação quanto ao fato
gerador (as receitas foram declaradas), mas quanto a qualificação jurídica do fato.
O eventual erro quanto à matéria jurídica (aplicação da imunidade, tributação
monofásica, substituição tributária) não se confunde com a fraude elemento essencial do tipo
penal. Nesse sentido, valiosa a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas
Corpus no 72.584-8:
CRIME
CONTRA
A
ORDEM
TRIBUTÁRIA
-
ICMS
-
ALÍQUOTAS
DIFERENCIADAS - CREDITAMENTO- FRAUDE. A fraude pressupõe a vontade
livre e consciente. Longe fica de configurá-la, tal como tipificada no inciso II do art. 1o
da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o lançamento de crédito, considerada a
diferença de alíquotas praticadas no Estado de destino e no de origem. Descabe
confundir interpretação errônea de normas tributárias, passível de ocorrer quer por parte
do contribuinte ou da Fazenda, com o ato penalmente glosado, em que se presume o
consentimento viciado e objetivo de alcançar proveito sabidamente ilícito.
Esclarecedor o seguinte trecho do voto do Ministro Relator Marco Aurélio
"conforme salientado pelo Juízo, ao proferir sentença absolutória, passou-se ao fisco a
informação de que o creditamento resultava da diferença de alíquota, isso mediante
lançamento claro e preciso, nas respectivas guias. Como, então, falar em fraude? O que
houve foi impropriedade da interpretação conferida à legislação tributária, e isso pode
acontecer, sem configuração de crime, na vida de qualquer contribuinte e, também, no
atuar da própria Fazenda, o que, aliás, é repetitivo.

A "informação falsa" que justifica a penalidade relativa à exclusão pelo prazo de
10 anos está relacionada a ocultação de fato e não questionamento sobre o seu significado
jurídico. Essa distinção fundamental fica mais clara com os exemplos fornecidos por HUGO DE
BRITO MACHADO em sua obra "Estudos de Direito Penal Tributário". Vejamos:

Primeiro exemplo: dizer que ocorreu ou não ocorreu, um acréscimo patrimonial, em
determinada empresa, é uma questão de fato. Dizer que esse acréscimo patrimonial está,
ou que não está, determinado de acordo com a legislação tributária é uma questão de
direito, como é também uma questão de direito saber se o dito acréscimo patrimonial é,
ou não é, tributável pelo imposto de renda.
Segundo exemplo: dizer que determinado produto industrializado tem determinadas
características materiais, ou que não as tem, é uma questão de fato. Dizer que o mesmo
produto está classificado nesta ou naquela posição da Tabela de Incidências do IPI é
uma questão de direito.
(...)
Muitos outros exemplos podem ser citados. Importante, porém, é perceber que, nas
questões de fato, a divergência não se estabelece a respeito do significado jurídico dos
fatos, mas sobre os próprios fatos, nos aspectos perceptíveis independentemente de
conhecimento jurídico.

Nesse mesmo sentido, concluem Fabio Roberto D’Ávila e Marion Bach no artigo
intitulado “O ilícito-típico de sonegação: incompreensões sobre o ilícito penal no âmbito
tributário:
Fl. 3127
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-006.545 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.720415/2018-74

No primeiro caso, como vimos, ao denunciado foi imputada a prática da conduta
descrita no art. 1o , caput, da Lei no 8.3137/1990. A conduta típica descrita no art. 1o,
caput, da Lei 8.137/1990, consiste em suprimir ou reduzir tributo sendo que, nos cinco
incisos seguintes são destacadas várias modalidades- fraudulentas, reitere-se – pelas
quais isso pode ocorrer. Nos termos da denúncia, o acusado teria reduzido tributo
através da inserção de indevidos créditos de ICMS em livro fiscal obrigatório, ou seja,
através da pratica descrita no inciso II, do art. 1o, qual seja, a inserção de elementos
inexatos em livro exigido pela lei fiscal.
Ressalte-se, uma vez mais, que tal delito é um crime material (quanto ao resultado
naturalístico) e de dano (no que se refere ao bem jurídico). Consequentemente, tanto a
fraude, quanto o dano ao erário são elementos essenciais à sua configuração. A fraude,
também como já registrado, com papel central na constituição do ilícito, uma vez que é
por meio dela – e apenas por meio dela – que o fato alcança a efetiva dignidade penal.
Contudo, não é isso que se verifica no caso em tela. O denunciado em momento algum
inseriu no livro fiscal informações que não correspondem à realidade. Pelo contrário.
Inseriu exatamente o valor de crédito de ICMS destacado na nota fiscal. A irresignação
limita-se não fato de o Estado de Santa Catarina considerar, com base em regulamentos
infralegais, que o valor, embora guarde estrita correspondência com a realidade fática,
está indevidamente inserido. Em outras palavras, sustenta a acusação que o não
reconhecimento do direito à escrituração de crédito de ICMS pelo Fisco equivale ipso
facto a uma fraude; ou ainda, que o fato de o contribuinte interpretar a legislação de
modo divergente do que faz o fisco, é necessariamente sinônimo de artimanha, ardil,
falso, malícia.
Em um esforço de simplificação silógica, a pretensão ministerial pode ser assim
resumida: a) se a pretensão (de creditamento) do contribuinte não foi reconhecida pelo
Fisco, é porque indevida; b) se é indevida, é consequentemente inexata/falsa; c) logo, se
é inexata/falsa, é necessariamente fraudulenta.

Dessa forma, para que se pudesse falar em “a utilização de artifício, ardil ou
qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro” que algum
dos elementos constantes da declaração seriam falsos o que, repita-se, refere-se às circunstâncias
fáticas e não a sua qualificação jurídica.
Em face do exposto, dou parcial provimento ao recurso para manter a exclusão do
SIMPLES NACIONAL a qual a exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que
incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar
pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes nos termos do §1o do artigo 29 da LC 123/06

(Assinado digitalmente)
Junia Roberta Gouveia Sampaio

Fl. 3128
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-006.545 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15586.720415/2018-74

Fl. 3129
DF CARF MF
Original