Tribunal: CARF
Processo: 10530.725702/2019-83
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDA VIEIRA KOTZIAS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2023-06-29
Data de publicação: 2023-09-18

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2019
INFRAÇÃO ÀS MEDIDAS DE CONTROLE FISCAL RELATIVAS A CIGARRO DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. RESPONSABILIDADE DE QUEM QUER QUE CONCORRA PARA A SUA PRÁTICA OU DELA SE BENEFICIE.
Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie, assim como o proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que decorrer do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes.
Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
CIGARRO DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. MULTA REGULAMENTAR. APURAÇÃO DA QUANTIDADE APREENDIDA. ÔNUS DA FISCALIZAÇÃO.
Conforme prevê o artigo 3o, parágrafo único, do Decreto-Lei no 399/68, a multa regulamentar aplicada aos casos de introdução ilegal/irregular no território nacional de cigarros de procedência estrangeira é de R$ 2,00 (dois reais) por maço de cigarro ou por unidade dos demais produtos apreendidos. Desta feita, sendo a multa aplicável por unidade, é dever da fiscalização a correta e precisa apuração da quantidade de produtos apreendidos, sob pena de impossibilitar a referida cobrança.

Inteiro teor:
S3-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10530.725702/2019-83
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3401-011.864 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
29 de junho de 2023
Recorrente
RILDO VIEIRA DA SILVA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2019
INFRAÇÃO ÀS MEDIDAS DE CONTROLE FISCAL RELATIVAS A
CIGARRO DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. RESPONSABILIDADE
DE QUEM QUER QUE CONCORRA PARA A SUA PRÁTICA OU DELA
SE BENEFICIE.
Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de
qualquer forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie, assim como o
proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que decorrer do exercício de
atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes.
Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração
independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e
extensão dos efeitos do ato.
CIGARRO
DE
PROCEDÊNCIA
ESTRANGEIRA.
MULTA
REGULAMENTAR. APURAÇÃO DA QUANTIDADE APREENDIDA.
ÔNUS DA FISCALIZAÇÃO.
Conforme prevê o artigo 3o, parágrafo único, do Decreto-Lei no 399/68, a
multa regulamentar aplicada aos casos de introdução ilegal/irregular no
território nacional de cigarros de procedência estrangeira é de R$ 2,00 (dois
reais) por maço de cigarro ou por unidade dos demais produtos apreendidos.
Desta feita, sendo a multa aplicável por unidade, é dever da fiscalização a
correta e precisa apuração da quantidade de produtos apreendidos, sob pena de
impossibilitar a referida cobrança.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Voluntário na parte em que ataca a inconstitucionalidade do Decreto no 70.235/76
para, na parte conhecida, dar-lhe parcial provimento para afastar o lançamento da multa prevista
no parágrafo único do art. 3o do Decreto-Lei no 399/68 sobre os 1000 maços de cigarro que
restaram controversos em razão da forma de apuração da carga apreendida.
(documento assinado digitalmente)
Arnaldo Diefenthaeler Dornelles - Presidente
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10530.725702/2019-83
Fl. 145
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3401-011.864 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.725702/2019-83

Fernanda Vieira Kotzias - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos
Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcos Roberto da Silva, Fernanda Vieira Kotzias,
Renan Gomes Rego, Carolina Machado Freire Martins, Ricardo Piza di Giovanni (suplente
convocado), Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Ausente o conselheiro Leonardo
Ogassawara de Araujo Branco, substituído pelo conselheiro Ricardo Piza di Giovanni.
Relatório
Trata-se de Auto de Infração referente à multa regulamentar, no valor de R$
898.000,00 o qual foi lavrado em razão da prática de infração às medidas de controle fiscal
relativas a cigarro de procedência estrangeira.
Os fatos que ensejaram a autuação são assim descritos no relatório fiscal:

“1. Em 21 de fevereiro de 2019, a Delegacia de Polícia Federal em Salvador/BA
instaurou Inquérito Policial IPL no0113/2019-4, no qual promovera através do Auto de
Apreensão no 97/2019, a apreensão, dentre outras mercadorias, dos cigarros de origem
estrangeira abaixo relacionados:

2. Segundo o inquérito policial, a apreensão dos referidos cigarros ocorreu na cidade
de Irecê/BA, em 21/02/2019, por volta das 07h40min, pela Polícia Militar, que
conseguiu identificar que os mesmos pertenciam à pessoa do Sr. RILDO VIEIRA
DASILVA, CPF 551.465.205-00.
3. Quanto à regular importação dos cigarros, nenhuma documentação comprobatória
foi apresentada.
4. Ante o exposto e considerando os documentos juntados ao processo, restou
caracterizado o dano ao erário decorrenteda falta de comprovação da regular
importação dos cigarros apreendidos, aplicando-se as seguintes penalidades:
a) neste processo, multa cumulativa ao perdimento, no valor de R$ 2,00 por maço,
totalizando R$898.000,00 em cumprimento ao artigo 3o, parágrafo único, do Decreto-
Lei no 399/68, com redação dada pelo artigo 78 da Lei no 10.833/2003;
b) em processo distinto (10530.725.701/2019-39), pena de perdimento dos cigarros,
com fundamento nos artigos 693 c/c 689 do Decreto no 6.759/2009 (Regulamento
Aduaneiro), e demais legislações citadas no campo de enquadramento legal do Auto de
Infração.
5. E, para constar e surtir os efeitos legais, lavramos o presente RELATÓRIO em 02
(duas) vias de igual forma e teor, quepassa a fazer parte integrante do AUTO DE
INFRAÇÃO e que vai assinado pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e cuja
ciência e cópia do Contribuinte dar-se-á por via postal, mediante Aviso de Recebimento
(AR)
.6. Observado o artigo 2o da Portaria RFB no 1.750/2018 e no estrito cumprimento do
dever funcional, cientificamos ao Contribuinte a formalização do processo de
Representação Fiscal para Fins Penais, protocolizado sob no 10530.735.638/2019-49.”

O contribuinte, após intimado, apresentou impugnação fiscal alegando: (i) que o
AI se pauta em lançamento de ofício cuja apuração teve início em 1980; (ii) que não há provas
materiais de que o autuado teria desenvolvido atividades relacionadas à comercialização de
cigarros; (iii) que a autuação viola princípios constitucionais; (iv) que o AI utilizou legislação
Fl. 146
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3401-011.864 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.725702/2019-83

superveniente para fatos consignados desde 1980; (iv) que há ilegitimidade passiva; (v) que há
decadência, visto que o fato gerador da multa seria 07.07.1980 e o AI foi lavrado apenas em
2019; e (vi) que devido à apuração da quantidade de maços ter sido realizada por estimativa e de
maneira não adequada, requer que seja realizada perícia técnica.
Da análise dos autos, a DRJ/RJO concluiu pela improcedência da impugnação
fiscal, mantendo a autuação nos seguintes termos:

ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS
Ano-calendário: 2019
COMEX. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO
ORDINÁRIA. NÃO APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO.
A legislação ordinária não pode ser afastada no âmbito administrativo por alegações
de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência,
constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26-A, caput do Decreto
70.235/1972 e a Súmula no 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que
expressamente veda a última instância administrativa se pronunciar acerca da
inconstitucionalidade de lei tributária.
COMEX. INFRAÇÃO ÀS MEDIDAS DE CONTROLE FISCAL RELATIVAS A
CIGARRO DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. RESPONSABILIDADE DE
QUEM QUER QUE CONCORRA PARA A SUA PRÁTICA OU DELA SE
BENEFICIE.
Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer
forma, concorra para sua prática ou dela se beneficie, assim como o proprietário e o
consignatário do veículo, quanto à que decorrer do exercício de atividade própria do
veículo, ou de ação ou omissão de seus tripulantes.
Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da
intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos
do ato.
COMEX. DO PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO.
O pedido de Perícia será indeferido quando esta se mostrar prescindível Impugnação
Improcedente
Crédito Tributário Mantido

Irresignado, o contribuinte apresentou recurso voluntário, repisando os termos da
impugnação.
Os autos foram encaminhados ao CARF e o processo foi a mim distribuído para
análise e voto.
É o relatório.

Voto
Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, Relatora.

Do Conhecimento do Recurso
O Recurso é tempestivo, mas não reúne os requisitos de admissibilidade
constantes na legislação, de modo que não pode ser integralmente conhecido.
Fl. 147
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3401-011.864 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.725702/2019-83

Isto se deve ao fato de que, dentre as razões de direito, o recorrente busca afastar a
autuação alegando a inconstitucionalidade do Decreto n. 70.235/72.
De acordo com o art. 62 do Regimento Interno do CARF (RICARF) aprovado
pela Portaria MF n° 256/09, este Conselho não pode afastar a aplicação da sanção sob o
fundamento da inconstitucionalidade da norma, in verbis:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
No mesmo sentido tem-se a Súmula CARF no 2, segundo a qual “o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”.
Diante disso, conheço parcialmente do recurso voluntário.
Das preliminares
Em sede preliminar, o recorrente alega decadência e nulidade da autuação por não
restar observado o devido processo legal.
Quanto à decadência, entendo que não assiste razão ao recorrente, tendo em visto
que o fato gerador da multa é justamente a apreensão dos cigarros, ocorrida em 21/02/2019 e
corretamente indicado no AI.
A argumentação de que o início da fiscalização se deu em 07/07/1980 não
encontra guarida em num fato ou argumentação dos autos, pautando-se unicamente na seguinte
informação constante na fl. 42 e que, claramente, se trata de erro de digitação da fiscalização e
que não possui qualquer interferência na contagem do prazo decadencial:

Ato reflexo, não merecem prosperar os argumentos de que o AI padeceria de
fundamentação legal por ter sido pautado em legislação superveniente ao fato gerador.
Quanto à nulidade por não restar observado o devido processo legal, o recorrente
defende que o AI padece de motivação, visto que foi lavrado sem que a fiscalização possuísse
provas indispensáveis à comprovação da responsabilidade do sujeito passivo. – o que, por
consequência, levaria à constatação de que o lançamento enseja o cerceamento do direito de
defesa e a ilegitimidade passiva.
Entendo que tais argumentos igualmente não se sustentam, tendo em vista que a
autuação deriva de prisão em flagrante do ora recorrente e de seus funcionários, restando
acostados aos autos o auto de prisão em flagrante, o auto de apreensão das mercadorias e cópias
dos depoimentos e interrogatórios de todos os envolvidos, não restando presentes nenhuma das
hipóteses previstas no art. 59 do Decreto n. 70.235/72.
Fl. 148
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3401-011.864 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.725702/2019-83

Assim, superando-se as preliminares aventadas, passa-se a análise do mérito.
Do mérito
À título de mérito, o recurso voluntário busca afastar o lançamento com base nas
constatações de que: (i) não restou comprovada a atividade comercial que envolve a
comercialização de cigarros e a participação do recorrente; e (ii) que o montante autuado teria
sido apurado de forma arbitrária, por meio de amostragem, requerendo realização de perícia.
O primeiro argumento, referente a não comprovação de atividade de
comercialização dos cigarros e a participação da recorrente não guarda relação com os fatos e
imputações dos autos. Isto porque, a infração apurada foi a prática de descaminho, cuja
tipificação é prevista pelo Código Penal, a saber:

Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela
entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria
[...]
1o Incorre na mesma pena quem:
[...]
III - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em
proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial,
mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou
importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no
território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem; [...] (grifo
nosso)
Pautando-se nisso, a fiscalização lavrou AI a partir do que prevê o art. 3o do
Decreto-Lei 399/68:

Art 3o Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que, em
infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem,
transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuírem ou
consumirem qualquer dos produtos nele mencionados.
Parágrafo único. Sem prejuízo da sanção penal referida neste artigo, será aplicada,
além da pena de perdimento da respectiva mercadoria, a multa de R$ 2,00 (dois reais)
por maço de cigarro ou por unidade dos demais produtos apreendidos. (grifo nosso)

Nestes termos, considerando que o contexto fático que ensejou o lançamento foi a
apreensão de caminhão com volume significativo de cigarros importados cuja procedência não
foi confirmada, que estava localizado dentro de propriedade do recorrente e que o mesmo,
inclusive, se encontrava no local no momento da operação policial, entendo que restam
preenchidos todos os requisitos legais e que a autuação é adequada.
Por outro lado, compulsando os autos, há de se considerar que a apuração da
quantidade apreendida e, consequentemente, do montante lançado à título de multa não foi
realizada de forma completamente técnica e precisa.
Conforme visto, foram apreendidas 896 caixas de cigarro e mais quatro sacos
contendo pacotes de cigarro soltos. Ocorre que, ao invés da fiscalização proceder à abertura de
Fl. 149
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3401-011.864 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.725702/2019-83

uma caixa para confirmar a quantidade de maços contidos e, a partir dessa amostra, apurar a
quantidade das caixas e realizar procedimento similar com os sacos, optou por realizar apuração
sem qualquer conferência das mercadorias, pautando-se unicamente no peso total da apreensão.
Tal fato resta atestado pelas trocas de e-mails (fls. 31 e 34) entre um assistente
técnico administrativo da SEPOL e analista com suposta experiência em casos envolvendo
apreensão de cigarros, ainda que não tenha qualquer envolvimento ou acesso ao caso em apreço.
Pelos trechos abaixo expostos, resta claro que a quantidade total que foi utilizada
como base para cálculo das multas por unidade (449.000) foi, na verdade, aferida por pessoa não
envolvida na fiscalização e que sequer avaliou fisicamente as mercadorias – situação temerária e
que, em minha visão, comprometem a retidão do processo e o pleno exercício de defesa do
recorrente:

Por este – e outros motivos – o recorrente requer que o processo seja baixado em
diligência para realização de perícia. Todavia, considerando o transcurso do tempo, entendo que
a mesma será infrutífera e não permitirá maiores informações sobre o caso.
Neste sentido, considerando que na pesagem realizada na apreensão foi
considerado o peso das caixas e sacos e que não há nos autos sequer fotos que permitam uma
melhor compreensão da carga, entendo que deve-se manter a apuração somente sobre as caixas,
cujo conteúdo pode ser inferido de maneira confiável, considerando as práticas de mercado, ao
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Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3401-011.864 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.725702/2019-83

passo que o conteúdo dos sacos, sem que haja análise física, fotos ou maiores detalhes nos autos,
torna-se de difícil conformação e/ou discussão.
Por esta razão, proponho que seja considerada para fins de apuração da multa
apenas as 896 caixas apreendidas e documentadas, excluindo-se os sacos, de modo que cabe a
aplicação da multa apenas sobre as caixas, considerando-se, assim, o total de 448.000 maços de
cigarro.
Do exposto, voto por conhecer parcialmente o recurso voluntário e, no mérito,
dar-lhe parcial provimento para afastar o lançamento da multa prevista no parágrafo único do art.
3o do Decreto-Lei 399/68 sobre os 1.000 maços de cigarro que restaram controversos em razão
da forma de apuração da carga apreendida.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Fernanda Vieira Kotzias

Fl. 151
DF CARF MF
Original