Tribunal: CARF
Processo: 13819.721939/2016-12
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RODRIGO LORENZON YUNAN GASSIBE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2023-07-26
Data de publicação: 2023-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
S3-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13819.721939/2016-12
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3301-012.967 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
26 de julho de 2023
Recorrente
BREDA TRANSPORTES E SERVICOS S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016

NULIDADE. DECISÃO RECORRIDA. REJEITADA.
A decisão motivada, e que atende aos requisitos legais (Art. 50 da Lei no
9.784/99), deve ser mantida.
CONCOMITÂNCIA
ENTRE
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
E
JUDICIAL. NÃO CONHECIMENTO. SÚMULA CARF No 1.
Resta
prejudicado
o
conhecimento
de
matéria
de
direito
abordada
concomitantemente em processo judicial e administrativo, desde que constatada
similaridade entre partes, causa de pedir e pedidos. Aplicação da Súmula CARF
no 1.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer, em
parte, do Recurso Voluntário, e, na parte conhecida, rejeitar a preliminar de nulidade e negar-lhe
provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o
decidido no Acórdão no 3301-012.966, de 26 de julho de 2023, prolatado no julgamento do
processo 13819.721934/2016-81, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Laercio
Cruz Uliana Junior, Jose Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Sabrina Coutinho
Barbosa, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Relatório
O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista
no art. 47, §§ 1o, 2o e 3o, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13819.721939/2016-12
Fl. 132
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3301-012.967 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13819.721939/2016-12

Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório
substancialmente o relatado no acórdão paradigma.
Transcrevo o relatório do Acórdão Recorrido, por bem retratar as vicissitudes do
presente processo:
Trata-se de manifestação de inconformidade apresentada em face do Despacho
Decisório DRF/SBC/SEORT no [...], que indeferiu pedido de restituição apresentado
pela contribuinte.
No pedido de restituição, fls. [...], datado de [...], a contribuinte reclama valores
supostamente recolhidos a maior decorridos da inclusão equivocada dos valores devidos
a título de ICMS na base de cálculo da “[...] – código de receita [...]” (fl. [...]), no
período de [...] a [...]. O suposto crédito atingiria o montante de R$ [...] ([...]). Alega
também suposta impossibilidade de utilização do programa PER/DCOMP por
inexistência de opção em que se enquadre seu crédito reclamado. Vinculou ao suposto
crédito a declaração de compensação [...], fls. [...].
Afirma ainda que em 28 de agosto de 2008 e em 29 de janeiro de 2014 ingressou
com medidas judiciais visando, respectivamente, ao reconhecimento do seu direito de
excluir valores a título do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como
excluir valores a título de PIS, COFINS, ICMS (independente do regime de apuração) e
ISS do conceito de "receita bruta" para fins de cálculo da contribuição previdenciária
prevista no art. 7o da Lei 12.546/2011.
Afirma que o período abrangido pelo pedido de restituição encontra-se dentro do
prazo decadencial de 5 anos contados da data de ajuizamento da ação judicial.
Por fim, pede que seja apreciado o pedido de restituição, homologando-se o
direito creditório pleiteado.
O despacho decisório [...] foi fundamentado na Lei no 9.430/96, art. 74, § 12, II,
d e na Instrução Normativa no 1300/2012, art. 41, § 3o, I, d e art. 81, com a seguinte
ementa:
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. AÇÃO
JUDICIAL NÃO TRANSITADA EM JULGADO – Para aproveitar crédito
oriundo de ação judicial, deve-se aguardar sentença definitiva, ou seja, transitada
em julgado. Mesmo após o trânsito em julgado de sentença judicial, deve o
contribuinte habilitar o crédito para posterior pleito de compensações.
PEDIDO
DE
RESTITUIÇÃO
INDEFERIDO
DECLARAÇÃO
DE
COMPENSAÇÃO NÃO DECLARADA.
O referido despacho decisório esclarece como o pedido da contribuinte deveria
ter sido feito pelo Programa PERDCOMP.
Assevera que, uma vez que a contribuinte que ingressou com ação judicial com o
mesmo objeto do pedido de restituição, isto implica em renúncia às instâncias
administrativas, conforme Parecer Normativo Cosit no7/2014. Aduz ainda que como a
propositura da ação judicial é anterior ao pedido de restituição, tal situação fica
caracterizada como tentativa de aproveitar crédito judicial antes da obtenção de
sentença judicial transitada em julgado, em flagrante desrespeito ao preconizado na
Instrução Normativa no, 1.300/2012, art. 81.
Quanto à declaração de compensação, foi considerada como não declarada, com
fundamento na Lei no 9.430/96, em seu art. 74, inciso II, alínea d c/c Instrução
Normativa no 1.300/2012, art. 81.
Fl. 133
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3301-012.967 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13819.721939/2016-12

(...)
Irresignada, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade.
Preliminarmente, pede a nulidade do despacho decisório por falta de motivação,
afirmando que a RFB não apontou qualquer fundamento legal válido, afirmando apenas
que o fato de existir ação judicial implica renúncia a esfera administrativa, o que,
segundo ela, não é verdade.
No mérito, afirma que o despacho decisório está equivocado e que a existência
de uma ação judicial em trâmite, ajuizada antes do pedido de restituição, em nada
prejudica a análise do direito creditório.
Afirma ainda que o citado Parecer refere-se a renúncia de recurso administrativo,
o que não seria o caso, pois o que se pleiteia é um pedido de restituição e não um
recurso. Conclui dizendo que o objeto das ações judiciais e o objeto do pedido de
restituição são distintos e que o parecer não guarda qualquer relação com o caso
concreto, de modo que o despacho decisório deve ser reformado.
Alega que o auditor-fiscal, autor do despacho decisório, fez "chacotas" e "em
seguida, passa dar uma espécie de aula à Recorrente de como manusear o programa
eletrônico, como se realmente isso fosse necessário".
Aduz que, apesar de ter tentado diversas vezes, não teve êxito em apresentar o
pedido de restituição eletronicamente, uma vez que seu pedido não se enquadra nas
hipóteses previstas pelo programa da RFB. Assim, pede que seja analisado o seu pedido
formulado em papel.
Afirma ainda que o despacho decisório se ateve aos aspectos formais do pedido,
sem análise do mérito.
Segundo a contribuinte, seu direito creditório é resultado da inclusão indevida de
PIS, COFINS, ICMS (ressalvado o devido em substituição tributária) e ISS no cálculo
de sua receita bruta, para fins de apuração da contribuição previdenciária prevista no
artigo 7o, inciso III, da Lei no 12.546/2011.
Isso porque, a inclusão desses tributos no cálculo da receita bruta se revela
indevida, uma vez que desrespeita os limites do conceito de “receita” e ocasiona a
tributação de valores que são, em verdade, despesas da empresa e cita o Parecer
Normativo Cosit no3/2012.
Cita decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal para embasar seus
argumentos.
Requer preliminarmente a nulidade dos despachos decisórios recorridos, haja
vista violação aos princípios constitucionais da motivação, moralidade, contraditório e
ampla defesa e que outra decisão seja proferida, e devidamente fundamentada.
Caso não seja atendido o pedido anterior, pede que o despacho decisório seja
reformado, sendo o pedido de restituição processado e apreciado, homologando-se o
direito creditório pleiteado.
Ato contínuo, a 5a Turma da DRJ/FNS, por unanimidade de votos, decidiu pela
improcedência da inconformidade apresentada pela ora Recorrente, em razão de concomitância
dos presentes autos com os processos judiciais citados pela empresa em defesa:
(...)
(...)
Fl. 134
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3301-012.967 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13819.721939/2016-12

PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONCOMITÂNCIA COM AÇÃO
JUDICIAL.
A proposição de ação judicial contra a Fazenda Pública antes ou após o pleito
administrativo, importa na renúncia de discutir a matéria objeto da ação judicial na
esfera administrativa, uma vez que as decisões judiciais se sobrepõem às
administrativas.
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - PAGAMENTO INDEVIDO.
Incabível o pedido de restituição de pagamento indevido enquanto não houver o trânsito
em julgado da decisão que tenha dado origem ao direito creditório.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
Mediante Recurso Voluntário, a Recorrente busca a reforma do decisum arguindo:
(i) nulidade da decisão recorrida; (ii) inocorrência de renúncia à esfera administrativa; (iii)
possibilidade de transmissão de PER/DCOMP em papel; e (v) origem do crédito apurado. Ao
final pleiteia:
VI — Dos Requerimentos
79. Diante de todo o exposto, a Recorrente requer, preliminarmente, seja decretada a
nulidade da r. decisão recorrida, tendo em vista a evidente violação aos Princípios
constitucionais da legalidade, motivação, moralidade, do contraditório e ampla defesa,
de tal modo que outra decisão seja proferida, dessa vez, devidamente fundamentada e
que tenha por base uma lei, não um mero parecer.
80. Caso não seja acatado o pedido anterior, o que se admite apenas em homenagem ao
Princípio da eventualidade, a Recorrente requer seja reformado o v. acórdão, de tal sorte
que o Pedido de Restituição seja regularmente processado e apreciado, homologando-se
o direito creditório pleiteado, o qual decorre da indevida inclusão que fez de (i) valores
a título do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, bem como de (ii) valores a
título de PIS, Cofins, ICMS (ressalvado o devido em substituição tributária) e ISS no
cálculo de sua receita bruta, para fins de apuração da contribuição previdenciária.
É o relatório.
Voto
Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na
forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão
paradigma como razões de decidir:
O Recurso Voluntário atende aos requisitos legais necessários de
admissibilidade devendo, pois, ser conhecido.
Infere-se do relatório que o argumento atinente à certeza e liquidez do
crédito pleiteado pela Recorrente não foi conhecido pela Autoridade
Julgadora em razão de concomitância declarada.
Fl. 135
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3301-012.967 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13819.721939/2016-12

Por essa razão, neste momento a Recorrente busca não só a nulidade da
decisão recorrida, com amparo na ausência clara de fundamentação e
inocorrência de renúncia à esfera administrativa; como defende a
possibilidade de transmissão de PER/DCOMP em papel, e a legitimidade
do crédito apurado.
Acerca do argumento de nulidade do decisum recorrido, incabível.
A teor do art. 59 do Decreto no 70.235/72, faz-se necessária à
demonstração de uma das seguintes hipóteses (i) ato e termo lavrado por
pessoa incompetente; ou, (ii) despacho e decisão proferidos por
autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
No caso em tela, inexiste vício de legalidade ou arbitrariedade pela DRJ
que, claramente, motivou a sua decisão (art. 50 da Lei no 9.784/991), não
implicando em supressão do direito de defesa da Recorrente.
Quanto à concomitância que deu azo ao argumento pela Recorrente de
“Preliminarmente
-
Da
inocorrência
de
renúncia
à
esfera
administrativa”, ledo engano.
Como bem colocado pela Autoridade Fiscal, sendo as ações judiciais
0005181-70.2008.4.03.6114 e 0000492-70.2014.4.03.6114 anteriores ao
presente pedido de ressarcimento e, sob litígio a base de cálculo das
contribuições, resta cristalina a correlação entre elas. Vejamos teor da
decisão do TRF3 no bojo da ação no 0005181-70.2008.4.03.6114:
Assentado o ponto, é mister reconhecer à impetrante o direito à repetição e
compensação dos indébitos de PIS/COFINS na parte em que as contribuições
tiveram a base de cálculo composta de valores recolhidos a título de ICMS. A
correção do indébito deverá ser feita pela Taxa SELIC (STF: RE 582.461-RG,
rel. Min. GILMAR MENDES - tema 214 da sistemática da repercussão geral -
RE 870.947, rel. Min. LUIZ FUX, j. 20/09/2017), bem como deverá ser
observado o prazo prescricional quinquenal (STF: RE 566.621, Relator(a): Min.
ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO
GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011
EMENT VOL-02605-02 PP-00273 RTJ VOL-00223-01 PP-00540; STJ: REsp
1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA
SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012) e a incidência do art. 170-A
do CTN (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010, recurso repetitivo
- REsp 1649768/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017 - AgInt no REsp 1586372/RS,
Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
01/12/2016, DJe 19/12/2016).

1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos,
quando:
[omissis];
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com
fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do
ato.
Fl. 136
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3301-012.967 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13819.721939/2016-12

Corroborando, a própria Recorrente afirma, ainda em Manifestação de
Inconformidade, o que segue:
IV — Considerações finais
25. A Requerente informa que, em 28 de agosto de 2008 e em 29 de janeiro de
2014, ingressou com medidas judiciais visando, respectivamente, ao
reconhecimento do seu direito de (i) excluir valores a título do ICMS da base de
cálculo do PIS e da COFINS, bem como (ii) excluir valores a título de PIS,
Cofins, ICMS (independente do regime de apuração) e ISS do conceito de
"receita bruta" para fins de cálculo da contribuição previdenciária do artigo 72da
Lei no 12.546/2011.
26. Os processos judiciais foram distribuídos, respectivamente, sob os n2s
0005181-70.2008.4.03.6114 e 0000492-70.2014.4.03.6114, ambas perante a
32Vara Federal da Justiça Federal da Subseção de São Bernardo do Campo/SP,
conforme extratos processuais anexos (Doc. 04).
27. Portanto, não resta dúvida de que o período abrangido pelo Pedido de
Restituição encontra-se dentro do prazo decandencial de 05 (cinco) anos previsto
pela legislação de regência, contados da data do ajuizamento da ação judicial.
Ou seja, a Recorrente utiliza como marco inicial do pedido de
ressarcimento a data de ajuizamento das ações quando, na verdade, ato
legal determina a transmissão do PER/DCOMP da data do trânsito em
julgado da decisão declaratória/condenatória (CTN):
Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo
de 5 (cinco) anos, contados:
[omissis]
II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva
a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha
reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.
Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo,
objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em
julgado da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela Lcp no 104, de
2001) (grifos nossos)
Logo, aplicável a Súmula Vinculante CARF no 1, in verbis:
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo
de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do
lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo
cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria
distinta da constante do processo judicial.
Por derradeiro, oportuno destacar que embora não analisada a certeza e
liquidez do crédito, reconhecido pelo Judiciário o direito alegado pela
Recorrente nos MS no 0005181-70.2008.4.03.6114 e 0000492-
70.2014.4.03.6114, e, após o trânsito em julgado, poderá a Recorrente
transmitir novos pedidos de Ressarcimento, a teor do art. 82 da IN RFB
no 1.300/2012, que assim dispõe:
Fl. 137
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3301-012.967 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13819.721939/2016-12

Art. 82. Na hipótese de crédito decorrente de decisão judicial transitada em
julgado, a Declaração de Compensação será recepcionada pela RFB somente
depois de prévia habilitação do crédito pela DRF ou pela Delegacia Especial da
RFB com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo.(Redação
dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1661, de 29 de setembro de 2016)
§ 4oO pedido de habilitação do crédito será deferido por Auditor-Fiscal da
Receita Federal do Brasil, mediante a confirmação de que:(Redação dada pelo(a)
Instrução Normativa RFB no 1661, de 29 de setembro de 2016)
I - o sujeito passivo figura no polo ativo da ação;
II - a ação refere-se a tributo administrado pela RFB;
III - a decisão judicial transitou em julgado;
IV - o pedido foi formalizado no prazo de 5 (cinco) anos da data do trânsito
em julgado da decisão ou da homologação da desistência da execução do
título judicial; e (grifos nossos)
Ante o exposto, conheço parte do Recurso Voluntário, não conhecendo
os argumentos atinentes à certeza e liquidez do crédito pleiteado e, na
parte conhecida, rejeito a nulidade suscitada, negando provimento ao
Recurso.
Conclusão
Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra
correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela
consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma
eventualmente citados neste voto.
Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1o, 2o e 3o do art. 47 do
Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de conhecer, em
parte, do Recurso Voluntário, e, na parte conhecida, rejeitar a preliminar de nulidade e negar-lhe
provimento.

(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Redator

Fl. 138
DF CARF MF
Original