Tribunal: CARF
Processo: 16327.720107/2021-68
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCIO ROBSON COSTA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção / Segunda Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2023-10-25
Data de publicação: 2024-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
0
S3-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.720107/2021-68
Recurso
De Ofício e Voluntário
Resolução no
3201-003.588 – 3a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma
Ordinária
Sessão de
26 de outubro de 2023
Assunto
PROCESSO ADMINISTRATIVO
Recorrentes
BANK OF AMERICA MERRILL LYNCH BANCO MULTIPLO S.A

FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
“Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o
julgamento do Recurso de Ofício em diligência à repartição de origem para que a autoridade
administrativa proceda ao seguinte: (i) se manifeste acerca dos cálculos elaborados na autuação,
face à afirmativa constante do acórdão da DRJ: “(...) a autuante se equivocou ao fazer o
confronto das contas de receitas e despesas de mesma natureza (swap e NDF) segregando, sem
nenhuma justificativa, os contratos celebrados com o Fundo de Investimento Ágata e com as
demais contrapartes, o que majorou indevidamente a base de cálculo das contribuições. De fato,
não se vislumbra na legislação nenhuma determinação para que o cálculo seja feito dessa forma,
caso o contribuinte contabilize os valores de mesma natureza em mais de uma conta” e (ii)
reapresente cálculos ajustados, caso entenda procedente a constatação de 1a instância. Vencidos
os conselheiros Márcio Robson Costa (Relator) e Mateus Soares de Oliveira que consideravam
prescindível a realização de diligência. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro
Ricardo Sierra Fernandes.
(documento assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Márcio Robson Costa - Relator
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Sierra Fernandes - Redator designado

RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 16327.720107/2021-68
Fl. 4808
DF CARF MF
Original

Fl. 2 da Resolução n.o 3201-003.588 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720107/2021-68

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes,
Marcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisario, Mateus Soares de
Oliveira, Helcio Lafeta Reis (Presidente).

Relatório
Nos termos do acórdão da Delegacia Regional de Julgamento, por ocasião do
julgamento das Impugnações, são os seguintes fatos:
Trata-se de autos de infração referentes à Contribuição para o PIS/Pasep, no montante
total de R$ 141.651.456,68 (fls. 4035/4040), e à Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social, no montante total de R$ 871.701.273,00 (fls. 4042/4048), ambos
relativos aos períodos de apuração de fevereiro/2016 a dezembro/2016.
No Termo de Verificação Fiscal de fls. 4050/4082, a auditora-fiscal assim descreve as
infrações apuradas:
INFRAÇÃO 1 - DEDUÇÕES INDEVIDAS DE DESPESAS COM DERIVATIVOS
SEM COMPROVAÇÃO DE HEDGE
a justificativa do contribuinte de que a Lei no 11.196, de 21 de novembro de 2005,
seria suficiente para justificar a dedução das contas de despesas de NFD (Non-
Deliverable Fowards) e Swap da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins já foi
apreciada pela DRJ em Fortaleza e considerada insubsistente, nos autos do processo
administrativo no 16327.720778/2014-08, cuja decisão foi assim ementada: “esse
processo chegou ao carf e foi aberta diligência em março de 2017, falo melhor sobre ele
no voto”. (Grifos meus)
COFINS. PIS/PASEP. HEDGE.
Permanecem aplicáveis as exclusões e deduções do art. 3o, § 6o, da Lei no 9.718, de
1998, às instituições financeiras. Descaracterizada a finalidade de hedge para operações
no mercado de renda variável, deve-se glosar as exclusões da base de cálculo
relativamente a perdas em tais operações.
Por essa razão, consideram-se indevidas as deduções da base de cálculo referentes às
despesas com derivativos NDF e Swap, por não atenderem o art. 3o, § 6o, inciso I, alínea
e, da Lei no 9.718, de 1998, ou seja, por não se caracterizarem como operações de
hedge;
para que seja identificada como hedge, uma operação precisa ter o fim exclusivo de
proteção às oscilações do mercado e não visar a nenhuma outra finalidade, o que não
ocorreu no presente caso. Na Intimação 06/2020, foi solicitado ao contribuinte que
apresentasse comprovação de que realizava operações de hedge para os contratos de
NDF e Swap, e sua resposta foi genérica e sem comprovação documental;
as demonstrações financeiras em IFRS (International Financial Reporting Standards)
de 31/12/2016, disponível no sítio da internet do contribuinte, informam que ele não
realizou hedge accounting em 2016. Na resposta à Intimação 09/2020, o fiscalizado
confirmou que não adota o hedge accounting. O hedge econômico, que é o hedge que o
contribuinte afirma realizar, não considera eventual impacto de descasamento contábil
nas demonstrações financeiras;
durante a fiscalização, foi solicitado ao contribuinte que apresentasse documentação
que efetivamente comprovasse a existência de hedge. Apesar de afirmar adotar o hedge,
Fl. 4809
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Fl. 3 da Resolução n.o 3201-003.588 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720107/2021-68

ele não demonstrou contabilmente sua implementação. Os únicos documentos
apresentados foram a “Política de Limites de Risco de Mercado” e relatórios
sumarizados de controle de risco em bases mensais. Nenhum desses documentos, no
entanto, foi capaz de demonstrar a existência ou a efetividade do hedge;
o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf), no Acórdão no 3403-003.325,
considerou imprescindível para a dedução das perdas da base de cálculo a comprovação
de requisitos do art. 5o da Circular Bacen no 3.082, de 2002. O contribuinte não
apresentou nenhuma documentação que identificasse o risco objeto de hedge, que
comprovasse sua efetividade ou que previsse a necessidade de renovação ou de
contratação de nova operação, como prevê essa circular;
o inciso V do art. 5o da citada Circular Bacen no 3.082, de 2002, exige que o
contribuinte não tenha como contraparte empresa integrante do consolidado econômico-
financeiro;
pesquisas realizadas nos sistemas da RFB e em sítios públicos na internet informam
que o Fundo de Investimento Ágata é domiciliado no Brasil e tinha como único
beneficiário (cotista) a empresa Merril Lynch Capital Services Inc., que é controlada
pelo Bank of America Corporation, controladora em última instância do banco ora
fiscalizado. Essa mesma informação foi confirmada pelo contribuinte na resposta à
Intimação 09/2020. O organograma do grupo Bank of America indica que tanto a
fiscalizada quanto o Fundo de Investimento Ágata e a Merril Lynch Capital Services
Inc. estão sob o “guarda-chuva” do Bank of America Corporation;
de acordo com o seu regulamento, datado de 05/07/2016, o Fundo de Investimento
Ágata era administrado pela Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários
S.A. e tinha como gestor (serviços de administração de carteira de valores mobiliários)
o Bank of America Merrill Lynch Banco Múltiplo S.A. Assim, observa-se que o
fiscalizado era, ao mesmo tempo, gestor e contraparte da maioria das operações do
Fundo de Investimento Ágata. Além disso verifica-se, da análise do art. 2o do seu
regulamento, que esse fundo se destinava a receber aplicações de recursos provenientes
exclusivamente das empresas do grupo Merrill Lynch, caracterizadas como investidores
profissionais, nos termos da regulação vigente, ficando estabelecido que ele poderia
aplicar até cem por cento de seu patrimônio líquido em títulos, valores mobiliários,
ativos financeiros e demais modalidades operacionais de emissão do administrador
(Citibank), do gestor (fiscalizado) ou de empresas a ele ligadas;
dos fatos acima, depreende-se que era o contribuinte quem decidia onde e em que
condições seriam alocados os recursos do citado fundo, optando por incluir na carteira
deste operações de derivativos com o próprio gestor. Assim, o fiscalizado permitia que
o grupo econômico do qual faz parte obtivesse condições vantajosas no mercado. De
acordo com o “Formulário de Informações Complementares”, disponível no sítio da
internet da CVM, a tributação do IRPJ podia chegar a 15% para operações com prazo
superior a 720 dias, garantindo-se, portanto, o diferimento da tributação para o
momento da distribuição dos resultados do fundo para a empresa Merrill Lynch Capital
Services Inc., tributando essa distribuição de resultados por uma alíquota fixa e bem
inferior à média da tributação normal das empresas brasileiras;
se a operação fosse feita diretamente com a Merril Lynch Capital Services Inc.,
sediada no exterior, sem a interferência do Fundo de Investimento Ágata, da qual ela é a
única cotista, qualquer ganho dessa empresa estrangeira com derivativo no Brasil teria
que ser submetido às regras do investidor nacional, com uma tributação mais elevada;
pelo acima exposto, não é possível considerar que as operações realizadas com os
derivativos NDF e swap tinham a finalidade exclusiva de hedge, uma vez que
aproximadamente 55% dessas operações foram realizadas com o Fundo de Investimento
Ágata. Há aqui uma dualidade de atuação, uma vez que o Bank of America atuava como
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gestor do Fundo e, ao mesmo tempo, realizava seus próprios investimentos, muitas
vezes tendo como contraparte o próprio fundo. Além disso, empresa e fundo são
integrantes do mesmo grupo econômico-financeiro, o que fere uma das regras da
Circular Bacen no 3.082, de 2002;
INFRAÇÃO 2 - EXCLUSÃO INDEVIDA DE RECEITA POR FALTA DE
COMPROVAÇÃO DE INGRESSO DE DIVISAS NO PAÍS
o contribuinte excluiu da base de cálculo das contribuições receitas referentes a
prestação de serviços ao exterior. A imunidade em relação à exportação de serviços está
definida pelo art. 149 da Constituição Federal. O art. 14 da Medida Provisória no 2.158-
35, de 2001, estabelece duas condições para que essa imunidade se concretize: que o
tomador seja residente ou domiciliado no exterior e que haja o efetivo ingresso de
divisas no país;
entre os contratos de câmbio apresentados pelo fiscalizado, está um no valor de R$
1.160.324,78, com data de 14/04/2016, referente a pagamentos por serviços prestados
no mês de março/2016, para o qual foi apresentado como comprovante de ingresso no
país apenas uma tela de computador sem nenhuma nitidez. Intimado a apresentar
documentação compatível e que de fato comprovasse o ingresso de divisas no país, o
contribuinte apenas explicou o tipo de pagamento realizado:
Quanto ao valor de R$ 1.160.324,78, a Fiscalizada esclarece que corresponde a serviço
exportado que foi pago pela sociedade domiciliada no exterior (tomadora do serviço)
através de débito em conta mantida por esta no Brasil, nos termos do que dispõe a
Resolução CMN no 4.373, de 29/09/2014.
novamente intimado sobre a imprestabilidade do documento apresentado para
comprovar o ingresso de divisas no país, o contribuinte assim respondeu:
Conforme informado na última Resposta ao Termo de Intimação Fiscal, o valor de R$
1.160.324,78 corresponde a remuneração de serviço exportado ao exterior, cujo tomador
(sociedade domiciliada no exterior) possuía conta no Brasil, mantida através de recursos
financeiros internalizados no país, nos termos do que dispõe a Resolução CMN no
4.373, de 29/09/2014, não havendo, como de praxe nesses casos, um contrato de câmbio
específico, o que não desvirtua o ingresso de divisas;
mesmo que não houvesse um contrato de câmbio, o fato de o tomador possuir conta
no país permitia a possibilidade de depósito ou transferência bancária de algum tipo de
transação do gênero, com geração de comprovante. Uma simples tela de computador
apresentada sem nitidez não é documento hábil para comprovar o ingresso de divisas no
país, razão pela qual não será aceita como comprovante, sendo o respectivo valor
adicionado à base de cálculo das contribuições;
INFRAÇÃO 3 - EXCLUSÃO INDEVIDA DA BASE DE CÁLCULO
o contribuinte excluiu da base de cálculo das contribuições os valores das contas de
receita 7.1.5.80.31.0002 – Rendas em Operações com DI1 Fut e 7.1.5.80.31.0003 –
Rendas em
Operações com Futuro, adicionando, em contraponto, Outras
Adições/Exclusões, por meio das contas Contratos de Futur DI e DDI (Diferenças de
Curvas e Liquidações). Esta operação aparece de forma clara na planilha “Apurações de
PIS/Cofins” apresentada pelo contribuinte em resposta à Intimação 02/2020. A
fundamentação dada pelo fiscalizado para esse procedimento foi o seguinte:
Em atenção aos itens acima, a Fiscalizada informa que, conforme informações
disponibilizadas pelo Banco Central do Brasil ("Bacen"), a conta Cosif 7.1.5.80.00-9
tem como função registrar os resultados positivos, inclusive os ajustes positivos ao valor
de mercado, em operações com instrumentos financeiros derivativos. Veja-se:
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(...)
Desse modo, em atenção às regras regulatórias, a Fiscalizada registra nas contas Cosif
7.1.5.80.31.0002 e 7.1.5.80.31.0003 os resultados positivos de ajustes diários em (i)
contratos futuros Dl e (ii) contratos futuros DDI.
Contudo, esses valores não devem compor as bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Realmente, nos termos do que dispõe o artigo 110 da Lei no 11.196/05, para fins de
apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS, os resultados em operações
realizadas em contratos futuros e outros derivativos cujos ativos subjacentes sejam taxas
de juros spot ou instrumentos de renda fixa, como é o caso dos futuros Dl e futuros DDI
devem ser computados nas bases de cálculo das referidas contribuições a partir da
diferença, apurada no último dia útil do mês, entre as variações das taxas, dos preços ou
dos índices contratados (diferença de curvas) (inciso I, alínea "b").
Ainda, nos termos do que dispõe o artigo 3o da Instrução Normativa SRF no 633/06, a
"diferença de curvas" a que se refere a lei deverá ser apurada conforme dados
disponibilizados pela B3 S.A. - Brasil, Bolsa, Balcão ("B3", antiga Bolsa de
Mercadorias e Futuros - BMF), que também deverá manter à disposição da Secretaria da
Receita Federal (SRF) a metodologia e os critérios utilizados para o cálculo desses
valores. Atualmente, a metodologia adotada pela B3 é disciplinada pelo (i) Comunicado
Externo 015/2006-DG, de 06 de fevereiro de 2006, (ii) Ofício Circular 010/2006-DG,
de 03 de fevereiro de 2006, e (iii) Ofício Circular 011/2006-DG, de 06 de fevereiro de
2006 (Doc. 02).
Desse modo, tendo em vista o que determinam as regras regulatórias, de um lado, e as
regras tributárias, de outro, a Fiscalizada adota os seguintes procedimentos para
apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS:
1. Lançamento para Exclusão de Resultados Apurados Conforme Regras
Regulatórias/Contábeis: Em primeiro lugar, tendo em vista que nas contas Cosif
7.1.5.80.31.0002 e 7.1.5.80.31.0003 estão reconhecidos os resultados positivos de
ajustes diários em operações com os contratos futuros calculadas conforme as regras
emitidas pelo Bacen, que, como mencionado, incluem os ajustes positivos ao valor de
mercado de futuros Dl e DDI, a Fiscalizada exclui os valores registrados nessas contas,
pois esses, nos termos do artigo 110 da Lei no 11.196/06, não devem interferir na
apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Ou seja, tendo em vista que os valores registrados nessas contas contábeis integram a
sua receita, mas não devem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, a
Fiscalizada exclui tais montantes da apuração dos referidos tributos.
2. Lançamento para Inclusão dos Resultados Tributáveis: Em segundo lugar, a
Fiscalizada, inclui na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS os resultados
apurados nesses contratos futuros conforme os critérios elencados no artigo 110 da Lei
no 11.196/06 e no artigo 3o da Instrução Normativa SRF no 633/06, que podem ser (i)
positivos, gerando uma adição, ou (ii) negativos, gerando uma exclusão.
Para os meses de janeiro a dezembro do ano-calendário de 2016, os resultados apurados
conforme os critérios elencados no artigo 110 da Lei no 11.196/06 e no artigo 39 da
Instrução Normativa SRF no 633/06 podem ser visualizados nos relatórios anexos
emitidos pela B3 (Doc, 03);
os relatórios emitidos pela B3 foram apresentados à fiscalização na última aba da
planilha “Apurações de PIS/Cofins”. Foi constatado, no entanto, que para os meses de
junho, setembro e outubro, o contribuinte excluiu da base de cálculo do PIS e da Cofins
valores diferentes dos informados pela planilha da B3. Intimado a manifestar sobre
essas diferenças, ele respondeu:
Fl. 4812
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A Fiscalizada esclarece que, de fato, por um equívoco, existem, para esses meses,
divergências entre os valores informados pela B3 e aqueles considerados para fins de
apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, conforme demonstrado
no quadro abaixo, em maio de 2016 houve uma adição em valor maior do que o apurado
no relatório disponibilizado pela B3, no montante de R$ 1.508.443,46 absorvendo quase
que integralmente as diferenças apontadas na planilha.
apesar de ter informado um pagamento feito a maior em maio/2016, o fiscalizado não
apresentou nenhum comprovante de que realizou a compensação desse valor nos
sistemas da RFB. De acordo com a legislação vigente, os pagamentos efetuados a maior
devem ser compensados via PER/Dcomp. Logo, o contribuinte não poderia ter realizado
a compensação por conta própria. Por isso, os valores excluídos indevidamente nos
meses de junho, setembro e outubro de 2016 serão adicionados à base de cálculo das
contribuições.
Cientificada dos autos de infração em 17/02/2021 (fl. 4.091), a contribuinte apresentou,
em 18/03/2021 (fl. 4.093), impugnação (fls. 4.096/4181), na qual, de início, tece
comentários sobre sua atividade, dizendo que:
provê a seus clientes acesso a instrumentos derivativos, como contratos de swap e
NDF, referenciados a fatores de risco negociados no mercado, como, por exemplo, taxas
de câmbio e juros, e adota nessas operações a posição de contraparte, assumindo, pois,
exposições a esses fatores de risco. Noutras palavras, a sua atividade refere-se à oferta
aos clientes de exposição a fatores de risco, com a simultânea neutralização da posição
assumida, por meio de outros instrumentos financeiros, sendo que o resultado auferido
nessa linha de negócio decorre do spread entre as taxas negociadas nos diferentes
contratos celebrados;
na condição de instituição financeira, está sujeito a regras rigorosas por parte do
Conselho Monetário Nacional e do Banco Central do Brasil, voltadas à preservação da
saúde e estabilidade do Sistema Financeiro Nacional, que impõem o dever de realizar
uma gestão adequada de exposições, implementar estrutura de gerenciamento de risco
de mercado e remeter informações relativas a essas exposições aos riscos de mercado;
o gerenciamento de risco se dá pela utilização de instrumentos financeiros nos quais
assume posições inversas àquelas assumidas em contratos firmados com seus clientes.
Dado o volume das transações realizadas, é natural que essa estrutura de gestão de risco
leve em consideração as exposições consolidadas a esses fatores de risco
independentemente do tipo de instrumento de que derivam (NDF, swap, futuros), e não
individuais, mesmo porque é possível que as exposições advindas dos contratos
celebrados com clientes se neutralizem, total ou parcialmente, entre si. Assim, eventual
exposição a ser neutralizada pela impugnante será somente aquela exposição líquida
decorrente da posição consolidada nesses contratos, que será objeto de hedge a partir de
outros instrumentos financeiros.
A seguir a impugnante alega preliminarmente que:
Equívocos na apuração do excesso de despesas nos contratos de swap e NDF
pelo Termo de Verificação Fiscal, contata-se que a auditora-fiscal, ao apurar o excesso
de despesas associadas aos instrumentos de swap e NDF, incorreu em equívocos, que
acabaram por majorar as bases autuadas em bilhões de reais. Isso ocorreu pelo fato de
que, ao confrontar as contas de receita e despesas associadas a cada um desses
instrumentos de derivativos, ela acabou segregando os contratos de swap e NDF
celebrados com o Fundo de Investimento Ágata daqueles firmados com outras
contrapartes. Analisando-se as tabelas constantes das fls. 20/21 do Termo de
Verificação Fiscal, pode-se imaginar que esse equívoco tenha se dado por a contribuinte
possuir, por questões de mero controle interno, contas específicas para registrar as
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receitas e despesas associadas aos contratos de swap e NDF firmados com o Fundo de
Investimento Ágata, apesar destes terem exatamente a mesma natureza econômica e
jurídica dos contratos celebrados com as demais contrapartes. Essa segregação feita pela
auditora-fiscal não teve nenhum tipo de motivação. Para demonstrar esse equívoco,
acosta-se aos autos planilha em que se adota o mesmo critério da autuante, mas
consolidando-se todos os contratos de swap e de NDF, resultando em valores muito
menores do que aqueles que serviram de base para a lavratura do auto de infração. A
análise individual realizada pela auditora-fiscal gerou cenários de excessos de despesas
mesmo nos meses em que a contribuinte teve resultados positivos em contratos de
swap. Vale destacar que, no caso, para fins regulatórios, o Cosif para ambas as
subcontas é o mesmo, qual seja, “Rendas com Swap”, independentemente da sua
subclassificação por contraparte;
a metodologia adotada pela autuante – segregação dos contratos de swap e NFD
firmados com o Fundo de Investimento Ágata e outras contrapartes de mercado – teve
como efeito a apuração de uma base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins (R$
10.570.000.000,00) completamente dissonante (i) do seu lucro líquido, que foi de R$
380.899.000,00, bem como (ii) do resultado da intermediação financeira, que foi de R$
802.294.000,00, conforme demonstrações financeiras da impugnante anexadas aos
autos;
pelas razões acima e considerando que o art. 142 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de
1966 – Código Tributário Nacional, estabelece que o lançamento fiscal deve ser líquido
e certo, deve ser reconhecida, de plano, a nulidade dos autos de infração. Nem se alegue
que haveria nulidade do lançamento fiscal nas hipóteses restritas previstas no art. 59 do
Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, já que é nulo todo ato afetado de vício
insanável em seu elemento constitutivo, isto é, vício material, situação na qual se
enquadra auto de infração que carece de liquidez e certeza, conforme já decidido pelo
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, como, por exemplo, nos acórdãos no
2202- 003.151 e no 3102-002.398;
caso não se entenda da maneira acima, deve-se, então, reconhecer a nulidade dos autos
de infração por ausência de motivação do lançamento de ofício, pois, se não se tratar de
um equívoco, ou seja, se a auditora-fiscal tiver buscado, de fato, segregar os contratos
firmados com o Fundo de Investimento Ágata daqueles celebrados com as demais
contrapartes, nesse cenário hipotético, deveria haver no Termo de Verificação Fiscal
uma exposição clara e fundamentada acerca dos motivos que amparariam esse
procedimento, o que não se verificou no caso em tela;
caso não seja reconhecida a nulidade dos autos de infração, pelas razões acima
expostas, deve-se, ao menos, reajustar os excessos de despesas vinculados aos contratos
de NDF e swap, conforme planilha juntada aos autos;
Equívoco na apuração dos valores passiveis de dedução a partir dos relatórios da B3
no que diz respeito aos valores passíveis de dedução a partir dos relatórios da B3,
caberia à auditora-fiscal a realização da compensação de ofício dos débitos ora exigidos
com o crédito referente a maio/2016, quando houve uma adição indevida, medida essa
que se impõe nos termos do art. 163 do CTN. Ao não fazer essa compensação, ficam
evidenciadas mais uma vez a iliquidez e a incerteza do lançamento de ofício, nos termos
do art. 142, do CTN;
caso não se entenda pela nulidade, requer-se o reconhecimento da necessidade de
compensação de ofício dos valores recolhidos a maior no mês de maio/2016;
o Carf já entendeu pela possibilidade de compensação/dedução de valores pagos a
maior, identificados em procedimento de fiscalização e consequente autuação fiscal,
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Fl. 8 da Resolução n.o 3201-003.588 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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com os débitos constituídos por meio de auto de infração, como se observa, a título de
exemplo, nos acórdãos no 2301-005.752, no 1103-001.016 e no 9101-004.335;
não realizou nenhuma compensação por conta própria, como alega equivocadamente a
auditora-fiscal, sendo que o referido pagamento a maior relativo ao mês de maio/2016
somente foi identificado em razão do procedimento de fiscalização;
também à luz do princípio da eficiência da Administração Pública, a autuante deveria
ter efetuado a compensação de ofício do crédito de maio/2016, por se estar diante dos
mesmos tributos, fatos e contribuinte.
Após essas alegações preliminares que visam a declaração de nulidade do auto de
infração, a impugnante alega, quanto ao mérito, que:
Legitimidade da exclusão das perdas nos contratos de swap e NDF
ainda que o art. 3o, § 6o, inciso I, alínea e, da Lei no 9.718, de 27 de novembro de
1998, fosse aplicável ao caso em tela, as despesas associadas aos contratos de swap e
NDF seriam dedutíveis, já que os argumentos da autuante para questionar a
dedutibilidade desses valores à luz desse dispositivo são improcedentes;
os contratos de swap e NDF foram celebrados no exercício de suas atividades típicas e
em consonância com sua política de gestão de riscos, isto é, tiveram, em última análise,
finalidade protetiva;
com o objetivo de explicitar a neutralização das exposições, foram apresentados,
durante o procedimento fiscal, relatórios de risco (fls. 3885/3896) que demonstram, de
forma clara, que as exposições assumidas são neutralizadas por meio de operações
inversas.
Veja-se o seguinte trecho de resposta apresentada à auditora-fiscal:
Em complemento às informações já prestadas acerca da finalidade de hedge dessas
operações, a fiscalizada esclarece que, em atendimento às exigências do Bacen, possui
Política de Limites de Risco de Mercado (Doc. 04) a qual foi elaborada de acordo com a
Resolução do Conselho Monetário Nacional ("CMN") no 3464/2007 e suas alterações.
Além disso, a Fiscalizada apresenta os relatórios sumarizados de controle de Risco da
fiscalizada em bases mensais de janeiro a dezembro de 2016 (Doc. 05), onde pode-se
comprovar o gerenciamento dos riscos por produto aos quais a fiscalizada estava
exposta.
Em relação a esses relatórios, é possível verificar, por exemplo, que no dia 29 de janeiro
de 2016, a Fiscalizada possuía uma posição vendida em dólar no valor de USD
3.528,602 milhões, associada aos seguintes ativos: Swap (USD 675,092 milhões), NDF
(USD 2.332,081 milhões), FX SPOT (USD 511,845 milhões) e Cash (USD 9,584
milhões).
Tal posição, no entanto, era neutralizada pela posição comprada em dólar nos contratos
futuros no valor de USD 3.542,927 milhões (USD 176,387 milhões + USD 3.366,540
milhões). Ou seja, aproximadamente 99,60% (USD 3.528,602 milhões/ USD 3.542,927
milhões) da posição comprada em dólar, associada aos contratos futuros, neutralizava a
posição vendida nesse fator de risco em outros ativos;
ao ser questionado pela auditora-fiscal acerca da adoção das contas do Plano Contábil
das Instituições do Sistema Financeiro Nacional – Cosif relativas ao hedge, explicou
que elas não foram utilizadas por não ter realizado a eleição pela contabilização
conforme as regras de hedge accounting, esclarecendo que essas regras não são de
adoção obrigatória, podendo ou não ser adotadas a critério da entidade. Apesar disso, o
Fl. 4815
DF CARF MF
Original

Fl. 9 da Resolução n.o 3201-003.588 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720107/2021-68

autuante sustentou no Termo de Verificação Fiscal que o contribuinte não teria
comprovado a finalidade de hedge, já que não teria demonstrado contabilmente a sua
implementação, afirmando que os documentos apresentados ao longo do procedimento
de fiscalização não seriam suficientes para essa comprovação;
o hedge a que faz menção o art. 3o, § 6o, inciso I, alínea e, da Lei no 9.718, de 1998, se
refere a uma finalidade a que pode servir o instrumento derivativo, enquanto hedge
accounting se reporta a um conjunto de regras contábeis que podem (caráter facultativo)
ser adotado pela entidade para utilizar um tratamento contábil específico no que
concerne aos efeitos no resultado e à evidenciação do caráter protetivo do instrumento
derivativo;
o propósito do hedge accounting é, basicamente, permitir o reconhecimento simétrico
das variações de um objeto a ser protegido e de um instrumento qualificado para tal
proteção, nas demonstrações contábeis. Nada mais é do que o reflexo contábil das
operações de proteção. A adoção das regras do hedge accounting, como já dito, é
facultativa, conforme se verifica pelo item 6.1.2 do Pronunciamento Técnico CPC 48 –
Instrumentos Financeiros (IFRS 9), que é objeto de análise em artigo escrito por
Eduardo Flores e Nelson Carvalho (A implementação do hedge accounting como
mecanismo de governança corporativa e suas virtuosas consequências para fins da
tributação sobre o lucro), que foi citado no Termo de Verificação Fiscal. Em trecho
desse mesmo artigo, não citado pelo autuante, os autores alertam que não estão, de
modo algum, defendendo que a finalidade de hedge somente existiria com a adoção das
regras de hedge accounting:
É importante ressaltar que a finalidade desse ensaio não é indicar que uma transação de
hedge financeiro somente tem fins protetivos se estiver enquadrado no conceito de
hedge accounting. Definitivamente não é isso.
também Karla Daniele Rodrigues de Lima e Moisés Ferreira da Cunha, no artigo
Hedge accounting: estratégias de setores, também citado no Termo de Verificação
Fiscal, explicam que a existência da finalidade de hedge não depende de adoção do
hedge accounting e que a adoção dessas regras contábeis é uma faculdade da entidade:
Para Chiqueto (2014), o hedge accounting é uma prática contábil voluntária que, ao ser
adotado, reduz a volatilidade dos resultados contábeis causadas por hedges econômicos,
que são operações financeiras que reduzem a exposição aos riscos de mercado e,
consequentemente, reduzem a volatilidade dos resultados econômicos de uma entidade.
Por conseguinte, todas as operações de hedge accounting são também hedges
econômicos, mas nem todos os hedges econômicos são reconhecidos como hedge
accounting. Isso se deve ao fato de que a adoção do hedge accounting é opcional, e
exige que critérios sejam atendidos para sua efetiva adoção.
de igual modo, Lavínia Moraes A. N. Junqueira, no artigo O conceito jurídico-tributário
de operação de hedging, afirma que o fato de uma operação não ser classificada como
hedge accounting não significa que ela deixe de ser hedge para fins jurídico-tributários;
pelo acima exposto, está claro que a existência da finalidade de hedge não depende da
adoção das regras de hedge accounting, o que não poderia ser diferente, pois a
contabilidade não cria situações de fato ou de direito, mas tão somente as reconhece,
mensura e evidencia nas demonstrações financeiras para os seus usuários;
ainda segundo Eduardo Flores e Nelson Carvalho, o hedge accounting vem sendo
utilizado de forma marginal pelas empresas brasileiras, ou seja, a maior parte das
companhias tem optados por não adotar essas regras contábeis, o que também
demonstra que não existe uma obrigatoriedade para seu uso;
Fl. 4816
DF CARF MF
Original

Fl. 10 da Resolução n.o 3201-003.588 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720107/2021-68

as demonstrações financeiras do impugnante são auditadas por terceiros
independentes, que foram informados acerca da não adoção das regras de hedge
accounting
e
concluíram
que
as
demonstrações
financeiras
apresentavam
adequadamente, em todos os aspectos relevantes, a posição patrimonial e financeira da
instituição em 31/12/2016, o desempenho de suas operações e os seus fluxos de caixa
para o exercício findo nessa data, de acordo com as normas internacionais de relatório
financeiro (IFRS) emitidas pelo International Accounting Standards Board (IASB);
no art. 3o, § 6o, inciso I, alínea e, da Lei no 9.718, de 1998, o legislador vinculou a
dedução das perdas associadas a operações de derivativos tão somente à existência de
uma finalidade de hedge, não impondo nenhum outro requisito ou forma específica para
a comprovação dessa finalidade. Assim, para questionar a dedutibilidade das despesas
associadas aos contratos de swap e NDF registradas pelo impugnante, a auditora-fiscal
deveria ter demonstrado que esses instrumentos financeiros teriam servido para fins de
especulação, o que não foi feito em momento algum;
o conceito de hedge previsto no art. 51 da Instrução Normativa RFB no 1.515, de
2014, não é aplicável ao caso em análise, já que se refere ao tratamento das perdas em
instrumentos derivativos auferidos por instituições não financeiras para fins de apuração
do lucro real, não interferindo, pois, na apuração da base de cálculo do PIS/Pasep e da
Cofins pelas instituições financeiras. O próprio art. 50, § 3o, dessa instrução normativa
exclui a aplicação dessa regra às instituições financeiras. Não obstante, diga-se que os
contratos de swap e NDF celebrados pelo contribuinte estão em linha com a definição
de finalidade da regra dada por essa instrução normativa, já que são operações
vinculadas à sua atividade operacional e tem como objeto a proteção de seus direitos e
obrigações contra riscos inerentes às oscilações de preço ou de taxas. Observe-se, ainda,
que nessa instrução normativa não consta como requisito de dedutibilidade a
observância das regras de hedge accounting;
é imprecisa a afirmação feita pela autuante no sentido de que a estrutura de gestão de
riscos adotada pelo impugnante não consideraria eventual impacto de descasamento
contábil nas demonstrações financeiras, pois, como dito, as exposições decorrentes dos
contratos de swap e NDF com os clientes importadores e exportadores poderiam acabar
se neutralizando na conta de resultado, assim como a exposição assumida em um
contrato com o Fundo de Investimento Ágata poderia ser inversa à exposição assumida
com outras contrapartes. Como os itens e os instrumentos de hedge possuíam a mesma
natureza, estavam sujeitos aos mesmos critérios de reconhecimento de receitas e
despesas;
também não pode ser aceita a tentativa da auditora-fiscal de questionar a
dedutibilidade das despesas associadas aos contratos de swap e NDF com base na
Circular Bacen no 3.082, de 30/01/2002, porque, conforme se verifica no preâmbulo
dessa circular, ela cuida apenas de estabelecer critérios de registro e avaliação de
derivativos para fins contábeis.
Ademais, a redação do § 1o do art. 3o dela deixa claro que o conceito de hedge ali
estabelecido aplica-se, apenas, para fins do disposto nessa circular. Nesse sentido, a
DRJ em Fortaleza já havia se manifestado nos autos do processo administrativo no
16327.720778/2014-08, no qual o impugnante figura como sujeito passivo, no sentido
de que não seria possível questionar a dedutibilidade dessas despesas com base na
aludida circular, já que esta seria aplicável apenas para fins contábeis;
além disso, a Circular Bacen no 3.082, de 2002, trata, basicamente, das regras de
hedge accounting, as quais, conforme já demonstrado anteriormente, com base em
artigo citado pelo próprio Termo de Verificação Fiscal, estão inseridas no campo das
escolhas contábeis, não tendo nenhuma vinculação com o art. 3o, § 6o, inciso I, alínea e,
da Lei no 9.718, de 1998. Tanto é assim, que essa circular estabelece, em seus
parágrafos únicos dos arts. 5o e 8o, que eventual descumprimento das condições ali
Fl. 4817
DF CARF MF
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Fl. 11 da Resolução n.o 3201-003.588 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720107/2021-68

previstas tem como efeito tão somente a impossibilidade de os resultados associados aos
instrumentos de hedge serem contabilizados de acordo com os critérios especiais
tratados nessa norma;
no acordão 3403-003.325 do Carf, citado no Termo de Verificação Fiscal, analisou-se
situação totalmente distinta da debatida nestes autos. Com efeito, aquele caso tratou da
possibilidade de ser considerada como reveladora da finalidade de hedge a utilização de
um instrumento derivativo para “hedgear” o patrimônio líquido da entidade, tendo em
vista que os acionistas desta eram estrangeiros. Na ocasião, a turma do Carf entendeu
que não haveria finalidade de hedge sob a perspectiva da sociedade brasileira, na
medida em que a exposição, no caso, seria do acionista, e não da entidade;
vale destacar ainda no que diz respeito à Circular Bacen no 3.082, de 2002, que não há
no acórdão citado do Carf motivação clara acerca das razões que levaram o relator a
entender pela obrigatoriedade da adoção das regras de hedge accounting nele previstas;
a autuante ignorou os documentos apresentados durante o procedimento fiscal
(“Estrutura e gerenciamento de Riscos de Mercado - Política de Limites de Risco de
Mercado” elaborado com base no art. 3o, inciso I, da Resolução do Conselho Monetário
Nacional no 3.464, de 26/06/2007, vigente à época, bem como relatórios sumarizados de
controle de riscos, elaborados em bases mensais (fls. 3.885/3896), afirmando que
nenhum desses documentos seria capaz de demonstrar a existência ou efetividade do
hedge. É evidente que essa alegação genérica não pode prevalecer, pois os documentos
acostados aos autos demonstram de forma cabal que as exposições assumidas eram
objeto de neutralização, evidenciando-se, assim, a finalidade de hedge de todas as
operações com instrumentos derivativos;
não só pelos relatórios juntados aos autos, como também pela análise das
demonstrações financeiras do impugnante também anexadas aos autos, essa
neutralização pode ser verificada, pois estas apontam para um lucro líquido e um
resultado em intermediações financeiras em números absolutamente incompatíveis com
os efeitos pretendidos pelos autos de infração ora combatidos;
observe-se que essa situação de neutralização nem poderia ser diferente, pois, na
qualidade de instituição financeira, está sujeito a regras rigorosas emitidas pelo CMN e
pelo Bacen, que, para preservar a saúde e estabilidade do Sistema Financeiro Nacional,
restringem a capacidade de exposição a fatores de risco de mercado, impondo, nos
termos da Resolução CMN no 3.464, de 2007, vigente à época, a obrigação de
implementar estrutura de gerenciamento de risco de mercado compatível com a natureza
das suas operações, a complexidade dos seus produtos e a dimensão da sua exposição.
De igual modo, diversos outros normativos estabelecem que as instituições financeiras
devem promover uma adequada gestão de suas exposições;
em suma, com base no acima exposto, pode-se concluir que, caso fosse aplicável ao
caso em tela o art. 3o, § 6o, inciso I, alínea e, da Lei no 9.718, de 1998, ainda assim, não
seria possível a glosa das despesas associados aos contratos de swap e NDF, já que:
• O conceito de finalidade hedge estabelecido no artigo 51 da IN RFB 1.515/14
mencionado pela Autoridade Fiscal no TVF não é aplicável ao caso em análise, já que
trata da apuração do IRPJ por instituições não financeiras e, ainda que aplicável fosse,
não desqualifica o caráter protetivo das operações praticadas pelo Impugnante;
• A adoção do hedge accounting é opcional e a legislação tributária também não
determina que as despesas associadas a contratos derivativos somente serão dedutíveis,
na apuração das bases de cálculo do PIS e da COFINS, caso adotadas essas regras;
• Em relação às transações objeto de questionamento pela Autoridade Fiscal (contratos
de swap e NDF), a ausência de adoção das regras de hedge accounting não gerou, de
modo geral, um descasamento contábil nas demonstrações financeiras, tal como
Fl. 4818
DF CARF MF
Original

Fl. 12 da Resolução n.o 3201-003.588 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720107/2021-68

imprecisamente afirmado no TVF, já que os itens e os instrumentos de hedge possuem
substancialmente a mesma natureza (swap e NDF), estando sujeitos aos mesmos
critérios de reconhecimento de receitas e despesas.
• Conforme reconhecido pela DRJ Fortaleza, a Circular Bacen no 3.082/02 estabelece
apenas o do registro e avalição contábil dos instrumentos derivativos, não servindo de
fundamento para o questionamento da dedução das despesas, associadas a contratos
derivativos, na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS;
• O precedente referenciado no TVF analisou situação totalmente distinta daquela
debatida nesses autos. Além disso, especificamente no que diz respeito à Circular Bacen
no 3.082/02, deve-se destacar que não há no acórdão motivação clara acerca das razões
que levaram o relator a entender pela obrigatoriedade da adoção das regras de hedge
accounting nele previstas;
• Os contratos de swap e NDF celebrados pelo Impugnante tiveram efetiva finalidade de
hedge, conforme demonstrado pelos seguintes documentos, que, apesar de apresentados
no curso do procedimento de fiscalização, não foram devidamente analisados pela
Autoridade Fiscal: (i) Estrutura e Gerenciamento do Riscos de Mercado -Política de
Limites de Risco de Mercado (fls. 3.878 a 3.883 dos autos), que foi elaborado com base
na Resolução CMN n° 3.464/07; e (ii) relatórios sumarizados de controle de risco,
elaborados em bases mensais (fls. 3.885 a 3.896 dos autos);
caso não se entenda pela possibilidade de dedução das despesas em questão com
fulcro no art. 3o, § 6o, inciso I, alínea e, da Lei no 9.718, de 1998, requer-se que seja
reconhecida a sua dedutibilidade com base na alínea d, que estabelece que podem ser
deduzidas perdas em títulos de renda variável independentemente da finalidade de
hedge;
Legitimidade das operações com o Fundo de Investimento Ágata
no primeiro tópico do item 4.1.4 do Termo de Verificação Fiscal, a autuante alega
que, nos termos do inciso V da Circular Bacen no 3.082, de 2002, não poderiam ser
qualificadas por uma instituição financeira como operação de hedge aquela que tenha
como contraparte empresa integrante do consolidado econômico-financeiro. Já nos
parágrafos seguintes, ela passa a defender que aproximadamente 55% das despesas
associadas a contratos de NDF e swap estariam vinculadas a instrumentos derivativos
que tiveram como contraparte o Fundo de Investimento Ágata, que estaria sob o mesmo
controle do impugnante. Embora a auditora-fiscal não tenha concluído seu raciocínio –
o que por si só representa um vício de motivação do lançamento de ofício – imagina-se
que, a partir desses dois elementos, ela teria buscado sustentar que os contratos de swap
e NDF que tiveram como contraparte o Fundo de Investimento Ágata não se
qualificariam como operações à luz do inciso V da Circular Bacen no 3.082, de 2002;
como já dito, a DRJ em Fortaleza já se manifestou, nos autos do processo
administrativo no 16327.720778/2014-08, no sentido de que não seria possível
questionar a dedutibilidade dessas despesas com base na aludida circular, já que esta
seria aplicável apenas para fins contábeis;
não obstante, não há nenhum conflito entre a finalidade de hedge dos contratos
celebrados com o Fundo de Investimento Ágata e o inciso V do art. 5o da Circular
Bacen no 3.082, de 2002. Esse inciso estabelece que, para fins da adoção do regime
(opcional) de hedge accounting, não podem ser classificadas como operações com
finalidade de hedge aquelas que tenham como contraparte empresa integrante do
consolidado econômico- financeiro da instituição financeira. Ainda que as regras de
hedge accounting fossem de observância obrigatória, o fato é que essa situação
(operação com empresa integrante do consolidado econômico-financeiro) jamais se
verificou no caso em análise, pois o Fundo de Investimento Ágata não faz parte do
consolidado econômico-financeiro do impugnante, embora estejam, indiretamente, sob
Fl. 4819
DF CARF MF
Original

Fl. 13 da Resolução n.o 3201-003.588 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720107/2021-68

o mesmo controle em elos superiores da cadeia societária do conglomerado
multinacional de que este faz parte;
o inciso V do art. 5o da Circular Bacen no 3.082, de 2002, também determina a
observância do disposto nos arts. 3o e 18 da Resolução Bacen no 2.723, de 31/05/2000,
alterada pela Resolução Bacen no 2.743, de 28/06/2000. A partir da leitura desses
dispositivos, verifica-se que a ausência de consolidação dos resultados com o Fundo de
Investimento Ágata também se justifica em razão de:
a) o impugnante não possuir direito de sócio com tal fundo;
b) o controlador desse fundo não ser residente ou domiciliado no país; e
c) o impugnante não participar do capital desse fundo, nos termos do § 2o do art. 18 da
Resolução Bacen no 2.723, de 2000;
Assim, a vedação prevista no inciso V do art. 5o da Circular Bacen no 3.082, de 2002,
não tem nenhuma relevância no presente caso, pois a relação do autuado com o Fundo
de Investimento Ágata não é alcançada por aquela hipótese;
a afirmação da autuante de que o “grupo econômico” do qual a impugnante faz parte
teria obtido uma vantagem tributária a partir do Fundo de Investimento Ágata não tem
nenhuma relação com a dedutibilidade das despesas associadas aos contratos
derivativos. Além disso, não havia como o impugnante transferir rendimento para esse
fundo, uma vez que os contratos de swap e NDF estão sujeitos a fatores de risco que
estão fora do controle das partes. A própria auditora-fiscal reconhece que em grande
parte dos contratos celebrados com esse fundo, o fiscalizado reconheceu ganhos, o que
significa que o fundo estava na ponta perdedora de tais operações;
veja-se, ainda, que a DRJ em Fortaleza, ao analisar essa alegação de que teria havido
vantagem na contratação com o Fundo de Investimento Ágata teve o seguinte
entendimento:
94. Outrossim, examinando cada operação (individualmente), não se acolhe o
argumento fiscal de que a contratação com o Fundo Ágata serviria para transferir
receitas, já que os derivativos são utilizados justamente num cenário de incertezas para
diminuir riscos, não havendo como se prever com segurança a cotação do dólar no
futuro, a depender de incontáveis fatores, inclusive especulação.
não existindo vedação para que as operações tivessem sido realizadas com o Fundo de
Investimento Ágata, não pode a auditora-fiscal sugerir que o contribuinte deveria ter
adotado uma estrutura supostamente mais onerosa do ponto de vista fiscal (operação
com o cotista do fundo);
quanto à questão de o impugnante ter assumido a qualidade de gestor do Fundo de
Investimento Ágata no período, deve-se dizer que: (i) não havia nenhuma restrição para
o exercício dessa função; (ii) não foi demonstrada nenhuma ilegalidade nos atos
praticados como gestor; e (iii) não há nenhuma vinculação entre as alegações feitas pela
autuante e a suposta infração;
a auditora-fiscal afirma que, por todo o exposto, não é possível considerar que as
operações realizadas com os derivativos NDF e swap tinham a finalidade exclusiva de
hedge, uma vez que aproximadamente 55% dessas operações foram realizadas com o
Fundo de Investimentos Ágata. Aqui cabe reiterar todos os argumentos sobre a
finalidade das operações já acima expostos. Além disso, cumpre dizer que o volume de
transações com o Fundo de Investimento Ágata em nada prejudica a qualificação da
finalidade de hedge dos contratos celebrados com ele. Além disso, não se pode deixar
de notar que parte substancial das receitas auferidas pelo contribuinte com esses
Fl. 4820
DF CARF MF
Original

Fl. 14 da Resolução n.o 3201-003.588 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720107/2021-68

instrumentos financeiros advém de operações com esse fundo de investimento, o que foi
inclusive reconhecido no Termo de Verificação Fiscal;
Dedutibilidade das perdas nos contratos de swap e NDF independentemente da
finalidade de hedge
o art. 3o, § 6o, inciso I, alínea e, da Lei no 9.718, de 1998, foi revogado pelo art. 110 da
Lei no 11.196, de 2005, que estabeleceu um novo regime de tributação sobre os
resultados auferidos por instituições financeiras em contratos derivativos. Com efeito, o
art. 110 da Lei no 11.196, de 2005, deixou de associar a dedutibilidade das despesas à
finalidade de hedge do instrumento financeiro;
nem se alegue, como feito pelo autuante, citando a decisão proferida pela DRJ em
Fortaleza, que o art. 110 da Lei no 11.196, de 2005, não autorizaria a dedução das
despesas associadas aos contratos derivativos. Analisando-se com mais cuidado o trecho
transcrito no acórdão da DRJ e reproduzido no Termo de Verificação Fiscal, é possível
notar que, em sua obra, Elidie Bifano não afirma que o art. 110 da Lei no 11.196, de
2005, teria como efeito apenas a introdução do regime de competência para a
determinação dos ganhos líquidos ou das perdas mensalmente alusivos às operações de
swap e nos mercados futuro, a termo e outros derivativos especificados. Isso porque, ela
traça, tão somente, um paralelo entre as disposições estabelecidas no art. 32 da Lei no
11.051, de 2004, e no art. 110 da Lei no 11.196, de 2004, destacando que a redação do
diploma de 2004, que previa o reconhecimento dos resultados na liquidação das
operações, não permitia concluir que as instituições financeiras estivessem fora da
abrangência de suas disposições, o que ficou claro apenas com a edição da lei de 2005;
também não pode ser aceita a alegação feita pela DRJ em Fortaleza e reproduzida no
Termo de Verificação Fiscal no sentido de que o art. 110 da Lei no 11.196, de 2005, não
possuiria regras sobre eventuais exclusões da base de cálculo, pois analisando-se os §§
2o, 3o e 4o desse artigo, verifica-se que esse dispositivo trata efetivamente da
dedutibilidade de despesas associadas a instrumentos derivativos;
também o art. 4o da Instrução Normativa SRF no 633, de 2006, que detalha o art. 110
da Lei no 11.196, de 2005, também é claro ao especificar que esse dispositivo realmente
trata da dedutibilidade de despesas;
Legitimidade da exclusão da receita de exportação de serviços
a Emenda Constitucional no 33, de 11 de dezembro de 2001, instituiu imunidade às
contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico no que tange às receitas
decorrentes de exportação, ao acrescentar o § 2o ao art. 149 da Constituição Federal.
Antes da edição da Emenda Constitucional no 33, de 2001, a legislação ordinária
assegurava a não incidência das referidas contribuições apenas no que concerne aos
serviços prestados para pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no
exterior, cujo pagamento representasse ingresso de divisas. Ocorre que, como a regra
constitucional posterior não trouxe requisito para a fruição da imunidade das receitas de
exportação, não poderia o legislador ordinário exigir o efetivo ingresso de divisas para
que tais receitas estivessem livres da incidência do PIS/Pasep e da Cofins, pois, se
tratando de imunidade, cabe exclusivamente a lei complementar regular a matéria (art.
146, inciso II, da Constituição Federal). Mas nem mesmo lei complementar poderia
restringir a extensão da imunidade do referido dispositivo constitucional, já que esta se
encontra perfeitamente delineada na Constituição Federal, tratando-se, assim, de norma
de eficácia plena e imediata que independe de regulamento para produzir seus efeitos;
a auditora-fiscal entendeu que, em relação à prestação de serviços no exterior em
março/2016, no montante de R$ 1.160.324,78, não teria sido comprovado o ingresso de
divisas no país. Para ela, o documento apresentado durante o procedimento de
fiscalização seria apenas uma tela de computador sem nenhuma nitidez, o que não seria
Fl. 4821
DF CARF MF
Original

Fl. 15 da Resolução n.o 3201-003.588 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720107/2021-68

suficiente para a comprovação do ingresso de divisas. No entanto, o fiscalizado
esclareceu, na oportunidade, que o pagamento pelo serviço exportado foi efetuado por
meio de débito em conta mantida no Brasil pela sociedade tomadora do serviço, por
meio de recursos financeiros internalizados no país, inexistindo, portanto, contrato de
câmbio específico para essa operação. Esse procedimento está em consonância com o
disposto no art. 14, inciso III, e § 1o da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, na
medida em que os recursos utilizados para pagamento foram devidamente internalizados
no país, isto é, houve o efetivo ingresso de divisas. O fato de tal internalização ter
ocorrido em momento anterior à prestação do serviço não é suficiente para ensejar a
incidência das contribuições, já que não há obrigatoriedade de o ingresso ser simultâneo
à prestação de serviço;
a operação que ensejou o ingresso de divisas ocorreu com a remessa de recursos
provenientes do exterior para a conta corrente no Brasil da tomadora do serviço, nos
termos do Contrato de Câmbio no 132697645, de 03/11/2015, cuja cópia foi anexada
aos autos.
A referida Impugnação foi julgada procedente em parte com as seguintes
conclusões:
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/02/2016 a 31/12/2016
BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO. HEDGE.
As operações de hedge em relação às quais as instituições financeiras estão autorizadas
a deduzir as perdas da base de cálculo do PIS/Pasep, devem ser devidamente
comprovadas pelo contribuinte e estar de acordo com a legislação que disciplina o
assunto.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONALIDADE.
Não cabe aos auditores-fiscais que atuam no contencioso administrativo proclamar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em vigor.
ERRO. APURAÇÃO DE DIFERENÇAS. VALOR LANÇADO A MAIOR.
Constatado erro na apuração de diferenças, o crédito tributário deve ser ajustado,
excluindo os valores lançados indevidamente a maior.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/02/2016 a 31/12/2016
BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO. HEDGE.
As operações de hedge em relação às quais as instituições financeiras estão autorizadas
a deduzir as perdas da base de cálculo da Cofins, devem ser devidamente comprovadas
pelo contribuinte e estar de acordo com a legislação que disciplina o assunto.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONALIDADE.
Não cabe aos auditores-fiscais que atuam no contencioso administrativo proclamar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em vigor.
ERRO. APURAÇÃO DE DIFERENÇAS. VALOR LANÇADO A MAIOR.
Constatado erro na apuração de diferenças, o crédito tributário deve ser ajustado,
excluindo os valores lançados indevidamente a maior.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
A parte procedente diz respeito a exclusão do crédito tributário constituído a
maior por equívoco nos cálculos e nas conclusões ficou consignado que:
Fl. 4822
DF CARF MF
Original

Fl. 16 da Resolução n.o 3201-003.588 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720107/2021-68

Vistos, relatados e discutidos os autos deste processo, acordam os julgadores da 34a
Turma da DRJ08, por unanimidade de votos, julgar procedente em parte a impugnação,
nos termos do relatório e do voto que integram o presente julgado. Submeta-se à
apreciação do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, em conformidade com o
art. 34, inciso I, do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, com a redação dada pela
Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997, c/c a Portaria MF no 63, de 9 de fevereiro de
2017, por força de recurso de ofício. A exoneração do crédito tributário procedida por
este acórdão só será definitiva após o julgamento em segunda instância.
À Delegacia que jurisdiciona o domicílio fiscal da contribuinte para ciência do presente
acórdão, facultando-lhe a interposição de recurso voluntário ao Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, e demais providências de sua alçada.
Ficou consignado no voto o seguinte demonstrativo de crédito:

Assim, considerando que a impugnação foi julgada procedente em parte foi
interposto Recurso voluntário pelo contribuinte e apresentada as contrarrazões pela Procuradoria
Geral da Fazenda Nacional com razões ao Recurso de Ofício, interposto por imposição legal.
É o relatório.
Voto vencido
Conselheiro Márcio Robson Costa, Relator.
O Recurso Voluntário apresentado ás fls. 4575 a 4668 é tempestivo e dele tomo
conhecimento. Não foram arguidas preliminares.
Trata-se de autos de infração referentes a PIS (R$ 141.651.456,68) e COFINS (R$
871.701.273,00) no período de apuração de fevereiro/2016 a dezembro/2016, no qual foram
apuradas as seguintes irregularidades:
Deduções indevidas de despesas com derivativos sem comprovação de Hedge;
Exclusão indevida de receita por falta de comprovação de ingresso de divisas no país,
Fl. 4823
DF CARF MF
Original

Fl. 17 da Resolução n.o 3201-003.588 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720107/2021-68

Exclusão indevida da base de cálculo.
Conforme já relatado houve exoneração de parte do crédito tributário fato que
ensejou a interposição de Recurso de Ofício com a apresentação de Razões, por parte da
Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, em conjunto com as contrarrazões ao Recurso
Voluntário do contribuinte (fls. 4778 a 4805), as quais também tomo conhecimento.
Sobre o Recurso de Ofício, conforme já relatado, houve exoneração de parte do
valor do lançamento que ensejou a interposição de Recurso de Ofício com as Razões da PGFN
nas fls. 4803.
A parte que foi acatada pela DRJ, exonerou R$ 61.368.018,38 a título de PIS e R$
377. 649.345,08 a título de COFINS, do valor principal do lançamento, sob o entendimento que
a fiscalização se equivocou ao fazer o confronto das contas de receitas e despesas de mesma
natureza (NDF e swap) segregando os contratos celebrados com o FUNDO DE
INVESTIMENTO ÁGATA e com as demais contrapartes.
(...)
Quanto ao cálculo do excesso de despesas, tem razão o impugnante ao dizer que a
autuante se equivocou ao fazer o confronto das contas de receitas e despesas de mesma
natureza (swap e NDF) segregando, sem nenhuma justificativa, os contratos celebrados
com o Fundo de Investimento Ágata e com as demais contrapartes, o que majorou
indevidamente a base de cálculo das contribuições. De fato, não se vislumbra na
legislação nenhuma determinação para que o cálculo seja feito dessa forma, caso o
contribuinte contabilize os valores de mesma natureza em mais de uma conta.
Ressalte-se que tal equívoco, como dito na apreciação das preliminares, não torna os
autos de infração nulos, mas apenas improcedentes na parte em que o crédito tributário
foi constituído a maior, cabendo agora fazer o devido ajuste nas exigências.
(...)
Assim se pronunciou a Procuradoria Nacional:
O suposto erro na determinação da base de cálculo já havia sido suscitado pela parte na
autuação anterior, consubstanciada no Processo Administrativo n. 16327.720778/2014-
08. A 4a Turma da DRJ/FOR, no Acórdão n. 08-33.858, proferido em 19 de maio de
2015, já havia afastado a alegação de erro de cálculo. Vejamos:
125. Demais disso, é de se acolher a tese fiscal no sentido da inexistência de resultados
negativos com SWAP e NDF para se apurar a base de cálculo do PIS/Pasep e Cofins.
Explica-se.
126. O artigo 110 da Lei no 11.196, de 2005, determina:
(...)
127. Na espécie, os derivativos são NDF (operação no mercado a termo) e SWAP, pelo
que aplicável é o artigo 110, inciso I, alínea “a”, da Lei no 11.196, de 2005, devendo a
base de cálculo ser apurada apenas no último dia útil do mês, mediante diferença entre
as variações das taxas, dos preços ou dos índices contratados (diferença de curvas).
Sendo assim, revela-se incompatível com a sistemática apresentada pela norma acima
sublinhada a argumentação do contribuinte no sentido de que haveria estornos de receita
na ordem de R$470 milhões, devido à oscilação diária de taxas, preços ou índices
Fl. 4824
DF CARF MF
Original

Fl. 18 da Resolução n.o 3201-003.588 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720107/2021-68

contratados. Como o que importa é a diferença entre variações de taxas e índices
apurada apenas em relação ao último dia do mês, tal oscilação diária não possui
qualquer relevância.
128. Portanto, no caso concreto (NDF e SWAP), inexistem despesas ou estornos de
receita. Quando a apuração de que trata o artigo 110, inciso I, alínea “a”, da Lei no
11.196, de 2005, resultar em valor negativo, significa que não haverá PIS/Pasep e
Cofins devidos. O administrado pode registrar contabilmente as oscilações diárias
referentes aos índices contratados mediante NDF ou SWAP, mas tais registros não
possuem significância para fins tributários.
129. Já o resultado da soma algébrica dos ajustes (positivos e negativos) será utilizado
somente na hipótese delineada no artigo 110, inciso II, da Lei no 11.196, de 2005, o que
não corresponde ao caso dos autos.
130. Portanto, a fim de demonstrar o alegado erro fiscal no lançamento relativo a
SWAP, bastaria ao contribuinte comprovar que a base tributável apurada no último dia
útil do mês, mediante diferença entre as variações referidas pelo artigo 110, inciso I, da
Lei no 11.196, de 2005, foi devidamente oferecida à tributação e difere da base de
cálculo discriminada na coluna “d” das planilhas das págs. 46/47 do TV, o que
inocorreu na espécie.
131. Quando o artigo 110, caput, da Lei no 11.196, de 2005, menciona a possibilidade
de cômputo de “receitas ou despesas”, o faz por se tratar de regra válida para
determinação de base de cálculo também de IRPJ e CSLL, já que inexiste dedução de
despesas genéricas na apuração da base tributável do PIS/Pasep e Cofins, devendo as
exclusões limitarem-se aos itens expressamente dispostos no artigo 3o, §§ 2o, 5o e 6o
(inciso I), da Lei no 9.718, de 1998.
132. Apenas para argumentar, essa foi a interpretação da Receita Federal na IN RFB no
1.285, de 2012, que em seu artigo 5o determina o cômputo, nas bases tributáveis de
PIS/Pasep e Cofins, tão-somente das receitas.
Como demonstrado pela DRJ naquela ocasião, inexiste a alegação de elevação da base
de cálculo. A metodologia utilizada pela fiscalização atende aos requisitos legais e,
portanto, merece ser mantida.
Ocorre que o citado processo n.o 16327.720778/2014-08 (Resoluçãono 1201-
000.249), com abertura de diligência, após a interposição do Recurso Voluntário, ao ser
apreciado pelo CARF, em março de 2017, a 1a TO da 2a Câmara da 1a Seção de Julgamento,
além de ainda não ter decisão definitiva, trata de período de apuração distinto deste PAF, cujo
lançamento foi consubstanciado em infrações pertinentes a ocorrências na apuração do Lucro
Real, onde se buscou inferir com a proposta de resolução, indagações a respeito sobre as
variações negativas (diferenças de curvas) e o suposto erro na definição das bases de cálculos do
IRPJ e CSLL, onde salvo melhor compreensão por este julgador dos fatos apresentados, que
carrearam o citado processo, não torna sua decisão proficiente para o deslinde deste PAF.
Nesse sentido, entendo que o processo esta apto para julgamento, todavia a
maioria do colegiado entendeu pela necessidade de conversão do julgamento em diligência
acerca do Recurso de Ofício, cabendo ao conselheiro Ricardo Sierra Fernandes a elaboração do
voto vencedor.
Assim, por determinação regimental, supre-se do presente voto a decisão deste
relator, que deverá ser novamente apreciada quando do retorno dos autos ao CARF.
Fl. 4825
DF CARF MF
Original

Fl. 19 da Resolução n.o 3201-003.588 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720107/2021-68

(documento assinado digitalmente)
Márcio Robson Costa

Voto vencedor
Conselheiro Ricardo Sierra Fernandes, redator designado.
Em que pese as sempre bem fundamentadas razões do ilustre Conselheiro Relator,
peço vênia para manifestar entendimento divergente do adotado quanto à necessidade de
converter o presente julgamento em diligência.
A Delegacia de Julgamento da RFB 08 submeteu à apreciação Recurso de Ofício,
dada a exoneração de crédito tributário constante do Acórdão de Impugnação, por vislumbrar
equívoco nos cálculos, com a seguinte fundamentação:
“Quanto ao cálculo do excesso de despesas, tem razão o impugnante ao dizer que a
autuante se equivocou ao fazer o confronto das contas de receitas e despesas de mesma
natureza (swap e NDF) segregando, sem nenhuma justificativa, os contratos celebrados
com o Fundo de Investimento Ágata e com as demais contrapartes, o que majorou
indevidamente a base de cálculo das contribuições. De fato, não se vislumbra na
legislação nenhuma determinação para que o cálculo seja feito dessa forma, caso o
contribuinte contabilize os valores de mesma natureza em mais de uma conta.
Ressalte-se que tal equívoco, como dito na apreciação das preliminares, não torna os
autos de infração nulos, mas apenas improcedentes na parte em que o crédito tributário
foi constituído a maior, cabendo agora fazer o devido ajuste nas exigências.”
Os fundamentos apresentados foram, no entender da maioria da Turma,
insuficientes para a apreciação do Recurso de Ofício. Ademais, imperioso apreciar manifestação
da Autoridade Fiscal quanto aos cálculos realizados e seu maior detalhamento.
Conclusão
Em face de todo exposto, voto por converter o julgamento do recurso em
diligência à repartição de origem para que a autoridade administrativa proceda ao seguinte:
I.
se manifeste acerca dos cálculos elaborados na autuação, face à afirmativa
constante do acórdão da DRJ: “(...) a autuante se equivocou ao fazer o
confronto das contas de receitas e despesas de mesma natureza (swap e
NDF) segregando, sem nenhuma justificativa, os contratos celebrados com
o Fundo de Investimento Ágata e com as demais contrapartes, o que
majorou indevidamente a base de cálculo das contribuições. De fato, não
se vislumbra na legislação nenhuma determinação para que o cálculo seja
feito dessa forma, caso o contribuinte contabilize os valores de mesma
natureza em mais de uma conta” e
II.
reapresente cálculos ajustados, caso entenda procedente a constatação de
1a instância.
Fl. 4826
DF CARF MF
Original

Fl. 20 da Resolução n.o 3201-003.588 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16327.720107/2021-68

(documento assinado digitalmente)
Ricardo Sierra Fernandes
Fl. 4827
DF CARF MF
Original