Tribunal: CARF
Processo: 11330.000450/2007-61
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2023-03-22
Data de publicação: 2023-05-31

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2000 a 30/03/2006
NORMAS PROCESSUAIS. VÍCIO NO LANÇAMENTO. CAPITULAÇÃO LEGAL. NULIDADE INEXISTENTE.
Não existe prejuízo à defesa ou nulidade do lançamento quando os fatos encontram­se devidamente descritos e documentados nos autos, permitindo a empresa o exercício do direito ao contraditório e a ampla defesa. A mera não indicação de dispositivo legal, quando desincumbiu-se a autoridade fiscal do ônus de demonstrar a ocorrência do fato gerador e das circunstância que ensejaram o lançamento fiscal não enseja a nulidade do lançamento.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11330.000450/2007-61
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9202-010.635 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
22 de março de 2023
Recorrente
VALESUL ALUMINIO S A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2000 a 30/03/2006
NORMAS PROCESSUAIS. VÍCIO NO LANÇAMENTO. CAPITULAÇÃO
LEGAL. NULIDADE INEXISTENTE.
Não existe prejuízo à defesa ou nulidade do lançamento quando os fatos
encontram-se devidamente descritos e documentados nos autos, permitindo a
empresa o exercício do direito ao contraditório e a ampla defesa. A mera não
indicação de dispositivo legal, quando desincumbiu-se a autoridade fiscal do
ônus de demonstrar a ocorrência do fato gerador e das circunstância que
ensejaram o lançamento fiscal não enseja a nulidade do lançamento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do
Recurso Especial do Contribuinte. Vencido o conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, que
conheceu parcialmente em relação à primeira matéria. No mérito, por unanimidade de votos,
acordam em negar-lhe provimento. Em relação ao conhecimento votaram os conselheiros
Eduardo Newman de Mattera Gomes, Mário Pereira de Pinho Filho e Sonia de Queiroz Accioly
na sessão de 20/12/2022 e Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Marcelo
Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Não votaram no conhecimento os conselheiros Mauricio Nogueira Righetti, Sheila Aires Cartaxo
Gomes e Miriam Denise Xavier. Julgamento iniciado em dez/2022.

(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente

(assinado digitalmente)
Marcelo Milton da Silva Risso – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mauricio Nogueira Righetti,
Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Ana Cecilia Lustosa da Cruz,
Eduardo Newman de Mattera Gomes, Mário Pereira de Pinho Filho, Sonia de Queiroz Accioly,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11330.000450/2007-61
Fl. 1494
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-010.635 - CSRF/2a Turma
Processo no 11330.000450/2007-61

Miriam Denise Xavier (suplente convocado(a)), Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis
da Costa Bacchieri, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Relatório
01 – Trata-se de Recurso Especial interposto pelo Contribuinte (e-fls.
1.376/1.387) em face do V. Acórdão de no 2402-006.250 (e-fls. 1.261/1.284) da Colenda 2a
Turma Ordinária da 4a Câmara dessa Seção, que julgou em sessão de 06 de junho de 2018
complementado pelo Acórdão de Embargos de no 2402-006.982 o recurso voluntário do
contribuinte que discutia o lançamento correspondente a contribuição previdenciária (NFLD
DEBCAD 37.056.7927, teve como fatos geradores o pagamento efetuado aos sócios
controladores a título de compensação de funcionários cedidos (contribuintes individuais),
apurados com base nos documentos exibidos à fiscalização, através da escrituração contábil
(Livro Razão) e notas fiscais emitidas e contabilizadas como compensação dos funcionários
cedidos, apresentados pela mesma. Ainda segundo o referido relatório, trata-se de crédito
tributário, relativo ao não recolhimento pela notificada, das contribuições, incidentes sobre a
remuneração dos contribuintes individuais que lhes prestaram serviços.
02 - A ementa do Acórdão recorrido está assim transcrita e registrada, verbis:
“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2000 a 30/03/2006
CORESP
RELAÇÃO
DE
CO-RESPONSÁVEIS.
NÃO
ATRIBUIÇÃO
DE
RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS ADMINISTRADORES E SÓCIOS.
SUMULA CARF No 88.
"Súmula CARF no 88: A Relação de Co-Responsáveis CORESP”, O “Relatório de
Representantes Legais RepLeg” e a “Relação de Vínculos VÍNCULOS”, anexos a
auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não
atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam
discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade
meramente informativa."
DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTOS. REGRA GERAL DO ART.
173, I, DO CTN. SÚMULA CARF 99. NÃO APLICABILIDADE.
Ausente recolhimento do tributo, ainda que parcial, incide a regra de decadência
estabelecida no art. 173, I, do CTN, afastando-se a aplicação do enunciado de
Súmula CARF 99.
DESCONSIDERAÇÃO DE ATO OU NEGÓCIO JURÍDICO. POSSIBILIDADE.
A desconsideração, pela autoridade fiscal, de ato ou negócio jurídico simulado,
praticado com abuso de direito ou forma é prevista no art. 116, parágrafo único, do
CTN e não se confunde com a desconsideração da personalidade jurídica.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC. SÚMULA CARF No 4.
Súmula CARF no 4: A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes
sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são
devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.
Fl. 1495
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-010.635 - CSRF/2a Turma
Processo no 11330.000450/2007-61

NULIDADE DO LANÇAMENTO POR ABARCAR FATO DIVERSO DO
LEGALMENTE PREVISTO PARA INCIDÊNCIA.
A validade de um lançamento tributário advém da subsunção do fato gerador a
hipótese de incidência, sendo a base de calculo essencial a sua caracterização. Ao
adotar base de calculo da diversa da prevista em lei, tomando como tal o valor
recolhido a título de imposto e faturamento das empresas, o lançamento se torna
nulo.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares; pelo voto de qualidade, em reconhecer a decadência até a competência
11/2000, vencidos os conselheiros Jamed Abdul Nasser Feitoza (relator), João Victor
Ribeiro Aldinucci, Renata Toratti Cassini e Gregório Rechmann Júnior que
reconheceram a decadência até a competência 11/2001; e, no mérito, por
unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir
da base de cálculo as parcelas destacadas nas notas fiscais a título de tributos.
Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luís Henrique Dias Lima.”
Acórdão de Embargos n.o 2402-006.982
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2000 a 30/03/2006
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
CONTRADIÇÃO.
RETIFICAÇÃO
DA
EMENTA. DECISÃO. RERRATIFICAÇÃO. ACOLHIMENTO SEM EFEITOS
INFRINGENTES.
Constatada contradição entre a ementa e o decisum do acórdão embargado, impõe-se
o acolhimento dos embargos de declaração para o devido saneamento, rerratificando-
se a decisão, sem efeitos infringentes
A decisão foi registrada nos seguintes termos:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os
embargos, sem efeitos infringentes, para sanar a contradição apontada.

03 - De acordo com o despacho de admissibilidade de e-fls. 1.461/1.474 de
17/04/2020:
“O processo foi encaminhado à PGFN em 10/9/18 (fls.1.285). De acordo
com o disposto no RICARF, Anexo II, artigo 79, § 2o, a intimação
presumida da Fazenda Nacional ocorreu em 10/10/18, que em 5/10/18
(fls.1.290), opôs Embargos de Declaração (1.286/1.289) tempestivos,
que foram acolhidos através do Despacho de fls.1300/1.306, para sanar
contradição entre o dispositivo, a ementa e o voto proferido. Na
seqüência foi exarado o Acórdão de Embargos de fls. 1.307/1.313,
encaminhado à PGFN para ciência em 17/4/19.
O sujeito passivo foi cientificado do Acórdão, dos Embargos opostos
pela PGFN, do despacho que os admitiu e do Acórdão de Embargos
através da abertura dos documentos disponibilizados na sua Caixa
Fl. 1496
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-010.635 - CSRF/2a Turma
Processo no 11330.000450/2007-61

Postal, considerada seu Domicílio Tributário Eletrônico - DTE, junto à
Receita Federal do Brasil, em 12/8/19 (fls.1.323), e opôs em 19/8/19
(fls.1325) Embargos de Declaração (fls.1.327/1.336), tempestivos, por
contradição e omissão no julgado, os quais foram rejeitados pelo
Despacho de fls. 1.340/1.345.
Cientificado eletronicamente do citado Despacho em 27/1/10 (fls. 1.358),
o contribuinte apresentou tempestivamente, em 11/2/20 (fls.1.362), o
presente Recurso Especial (fls.1.365/1.387), dentro do prazo de quinze
dias estabelecido pelo RICARF, anexo II, artigo 68.”
04 - Foi dado seguimento parcial ao recurso do contribuinte para tratar da seguinte
matéria: b) Nulidade material da autuação, sendo em síntese a seguir as alegações do contribuinte:
a) que a Colenda Turma julgadora concluiu que o fiscal autuante não poderia considerar o
valor das Notas Fiscais de cessão de mão-de-obra como base de cálculo para a apuração
dos valores de contribuições previdenciárias exigidas nos presentes autos, pois nessa base
(valor das Notas Fiscais), existiam parcelas (tributos) que não se configuram remuneração
e, portanto, deveriam ser excluídos de tal cálculo;
b) embora o entendimento prevalecente tenha sido de que houve equívoco do fiscal autuante
com relação à determinação da base de cálculo dos tributos lançados, o v. acórdão deixou
de reconhecer a nulidade da autuação por erro na identificação da matéria tributável,
concluindo apenas pela exclusão dos tributos destacados nas Notas Fiscais;
c) embora reconhecendo que a base de cálculo adotada pela fiscalização não possui
fundamento legal (e nem constitucional), por incidir sobre valores que não constituem
remuneração das pessoas físicas, o v. acórdão recorrido manteve a autuação, determinando
apenas a exclusão dos tributos destacados em tais Notas Fiscais;
d) tal correção viola frontalmente o disposto no artigo 142 do Código Tributário Nacional,
o qual dispõe expressamente que a determinação da matéria tributável e, por conseguinte,
da base de cálculo da autuação, deve ser realizada pela autoridade administrativa no
momento da constituição do crédito tributário pelo lançamento;
e) nesse descortino, uma vez reconhecida a impossibilidade de inclusão de tributos na base
de cálculo do lançamento, por não configurarem remuneração às pessoas físicas, como
restou atestado pelo v. acórdão recorrido, deve ser reconhecida – por consequência lógica –
a nulidade material da autuação por erro na determinação da matéria tributável;
f) diz que a segunda nulidade atrelada ao mérito objeto do presente Recurso Especial se
relaciona à nulidade da autuação pelo uso do arbitramento, ou aferição indireta, no tocante
ao levantamento CED, com base no artigo 33, § 3o da Lei no 8.212/91;
g) a Recorrente apontou em sua Impugnação e posterior Recurso Voluntário que o
arbitramento somente é cabível quando há recusa, sonegação ou apresentação deficiente de
qualquer documento por parte do contribuinte;
h) a Recorrente cumpriu fielmente todos os termos de intimação emitidos pela fiscalização,
pondo à disposição toda a sua escrituração contábil e fiscal que, inclusive, nunca foi tida
por inidônea ou insuficiente;
Fl. 1497
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-010.635 - CSRF/2a Turma
Processo no 11330.000450/2007-61

i) mesmo assim, a autoridade fiscal baseou-se na técnica do arbitramento (ou aferição
indireta), não obstante tivesse a seu dispor toda a documentação de suporte e, ainda,
pudesse requerer documentação adicional relativa à efetiva remuneração paga pelas reais
empregadores (Vale e BHP) às pessoas físicas em questão;
j) tem-se, portanto, que o v. acórdão reconheceu a relevância e necessidade da análise da
legalidade do arbitramento realizado pelo Fisco na autuação combatida, mas optou por
julgar a questão em conjunto com o mérito debatido no Recurso Voluntário;
l) que o v. acórdão reconheceu o alargamento da base de cálculo em virtude da inclusão de
valores indevidos pela fiscalização, o que reforça toda a tese da Recorrente acerca da
ilegalidade da utilização do arbitramento no presente caso;
m) ao final requer seja reconhecida a nulidade material da autuação por violação ao artigo
142 do Código Tributário Nacional, em razão da ausência da correta identificação da
matéria tributável e da indevida utilização do arbitramento; ou caso também superada essa
nulidade.

05 –Por sua vez a Fazenda Nacional foi intimada conforme despacho de
encaminhamento às e-fls. 1.483 de 26/11/2020 e apresentou contrarrazões às e-fls. 1.484/1.491
alegando em síntese:
a) A tese da contribuinte está amparada no erro na identificação da matéria
tributável (inclusão de valores indevidos na base de cálculo) e ausência de
fundamentação para o arbitramento e apresenta preliminar de não
conhecimento do recurso;
b) quanto ao primeiro ponto, cumpre destacar que eventual erro na definição
da base de cálculo (que dependendo da situação pode ensejar a nulidade), é
diferente de exclusão parcial de valores incluídos a maior. Nesse contexto, as
situações apontadas não são idênticas ou não se aproximam;
c) no tocante ao arbitramento, da mesma forma inexiste configuração de
divergência apta ao conhecimento, considerando que o acórdão recorrido não
dispensou a devida fundamentação para o arbitramento (tese refutada pelo
paradigma). O julgado realizou a análise da preliminar conjuntamente com o
mérito, mas não deixou de apontar as razões para desconsideração da
contabilidade da contribuinte, em razão dos inúmeros erros/omissões nos
registros. Nesse contexto, não há respaldo para prescindir as particularidades
da questão analisada nos autos e dos paradigmas que levaram a conclusões
diversas acerca de erro da base de cálculo e/ou inadequações do arbitramento,
impossibilitando o confronto entre os julgados;
d) no mérito alega que, no caso, eventual erro no procedimento de apuração da
base de cálculo do tributo não importou preterição do direito de defesa, eis que
a contribuinte logrou identificar claramente, não apenas os fatos a ele
imputados, mas o processo por meio do qual o fiscal autuante apurou o tributo
lançado e, efetivamente, manifestou sua insurgência em face de tal
procedimento;
Fl. 1498
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-010.635 - CSRF/2a Turma
Processo no 11330.000450/2007-61

e) que o contribuinte exerceu adequadamente seu direito de defesa que teve seu
pedido acolhido parcialmente para que parte da base de cálculo fosse excluída
da exigência, o que não tem o condão de alterar em nada a pertinência do
lançamento em relação aos demais valores comprovadamente devidos e
mantidos pelo julgado recorrido;
f) no que diz respeito à suposta ausência de fundamentação do arbitramento
realizado pela autoridade fiscal. Tal questão já foi objeto de explanação no
tópico da não admissibilidade do recurso em que houve a demonstração de que
houve fundamento para se proceder ao arbitramento da base de cálculo, de
modo que se trata de mero inconformismo com a conclusão da autuação,
corroborada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de
Janeiro e pela Segunda Turma da Quarta Câmara da Segunda Sessão do CARF
e que o Termo de Verificação Fiscal indica claramente as incorreções/omissões
no registro contábil;
g) uma vez que a contribuinte foi capaz de compreender a imputação e
apresentar sua discordância em face dos critérios eleitos pela autoridade
lançadora, fica demonstrado que lhe foram proporcionadas condições para
contraditar o lançamento e exercer seu direito de defesa, seja no tocante ao
montante da base de cálculo, seja em razão da discordância com o
arbitramento, requer que seja negado provimento ao recurso.

06 – Sendo esse o relatório do necessário.
Voto
Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso – Relator

Conhecimento

07 - O Recurso Especial do contribuinte é tempestivo e atende aos demais
pressupostos de admissibilidade. Foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda.
08 – Pela análise do despacho de admissibilidade tratam-se de duas nulidades
tratadas pelo contribuinte em seu recurso especial:
“39. O reconhecimento do equívoco no lançamento combatido representa a nulidade
material da autuação com base em dois vieses diferentes:
(i) Ausência da correta identificação da matéria tributável, considerando que os
valores que serviram de base para o cálculo das contribuições supostamente devidas
não constituem “remuneração” paga pela Recorrente às pessoas físicas em questão.
(AC. 2201-003.792)
(ii) Ausência da correta identificação da matéria tributável pelo uso indevido do
arbitramento.” (AC 2401-01.568)

Mérito
Fl. 1499
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-010.635 - CSRF/2a Turma
Processo no 11330.000450/2007-61

09– Inicio pela análise da decisão recorrida, quanto a alegação de nulidade
material da autuação pela ausência da correta identificação da matéria tributável.
10 – Nessa parte o voto condutor da decisão recorrida entendeu da seguinte
forma:
“Conforme já articulado, a hipótese de incidência da contribuição previdenciária em
lide consiste na ocorrência de pagamento ou crédito a pessoa física em razão do
trabalho, se parte dos valores compensados não se prestava a tal fim, o presente
lançamento tende a incidir sobre faturamento e não sobre remuneração em razão do
trabalho.
Os próprios documentos utilizados para dar azo a identificação e quantificação do
tributo guerreado, por si só provam que as pessoas físicas tidas por contribuintes
individuais não receberam a totalidade dos valores constantes nas notas fiscais
desconsideradas, pois essas mesmas notas indicam que parte de tais valores são
tributos como o ISSQN, IRFonte, Pis, Cofins e CSLL.
A base de cálculo adotada pelo Agente Fiscal, conforme se pode extrair do Relatório e
confirmar através dos documentos disponíveis nos autos, abarcou os valores brutos dos
pagamentos realizados e desconsiderados, incluindo os valores destacados para
pagamento de tributos administrados pela própria Receita Federal.
Um exemplo inequívoco disto pode ser verificado no DAD, na página no 373,
competência Abril de 2005 cuja base de cálculo, R$ 69.509,29, corresponde a soma dos
valores brutos das notas fiscais contidas nas Fls 449 e 451, que respectivamente
possuem o valor bruto de R$ 33.872,74 e R$ 35.636,55, aí inclusos 10,5% referentes a
PIS, Cofins, CSLL, IRFonte e ISSQN.
Além dos tributos, o fiscal claramente considerou a totalidade do valores como
efetivamente pagos ou creditados as pessoas físicas relacionadas, dispensando
qualquer verificação junto as empresas que cederam tais funcionários. As decisão
recorrida sustenta que o mero crédito, ainda que não pago seria suficiente para
realizar o lançamento e, em que pese concordarmos com tal tese, não é possível admitir
o alarga a base de calculo para alem da incidência constitucional e legalmente
estipulada incluindo como remuneração valores claramente destinados ao pagamento
de tributos.
(...)omissis
Aceitar que tributos, claramente identificados nas notas fiscais desconsideradas,
possam ser incluídos na base de cálculo de outro tributo administrado pelo mesmo ente
tributário que realizou a atuação e situação jurídica contrária à ordem publica, eis que
o ordenamento não possui normas destinadas a gerar o enriquecimento do Estado sem
base legal.
Outrossim, ainda que o Agente fiscal não pudesse verificar o quanto efetivamente era
devido, ainda que como mero crédito decorrente do trabalho destes contribuintes
individuais, o que é o caso, ao menos os tributos da operação deveriam ter sido
excluídos de tal base de calculo, o que não ocorreu, conforme já relatamos. De toda
sorte, pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso neste ponto.”

11 – O contribuinte entende que a decisão recorrida teria reconhecido o erro na
base de cálculo do lançamento e com isso violado o art. 142 do CTN em apenas ter excluído o
Fl. 1500
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-010.635 - CSRF/2a Turma
Processo no 11330.000450/2007-61

valor dos tributos destacados nas notas fiscais entre as empresas e por isso há nulidade por vício
material.
12 – Contudo, entendo que deve ser mantida a decisão recorrida por seus próprios
fundamentos, uma vez que, ao contrário do estabelecido, não houve nenhum tipo de “solução
salomônica” ou intermediária para manter a autuação, como alegado pelo contribuinte, pelo
contrário, há apenas a exclusão da base de cálculo de valores que não fazem parte da hipótese de
incidência indicada pelo relator do voto condutor nessa parte.
13 – Essa forma de exclusão de valores que não coadunam com a hipótese de
incidência é mera técnica de julgamento para retificações do quanto estabelecido no lançamento
em relação a base de cálculo e que não prejudica em nada na defesa e no devido processo legal,
que foi aliás devidamente exercido pelo contribuinte de forma plena.
14 – Da mesma forma, tais exclusões de valores da base de cálculo não se revelam
em afronta ao art. 142 do CTN, uma vez que a hipótese de incidência do tributo lançado e os
fatos descritos no relatório fiscal, revelam que a autoridade fiscal identificou devidamente a
ocorrência do fato gerador e a matéria tributável bem como o montante devido, sendo que meros
ajustes na base de cálculo sem afronta ao fato gerador e a matéria tributável em si, não gera
nenhum tipo de nulidade a ponto de ser reconhecido a nulidade do lançamento por vício material
ou formal, no presente caso.
15 – Portanto, nego provimento ao recurso nesse ponto.
16 – Em relação ao segundo ponto da nulidade arguida pelo contribuinte, e que foi
objeto de embargos pelo contribuinte e rejeitados em sua admissibilidade (e-fls. 1.340/1.345),
assim trata do tema, verbis:
“A embargante alega que o acórdão deixou de se manifestar quanto à nulidade do
levantamento CED pelo uso indevido do arbitramento da base de cálculo, nos seguintes
termos:
(...)omissis
Com relação à nulidade da autuação, verifica-se que o sujeito passivo, em seu recurso
voluntário, trouxe como preliminar alegando, em síntese (conforme extraído do
relatório que integra o acórdão embargado):
(...) omissis
Ao analisar a preliminar de nulidade, o entendimento firmado no voto condutor do
acórdão é pela sua inocorrência, verbis:
‘2.3. Da nulidade da Autuação.
O Recorrente articulada pela nulidade da autuação, sustentando ter ocorrido
arbitramento sem indicação de suas fundamentos fáticos ou legais bem como
ausência de indicação de elementos essenciais a verificação de materialidade do fato
tendo ocorrido o lançamento com base em meras presunções, em especial quanto ao
efetivo pagamento de remuneração aos profissionais que estão no centro da contenda.
Sobre o tema a decisão recorrida assim se posicionou:
Fl. 1501
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Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9202-010.635 - CSRF/2a Turma
Processo no 11330.000450/2007-61

"Não procede a alegação de que o presente lançamento foi efetuado mediante
arbitramento em relação a maior parte dos funcionários, padecendo a notificação de
vício insanável consubstanciado na ausência de fundamento legal para o
arbitramento, pois o Relatório Fiscal, no item 14, remete ao Relatório de
Fundamentos Legais do Débito — FLD (fls. 40/41), para informar os fundamentos
legais que amparam a exigência das contribuições ora apuradas."
Analisando os elementos contidos nos autos percebe-se relevância da investigação
que desafia este colegiado, entretanto, apesar de oposta como questão preliminar, seu
conhecimento desafia incursão ao mérito. Em pese o mérito avançar nas questões de
licitude da própria operação de cessão de funcionários, também tangencia as
questões de arbitramento e bases adequada para o lançamento.
Por ser adepto a teoria de asserção, este relator acredita que estão presentes
elementos suficientes para se proceder a uma investigação plena da demanda e a
análise minuciosa dos elementos probatórios pertinentes, não havendo nulidade que
possa ser declarada de plano sem que implique em prejuízo a outra parte ou mesmo
prejuízo ao Recorrente em se analisar tais questões conjuntamente com o mérito. É
nesta condição que emitiremos nosso voto quanto a alegada nulidade.’
Assim, não há que se falar em omissão no acórdão quanto à análise da ocorrência de
nulidade da autuação, que foi tratada em um único item, tanto no recurso voluntário,
quanto no acórdão atacado.” Grifos do original

17 – O despacho de admissibilidade dos embargos de declaração do contribuinte,
entendeu que a matéria foi suficientemente tratada nesse ponto acima e, portanto, o recorrente
alega a nulidade da autuação pela insuficiência de indicação no lançamento do dispositivo do art.
33§ 3o da Lei 8.212/91 para efetuar o lançamento por aferição indireta.
18 – Nesse ponto avaliando a decisão recorrida, na forma como exposta pelo
contribuinte, entendo que deve ser mantida e adoto como razões de decidir o do voto do Ac.
9202-01.125 de 19/10/2010 Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, verbis:
“Quanto à nulidade do lançamento por falta de indicação de dispositivo legal
Caso entenda esta turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF que,
de fato, o lançamento se deu por arbitramento, cabe então se examinar a
existência ou não de vício insanável que resulte em nulidade quando ocorreu
falta de indicação de dispositivo legal que autoriza arbitramento de tributo,
tendo sido a descrição dos fatos suficientes para compreensão do procedimento
fiscal. No caso, a fiscalização realizou arbitramento de contribuições
previdenciárias sem, no entanto, fazer a indicação do artigo 33, §3° da Lei n°
8.212, de 24/07/91, mas no relatório fiscal descreveu todos os fatos e
apresentou detalhado memorial de cálculo para apuração das contribuições
previdenciárias devidas, deixando claro que a base de cálculo foi apurada por
arbitramento:
Art. 33 (...)
§3oOcorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e o Departamento
da Receita Federal-DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de
Fl. 1502
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9202-010.635 - CSRF/2a Turma
Processo no 11330.000450/2007-61

ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da
prova em contrário.
De fato, o artigo 10 do Decreto n° 70.235/72 traz a disposição legal infringida
e a penalidade aplicável como elementos obrigatórios do auto-de-infração:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente.
I - a qualificação do autuado;
II- o local, a data e a hora da lavratura;
III- a descrição do fato;
I V - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V
- a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no
prazo de trinta dias;
VI
-
a
assinatura do
autuante e
a indicação
de
seu
cargo
ou
função e o número de matricula.
Entretanto, não se pode só pela ausência de um desses elementos tornar o
lançamento imprestável. É certo que a falta de indicação do dispositivo legal
para o arbitramento configura um erro no lançamento, não foi cumprida uma
exigência na lei que rege o processo administrativo fiscal - PAF, mas por que a
sanção tem que ser a nulidade do processo e não outra, como, por exemplo, a
advertência do servidor responsável, a repercussão em sua avaliação funcional
quando esses erros forem reincidentes ou outra conseqüência qualquer? Não a
nulidade do processo.
O PAF é um microssistema no ordenamento jurídico e suas regras devem ser
interpretadas com unidade: o artigo 10 não deve ser lido isoladamente. A regra
no artigo 59 complementa o artigo 10 - somente implica nulidade do
lançamento quando, conjuntamente, ocorrerem uma das hipóteses do artigo 10
com uma do artigo 59:
Art. 59. São nulos,:
I-os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade da qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determina) à
as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do méiilo a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciai á nem mandará
repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluídopela Lei n"8 748, de 1993)
Fl. 1503
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9202-010.635 - CSRF/2a Turma
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Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando
resultaram em prejuízo paia o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa,
ou quando não influírem na solução do litígio.
Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou
julgar a sua legitimidade
Tenho que a nulidade nas hipóteses dos incisos I e II (primeira parte) do artigo
59 é verificada no auto de infração na parte em que não se cumpriu o artigo 10
inciso VI, e a hipótese no inciso II (parte final), prejuízo à defesa, é verificada
nos demais elementos exigidos nos incisos do artigo 10 (I ao V),
Daí, no caso sob exame, vejo-me conduzido à seguinte conclusão: a ausência
da disposição legal infringida pode conduzir à nulidade do processo quando
demonstrado o prejuízo à defesa e só nessa hipótese. Como o relatório fiscal foi
muito mais detalhado do que o conteúdo do artigo 33, §3° da Lei n° 8.212/91,
não se cogita de preterição do direito de defesa e a conseqüência para o
descumprimento do artigo 10, inciso IV do Decreto n° 70.235/72 não é a
nulidade do lançamento, mas outra eventual medida administrativa interna.
A falta de indicação de dispositivo legal por si só não prejudica à defesa; no
mais, insufla o interessado a questionar a legalidade do arbitramento, já que,
em tese. não conhece a norma autorizadora para o lançamento. E foi o que
ocorreu. No recurso voluntário o contribuinte diz que a fiscalização ao realizar
o lançamento foi arbitrária. Ou seja, o contribuinte sabe que a base de cálculo
foi apurada por aferição, mas entendeu que se violou a legalidade
administrativa: "a administração pública somente pode fazer o que a lei
determina ou autoriza" e por desconhecer essa lei, alegou que o princípio foi
violado. A pergunta é: onde está o prejuízo à defesa nisso? Ao contrário, a
defesa ficou mais extensa do que, em tese, ficaria caso o dispositivo legal
tivesse sido indicado.
Vê-se que, não bastasse o artigo 59, o legislador cuidou de reiterar a
impossibilidade de nulidade do processo quando descumprido o artigo 10 sem,
contudo, ocorrerem as hipóteses do artigo 59. Inclusive vai além, em outros
casos, explica que não havendo prejuízo à defesa, sequer é necessário o
saneamento do ato, artigo 60.
Ressalta-se que as mesmas regras foram inseridas na Portaria MPS n°
520/2004, diploma que regera o processo administrativo fiscal relativo às
contribuições previdenciárias, Esta hipótese de nulidade somente existiu
durante a vigência da Portaria MPS n°357, de 17/04/2002:
PORTARIA MPAS N" 35 7, DE 17 DE ABRIL DE 2002
Art. 28. São nulos
...
III - o lançamento com ausência de fundamento legal, erro na identificação do fato
gerador, do período ou do sujeito passivo ou não precedido do Mandado de
Procedimento Fiscal - MPF;
Portaria n° 520/2004:
Fl. 1504
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9202-010.635 - CSRF/2a Turma
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Ari. 31. São nulos:
I- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II-
os
despachos
e
decisões
proferidos
por
autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa;
III -o lançamento não precedido do Mandado de Procedimento Fiscal.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§3o Quando puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo, a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgado a não a pronunciará nem mandará
repetir o ato ou suprir-lhe a falta.
Art. 32 As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo
anterior serão sanadas quando remi tarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo
quando o sujeito passivo houver dado causa ou quando não influírem na solução do
litígio. Parágrafo único. A nulidade somente deve .ser decretada quando o saneamento
do vício for inviável
Esse entendimento ora manifestado se coaduna com todo o movimento de
reforma do processo civil - a nulidade de qualquer ato processual deve ser
medida excepcional, sob pena também de se violarem o preceito constitucional
da razoável duração do processo ou celeridade processual.. Seguem
transcrições do Código de Processo Civil:
Art 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem comutação de nulidade, o
juiz consideram válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade
Art 245. A nulidade dos atos deve sei alegada na primeira oportunidade em que couber
à parte falar nos autos, sob pena de preclusão
...
Ari. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando
as providências necessárias, a fim de que sejam repetidos, ou retificados.
...
Art 250 O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos
que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que forem necessários, a
fim de se observarem, quanto possível, as prescrições legais
Parágrafo único Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde que não
resulte prejuízo à defesa
Outra razão também do meu decidir, embora as anteriores já sejam suficientes,
é que o inciso IV obriga que no auto de infração conste a disposição legal
infringida, ou seja, a regra à qual se subsumem os fatos imputados ao autuado
(regra de responsabilização por infração administrativa) não é a mesma coisa
do que o dispositivo legal que atribui competência funcional a órgãos públicos
Fl. 1505
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9202-010.635 - CSRF/2a Turma
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para realizem lançamento por arbitramento (regra de competência). Para
comparação seguem os dois dispositivos:
Artigo 10 (...)
IV-a disposição legal infringida e a penalidade aplicável
Art. 33(...)
§3oOcorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e o Departamento
da Receita Federal-DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de
oficio importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da
prova em contrário.
No artigo 142 do CTN há um verdadeiro roteiro para a realização do
lançamento Vê-se que primeiro vêm os fatos constatados e, após, concluindo-se
que são geradores da obrigação tributária é determinada a matéria tributável e
calculado o tributo:
Art 142 Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o ci édito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificara ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e,
sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível
Os dispositivos legais determinados pelo artigo 10 são os relacionados com os fatos
constatados, dentre outros foi indicado nos relatórios fiscais o artigo 22, I da Lei n°
8,212/91, e não com o cálculo do tributo, artigo 33, §3° da mesma lei, quando é apurado
por arbitramento.”

19 – Na mesma esteira o Ac. 9202-006.970 de 20/06/2019 Rela Conselheira
Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007
NORMAS PROCESSUAIS. VÍCIO NO LANÇAMENTO. CAPITULAÇÃO LEGAL.
NULIDADE INEXISTENTE.
Não existe prejuízo à defesa ou nulidade do lançamento quando os fatos encontram-se
devidamente descritos e documentados nos autos, permitindo a empresa o exercício do
direito ao contraditório e a ampla defesa. A mera não indicação de dispositivo legal,
quando desincumbiu-se a autoridade fiscal do ônus de demonstrar a ocorrência do fato
gerador e das circunstância que ensejaram o lançamento fiscal não enseja a nulidade do
lançamento.

20 – Portanto, nego provimento ao recurso nesse ponto inclusive.
Fl. 1506
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Conclusão
21 - Diante do exposto, conheço do Recurso Especial interposto pelo contribuinte
e, no mérito, nego-lhe provimento.

(assinado digitalmente)
Marcelo Milton da Silva Risso

Fl. 1507
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