Tribunal: CARF
Processo: 12457.721746/2014-85
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: HELCIO LAFETA REIS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção / Segunda Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2023-08-24
Data de publicação: 2023-11-17

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 04/01/2013
PRELIMINAR DE NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
Tendo sido lavrado por autoridade competente e em conformidade com os fatos controvertidos nos autos, bem como com as regras que regem o processo administrativo fiscal, dentre as quais o direito ao contraditório e à ampla defesa, afastam-se as arguições de nulidade do auto de infração.
PRELIMINAR DE NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. PROVAS COLETADAS NO INQUÉRITO.
As provas coletadas no âmbito do inquérito policial, que foram compartilhadas com a Receita Federal por expressa ordem do Poder Judiciário, podem e devem ser usadas para instruir as exigências fiscais. A legitimidade do uso dessas provas não pode ser questionada administrativamente enquanto vigente a referida ordem judicial de compartilhamento de provas.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA EMPRESTADA. REQUISITOS. ADMISSIBILIDADE
Conceitua-se prova emprestada como aquela prova produzida no âmbito de outra relação jurídica processual, sendo apresentada para formar a convicção do julgador quanto à veracidade do fato que se pretende provar. Tal forma de prova é tradicionalmente aceita âmbito do processo administrativo. Contudo, para resguardar os direitos fundamentais dos contribuintes, somente é admitida a prova emprestada se cumpridos dois requisitos de admissibilidade cumulativamente, quais sejam: i) que a prova tenha sido originalmente produzida sob o crivo do contraditório; e i) que o sujeito passivo da obrigação tributária, cujos interesses são postos em análise pela prova emprestada no processo administrativo, tenha participado do referido contraditório original, ou seja, seja parte no processo do qual a prova foi transladada. Não obstante, sua utilização deve ser realizada de forma imparcial e com vistas a apurar os fatos comuns entre o processo de origem e o de destino, não devendo a fiscalização se utilizar de passagens selecionadas ou tirar os fatos do contexto em que estavam inicialmente inseridos sob pena de macular sua validade.
FORÇA PROBANTE. PROVA EMPRESTADA.
Quando não declarada nulidade das provas por Juízo Comum, a prova emprestada é apenas mais um elemento de convicção, podendo o julgador administrativo dar a força probante que entende cabível, como determina ou artigo 371 da Lex Adjetiva Cível.

Inteiro teor:
S3-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12457.721746/2014-85
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3201-010.971 – 3a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
24 de agosto de 2023
Recorrente
EDERSON ROBERTO FOLETTO
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 04/01/2013
PRELIMINAR DE NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
Tendo sido lavrado por autoridade competente e em conformidade com os
fatos controvertidos nos autos, bem como com as regras que regem o processo
administrativo fiscal, dentre as quais o direito ao contraditório e à ampla
defesa, afastam-se as arguições de nulidade do auto de infração.
PRELIMINAR DE NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO. PROVAS
COLETADAS NO INQUÉRITO.
As provas coletadas no âmbito do inquérito policial, que foram compartilhadas
com a Receita Federal por expressa ordem do Poder Judiciário, podem e devem
ser usadas para instruir as exigências fiscais. A legitimidade do uso dessas
provas não pode ser questionada administrativamente enquanto vigente a
referida ordem judicial de compartilhamento de provas.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVA EMPRESTADA.
REQUISITOS. ADMISSIBILIDADE
Conceitua-se prova emprestada como aquela prova produzida no âmbito de
outra relação jurídica processual, sendo apresentada para formar a convicção
do julgador quanto à veracidade do fato que se pretende provar. Tal forma de
prova é tradicionalmente aceita âmbito do processo administrativo. Contudo,
para resguardar os direitos fundamentais dos contribuintes, somente é admitida
a prova emprestada se cumpridos dois requisitos de admissibilidade
cumulativamente, quais sejam: i) que a prova tenha sido originalmente
produzida sob o crivo do contraditório; e i) que o sujeito passivo da obrigação
tributária, cujos interesses são postos em análise pela prova emprestada no
processo administrativo, tenha participado do referido contraditório original, ou
seja, seja parte no processo do qual a prova foi transladada. Não obstante, sua
utilização deve ser realizada de forma imparcial e com vistas a apurar os fatos
comuns entre o processo de origem e o de destino, não devendo a fiscalização
se utilizar de passagens selecionadas ou tirar os fatos do contexto em que
estavam inicialmente inseridos sob pena de macular sua validade.
FORÇA PROBANTE. PROVA EMPRESTADA.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12457.721746/2014-85
Fl. 1105
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3201-010.971 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.721746/2014-85

Quando não declarada nulidade das provas por Juízo Comum, a prova
emprestada é apenas mais um elemento de convicção, podendo o julgador
administrativo dar a força probante que entende cabível, como determina ou
artigo 371 da Lex Adjetiva Cível.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Este
julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe aplicado o decidido no
Acórdão no 3201-010.969, de 24 de agosto de 2023, prolatado no julgamento do processo
12457.721742/2014-05, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes,
Marcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisario, Mateus Soares de
Oliveira, Helcio Lafeta Reis (Presidente).
Relatório
O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista
no art. 47, §§ 1o, 2o e 3o, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela
Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório
substancialmente o relatado no acórdão paradigma.
Trata o presente processo de auto de infração lavrado para a aplicação de multa
regulamentar, por infração às medidas de controle fiscal relativas fumo, cigarro, charuto de
procedência estrangeira, tendo por autuado EDERSON ROBERTO FOLETTO.
Consta no relatório fiscal o relato detalhado dos fatos bem como as provas
utilizadas como embasamento Cientificado, EDERSON ROBERTO FOLETTO apresentou
impugnação tempestiva, na qual alega, em síntese, que:
1) a intenção do legislador constituinte foi de restringir à esfera criminal os casos de
interceptação telefônica, e ainda, a Lei no 9.296, de 1996, estabelece claramente os
requisitos mínimos para que haja a quebra do sigilo e que seu fim seja específico para os
fatos apurados no Inquérito Policial correspondente;
2) em momento algum foi requerida ou decretada a quebra do sigilo telefônico dos
terminais utilizados pelo impugnante para o fito de investigar a prática de crimes, quer
seja no inquérito policial, principalmente no sentido de apurar-se a prática de crime
contra a administração pública;
3) as interceptações telefônicas e dados telemáticos colhidas nos autos de quebra de
sigilo e interceptação telefônica além de serem exclusivas aos autos do inquérito
policial, instaurado para investigar os crimes de formação de quadrilha e contrabando
praticado por outras pessoas e que se tornou ação penal onde o impugnante não é parte,
também não foram feitas conforme dispõe a lei atinente, que regulamenta a quebra do
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DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3201-010.971 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.721746/2014-85

sigilo telefônico, logo, a prova é ilegítima e imprestável a ensejar uma persecução
criminal e administrativa ou tributário;
4) os trechos isolados da interceptação telefônica e dados telemáticos dos autos
principais e que agora fazem parte deste auto de infração constituem prova ilegítima,
vez que não poderiam ser utilizados para fins diversos;
5) a origem das infrações tributárias apontadas em face ao impugnante está viciada, por
desamparo da Lei no 9.296, de 1996, não podendo ser utilizada para outros meios senão
a ação penal;
6) de forma ilegal, ferindo o sigilo, foram anexadas ao auto de infração supostas
mensagens de dados telemáticos, que nem ao menos se sabe se foram travados pelo
impugnante;
7) a utilização como meio de prova de trechos isolados de diálogos, captados no curso
de investigações que se desenvolviam, contraria os princípios constitucionais e a
legislação;
8) a limitação subjetiva não foi observada, tornando ilícita a prova obtida por esse meio
e imprestável para qualquer fim;
9) a denúncia no processo criminal e o auto de infração estão lastreados em elementos
probatórios obtidos por meio de interceptação telefônica autorizada para apurar a prática
de formação de quadrilha e contrabando, em tese praticados por outrem, que não o
impugnante, sem qualquer menção à sua pessoa;
10) as peças inaugurais dos processos estão embasadas apenas em prova obtida por
meio de interceptação telefônica autorizada para a investigação de possível prática de
outro delito por parte de outra pessoa, logo, eivada de nulidade;
11) as informações coletadas para emprestar amparo à denúncia e à inicial do presente
feito foram obtidas de forma acidental no que se refere ao impugnante, sem que
qualquer investigação com relação a ele tenha sido previamente autorizada, inexistindo
a possibilidade de estender a terceiro a interceptação originalmente autorizada para
apurar outros fatos;
12) o limite objetivo da interceptação telefônica/dados telemáticos foi extrapolado, pois
o seu aproveitamento como prova para prática de outro delito que não o inicialmente
visado pela referida medida não é diretamente tratado pela Lei no 9.296, de 1996;
13) a utilização de prova obtida através da interceptação telefônica/dados telemáticos é
vedada quando reveladora da prática ou suposta prática de outro crime que não aquele
objeto da investigação, ainda mais quando praticado em tese por terceiro ou quando não
reúna os pressupostos legais exigidos, como é o caso;
14) a interceptação foi autorizada para a apuração de possível prática de crime de
formação de quadrilha por parte de outras pessoas;
15) em relação às mensagens obtidas, sequer há certeza de que tenham o impugnante
como interlocutor;
16) a autoridade administrativa se antecipou ao magistrado e condenou o impugnante
como sendo a sua pessoa o interlocutor dos diálogos, desrespeitando os princípios
constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal;
17) conclui pela ilicitude da prova sobre a qual se assenta o auto de infração;
18) a medida judicial que afasta o sigilo telefônico tão somente pode ser decretada
cumprindo os requisitos legais, devendo ser direcionada contra pessoa específica e por
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Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3201-010.971 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.721746/2014-85

via de conseqüência descrita na decisão que afastou o sigilo, sob pena de nulidade;
apenas tem validade a prova produzida para o fim destinado na decisão judicial quanto
ao tipo penal, não se admitindo a utilização para embasar investigação diversa;
19) segundo o art. 10 da Lei no 9.296, de 1996, não se pode admitir a utilização de
interceptação telefônica que não atende os requisitos legais, como no caso,
considerando que a decisão judicial teve a finalidade específica de investigação de
crime de formação de quadrilha, podendo abranger crimes conexos aos descritos na
medida judicial;
20) a interceptação telefônica que serviu de base do auto de infração deve ser afastada
dos autos, vez que carece de legalidade, tornando-se imprestável para o fim almejado;
21) em resumo, a prova obtida a partir de interceptação telefônica, que, em tese, seria o
indício de autoria e materialidade da ação penal, que por sua vez deu causa a lavratura
do malsinado auto de infração, confeccionado ao arrepio da lei, ferindo princípios
constitucionais e direitos fundamentais; logo, se a prova originária esta eivada de
nulidade - fruto contaminado - tudo que dela advier restará contaminado, haja vista o
instituto "fruit of the poisonous tree", portanto, feito algum poderá surgir ou dar
prosseguimento lastreado nos elementos trazidos via prova nula;
22) não pode ser alçado na condição de sujeito passivo solidário, pois nem ao menos
restou denunciado pelo Ministério Público Federal, sendo que desta forma sequer se
iniciou a persecução penal, não se podendo atribuir ao Impugnante a condição de sujeito
passivo solidário em auto de infração que não reconhece sequer um liame entre as
mensagens constantes e sua pessoa;
23) a sanção, mesmo administrativa, não pode alcançar senão o contribuinte-infrator e,
em matéria tributária, os responsáveis assim delineados em lei, inexistindo liame
justificador a possibilitar a aplicação da lei ao transportador-proprietário sem perquirir
da sua participação no ilícito tributário;
24) segundo o art. 128 do Código Tributário Nacional – CTN, a lei pode transferir a
responsabilidade a terceiros por infrações, condicionada a vinculação deste ao fato
gerador da obrigação tributária principal, no caso, o ingresso de mercadorias
estrangeiras em território nacional com ilusão dos tributos devidos; conforme Ives
Gandra da Silva Martins, referido dispositivo exclui a possibilidade de a lei determinar
alguma forma de responsabilidade conflitante com a prevista no código;
25) não pode ser oposta qualquer espécie de penalidade quando não existirem elementos
palpáveis, concretos e reais - não meras suposições, indícios ou presunções – a testar o
envolvimento, aquiescência ou participação nos atos destinados a burlar o fisco, por
parte do Impugnante; para corroborar sua tese, transcreve o art. 137 do CTN,
complementando com o entendimento de Desembargador Federal de que o mencionado
dispositivo legal imputa ao agente a responsabilidade pessoal pelo ilícito tributário,
excepcionando o caráter objetivo de infrações dessa natureza e determinando o caráter
pessoal e subjetivo da responsabilidade, personalizando-a e deslocando-a ao executor
material quando a infração tributária perpetrada é tipificada como crime ou
contravenção, como nos casos abarcados pela legislação em comento, a qual teria por
desiderato o combate ao contrabando e descaminho (artigo 334 do Código Penal),
alcançando até o preposto do contribuinte, impondo diretamente a penalidade do
infrator e subtraindo a responsabilidade do sujeito passivo;
26) concluindo, a lei ordinária não pode dispor em contrário à Lei Complementar e
sancionar o consumidor e o proprietário do bem objetivamente sem impor à autoridade
fiscal qualquer munus no sentido de evidenciar, por prova real e concreta, aliada a
presunções e indícios, o conluio ou a participação na introdução e/ou transporte da
mercadoria estrangeira em solo nacional com ilusão dos tributos devidos, vinculando-o
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Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3201-010.971 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.721746/2014-85

à hipótese imponível, ou demonstrando seu interesse econômico e jurídico no fato
gerador da obrigação principal - artigo 124 do CTN;
27) não pode a autoridade administrativa embasar o auto de infração em meras ilações
do Departamento da Polícia Federal, devendo aguardar o desfecho das imputações que
serão fatalmente apuradas em ação penal para se auferir a responsabilidade de cada um
dos denunciados, sem o crivo do contraditório e da ampla defesa; o inquérito policial é
mera peça informativa, não se constituindo meio de prova;
28) requer, pelo exposto, a desconstituição do auto de infração de multa.
Embora cientificados do lançamento, MOACIR FARIAS ROSA, JOSIVALDO
PAULO MOREIRA, DIRLEY BARADELI, LUIZ CARLOS VIEIRA DA SILVA JUNIOR e
CLAUDIONOR DIAS BARBOSA não apresentaram impugnação, razão pela qual foi lavrado
Termo de Revelia.
A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, julgou a Impugnação
Procedente em Parte do contribuinte. A decisão foi assim ementada:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Data do fato gerador: 04/01/2013
INFRAÇÃO ÀS MEDIDAS DE CONTROLE FISCAL RELATIVAS CIGARRO
DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. PENALIDADE.
O transporte de cigarros de procedência estrangeira, sem documentação que comprove
sua regular importação, constitui infração às medidas de controle fiscal, sujeitando o
infrator à multa específica prevista na legislação aduaneira.
INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE.
Devem responder pela infração todos aqueles que concorreram para a sua prática.
COMPARTILHAMENTO JUDICIAL DE PROVAS. DISCUSSÃO ACERCA DE
ILICITUDE. DESCABIMENTO EM SEDE ADMINISTRATIVA.
Descabe em sede administrativa de julgamento questionar a licitude das provas
compartilhadas por determinação judicial, seja quanto à potencial sujeição passiva do
lançamento em relação a todos os envolvidos nos fatos, seja quanto à validade das
provas para lastrear lançamentos administrativos.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido
Inconformado o contribuinte apresentou Recurso Voluntário alegando, em síntese,
a mesma matéria da impugnação.
Por fim, importante salientar que nas descrições dos fatos do auto de infração
consta que o Recorrente, bem como do Sr. MARCELO/SÃO JORGE, IDIMAR/NEGO,
MARCOS/CADINHO e LUIZ/BONDADE, é/são atribuída(s) a função de financiamento,
planejamento e coordenação das atividades da organização criminosa, segundo denúncia do MPF
e por essa razão a autoridade fiscal concluiu pela responsabilização pela internação clandestina
dos cigarros apreendidos e aplicou a multa de que trata o artigo 3o, parágrafo único, do Decreto-
Lei n.o 399 de 1968, com redação dada pelo Art. 78 da Lei no 10.833/03.
Fl. 1109
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Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3201-010.971 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.721746/2014-85

É o relatório.
Voto
Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na
forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão
paradigma como razões de decidir:
O Recurso Voluntário atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual
dele tomo conhecimento.
Conforme relatado, o presente processo origina-se em auto de infração lavrado
para a aplicação de multa regulamentar de R$ 445.000,00, por infração às
medidas de controle fiscal relativas a fumo, cigarro, charuto de procedência
estrangeira, tendo por autuado EDERSON ROBERTO FOLETTO, CPF
829.460.609-00, responsável solidário LEANDRO SIEBERT LEIDENS, CPF
047.989.759-07 e dos corresponsáveis SILVIO SOARES DA SILVA, CPF
040.258.359-08 e QUIMICA FORTE LTDA, CNPJ 04.247.444/0001-87, sendo
que apenas o autuado EDERSON ROBERTO FOLETTO apresentou
Impugnação e Recurso Voluntário que ora se analisa.
Preliminar
Preliminarmente o recorrente alega a impossibilidade de utilização de
interceptação telefônica/dados telemáticos do processo judicial no processo
administrativo tributário relativo ao auto de infração.
A alegação é uma repetição do que constou na impugnação e foi rechaçada no
julgado a quo com os argumentos que abaixo reproduzo:
Em alusão aos efeitos do compartilhamento das informações, o Ministério
Público Federal, por meio do Ofício S/N/2014/PRM/FI/PR, esclareceu:
“O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, visando elucidar eventuais
dúvidas que possam surgir no trato da questão, informa a V. Sa. que, na
medida cautelar n' 5010679- 48.2012.404.7002 – apelidada de operação
“Dupla Face”, foi requerido ao Juízo da 5' Vara Federal de Foz do Iguaçu
o compartilhamento de todas as informações colhidas na investigação
com a Receita Federal do Brasil e com a Procuradoria da Fazenda
Nacional. O pedido foi deferido pelo magistrado. Em razão do
deferimento do pedido de compartilhamento das informações, a Receita
Federal do Brasil e a Procuradoria da Fazenda Nacional têm integral
acesso a todas as informações constantes dos processos no 5010679-
48.2012.404.7002
(medida
cautelar
de
interceptação
telefônica),
5005175-27.2013.404.7002
(inquérito
policial),
5010946-
83.2013.404.7002 (ação penal), 5010938-09.2013.404.7002 (ação penal),
bem como todos os outros processos vinculados.
Por oportuno, informo a V. Sa. que a Receita Federal do Brasil,
obviamente, não está vinculada às conclusões a que chegou o Ministério
Público Federal quando ofereceu as denúncias, razão pela qual as
informações colhidas durante as investigações podem ser utilizadas pela
Receita Federal do Brasil não apenas em desfavor dos denunciados, mas
Fl. 1110
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Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3201-010.971 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.721746/2014-85

em desfavor de todos aqueles contra os quais a Receita Federal do Brasil
entenda haver provas suficientes de ilícitos tributários.
(...)
Conforme se pode notar, a utilização de interceptação telefônica do processo
judicial no processo administrativo foi autorizada pela autoridade judicial, razão
pela qual não há que se falar em ilicitude da prova ou mesmo nulidade do Auto
de Infração.
Ademais não há qualquer vedação legal quanto a utilização de prova
emprestada, sendo aceita essa prática na jurisprudência do CARF, conforme se
verifica no acórdão n.o 9303-005.845, da Câmara superior, de relatoria do
Conselheiro Demes Brito, que por maioria de votos negou provimento ao
Recurso Especial do contribuinte, veja-se:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 31/12/2004, 31/01/2005, 30/04/2005, 31/08/2005,
30/09/2005, 30/11/2005, 31/12/2005, 31/01/2006, 28/02/2006, 31/03/2006,
30/09/2006, 30/11/2006, 31/12/2006, 28/02/2007, 30/04/2007, 30/06/2007,
31/07/2007, 31/10/2007
PROVA
EMPRESTADA.
INFORMAÇÃO
FORNECIDA
PELO
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL PARA INSTAURAÇÃO DE
PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE
No presente caso, o Fisco Federal obteve apenas informações sobre supostas
fraudes cometidas pela Contribuinte com base em informações coletadas pel
o Ministério Público Estadual, a partir das informações iniciou-se o
procedimento de fiscalização, preservados os princípios constitucionais do
devido processo legal e do contraditório. Os órgãos da Administração Pública
Federal,
Estadual
e
Municipal,
bem
como entidades autárquicas, paraestatais e de economia mista são obrigados
a auxiliar a fiscalização, prestando informações e esclarecimentos que lhe
forem solicitados, cumprindo ou fazendo cumprir as disposições de regência, con
forme o previsto no artigo 125 do Decreto-
lei no 5.844, de 1943 e artigo 2o do Decretolei no 1.718, de 1979.
Nesse caso as provas colhidas nos processos são suficientes para o perfeito
enquadramento do auto, conforme será melhor abordado no mérito.
Por essa razão concluo por rejeitar a preliminar de nulidade, sobretudo visto que
o auto de infração atende aos requisitos do artigo 591 do Decreto n.o 70.235 de
1972.
Mérito
Ao adentrarmos no mérito cabe a análise da legislação trazida à baila do auto de
infração, que justifica a autuação, ratificando a fundamentação do acórdão
proferido pela DRJ por ocasião do julgamento da Impugnação.

1 Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Fl. 1111
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Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 3201-010.971 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.721746/2014-85

A multa aplicada esta prevista no Decreto-Lei no 399, de 1968, com redação dada
pela Lei no 10.833, de 2003:
“Art 2o O Ministro da Fazenda estabelecerá medidas especiais de controle fiscal
para o desembaraço aduaneiro, a circulação, a posse e o consumo de fumo,
charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira.
Art 3o Ficam incursos nas penas previstas no artigo 334 do Código Penal os que,
em infração às medidas a serem baixadas na forma do artigo anterior adquirirem,
transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuírem
ou consumirem qualquer dos produtos nele mencionados.
Parágrafo único. Sem prejuízo da sanção penal referida neste artigo, será
aplicada, além da pena de perdimento da respectiva mercadoria, a multa de R$
2,00 (dois reais) por maço de cigarro ou por unidade dos demais produtos
apreendidos. (Redação dada pela Lei no 10.833, de 29.12.2003)” (Sublinhou-se)
A regulamentação correspondente encontra-se no Decreto no 6.759, de 2009
(Regulamento Aduaneiro):
“Art. 599. A importação de cigarros classificados no código 2402.20.00 da
Nomenclatura Comum do Mercosul será efetuada com observância do disposto
nesta Seção, sem prejuízo de outras exigências, inclusive quanto à
comercialização do produto, previstas em legislação específica (Lei no 9.532, de
1997, art. 45).
Parágrafo único. A importação a que se refere o caput será efetuada
exclusivamente por empresas que mantiverem registro especial na Secretaria da
Receita Federal do Brasil (Decreto-Lei no 1.593, de 21 de dezembro de 1977, art.
1o, caput e § 3o, com a redação dada pela Medida Provisória no 2.158-35, de
2001, art. 32).
Art. 600. É vedada a importação de cigarros de marca que não seja
comercializada no país de origem (Lei no 9.532, de 1997, art. 46).
Art. 601. No desembaraço aduaneiro de cigarros importados do exterior deverão
ser observados (Lei no 9.532, de 1997, art. 50, caput):
I - se as vintenas importadas correspondem à marca comercial divulgada e se
estão devidamente seladas, com a marcação no selo de controle do número de
inscrição do importador no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica e do preço de
venda a varejo;
II - se a quantidade de vintenas importadas corresponde à quantidade autorizada;
e
III - se na embalagem dos produtos constam, em língua portuguesa, todas as
informações exigidas para os produtos de fabricação nacional.
Art. 602. O Ministro de Estado da Fazenda estabelecerá medidas especiais de
controle fiscal para o desembaraço aduaneiro, a circulação, a posse e o consumo
de fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira (Decreto-Lei no
399, de 30 de dezembro de 1968, art. 2o).
(...)
Art.693. A pena de perdimento da mercadoria será ainda aplicada aos que, em
infração às medidas de controle fiscal estabelecidas pelo Ministro de Estado da
Fazenda para o desembaraço aduaneiro, a circulação, a posse e o consumo de
fumo, charuto, cigarrilha e cigarro de procedência estrangeira, adquirirem,
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3201-010.971 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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transportarem, venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuírem
ou consumirem tais produtos, por configurar crime de contrabando (Decreto-Lei
no 399, de 1968, arts. 2oe 3o, caput e parágrafo único, este com a redação dada
pela Lei no 10.833, de 2003, art. 78).
Parágrafo único. A penalidade referida no caput aplica-se, inclusive, pela
inobservância de qualquer das condições referidas no inciso I do art. 601, para o
desembaraço aduaneiro de cigarros (Lei no 9.532, de 1997, art. 50, parágrafo
único).
(...)
Art.716. Aplica-se a multa de R$ 2,00 (dois reais) por maço de cigarro, unidade
de charuto ou de cigarrilha, ou quilograma líquido de qualquer outro produto
apreendido, na hipótese do art. 693, cumulativamente com o perdimento da
respectiva mercadoria (Decreto-Lei no 399, de 1968, arts. 1o e 3o, parágrafo
único, este com a redação dada pela Lei no 10.833, de 2003, art. 78).
Parágrafo único. A lavratura do auto de infração para exigência da multa será
efetuada após a conclusão do processo relativo à aplicação da pena de
perdimento a que se refere o art. 693, salvo para prevenir a decadência.” (Grifou-
se)
Trata-se de penalidade administrativa relativa ao controle aduaneiro das
mercadorias, em relação à qual aplicam-se as disposições do art. 95 do Decreto-
lei no 37, de 1966, conforme mencionado nas descrições dos fatos do Auto de
Infração (e-fl.303):

Art. 95 - Respondem pela infração:
I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra
para sua prática, ou dela se beneficie;
II - conjunta ou isoladamente, o proprietário e o consignatário do veículo, quanto
à que decorrer do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou
omissão de seus tripulantes;
III - o comandante ou condutor de veículo nos casos do inciso anterior, quando o
veículo proceder do exterior sem estar consignada a pessoa natural ou jurídica
estabelecida no ponto de destino;
IV - A pessoa natural ou jurídica, em razão do despacho que promover, de
qualquer mercadoria.
V- Conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência
estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por
intermédio de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Medida Provisória no
2.158-35, de 2001)
Fl. 1113
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3201-010.971 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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VI - Conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire
mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. (Incluído
pela Lei no 11.281, de 2006)” (Grifou-se)
Nesse passo o recorrente inicia sua defesa alegando sua ilegitimidade como
sujeito passivo e assim fundamenta seu recurso:
No tocante ao mérito, de igual sorte deve ser desconstituído o malgrado auto de
infração, vez que o Recorrente não pode ser alçado na condição de sujeito
passivo solidário, pois nem ao menos restou denunciado pelo Ministério Público
Federal, sendo que desta forma sequer se iniciou a persecução penal, não se
podendo atribuir ao Recorrente a condição de sujeito passivo solidário em auto
de infração que não reconhece sequer um liame entre as mensagens constantes e
sua pessoa.
Sem dúvidas a sanção, mesmo administrativa, não pode alcançar senão o
contribuinte-infrator e, em matéria tributária, os responsáveis assim delineados
em lei, inexistindo liame justificador a possibilitar a aplicação da lei ao
transportador-proprietário sem perquirir da sua participação no ilícito tributário.
Rege o artigo 128 do Código Tributário Nacional:
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo
expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao
fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do
contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou
parcial da referida obrigação.
Em síntese, a lei pode transferir a responsabilidade a terceiros por infrações,
condicionada a vinculação deste ao fato gerador da obrigação tributária principal,
no caso, o ingresso de mercadorias estrangeiras em território nacional com ilusão
dos tributos devidos.
No caso concreto a decisão de piso destacou que nos autos da ação penal n.o
5010938-09.2013.4.04.7002/PR foi proferida decisão na qual consta que “o
sujeito passivo praticou crime de contrabando na medida em que aderia à
conduta
de
importação
e
transporte
dos
cigarros
contrabandeados,
responsabilizando-se pelo financiamento da carga e pela coordenação do
transporte no território nacional”, a referida decisão ressaltou ainda que “ele
investiu, coordenou e auxiliou no transporte dos cigarros, bem como negociou o
livre trânsito do carregamento sem que fosse fiscalizado por agentes públicos”.
Ao contrário do que alega o recorrente houve ação penal na qual constou que o
mesmo participou do ilícito. Sobre esse ponto é importante notar que a alegação
de que sequer foi denunciado pelo Ministério Público veio após o afirmado
acima pela DRJ e o recorrente não se contrapôs de maneira direta sobre essas
afirmativas, sequer trouxe provas do alegado.
Inclusive, o próprio recorrente se contradiz quando diz que sequer foi
denunciado e na sua preliminar afirma que a denúncia foi baseada em elementos
probatórios obtidos por meio de interceptação eletrônica no seguinte trecho:
A denúncia no processo criminal e a o auto de infração combatido estão
lastreadas em elementos probatórios obtidos por meio de interceptação telefônica
autorizada para apurar a prática de formação de quadrilha e contrabando, em
tese, praticados por outrem, que não o ora Recorrente, sem qualquer menção, por
mais oblíqua que fosse à sua pessoa. Assim, a peças inaugurais dos processos
Fl. 1114
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3201-010.971 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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(criminal e administrativo) estão embasadas apenas em prova obtida por meio de
interceptação telefônica autorizada para a investigação de possível prática de
outro delito por parte de outra pessoa, logo, eivada de nulidade.
Ora, se ele mesmo reconhecer ter sido denunciado, como pode em outro trecho
do seu recurso alegar que sequer houve denúncia? Resta evidente que tratam-se
de alegações dissociadas da verdade.
O recurso prossegue dando destaque ao entendimento de que há conflito entre a
norma aduaneira que tipifica a infração, artigo 95 do Decreto-lei no 37, de 1966,
acima transcrita, e a norma tributária regulamentada pelo CTN, no artigo 1242
que trata da solidariedade.
Resta evidente que em se tratando de norma especial que melhor se adequa ao
caso, deve ser aplicado o melhor entendimento do princípio da especialidade da
norma, sendo incontestável a incidência do Regulamento Aduaneiro e por isso
legal a aplicação do artigo 95, inciso I, que trata dos agentes que respondem
pela infração conjunta ou isoladamente quem quer que, de qualquer forma,
concorra para sua prática, ou dela se beneficie.
Nesse sentido trago enxertos da decisão a quo, que reflete com lucidez este
aspecto:
No que tange à contestação da responsabilização solidária sob o argumento de
que haveria conflito entre o dispositivo legal aplicado e o Código Tributário
Nacional – CTN (Lei no 5.272, de 1966), esclareça-se que no âmbito
administrativo descabe dar provimento a alegações dessa natureza, que visam
afastar a validade de normas legais, atribuição reservada à competência do Poder
Judiciário.
Ademais, não obstante tenha o CTN o status de lei complementar no tocante às
normas gerais em matéria tributária, as infrações relacionadas à legislação
aduaneira, sobretudo as de natureza administrativa, encontram no Decreto-Lei no
37, de 1966, norma específica a ser observada pelo aplicador da lei, razão pela
qual é suficiente à caracterização da responsabilidade solidária, nas hipóteses em
que aplicável, o enquadramento no seu art. 95, antes transcrito.
De qualquer modo, o art. 95 do Decreto-Lei no 37, de 1966, não é contrário ao
art. 124* do CTN, eis que, além de constituir hipótese em que lei expressa
disciplina a responsabilização solidária, não há como afastar o interesse comum
que uniu as pessoas envolvidas na consecução do transporte dos cigarros
irregulares, destacando-se que, como consta do texto legal da multa, a infração
não se limita ao ato de introduzir aqueles produtos no território nacional, núcleo
do art. 334 do Código Penal (antes das alterações da Lei no 13.008, de 2014),
tendo o legislador, na realidade, por meio do art. 3o do Decreto-Lei no 399, de
1968, estendido a tipificação penal àqueles que adquirirem, transportarem,
venderem, expuserem à venda, tiverem em depósito, possuirem ou consumirem.
Importante trazer à baila os termos da denúncia feita pelo Ministério Público
Federal em face de Ederson Roberto Foletto, baseada na investigação com a
devida colheita de provas pela Polícia Federal, conforme constou no acórdão da
DRJ:

2 Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade
referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
Fl. 1115
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Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 3201-010.971 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12457.721746/2014-85

“PROCESSO: 5010679-48.2012.404.7002
AUTOR: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
RÉUS: EDERSON ROBERTO FOLETTO E OUTROS
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, com fulcro no art. 129, I, da
Constituição da República, oferece denúncia em desfavor de
1) EDERSON ROBERTO FOLETTO, vulgo “Gordo” e “Neguinho”, brasileiro,
casado, empresário, filho de Maria de Fátima Foletto, nascido em 29/06/1976,
portador do RG 64352130 /PR e CPF 829.460.609-00, residente na Rua Jorge de
Lima, 309, JD Dom Pedro I, Foz do Iguaçu/PR;
(...)
I – CONDUTAS
I.1) EDERSON ROBERTO FOLETTO
Introdução
O denunciado EDERSON ROBERTO FOLETTO integra o “braço”
financeiro da organização criminosa investigada pela Polícia Federal. Embora
EDERSON, de forma a se proteger, não participasse diretamente da execução de
nenhum dos verbos dos tipos penais, ele é um dos responsáveis pelo
financiamento, planejamento e coordenação da atividade da organização
criminosa.
Ou seja, EDERSON, associado aos demais membros da organização criminosa,
“adquiria” e “vendia” “cotas” nas importações ilegais de cigarros e mercadorias
realizadas pela organização criminosa. Os integrantes do “braço” financeiro da
organização criminosa “repartiam” os riscos da atividade de contrabando,
dividindo os lucros daí resultantes ou suportando, pro rata, os prejuízos
eventualmente sofridos.
Os motoristas de caminhão presos no decorrer das investigações obedeciam
ordens vindas diretamente do “braço” financeiro da organização criminosa, que
era responsável pelo “suporte” jurídico em caso de prisão (contratação de
advogados, pagamento de fiança, etc.), desde que ficassem em silêncio sobre os
verdadeiros donos das cargas. Os motoristas e batedores (quando não integrantes
do “braço” financeiro da organização) eram pagos por tarefa e não tinham
participação nos lucros da “atividade”, nem possuíam qualquer poder de decisão
dentro da estrutura da organização criminosa.
Os elementos de prova colhidos durante o longo período de investigação
demonstram que os integrantes do “braço” financeiro da organização criminosa
detinham o total controle das atividades ilegais e de tudo tinham conhecimento.
O planejamento das atividades ilícitas e o poder de decisão ficavam inteiramente
nas mãos dos “financiadores” das importações ilegais de cigarros e mercadorias
do Paraguai. Todas as circunstâncias dos crimes eram de conhecimento do
“braço” financeiro da organização criminosa e nada era feito sem o
consentimento e planejamento de seus integrantes.
(...)
i) Art. 288 do Código Penal
As provas constantes do inquérito policial, e a descrição das condutas que
constam da presente denúncia, demonstram que o denunciado EDERSON
Fl. 1116
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Fl. 13 do Acórdão n.o 3201-010.971 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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ROBERTO FOLETTO integrou e financiou, pessoalmente, uma quadrilha
voltada para a prática do descaminho/contrabando de produtos oriundos do
Paraguai, especialmente cigarros.
EDERSON ROBERTO FOLETTO associou-se a mais de três pessoas com a
finalidade de cometer o crime de contrabando, internalizando ilegalmente no
Brasil, em especial, cigarros paraguaios. A quadrilha, conforme demonstrado
nesta denúncia, era estável, extremamente capitalizada, e tinha um alto grau de
divisão de tarefas, sendo de fácil identificação os organizadores, financiadores,
motoristas e batedores.
(...)
II – IMPUTAÇÕES
Portanto, o Ministério Público Federal imputa aos denunciados a prática das
condutas assim tipificadas:
II.1) EDERSON ROBERTO FOLETTO: a) art. 334, caput, do Código Penal; b)
art. 334 do Código Penal c/c art. 3o do DL 399/68, por 6 vezes; c) art. 334, § 1o,
c, do Código Penal; d) art. 304 c/c art. 298, ambos do Código Penal; d) art. 311
do Código Penal, por 2 vezes; e) art. 180, §§ 1o e 2o, do Código Penal; f) art. 288
do Código Penal – tudo na forma do art. 69 do Código Penal; (...)
Os fatores que comprovam que o recorrente efetivamente participa da operação
ilegal pode ser verificado nos excertos abaixo, na descrição dos fatos no Auto
de Infração e nos documentos por ele indicados, vejamos:
(...)
"Conforme informações obtidas junto a colaboradores da Polícia mais um
caminhão da OCRIM (nota 4) de EDERSON estava para sair de Foz do Iguaçu
com mais um carregamento de cigarros paraguaios. A informação dava conta que
o caminhão seria um VOLVO de cor branca, apenas".
"Na posse de tal informação, equipes de policiais se deslocaram pela cidade,
montando vigilância nos dois principais alvos da OCRIM, EDERSON e
LEANDRO. Por volta das 10:00, EDERSON estava na ONO - nome fantasia
para a casa de shows de razão social MONTOYA SERVICOS DE DIVERSOES
E ENTRETENIMENTO LTDA (nota 5), conversando com PAULINHO, seu
irmão, numa postura de como se estivessem aguardando a chegada de alguém.
Momentos após, se aproximou uma caminhonete de cor vermelha e placas
paraguaias e que tinha como condutor LEANDRO. De lá, a equipe de rua achou
interessante abandonar a vigilância sobre o alvo EDERSON e acompanhar
LEANDRO, tendo em vista que a rotina da OCRIM era de que os caminhões
contendo mercadorias contrabandeadas possuíam móveis em seu interior, sendo
sabido que LEANDRO era dono da loja PLANEJARE, conforme
relatório de diligência 01 desta operação".
(...)
Os registros da ligação de EDERSON/GORDO constam às fls. 27/28 do arquivo
''02 - Relatório 10 (importante)''. Abaixo, segue a versão resumida, constante às
fls. 16 do arquivo ''07 - manifestação - deflagração - 03-08-13'':
"EDERSON fala que quanto à prisão de SILVIO foi ''cagada'' deste, pois o
''PALMITO'' (LEANDRO) foi fazer ''acerto'' lá pra trabalhar e ''eles'' falaram que
o motorista já se ''tremeu tudo''que não é nem pra falar pro CARRERA isso. Tal
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Fl. 14 do Acórdão n.o 3201-010.971 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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ligação, além de comprovar mais ainda o envolvimento de DIDA, CARREIRA e
EDERSON no flagrante de VAGNER e SILVIO, fica comprovada que a OCRIM
(organização criminosa) possui ''esquema''com Policiais Rodoviários para
poderem transportar cargas contrabandeadas, sendo LEANDRO o responsável
pelo 'acero' ".
(...)
Pelo que se observa das provas contidas nos autos, a utilização de dados obtidos
mediante interceptação telefônica e telemática (quebra de sigilo dos envolvidos)
observou o disposto na Lei n° 9.296/96, que regulamenta o artigo 5°, XII, parte
final, da Constituição Federal, bem como não há qualquer ilegalidade no
procedimento realizado pelo Ministério Público que formulou requerimento de
autorização para compartilhar o conteúdo da investigação com a Receita Federal
do Brasil (e-fls. 3 e seguintes).
As transcrições telefônicas e condutas descritas pela investigação apontam o
recorrente como o financiador da operação, inclusive ficando evidenciado

que era o responsável pelo pagamento da fiança e dos advogados e que
defendiam aqueles que eram presos. A investigação com os elementos de provas
que subsidiaram a denúncia feita pelo Ministério Público esta descrita nas fls. 3
a 301, com as conclusões que acima já foram transcritas.
Por fim, cabe destacar que o recorrente não logrou êxito em desconstituir as
provas que estão nos autos, não há na defesa nenhum elemento capaz de se
contrapor ao que foi denunciado pelo Ministério Público.
Ademais, as provas obtidas através da investigação realizada pela polícia
Rodoviária Federal e do Ministério Público são suficientes para lavratura do
auto de infração, ou seja, nesse caso, não demandam outros procedimentos por
parte da Receita Federal.
Desta feita, indubitável a conclusão pela participação do autuado no ingresso
ilegal de cigarros no território nacional, sendo aplicável o artigo 95, inciso I do
regulamento aduaneiro, Decreto-lei no 37, de 1966.
Conclusão
Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra
correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela
consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma
eventualmente citados neste voto.
Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1o, 2o e 3o do art. 47 do
Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a
preliminar de nulidade e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis – Presidente Redator

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