Tribunal: CARF
Processo: 11052.720067/2017-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DANIEL RIBEIRO SILVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-10-18
Data de publicação: 2023-11-16

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF)
Exercício: 2012, 2013
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ANÁLISE DE TODAS AS ALEGAÇÕES SUSCITADAS. INAPLICABILIDADE.
O julgador possui o dever de enfrentar apenas questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Esse entendimento vem sendo aplicado ainda que na vigência do CPC/2015, visto que não são poucos os exemplos de entendimentos jurisprudenciais, inclusive, do próprio STJ, notadamente no que se refere o inciso IV do aludido art. 489, no sentido de que o dever de enfrentar as alegações podem se restringir àquelas capazes de combalir a conclusão adotada no lançamento. Se, e somente se, houver lacuna no procedimento acima, ou seja, se constatado que houve desrespeito ao dever de motivação tendo havido ponto omisso atrelado ao tema relevante ao deslinde da causa é que haveria suposta violação a esse dever, pois do contrário, significaria que a questão suscitada não teria o condão de alterar o julgamento da demanda, pois estar-se-ia diante de uma alegação, ou um argumento, utilizado como um reforço de convencimento.
DECADÊNCIA. REMESSA DE JUROS AO EXTERIOR. CONTRATO DE PRÉ-PAGAMENTO DE EXPORTAÇÃO. PRINCÍPIO DE PAGAMENTO. INOCORRÊNCIA. REGRAS DO CTN.
Consoante previsão dos manuais do imposto de renda retido na fonte (MAFON 2012 e 2013), as remessas ao exterior a título de juros e comissões em geral estão previstas a serem efetuadas sob o código de arrecadação 0481, ou sob o código 5299 para remessas não aplicadas no financiamento de exportações, cujo regime de tributação é exclusivo na fonte, na forma do art. 35 da IN SRF no 208/2002 (art. 35), c/c IN SRF no 252/2002 (art. 1o).
Ocorre que cada fato gerador de IR-fonte (cada pagamento efetuado pela fonte pagadora a um beneficiário) é um fato gerador próprio, completo, autônomo, individual, que não se comunica com outras retenções relativas a outros pagamentos feitos pela fonte pagadora (outros fatos geradores). O fato gerador do IR-fonte é um típico fato gerador instantâneo. Não há nesse caso a figura do fato gerador complexivo (periódico), como se dá com o IRPJ e a CSLL. Se cada fato gerador de IR-fonte é único, não há como falar em pagamento parcial de tributo. Não há como utilizar recolhimentos de IR-fonte referentes a outras retenções (outros fatos geradores) independentemente do código de recolhimento, da rubrica, etc., para fins de deslocar a contagem da decadência para a regra do art. 150 do CTN. O deslocamento da regra decadencial só seria possível se o contribuinte apresentasse recolhimento parcial de IR-fonte para uma determinada retenção feita por ele. Ainda assim, o deslocamento só abrangeria esse específico fato gerador, e não serviria para antecipar a contagem da decadência para todos os demais fatos geradores de IR-fonte ocorridos na mesma semana, no mesmo decêndio, na mesma quinzena, no mesmo mês, no mesmo trimestre, no mesmo ano, etc.
DISSIMULAÇÃO. ABUSO DE FORMA. CONTRATO DE PRÉ- PAGAMENTO DE EXPORTAÇÃO.
Configura-se abuso de direito dissimulatório na modalidade abuso de forma quando a vontade das partes foi, de fato, firmar determinado contrato de Pré-Pagamento de Exportação, todavia, a real finalidade era fugir da tributação das remessas ao exterior, além de gerar nova dedutibilidade do lucro real nos referidos valores, configurando claro abuso do direito subjetivo de obter benefício fiscal na obtenção de financiamento externo vinculado à exportação futura.
CONTRATO DE PRÉ-PAGAMENTO DE EXPORTAÇÃO FIRMADO COM EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. VIABILIDADE. REGULAÇÃO PELO BACEN. ASPECTO CAMBIAL. INAPLICABILIDADE DAS NORMAS DO BACEN PARA REGULAR BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO DE ALÍQUOTA ZERO DE IRRF INCIDENTE SOBRE OS JUROS REMETIDOS AO EXTERIOR.
A regulação realizada pelo BACEN acerca dos contratos de pré-pagamento de exportações, notadamente, é inerente ao aspecto cambial, visando o controle das operações de crédito e suas implicações no mercado, de modo a possibilitar que se promova o encontro de contas entre os recursos que ingressaram no País e os produtos exportados, medidas fundamentais ao controle do endividamento externo. Neles se incluem, obviamente, créditos obtidos no exterior para financiamento de exportações. Por outro lado, a competência regulamentar daquele órgão não retira da RFB a competência que a autoriza a verificar, por intermédio de seus agentes, os efeitos e a conformidade da operação no âmbito tributário.
CONTRATO DE PRÉ-PAGAMENTO DE EXPORTAÇÃO-PPE. EXPORTAÇÃO A OUTROS DESTINATÁRIOS.
Caso o contrato de PPE preveja exportações futuras direcionadas apenas ao financiador, no total equivalente ao valor captado, não é possível remeter juros a este financiador, totalmente com alíquota zero do IRRF, quando o total exportado totalizou apenas 15% do valor captado, sob alegação de que o valor recebido (financiado) foi utilizado também para exportações a outros destinatários não previstos ou autorizados pelo PPE.
EMISSÃO DE TÍTULOS DE DÍVIDA. CAPTAÇÃO DE RECURSO. ENVIO DO RECURSO, POSTERIORMENTE, AO EXTERIOR, PARA EMPRESA DO GRUPO. CONTRATO DE PRÉ- PAGAMENTO DE EXPORTAÇÃO-PPE. REMESSAS DE JUROS AO EXTERIOR COM ALÍQUOTA ZERO DE IRRF. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS DE NORMALIDADE, USUALIDADE E ESSENCIALIDADE DAS DESPESAS PARA FINS DE DEDUÇÃO.
Não se verificam os requisitos de usualidade, normalidade e essencialidade para dedução de despesas de juros remetidos ao exterior, referente a contrato de Pré-Pagamento de Exportação-PPE, quando demonstrado que o mesmo recurso havia sido captado do exterior pelo grupo econômico, anteriormente, através de sua Holding, por via de emissão de títulos de dívida para investidores no exterior e sob alegação de desenvolvimento econômico operacional de polos prospectores.
Isso porque houve cessão de direitos e deveres referentes aos títulos de dívida para empresa do grupo, no exterior, transferindo-se, em tese, os juros dedutíveis para essa.
Ocorre que, com o novo retorno do mesmo recurso ao Brasil, agora sob fundamento de contrato de PPE, gerou-se novos juros a serem deduzidos no Brasil, para beneficiar empresa operacional no Brasil que gerava prejuízos, e prevendo pagamentos de juros à empresa do exterior com alíquota zero de IRRF, sob fundamento do financiamento de exportação, fazendo com que não houvesse ônus tributário.
Corrobora o entendimento quando não há prova da completa utilização desse valor para as referidas exportações.
JUROS REMETIDOS AO EXTERIOR. CONVENÇÃO INTERNACIONAL PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO ENTRE BRASIL E ÁUSTRIA. ALÍQUOTA MÁXIMA DE IRRF DE 15%. APLICABILIDADE AO CASO.
Regra geral, os casos do imposto incidente na fonte sobre os juros pagos a domiciliados no exterior possuirão natureza de tributação exclusiva, já que o rendimento não mais será objeto de tributação no País; nesse caso, a fonte pagadora revestir-se-á da condição de responsável exclusiva pelo imposto, competindo-lhe entregar o valor líquido ao beneficiário. Contudo, se a fonte pagadora não efetuar a retenção de imposto, quando devido, aplicar-se-á o disposto no art. 725 do RIR/99, devendo-se proceder ao reajustamento da BC; isso porque uma das hipóteses em que a fonte pagadora assume o ônus do IRRF é quando não efetua o desconto do IRFonte nos casos em que a lei prevê a retenção, consoante interpretação do art. 61 da Lei n. 8981/1995, c/c art. 74, § 2' da Lei no 8.383/1991;
Todavia, a IN SRF n. 70/1982, prevê que aos juros, relativos à aquisição financiada de bens, pagos a residentes ou domiciliados em país com o qual o Brasil tenha firmado Convenção destinada a evitar a dupla tributação da renda, aplicam-se as alíquotas nela previstas em detrimento das fixadas na legislação interna, não cabendo reajustamento da base de cálculo, ainda que o adquirente tenha assumido contratualmente o ônus do imposto.
Acrescente-se que o art. 98 do CTN prevê que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.
Além disso, a Portaria MF n. 470/19761, que, nos limites de sua competência, estabelece entendimentos para esse órgão fazendário, considera que a legislação brasileira só seria aplicável ao caso quando se verificasse rendimentos não abrangidos pelos artigos 10, 11 e 12 da Convenção (que tratam de dividendos, juros e royalties), ocorre que o caso refere-se a juros incidentes sobre remessas à residente na Áustria.
Assim, a limitação da alíquota de IRRF em 15% prevista na Convenção Brasil-Áustria para Evitar Dupla Tributação em matéria de impostos sobre a renda e o capital, internalizada através do Decreto n. 78.107, de 22 de julho de 1976, deve ser aplicada quando a empresa no exterior não possua, ou detenha, um estabelecimento permanente no Brasil, do qual detenha o controle, ou tenha influência significativa; assim aplica-se aos juros remetidos ao exterior para empresa domiciliada na Áustria o parágrafo 2o do art. 11 da referida Convenção.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF No 05.
O julgador administrativo vincula-se às normas cogentes, qual seja, a Portaria MF n. 277, de 07 de junho de 2018, a qual atribuiu efeito vinculante a determinadas Súmulas CARF, dentre elas a de no 5, publicada no DOU de 23-12-10, a qual prevê serem devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral.
IRRF. EMPRÉSTIMO OBTIDO NO EXTERIOR. REGISTRO CONTÁBIL DOS JUROS. DISPONIBILIDADE ECONÔMICA OU JURÍDICA DE RENDAS OU PROVENTOS PELO CREDOR. INEXISTÊNCIA. O mero registro contábil dos juros pelo devedor não implica a disponibilidade econômica ou jurídica de rendas ou proventos pelo credor, devendo ser afastada a incidência do imposto de renda na fonte.
APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3o DO REGIMENTO INTERNO DO CARF. FACULDADE DO JULGADOR.
Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11052.720067/2017-21
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
1401-006.791 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
18 de outubro de 2023
Recorrentes
DOMMO ENERGIA S.A. EM RECUPERACAO JUDICIAL

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF)
Exercício: 2012, 2013
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ANÁLISE DE TODAS AS ALEGAÇÕES
SUSCITADAS. INAPLICABILIDADE.
O julgador possui o dever de enfrentar apenas questões capazes de infirmar a
conclusão adotada na decisão recorrida. Esse entendimento vem sendo aplicado
ainda que na vigência do CPC/2015, visto que não são poucos os exemplos de
entendimentos jurisprudenciais, inclusive, do próprio STJ, notadamente no que
se refere o inciso IV do aludido art. 489, no sentido de que o dever de enfrentar
as alegações podem se restringir àquelas capazes de combalir a conclusão
adotada no lançamento. Se, e somente se, houver lacuna no procedimento
acima, ou seja, se constatado que houve desrespeito ao dever de motivação
tendo havido ponto omisso atrelado ao tema relevante ao deslinde da causa é
que haveria suposta violação a esse dever, pois do contrário, significaria que a
questão suscitada não teria o condão de alterar o julgamento da demanda, pois
estar-se-ia diante de uma alegação, ou um argumento, utilizado como um
reforço de convencimento.
DECADÊNCIA. REMESSA DE JUROS AO EXTERIOR. CONTRATO DE
PRÉ-PAGAMENTO DE EXPORTAÇÃO. PRINCÍPIO DE PAGAMENTO.
INOCORRÊNCIA. REGRAS DO CTN.
Consoante previsão dos manuais do imposto de renda retido na fonte (MAFON
2012 e 2013), as remessas ao exterior a título de juros e comissões em geral
estão previstas a serem efetuadas sob o código de arrecadação 0481, ou sob o
código 5299 para remessas não aplicadas no financiamento de exportações,
cujo regime de tributação é exclusivo na fonte, na forma do art. 35 da IN SRF
no 208/2002 (art. 35), c/c IN SRF no 252/2002 (art. 1o).
Ocorre que cada fato gerador de IR-fonte (cada pagamento efetuado pela fonte
pagadora a um beneficiário) é um fato gerador próprio, completo, autônomo,
individual, que não se comunica com outras retenções relativas a outros
pagamentos feitos pela fonte pagadora (outros fatos geradores). O fato gerador
do IR-fonte é um típico fato gerador instantâneo. Não há nesse caso a figura do
fato gerador complexivo (periódico), como se dá com o IRPJ e a CSLL. Se
cada fato gerador de IR-fonte é único, não há como falar em pagamento parcial
de tributo. Não há como utilizar recolhimentos de IR-fonte referentes a outras
retenções (outros fatos geradores) independentemente do código de
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11052.720067/2017-21
Fl. 2189
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

recolhimento, da rubrica, etc., para fins de deslocar a contagem da decadência
para a regra do art. 150 do CTN. O deslocamento da regra decadencial só seria
possível se o contribuinte apresentasse recolhimento parcial de IR-fonte para
uma determinada retenção feita por ele. Ainda assim, o deslocamento só
abrangeria esse específico fato gerador, e não serviria para antecipar a
contagem da decadência para todos os demais fatos geradores de IR-fonte
ocorridos na mesma semana, no mesmo decêndio, na mesma quinzena, no
mesmo mês, no mesmo trimestre, no mesmo ano, etc.
DISSIMULAÇÃO.
ABUSO
DE
FORMA.
CONTRATO
DE
PRÉ-
PAGAMENTO DE EXPORTAÇÃO.
Configura-se abuso de direito dissimulatório na modalidade abuso de forma
quando a vontade das partes foi, de fato, firmar determinado contrato de Pré-
Pagamento de Exportação, todavia, a real finalidade era fugir da tributação das
remessas ao exterior, além de gerar nova dedutibilidade do lucro real nos
referidos valores, configurando claro abuso do direito subjetivo de obter
benefício fiscal na obtenção de financiamento externo vinculado à exportação
futura.
CONTRATO DE PRÉ-PAGAMENTO DE EXPORTAÇÃO FIRMADO COM
EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. VIABILIDADE.
REGULAÇÃO
PELO
BACEN.
ASPECTO
CAMBIAL.
INAPLICABILIDADE DAS NORMAS DO BACEN PARA REGULAR
BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO DE ALÍQUOTA ZERO DE IRRF INCIDENTE
SOBRE OS JUROS REMETIDOS AO EXTERIOR.
A regulação realizada pelo BACEN acerca dos contratos de pré-pagamento de
exportações, notadamente, é inerente ao aspecto cambial, visando o controle
das operações de crédito e suas implicações no mercado, de modo a possibilitar
que se promova o encontro de contas entre os recursos que ingressaram no País
e os produtos exportados, medidas fundamentais ao controle do endividamento
externo. Neles se incluem, obviamente, créditos obtidos no exterior para
financiamento de exportações. Por outro lado, a competência regulamentar
daquele órgão não retira da RFB a competência que a autoriza a verificar, por
intermédio de seus agentes, os efeitos e a conformidade da operação no âmbito
tributário.
CONTRATO
DE
PRÉ-PAGAMENTO
DE
EXPORTAÇÃO-PPE.
EXPORTAÇÃO A OUTROS DESTINATÁRIOS.
Caso o contrato de PPE preveja exportações futuras direcionadas apenas ao
financiador, no total equivalente ao valor captado, não é possível remeter juros
a este financiador, totalmente com alíquota zero do IRRF, quando o total
exportado totalizou apenas 15% do valor captado, sob alegação de que o valor
recebido (financiado) foi utilizado também para exportações a outros
destinatários não previstos ou autorizados pelo PPE.
EMISSÃO DE TÍTULOS DE DÍVIDA. CAPTAÇÃO DE RECURSO. ENVIO
DO RECURSO, POSTERIORMENTE, AO EXTERIOR, PARA EMPRESA
DO GRUPO. CONTRATO DE PRÉ- PAGAMENTO DE EXPORTAÇÃO-
PPE. REMESSAS DE JUROS AO EXTERIOR COM ALÍQUOTA ZERO DE
Fl. 2190
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

IRRF. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS DE NORMALIDADE,
USUALIDADE E ESSENCIALIDADE DAS DESPESAS PARA FINS DE
DEDUÇÃO.
Não se verificam os requisitos de usualidade, normalidade e essencialidade
para dedução de despesas de juros remetidos ao exterior, referente a contrato
de Pré-Pagamento de Exportação-PPE, quando demonstrado que o mesmo
recurso havia sido captado do exterior pelo grupo econômico, anteriormente,
através de sua Holding, por via de emissão de títulos de dívida para
investidores no exterior e sob alegação de desenvolvimento econômico
operacional de polos prospectores.
Isso porque houve cessão de direitos e deveres referentes aos títulos de dívida
para empresa do grupo, no exterior, transferindo-se, em tese, os juros
dedutíveis para essa.
Ocorre que, com o novo retorno do mesmo recurso ao Brasil, agora sob
fundamento de contrato de PPE, gerou-se novos juros a serem deduzidos no
Brasil, para beneficiar empresa operacional no Brasil que gerava prejuízos, e
prevendo pagamentos de juros à empresa do exterior com alíquota zero de
IRRF, sob fundamento do financiamento de exportação, fazendo com que não
houvesse ônus tributário.
Corrobora o entendimento quando não há prova da completa utilização desse
valor para as referidas exportações.
JUROS REMETIDOS AO EXTERIOR. CONVENÇÃO INTERNACIONAL
PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO ENTRE BRASIL E ÁUSTRIA.
ALÍQUOTA MÁXIMA DE IRRF DE 15%. APLICABILIDADE AO CASO.
Regra geral, os casos do imposto incidente na fonte sobre os juros pagos a
domiciliados no exterior possuirão natureza de tributação exclusiva, já que o
rendimento não mais será objeto de tributação no País; nesse caso, a fonte
pagadora revestir-se-á da condição de responsável exclusiva pelo imposto,
competindo-lhe entregar o valor líquido ao beneficiário. Contudo, se a fonte
pagadora não efetuar a retenção de imposto, quando devido, aplicar-se-á o
disposto no art. 725 do RIR/99, devendo-se proceder ao reajustamento da BC;
isso porque uma das hipóteses em que a fonte pagadora assume o ônus do
IRRF é quando não efetua o desconto do IRFonte nos casos em que a lei prevê
a retenção, consoante interpretação do art. 61 da Lei n. 8981/1995, c/c art. 74, §
2' da Lei no 8.383/1991;
Todavia, a IN SRF n. 70/1982, prevê que aos juros, relativos à aquisição
financiada de bens, pagos a residentes ou domiciliados em país com o qual o
Brasil tenha firmado Convenção destinada a evitar a dupla tributação da renda,
aplicam-se as alíquotas nela previstas em detrimento das fixadas na legislação
interna, não cabendo reajustamento da base de cálculo, ainda que o adquirente
tenha assumido contratualmente o ônus do imposto.
Acrescente-se que o art. 98 do CTN prevê que os tratados e as convenções
internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão
observados pela que lhes sobrevenha.
Fl. 2191
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

Além disso, a Portaria MF n. 470/19761, que, nos limites de sua competência,
estabelece entendimentos para esse órgão fazendário, considera que a
legislação brasileira só seria aplicável ao caso quando se verificasse
rendimentos não abrangidos pelos artigos 10, 11 e 12 da Convenção (que
tratam de dividendos, juros e royalties), ocorre que o caso refere-se a juros
incidentes sobre remessas à residente na Áustria.
Assim, a limitação da alíquota de IRRF em 15% prevista na Convenção Brasil-
Áustria para Evitar Dupla Tributação em matéria de impostos sobre a renda e o
capital, internalizada através do Decreto n. 78.107, de 22 de julho de 1976,
deve ser aplicada quando a empresa no exterior não possua, ou detenha, um
estabelecimento permanente no Brasil, do qual detenha o controle, ou tenha
influência significativa; assim aplica-se aos juros remetidos ao exterior para
empresa domiciliada na Áustria o parágrafo 2o do art. 11 da referida
Convenção.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF No 05.
O julgador administrativo vincula-se às normas cogentes, qual seja, a Portaria
MF n. 277, de 07 de junho de 2018, a qual atribuiu efeito vinculante a
determinadas Súmulas CARF, dentre elas a de no 5, publicada no DOU de 23-
12-10, a qual prevê serem devidos juros de mora sobre o crédito tributário não
integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo
quando existir depósito no montante integral.
IRRF. EMPRÉSTIMO OBTIDO NO EXTERIOR. REGISTRO CONTÁBIL
DOS JUROS. DISPONIBILIDADE ECONÔMICA OU JURÍDICA DE
RENDAS OU PROVENTOS PELO CREDOR. INEXISTÊNCIA. O mero
registro contábil dos juros pelo devedor não implica a disponibilidade
econômica ou jurídica de rendas ou proventos pelo credor, devendo ser
afastada a incidência do imposto de renda na fonte.
APLICAÇÃO DO ART. 57 § 3o DO REGIMENTO INTERNO DO CARF.
FACULDADE DO JULGADOR.
Plenamente cabível a aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez
que a Recorrente não inova nas suas razões já apresentadas em sede de
impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso de ofício e em relação ao recurso voluntário afastar as arguições de nulidade do auto
de infração para, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário tão somente para
afastar a exigência do IRRF relativo aos fatos geradores de 31 de maio de 2013 a 31 de outubro
de 2013.

Fl. 2192
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Daniel Ribeiro Silva - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves (Presidente), Daniel Ribeiro Silva (Vice-Presidente), Cláudio de Andrade Camerano,
Andre Severo Chaves e Itamar Artur Magalhaes Alves Ruga, Andre Luis Ulrich Pinto.

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face do Acórdão proferido pela 4a
Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro/RJ, que julgou
procedente em parte a Impugnação apresentada pelo contribuinte contra o Auto de Infração de
fls. 1.006/1.022, lavrado com o objetivo de constituir crédito tributário referente a IRRF,
referente aos anos-calendário de 2012 e 2013, no valor histórico de R$ 655.903.361,97.
Tendo tomado ciência acerca do lançamento, o contribuinte apresentou
Impugnação (fls. 1.036/1.097) pugnando preliminarmente pela nulidade da autuação, e no mérito
pela improcedência integral do Auto de Infração, o que fez com base nas seguintes alegações:

a) Preliminarmente, alega que estariam fulminados pela decadência, os
fatos geradores ocorridos entre os dias 25 de maio de 2012 e 24 de
novembro de 2012, nos termos do §4o do art. 150 do CTN, tendo em vista
que o Impugnante efetuou o recolhimento de IRRF no período autuado,
conforme comprovado pelas guias de recolhimento em anexo, ainda que
supostamente a menor do que o devido, bem como ressaltou que o STJ
possui entendimento vinculante de que na hipótese de tributo sujeito a
lançamento por homologação, quando o contribuinte constitui o crédito,
mas efetua pagamento parcial, sem constatação de dolo, fraude ou
simulação, o termo inicial da decadência é o momento do fato gerador;
b) Que ademais disso, o Auto de Infração seria nulo por falta de indicação do
vício ou da figura jurídica que teria levado à desconsideração do negócio
jurídico (Contrato de PPE firmado entre o Impugnante e a OGX Austria),
sob o argumento de que na autuação teriam sido destrinchados diversos
conceitos jurídicos indeterminados (evasão fiscal, elisão fiscal, abuso de
direito, abuso de formas, simulação e planejamento tributário), sem que
houvesse subsunção destes com os fatos em concreto;
Fl. 2193
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

c) Que o artigo 116, parágrafo único, do CTN impõe que para se reclassificar
um ato ou negócio jurídico praticado por um contribuinte, o lançamento
deve demonstrar, de forma clara e objetiva, a forma (abuso, simulação,
teste) pela qual se está a operar a desconsideração, o que não ocorreu no
presente caso;
d) Que os conceitos jurídicos mencionados acima distanciam-se entre si, e
que, portanto, caberia à D. Autoridade Fiscal identificar no Termo de
Constatação Fiscal, às claras, qual delas justificaria a desconsideração do
negócio jurídico em questão materializado no “PPE”;
e) Que a partir da leitura da autuação, o Impugnante deduziu que a
Autoridade Fiscal identificou suposta simulação no negócio jurídico, e que
caberia ao Impugnante comprovar a inexistência desse vício, mas que, não
há de modo claro o apontamento e a fundamentação a respeito da
ocorrência da simulação, de modo que resta impossibilitado o exercício da
defesa;
f) Que em razão da falta de definição acerca de qual instituto foi utilizado
para desconsideração do negócio jurídico, o Impugnante ficou
impossibilitado de realizar o pleno exercício da defesa, já que a linha de
defesa seria distinta a depender da acusação;
g) No mérito, alega que um “PPE”, acrônimo do contrato de pré-pagamento
de exportação, é uma forma de financiamento à exportação, por meio do
qual uma pessoa jurídica domiciliada no exterior concede empréstimo para
pessoa jurídica domiciliada no Brasil sob a condição de que o
adimplemento da obrigação principal ocorra por meio da exportação de
bens ou serviços, e que podem ser cobrados juros, a serem também pagos
mediante exportação de bens ou serviços, ou em dinheiro;
h) Que não há qualquer vedação expressa, seja na legislação regulatória
(BACEN), seja na legislação tributária, a que o contrato de “PPE” seja
celebrado com pessoa jurídica domiciliada no exterior que seja ligada à
devedora domiciliada no Brasil, bem como que a exportação não precisa
necessariamente ter sido efetuada para o financiador/credor do PPE, mas
também para pessoa jurídica domiciliada no exterior diversa;
i) Que o Impugnante realizou exportações não apenas para a OGX Austria,
financiadora do “PPE”, mas também para outro cliente pessoa jurídica
domiciliada no exterior, conforme demonstrativo e Notas Fiscais de
Exportações aqui apresentadas;
j) Que os recursos do PPE não foram transferidos para a OGX Austria. O que
houve, na verdade, foi a cessão dos títulos da dívida referente aos Bonds
2018 da OGXPAR para a OGX Austria, que passou a figurar como
Devedor Substituto, cessão esta já autorizada pelo Escritura de Emissão de
Títulos de Dívida;
Fl. 2194
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

k) Que o inciso XI do art. 1o da Lei n.o 9.841/97 tem como objetivo estimular
as exportações brasileiras, de modo que ao exigir que os recursos advindos
do PEE sejam destinados exclusivamente às exportações, o que se
pretende vedar é a utilização desses recursos para venda dos produtos para
o mercado interno, o que não foi o praticado pelo Impugnante, bem como
que o referido dispositivo, conjuntamente com o art. 6o do Decreto n.o
6.761/2009, expressamente estabelecem que a alíquota do IRRF incidente
sobre os rendimentos auferidos por residentes no exterior, a título de juros
e comissões relativos a créditos destinados ao financiamento das
exportações, fica reduzida a zero;
l) Que não há uma única prova de que o empréstimo tenha sido utilizado para
gerar receitas dentro do mercado interno, e que o fato de não ter atingido o
volume de recursos do “PPE”, se deve exclusivamente ao risco inerente a
qualquer atividade;
m) Que o Contrato de “PPE” não foi extinto com a Recuperação Judicial, mas
continua em vigor, de forma que prova-se que este não foi celebrado com
o mero intuito de anular o passivo que o Impugnante possuía com a
OAGX Austria;
n) Que os recursos decorrentes do “PPE” foram utilizados para a atividade
exploratória, produção e posterior exportação de petróleo, em
conformidade com a Portaria do Ministério da Fazenda no 70/97, razão
pela qual as obrigações relacionadas ao PPE se encontravam sujeitas ao
regime de alíquota zero de IRRF nas remessas ao exterior pelo pagamento
de juros decorrentes do contrato;
o) Que não é possível atribuir ao contrato em comento, a falta de proposito
negocial, e que sua celebração estaria relacionada a um planejamento
tributário que culminaria no pedido de recuperação judicial do
Impugnante, já que admitir essa hipótese seria o mesmo que que afirmar
que a Recuperação Judicial se deu propositalmente, com o mero intuito de
liquidar este contrato, o que se mostra absolutamente descabido;
p) Que ainda que se admitisse – sem base legal - a exigência de outro
propósito negocial além do exercício das atividades constantes em seu
objeto social, cumpre ressaltar que o planejamento tributário, na medida
que tem sua legalidade provada, é plenamente lícito e ancorado nos
Princípios da Legalidade, da Livre Iniciativa e da Liberdade Contratual;
q) Que não se pode admitir a desconsideração do negócio jurídico, até mesmo
porque a tentativa de introdução de uma norma geral antielisiva no
ordenamento jurídico brasileiro, por meio da inclusão do parágrafo único
ao artigo 116 do CTN pela Lei Complementar no 100/2011, logrou êxito,
não sendo até hoje regulamentada por lei ordinária;
r) Que o negócio jurídico em comento possui todos os requisitos de validade
previstos no art. 104 do Código Civil, e que o Fisco não pode alterar a
Fl. 2195
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

definição, o conteúdo e o alcance de institutos e formas próprias do direito
privado para fins da aplicação da legislação tributária, com suporte
justamente no comando inserto no artigo 110 do Código Tributário
Nacional;
s) Que durante o período de 31 de maio a 31 de outubro de 2013, não ocorreu
o fato gerador do “IRRF”, tendo em vista que nesse período o Impugnante
não efetuou qualquer remessa de juros à OGX-Áustria, tendo apenas
realizado o lançamento contábil dos valores em questão, de modo que não
ocorreu a materialização do fato gerador do imposto, que nos termos do
art. 43 do CTN é a disponibilidade econômica ou jurídica;
t) Que a Autoridade Fiscal, ao aplicar a alíquota de 25% sobre as remessas
ao exterior, acabou por olvidar que a Convenção para Evitar Dupla
Tributação firmada entre a República Federativa do Brasil e a República
da Áustria, promulgada pelo Decreto no 78.107/1976, estabelece que a
alíquota do “IRRF” incidente sobre as remessas a título de juros realizadas
entre estabelecimentos localizados naqueles países não pode exceder o
montante de 15% (quinze por cento);
u) Que nos termos do art. 98 do CTN, a legislação interna não pode revogar
ou modificar os compromissos firmados pelo Brasil, em matéria tributária,
na seara internacional, entendimento este chancelado pela RFB, conforme
se infere da Solução de Consulta COSIT n.o 501/2017;
v) Que a impossibilidade de cobrança do IRRF sob a alíquota de 25%
também se deve ao fato de a Áustria não pertencer ao rol de países com
tributação favorecida (“paraíso fiscal”), conforme se verifica da Instrução
Normativa n.o 1.037/2010, bem como que não há qualquer norma que
estabeleça alíquota majorada para as remessas efetuadas com destino a
países com regime fiscal privilegiado (caso da Áustria a partir de 2016, ou
seja, em período posterior a ocorrência dos fatos geradores), fato esse
reconhecido pela Solução de Consulta COSIT n.o 52/2010;
w) Por fim, na hipótese de não serem acatados os argumentos anteriores, o
Fisco não poderia fazer incidir os juros de mora sobre a multa de ofício, já
que o art. 61 da Lei n.o 9430/96 estabelece que os juros somente incidirão
sobre tributos e contribuições.

Na sessão de 27/09/2018, a DRJ decidiu converter os autos em diligência (fl.
1.788) a fim de que o Auditor Fiscal autuante verifique se o interessado se utilizou do saldo de
prejuízos fiscais e de base negativa da CSLL em algum pedido de parcelamento. Em
atendimento à diligência, foi certificado que não foi encontrado parcelamentos nos sistemas da
RFB (fl. 1.795).
Fl. 2196
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

O contribuinte apresentou manifestação (fls. 1.806/1.807), ratificando o conteúdo
da resposta à diligência dada pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, para confirmar a
não utilização do saldo de prejuízos fiscais e de base negativa da CSLL por parte do contribuinte.
Posteriormente, a 4a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio
de Janeiro/RJ, proferiu o Acórdão n.o 12-110.855 (fls. 1.812/1.848) abaixo ementado:

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Exercício: 2012, 2013
DECADÊNCIA. REMESSA DE JUROS AO EXTERIOR. CONTRATO DE
PRÉ-PAGAMENTO DE EXPORTAÇÃO. PRINCÍPIO DE PAGAMENTO.
INOCORRÊNCIA. REGRAS DO CTN.
Consoante previsão dos manuais do imposto de renda retido na fonte (MAFON
2012 e 2013), as remessas ao exterior a título de juros e comissões em geral
estão previstas a serem efetuadas sob o código de arrecadação 0481, ou sob o
código 5299 para remessas não aplicadas no financiamento de exportações,
cujo regime de tributação é exclusivo na fonte, na forma do art. 35 da IN SRF
no 208/2002 (art. 35), c/c IN SRF no 252/2002 (art. 1o).
Ocorre que cada fato gerador de IR-fonte (cada pagamento efetuado pela fonte
pagadora a um beneficiário) é um fato gerador próprio, completo, autônomo,
individual, que não se comunica com outras retenções relativas a outros
pagamentos feitos pela fonte pagadora (outros fatos geradores). O fato gerador
do IR-fonte é um típico fato gerador instantâneo. Não há nesse caso a figura do
fato gerador complexivo (periódico), como se dá com o IRPJ e a CSLL. Se
cada fato gerador de IR-fonte é único, não há como falar em pagamento parcial
de tributo. Não há como utilizar recolhimentos de IR-fonte referentes a outras
retenções (outros fatos geradores) independentemente do código de
recolhimento, da rubrica, etc., para fins de deslocar a contagem da decadência
para a regra do art. 150 do CTN. O deslocamento da regra decadencial só seria
possível se o contribuinte apresentasse recolhimento parcial de IR-fonte para
uma determinada retenção feita por ele. Ainda assim, o deslocamento só
abrangeria esse específico fato gerador, e não serviria para antecipar a
contagem da decadência para todos os demais fatos geradores de IR-fonte
ocorridos na mesma semana, no mesmo decêndio, na mesma quinzena, no
mesmo mês, no mesmo trimestre, no mesmo ano, etc.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF No 05.
EFEITO VINCULANTE. Portaria ME no 277, de 07 de junho de 2018.
O CTN, quando trata da obrigação tributária principal, estabeleceu no art. 113,
§1o que essa surge com a ocorrência do fato gerador, tendo por objeto o
pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária, e extingue-se com o crédito
dela decorrente.
Por sua vez, o art. 139 do mesmo diploma dispõe que o crédito tributário
decorre da obrigação [tributária] principal, e que ambos possuem a mesma
natureza [jurídica], não deixando margem à dúvida de que o crédito tributário
Fl. 2197
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

inclui tanto o valor do tributo quanto o da penalidade pecuniária, visto que
ambos constituem a obrigação tributária, a qual tem a mesma natureza do
crédito a ela correspondente.
Como o crédito tributário corresponde à obrigação tributária, e essa última é
constituída de tributo e/ou de penalidade pecuniária, a única conclusão lógica
possível a se chegar é a de que a penalidade é um crédito tributário.
O art. 161 do CTN, por sua vez, dispõe que o crédito [tributário] não
integralmente pago no vencimento será acrescido de juros de mora, seja qual
for o motivo determinante da falta.
Além disso, o julgador administrativo vincula-se às normas cogentes, qual seja,
a Portaria MF no 277, de 07 de junho de 2018, a qual atribuiu efeito vinculante
a determinadas Súmulas CARF, dentre elas a de no 5, publicada no DOU de
23-12-10, a qual prevê serem devidos juros de mora sobre o crédito tributário
não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade,
salvo quando existir depósito no montante integral.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012, 2013
JULGADOS ADMINISTRATIVOS. VINCULAÇÃO. PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE.
Embora constituam importante fonte de pesquisa, os julgados administrativos e
judiciais não estão compreendidos na legislação tributária e não vinculam a
Administração Pública, produzindo efeitos apenas em relação às partes que
integram o processo (art. 96 e 100 do CTN e Lei no 9.868/1999). Assim sendo
julgados e decisões invocadas possuirão caráter ilustrativo. Prevalece, na
espécie, o princípio da legalidade, por meio do qual na Administração Pública,
por meio de seus agentes, somente podem agir mediante expressa autorização
legal (art. 37 da CRFB/88).
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. ANÁLISE DE TODAS AS ALEGAÇÕES
SUSCITADAS. INAPLICABILIDADE.
O julgador possui o dever de enfrentar apenas questões capazes de infirmar a
conclusão adotada na decisão recorrida. Esse entendimento vem sendo aplicado
ainda que na vigência do CPC/2015, visto que não são poucos os exemplos de
entendimentos jurisprudenciais, inclusive, do próprio STJ, notadamente no que
se refere o inciso IV do aludido art. 489, no sentido de que o dever de enfrentar
as alegações podem se restringir àquelas capazes de
combalir a conclusão adotada no lançamento. Se, e somente se, houver lacuna
no procedimento acima, ou seja, se constatado que houve desrespeito ao dever
de motivação tendo havido ponto omisso atrelado ao tema relevante ao
deslinde da causa é que haveria suposta violação a esse dever, pois do
contrário, significaria que a questão suscitada não teria o condão de alterar o
julgamento da demanda, pois estar-se-ia diante de uma alegação, ou um
argumento, utilizado como um reforço de convencimento.
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Fl. 2198
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

Ano-calendário: 2012, 2013
DISSIMULAÇÃO.
ABUSO
DE
FORMA.
CONTRATO
DE
PRÉ-
PAGAMENTO DE EXPORTAÇÃO.
Configura-se abuso de direito dissimulatório na modalidade abuso de forma
quando a vontade das partes foi, de fato, firmar determinado contrato de Pré-
Pagamento de Exportação, todavia, a real finalidade era fugir da tributação das
remessas ao exterior, além de gerar nova dedutibilidade do lucro real nos
referidos valores, configurando claro abuso do direito subjetivo de obter
benefício fiscal na obtenção de financiamento externo vinculado à exportação
futura.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF
Exercício: 2012, 2013
CONTRATO DE PRÉ-PAGAMENTO DE EXPORTAÇÃO FIRMADO COM
EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. VIABILIDADE.
REGULAÇÃO
PELO
BACEN.
ASPECTO
CAMBIAL.
INAPLICABILIDADE DAS NORMAS DO BACEN PARA REGULAR
BENEFÍCIO TRIBUTÁRIO DE ALÍQUOTA ZERO DE IRRF INCIDENTE
SOBRE OS JUROS REMETIDOS AO EXTERIOR.
A regulação realizada pelo BACEN acerca dos contratos de pré-pagamento de
exportações, notadamente, é inerente ao aspecto cambial, visando o controle
das operações de crédito e suas implicações no mercado, de modo a possibilitar
que se promova o encontro de contas entre os recursos que ingressaram no País
e os produtos exportados, medidas fundamentais ao controle do endividamento
externo. Neles se incluem, obviamente, créditos obtidos no exterior para
financiamento de exportações. Por outro lado, a competência regulamentar
daquele órgão não retira da RFB a competência que a autoriza a verificar, por
intermédio de seus agentes, os efeitos e a conformidade da operação no âmbito
tributário.
Assim, deve-se ter como premissa que, para fruição do benefício da alíquota
zero do IRRF incidente sobre as remessas ao exterior dos juros pactuados nas
operações, não basta que a operação seja rotulada de “financiamento
antecipado de exportações” ou “pré- pagamento de exportações”, e que não
tenha sido questionada pelo Bacen, pois o cumprimento de regras cambiais,
embora necessárias, não são suficientes para operar o benefício fiscal; assim, a
tomadora dos recursos no exterior deve comprovar tê-los aplicado, de fato, e na
íntegra, no financiamento das exportações, especialmente quando confrontada
com os elementos de prova constituídos em ação fiscal que atestam a falta de
vinculação entre esses recursos e o financiamento efetivo das exportações.
CONTRATO
DE
PRÉ-PAGAMENTO
DE
EXPORTAÇÃO-PPE.
EXPORTAÇÃO A OUTROS DESTINATÁRIOS.
Caso o contrato de PPE preveja exportações futuras direcionadas apenas ao
financiador, no total equivalente ao valor captado, não é possível remeter juros
a este financiador, totalmente com alíquota zero do IRRF, quando o total
exportado totalizou apenas 15% do valor captado, sob alegação de que o valor
Fl. 2199
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

recebido (financiado) foi utilizado também para exportações a outros
destinatários não previstos ou autorizados pelo PPE.
EMISSÃO DE TÍTULOS DE DÍVIDA. CAPTAÇÃO DE RECURSO. ENVIO
DO RECURSO, POSTERIORMENTE, AO EXTERIOR, PARA EMPRESA
DO GRUPO. CONTRATO DE PRÉ- PAGAMENTO DE EXPORTAÇÃO-
PPE. REMESSAS DE JUROS AO EXTERIOR COM ALÍQUOTA ZERO DE
IRRF. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS REQUISITOS DE NORMALIDADE,
USUALIDADE E ESSENCIALIDADE DAS DESPESAS PARA FINS DE
DEDUÇÃO.
Não se verificam os requisitos de usualidade, normalidade e essencialidade
para dedução de despesas de juros remetidos ao exterior, referente a contrato
de Pré-Pagamento de Exportação-PPE, quando demonstrado que o mesmo
recurso havia sido captado do exterior pelo grupo econômico, anteriormente,
através de sua Holding, por via de emissão de títulos de dívida para
investidores no exterior e sob alegação de desenvolvimento econômico
operacional de polos prospectores.
Isso porque houve cessão de direitos e deveres referentes aos títulos de dívida
para empresa do grupo, no exterior, transferindo-se, em tese, os juros
dedutíveis para essa.
Ocorre que, com o novo retorno do mesmo recurso ao Brasil, agora sob
fundamento de contrato de PPE, gerou-se novos juros a serem deduzidos no
Brasil, para beneficiar empresa operacional no Brasil que gerava prejuízos, e
prevendo pagamentos de juros à empresa do exterior com alíquota zero de
IRRF, sob fundamento do financiamento de exportação, fazendo com que não
houvesse ônus tributário.
Corrobora o entendimento quando não há prova da completa utilização desse
valor para as referidas exportações.
JUROS REMETIDOS AO EXTERIOR. CONVENÇÃO INTERNACIONAL
PARA EVITAR DUPLA TRIBUTAÇÃO ENTRE BRASIL E ÁUSTRIA.
ALÍQUOTA MÁXIMA DE IRRF DE 15%. APLICABILIDADE AO CASO.
Regra geral, os casos do imposto incidente na fonte sobre os juros pagos a
domiciliados no exterior possuirão natureza de tributação exclusiva, já que o
rendimento não mais será objeto de tributação no País; nesse caso, a fonte
pagadora revestir-se-á da condição de responsável exclusiva pelo imposto,
competindo-lhe entregar o valor líquido ao beneficiário. Contudo, se a fonte
pagadora não efetuar a retenção de imposto, quando devido, aplicar-se-á o
disposto no art. 725 do RIR/99, devendo-se proceder ao reajustamento da BC;
isso porque uma das hipóteses em que a fonte pagadora assume o ônus do
IRRF é quando não efetua o desconto do IRFonte nos casos em que a lei prevê
a retenção, consoante interpretação do art. 61 da Lei n. 8981/1995, c/c art. 74, §
2' da Lei no 8.383/1991;
Todavia, a IN SRF n. 70/1982, prevê que aos juros, relativos à aquisição
financiada de bens, pagos a residentes ou domiciliados em país com o qual o
Brasil tenha firmado Convenção destinada a evitar a dupla tributação da renda,
aplicam-se as alíquotas nela previstas em detrimento das fixadas na legislação
Fl. 2200
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

interna, não cabendo reajustamento da base de cálculo, ainda que o adquirente
tenha assumido contratualmente o ônus do imposto.
Acrescente-se que o art. 98 do CTN prevê que os tratados e as convenções
internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão
observados pela que lhes sobrevenha.
Além disso, a Portaria MF n. 470/19761, que, nos limites de sua competência,
estabelece entendimentos para esse órgão fazendário, considera que a
legislação brasileira só seria aplicável ao caso quando se verificasse
rendimentos não abrangidos pelos artigos 10, 11 e 12 da Convenção (que
tratam de dividendos, juros e royalties), ocorre que o caso refere-se a juros
incidentes sobre remessas à residente na Áustria.
Assim, a limitação da alíquota de IRRF em 15% prevista na Convenção Brasil-
Áustria para Evitar Dupla Tributação em matéria de impostos sobre a renda e o
capital, internalizada através do Decreto n. 78.107, de 22 de julho de 1976,
deve ser aplicada quando a empresa no exterior não possua, ou detenha, um
estabelecimento permanente no Brasil, do qual detenha o controle, ou tenha
influência significativa; assim aplica-se aos juros remetidos ao exterior para
empresa domiciliada na Áustria o parágrafo 2o do art. 11 da referida
Convenção.
INAPLICABILIDADE DO REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO
NO CASO DE REMESSAS DE JUROS AO EXTERIOR. AQUISIÇÃO DE
BENS A PRAZO. APLICAÇÃO DO ART. 703, PARÁGRAFO ÚNICO, DO
REGULAMENTO DO IMPOSTO DE RENDA-RIR/99.
Está sujeito à incidência do imposto de que trata o artigo anterior o valor dos
juros remetidos para o exterior, devidos em razão da compra de bens a prazo,
ainda quando o beneficiário do rendimento for o próprio vendedor.
Consideram-se fato gerador do imposto a remessa para o exterior e
contribuinte, o remetente, não se aplicando o reajustamento de que trata o art.
725 do RIR/99.
Impugnação procedente em parte.
Crédito Tributário Mantido em parte.

Inicialmente, a DRJ afastou a alegação de decadência do crédito tributário, sob o
entendimento que as remessas ao exterior a título de juros e comissões em geral estão previstas a
serem efetuadas sob o código de arrecadação 04817 (juros e comissões em geral), cujo regime de
tributação é exclusivo na fonte, na forma do art. 35 da IN SRF n' 208/2002, c/c IN SRF n'
252/2002 (art. 1o), vigentes à época dos fatos geradores, de modo que por serem exclusivas são
definitivas, e dessa forma, não se comunicam com quaisquer outras retenções, tampouco as que
indicam atividades diversas.
Dessa forma, entendeu ser aplicável ao presente caso, o prazo do inciso I do art.
173 do CTN, e que a contagem sob a forma prescrita no §4o do art. 150 do CTN, no presente
caso, somente seria possível no caso que fosse comprovado o recolhimento parcial do IRRF
sobre as operações de exportação efetuada à OGX Áustria.
Fl. 2201
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

Em seguida, a DRJ afastou a preliminar de nulidade por entender que quando o
fisco mencionou haver indício de planejamento tributário visando economia de tributos tal
assertiva precedeu explicações ulteriores, relacionadas ao projeto de planejamento elaborado
pelo grupo após a captação do investimento o exterior, demonstrando que houve objetivos
inidôneos no negócio praticado (ou, um planejamento abusivo).
Concluiu a DRJ que não foi vislumbrada contradição no relatório, na forma
alegada, tampouco preterição ao direito de defesa, mesmo porque a Interessada demonstrou
conhecer bem os motivos da autuação a ponto de poder confrontá-los a todos, bem como que no
Termo de Constatação, a Fiscalização procedeu à explicação conceitual dos elementos narrados
(planejamento tributário, evasão fiscal, elisão fiscal, abuso de direito e abuso de forma) e
demonstrou sua aplicação ao caso em concreto.
No tocante ao mérito, entendeu as legislações emitidas pelo BACEN,
mencionadas na defesa, efetivamente não vedam que o contrato de PPE seja firmado entre
pessoas ligadas, mas que a regulação do BACEN é inerente ao aspecto cambial, visando o
controle das operações de crédito, sendo que a competência regulamentar daquele órgão não
retira da RFB a competência que a autoriza a verificar, por intermédio de seus agentes, os efeitos
e a conformidade da operação no âmbito tributário.
Consignou que se deve ter como premissa que, para fruição do benefício da
alíquota zero do IRRF incidente sobre as remessas ao exterior dos juros pactuados nas operações,
não basta que a operação seja rotulada de “financiamento antecipado de exportações” ou “pré-
pagamento de exportações”, e que não tenha sido questionada pelo Bacen, é necessário ainda que
a tomadora dos recursos no exterior comprove tê-los aplicado, de fato, e na íntegra, no
financiamento das exportações.
No caso concreto, alegou que o PPE previu exportações tão somente para OGX
Áustria, ou seja, o financiamento objetivou unicamente exportações direcionadas àquela empresa
ligada, e no montante correspondente (em barris) ao valor captado. Mas que, não obstante a
OGX Áustria tenha transferido o valor de 2,528 bilhões de dólares, em outubro de 2011, a
performance de exportações àquela empresa até 2013 representou apenas 15% dos recursos
adiantados. Ademais, observou que as exportações à OGX Áustria em 2015, no total de U$$
51.487.708,45, foram as últimas verificadas, e até novembro de 2017 não haviam sido
computadas quaisquer outras.
Na sequência, analisou o fluxo dos recursos obtidos com o PPE, que segundo a
DRJ já se encontravam no Brasil. Conforme demonstra, o primeiro deslocamento desse valor
originou-se no exterior, captados em razão da emissão de títulos de dívida pela OGXPAR. No
segundo deslocamento, a quantia retornou ao exterior, em virtude de contrato de cessão à OGX
Áustria das dívidas e do crédito captado pela OGXPAR, mantendo-se essa e a Interessada como
garantidoras, assim como a OXG Campos. Por fim, no terceiro deslocamento, o valor retornou
novamente ao Brasil, através da OGX Áustria, sob fundamento de pagamento antecipado de
exportação de óleo cru, com incidência de juros a taxa de 9% a/a, sendo o recurso captado
destinado agora ao desenvolvimento e produção de óleo e gás natural que seriam exportados à
OGX Áustria.
Fl. 2202
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

Arremata este ponto afirmando que o valor se encontrava no Brasil, voltou ao
exterior para novamente retornar ao país praticamente sob o mesmo objetivo, qual seja,
desenvolvimento da produção, só que agora vinculado a efetivas exportações.
Na sequência passa a analisar a dedutibilidade de tais despesas, concluindo que no
caso concreto não vislumbrou os requisitos de usualidade, normalidade e essencialidade das
despesas relativas aos juros remetidos ao exterior, inerentes ao PPE, tendo em vista os seguintes
fatos: (i) um valor foi captado do exterior visando, primordialmente, desenvolvimento de campos
petrolíferos; (ii) esse mesmo valor retornou ao exterior, vindo novamente ao Brasil na forma de
PPE por empresa sem condições financeiras de captá-lo de investidores, por isso o recebeu pela
Holding do Grupo; e (iii) o objetivo do PPE foi notadamente desvirtuado de seu principal
objetivo, na medida em que o prazo de quitação foi dilatado (no âmbito do processo de
recuperação judicial) em 20 anos, com quitação única, sem qualquer incidência de juros e com a
possibilidade de quitação não ser mais através de exportação de barris de óleo, mas de
compensação de dívida, através de crédito formado pela utilização desse valor para o aumento de
capital do contribuinte.
Ademais, sustenta que os fatos acima mencionados, evidenciam que as intenções
do grupo era gerar juros dedutíveis de forma excessiva, utilizando um recurso que já se
encontrava no país, aliado a intenção de gozar de benefício fiscal sem o cumprimento dos
requisitos legais.
Com relação à recuperação judicial do contribuinte, salientou que na data da
homologação do plano de recuperação, a diferença entre a dívida contraída com a OXG Áustria e
as exportações efetuadas foi de U$ 2,172,012,938.69; entretanto o PPE foi reformulado no
tocante à obrigação e ao prazo, conforme a própria Interessada informou, pois além de se ter
estabelecido novo prazo de 20 anos para quitação do PPE em parcela única, por parte da
Interessada, desapareceram os juros incidentes; e, coincidentemente, isso se deu
concomitantemente ao fato de os bondhoders, credores dos títulos de dívida, aceitarem o novo
plano para quitação de seus créditos, através de capitalização da dívida.
Dessa forma, concluiu que os contratos foram celebrados para viabilizar a
necessidade de recebimento de juros do PPE para repasse aos bondholders, tanto que os juros do
PPE (9%) foram fixados em percentual um pouco acima dos juros dos bonds (8,5%) já que os
pagamentos, relativos ao PPE, seriam efetuados um pouco depois daqueles, mostrando, de fato,
um planejamento de encontro de contas abusivo.
Acrescentou ainda outro fato significativo. A partir do plano de recuperação, o
contribuinte poderia utilizar o crédito que passou a deter contra OXG Áustria p para quitar a
dívida do PPE que, anteriormente, só seria possível através de exportações de barris de óleo e,
somente numa excepcionalidade, e visando complementar a obrigação eventualmente não
adimplida, é que a devedora poderia pagar em dólares.
Logo, afirma que a partir da recuperação judicial, houve um total desvirtuamento
do PPE, afastando-o do requisito instituído na lei para obtenção do benefício da alíquota zero do
IRRF, e indicando claramente que o valor recebido foi utilizado para a capitalização das dívidas
dos bondholders daí porque gerou-se o crédito perante a OXG Áustria que poderia ser utilizado
para quitar a dívida do PPE.
Fl. 2203
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

Diante desses fatos, entendeu que houve abuso de direito dissimulatório na
modalidade abuso de forma, pois apesar de a vontade das partes ter sido, de fato, firmar o PPE, a
real finalidade era fugir da tributação das remessas ao exterior e gerar nova dedutibilidade do
lucro real nos referidos valores, em claro abuso do direito subjetivo de obter benefício fiscal na
obtenção de financiamento externo vinculado à exportação futura.
Ainda que o Impugnante alegue ter havido fatores conjunturais que interferiram
no desenvolvimento econômico do grupo, levando-o à crise econômico-financeira, o fato é que a
lei abstrata (n. 9.481/1997) estabeleceu requisitos objetivos para concessão da isenção do IRRF,
consubstanciados na efetiva exportação, de modo que não se pode entender plausível a utilização
total do benefício quando não se cumpriu os requisitos para 85% do contrato.
Afastou ainda a alegação de inocorrência do fato gerador para os períodos de
apuração de maio a outubro de 2013, por entender que, apesar de não ter havido disponibilidade
econômica por parte da a OGX Áustria, já que não houve a remessa dos valores, ocorreu sim a
disponibilidade jurídica, tendo em vista que o item 6.2 do plano de recuperação (Pagamento de
Créditos Detidos pela OGX Áustria) não previu o cancelamento dos juros do período ora
analisado, pelo contrário, aludiu que as condições originais dos créditos OGX Áustria seriam
preservadas, e que, portanto, caberia ao contribuinte demonstrar que o plano de recuperação
alterou o contrato de pré-pagamento, cancelando a obrigação dos juros do período de maio
outubro de 2013, o que não foi feito.
Contudo, a DRJ deu razão ao contribuinte, no que toca à aplicação do §2o do art.
11 da Convenção [Brasil-Áustria] para Evitar Dupla Tributação, já que o art. 98 do CTN
efetivamente prevê que os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a
legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha.
Ademais, salienta que no caso o §7o do art. 11 da referida convenção não é
aplicável porque a OGX Áustria não detém qualquer participação no capital do Impugnante, bem
como que a alíquota de 25% também não é aplicável ao presente caso, porque a Portaria MF n.o
470/197617, que trata de métodos de aplicação da Convenção Brasil-Áustria relativamente a esse
órgão fazendário arrecadador, determina que a legislação brasileira só é aplicável quando se
verifique rendimentos não abrangidos pelos artigos 10, 11 e 12 da Convenção (que tratam de
dividendos, juros e royalties), o que não é o caso, já que o litígio envolve remessa de juros.
Na sequência, determina que no presente caso seja aplicado o art. 703, § único do
RIR/99, para se seja considerada como Base de Cálculo o valor apurado pelo fisco sem o reajuste
previsto no art. 725 do RIR/99, tendo em vista o quanto disposto na Instrução Normativa n.o
70/1982 e no Parecer Normativo COSIT n.o 94/1974, vigente à época dos fatos geradores.
Por fim, a DRJ manteve a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício,
sob o fundamento de que o crédito tributário inclui tanto o valor do tributo quanto a penalidade
pecuniária, e que o art. 161 do CTN c/c Súmula CARF n.o 05, dispõe que o crédito tributário não
integralmente pago no vencimento será acrescido dos juros de mora, seja qual for o motivo
determinante da falta.
Ciente da decisão do Acórdão, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário (fls.
1.877/1.918), em que reitera os argumentos tecidos na defesa, sendo necessário evidenciar os
seguintes argumentos, mas que em nada inovam nas suas alegações:
Fl. 2204
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

a) Alega que o próprio acórdão da DRJ reconhece que não há na
regulamentação do BACEN, hipótese de vedação para que o PPE seja
firmado entre pessoas ligadas, citando, inclusive, o artigo 16 da Resolução
BACEN no 3.844/2010, embora se utilize, por diversas vezes, desse
argumento para desconsiderar o contrato celebrado pelo Recorrente;
b) Que o art. 73 da Resolução BACEN No 3.689/2013 dispõe que as
antecipações de recursos a exportadores brasileiros podem ser efetuadas
pelo importador ou por qualquer pessoa jurídica no exterior, inclusive
instituições financeiras, de modo que a exportação efetuada para outra
pessoa jurídica, que não o financiador/credor do PPE, não descaracteriza
esta espécie de contrato;
c) Que a despeito de o BACEN não deter competência para legislar sobre
normas de natureza tributária, fato é que não há na legislação tributária,
qualquer norma que vede a exportação para outros importadores residentes
no exterior, que não o financiador do PPE;
d) Que a DRJ pretendeu vincular o motivo da recuperação judicial à quitação
do “PPE, como se o Recorrente tivesse formulado o pedido de recuperação
judicial unicamente com o propósito de liquidar o contrato, mas ignora que
o Plano de Recuperação Judicial foi devidamente aprovado por todos os
credores e homologado pelo Juízo Empresarial do Rio de Janeiro,
seguindo todo o iter procedimental previsto na lei que rege o tema;
e) Que na realizada, o Recorrente aplicou a integralidade do investimento
oriundo do Contrato de PPE na atividade operacional, porém,
posteriormente, ao não localizar o quanto óleo esperava, isso acabou
levando-a a grandes prejuízos e à recuperação judicial, comprovada
também nos autos;
f) Que quando do financiamento do PPE, acreditava-se que a reserva de
petróleo era manifestamente superior ao que de fato se mostrou, sendo que
naquela ocasião, o preço de barril de petróleo caiu vertiginosamente,
sofrendo uma queda de USD 100,00/barril para USD 30,00/barril, fato
que, em alguns poços, tornou a extração de petróleo como custo
proibitivo;
g) Que os valores captados pelo financiamento foram contabilizados em ativo
não-circulante (imobilizado), sem, em nenhum momento, transitar pelo
caixa da empresa, impossibilitando a hipótese de destinação diversa
daquela para a qual foram obtidos

É o relatório do essencial.
Fl. 2205
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

Voto
Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Relator.
Observo que as referências a fls. feitas no decorrer deste voto se referem ao e-
processo.
Os recursos Voluntário e de Ofício são tempestivos e preenchem os requisitos de
admissibilidade, por isso dele conheço.
No mais, da análise dos autos é fácil constatar que o Recurso Voluntário
apresentado, constitui-se basicamente em reprodução da impugnação cujos argumentos foram
detalhadamente apreciadas pelo julgador a quo.
No mais, cumpre ressaltar a faculdade garantida ao julgador pelo § 3o do Art. 57
do Regimento Interno do CARF:

Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:
I - verificação do quórum regimental;
II - deliberação sobre matéria de expediente; e
III - relatório, debate e votação dos recursos constantes da pauta.
§ 1o A ementa, relatório e voto deverão ser disponibilizados exclusivamente aos
conselheiros do colegiado, previamente ao início de cada sessão de julgamento
correspondente, em meio eletrônico.
§ 2o Os processos para os quais o relator não apresentar, no prazo e forma estabelecidos
no § 1o, a ementa, o relatório e o voto, serão retirados de pauta pelo presidente, que fará
constar o fato em ata.
§ 3o A exigência do § 1o pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira
instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa
perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida.
(Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017).

Da análise do presente processo, entendo ser plenamente cabível a aplicação do
respectivo dispositivo regimental uma vez que não inova nas suas razões já apresentadas em sede
de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida.
Assim, , desde já proponho a manutenção da decisão recorrida pelos seus próprios
fundamentos, tanto quanto ao Recurso de Ofício quanto o Recurso Voluntário, considerando-se
como se aqui transcrito integralmente o voto da decisão recorrida, com exceção de um único
ponto do recurso voluntário que entendo ser procedente e será analisado na sequência:
Fl. 2206
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

DA ADMISSIBILIDADE E CONSIDERAÇÕES INICIAIS
5. A Impugnação é tempestiva, conforme item 3, atendendo aos demais requisitos de
admissibilidade previstos no Decreto no 70.235/1972 e alterações posteriores. Assim
sendo, dela conheço 6. Ressalte-se, inicialmente, que em algumas partes de sua defesa a
interessada invoca decisões administrativas e judiciais, além de posicionamentos
doutrinários, para embasar seus argumentos e alegações. Entretanto, de se observar que,
embora constituam importante fonte de pesquisa, os julgados administrativos e judiciais
não estão compreendidos na legislação tributária e não vinculam a Administração
Pública, produzindo efeitos apenas em relação às partes que integram os processo (art.
96 e 100 do CTN e Lei no 9.868/1999). Assim sendo, os julgados invocados, assim
como as decisões mencionadas neste voto, têm apenas caráter ilustrativo. Prevalece, na
espécie, o princípio da legalidade, por meio do qual na Administração Pública, por meio
de seus agentes, somente podem agir mediante expressa autorização legal na
conformidade do art. 37 da CRFB/884.
7. Necessário ressaltar também que, para além do entendimento assentado pelo Superior
Tribunal de Justiça no REsp n° 902010/DF, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de
15/12/2008, inerente a não obrigatoriedade de o julgador se manifestar sobre toda e
qualquer alegação apresentada em sede de impugnação, inúmeros julgados anteriores ao
NCPC também norteavam a questão para a conclusão de que o julgador, na verdade,
deve se ater às questões necessárias e suficientes para exaurir a questão, capazes de
infirmar sua convicção, a exemplo dos seguintes julgados exemplificativos:
(...)
8. Todavia, quanto a esse tema, o art. 489, §1o do CPC 2015 trouxe à baila importantes
regras sobre a fundamentação da decisão judicial,in verbis:
(...)
9. A partir da vigência do novo regramento processual, no entanto, não são poucos os
exemplos de entendimentos jurisprudenciais, inclusive, do próprio STJ, acerca da
questão, notadamente no que se refere o inciso IV do aludido art. 489, no sentido de que
o dever de enfrentar as alegações podem se restringir àquelas capazes de combalir a
conclusão adotada no lançamento. Cite-se, inicialmente, o entendimento da Rel. Min.
Diva Malerbi, Desembargadora convocada do TRF 3a Região, proferida nos autos do
EDcl no MS 21.315-DF, verbis:
(...)
10. Da mesma forma, diversos Enunciados da Escola Nacional de Formação e
Aperfeiçoamento de Magistrados, aprovados por todos os juízes do país, conduzem a
questão nessa mesma linha, verbis:
(...)
11. Em outras palavras, na apreciação das alegações do caso concreto deve-se levar em
conta tudo o que de relevante for produzido e deduzido, e percebido, de modo a
influenciar a decisão a ser proferida, e isso, notadamente não quer dizer que o julgador
tenha de apreciar todo e qualquer alegação do recurso.
12. Se, e somente se, houver lacuna no procedimento acima, ou seja, se constatado que
houve desrespeito ao dever de motivação tendo havido ponto omisso atrelado ao tema
relevante ao deslinde da causa é que haveria suposta violação a esse dever, pois do
contrário, significaria que a questão suscitada não teria o condão de alterar o julgamento
da demanda, pois estar-se-ia diante de uma alegação, ou um argumento, utilizado como
Fl. 2207
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

um reforço de convencimento; nesse sentido, importante ressaltar, a existência de
distinção entre alegações de fundamentos, ou seja, vez que à lide deve interessar
somente a apreciação do material jurídico capaz de suscitar convicção e dirimir o que
está efetivamente em litígio.
DAS PRELIMINARES
Da Decadência Parcial do Crédito Tributário Lançado Relativo ao Período de Maio a
Novembro de 2012
13. Inicialmente, asseverou a Interessada ter transcorrido o prazo decadencial previsto
no art. 150, §4' do CTN, relativamente ao IRRF referente aos PAs Maio a
Novembro/2012, pois a ciência da autuação se deu em 19/12/2017, mais de 5 anos após
a ocorrência do fato gerador, compreendido entre 25/05/2012 e 24/11/2012. Nesse
sentido, alegou a inaplicabilidade do art. 173, I do CTN, pois efetou recolhimentos do
IRRF relativo a remessas de valores ao exterior (conforme guias de recolhimento - doc.
08), concluindo assim ter havido recolhimentos supostamente a menor do referido
tributo (apresenta jurisprudência administrativa tratando dessa especificidade do tema,
bem como a súmula 99 do CARF).
14. Verifico que o fisco em seu Termo de Constatação tratou do tema no item
decadência (fl. 1003/1004), exatamente sobre os mesmos PAs referenciados pela
Interessada, fundamentando o lançamento na falta de recolhimento.
15. Ocorre que, consoante previsão dos manuais do imposto de renda retido na fonte
(MAFON 20125 e 20136), as remessas [ao exterior] a título de juros e comissões em
geral estão previstas a serem efetuadas sob o código de arrecadação 04817 (juros e
comissões em geral), cujo regime de tributação é exclusivo na fonte, na forma do art. 35
da IN SRF n' 208/2002, c/c IN SRF n' 252/2002 (art. 1'), vigentes à época, verbis:
16. Incluem-se nessa sistemática os recolhimentos constantes dos 7 DARFs constantes
do doc. 08, relativos aos códigos de arrecadaçao 0422 (IRRF - Royalties e assist. técnica
- residentes exterior) e 0473 (IRRF-rendimentos trabalho - resid exterior); todos essas
retenções por serem exclusivas são definitivas, e dessa forma, não se comunicam com
quaisquer outras retenções, tampouco as que indicam atividades diversas.
17. Note-se que ao caso não se aplica o REsp n. 973.733/SC - 1a seção do STJ,
suscitado pela Interessada em sua Impugnação, no qua se deu interpretação no sentido
de estabelecer que o prazo da homologação contaria a partir do pagamento antecipado
mesmo que parcial, do tributo sujeito a lançamento por homologação, visto que, como
se verá não há como se considerar ter havido pagamento ou princípio de pagamento.
18. Conforme Acórdão 9101-003.231, proferido pela 1a Turma da CSRF, deu-se
provimento ao Recurso da Fazenda Nacional para aplicar a regra do art. 173, I do CTN;
no referido voto o Conselheiro-relator entendeu, da mesma forma que no voto que ora
se profere, que não há como utilizar recolhimentos de IR-Fonte referentes a outras
retenções (outros fatos geradores), independentemente do código de recolhimento, da
rubrica, etc., para fins de deslocar a contagem da decadência para a regra do artigo 150
do CTN. Assim, o referido deslocamento (pleiteado pela Interessada) somente seria
possível se comprovado o recolhimento parcial do IRRF sobre as operações de
exportação já verificadas, ou seja, valores unicamente relativos a cada exportação
efetuada à OGX Áustria.
19. Cite-se EMENTA do julgado:
(...)
20. Dessa forma, os pagamentos do doc. 08 devem ser considerados como totalmente
independentes entre si; ademais, neles não prova de remessa anterior, primeiramente,
Fl. 2208
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

referente ao código de arrecadação mencionado, ou seja, aquele decorrente de
financiamento a exportações; e, necessariamente, vinculado ao mencionado PPE, pois
os DARF informam remessas de natureza diversa.
21. Desse modo, não merece guarida a tese apresentada de que houve supostamente
pagamento a menor, e de que deveria se considerar a regra do art. 150, §4o do CTN,
razão pela qual rejeita-se a tese de decadência.
Da Nulidade - Prejuízo A Defesa - Falta De Indicação Do Vício Ou Figura Jurídica Que
Teria Levado A Desconsideração Do Negócio Jurídico Materializado No Contrato De
PPE
22. Arguiu a Interessada a nulidade do Auto de infração por vício de motivação, em
razão, inicialmente, de dois motivos: o relatório não ser específico e claro se considerou
válidos ou não os negócios jurídicos analisados; exemplificou os seguintes dizeres do
fisco: (...) há indício de que esta operação fez parte de um planejamento tributário
visando a economia de tributos e, também, que (...) estão sendo desconsiderados, pelos
órgãos fiscalizadores, efeitos de negócios jurídicos que, embora obedeçam à forma
prescrita em lei, dissimulam a prática do verdadeiro negócio realizado. E, ainda, porque
o fisco não teria vinculado os institutos do planejamento tributário, evasão fiscal, elisão
fiscal, abuso de direito e abuso de forma aos fatos ocorridos.
23. Passo a me manifestar:
24. A título de esclarecimento, registre-se a premissa de que, o fato de que nenhuma
empresa sobrevive sem um adequado gerenciamento do dia a dia e que empreender é
aliar ações presentes com uma postura voltada para o futuro, e que, de uma forma geral,
o pensamento nas organizações deve abranger a busca e consolidação de estratégias de
tributação que proporcionem maior competitividade para suas entidades, não se deve
obliterar, todavia, a necessária contribuição ao Estado, em respeito a isonomia que se
deve atribuir a todos os contribuintes em potencial, que todos concorrer na construção e
manutenção do organismo estatal.
25. Relativamente ao caso, no que concerne, primeiramente, a hipótese de existência,
em tese, de planejamento tributário abusivo, não há qualquer mácula em sede de
preliminar relativa ao auto de infração, vez que, como se verá nos itens relativos à
matéria, o fisco entendeu que houve planejamento visando redução indevida de tributos
pela inexecução do contrato de PPE, bem como descumprimento dos requisitos legais
inerentes à aplicação de alíquota zero das remessas ao exterior a título de juros.
26. No tocante a afirmação da Interessada de contradição que teria gerado prejuízo a
defesa, é cediço que tal hipótese encontra-se prevista art. 59, inc. II do Decreto n.
70235/1972, sendo também direito fundamental constitucional.
Todavia, compulsando os autos, verifica-se que quando o fisco mencionou haver indício
de planejamento tributário visando economia de tributos (fl. 991) tal assertiva precedeu
explicações ulteriores, relacionadas ao projeto [de planejamento] elaborado pelo grupo
após a captação do investimento o exterior (através dos bonds – conforme fls. 991 e ss),
cujas etapas foram as seguintes:
• Da origem dos recursos: captação dos recursos (através da emissão de títulos de
dívida);
• Da transferência dos recursos ao exterior (decorrente da cessão de direitos e deveres
da OXGPAR contra OGX Áustria)
• Do retorno dos recursos ao Brasil (por meio de pagamento antecipado relacionado ao
PPE;
Fl. 2209
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

• Das remessas posteriores ao exterior (de juros) sem recolhimento de IRRF;
• Da extinção da dívida com a OXG Áustria (através da capitalização da dívida com
entrega de ações (ou ADRs) aos bondholders); e,
• Da [verdadeira] destinação dos recursos - fl. 993;
27. Ou seja, o fisco demonstra no relatório que houve objetivos inidôneos no negócio
praticado (ou, um planejamento abusivo); tal afirmação, contudo, não é dissonante da
segunda parte citada pela Impugnante. Senão vejamos: a segunda afirmação
mencionada é a de que, segundo o fisco, estariam sendo desconsiderados, pelos órgãos
fiscalizadores, efeitos de negócios jurídicos que, embora obedeçam à forma prescrita em
lei, dissimulam a prática do verdadeiro negócio realizado. Ora, essa assertiva se deu no
sentido de explicar que por conta da dissimulação na prática do negócio, ou seja, por
conta de outra intenção existente nos negócios esses deveriam ser desconsiderados; o
que coaduna-se perfeitamente à afirmação de ter uma verdadeira destinação dos
recursos, como visto acima - fl. 990.
28. Notadamente, as palavras do fisco evidenciam a atitude tomada por órgãos
fiscalizadores, no sentido de desconsiderarem os negócios jurídicos decorrentes de
abuso do planejamento fiscal, quando criados com o objetivo de driblar a norma de
incidência tributária. Portanto, não vislumbro contradição no relatório, na forma
alegada, tampouco preterição ao direito de defesa, mesmo porque a Interessada
demonstrou conhecer bem os motivos da autuação a ponto de poder confrontá-los a
todos.
29. Afirmou ainda, a Interessada, ter havido outras contradições, pois a fiscalização não
teria vinculado, ou subsumido aos fatos, conceitos que afirmou não estarem
determinados, como planejamento tributário, evasão fiscal, elisão fiscal, abuso de
direito e abuso de forma. Todavia, sobre os citados institutos, verifica-se que
encontram-se explicitados pelo fisco no item conceitos - fl. 989 - do Termo de
Constatação; ali houve a explicação conceitual dos elementos narrados, e para verificar
a sua aplicação ao caso concreto bastaria ler o item constatação fiscal.
30. No item verificação fiscal o fisco demonstra o porquê de ter entendido ocorrida
hipótese de planejamento abusivo, quando vincula citado conceito aos fatos ocorridos
no processo, hipótese que conclui no item seguinte: constatação fiscal. Dessa forma, não
há em nenhum momento nos autos qualquer indicativo de estarem tais conceitos ali sem
motivo e desvinculados do caso concreto, pelo quê, rejeita-se a preliminar.
31. No que diz respeito ao mérito, tais institutos serão mais pormenorizadamente
analisados.
Da Alegação De Vício De Simulação Sem Provas:
32. No tocante às alegações em sede de preliminar referentes a vício de simulação sem
provas, conforme estabelece o art. 167 da Lei n. 10.406/2002, a hipótese mostra-se
intrínseca às questões de mérito probatório, o que será verificado no decorrer do voto.
Da Alegação De Abuso De Forma
33. No que se refere à assertiva de que o fisco firmou a ocorrência do abuso de formas
sem demonstrar as cláusulas contratuais que se coadunariam com a natureza desse
negócio jurídico, bem como que tal conceito geraria um tipo de defesa diferente por
parte da Interessada, não lhe assiste a razão, inicialmente, conforme as 3 citações
abaixo, extraídas dos TCF:
• Reproduzindo as palavras do fisco no item "conceitos": abuso de formas jurídicas se
dá pela necessidade de buscar o equilíbrio entre a forma e a substância dos negócios
Fl. 2210
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

jurídicos' (Torres). 'É quando busca-se encaixar uma realidade de fato que não se
coaduna segundo os padrões usuais da realização do negócio jurídico' (Dória). Pode-se
concluir, consoante afirmado pela autoridade fiscal que o abuso de formas, portanto, é
uma ferramenta que eclipsa fatos reais que são diversos do autorizado pela lei para
determinado negócio jurídico;
• Agora, reproduzindo as palavras do fisco no item "constatação fiscal": Ocorre que, a
OGXPAR se valeu de um planejamento, com a transferência dos valores ao exterior por
meio da sua sucursal integral OGX Áustria, que ficou como substituta da dívida, e o
retornou ao Brasil através do CONTRATO DE PRÉ- PAGAMENTO DE
EXPORTAÇÃO (PPE), com compra/importação da produção futura da OGXPG, sob
forma de “incentivo à exportação", com alíquota zero nas remessas ao exterior.
• Por fim, reproduzindo as palavras do fisco no item "infrações apuradas": tendo em
vista que o contrato de pré-pagamento de exportação (PPE) foi o elo principal de um
planejamento; [...]
34. Em virtude das explicações ora verificadas, objetivando esclarecer, de forma
cronológica, os fatos e fundamentos jurídicos que o levaram a concluir pelo abuso de
forma, medida que é necessária para a consecução do suposto planejamento abusivo,
não se lhe assiste razão sobre a alegada nulidade, também por esse prisma.
Ademais, como se verá na parte do voto relativa ao mérito houve, de fato, forma
abusiva no negócio praticado.
Da Alegação De Nulidade Material
35. Alegou a Interessada, ainda, ter havido afronta ao artigo 142 do CTN, que geraria
nulidade material pela incompletude da descrição fática, e por consequência, da falta do
exato ateste dos motivos jurídicos justificadores do lançamento. Sobre tais alegações,
verifica-se no item constatação fiscal do TCF a conclusão da análise do fisco, qual seja:
de que houve planejamento tributário [abusivo], com vistas a não pagar tributos
[devidos], pois os recursos outrora captados através da emissão de títulos de dívida
deveriam ser destinados ao incentivo à exportação [mas não foram], indicando desvio
do objetivo determinado pela lei n. 9.481/1997; esse item é apenas a finalização de todo
o arrazoado cronológico anterior, razão pela qual, em tese, não houve incompletude na
descrição fática, tampouco dos motivos jurídicos autorizadores da exação de modo a
configurar vício passível de nulidade, do ponto de vista da autoridade autuante.
36. Por tais razões, em sede de preliminar, voto por rejeitar as alegações de nulidade.
DO DIREITO
Da Alegação Do Cumprimento Das Regras Gerais Para Dedutibilidade Das Despesas
De Juros Do Contrato de PPE - art. 299 do RIR/99
37. As alegações da Interessada relativas ao presente tópico, em síntese, são as
seguintes:
• Que o contrato de PPE ainda está em vigor, sendo formal e materialmente válido, e
que não há vedação na legislação regulatória (Bacen) e tributária para que o PPE seja
celebrado com PJ no exterior ligada à devedora no Brasil;
• Que os recursos obtidos foram utilizados nas atividades de exportação, que não
propriamente para a OGX Áustria;
• Que os recursos do PPE não foram transferidos para a OGX Áustria, o que houve foi
uma cessão dos títulos da dívida, autorizada pela Escritura de Emissão dos títulos;
Fl. 2211
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

• Que as despesas necessárias de juros, remetidas ao exterior, deveriam ser submetidas a
alíquota zero e que, também, por conta disso, haveria a dedutibilidade das respectivas
despesas por terem sido cumpridas as regras de sua detubilidade.
38. De fato, no que se refere à regulação do Bacen sobre as operações de recebimento
antecipado de exportação, não há nos autos hipóteses de vedação para que o contrato de
PPE seja firmado entre pessoas ligadas. Exemplo disso é a Resolução BACEN no
3.844/2010 (art. 169) quando estabelece a possibilidade de a operação com prazo
superior a 360 dias ser vinculada a exportação do tomador do financiamento, de sua
controladora, de suas controladas, ou de empresas que sejam controladas por sua
controladora. Por sua vez, a Circular Bacen no 3.689/2013, em seu art. 7310, estabelece
que as antecipações de recursos a exportadores brasileiros podem ser efetuadas pelo
importador ou por qualquer pessoa jurídica no exterior, inclusive instituições
financeiras.
39. Todavia, a regulação realizada pelo BACEN, notadamente, é inerente ao aspecto
cambial, visando o controle das operações de crédito e suas implicações no mercado, de
modo a possibilitar que se promova o encontro de contas entre os recursos que
ingressaram no País e os produtos exportados, medidas fundamentais ao controle do
endividamento externo, e neles se incluem, obviamente, os créditos obtidos no exterior
para financiamento de exportações. Por outro lado, a competência regulamentar daquele
órgão não retira da RFB a competência que a autoriza a verificar, por intermédio de seus
agentes, os efeitos e a conformidade da operação no âmbito tributário.
40. Dessa forma, deve-se ter como premissa que, para fruição do benefício da alíquota
zero do IRRF incidente sobre as remessas ao exterior dos juros pactuados nas
operações, não basta que a operação seja rotulada de “financiamento antecipado de
exportações” ou “pré-pagamento de exportações”, e que não tenha sido questionada
pelo Bacen, pois o cumprimento de regras cambiais, embora necessárias, não operam
benefício fiscal; assim, no caso concreto, a tomadora dos recursos no exterior deveria
comprovar tê-los aplicado, de fato, e na íntegra, no financiamento das exportações,
especialmente quando confrontada com os elementos de prova constituídos em ação
fiscal que atestam a falta de vinculação entre esses recursos e o financiamento efetivo
das exportações, como se verificará mais adiante.
41. Outrossim, quanto às alegações da falta de vedação de que as exportações futuras
fossem destinadas a outras PJs no exterior, ainda que não ligadas à Interessada, e de que
tais exportações serviriam de fundamento para obtenção do benefício da alíquota zero
do IRRF, não são procedentes pelo seguinte: do ponto de vista fiscal, conforme
reforçado pela Impugnante, de fato a Lei n. 9.481/1997 prevê incidência de alíquota
zero quando juros e comissões relacionados a créditos obtidos no exterior sejam
destinados ao financiamento de exportações; tais juros, conforme previsão do caput do
art. 1o, são entendidos como rendimentos auferidos no País por residentes ou
domiciliados no exterior, verbis:
(...)
42. A citada norma condiciona o benefício a captações advindas do exterior, bem como
destinação [obrigatória] ao financiamento das exportações. Sem embargo, o PPE previu
exportações tão somente para OGX Áustria, ou seja, o financiamento objetivou
unicamente exportações direcionadas àquela empresa ligada, e no montante
correspondente (em barris) ao valor captado. E ressalte-se que do ponto de vista do
obrigacional, e também negocial, nem poderia ser diferente, pois qual seria a finalidade
de se financiar exportações a serem direcionadas a outras empresas, sem qualquer
contrapartida ao financiante?
43. As afirmações acima são comprovadas através do documento de Tradução no
63/2004, extraído das fls. 681, 682 e 685, a saber:
Fl. 2212
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

(...)
44. Ademais, imagine-se o seguinte: se houve remessas "beneficiadas", todas vinculadas
a PPE firmado com empresa "A", não seria plausível utilizar exportações a destinatário
"B" para justificar o benefício sobre juros remetidos somente a "A".
45. Quanto ao volume de exportações à OXG Áustria, consoante o que foi registrado no
TCF, e o que consta no já citado documento de Tradução Juramentada no 63/2014 (fl.
685), a Interessada comprometeu-se a efetuar pagamento do valor antecipado através de
exportações futuras (uma ou mais) de óleo cru, a um número de barris de óleo num
montante igual a U$ 2,528,000,000.00. Assim, o valor remetido ao exterior por ser
unicamente referente ao PPE firmado com OGX Áustria só deveria, em tese, sujeitar-se
à alíquota zero na medida em que os recursos recebidos fossem totalmente vinculados,
revertendo-se em efetivas exportações à compradora, do contrário o objeto do PPE
estaria sendo desvirtuado, gerando falta de subsunção dos fatos à norma tributária
beneficiadora:
(...)
46. Note-se, no entanto, que, conforme constatado pelo fisco, não obstante a OGX
Áustria ter transferido à Interessada, a título de financiamento das exportações, o valor
de 2,528 bilhões de dólares, em outubro de 2011, a performance de exportações àquela
empresa até 2013 representou apenas 15% dos recursos adiantados (e se considerarmos,
ainda, o volume exportado em 2015, após a homologação do plano de recuperação -
que, como se verá, desvirtuou o contrato de PPE para fins de obtenção do benefício
fiscal -, esse percentual se elevou apenas para 18% - de 390 milhões para 442,4
milhões), conforme valores abaixo discriminado:
(...)
47. Os juros relacionados ao PPE, direcionados à OGX Áustria (valores em dólar),
foram discriminadas na tabela de fl.979 do TCF, a saber:
(...)
48. Para apuração da BC, o fisco verificou, através do SPED CONTABIL da
Interessada, a contabilização das diversas remessas ao exterior, inerentes ao contrato de
PPE, desde a data de sua celebração até 28/05/2013; a partir daí, todavia, e até out/2013
(data da petição inicial do plano de recuperação), os valores deixaram de ser
efetivamente remetidos, contudo, foram provisionados e apropriados/creditados
contabilmente pela interessada, pelo regime de competência; o fisco, porém,
desconsiderou do cálculo os valores estornados contabilmente, que foram referentes a
nov/2013 a mai/2014 (tabela de fls. 979/980), a saber (tabela de fl. 999):
(...)
49. As exportações à OGX Áustria em 2015, no total de U$$ 51.487.708,45, foram as
últimas verificadas, e até novembro de 2017 não haviam sido computadas quaisquer
outras.
50. Para analisar se os valores remetidos seriam dedutíveis da BC do Lucro Real e da
CSLL, na forma afirmada pela Interessada, por terem sido cumpridas as regras de
dedutibilidade, de se esclarecer o seguinte:
51. É fato que o recurso obtido do exterior, referente ao PPE, já se encontrava no Brasil.
Como bem descrito no Termo de Constatação, o primeiro deslocamento desse valor
originou-se no exterior, captados em razão da emissão de títulos de dívida pela
OGXPAR. A justificativa para a emissão seria captar 2,56$ bilhões de dólares para
Fl. 2213
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

desenvolvimento dos complexos de Waikiki e Waimea, ambos na bacia de Campos e,
secundariamente, para o desenvolvimento das demais concessionárias da Cia.
52. No segundo deslocamento, a quantia retornou ao exterior, em virtude de contrato de
cessão à OGX Áustria das dívidas e do crédito captado pela OGXPAR, mantendo-se
essa e a Interessada como garantidoras, assim como a OXG Campos. Note-se que não
houve explicação por parte da Interessada sobre o motivo da cessão dos débitos e
créditos relacionados aos referidos bonds, tendo afirmado somente que tal negocio
estaria autorizado pela escritura de emissão dos bonds; todavia, os fatos demostram que
o motivo principal foi visando o retorno dos recursos do exterior a serem captados por
meio de PPE.
53. Contudo, é notório que a OXG Áustria não possuia condições financeiras de quitar a
referida dívida (com os bondholders), tampouco a Interessada, tanto que a quitação da
dívida se deu por essa, enquanto garantidora, e em forma de capitalização, om a criação,
a partir daí, de crédito contábil a seu favor (crédito subrogação OGX Áustria); a
Interessada também não informou o prazo do pagamento por parte da OGX Áustria,
todavia, como se verá, esse crédito poderia ser utilizado pela Interessada para quitação
da dívida do PPE, após sua alteração quando da ocasião do plano de recuperação, no
prazo de 20 anos.
54. Como já verificado, no terceiro e último deslocamento, o valor retornou novamente
ao Brasil, através da OGX Áustria, sob fundamento de pagamento antecipado de
exportação de óleo cru, com incidência de juros a taxa de 9% a/a, sendo o recurso
captado agora destinado ao desenvolvimento e produção de óleo e gás natural que
seriam exportados à OGX Áustria.
55. Assim, em resumo, o valor encontrava-se no Brasil, voltou ao exterior para
novamente retornar ao país praticamente sob o mesmo objetivo, qual seja,
desenvolvimento da produção, só que agora vinculado a efetivas exportações; todavia,
poderia a própria OGXPAR já tê-lo destinado conforme objetivo da captação inicial,
mas não o fez.
56. Aqui deve-se afastar a alegação da Interessada de que os recursos não haviam sido
transferidos da OGXPAR para a OGX Áustria, e que teria havido apenas uma cessão de
crédito; como se verifica, foram anexadas provas dos recebimentos dos recursos pela
OGX Áustria, conforme extratos bancários de ambas as empresas, quando o fisco
afirmou em seu relatório que a OGXPAR tornou-se devedora à OGX Áustria do
produto líquido obtido da emissão e captação dos valores mobiliários-bonds,
depositando os valores em 06/10/2011 e 07/10/2011, nas contas da OGX Áustria, a
saber:
(...)
57. Por sua vez, a Interessada, em atendimento ao Termo de Intimação Fiscal de fl. 128,
que solicitava esclarecimentos sobre a origem dos depósitos efetuados na conta de
titularidade da OGX Áustria, informou ao fisco (fl. 132 e 143) tratar-se de remessa
efetuada pela OGXPAR, creditada na conta da OGX Áustria, no exterior, a saber:
(...)
58. Nessa sede, contudo, se contradiz e contradiz os próprios extratos bancários, ao
afirmar que os valores não teriam sido remetidos ao exterior pois que teria havido
apenas cessão dos títulos da dívida.
59. Sobre a afirmação, propriamente, acerca da dedutibilidade, do lucro real, das
despesas dos juros regularmente escrituradas, sabe-se que o tema não só é regido pelos
requisitos fiscais, mas também por princípios contábeis, em particular, o daentidade,
visando ao interesse societário da empresa.
Fl. 2214
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

60. Segundo a NBC T 1, conforme Anexo da Resolução CFC 1.121/2008, as despesas
são assim conceituadas, sob o aspecto contábil:
(...)
61. Veja-se que, para fins contábeis, as despesas, propriamente ditas, são aquelas que
surgem no curso das atividades ordinárias da entidade, tomando a forma de um
desembolso ou redução de ativos como caixa e equivalentes de caixa, estoques e ativo
imobilizado.
62. Adentrando aos aspectos fiscais, nos termos do art. 47 da Lei no 4.506/1964, base
legal do art. 299 do RIR/99, as despesas operacionais são os gastos não computados nos
custos, mas necessários às transações ou operações da empresa, que, além disso, devem
ser usuais e normais à atividade por esta desenvolvida ou à manutenção de sua fonte
produtiva. Confira-se:
(...)
63. Segundo o conceito legal transcrito, necessário é tudo aquilo que não se pode
dispensar; que se impõe; que é essencial ou indispensável; que não pode deixar de ser; é
forçoso, inevitável, fatal; que deve ser feito ou cumprido; que se requer; que é preciso.
Do ponto de vista material do direito civil, necessário refere-se a tudo aquilo que tem
por fim aumentar, facilitar, conservar ou evitar que um bem se deteriore. Portanto,
juridicamente, a definição de necessidade inclui a utilidade, exclui a liberalidade, bem
como os atos voluptuários e ilícitos.
64. Mais especificamente, no campo do direito tributário, as despesas necessárias
dedutíveis na determinação do lucro real são aquelas que se encaixam nas condições
fixadas no artigo 299 do RIR de 1999. O referido dispositivo determina que são
necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou
operações exigidas pela atividade da empresa. Devem ser admitidas as usuais ou
normais conforme o tipo de transações, operações ou atividades da empresa, isto é,
devem ser necessárias à manutenção e desenvolvimento da respectiva fonte produtora
de receitas. Enfim, devem ser intrinsecamente relacionadas com a produção ou
comercialização, devendo, ao menos, ter o potencial de trazer utilidade para a empresa.
65. A usualidade ou normalidade da despesa, no entanto, não pode ser interpretada com
todo o rigor do texto da lei quando a despesa apesar de não usual ou normal sirva a
promover a venda da mercadoria ou produto. Sobre essa temática, o Parecer Normativo
COSIT n'32/1981, definiu gasto necessário da seguinte forma:
(...)
66. O mesmo parecer conceitua a despesa normal, assim:
(...)
67. Portanto, não cabe no conceito de despesa necessária, aquela feita sem propósito
empresarial, ou seja, aquela adequada para fins de manutenção, desenvolvimento e
investimento, sempre visando o progresso do empreendimento.
68. Quanto ao requisito de usualidade deve ser interpretado na acepção de habitualidade
na espécie de negócio. O Conselho de Contribuintes decidiu no Ac. n'103-08.218/88
(DOU de 18/05/89) que as despesas operacionais são aquelas necessárias, usuais ou
normais, não se guardando nesse conceito qualquer liberalidade.
69. Ora, no caso em tela, não vislumbro os requisitos de usualidade, normalidade e
essencialidade das despesas relativas aos juros remetidos ao exterior, inerentes ao PPE,
não só pela afirmação do fisco de que as obrigações relativas ao PPE teriam sido
extintas sem o fornecimento total das exportações de petróleo contratadas, todavia pelos
Fl. 2215
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

seguintes fatos abaixo discriminados: (observe-se que, apesar de o PPE ter se mantido
vigente, de forma desvirtuada, como se verificará, na prática a obrigação da Interessada
para com a OGX Áustria se compensava, na medida que o crédito gerado poderia ser
utilizado para quitar a dívida do PPE, conforme nele mesmo autorizado):
• um valor foi captado do exterior visando, primordialmente, desenvolvimento de
campos petrolíferos;
• esse mesmo valor retornou ao exterior, vindo novamente ao Brasil na forma de PPE
por empresa sem condições financeiras de captá-lo de investidores, por isso o recebeu
pela Holding do Grupo; e,
• o objetivo do PPE foi notadamente desvirtuado de seu principal objetivo, na medida
em que o prazo de quitação foi dilatado em 20 anos, com quitação única, sem qualquer
incidência de juros e com a possibilidade de quitação não ser mais através de exportação
de barris de óleo, mas de compensação de dívida, através de crédito formado pela
utilização desse valor para o aumento de capital da Interessada.
70. Assim, na captação do valor pelos investidores estrangeiros já teria havido geração
de despesas de juros, em tese, dedutíveis do lucro real, em benefício da Holding (no
Brasil, e portanto, em benefício do grupo); ocorre que, com o contrato de cessão os
juros dedutíveis foram cedidos e aproveitados por outra empresa do Grupo; mas com o
novo retorno dos mesmos recursos, na forma de PPE, gerou-se novos juros "dedutíveis"
agora para a Interessada (num percentual um pouco maior que os primeiros), e ainda
com o benefício fiscal do IRRF suprimindo ônus que recairia sobre a OGX Áustria.
71. Ora, ainda que, regra geral, haja posicionamento jurisprudencial administrativo de
que os pagamentos antecipados à exportação (pré-pagamentos) financiados em moeda
estrangeira devam ser reconhecidos na apuração do resultado tributável, no presente
caso, não se pode admitir a alegada dedutibildiade quando originado de valor outrora já
captado que acabou por gerar juros novamente para o grupo empresarial.
72. Acrescente-se detalhe importante nas afirmativas da OGXPAR, dirigidas ao juízo da
4a Vara Empresarial do RJ, quando asseverou que tanto a OGX Internacional como a
OGX Áustria seriam braços do grupo no exterior, contudo, sociedades que não
exerceriam qualquer atividade operacional autônoma, ou seja, seriam empresas veículos
da controladora brasileira para emissão de dívidas e recebimento de receitas no exterior,
com vistas ao financiamento do grupo para as suas atividades no Brasil - fl. 775 - item
3, a saber:
(...)
73. Tais informações corroboram os itens anteriores, no sentido de clarear as intenções
do grupo em gerar juros dedutíveis de forma excessiva, através de um mesmo recurso,
aliado a intenção de utilizar benefício fiscal sem cumprimento dos requisitos legais para
tanto.
74. Oportuno salientar, sobre a hipótese de alíquota zero relativo ao IRRF sobre as
remessas dos juros, fato relevante para o deslinde da questão que é o de que em
03/06/2014 houve a homologação em juízo do Plano de Recuperação proposto pela
Interessada (houve também plano similar referente apenas a OGXPAR). Naquele
momento a diferença entre a dívida contraída com a OXG Áustria e as exportações
efetuadas foi de U$ 2,172,012,938.69; entretanto o PPE foi reformulado no tocante à
obrigação e ao prazo, conforme a própria Interessada informou, pois além de se ter
estabelecido novo prazo de 20 anos para quitação do PPE em parcela única, por parte da
Interessada, desapareceram os juros incidentes; e, coincidentemente, isso se deu
concomitantemente ao fato de os bondhoders, credores dos títulos de dívida, aceitarem o
novo plano para quitação de seus créditos, através de capitalização da dívida; ou seja, ao
mesmo tempo em que não houve mais necessidade de pagamento de juros relativos
Fl. 2216
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

àqueles títulos também desapareceu a necessidade de remessa de juros à OGX Áustria,
indicando muita similaridade nessas obrigações; isto, é, os contratos foram celebrados
para viabilizar a necessidade de recebimento de juros do PPE para repasse aos
bondholders. Note-se que os juros do PPE (9%) foram fixados em percentual um pouco
acima dos juros dos bonds (8,5%) já que os pagamentos, relativos ao PPE, seriam
efetuados um pouco depois daqueles, a saber: PPE: iniciando em maio/2011 indo até
2018; TÍTULOS DE DÍVIDA; iniciando em junho/2001 indo até 2018 conforme
escritura de emissão, mostrando, de fato, um planejamento de encontro de contas
abusivo:
Colaciona-se tela de fl. 502 - Escritura de emissão dos Bonds:
(...)
75. Acrescente-se outro fator significativo, que foi o de que a Interessada poderia agora
utilizar o crédito que passou a deter contra a OXG Áustria (tela abaixo - fl. 1570 -
extraída do plano de recuperação - doc. n. 07, pela capitalização da dívida dos
bondholders), para quitar a dívida do PPE que, anteriormente, só seria possível através
de exportações de barris de óleo e, somente numa excepcionalidade, e visando
complementar a obrigação eventualmente não adimplida, é que a devedora poderia
pagar em dólares, conforme telas abaixo colacionadas:
Colaciona-se tela de fl. 685 (tradução do PPE):
(...)
76. Ora, tais fatos notadamente indicam um total desvirtuamento do objetivo do PPE, a
partir da recuperação judicial, mostrando, inclusive, vinculação dos juros do PPE aos
juros devidos aos bondholders, afastando-o do requisito instituído na lei para obtenção
do benefício da alíquota zero do IRfonte, e indicando claramente que o valor recebido
foi utilizado para a capitalização das dívidas dos boldholders, daí porque gerou-se o
crédito perante a OXG Áustria passível de utilização no PPE reformulado.
77. Nesse sentido, conforme mencionado art. 9' da Lei 9.779/1999, os aludidos juros e
comissões de que tratam o inciso XI do art. 1' da Lei n' 9.481/1997 devem se sujeitar ao
IRRF. Da Alegação De Impossibilidade De Se Desconsiderar O Contrato De Pré-
Pagamento De Exportação Com Base Na Simulação, Abuso De Formas Ou
Planejamento Tributário.
78. No presente tópico, novamente, arguiu a Interessada, agora em sede de mérito, sobre
a falta de claro posicionamento da autoridade fiscal quanto a ocorrência de simulação
no contrato de PPE, aduzindo que simulação seria vício nas vontades/intenções
subjacentes a um negócio jurídico, tendo o PPE, todavia, transparecido claramente a
vontade de exportar óleo cru e gás natural, não havendo outro negócio jurídico
subjacente como parecer crer a d. autoridade fiscal. E complementa asseverando
ausência de abuso de forma ou de direito.
79. Sobre tais argumentos, a Interessada faz menção ao que a doutrina denomina de
simulação indireta (ou dissimulação), termo inclusive utilizado pelo fisco no item
"conceitos" do TCF, como já se verificou. Sobre o tema, relevante mencionar as
palavras André Gustavo Barros Leite, quando afirma sobre dissimulação que:
(...)
80. Ora, não houve atos de simulação primária, pois que o negócio observado, de uma
forma geral, pode até se revestir dos requisitos de validade, sem embargo, sob um
prisma mais restrito, contrariou os requisitos legais já verificados, que autorizariam sua
dedutibilidade do lucro, bem como os contratuais que condicionavam a utilização dos
recursos obtidos à total exportação futura a pessoa determinada (como o próprio PPE
Fl. 2217
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

previu), o que não foi cumprindo, ferindo assim a isonomia entre contribuintes, pois que
pessoas na situação similar pagariam o IRRF incidente, bem como não estaria
justificada a dedutibilidade das remessas, do lucro.
81. Desta feita, ocorreu abuso de direito dissimulatório na modalidade abuso de forma,
pois note-se que a vontade das partes foi, de fato, firmar um PPE, todavia, a real
finalidade era fugir da tributação das remessas ao exterior e gerar nova dedutibilidade
do lucro real nos referidos valores, um claro abuso do direito subjetivo de obter
benefício fiscal na obtenção de financiamento externo vinculado à exportação futura.
82. Dessa forma, entendo não merecer guarida a argumentação da Interessada de que
houve estruturação de negócios jurídicos válidos lícitos, que seria prática comum nas
atividades empresariais, tampouco a alegação de que a recuperação judicial nunca foi
objetivo da Impugnante e que por conta disso não se poderia interpretar o contrato de
PPE como parte de um planejamento, pois o que se verificou nos autos foi a captação de
altos recursos no exterior (já captados) com o fito de obter benefício fiscal e dedução
fiscal, tendo-se, após as deduções contábeis, desvirtuado o PPE do fim colimado pela
lei:
(...)
83. Tais fatos indicam, por óbvio, que os recursos captados só permitiram uma
exportação irrelevante, se comparado com o volume total. Por isso, ainda que alegue a
Impugnante terem havido fatores conjunturais que interferiram no desenvolvimento
econômico do grupo, levando-o à crise econômico-financeira, o fato é que a lei abstrata
(n. 9.481/1997) estabeleceu requisitos objetivos para concessão da isenção,
consubstanciados na efetiva exportação, de modo que não se pode entender plausível a
utilização total do benefício quando não se cumpriu os requisitos para 85% do contrato.
84. Vale destacar que, tratando-se de benefício fiscal, expresso por exceção à regra
geral, a exegese é restritiva, conforme se depreende de parte das lições de Carlos
Maximiliano:
(...)
Da Alegação De Validade Dos Negócios Jurídicos Praticados Pela Impugnante -
Subsistência Do Contrato De Pré-Pagamento De Exportação Com Todos Seus Efeitos
85. A Interessada, no presente item, afirmou a impossibilidade de se desconsiderar o
negócio jurídico inerente ao PPE, bem como justificou a validade do referido negócio
consoante o preenchimento dos requisitos legais previstos no Código Civil/2002, assim
como asseverou ter havido afronta a princípios constitucionais inerentes aos negócios
jurídicos, como a liberdade de contratar, organizar e precificar negócios e a livre
iniciativa e livre concorrência. E que aplicar-se-ia ao caso o art. 110 do CTN.
86. Ora, consoante já mencionado neste voto (item 79), não se ateve o auto de infração
aos requisitos de validade de negócios jurídicos, previstos no código civil pátrio, sem
embargo, tratou da impossibilidade de afastamento dos efeitos tributários da lei abstrata.
Nesse sentido, a menção pela Interessada ao art. 110 do CTN não deve prosperar uma
vez que não é a lei tributária que está alterando a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas do direito privado, justamente por serem estes de ordem
privada, e portanto, ex persona. Pelo contrário, aplica-se ao caso o art. 109 do CTN, ao
dispor que os princípios gerais de direito privado utilizam-se para pesquisa da definição,
do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição
dos respectivos efeitos tributários. Dessa forma, a alegação de princípios do direito civil
de ordem constitucional não podem se sobrepor a lei tributária abstrata, cujos efeitos são
ex re.
Fl. 2218
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

Da Alegação De Cancelamento De Parcela Do Crédito Tributário - Inocorrência Do FG
Do IRRF Com O Simples Crédito Contábil
87. Nesse tópico, a Interessada refere-se ao período de Maio a Outubro de 2013, no qual
não houve remessa efetiva de juros ao exterior (dirigidos à OGX Áustria), mas somente
contabilização dos valores; por isso, teria inexistido disponibilidade econômica ou
jurídica para configurar o FG do IRRF, na forma do art. 43 do CTN; por outro lado, o
fisco teria utilizado, de forma indevida, a expressão "importâncias creditadas",
consoante previsão do art. 702 do RIR/99, para justificar o lançamento, a saber:
(...)
88. Para tanto, trouxe à colação doutrina de Hugo de Brito Machado, asseverando que a
disponibilidade econômica advém do recebimento do valor que se acrescenta ao
patrimônio, e a jurídica, do simples crédito que o contribuinte já passa a dispor
juridicamente, embora o valor ainda não esteja em suas mãos.
89. Passo a me manifestar:
90. Inicialmente, deve-se considerar a premissa de que, de fato, o FG do IR não ocorre
somente com a remessa ao exterior de importância a título de juros, caso contrário, o
caput do art. 702 não teria variância nuclear, contendo outras hipóteses de incidência,
como por exemplo pagamento, creditamento e emprego [da referida importância].
Portanto, há que se verificar o significado do vocábulo "creditamento" e se o mesmo
poderia ser aplicado ao Auto de Infração.
91. Consoante disposto no Parecer Cosit n. 02/1995, que trata de operações de mútuo
entre sociedades interligadas, o termo creditamento não pressupõe pagamento, verbis:
(...)
92. De fato, para além dos julgados administrativos anunciados na Impugnação, existem
outros, como por exemplo o Acórdão 106-17.142 de 05.11.2008, do 1' Conselho de
Contribuintes / 6a. Câmara - Publicado no DOU em: 30.03.2009, no qual se afirma que
só o registro contábil do crédito não caracteriza disponibilidade econômica ou jurídica
dos rendimentos para fins de incidência do imposto de renda retido na fonte nas
remessas ao exterior. Ou, ainda, o Acórdão 106-17.142 de 05.11.2008, da 6a Câmara do
1' Conselho de Contribuintes, publicado no DOU em 30/03/2009, no qual se assevera
que o mero registro contábil do crédito [a beneficiários residentes ou domiciliados no
exterior, por fonte situada no país, a título de juros ...] não caracteriza disponibilidade
econômica ou jurídica dos rendimentos.
93. Todavia para se configurar no creditamento realizado a disponibilidade jurídica (já
que a econômica não ocorreu, pois não houve remessa de valor), deve-se tomar como
base as cláusulas obrigacionais constantes do PPE, e igualmente verificar como foi
efetuada sua alteração pelo plano de recuperação judicial; pois caso a obrigação imposta
pelo referido contrato tenha vigorado no prazo de maio a outubro de 2013, já que
somente no fim desse prazo é que houve o pedido de recuperação judicial, e a
consequente alteração contratual, a disponibilidade jurídica dos juros contratuais deve
ser reconhecida, em virtude, do princípio da competência, bem como do princípio pacta
sunt servanda, sendo que esse só poderia ser, em tese, afastado mediante prova de
desequilibrio contratual, o que não foi levantado nesses autos, mesmo porque não
caberia tal análise nessa seara administrativa.
94. Conforme tradução juramentada do contrato de PPE (fls. 683 e ss), o contrato foi
firmado em 04/11/2011, para exportação de barris de óleo até o dia 27/05/2018, e
pagamento de juros semestrais que se iniciariam em 27/05/2011, e daí em diante, até a
data de vencimento da dívida, a saber:
Fl. 2219
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

(...)
95. No Plano de Recuperação Judicial (fls. 792/902), conforme tela extraída do item 7
(Goverança Corporativa - Observância de Obrigações), a Interessada obriga-se a
observar, desde a emissão [das ações] até sua efetiva entrega aos credores (boldholders),
todos os termos e contratos de pré-pagamento de exportação, e/ou sua reestruturação, a
saber:
(...)
96. Além disso, o item 17 (fl. 853) é claro ao dispor que, em havendo conflitos entre as
disposições do Plano de recuperação e os contratos de pré-pagamento, estes últimos
prevaleceriam, a saber:
(...)
97. Dessa forma, a Interessada teria de demonstrar que o plano alterou o contrato de
pré-pagamento, cancelando a obrigação dos juros do período de maio outubro de 2013,
o que não foi feito.
98. Ademais, o item 6.2 do Plano (Pagamento de Créditos Detidos pela OGX Áustria)
não previu o cancelamento dos juros do período ora analisado, pelo contrário, alude que
as condições originais dos créditos OGX Áustria seriam preservadas, exceto pela
prorrogação do prazo de amortização em parcela única, e a extinção da incidência de
juros; nesse sentido, em nada excepcionou quanto as obrigações que envolveram os
juros do período em questão, de modo que, contrario sensu, deve-se considerar como
atrativos os efeitos das mudanças engendradas a partir do plano de recuperação, pois
que não afetaram os juros do PPE anteriormente remetidos:
(...)
99. Por todo o exposto, considero que as obrigações de pagamento dos juros, no referido
PPE, referente aos PAs maio a outubro/2013 eram exigíveis, pelo quê deveriam ser
reconhecidos contabilmente pelo devedor, pelo regime de competência; e da mesma
forma, os direitos, por parte do credor, no caso, a OGX Áustria, levando-se a concluir
pela ocorrência da disponibilidade jurídica, ainda que não efetivamente remetidos.
100. Assim, procede, por essa linha de interpretação, o lançamento efetuado.
Da Existência De Convenção Para Evitar A Dupla Tributação Firmada Entre Brasil E
Áustria
101. No presente tópico, a Interessada argumentou que a autoridade fiscal ignorou o
fato de que a Convenção para Evitar Dupla Tributação firmada entre as Repúblicas do
Brasil e da Áustria, internalizada pelo Decreto n. 78.107/1976 (art. 11), estabelece
limite para a alíquota de IRRF incidente sobre as remessas a título de juros, realizadas
entre estabelecimentos localizados naqueles Estados, a qual não poderá exceder a 15%.
102. Acrescenta que o art. 98 do CTN prevê que os tratados e convenções internacionais
revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes
sobrevenha (apresenta doutrina e jurisprudência sobre prevalência dos tratados
internacionais sobre o direito interno, bem como a Solução de Consulta COSIT n.
501/2017, vinculada à SC 153/2015, que tratam de rendimentos pagos ou creditados a
contribuinte domiciliado na França).
103. Passo a me manifestar:
104. Regra geral, aplicam-se às operações mencionadas as disposições das seguintes
normas específicas:
Fl. 2220
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

• Portaria MF no 70/1997: trata das condições para aplicação da alíquota zero do
Imposto de Renda incidente nas remessas a beneficiários residentes ou domiciliados no
exterior, nas hipóteses que menciona;
• Circular Bacen no 2.751/1997 (norma de objetivo cambial): trata da exigência de
comprovação da aplicação de créditos obtidos no exterior no financiamento de
exportações brasileiras;
• Lei no 9.779/1999: trata, dentre outros temas, sobre tributação de rendimentos de
beneficiários no exterior, prevendo no art. 8o incidência de alíquota e 25% quando o
país do residente no exterior não tribute a renda ou a tribute em alíquota inferior a 20%;
todavia, o art. 9o determina aplicação da alíquota de 25%, independente do país, quando
o crédito que deveria ter sido aplicado nas exportações não o foi;
• Decreto no 6.761/2009 (art. 6o a 9o): repete as disposições da lei n. 9779/1999,
ratificando a destinação específica dos recursos captados no exterior e o pagamento de
IRRF no caso de não comprovação da aplicação;
•IN RFB no 1455/2014 (art. 12): trata das normas de incidência da alíquota de IRRF de
25%, referenciando-se ao Decreto n. 6.761/2009, e à hipótese de os recursos obtidos no
exterior não terem se destinado ao financiamento de exportações. Acrescente-se, que a
matéria foi consolidada no art. 691, XI do RIR/99 (atual art. 755, VI do RIR/2018);
• Contrato de Pré-Pagamento de Exportação (documento de Tradução Juramentada no
63/2014): trata das exportações e remessa de juros à OGX Áustria, especificamente.
105. De fato, como mencionado pela Interessada, o art. 98 do CTN prevê que os
tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária
interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. Nesse sentido, penso que se pode
acrescentar que o CTN, porquanto norma recepcionada como Lei Complementar,
possuirá prevalência, nas matérias de sua competência constitucional, sobre as demais
normas primárias infraconstitucionais.
106. Ora, defende a Interessada a aplicação dos §§1o e 2o do art. 11 da Convenção
[Brasil-Áustria] para Evitar Dupla Tributação em matéria de impostos sobre a renda e o
capital, internalizada através do Decreto n. 78.107, de 22 de julho de 1976, que possuem
a seguinte previsão:
(...)
107. De acordo com essas normas, o limite máximo do tributo retido (que no caso não o
foi) seria de 15% do valor bruto, pois que ao caso, em tese, se aplicaria o §2'.
108. Apenas para corroborar a convicção que aqui será firmada, de que aplica-se ao
caso o §2' do art. 11, deve-se afastar a previsão do §5' da referida Convenção, que
excepciona a aplicação do §2'e determina a aplicação do §7', cuja previsão é de que
quando o devedor assume o ônus do pagamento os juros serão tributados no seu Estado,
e não há, nesse caso, estabelecimento de alíquota máxima de 15%, verbis:
(...)
109. O §7' supramencionado não deve ser aplicado, apesar de a Interessada ser devedora
dos juros, possuir estabelecimento permanente no Brasil e ter suportado o ônus do
pagamento, já que deveria tê-los retido e recolhido mas não o fez, visto não ter se
vislumbrado a excepcionalidade prevista no §5', pois o afastamento do §2'só se daria se
a beneficiária (na Áustria) possuisse (no Brasil) estabelecimento permanente; ora, a
OGX Áustria não detém qualquer participação no capital da Interessada, e o sentido de
se ter um estabelecimento só seria aplicável se fossem vislumbradas as hipóteses do art.
Fl. 2221
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

243, §§ 1'e 2', da Lei n. 6.404/1976, que tratam dos conceitos de coligadas e
controladas, verbis:
(...)
110. Como a OXG Áustria não se enquadra às hipóteses acima, pois que não há títulos
societários da Interessada a ela pertencentes, já que todos pertenciam praticamente à
Holding, e que tampouco há prova de sua influência significativa junto à Interessada,
restaria, de fato, ao caso, a aplicação da hipótese do §2' do art. 11 da referida
Convenção.
111. Acrescente-se que o próprio Tratado Internacional prevê no §7' do art. 5' que o fato
de uma sociedade residente [...] ser controlada por uma sociedade residente do outro
Estado [no caso da Holding no Brasil] não será, por si só, bastante para fazer de
qualquer dessas sociedades estabelecimento permanente de outra. Ora, se a previsão não
se enquadraria à Holding (controladora), quanto mais à Interessada, que é controlada da
Holding e não possui qualquer relação societária direta com a OGX Áustria.
112. Todavia, ainda que o §7' do art. 11 fosse aplicável ao caso, em tese, e que ele não
estabeleça limite máximo de 15% para a alíquota do IRRF, ainda assim haveria impasse
para a aplicação do percentual de 25%, visto que a Portaria MF n. 470/197617, que trata
de métodos de aplicação da Convenção Brasil-Áustria relativamente a esse órgão
fazendário arrecadador, determina que a legislação brasileira só é aplicável quando se
verifique rendimentos não abrangidos pelos artigos 10, 11 e 12 da Convenção (que
tratam de dividendos, juros e royalties), o que não é o caso, já que o litígio envolve
remessa de juros, verbis:
(...)
Sobre a Hipótese de Reajustamento da BC a ser analisada de ofício
113. Continuando, tem-se que na hipótese, a BC apurada foi reajustada pelo fisco pois,
como regra geral, os casos de imposto incidente na fonte sobre os juros pagos a
domiciliados no exterior possuirão natureza de tributação exclusiva, já que o rendimento
não mais será objeto de tributação no País; nesse caso, a fonte pagadora revestir-se-á da
condição de responsável exclusiva pelo imposto, competindo-lhe entregar o valor
líquido ao beneficiário. Contudo, no caso de a fonte pagadora não efetuar a retenção de
imposto, quando devido, aplica-se o reajustamento da BC, na forma do art. 725 do
RIR/99, verbis:
(...)
114. Isto porque, como regra geral, uma das hipóteses em que a fonte pagadora assuma
o ônus do IRRF é quando não efetua o desconto do IRFonte nos casos em que a lei
prevê a retenção, consoante interpretação do art. 61 da Lei n. 8981/1995, c/c art. 74, § 2o
da Lei no 8.383/1991 (hoje, consolidados nos arts. 730, caput, § 1o e 731, caput, ambos
do RIR/2018, já aplicáveis à época dos fatos).
115. No caso em tela, como consta dos itens anteriores, o entendimento firmado no voto
tem se alinhado ao lançamento apenas no sentido de que a Interessada deveria ter
efetuado as retenções na fonte, em virtude da falta de comprovação da utilização dos
valores captados do exterior nas exportações previstas no PPE. Todavia, quanto ao
reajustamento da BC, a IN SRF N. 70/1982, prevê sua impossibilidade ao caso, verbis:
(...)
116. Por sua vez, o Parecer Normativo Cosit no 94/1974, publicado no DOU em
15/07/1974, também corroborava expressamente a assertiva, sendo certo que o referido
Fl. 2222
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

ato só foi revogado em 05/08/2014, através do Ato Declaratório Executivo RFB no 04,
de 06/08/201418, portanto, encontrava-se em vigor à época dos fatos geradores, verbis:
(...)
117. Por fim, a mesma previsão encontrava-se consolidada no RIR/99, conforme art.
703, § único, a saber:
(...)
118. Isto posto, ainda que não tenha a Interessada levantado a hipótese de
improcedência do reajustamento da BC apurada pelo fisco, é cediço que o julgador
administrativo deve zelar pela aplicação das normas cogentes, se cabíveis. Assim, penso
ser aplicável à hipótese a previsão do §2o do art. 11 da Convenção Brasil-Aústria para
evitar dupla tributação, internalizada através do Decreto n. 78.107, de 22 de julho de
1976, para reconhecer nesse voto o limite máximo de 15% para a constituíção do
crédito de IRRF sobre os juros remetidos e creditados, bem como reconhecer a
aplicabilidade do art. 703, § único do RIR/99, para se seja considerada como Base de
Cálculo o valor apurado pelo fisco sem o reajuste previsto no art. 725 do RIR/99.
119. Dessarte, entendo ser exigível o IRRF no valor (total) e principal de R$
129.178.321,44, conforme os ajustes da tabela abaixo:

Da Alegação De Inaplicabilidade Da Alíquota Majorada Para Remessas À Pj Situada
Na Áustria Pela Ausência Da Áustria No Rol De Países Com Tributação Favorecida
120. Não obstante o voto referente ao item anterior, passa-se a analisar o presente tópico
considerando hipótese de eventual provimento de recurso de ofício, ou de voto vencido;
sendo nesse tópico analisada tão somente a alegação de exigência de que o destinatário
dos juros integre rol de países com tributação favorecida.
121. Alegou a Interessada a não subsistência da alíquota majorada de 25%, porque a
Áustria não pertence ao rol de países com tributação favorecida (paraísos fiscais - n/f da
IN RFB n. 1.037/2010 - cujo rol seria taxativo) e que essa seria exigência formulada
pelo auditor, quando fundamentou o auto de infração nos arts. 685, II, "b", art 691, XI,
§12, e art. 725, todos do RIR/99.
122. No máximo aquela República se enquandraria no rol dos regimes fiscais
privilegiados, todavia, isso ocorreu apenas em 2016, com a IN RFB n. 1.658/2016, mas
que por se tratar de situações completamente distintas, não caberia a majoração
efetuada.
123. Passo a me manifestar:
Fl. 2223
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

124. Não merecem guarida as alegações, pois a alíquota de 25% está especificada no
art. 691, do RIR/99, sendo que o §12 determina aplicação de tal percentual referindo-se
à hipótese do inciso XI do mesmo artigo, a saber:
(...)
125. O inciso XI, por sua vez, apresenta hipótese de destinação obrigatória (do crédito
que gerou os juros) ao financiamento de exportações, verbis:
(...)
126. Ora, o auditor autuante mencionou o art. 685, II, "b" do RIR/99 justamente porque
esse dispositivo excepciona sua aplicação quando se verifique a hipótese do inciso XI
do art. 691, notadamente, o caso de juros vinculados a créditos para financiamento de
exportações, verbis:
(...)
127. Ficando claro que em nenhum momento a legislação aplicada ao auto de infração
exige que o país destinatário dos juros integre rol daqueles com tributação favorecida,
entendo que a fundamentação possui higidez necessária a manter o lançamento, no que
se refere ao presente tópico.
Da alegação de impossibilidade de se exigir juros de mora sobre valores exigidos a
título de multa de ofício
128. No presente tópico, a Interessada afirma que, conforme dispõe o art. 61, caput da
Lei n. 9430/96 os juros de mora só devem incidir sobre débitos decorrentes de "tributos
e contribuições", ao passo que, nos termos do art. 3o do CTN as multas de ofício não se
confundem com espécies.
129. Tais afirmações não merecem o acolhimento vez que o CTN, quando trata da
obrigação tributária principal, no art. 113, §1o (abaixo), estabeleceu que essa surge com
a ocorrência do fato gerador, tendo por objeto o pagamento do tributo ou da penalidade
pecuniária, e extingue-se com o crédito dela decorrente, verbis:
(...)
130. Por sua vez, o art. 139 daquele diploma dispõe que o crédito tributário decorre da
obrigação [tributária] principal, e ambos possuem a mesma natureza [jurídica], não
deixando margem a dúvida de que o crédito tributário inclui tanto o valor do tributo
quanto a penalidade pecuniária, pois ambos constituem a obrigação, a qual tem a mesma
natureza do crédito a ela correspondente.
131. Ora, como o crédito tributário corresponde à obrigação tributária, e essa última é
constituída de tributo e/ou de penalidade pecuniária, a conclusão lógica a que se chega é
a de que penalidade é crédito decorrente de obrigação tributária. Por isso, Celso Ribeiro
Bastos em sua obra Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário, Saraiva, 2001,
pp. 192 a 194, defende a necessidade de aplicação, às multas de ofício, do mesmo
regime jurídico de cobrança previsto para os tributos, verbis:
(...)
132. O art. 161 do CTN, por sua vez, dispõe que o crédito [tributário] não integralmente
pago no vencimento será acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo
determinante da falta. Tal norma, por si só, já seria suficiente para justificar a incidência
dos juros de mora sobre a multa de ofício, mas oportuno é acrescentar a vinculação dos
julgadores administrativos às normas cogentes, já que a Portaria MF no 277, de 07 de
junho de 2018 atribuiu efeito vinculante a determinadas Súmulas CARF, dentre elas a
de no 5, publicada no DOU de 23-12-10, que prevê que São devidos juros de mora sobre
Fl. 2224
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua
exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral.
133. Cabe expor, ainda, importante esclarecimento que corrobora à necessidade da
incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, verificado na redação do Decreto-
Lei no 1.736/79, de 20.12.1979 [que trata sobre débitos para com a Fazenda e dá outras
providências], pois dispõe tal norma sobre a incidência dos juros de mora sobre o “valor
originário” do débito [tributário], definindo-o como o valor do débito, excluídas as
parcelas relativas à correção monetária, juros de mora, multa de mora e encargos
previstos no Decreto-Lei n' 1.025/69 [Relativamente às antigas percentagens devidas a
determinados servidores, pela cobrança judicial da Dívida Ativa da União], in verbis:
(...)
134. O Decreto deixou inserir no rol das exclusões do valor originário, ou seja, do
débito para com a Fazenda Nacional, a multa de ofício, isso porque trata-se também de
valor originário, pois possui a característica de data de vencimento. Note-se que os juros
de mora não podem incidir sobre os próprios juros ou multa de mora [esta possuindo
limite máximo], bem como sobre a correção monetária, pois que tais acréscimos não
possuem data de vencimento e perduram enquanto durar a mora, raciocínio que, por
óbvio, não cabe sobre a multa de ofício.
135. Sob toda essa hermenêutica, entendo ser correta a interpretação dos dispositivos
previstos dos art. 3o, 113 e 139 do CTN no sentido de se identificar neles autorização
legal para a incidência dos juros de mora sobre a penalidade constituída.
136. No âmbito do Poder Judiciário, o Superior Tribunal de Justiça já legitimou a
incidência dos juros sobre a totalidade do crédito tributário, aí incluída a multa de
ofício. Veja-se:
(...)
137. Ainda nessa perspectiva, seguem também alguns precedentes oriundos do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF):
(...)
138. Assim, deve-se manter os juros incidentes sobre a multa de ofício.

Fl. 2225
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

Da análise dos fatos vê-se que a questão é eminentemente fática e documental, e a
recorrente permanece com alegações genéricas e não enfrenta concretamente o detalhado
trabalho fiscal, bem como a análise perpassada pela DRJ que detalhou as razões para não
acolhimento dos documento apresentados.
Outrossim, as poucas novas alegações da Recorrente, apenas reiteram os
argumentos aduzidos desde a impugnação.
No que se refere às preliminares de nulidade, Compulsando os autos, não se
vislumbra o descumprimento de nenhum dos requisitos fixados no citado art. 59. Isso porque não
houve atuação de pessoa incompetente e tampouco qualquer preterição no direito de defesa da
contribuinte no presente processo administrativo.
Ademais, a contribuinte constrói narrativa cujo objetivo é fazer parecer que a
acusação fiscal seria “indeterminada”, ou seja, que a autoridade fiscal não teria indicado qual o
vício ou irregularidade fora constatada nas operações praticadas pela contribuinte e pelas demais
empresas do GRUPO OGX.
Em sede recursal o contribuinte repisa os mesmos argumentos mas basta uma
simples análise do TVF e da DRJ para verificar que a decisão recorrida enfrentou
adequadamente tal arguição, não tendo o Recorrente dialogado adequadamente com a decisão.
Diante disso, fica evidente que o inconformismo da contribuinte diz respeito à
conclusão da autoridade fiscal, ou seja, a contribuinte questiona a qualificação dos fatos adotada
pela Fiscalização e os respectivos efeitos jurídicos impostos com a lavratura do Auto de Infração.
Por óbvio, a contribuinte tem direito de questionar o lançamento e requerer sua anulação, caso
entenda que houve ilegalidade na autuação fiscal. Entretanto, se a intenção da contribuinte é
discutir a qualificação dos fatos ou o enquadramento legal aplicado pela autoridade fiscal, deve
fazê-lo como matérias típicas de mérito – e não como preliminar de nulidade, como apresentou
em seu Recurso Voluntário e já havia feito em sua Impugnação.
Por seu turno, cumpre ressaltar que não houve qualquer prejuízo ao direito de
defesa da recorrente, tendo em vista que esta elaborou seu Recurso Voluntário enfrentando os
fundamentos que embasaram o lançamento. Notadamente, a contribuinte dedica boa parte de seu
Recurso Voluntário – a parte referente ao mérito – a discussões sobre o contrato de PPE e a
necessidade deste para as suas atividades operacionais. Ao proceder dessa maneira, a
contribuinte indica que compreendeu corretamente a autuação fiscal, a qual tem como cerne a
necessidade das despesas de juros decorrentes do contrato de PPE e, consequentemente, a
dedutibilidade dessas despesas da base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Partindo dessa premissa,
resta evidente que a acuação fiscal foi elaborada, ao longo do TCF, de forma clara e precisa,
permitindo à contribuinte conhecer os fatos e os fundamentos jurídicos que embasaram o
lançamento e desenvolver satisfatoriamente a sua defesa. E é justamente por isso que a turma
julgadora de primeira instância não acolheu as alegações da contribuinte no sentido de que teria
havido cerceamento do seu direito de defesa.
Já em preliminar de mérito, a contribuinte afirma que a turma julgadora de
primeira instância não teria apreciado as provas juntadas aos autos, pela recorrente, quando esta
apresentou sua Impugnação. Nada mais absurdo.
Fl. 2226
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

Acontece que a DRJ analisou as provas apresentadas pela contribuinte e concluiu
que o contrato de PPE firmado entre a contribuinte e a OGX Áustria não resultou na exportação
de todo o petróleo cru que havia sido acordado entre as partes. Não procede a alegação da
contribuinte de que a DRJ teria, simplesmente, ignorado os documentos apresentados junto com
a Impugnação, as quais foram devidamente apreciadas.
Quanto à preliminar de decadência, Ocorre que, consoante previsão dos manuais
do imposto de renda retido na fonte (MAFON 20125 e 20136), as remessas [ao exterior] a título
de juros e comissões em geral estão previstas a serem efetuadas sob o código de arrecadação
04817 (juros e comissões em geral), cujo regime de tributação é exclusivo na fonte, na forma do
art. 35 da IN SRF n' 208/2002, c/c IN SRF n' 252/2002 (art. 1'), vigentes à época.
Incluem-se nessa sistemática os recolhimentos constantes dos 7 DARFs
constantes do doc. 08, relativos aos códigos de arrecadaçao 0422 (IRRF - Royalties e assist.
técnica - residentes exterior) e 0473 (IRRF-rendimentos trabalho - resid exterior); todos essas
retenções por serem exclusivas são definitivas, e dessa forma, não se comunicam com quaisquer
outras retenções, tampouco as que indicam atividades diversas.
Os pagamentos do doc. 08 devem ser considerados como totalmente
independentes entre si; ademais, neles não prova de remessa anterior, primeiramente, referente
ao código de arrecadação mencionado, ou seja, aquele decorrente de financiamento a
exportações; e, necessariamente, vinculado ao mencionado PPE, pois os DARF informam
remessas de natureza diversa.
Desse modo, não merece guarida a tese apresentada de que houve supostamente
pagamento a menor, e de que deveria se considerar a regra do art. 150, §4o do CTN, razão pela
qual rejeita-se a tese de decadência.
No mérito, quanto ao aspecto material importante ressaltar que o Contrato de PPE
não representou a captação de nenhum recurso novo, tendo em vista que a OGX Áustria
emprestou à OGXPG os mesmos recursos que haviam sido captados, pela OGXPAR, por meio
da emissão dos títulos (bonds), no exterior – conforme explicitado pela DRJ, às 1836-1837. Essa
percepção é fundamental para compreender o que representou o Contrato de PPE no âmbito do
GRUPO OGX, vale dizer: um instrumento financeiro utilizado para alocar na OGX Áustria os
recursos já captados pela OGXPAR, que serviriam para custear o mesmo empreendimento que
havia justificado a emissão dos títulos pela própria OGXPAR. Em outras palavras, o surgimento
do Contrato de PPE deve ser visto como uma operação dentro do GRUPO OGX, que teve o
propósito de transformar apenas formalmente a estrutura do endividamento do grupo
empresarial, sendo que o lastro econômico permaneceu atrelado aos títulos emitidos pela
OGXPAR. Desse modo, fica claro que não há como dissociar o Contrato de PPE dos títulos
emitidos pela OGXPAR, no exterior, uma vez que todo o capital que ingressou no GRUPO OGX
era proveniente dos referidos títulos.
O contrato de PPE firmado pela contribuinte estava atrelado a exportações de
barris de petróleo para a OGX Áustria, nos termos das cláusulas do próprio contrato de PPE –
conforme analisado anteriormente. Se o contrato de financiamento obtido pela contribuinte tinha
como contrapartida vendas de barris de petróleo para a OGX Áustria, não há como desassociar o
empréstimo e os juros pagos em decorrência deste financiamento das referidas vendas de barris
de petróleo. Nessa situação, a modalidade de PPE contratada pela contribuinte implicou para esta
Fl. 2227
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

uma obrigação de exportar barris de petróleo a financiadora do PPE. E é justamente essa
obrigação de exportar um determinado produto (barris de petróleo) para uma pessoa específica (a
OGX Áustria) que define a natureza do contrato e servirá para aferir se o mencionado acordo foi
devidamente cumprido.
A eventual exportação de barris de petróleo para uma pessoa jurídica distinta da
OGX Áustria configura uma relação jurídica completamente alheia ao contrato de PPE firmado
entre a contribuinte e a OGX Áustria.
Quanto ao aspecto “cumprimento do Contrato de PPE”, restou demonstrado que a
contribuinte não exportou para a OGX Áustria o montante de barris de petróleo que havia sido
estabelecido no contrato. Significa dizer que não se pode considerar o pagamento de juros como
encargos relativos ao financiamento de exportações, uma vez que a contribuinte não realizou as
exportações que estavam previstas no contrato de PPE. Por seu turno, se tomarmos como
parâmetro o aspecto material do endividamento, temos que a captação dos recursos que vieram
para a OGXPG se transformou em aumento de capital desta pessoa jurídica, sem que tenha
havido correlação entre o montante captado e as atividades de exportação de petróleo da
OGXPG. Nessa perspectiva, o Contrato de PPE sobressai como uma mera realocação de
endividamento dentro do GRUPO OGX, a qual fora realizada por liberalidade e para atender aos
interesses de partes relacionadas. Conforme ressaltado anteriormente, a obrigação referente ao
pagamento do empréstimo e respectivos juros permanece formalmente contabilizada, mas sem
qualquer substância econômica ou chances concretas de ser convertida em atividades
operacionais da contribuinte.
Assim, a comprovação de efetividade das exportações tem sido o principal fator
para aplicação ou não da alíquota zero de IRRF sobre as remessas a títulos de juros pagos ao
exterior em decorrência de pré-pagamento de exportação.
Quanto ao questionamento acerca da impossibilidade de aplicar juros sobre multa,
ressalta-se o disposto na Súmula Carf. n. 5.
Entretanto, ainda quanto ao Recurso Voluntário, no que se refere ao pedido de
cancelamento do IRRF relativo aos fatos geradores de maio de 2013 a outubro de 2013, isto
porque a partir daí até o mês de outubro de 2013 (data da petição inicial do Plano), foram
apropriados/creditados pelo regime de contabilização por competência”.
Neste ponto entendo ter razão a recorrente. A simples contabilização dos valores
relativos aos juros incidentes sobre o contrato de “PPE” no período compreendido entre junho e
outubro de 2013 não seria suficiente para configurar o fato gerador do “IRRF”, vez que não
houve a efetiva disponibilidade econômica ou jurídica por parte da beneficiária domiciliada no
exterior (“OGX-Áustria”).
O CARF já se manifestou em caso idêntico, em que por unanimidade negou
provimento a Recurso de Ofício, decisão com a qual concordo:
IRRF. EMPRÉSTIMO OBTIDO NO EXTERIOR. REGISTRO CONTÁBIL
DOS JUROS. DISPONIBILIDADE ECONÔMICA OU JURÍDICA DE
RENDAS OU PROVENTOS PELO CREDOR. INEXISTÊNCIA.
O mero registro contábil dos juros pelo devedor não implica a disponibilidade
Fl. 2228
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 1401-006.791 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11052.720067/2017-21

econômica ou jurídica de rendas ou proventos pelo credor, devendo ser
afastada a incidência do imposto de renda na fonte. (Acórdão 2402005.720 –
Cons. Relator João Victor Ribeiro Aldinucci)

Logo, o lançamento contábil que não configure efetiva e real aquisição de
disponibilidade econômica e jurídica pelo beneficiário (in casu, “OGX-Áustria”) não pode ser
considerado fato gerador de tributo, por qualquer espécie que seja pertinente a essa hipótese de
incidência.
Assim, durante o período de 31 de maio a 31 de outubro de 2013, não ocorreu o
fato gerador do “IRRF”, ao contrário do que entendeu a DRJ ao manter o crédito tributário de
IRRF sobre esta parcela, razão pela qual oriento meu voto, neste particular, por dar parcial
provimento do Recurso Voluntário, mantendo-se o lançamento tão somente quanto aos fatos
geradores de 25/05/2012, 21/11/2012, 28/05/2013.
Já no que se refere ao Recurso de Ofício mantenho também pelos próprios
fundamentos por entender adequado o ajuste procedido pela DRJ em função do tratado existente
entre os países.
Desta feita, nos termos da faculdade garantida pelo § 3o do Art. 57 do Regimento
Interno do CARF, adoto parcialmente a decisão da DRJ como razões de decidir, acrescidas das
razões aqui expostas, e voto no sentido de negar provimento ao Recurso de Ofício e dar parcial
provimento ao Recurso Voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Daniel Ribeiro Silva

Fl. 2229
DF CARF MF
Original