Tribunal: CARF
Processo: 11516.720623/2013-31
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCIANO BERNART
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-07-19
Data de publicação: 2023-09-05

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
INVASÃO DE COMPETÊNCIA. ANÁLISE CONSTITUCIONAL. ART. 26-A DO DEC. 70.235/72. ART. 62 DO RICARF. SÚMULA 2 DO CARF. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO.
No âmbito tributário, a competência tributária é definida pela Constituição, não sendo possível a este Órgão julgador examinar questão que pela incompetência suprima a aplicação de artigo de Decreto ou Lei. O fundamento para tanto se encontra no art. 26-A do Dec. 70.235/72, no art. 62 do RICARF e na Súmula 2 do CARF.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. STJ. INTERPRETAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. ELEMENTO ESTRANHO À BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.
Nos termos das decisões do STJ, o crédito presumido de ICMS se constitui como elemento estranho à base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não podendo ser inserido na referida base imponível.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.720623/2013-31
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-006.532 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
19 de julho de 2023
Recorrente
MSX - IMPORTACAO E EXPORTACAO DE PRODUTOS
MANUFATURADOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
INVASÃO DE COMPETÊNCIA. ANÁLISE CONSTITUCIONAL. ART. 26-
A DO DEC. 70.235/72. ART. 62 DO RICARF. SÚMULA 2 DO CARF.
IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO.
No âmbito tributário, a competência tributária é definida pela Constituição, não
sendo possível a este Órgão julgador examinar questão que pela incompetência
suprima a aplicação de artigo de Decreto ou Lei. O fundamento para tanto se
encontra no art. 26-A do Dec. 70.235/72, no art. 62 do RICARF e na Súmula 2
do CARF.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011
CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. STJ. INTERPRETAÇÃO DA
NATUREZA JURÍDICA. ELEMENTO ESTRANHO À
BASE DE
CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL.
Nos termos das decisões do STJ, o crédito presumido de ICMS se constitui
como elemento estranho à base de cálculo do IRPJ e da CSLL, não podendo
ser inserido na referida base imponível.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer
parcialmente do Recurso Voluntário, para, na parte conhecida, a ele dar provimento, de forma a
excluir das bases de cálculos dos tributos em análise o crédito presumido do ICMS, conforme for
apurado na execução do acórdão, mantendo os demais valores lançados.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Luciano Bernart – Relator

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.720623/2013-31
Fl. 540
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-006.532 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720623/2013-31

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda,
Junia Roberta Gouveia Sampaio, Carmen Ferreira Saraiva (suplente convocado(a)), Luciano
Bernart, Jandir Jose Dalle Lucca, Paulo Mateus Ciccone (Presidente)
Relatório
1. Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 519-532 e docs. anexos) interposto em
face de Acórdão n° 06-43.914, da 2a Turma da DRJ/CTA (fls. 487-514), em sessão realizada na
data de 26 de setembro de 2013, por meio do qual o referido Órgão julgou improcedente a
Impugnação apresentada pela Contribuinte (fl. 464-472 e docs. anexos), de forma a manter o
crédito tributário lançado em desfavor da Impugnante.

I.
Auto de Infração (AI), Impugnação e DRJ
2. Por economia e celeridade processual, transcreve-se o Relatório do Acórdão
da DRJ de fls. 488-499.

Os autos de infração de fls. 395449 exigem da contribuinte acima
identificada o crédito tributário no importe de R$ 1.328.267,91 (fl.395) a título de
Imposto de Renda Pessoa Jurídica, R$ 481.417,35 (fl.425) a título de CSLL, R$ 726,00
(fl.442) a título de Cofins e, R$ 157,30 (fl.446) a título de PIS/PASEP, acrescidos de
multa de ofício e juros de mora, totalizando o crédito tributário de R$ 3.507.236,97. O
lançamento se reporta aos fatos geradores de 31/03/2010, 30/06/2010, 30/09/2010,
31/12/2010, 31/03/2011, 30/06/2011, 30/09/2011 e, 31/12/2011.
2. O enquadramento legal para as exigências estão mencionados nos próprios
autos de infração e as infrações imputadas foram 1) omissão de receitas da atividade de
prestação de serviços, com fato gerador em 31/07/2011 e, 2) deixar de submeter à
tributação parcela representativa de receita auferida no âmbito de tratamento
diferenciado positivado na legislação do ICMS do Estado de Santa Catarina. A multa
aplicada foi à razão de 75%.
3. No Termo de Verificação Fiscal e de Encerramento do Procedimento
Fiscal (fls. 450460) a autoridade fiscal relatou os fatos ocorridos e que deram origem ao
presente lançamento. Eis parte deste relato:
[...]
Pelo
Mandado
de
Procedimento
Fiscal
Fiscalização
(MPFF)
n°
0920100.2012.00759 4, expedido em 28 de agosto de 2012, foi desencadeado
procedimento de fiscalização no contribuinte em epígrafe, tendo por escopo os tributos
IRPJ, CSSL COFINS e PIS, períodos de apuração dos anos-calendário de 2009, 2010 e
2011.
A instauração efetiva da ação fiscal assim desencadeada processou-se pelo
Termo de Início do Procedimento Fiscal (fls. 3 a 5), com ciência realizada em 04/09/2012,
ato através do qual foram demandados os elementos e/ou informações reputados
necessários ao desenlace da investigação. O atendimento da exigência formalizada pelo
ato inaugural deu-se na forma da resposta acostada às fls. 6.
Ulteriormente, datado de 04/12/2012, lavrou-se o Termo de Retenção n° 01
(fls. 7 e 8), ato através do qual se procedeu a retirada dos assentos especificados, com o
fito fundamental de possibilitar a realização de análises fora do estabelecimento, bem
como carrear os elementos necessários à instrução dos autos decorrentes.
Fl. 541
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-006.532 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720623/2013-31

Mais adiante, com data de 14/01/2013, formalizando a devolução dos assentos
outrora retirados da empresa, foi lavrado o Termo de Devolução n° 01 constante às fls. 9 e
10. A ciência do procedimento em pauta deu-se em 16/01/2013.
Ato contínuo a devolução dos assentos, na forma da Intimação Fiscal n° 01
acostada às fls. 11 a 12, formalizou-se nova exigência fiscal com o fito fundamental de
demandar providencias e esclarecimentos no âmbito de fatos e/ou matérias sob
investigação. O atendimento desta exigência deu-se na forma da missiva e documentos
acostados às fls. 13 a 25.
No arremate das análises/investigações, com o fito de instruir o processo
administrativo com os elementos necessários à materialização de crédito tributário
apurado em face de violações configuradas, carreamos para os autos os elementos e/ou
informações seguintes, apresentados pelo sujeito passivo no curso do procedimento fiscal,
ou constantes em sistemas acessados pela Receita Federal do Brasil: Contrato Social e
Alterações (fls. 26 a 48); documentos atinentes ao regime de tratamento diferenciado
concedido pelo Estado de Santa Catarina (fls. 49 a 56); exemplar de contrato firmado com
cliente (fls. 57 a 59); exemplares de documentos das operações (fls. 60 a 99);
demonstrativos/memórias de cálculo dos tributos e assentos que os instruem (fls. 100 a
326); extrato do Razão contábil (fls. 327 a 331); Dacon do mês de julho/2011 (fls. 332 a
337); Declarações de Informações Econômico-Fiscais dos anos-calendário de 2009, 2010
e 2011 (fls. 338 a 394).
Essas foram, em estreita síntese, as circunstâncias que nortearam o trabalho de
auditoria-fiscal levado a termo no contribuinte em epígrafe, e donde restaram
caracterizadas as violações à legislação tributária que se passa a detalhar.
2-INFRAÇÕES À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA
Na esteira das verificações empreendidas acerca das exações escopo da
investigação (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS), abrangendo os períodos de apuração
encerrados nos anos-calendário de 2009, 2010 e 2011, restaram configuradas às infrações
explicitadas nos subitens a seguir.
2.1 - Omissão de Receita da Atividade de Prestação de Serviço
As análises fiscais empreendidas à luz dos assentos coligidos na esteira do ato
inaugural evidenciaram aparente anomalia no mês de julho/2011. No aludido período, a
despeito de assentos evidenciarem a realização de atividade econômica, nenhuma receita
atinente a atividade de prestação de serviços foi identificada na escrita comercial e fiscal
e, por conseqüência, na mensuração das bases imputáveis das exações federais escopo da
investigação.
Diante desse quadro, precisamente mediante o item 2 da Intimação Fiscal n°
01 (fls. 11a 12), instou-se o sujeito passivo a esclarecer a matéria. Em resposta adveio o
esclarecimento que consta no item 2 da missiva acostada às fls. 13, corroborado no
demonstrativo de fls. 14 a 15. Consoante a resposta apresentada, no mês em questão
auferiu R$ 24.200,00 (vinte e quatro mil e duzentos reais) com a atividade de prestação de
serviço, fatos em relação aos quais estaria procedendo a uma varredura no sentido de
verificar se houve emissão de notas fiscais. Todavia, até o presente momento nenhuma
comprovação adveio, restando à margem da escrituração fiscal e comercial os eventos que
geraram o aludido montante de receita.
Neste cenário restam violadas às normas de apuração das exações federais sob
investigação (IRPJ, CSLL, COFINS e PIS), considerando que, à luz do
demonstrativo/memória de cálculo acostado às fls. 280, corroborado na Dacon (fls. 332 a
337) e na DIPJ (fls. 368 a 394) correspondentes, a receita auferida com a atividade de
prestação serviço concernente ao mês de julho/2011, no montante de R$ 24.000,00,
efetivamente não foi submetida ao gravame das exações em questão, fato que configura
infração de omissão de receita.
2.2 Receita de Subvenção Mantida à Margem da Tributação
No período abrangido pela investigação fiscal a empresa em pauta foi
beneficiária de tratamento tributário diferenciado positivado no âmbito da Legislação
tributária do Estado de Santa Catarina, na forma que evidenciam os documentos acostados
às fls. 49 a 56.
Fl. 542
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-006.532 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720623/2013-31

O
aludido
tratamento
diferenciado
consiste
em
benefício
fiscal,
consubstanciado em crédito presumido de ICMS nas saídas de mercadorias importadas do
exterior do país, para comercialização.
Na forma em que evidenciam assentos acostados dentre os de fls. 100 a 326 a
empresa auferiu, sob o aludido tratamento diferenciado, benefício nos montantes a seguir
indicados, pelos respectivos períodos de competência:

É consabido que os fatos dessa natureza, nos moldes em que o benefício foi
deferido e em conformidade com a legislação tributária federal de regência da matéria,
configuram subvenção para custeio, e como tal são suscetíveis de registro no resultado
econômico da empresa, como receita. A legislação tributária, de longa data, atribui
natureza de receita às subvenções em pauta. Desde o advento da Lei n° 4.506/64 as
subvenções para custeio ou operação integram a receita bruta operacional da empresa,
tratamento mantido e/ou referendado pelas normas tributárias que se seguem, dentre as
quais releva destacar o Decreto-lei n° 1.598/77, o Parecer Normativo CST n° 112/78, e
ainda o Regulamento aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 1999 (RIR/99), precisamente
em seu artigo 392, inciso I, cujo teor, aliás, convém trazer à lume:
Fl. 543
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-006.532 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720623/2013-31

Art. 392. Serão computadas na determinação do lucro operacional:
I as subvenções correntes para custeio ou operação, recebidas de pessoas
jurídicas de direito público ou privado, ou de pessoas naturais (Lei n° 4.506, de 1964,
art. 44, inciso IV);
Não obstante o sujeito passivo dispensou a matéria tratamento que não se
conforma com os ditames da legislação fiscal e nem da legislação comercial. Consoante
demonstram os registros contábeis processados e evidenciados nos assentos acostados às
fls. 327 a 331, repercutiu no resultado econômico, sob rubrica de receita, ínfima parcela
do benefício efetivamente auferido. Reconhece como receita apenas parcela que descreve
como ganho com ICMS ou margem de lucro. Destarte, o registro processado não se
conforma com o derradeiro fato contábil. Releva destacar que os créditos presumidos
decorrentes do tratamento diferenciado foram deferidos para a empresa em pauta e neste
cenário constituem fatos a serem refletidos na escrita comercial da mesma, pelos
montantes afetivamente deferidos. Carece de amparo legal e, portanto, inaceitável, o
registro como receita apenas de saldo remanescente do crédito. Ademais, em face da
prática adotada, e que acaba por ocultar parcela do benefício efetivamente concedido,
diversos fatos restam não representados fidedignamente na escrita comercial, a exemplo
dos descontos concedidos aos clientes e das contribuições financeiras a Fundos realizadas
por determinação contida na legislação que rege o benefício fiscal.
Consoante evidenciam os demonstrativos/memórias de cálculo constantes
entre os documentos acostados às fls. 100 a 326, o contribuinte submeteu à incidência do
IRPJ e da CSLL, pelas regras do lucro presumido, apenas a parcela da receita reconhecida
na escrita contábil, todavia aplicando sobre a mesma ainda, na mensuração da base
tributável, o coeficiente de presunção de 32%.
Neste contexto, em relação ao benefício fiscal efetivamente auferido e
retratado no quadro demonstrativo supra, o sujeito passivo submeteu ao gravame do IRPJ
e da CSLL a base tributada evidenciada no quadro a seguir:

Fl. 544
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-006.532 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720623/2013-31

Assim, o tratamento tributário dispensado pelo contribuinte a matéria não se
amolda às normas de incidência positivadas, considerando que reconhece como receita
apenas parte do benefício concedido e sobre esta ainda aplica o coeficiente de presunção
de 32%. A receita em pauta, à luz do disposto nos artigos 518 e 519 do RIR/99, não se
insere dentre às que comportam a aplicação de coeficiente de presunção na determinação
das bases imputáveis pelas regras do lucro presumido. Sob a natureza de subvenção não
está abrangida no conceito de receita bruta definida nos aludidos dispositivos
regulamentares, de forma a ensejar aplicação de coeficiente de presunção. Destarte,
subsume-se ao disposto no artigo 521 do RIR/99, constituindo acréscimo à base de
cálculo.
Sob esse delineamento o contribuinte submeteu ao gravame do IRPJ ínfima
parcela da matéria na berlinda, consoante evidencia o quadro circunstanciado a seguir,
que abrange a indicação da receita total auferida com o tratamento diferenciado, os
montantes efetivamente tributados e, por diferença, os valores que permaneceram à
margem da tributação:

Fl. 545
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-006.532 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720623/2013-31

Destarte, os valores indicados na coluna "BASE A TRIBUTAR" configuram
violação às normas de incidência do IRPJ, ensejando à constituição de ofício do crédito
tributário correspondente.
A matéria tributária em comento, afora a violação na seara do IRPJ, também
configura infração à legislação da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL),
razão pela qual, na forma de lançamento decorrente, será submetida ao gravame da
aludida exação, considerando que a matéria efetivamente se subsume as suas normas de
incidência.
3 IMPLICAÇÕES PECUNIÁRIAS DECORRENTES
Devidamente caracterizadas e mensuradas as infrações à legislação tributária,
na forma das circunstâncias fáticas expendidas nos subitens 2.1 e 2.2 supra, restou
determinar as implicações pecuniárias decorrentes.
Nesta seara, e observando o regime de tributação em que se encontra
enquadrado o sujeito passivo (Lucro Presumido), providenciamos a alimentação do
sistema eletrônico de emissão dos Autos de Infração, aplicativo a partir do qual foi
produzido o "DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO Imposto sobre a Renda da Pessoa
Jurídica Lucro Presumido" (fls. 400 a 423), peça que detalha a apuração da exação
decorrente das infrações ora imputadas ao sujeito passivo. Na forma do aludido
demonstrativo, a omissão de receita delineada na forma do subitem 2.1, por configurar
receita bruta da atividade operacional da empresa, no ramo da prestação de serviços em
geral, subsume-se ao percentual de 32% na determinação da base imputável do imposto
de renda, em conformidade com o disposto no artigo 519, parágrafo 1o, inciso III, alínea
"a", do RIR/99. Já as receitas de subvenção delineadas no subitem 2.2, em compasso com
a regência do artigo 521 do RIR/99, constituem acréscimo à base de cálculo, integrando,
pelo todo, o valor do lucro presumido.
Fl. 546
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-006.532 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720623/2013-31

Os acréscimos legais incidentes sobre o imposto de renda não adimplido
encontram-se calculados e determinados no "DEMONSTRATIVO DE MULTA E
JUROS DE MORA Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica", peça juntada às fls. 424.
No âmbito das implicações concernentes à Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido (CSLL), decorrentes das infrações explicitadas no subitem 2.1 e 2.2, e observadas
as mesmas normas de apuração e de pagamento do Imposto de Renda, a mensuração está
evidenciada no "DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO - Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido Lucro Presumido", peça acostada às fls. 429 a 440. Os consectários legais
incidentes sobre a exação não adimplida constam no "DEMONSTRATIVO DE MULTA
E JUROS DE MORA Contribuição Social sobre o Lucro Líquido" (fls. 441).
As repercussões na seara da COFINS e do PIS, notadamente em face da
infração detalhada no subitem 2.1, estão evidenciadas no "DEMONSTRATIVO DE
APURAÇÃO Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Regime
Cumulativo" (fls. 444) e no "DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO Contribuição para o
PIS/PASEP Incidente sobre o Faturamento Regime Cumulativo" (fls. 448). Já a
capitulação e determinação dos consectários legais incidentes sobre as exações não
adimplidas constam no "DEMONSTRATIVO DE MULTA E JUROS DE MORA
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social" (fls. 445) e no
"DEMONSTRATIVO DE MULTA E JUROS DE MORA Contribuição para o
PIS/PASEP" (fls. 449).
4. Regularmente cientificada em 07/03/2013, apresentou, em 05/04/2013,
impugnação ao feito, fls. 464472, onde alega:
II DA COMPETÊNCIA PARA TRIBUTAR (ICMS)
O ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e
Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) é
um tributo estadual, ou seja, somente os Estados e o Distrito Federal têm competência
para instituí-lo, conforme c art. 155, II da Constituição Federal, a seguir transcrito;
"Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos
sobre:
II operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as
operações e as prestações se iniciem no exterior";
Para a Doutrina dominante, no Brasil, as pessoas políticas que formam a
Federação não têm poder de tributar, mas competências tributárias outorgadas pela Carta
Magna para editar leis que criam in abstrato, tributo. Assim, a Constituição Federal não
cria tributos, mas traça a norma-padrão de incidência de cada um dos que poderão ser
criados pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal.
O eminente tributarista Roque Antônio Carrazza assim conceitua competência
tributária:
[...]
De conseguinte, a competência tributária outorgada pela Constituição Federal
a determinado ente político da Federação para criar e também renunciar ao tributo que o
referido diploma legal lhe conferiu não pode sofrer qualquer ingerência de outra entidade
tributada da Federação, sob pena de indevida intervenção na sua esfera de atuação
legislativa.
No caso dos autos, o Estado de Santa Catarina, ao conceituar como incentivo
fiscal à sua industrialização a renúncia de parte do ICMS que a Carta Magna lhe outorga,
não pode a União alterar tal conceito para renda. Se a União assim o fizer estará
interferindo indevidamente na competência tributária do Estado, visto que, segundo a
Constituição Federal, à União não compete legislar sobre o ICMS.
Com efeito, aduz o art. 110 do CTN:
"Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance
de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados expressa ou implicitamente,
pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias".
(Sublinhou-se).
Fl. 547
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-006.532 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720623/2013-31

Em outras palavras, se o Estado de Santa Catarina concedeu benefício fiscal
consistente num crédito presumido de ICMS a determinado segmento da economia, não
cabe à União considera-lo renda auferida, como o faz o auto de infração. De fato, pelo
princípio da competência tributária, a autoridade competente para definir a natureza
jurídica da renúncia fiscal objeto da autuação é a do ente político que a criou, no caso, o
Estado de Santa Catarina, não da União, que, como visto, não tem competência para
legislar sobre ICMS, ou seja, sobre sua base de cálculo, incidência, exoneração, etc.
III DA RENÚNCIA FISCAL, DO FATURAMENTO E DA RENDA
III.I DA RENÚNCIA FISCAL
Na busca por investimentos privados, os Estados passaram a renunciar a parte
de suas receitas, diga-se Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de
Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), com o
propósito de incentivar seu crescimento econômico e com isso proporcionar maior
competitividade para os produtos nele produzidos.
Isso significa dizer que o beneficiário da renúncia fiscal é o próprio Estado,
que, economicamente, irá gerar mais emprego, incrementando ^ circulação de bens e
serviços, e, assim, promovendo maior recolhimento de tributos, cujo ganho aplicará na
melhoria dos serviços 1e educação, saúde, infraestrutura, etc, revertendo-os, pois, para o
bem de toda a comunidade.
Desse modo, todos serão beneficiados, não apenas o segmento empresarial
favorecido com o incentivo fiscal. Aliás, este passa a representar mero elo na corrente
econômica porquanto sua função será meramente instrumental, pois será utilizado como
meio para a implementação da política de expansão econômica visada pelo Estado.
Como se vê, trata-se de uma estratégia econômica no âmbito estadual de
manutenção da competitividade das indústrias catarinenses, não representando
faturamento, renda, rendimento ou lucro por parte das indústrias beneficiadas, já que o
desconto, consistindo numa redução de custo, é repassado para o preço final do produto,
mantendo-se, dessa forma, a mesma margem de lucro por unidade vendida.
III.II DO FATURAMENTO E DA RECEITA BRUTA
Faturamento, segundo a professora Maria Helena Diniz, significa "Formação
ou extração da fatura comercial relativa às mercadorias vendida^.
Receita bruta, por sua vez, está definida no art. 224 do RIR/1999:
"Art. 224. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da
venda de bens nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o
resultado auferido nas operações de conta alheia (Lei 8.981, de 1995, art. 31).;.
Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem os impostos não
cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o
vendedor dos bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário".
III.III DA RENDA
Segundo o ensinamento do saudoso tributarista José Luiz Bulhões Pereira,
"renda" significa em sentido mais genérico, "ganho derivado de atividade econômica". (O
grifo não é do original).
Maria Helena Diniz, define renda da seguinte forma: "RENDA. O que
acrescenta a um patrimônio, por ter sido ele produzido periodicamente."
IV DO MÉRITO
No mérito, analisando o subitem 2 do auto de infração DEMAIS RECEITAS
E RESULTADOS OUTRAS RECEITAS SUBVENÇÕES, verifica-se que o mesmo faz a
seguinte acusação contra a impugnante:
"Deixar de submeter à tributação parcela representativa de receita auferida no
âmbito de tratamento diferenciado positivado na legislação do ICMS do Estado de Santa
Catarina, consubstanciado em benefício fiscal de crédito presumido, violação
caracterizada na forma das circunstâncias fáticas expendidas no subitem "2.2 Receita de
Subvenção Mantida à Margem de Tributação", do Termo de Verificação Fiscal lavrado
encerramento dos trabalhos, ato que passa a integrar o presente Auto de Infração de
constituição do crédito tributário decorrente". (Sublinhou-se).
Fl. 548
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-006.532 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720623/2013-31

O Estado de Santa Catarina, no exercício da sua competência constitucional
na área do ICMS, concedeu à empresa impugnante tratamento tributário diferenciado,
enquadrando-a no Programa Pró-Emprego,
O Programa Pró-Emprego foi instituído pela Lei Estadual n° 13.992, de 15 de
fevereiro de 2007, regulamentado pelo Decreto n° 105, de 14 de março de 2007. Tem
como objetivo principal a geração de emprego e renda no território catarinense por meio
de tratamento tributário diferenciado do ICMS, destinado a incentivar empreendimentos
considerados de relevante interesse sócio-econômico situados nesse Estado ou que nele
venham a instalar-se.
Restou condicionado ao enquadramento no Programa Pró compromisso da
impugnante de contribuição financeira para o Fundo de Apoio à Manutenção e ao
Desenvolvimento da Educação Superior, equivalente a dois por cento do valor mensal da
exoneração tributária decorrente do tratamento tributário diferenciado previsto no Decreto
n° 105, de 14/03/07.
Realmente. O Estado de Santa Catarina concedeu crédito presumido do ICMS
para a empresa impugnante, com o objetivo de incentivar o crescimento econômico da
região, não dela, autuada.
Em outras palavras, o Estado de Santa Catarina abriu mão de parte de sua
receita do ICMS para alavancar a economia dele mesmo, através das empresas nele
instaladas. Com isso, estaria estimulando o incremento da economia como um todo,
beneficiando toda a população, não a empresa ora impugnante, pois a renúncia fiscal sub
judice implicou em redução de custo desta, não em receita auferida, como
equivocadamente descrita no auto de infração.
Dito de outra forma, deixando as empresas de recolher parte do ICMS, o
Estado de Santa Catarina estaria incentivando a economia como um todo, pois com isso
aumenta a competitividade dos produtos por estas produzidos, gerando mais emprego e
renda e, com isso, por via indireta, aumentando a arrecadação do ICMS. Daí, porque,
inexiste previsão legal para as consequências fiscais pretendidas pela autuação.
Dentro desse contexto, não se deve perder de vista, que, sob o aspecto
contábil, o crédito presumido de ICMS de que trata o presente processo não tem efeito
algum no patrimônio da empresa, porque o Estado de Santa Catarina não injeta qualquer
recurso ou numerário na atividade operacional da impugnante. De fato. A renúncia fiscal
em litígio não tem reflexo nas contas de resultado da defendente porque tal beneficio é
repassado ao consumidor final, objetivo último visado pela política fiscal a que teve por
escopo o Estado quando a implantou.
Mister frisar, pois, que o crédito presumido em questão consiste em mero
estorno na conta gráfica do ICMS, fato que redunda em redução de custo, não auferimento
de receita, como referido no auto de infração. Assim, sua tributação como renda por outro
ente da Federação, no caso a União, redundaria na anulação do beneficio concedido pelo
Estado de Santa Catarina, fato que configura intervenção indevida no exercício da sua
competência tributária de legislar sobre o ICMS, outorgada pela Carta Magna.
Portanto, a hipótese dos autos não está contemplada no art. 521 do RIR/ 1999,
base da autuação, cuja redação tem o seguinte teor:
"Art. 521. Os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos
em aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes de
receitas não abrangidas pelo art. 519, serão acrescidos ã base de cálculo de que trata
este Subtítulo, para efeito de incidência do imposto e do adicional, observado o disposto
nos arts. 239 e 240 e no § 3* do art. 243, quando for o caso (Lei n? 9.430, de 1996, art.
25, inciso II)". (Grifou-se).
A legislação tributária é clara ao definir as bases de cálculo e,
independentemente das exceções previstas em cada legislação, o certo é que os valores
não enquadráveis nos conceitos de "receita bruta", "renda, "proventos" ou "lucro", não
podem sofrer a incidência da tributarão. É o caso do crédito presumido de ICMS ora
debatido.
Como visto anteriormente, a pretensão da União representa invasão da
competência tributária privativa dos Estados, na medida em que limitaria a eficácia de
benefícios fiscais por eles concedidos. Tal não pode ser admitido, sob pena de ofensa ao
princípio federativo.
Fl. 549
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-006.532 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720623/2013-31

Os créditos de ICMS, quaisquer que sejam, não revelam capacidade
contributiva, não podendo ser considerados como receita tributável, pois sua natureza é
meramente fiscal, ou seja, é controlada no livro de apuração do ICMS, não interferindo no
resultado do exercício. Dito de outra forma, o crédito decorrente de benefício fiscal
concedido pelo Estado não se enquadra no conceito de receita, no sentido de aquisição de
disponibilidade reveladora de capacidade contributiva, a que alude o artigo 521 do
RIR/1999, com base no qual esta calcada a exigência fiscal descrita no ítem 2 do auto de
infração ora impugnado.
Não se cuida, pois, de modo algum, de faturamento (produto da venda de
mercadorias e de serviços), tampouco de outro tipo de receita, tal qual a subvenção
prevista no art. 392, I do RIR/99, porquanto não constitui ingresso de recursos no ativo da
empresa, mas sim, como já assinalado, mera renúncia fiscal, controlada na conta gráfica
do ICMS, a qual não é computada para efeitos da receita bruta, nos termos do art. 224,
parágrafo único, do RIR/99, acima transcrito.
De resto, equiparar o crédito fiscal presumido de ICMS a receita, para os fins
previstos no artigo 521 do RIR/1999, pretendido pela autuação, é artifício obstaculizado
pelo § Io, do artigo 108 do CTN, segundo o qual é vedado o emprego da analogia para a
exigência de tributo não previsto em lei.
Aliás, a jurisprudência mansa e pacífica do Tribunal Regional Federal da 4a
Região já consagrou o entendimento no sentido de que os créditos presumidos de ICMS
concedidos pelos Estados-Membros não constituem receita ou faturamento da empresa,
mas verdadeira renúncia fiscal. Comprova-o o r. acórdão proferido pela C. 2a Turma nos
autos de Apelação/Reexame Necessário n° 500258251.2011.404.7113, D.E. 05/11/2012,
sendo Relator o eminente Desembargador Federal, Dr. Otávio Roberto Pamplona, de cuja
ementa se pede vênia para transcrever o inteiro teor:
[...]
Traz-se à baila, ainda, por pertinente, outra importante decisão da C. 2a
Turma, extraída dos Autos de Apelação Cível n° 502942007.2010.404.7100, D.E.
23/05/2012, sendo Relatora a ilustre Desembargadora Federal, Dra. Luciane Amaral
Corrêa Münch, cuja ementa se transcreve abaixo:
[...]
V DA CONCLUSÃO
Conclui-se, portanto, pela total improcedência do subitem 2.2 do Termo de
Verificação, anexo ao presente auto de infração, pois conforme demonstrado acima, o
crédito presumido de ICMS não receita, renda ou provento, não devendo compor a base
de cálculo tanto do IRPJ como da CSLL dos anos-calendários de 2009 a 2011.
Ressalte-se que o Estado como um todo é o beneficiário do incentivo fiscal de
que abre mão, renúncia que não pode ser equiparada a suposta receita auferida por falta de
expressa disposição legal da lei que a criou. Tal renúncia fiscal, porque indevidamente
equiparada a receita no caso versando, além de não acrescer o patrimônio da impugnante,
fere o artigo 108, § 1o, do CTN, que veda o uso da analogia para exigir tributo não
previsto em lei..
Outrossim, a pretensão da União representa invasão da competência tributária
privativa dos Estados, pois não cabe a ela instituir, cobrar, tampouco exonerar o ICMS.
VI DOS PEDIDOS
À vista de todo exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da
ação fiscal relativamente ao subitem 2.2 do Termo de Verificação anexo ao auto de
infração, espera e requer a impugnante seja acolhida a presente impugnação para o fim de
assim ser decidido, cancelando-se o débito fiscal ora impugnado do IRPJ e da CSLL
exigido sobre crédito presumido de ICMS.
Concordando a impugnante com a exigência descrita no subitem 2.1 do
sobredito Termo de Verificação anexo ao auto de infração, relativamente à falta de
recolhimento dos tributos incidentes sobre a receita oriunda da atividade de prestação de
serviço do mês de julho de 2011, pede a juntada aos autos das cópias dos DARF em
anexo, mediante os quais os quitou com redução da multa, na forma do artigo 961 do
RIR/1999.
Fl. 550
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-006.532 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720623/2013-31

3. Em suma, o Órgão julgador entendeu que a União possui competência, com
base em dispositivos expressos, para considerar tributáveis os valores decorrentes de subvenção,
não constituindo, assim, invasão de competência. Quanto às subvenções para custeio, o Fisco
utilizou o Parecer Normativo CST n.o 112/78 para efetuar a interpretação dos dispositivos que
dizem respeito a elas. A DRJ levou em conta ainda os pareceres da DIST 9aRF, que se
manifestou no mesmo sentido, que é de que a subvenção deve ser contabilizada como receita. A
Resolução CFC no 750/93, em seu art. 9o, § 3o, IV, também prevê que as subvenções são
caracterizadas como receitas. Quanto às regras de tributação de subvenções, existem duas. Uma
de caráter geral, prevista no art. 392 do RIR e uma de exceção, prevista no art. 443 do RIR.
Como o crédito concedido pelo Estado de Santa Catarina se caracteriza como subvenção para o
custeio e operação, bem como receita, então é tributável, inclusive quando devidos por
estimativa. A tributação que deve incidir sobre o crédito em análise é a do art. 393 do RIR/99. Os
atos que concederam o benefício fiscal foram transcritos no Acórdão, de forma a comprovar que
não se trata de incentivo que tenha por finalidade realização de investimento, mas de geração de
empregos. Com base nesses argumentos e os constantes em outros processos administrativos
citados, deve o crédito de ICMS ser tributado, uma vez que se constitui como receita operacional
sujeita à tributação
4. O dispositivo aprovado para o Acórdão foi elaborado nos seguintes termos
(fl. 488):
Acordam os membros da 2a Turma de Julgamento, por unanimidade de votos,
afastar a preliminar de invasão de competência e, no mérito, julgar improcedente a
impugnação, mantendo integralmente o crédito tributário trazido a litígio.
Intime-se para pagamento do crédito mantido no prazo de 30 dias da ciência,
salvo interposição de recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais,
em igual prazo, conforme facultado pelo art. 33 do Decreto n.o 70.235, de 6 de março de
1972, alterado pelo art. 1o da Lei n.o 8.748, de 9 de dezembro de 1993, e pelo art. 32 da
Lei 10.522, de 19 de julho de 2002.

II. Recurso Voluntário
5. Em face da decisão da DRJ, a Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, por
meio do qual alegou, em suma, que: Preliminarmente, a) invasão de competência por parte da
União na do Estado de Santa Catarina, uma vez que o ICMS é de competência desse ente da
Federação. Não pode a União alterar o conceito definido pelo Estado. Cita o art. 110 do CTN. É
ainda invasão de competência e ofensa ao princípio federativo, uma vez que “limita a eficácia
dos benefícios fiscais concedidos pelos Estados”; Mérito, b) o Estado de Santa Catarina
concedeu à Contribuinte tratamento tributário diferenciado, o denominado Programa Pró-
Emprego, o qual tem como objetivo a geração de emprego e renda por meio do incentivo a
empreendimentos considerados relevantes no aspecto socioeconômico. Para participar, a
Recorrente se comprometeu a contribuir dois por cento do valor mensal do benefício econômico
mensal. Não há como se negar que não haja interesse público envolvido. A lei que criou o
programa não dá tratamento de receita operacional. Não há interferência contábil nem nas contas
Fl. 551
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-006.532 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720623/2013-31

de resultado da empresa, pois o incentivo se limita ao estorno do valor correspondente na conta
gráfica do ICMS. Assim, não há ingresso de receita definida no art. 224 do RIR/99, nem
composição do conceito do art. 392 do RIR/99. De acordo com o STF, faturamento tem
significado de “receita bruta advinda da venda de mercadorias e da prestação de serviços”, sendo
que a Contribuinte não aufere receita, porquanto se destina unicamente ao ressarcimento de
custos e não manifestação de riqueza. Trata-se de mera renúncia fiscal dos Estados, que visam
diminuir os custos de certas atividades. O crédito presumido de ICMS é hipótese de
ressarcimento de tributo, o que não representa faturamento, receita, acréscimo patrimonial ou
lucro, uma vez que o desconto é repassado para o preço final do produto. Cita jurisprudência do
TRF4. O art. 21, inciso I da Lei Complementar 87/96 determina que o valor do benefício deve
ser estornado da conta gráfica do ICMS. Ao final, requer seja recebido o Recurso, com a
consequente desconstituição integral do lançamento.
6. Como houve reconhecimento por parte da Contribuinte, na Impugnação (fl.
472), quanto à omissão de receitas, com a consequente ausência de questionamento sobre tal
matéria no Recurso Voluntário, então o objeto da discussão se limita à discussão sobre o não
recolhimento sobre não ter submetido à tributação parcela relativa ao tratamento diferenciado de
ICMS, que se constitui como crédito presumido e, no entendimento da Autoridade fiscal,
subvenção.
7. Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional.

III. Apenso
8. Em apenso aos presentes Autos estão os de n° 11516.720624/2013-86, que
tratam de representação fiscal para fins penais, não contendo questionamento dirigido ao CARF.
9. É o relatório.
Voto
Conselheiro Luciano Bernart, Relator.

IV. Tempestividade e admissibilidade
10. Com base no art. 33 do Decreto 70.235/72 e na constatação da data de
intimação da decisão da DRJ (fl. 518 – 24/10/13), bem como do protocolo do Recurso
Voluntário (fl. 539 – 22/11/13), conclui-se que este é tempestivo.
11. Quanto à admissibilidade, essa necessita de análise específica.
12. A Contribuinte alega que teria ocorrido invasão da União na competência do
Estado de Santa Catarina, uma vez que o ICMS é de competência dos Estados. Assim, não
poderia a União alterar o conceito definido pelo Estado. Cita o art. 110 do CTN. É ainda invasão
Fl. 552
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-006.532 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720623/2013-31

de competência e ofensa ao princípio federativo, uma vez que “limita a eficácia dos benefícios
fiscais concedidos pelos Estados”.
13. Essa discussão já foi abordada pelo Judiciário, tendo o STJ adotado a seguinte
postura:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTAÇÃO
ACERCA DE CRÉDITOS DE ICMS ALÉM DOS PRESUMIDOS. MATÉRIA
APRESENTADA PELA PRIMEIRA VEZ NAS RAZÕES DO AGRAVO INTERNO. VEDADA
INOVAÇÃO RECURSAL. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. EXCLUSÃO DAS BASES
DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. LEGITIMIDADE.
CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS PELA LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017.
REFLEXOS. AUSÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4o, DO CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em
09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do
provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil
de 2015.
II - No recurso especial, a ora Agravante limita-se a questionar o direito de
exclusão dos créditos presumidos de ICMS das bases de cálculos do IRPJ e da
CSLL. A argumentação acerca da existência de outros créditos tratados nos
autos, além dos presumidos de ICMS, é apresentada pela primeira vez nas
razões do Agravo Interno.
III - Esta Corte tem firme posicionamento segundo o qual se revela incabível a
inovação recursal em sede de agravo interno, com a apresentação de questões
não trazidas no recurso especial ou nas suas contrarrazões, tendo em vista a
preclusão consumativa.
IV - A 1a Seção desta Corte assentou o entendimento segundo o qual é inviável
a inclusão de créditos presumidos de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da
CSLL, porquanto, a par de tais valores constituírem elementos estranhos à
própria materialidade da hipótese de incidência de tais exações,
posicionamento contrário sufragaria a possibilidade de a União retirar, por via
oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no exercício de sua
competência tributária, outorgou.
V - A classificação dos créditos presumidos de ICMS como subvenção para
investimento, promovida pela Lei Complementar n. 160/2017, não tem o
condão de interferir - menos ainda de elidir - a fundamentação calcada na
ofensa ao princípio federativo. Ademais, ausente a própria materialidade da
hipótese de incidência do IRPJ e da CSLL, revela-se, também sob esse viés,
desinfluente tal enquadramento.
VI - Em regra, descabe a imposição da multa, prevista no art. 1.021, § 4o, do
Código de Processo Civil de 2015, em razão do mero desprovimento do Agravo
Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta
Fl. 553
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-006.532 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720623/2013-31

inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que
não ocorreu no caso.
VII - Agravo Interno desprovido.
(AgInt no REsp n. 1.992.820/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira
Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 22/6/2022.) (destaques não constam no
original)

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DOS
CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA
DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO
LÍQUIDO - CSLL. LUCRO REAL. POSSIBILIDADE. IRRELEVÂNCIA DA CLASSIFICAÇÃO
COMO "SUBVENÇÃO PARA CUSTEIO" OU "SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO"
FRENTE AOS ERESP. N. 1.517.492/PR. CONSEQUENTE IRRELEVÂNCIA DOS ARTS.
9o E 10 DA LC N. 160/2017 E §§ 4o E 5o DO ART. 30, DA LEI N. 12.973/2014 PARA
O DESFECHO DA CAUSA.
1. "Considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira
Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena
Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir
o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao
fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88),
tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido
incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para
investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa
exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio
conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64.
Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9o e 10, da Lei
Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada
no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe
os §§ 4o e 5o, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito
presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade
de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas
determinadas condições" (REsp. n. 1.605.245/RS, Segunda Turma, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, julgado em 25.06.2019).
2. Irrelevante, portanto, a data do fato gerador, se posterior ou anterior ao
advento da LC n. 160/2017, já que o crédito presumido de ICMS em questão
não se trata de Receita Bruta Operacional.
3. O recurso especial não pode ser utilizado com a finalidade exclusiva de
prequestionamento de temas constitucionais.
4. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 1.916.615/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 7/6/2022.) (destaques não
constam no original)

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE
PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS
Fl. 554
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-006.532 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720623/2013-31

CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE
CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE.
PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA
POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO
FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS
ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL
OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO
FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
INCONSTITUCIONALIDADE
ASSENTADA
EM
REPERCUSSÃO
GERAL
PELO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO
DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE
CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE.
I - Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de
ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
II - O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de
que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar
redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da
empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo
considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores
auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da
vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou
serviços, uns dos outros.
III - Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo
acórdão paradigma, da 2a Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade
de a União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal que o Estado-membro, no
exercício de sua competência tributária, outorgou.
IV - Tal entendimento leva ao esvaziamento ou redução do incentivo fiscal
legitimamente outorgado pelo ente federativo, em especial porque
fundamentado exclusivamente em atos infralegais, consoante declinado pela
própria autoridade coatora nas informações prestadas.
V - O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a
distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização
estatal e por ela é condicionada.
VI - Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico
sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso
mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações
entre a União e os demais entes federados.
VII - A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito
Federal a competência para instituir o ICMS - e, por consequência, outorgar
isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei
complementar.
VIII - A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos
legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da
autonomia consagrada pelo modelo federativo.
Fl. 555
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-006.532 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720623/2013-31

Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa
forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a
unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais
coletivas.
IX - A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal
estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à
cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação.
X - O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser
implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no
art. 3o da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das
desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em
tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade
e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa
humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1o, III,
C.R.).
XI - Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o
lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a
autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia
com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio
federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e
protege a autonomia dos entes federados.
XII - O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo
Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança
jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da
norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada
imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob
outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias,
tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais,
aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta
básica nacional.
XIII - A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com
aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer,
absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de
incidência.
XIV - Nos termos do art. 4o da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a
importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e
Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da
CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados
por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de
crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de
mercadorias e serviços.
XV - O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR,
assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS
e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se
incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa,
cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que
Fl. 556
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-006.532 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720623/2013-31

afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou
lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal.
XVI - Embargos de Divergência desprovidos.
(EREsp n. 1.517.492/PR, relator Ministro Og Fernandes, relatora para acórdão
Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 8/11/2017, DJe de
1/2/2018.) (destaques não constam no original)

14. As decisões citadas acima, inclusive a proferida nos EREsp n. 1.517.492/PR,
que serviu para fundamentar todas as outras que tratam do assunto, pautam-se na impossibilidade
da União tributar créditos presumidos caracterizados como incentivo fiscal, pois tal ente estaria,
em suma, intervindo no Princípio Federativo indevidamente. O fundamento para tal
entendimento partiu da interpretação da decisão do STF, no RE n. 574.706/PR, a qual definiu
que o ICMS não faz parte da base de cálculo do PIS e da Cofins.
15. Apesar das decisões do STJ se pautarem em Recurso Extraordinário julgado
na sistemática de Recursos Repetitivos, as várias decisões do Superior Tribunal de Justiça que
tratam da impossibilidade da União tributar o crédito presumido do ICMS por infração ao
Princípio Federativo não foram inseridas na mesma sistemática. Tendo em vista que os membros
das turmas de julgamento do CARF não podem deixar de afastar lei ou decreto, sob fundamento
de inconstitucionalidade, nos termos do art. 26-A do Dec. 70.235/72, do art. 62, § 1o, II, “b” do
RICARF e da Súmula 2 do CARF (todos transcritos abaixo), e que a decisão do STF não se
aplica diretamente ao caso, entende-se estar o julgador que subscreve impedido de aplicar tais
decisões do STJ ao assunto em análise.

Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos
de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.

Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto,
sob fundamento de inconstitucionalidade.
§ 1o O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo:
[...]
II - que fundamente crédito tributário objeto de:
[...]
b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da
Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 -
Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária;

Fl. 557
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-006.532 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720623/2013-31

Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.

16. O entendimento se fundament no fato de que a competência tributária é
definida pela Constituição e o afastamento das normas utilizadas pela Autoridade fiscal para o
lançamento seria feito exatamente com base na referida competência, sem o respaldo dos
tribunais superiores, o que infringiria o disposto no RICARF. Assim, entende-se que não é
possível o conhecimento da matéria apontada, sendo admissíveis os demais questionamentos
efetuados na peça recursal.

V. Crédito presumido do ICMS
17. Sobre a incidência do IRPJ sobre crédito presumido do ICMS, o Estado de
Santa Catarina teria concedido à Contribuinte tratamento tributário diferenciado, o denominado
Programa Pró-Emprego, o qual tem como objetivo a geração de emprego e renda por meio do
incentivo a empreendimentos considerados relevantes no aspecto socioeconômico. Certamente
haveria interesse público envolvido. A lei que criou o programa não dá tratamento de receita
operacional ao crédito, nem haveria interferência contábil nas contas de resultado da empresa,
pois o incentivo se limita ao estorno do valor correspondente na conta gráfica do ICMS. Assim,
não haveria ingresso de receita definida no art. 224 do RIR/99, nem composição do conceito do
art. 392 do RIR/99. Afirmou ainda a Recorrente que de acordo com o STF, faturamento tem
significado de “receita bruta advinda da venda de mercadorias e da prestação de serviços”, sendo
que a Contribuinte não aufere receita, porquanto se destina unicamente ao ressarcimento de
custos e não manifestação de riqueza. Tratar-se-ia de mera renúncia fiscal dos Estados, que
visam diminuir os custos de certas atividades. Afirma que o crédito presumido de ICMS é
hipótese de ressarcimento de tributo, o que não representa faturamento, receita, acréscimo
patrimonial ou lucro, uma vez que o desconto é repassado para o preço final do produto. Cita
jurisprudência do TRF4. O art. 21, inciso I da Lei Complementar 87/96 determina que o valor do
benefício deve ser estornado da conta gráfica do ICMS.
18. Ao analisar as decisões do STJ indicadas acima, percebe-se que na decisão
que serviu de orientação para as outras aborda, além da questão da competência, a interpretação
sobre a natureza jurídica do citado crédito presumido e sua consequente exclusão na base de
cálculo do IRPJ e da CSLL. Há no citado Acórdão (EREsp n. 1.517.492/PR) afirmação expressa
que comprova a afirmação, a qual se transcreve abaixo (fls. 21 e 24 do Acórdão).

[...]
A base de cálculo, inquestionavelmente, haverá sempre de guardar pertinência
com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é
dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese
de incidência.
[...]
Fl. 558
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Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-006.532 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720623/2013-31

Note-se que, na linha de raciocínio esposada pelo Supremo Tribunal Federal,
os créditos presumidos de ICMS, concedidos no contexto de incentivo fiscal,
não teriam, com ainda mais razão, o condão de integrar as bases de cálculo de
outros tributos, como quer a ora Embargante, em relação ao IRPJ e à CSLL,
quer porque não representam lucro, quer porque tal exigência tem fundamento
em meras normas infralegais, quer ainda, à vista de fundamento não menos
importante, por malferir o princípio federativo.
[...]

19. Percebe-se na parte final do texto transcrito que a não representação de lucro
do crédito presumido se constitui, ao lado da infração ao princípio federativo, como um dos três
fundamentos para que ele não integre a base de cálculo do IRPJ e CSLL.
20. Tal entendimento é também expressamente indicado no AgInt no AREsp n.
1.958.353/SC, com a seguinte redação na ementa:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA
BASE DE CÁLCULO DO IRPJ, DA CSLL, DO PIS E DA COFINS. DESPROVIMENTO DO
AGRAVO INTERNO MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. ENTENDIMENTO
FIXADO PELA PRIMEIRA SEÇÃO DO STJ NO ÂMBITO DOS ERESP N 1.517.492/PR,
DJE 1o/2/2018.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança em que a parte autora
pretende provimento jurisdicional para afastar a inclusão dos créditos
presumidos de ICMS da base de cálculo do IRPJ, da CSLL do PIS e da COFINS. Na
sentença a segurança foi concedida. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida.
II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que o
crédito presumido de ICMS não integra a base de cálculo do IRPJ e da CSLL,
bem como do PIS e da Cofins, observado que tal crédito não caracteriza, a
rigor, acréscimo de faturamento capaz de repercutir na base de cálculo da
contribuição. Verifica-se ainda que a inclusão do referido crédito, na base de
cálculo dos referidos tributos, acaba por violar o pacto federativo, pois a
medida impõe uma limitação na eficácia de benefícios fiscais concedidos pelos
estados. Nesse mesmo sentido, destacam-se: (AgInt no AgInt no REsp n.
1.673.954/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
julgado em 22/6/2020, DJe 24/6/2020, AgInt no AgInt no REsp n. 1.657.064/PE,
relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 29/4/2020, DJe
4/5/2020 e AgInt no REsp n. 1.813.047/RS, relatora Ministra Assusete
Magalhães, Segunda Turma, julgado em 10/3/2020, DJe 17/3/2020.) III - No
mérito, compulsando detidamente os autos, verifica-se que a decisão
proferida pelo Tribunal de origem, de que o crédito presumido de ICMS não
integra a base de cálculo do IRPJ e CSLL, tendo em vista que não caracteriza
acréscimo de faturamento que repercuta na base de cálculo da contribuição,
vai ao encontro da jurisprudência do STJ. Nesse sentido: AgInt no REsp
1.813.018/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em
27/9/2021, DJe 1o/10/2021; e AgInt no AREsp 1.898.563/RS, relator Ministro
Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/12/2021, DJe 17/12/2021.
Fl. 559
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Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-006.532 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720623/2013-31

IV - Registra-se que a novel legislação (Lei Complementar n. 160/2017), que
acrescentou os §§ 4o e 5o ao art. 30 da Lei n. 12.973/2014, estabeleceu
condições para excluir os benefícios fiscais de ICMS considerados subvenção
para investimento da base de cálculo da tributação incidente sobre o lucro real.
V - Deve ser afastada a tese da Fazenda Nacional sobre a aludida incidência.
VI - Agravo interno improvido.
(AgInt no AREsp n. 1.958.353/SC, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda
Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 15/6/2022.) (destaques não constam no
original)

21. Ou seja, além da questão constitucional inerente ao pacto federativo, a qual
foi abordada na admissibilidade, há ainda na questão a respeito da interpretação da natureza do
crédito, o qual não se caracteriza como elemento apto a fazer parte da base de cálculo do IRPJ e
da CSLL. Com base nas decisões do STJ, entende-se que merecem prosperar os argumentos da
Recorrente, uma vez que o crédito presumido de ICMS não faz parte da base de cálculo do IRPJ
e da CSLL, o que faz com que os respectivos AIs devam ser cancelados no que diz respeito ao
tópico.

VI. Conclusão
22. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente o Recurso
Voluntário, para, na parte conhecida, DAR-LHE PROVIMENTO, de forma a excluir das bases
de cálculos dos tributos em análise o crédito presumido do ICMS, a ser apurado na execução do
acórdão, mantendo-se os demais valores.
(documento assinado digitalmente)
Luciano Bernart

Fl. 560
DF CARF MF
Original