Tribunal: CARF
Processo: 15586.720036/2016-12
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LIVIA DE CARLI GERMANO
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2023-02-03
Data de publicação: 2023-03-27

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012
RECURSO ESPECIAL. FATOS SUPERVENIENTES AO LANÇAMENTO. ANALISE PELA CSRF. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DELIMITADA PELO RICARF/2015.
As Turmas da CSRF têm competência delimitada pelo Regimento Interno do CARF - RICARF, não se revestindo do papel de terceira instância no processo administrativo fiscal. Não cabe à CSRF se pronunciar sobre alegação de fato novo que supostamente afetaria a divergência jurisprudencial colocada no recurso especial.
RECURSO ESPECIAL. ACORDÃO RECORRIDO. PREMISSA EQUIVOCADA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO.
Não há que se falar em demonstração de divergência jurisprudencial, quando no Recurso Especial adota-se premissa equivocada acerca do fundamento que orientou o acórdão recorrido.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2012
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES PARA CONVERSÃO DA EMPRESA INCORPORADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. SUBSTITUIÇÃO DAS AÇÕES PELA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO CARACTERIZADA. GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA.
A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art. 252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se como alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15586.720036/2016-12
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-006.471 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
3 de fevereiro de 2023
Recorrente
TRIP PARTICIPAÇÕES S/A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012
RECURSO ESPECIAL. FATOS SUPERVENIENTES AO LANÇAMENTO.
ANALISE
PELA
CSRF.
IMPOSSIBILIDADE.
COMPETÊNCIA
DELIMITADA PELO RICARF/2015.
As Turmas da CSRF têm competência delimitada pelo Regimento Interno do
CARF - RICARF, não se revestindo do papel de terceira instância no processo
administrativo fiscal. Não cabe à CSRF se pronunciar sobre alegação de fato
novo que supostamente afetaria a divergência jurisprudencial colocada no
recurso especial.
RECURSO
ESPECIAL.
ACORDÃO
RECORRIDO.
PREMISSA
EQUIVOCADA.
NÃO
DEMONSTRAÇÃO
DE
DIVERGÊNCIA.
IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO.
Não há que se falar em demonstração de divergência jurisprudencial, quando
no Recurso Especial adota-se premissa equivocada acerca do fundamento que
orientou o acórdão recorrido.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2012
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES PARA CONVERSÃO DA EMPRESA
INCORPORADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. SUBSTITUIÇÃO DAS
AÇÕES PELA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO CARACTERIZADA.
GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA.
A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art.
252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela
empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se
como alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à matéria “ganho de capital na
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15586.720036/2016-12
Fl. 1731
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

incorporação de ações”. Preliminarmente, por maioria de votos, negou-se conhecimento ao
pedido do Contribuinte quanto ao exame dos documentos apresentados que não dizem respeito à
divergência devolvida à CSRF, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano (relatora) e
Alexandre Evaristo Pinto que votaram por conhecer dos documentos referentes a pagamentos
realizados após interposição de Recurso Voluntário. No mérito, por maioria de votos, na parte
conhecida, acordam em negar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Livia De Carli
Germano (relatora) e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por dar-lhe provimento. Votou pelas
conclusões o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto. Designado para redigir o voto vencedor o
conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano - Relatora
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
Fl. 1732
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

Relatório
Trata-se de recurso especial interposto pelo sujeito passivo em face do acórdão
1301-003.344, de 18 de setembro de 2018, assim ementado e decidido:
Acórdão recorrido 1301-003.344
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2012
INCORPORAÇÃO
DE
AÇÕES.
PERMUTA
DE
PARTICIPAÇÕES
SOCIETÁRIAS.
VALOR
RECEBIDO
SUPERIOR
AO
VALOR
ENTREGUE. GANHO DE CAPITAL TRIBUTÁVEL.
A permuta de participações societárias decorrente de incorporação de ações dá
ensejo à apuração de ganho de capital tributável se o valor das ações recebidas
for superior ao valor das ações entregues.
SOLIDARIEDADE
TRIBUTÁRIA.
PESSOAS
EXPRESSAMENTE
DESIGNADAS NA LEI. INDICAÇÃO DO FUNDAMENTO LEGAL.
CONDIÇÃO DE VALIDADE.
No caso de solidariedade tributária fundada no art. 124, inciso II, do CTN, é
condição de validade do lançamento a indicação do dispositivo legal que abriga
a hipótese de solidariedade, de modo a permitir o exercício do direito de
defesa.
JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA SOBRE MULTA. CABIMENTO.
Os juros moratórios incidem sobre a totalidade da obrigação tributária
principal, nela compreendida, além do próprio tributo, a multa.
CSLL E IRPJ. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. MESMA DECISÃO.
Quando o lançamento de IRPJ e o de CSLL recaírem sobre a mesma base
fática, há de ser dada a mesma decisão, ressalvados os aspectos específicos
inerentes à legislação de cada tributo.
Acordam os membros do Colegiado, em: (i) por unanimidade de votos, negar
provimento ao recurso de ofício; (ii) por maioria de votos, em primeira votação,
negar provimento ao recurso voluntário do contribuinte quanto à existência de
matéria tributável na operação, vencida a Conselheira Amélia Wakako Morishita
Yamamoto que votou por lhe dar provimento, tendo o Conselheiro Carlos Augusto
Daniel Neto, neste ponto, acompanhado o voto do relator por suas conclusões; (iii)
por unanimidade de votos, em segunda votação, negar provimento ao recurso do
contribuinte no que diz respeito à base de cálculo do lançamento; e (iv) por
unanimidade de votos, dar provimento aos recursos voluntários dos coobrigados para
excluí-los do polo passivo da obrigação tributária. Apresentaram declaração de voto
os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza e Carlos Augusto Daniel Neto.
Fl. 1733
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

Na autuação em discussão, a Fiscalização entendeu que a contribuinte teria
auferido ganho de capital na operação de incorporação de ações, por meio da qual as ações de
Trip Linhas Aéreas S/A (Trip) por ele detidas foram substituídas por ações e bônus de subscrição
emitidos pela da Azul S/A (Azul).
Em seu recurso especial o sujeito passivo pretendeu questionar duas matérias:
a) neutralidade tributária e erro na formação da base de cálculo do auto de
infração – paradigmas 1302-002.121 e 1401-002.113
b) ganho de capital na incorporação de ações – paradigma 9202-003.579
Inicialmente, a segunda matéria teve seguimento negado, em decisão reformada
após agravo. Abaixo, transcrevo trechos dos despachos na parte em que dão seguimento às duas
matérias:
Despacho de admissibilidade de recurso especial:
(...)
Para a questão no 1 - neutralidade tributária e erro na formação da base de cálculo
do auto de infração – alegou-se a existência de divergência entre o acórdão recorrido e
os acórdãos no 1302-002.121 e 1401-002.113, ofertados como paradigmas. Acrescente-
se que a recorrente juntou cópias do acórdãos indicados como paradigmas, obtidas no
sítio do CARF na Internet, na forma do artigo 67, §§ 9o e 10o, do Anexo II do RICARF,
aprovado pela Portaria MF no 343/2015.
Os acórdãos indicados como paradigmas não foram reformados até a data da
interposição do Recurso Especial. Eis suas ementas:
- acórdão n 1302-002.121:
(...)
- acórdão no 1401-002.113:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2010
DISPÊNDIO COM A EMISSÃO PRIMÁRIA DE AÇÕES. GLOSA. REGIME
TRIBUTÁRIO DE TRANSIÇÃO. DESCABIMENTO.
Anteriormente à introdução do Regime Tributário de Transição - RTT, o
tratamento tributário relativo às despesas com a emissão de novas ações era de
conta redutora do resultado. Durante a sua vigência, o Contribuinte deveria
reverter/neutralizar, para efeitos tributários, os novéis expedientes contábeis, de
forma que a apuração de seu resultado refletisse o quadro normativo existente até
31/12/2007. Findo o RTT, estabeleceu-se através da MP no 627/2013, convertida
na Lei no 12.973/2014, a garantia do proveito do dispêndio com os gastos na
emissão primária de ações. A exposição de motivos da referida norma demonstra
a intenção inequívoca de manter o mesmo tratamento tributário até então dado
aos contribuintes que tivessem incorrido em tais despesas. Assim, por
decorrência lógica, se a intenção manifesta era de garantir o mesmo tratamento
tributário até então existente, significa dizer que desde antes da edição da Lei no
12.973/14 já lhe era garantido tal tratamento. Incabível, portanto, a exigência de
exclusão de tais despesas na apuração do Lucro Real.
Fl. 1734
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

DISPÊNDIO COM JUROS REMUNERATÓRIOS DE DEBÊNTURES (1a
EMISSÃO). PROVA. Não comprovado pela Contribuinte o valor efetivamente
incorrido com o pagamento de juros sobre debêntures emitidas por ela, não resta
outra alternativa senão manter a glosa dos valores apurados pela Fiscalização.
Glosa mantida.
DISPÊNDIO COM JUROS REMUNERATÓRIOS DE DEBÊNTURES (2a
EMISSÃO). PROVA. Comprovado nos autos a efetiva captação dos recursos
oriundos da emissão de debêntures, incabível a glosa dos encargos financeiros
suportados pelo Contribuinte e vinculados à emissão desses títulos.
RATEIO
DE
DESPESAS.
GLOSA.
CRITÉRIOS
PARA
RATEIO.
DEMONSTRAÇÃO INSUFICIENTE. CABIMENTO. A falta de comprovação,
com documentação hábil e idônea, da mensuração dos custos efetivamente
experimentados no período objeto da auditoria e que teriam sido rateados entre
as empresas do grupo econômico é condição necessária para seu aproveitamento
na apuração do Lucro Real. No caso concreto, tal demonstração deveria se dar
através da apresentação de folhas de tempo e/ou outra metodologia, conforme
consta do “Acordo de Custos Administrativos Compartilhados”, firmado entre as
empresas do grupo econômico para estabelecer os critérios de rateio de custos.
Glosa mantida.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2010
CSLL. CRITÉRIOS DE DEDUTIBILIDADE DE DESPESAS EM SUA
APURAÇÃO. LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. A CSLL tem como base de
cálculo o lucro líquido do período, com os ajustes determinados na legislação de
regência. Neste sentido, os artigos 248 e 277, ambos do RIR/99. O lucro
operacional traduz-se no resultado do confronto entre as receitas operacionais e
as despesas operacionais (artigo 299 do RIR/99). Da interpretação sistemática
destes dispositivos, deduz-se que somente poderão reduzir o lucro líquido as
despesas operacionais que preencham os requisitos previstos no artigo 299, quais
sejam, as despesas necessárias e devidamente comprovadas. Os dispêndios
glosados afetam o próprio resultado do exercício e, consequentemente, também a
base de cálculo da Contribuição Social, como definida no art. 2o da Lei 7.689, de
1988, com as alterações do art. 2o da Lei 8.034, de 1990. Além disso, o art. 13 da
Lei no 9.249/95, quando trata das despesas indedutíveis das bases de cálculo do
IRPJ e da CSLL, é taxativo ao dispor que tais vedações de dedutibilidade se
aplicam independentemente do disposto no art. 47 da Lei no 4.502/64, justamente
a base legal do art. 299 do RIR/99. Portanto, dada a relação de causa e efeito
entre as glosas efetuadas para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo
da CSLL, mantém-se a glosa realizada pela Fiscalização.”
Consta nos autos que, em 30/11/2012, por meio de incorporação de ações, todas as
ações de Trip Linhas Aéreas S/A (Trip) foram transferidas para a Azul S/A (Azul). Com
isso, os antigos controladores de Trip receberam 30,7% das ações de Azul, avaliadas em
R$ 474,526 milhões a valor justo. Por outro lado, Azul emitiu bônus de subscrição de
ações para os antigos controladores de Trip, assegurando-lhes o direito de adquirir ações
de Azul em condições previamente definidas.
Os antigos controladores da Trip receberam, pelas ações dessa companhia, ações de
Azul e bônus de subscrição. Para a autoridade fiscal, os acionistas de Trip deveriam
tributar o ganho de capital evidenciado pela diferença entre o valor das ações e dos
bônus de subscrição que receberam e o valor das ações que entregaram.
No Recurso Especial, a recorrente menciona que tal operação não resultou em renda
realizada. Adverte, no entanto, que, mesmo que houvesse ganho de capital passível de
Fl. 1735
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

tributação, a parcela positiva relativa à avaliação a valor justo (AVJ) das ações da Azul
recebidas, sujeitando-se à neutralidade do RTT, deveria ser excluída das bases de
cálculo do IRPJ e da CSLL.
De acordo com o voto condutor do acórdão recorrido, a avaliação das ações da Azul
e do bônus de subscrição a valor justo apenas possibilitou evidenciar o ganho de capital,
consistente na diferença entre o valor da coisa entregue e o valor da coisa recebida.
Nesse rumo, afirma que caberia à Fiscalização o ônus de efetuar tal avaliação para
verificar se houve, ou não, ganho de capital, se a recorrente não estivesse obrigada pela
lei societária a realizá-la. Significa dizer, em outras palavras, que "o lançamento não
violou a regra da neutralidade tributária."
Uma vez retratada a situação fática examinada no acórdão recorrido, passa-se ao exame
do contexto fático e dos fundamentos do primeiro paradigma.
(...)
(...) No entanto, a razão de decidir do acórdão paradigma não pode reformar a decisão
recorrida, já que não há registro de duplicidade da inclusão da parcela positiva, relativa
à avaliação a valor justo (AVJ) das ações da Azul recebidas, na apuração do ganho de
capital.
Agora, o segundo paradigma, do qual se destaca o trecho seguinte, para que sejam
anotados o respectivo contexto fático e as razões que governaram o voto condutor do
citado aresto:
"Conforme pudemos depreender da decisão a quo, anteriormente à introdução do
RTT, o tratamento tributário relativo às despesas com a emissão de novas ações
era de conta redutora do resultado.
Durante a vigência do RTT, o Contribuinte deveria reverter, ou melhor dizendo,
neutralizar, para efeitos tributários, os novéis expedientes contábeis, de forma
que a apuração de seu resultado refletisse o quadro normativo existente até
31/12/2007. In casu, deveria a Recorrente excluir no LALUR as despesas com a
emissão de novas ações, que segundo as disposições contidas na Lei no
11.638/2007, tinha o tratamento de conta retificadora do patrimônio líquido.
Findo o RTT, estabeleceu-se através da MP no 627/2013, convertida na Lei no
12.973/2014, a garantia do proveito do dispêndio com os gastos na emissão
primária de ações; vimos em sua exposição de motivos, a justificar tal medida, a
intenção clara de manter o mesmo tratamento tributário até então dado aos
contribuintes que tivessem incorrido em tais despesas. Assim, por decorrência
lógica, se a intenção manifesta era de garantir o mesmo tratamento tributário até
então existente, significa dizer que desde antes da edição da Lei no 12.973/14
já lhe era garantido tal tratamento.
Portanto, perfeita a análise empreendida pela DRJ/SPO, com a qual me coaduno
na sua íntegra, para negar provimento ao recurso de ofício." (grifei)
O fragmento do voto condutor do segundo paradigma, ora colacionado, retrata situação
fática segundo a qual a Fiscalização glosara despesas com a emissão de novas ações,
incorridas no ano-calendário de 2012, na vigência do RTT. Nesse julgado, prevaleceu o
entendimento de que o contribuinte poderia efetuar a exclusão dessas despesas no
LALUR, em função da neutralidade fiscal introduzida pela Lei no 11.941/2009.
Já o acórdão recorrido espelha o caso em que a Fiscalização apurou ganho de capital na
incorporação de ações, ao considerar o aumento patrimonial obtido pela recorrente, no
equivalente à diferença entre o valor das ações e dos bônus de subscrição recebidos e o
valor das ações entregues. No Recurso Especial, a recorrente pleiteia que se exclua do
Fl. 1736
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

ganho de capital, em função da neutralidade fiscal estabelecida pela Lei no 11.941/2009,
a parcela positiva relativa à avaliação a valor justo (AVJ) das ações da Azul recebidas.
A aplicação de um precedente depende da aproximação dos fatos do precedente aos
fatos do caso sob julgamento. Para a verificação da existência de semelhança
relevante, deve-se ter em conta se os fatos do caso precedente sempre podem ser
enquadrados em categorias – mais restritas ou mais amplas –, em conformidades com
as razões que serviram de base à decisão. Para tal enquadramento, deve-se ter em
vista a linguagem, os conceitos jurídicos, a cultura e os valores que podem identificar
as categorias em que os fatos se inserem. Alguém pode ser visto como consumidor,
como membro de certa religião, como intelectual, como honesto, dependendo da
situação pragmática em que está inserido. Isso impõe uma análise meticulosa das
razões de decidir do suposto precedente, porque são estas que não só justificam o
enquadramento dos fatos do caso precedente em certas categorias, como também o
enquadramento dos fatos do caso sob julgamento nas categorias em que foram
enquadrados os fatos do alegado precedente.
Haverá semelhança materialmente relevante quando houver notável aproximação
entre os acórdãos cotejados, por força da compreensão dos fatos de cada caso às
mesmas categorias. Não é difícil notar, daí, que a admissibilidade do Recurso Especial
depende do grau de generalidade da categoria em que se inserem os fatos do suposto
precedente. Com efeito, quanto mais larga for a categoria a que pertencerem, maior será
a possibilidade de uma assimilação. Por exemplo, a categoria "veículo" é mais
abrangente que a categoria "veículo motorizado."
Há como vislumbrar similitude fática entre acórdãos ora cotejados. Podem ser
enquadradas numa categoria mais ampla, aqui designada como "novos expedientes
contábeis criados pelas Leis no 11.638/2007 e 11.941/2009", a categoria "gastos com a
emissão de novas ações", central na questão objeto da decisão paradigma, assim como a
categoria "parcela positiva relativa à avaliação a valor justo das ações recebidas",
central na questão objeto da decisão recorrida. A despeito de se enquadrarem na mesma
categoria genérica, os fatos do caso em julgamento não mereceram o tratamento
tributário deferido aos fatos do caso paradigma. Ou seja, no acórdão recorrido, não se
deferiu à recorrente o efeito da neutralidade fiscal sobre um dos expedientes contábeis
criados pelas Leis no 11.638/2007 e 11.941/2009, a "parcela positiva relativa à avaliação
a valor justo das ações recebidas", enquanto que, no acórdão paradigma, deferiu-se ao
contribuinte a neutralidade fiscal sobre outro expediente contábil criado pelas mesmas
leis, os "gastos com a emissão de novas ações". Por conseguinte, restou demonstrada a
divergência jurisprudencial.

Despacho em agravo:
(...)
No que tange especificamente à divergência ora examinada, o sujeito passivo
desenvolve suas razões de agravo como segue (e-fls. 1579/1580, grifos no original):
Caso os argumentos acima expostos (incongruência da admissibilidade) ainda
não sejam suficientes para ensejar a reforma parcial da decisão agravada fato é
que, conforme se verifica da r. decisão agravada, foi negado seguimento ao
recurso especial sob o fundamento de que são diferentes as normas utilizadas
pelo acórdão recorrido e o paradigma no julgamento de idêntica situação.
No entanto, acórdão recorrido e paradigma tratam das mesmas normas. Nesse
sentido, tal como já exposto em situação idêntica pela própria Presidência da 3a
Câmara da 1a Seção do CARF, ao analisar a admissibilidade do processo
15586.720086/2016-08, em nome da Rio Novo, “o fato de o acórdão recorrido
Fl. 1737
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

tratar de tributação de ganho de capital de pessoa jurídica e o acórdão
paradigma tratar desse mesmo tipo de tributação para pessoa física não
compromete a caracterização da divergência jurisprudencial, porque a questão
principal que está em debate é se a incorporação de ações prevista no artigo
252 da Lei no 6.404/76 pode ou não ensejar ganho de capital tributável, no
âmbito do art. 43 do CTN, seja para pessoa física, seja para pessoa jurídica.”.
Seguindo esta linha, tal como exposto no juízo de admissibilidade da Rio Novo,
é evidente que “as decisões cotejadas chegaram a conclusões diferentes. O
acórdão recorrido concluiu que é tributável a operação de incorporação de
ações, porque ela configuraria uma espécie de alienação. O acórdão
paradigma, por sua vez, concluiu pela intributabilidade da operação de
incorporação de ações, pois a natureza da operação não resulta em ganho de
capital aos envolvidos, não se caracterizando como hipótese de alienação.”.
Exatamente nesse sentido é que defende a Agravante que o despacho de
admissibilidade merece reforma nessa parte. Há notável aproximação entre os
acórdãos cotejados, constatando-se similitude fática entre os acórdãos paradigma
e recorrido, buscando definir se há “ganho de capital tributável, seguindo-se o
art. 43, do CTN, na operação de incorporação de ações prevista no art. 252, da
LSA”.
[...]
Já o acórdão paradigma, analisando a tributação pelo ganho de capital das ações
recebidas em contrapartida em uma operação de incorporação de ações,
igualmente sem torna, na forma do art. 252, da LSA, concluiu inexistir ganho de
capital. Veja-se:
[...]
Diante de tal contexto é que deve ser totalmente provido o presente agravo,
admitindo-se o seguimento do recurso especial para a análise da controvérsia
devidamente demonstrada, consubstanciada na identificação da existência de
ganho de capital tributável na operação de incorporação de ações, na forma dos
arts. 43 do CTN e 252, da LSA.
O acórdão recorrido foi ementado conforme segue (e-fl. 1367):
INCORPORAÇÃO
DE
AÇÕES.
PERMUTA
DE
PARTICIPAÇÕES
SOCIETÁRIAS. VALOR RECEBIDO SUPERIOR AO VALOR ENTREGUE.
GANHO DE CAPITAL TRIBUTÁVEL. A permuta de participações societárias
decorrente de incorporação de ações dá ensejo à apuração de ganho de capital
tributável se o valor das ações recebidas for superior ao valor das ações
entregues.
A forma como foi redigida a ementa bem revela o encadeamento lógico adotado pelo
colegiado para chegar à decisão sobre a incidência de ganho de capital tributável na
operação de incorporação de ações: na incorporação de ações ocorre permuta de
participações societárias; nessa permuta, se o valor das ações recebidas for superior ao
valor das ações entregues, ocorre o ganho de capital tributável. Embutido nesse
raciocínio, embora não expresso na ementa, está a conclusão de que a permuta, nesse
caso, se equipara à alienação. Isso fica mais claro no voto condutor, nos excertos a
seguir transcritos (e-fls. 1375 e segs., grifos não constam do original):
Ganho de capital
A controvérsia gira em torno do ganho na incorporação de ações. A recorrente
sustenta que o referido negócio jurídico não configura hipótese de incidência do
Fl. 1738
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

IRPJ e da CSLL, pois a operação se assemelha a uma troca de ações entre as
sociedades envolvidas, não atraindo incidência tributária. Refutou a afirmação
contida no acórdão recorrido de que a operação possa ser considerada alienação
em sentido amplo, visto que ela se subsume ao instituto da permuta ou troca. [...]
Por se tratar de operação equivalente a permuta, sem envolver transferência de
recursos, não se poderia falar em apuração de ganho de capital ou renda.
De plano, é preciso afastar a ideia de que na permuta não existe alienação.
[...]
[...]
É pressuposto da permuta, e ao mesmo tempo um de seus efeitos, a alienação
dos bens permutados. [...]
[...]
É certo que a permuta implica alienação. Ademais, pelas características acima
apontadas, ela se aproxima do contrato de compra e venda. [...]
[...]
A par dessas razões, cumpre frisar que não procede a alegação de que a
incidência do IRPJ só ocorre no momento da venda do bem recebido em
permuta. O fato gerador do imposto não é o recebimento de dinheiro, mas o
acréscimo patrimonial, aferido num determinado lapso de tempo. Portanto,
havendo acréscimo, é irrelevante identificar a que elementos do patrimônio ele se
deve, ou em quais elementos ele se exterioriza. Não é condição para a incidência
do imposto que o acréscimo corresponda a uma disponibilidade de caixa.
[...]
Essa controvérsia, a meu juízo, não interfere na tributação do IRPJ e da CSLL,
que depende de que seja demonstrada a existência de dois fatos. Primeiro, a
alienação das ações; depois, o acréscimo patrimonial, caracterizado pela
diferença entre o valor das ações recebidas e o custo das ações entregues. O
fato gerador do IRPJ e da CSLL, nesse caso, se considera ocorrido desde o
momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a
produzir os efeitos que normalmente lhe são próprios. Em outras palavras,
quando houver disponibilidade econômica ou jurídica de renda.
Por sua vez, o paradigma apontado, acórdão no 9202-003.579 (e-fls. 1491/1548), foi
ementado conforme abaixo:
IRPF - OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES - INEXISTÊNCIA DE
OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL. A figura da incorporação de ações,
prevista no artigo 252 da Lei n° 6.404/76, difere da incorporação de sociedades e
da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de ações, ocorre a
transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a incorporada passa
a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, ou seja,
permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no
patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas
ações da empresa incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as
pessoas jurídicas envolvidas na operação.
Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a
operação na assembléia de acionistas que a aprovou, devem, apenas, promover
tal alteração em suas declarações de ajuste anual.
Fl. 1739
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

Ademais, nos termos do artigo 38, § único, do RIR/99, a tributação do imposto
sobre a renda para as pessoas físicas está sujeita ao regime de caixa, sendo que,
no caso, o contribuinte não recebeu nenhum numerário em razão da operação
autuada.
Não se aplicam à incorporação de ações o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88,
nem tampouco o artigo 23 da Lei n° 9.249/95. Inexistência de fundamento legal
que autorize a exigência de imposto de renda pessoa física por ganho de capital
na incorporação de ações em apreço. Recurso especial negado.
Os seguintes trechos do voto vencedor bem esclarecem sobre os aspectos fáticos e os
fundamentos adotados para a decisão (grifos não constam do original):
Definir se a incorporação de ações enseja ganho de capital aos acionistas,
pessoas físicas da empresa incorporada, exige domínio do conceito
constitucional de renda, da sua definição à luz do Código Tributário Nacional e
se há subsunção deste evento, ou não, ao critério material da hipótese de
incidência da norma tributário.
Ademais, é decisivo saber se esta operação societária equipara-se à
alienação de bens ou direitos por meio de subscrição de ações, conforme
disposto no §3o do artigo 3o da Lei no 7.713/88.
De nossa parte, afirmo sem qualquer receio que a incorporação de ações não
se equipara à alienação de bens. Alienar tem como acepção de base a
transferência de algo a outrem. O Código Civil de 2002, trata a alienação como
forma de perda da propriedade, consoante o artigo 1.275, I, e se concretiza
quando há um negócio jurídico bilateral, pelo qual o alienante transfere, a título
gratuito ou oneroso, determinado bem ou direito ao alienatário.
Na incorporação de ações ocorre troca, permuta ou, como enuncia a Lei das
Sociedades Anônimas, substituição de ações. Esta transação, frise-se, não se dá
entre os acionistas da incorporada e a sociedade incorporadora, mas sim entre as
duas companhias. Os acionistas da incorporada deliberam sobre a formalização
da operação, mas não se exige votação unânime. O sócio que tenha recusado a
incorporação, caso não exerça o seu direito de retirada, sofrerá os efeitos da
operação societária, passando a ser considerado acionista da incorporadora, de
quem receberá novas ações, em substituição àquelas que possuía, cabendo-lhe
efetuar as alterações necessárias em sua declaração de bens.
A incorporação tem como um de seus efeitos a transformação da sociedade
incorporada em sua subsidiária integral – e não a sua extinção, como ocorre com
a incorporação tradicional – da qual a incorporadora passa a ser a única acionista.
Ato contínuo, a incorporadora emite ações em seu nome, para substituir
aquelas que foram incorporadas, cujo valor pode ser idêntico, inferior ou
superior ao valor de custo. Daí o caráter de permuta: o acionista entrega a sua
participação societária, e recebe em troca novas ações, agora da empresa
incorporadora.
Trocam-se, portanto, títulos por outros títulos. O fato de as novas ações serem
eventualmente superiores ao valor contabilizado (ou valor de custo), não
permite dizer que houve acréscimo patrimonial, visto que não há qualquer
disponibilidade efetiva de renda. Esta somente se verificará quando o
contribuinte efetuar a alienação da participação societária, recebendo, em
contrapartida, o preço. O ganho de capital, portanto, depende da realização da
renda.
Relevante salientar que este ganho verificado em razão da substituição dos
títulos é meramente potencial. Como é cediço, o mercado de capitais é sazonal,
Fl. 1740
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

de modo que o contribuinte pode sofrer a desvalorização de suas ações, nova
valorização, e assim sucessivamente. Somente quando ocorrer a alienação efetiva
da participação, com recebimento das quantias pela sociedade empresária, é que
se poderá verificar a existência, ou não, de ganho de capital tributável.
Desta forma, ainda que se possa aceitar a ocorrência de uma transferência de
ações (dos acionistas da incorporada à incorporadora), não há recebimento de
preço pelos títulos, mas sim de novas ações, cujo valor total, ainda que superior,
poderá ser momentâneo, diante das variáveis acima mencionadas.
[...]
Sob minha ótica, também justifica a manutenção do decisum recorrido o §
único, do artigo 38, do RIR/99, que assim determina:
Art. 38. A tributação independe da denominação dos rendimentos,
títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da
fonte, da origem dos bens produtores da renda e da forma de percepção
das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o
benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título.
Parágrafo único. Os rendimentos serão tributados no mês em que forem
recebidos, considerado como tal o da entrega de recursos pela fonte
pagadora, mesmo mediante depósito em instituição financeira em favor
do beneficiário. (Grifei)
Tal regra estabelece o regime de caixa para as pessoas físicas e,
inquestionavelmente, o sujeito passivo não recebeu nenhum numerário com a
incorporação das ações.
Haverá ganho de capital, sim, quando o contribuinte alienar, por valor superior
ao custo de aquisição, a participação societária recebida em razão da
incorporação de ações ora apreciada.
Como se observa, o paradigma decidiu claramente que na operação de incorporação de
ações existe permuta ou substituição de ações. No entanto, essa permuta não se equipara
à alienação. Assim sendo, ainda que as ações recebidas em substituição possuam valor
superior ao das ações substituídas, isso não permite dizer que houve acréscimo
patrimonial. Com isso, afastou-se a incidência de ganho de capital tributável nessa
operação.
É bem verdade que o paradigma decidiu sobre autuação do imposto de renda de pessoas
físicas (IRPF), enquanto que o acórdão recorrido o fez em face do imposto de renda das
pessoas jurídicas (IRPJ). Essa distinção foi invocada pelo despacho agravado para negar
seguimento ao recurso especial do sujeito passivo. Com efeito, ambos os acórdãos
dedicam espaço ao exame de características específicas do IRPF e do IRPJ e dos
dispositivos legais específicos a cada uma dessas incidências. Mas se trata de exames
adicionais, que não se mostraram decisivos para a divergência aqui examinada.
No que se refere ao acórdão paradigma, o final do trecho do voto vencedor, acima
transcrito, ao abordar o regime de caixa que deve pautar a incidência do imposto de
renda das pessoas físicas, afirma que “também justifica ...”, o que revela que o regime
de caixa é uma razão adicional ali adotada.
Afinal, é de se reconhecer que o entendimento do acórdão paradigma, sobre a
inocorrência de alienação e consequente impossibilidade de aferição de ganho
patrimonial, caso aplicado ao acórdão recorrido, conduziria a conclusão diferente sobre
a incidência de ganho de capital na incorporação de ações. Com isso, tem-se por
caracterizada a divergência jurisprudencial.
Fl. 1741
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

Constata-se, assim, a presença dos pressupostos de conhecimento do agravo e a
necessidade de reforma do despacho questionado. Por tais razões, propõe-se que o
agravo seja ACOLHIDO para DAR seguimento ao recurso especial relativamente à
matéria “ganho de capital na incorporação de ações”.
Em saneamento determinado pela então Presidente da CSRF, a unidade de origem
assim afirmou quanto à tempestividade do recurso de agravo:
Da data em que foi efetivamente interposto o recurso de agravo
Pela documentação acostada aos autos, fica claro que o contribuinte apresentou, ainda
que sem nenhuma assinatura, o agravo no dia 09/09/2019. Com base nos artigos 1.017,
§ 3' c.c. 932, § único, ambos do Código de Processo Civil, esse é um vício sanável.
Notadamente o contribuinte realizou o saneamento logo no dia seguinte, apresentando
agravo assinado digitalmente.
Da existência, ou não, de problemas técnicos em sistemas da RFB
De acordo com o Siscac Web:
“A impossibilidade de utilização do e-CAC será caracterizada pela existência de falha
no ambiente que impeça a transmissão dos documentos e deverá ser demonstrada pelo
contribuinte (uma maneira de demonstrar tal indisponibilidade pode ser a cópia da tela
que indica mensagem de erro ou um vídeo mostrando as telas percorridas até a
apresentação da crítica). Na ausência de comprovação de impossibilidade de utilização
do e-CAC, com base no § 1' e 2' do art. 3' da IN RFB 1.782/2018, a recepção no
atendimento presencial deverá ser recusada (NE Cogea n' 6/2019).“
Na ausência dessa comprovação por parte do contribuinte, a única maneira de se obter
tal informação é acionando a DITEC.
Da tempestividade, ou não, do agravo, diante das respostas anteriores
Por todo o exposto, entende-se ser tempestivo o agravo. A tempestividade, contudo,
poderá ser declarada única e exclusivamente pelo órgão de segunda instância, não
cabendo à unidade preparadora o seu julgamento.
Da regularidade, ou não, da assinatura do recurso de agravo, manual ou digital,
por procurador para tanto habilitado
Considerando que o agravo foi apresentado pelo e-CAC, não há como se falar em
irregularidade de sua assinatura, pois subentende-se ter sido realizada por procurador
eleito, conforme depreende-se do art. 5', § 1' da IN N' 1.782/2018.
A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões em que nada aduz acerca da
tempestividade do agravo. Questiona, além do mérito, a admissibilidade do recurso especial, esta
sob os seguintes argumentos:
(i)
na primeira matéria, sustenta, quando ao acórdão 1401-002.113, que,
“Diferente da situação dos presentes autos, em que o fundamento de
validade do lançamento independe da aplicação das regras do RTT, no
processo que deu origem ao acórdão paradigma a aplicação das regras
do RTT foi essencial para a análise da validade da autuação”. Além
disso, observa que tal precedente sequer trataria de ganho de capital.
(ii)
Quanto à segunda matéria, questionada em face do paradigma 9202-
003.579, afirma que “a legislação interpretada pelos julgados é diversa,
Fl. 1742
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

não havendo que se cogitar em uniformização da jurisprudência, tarefa
atribuída à CSRF, se a legislação analisada em cada um dos processos é
diversa”.

O processo foi incluído na pauta de maio de 2022 e retirado a pedido do
contribuinte para julgamento em sessão presencial. A então relatora solicitou dispensa de seu
mandato e houve novo sorteio.
O processo foi novamente indicado para a pauta da reunião de novembro de 2022,
sendo novamente retirado de pauta, desta vez não apenas em novo pedido por parte do
contribuinte, mas também pela Fazenda Nacional, com a ressalva contida em ata de que o
processo retornaria à pauta em até duas reuniões presenciais subsequentes.
Em 20 de dezembro de 2022, o sujeito passivo apresentou petição alegando a
ocorrência de fatos que, a seu entender, deveriam ser apreciados no presente julgamento.
Referida petição descreve que, entre os anos de 2016 e 2019, a Recorrente teria
alienado ações da Azul, apurando e recolhendo IRPJ e CSLL a título de ganho de capital sobre
tais operações -- os DARFs anexados a tal petição detalham recolhimentos de IRPJ e CSLL
efetuados em 2017 (31 de janeiro, 31 de maio e 31 de outubro) e em 29 de março de 2019.
Ao final, o contribuinte requer em tal peça:
Por todo o exposto, em atenção à verdade material e ao pedido expressamente contido
em seu recurso especial, a Recorrente protesta pelo recebimento do Documentos 01 e 02
e das razões de direito aqui expostas e requer seja determinada a reapuração dos
montantes exigidos a título de IRPJ e CSLL no ano calendário 2012, em face da
reclassificação de fatos pela Fiscalização e da existência de situação desconhecida à
época da autuação, consubstanciada na apuração e recolhimento de IRPJ e CSLL sobre
ganho de capital na alienação de ações da AZUL ocorridas a partir do ano calendário
2016.
Subsidiariamente, caso assim entenda esta C. Turma, requer seja determinada a
realização de diligência fiscal com a finalidade de ratificar os montantes recolhidos pela
Recorrente em decorrência de ganhos de capital experimentados a partir do ano de
2016, bem como apurar os montantes proporcionais devidos a título de IRPJ e CSLL em
decorrência da revisão do lançamento fiscal.

É o relatório.
Fl. 1743
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

Voto Vencido
Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora.
Questão preliminar – petição de 20 de dezembro de 2022 [voto vencido]
Conforme relatado, sete meses após a primeira inclusão do processo em pauta
para julgamento o contribuinte apresenta petição propondo a análise de questões que, no seu
entendimento, seriam prejudiciais ao presente feito.
As demais alegações dizem respeito a vendas das ações ocorridas após a autuação
fiscal, as quais teriam gerado a apuração de ganho de capital sobre valores maiores dos que os
que seriam apurados caso o contribuinte tivesse adotado os critérios utilizados pela autoridade
autuante.
O Anexo II ao Regimento Interno do CARF – RICARF/2015, aprovado pela
Portaria MF 343/2015, delimita a competência das Turmas da a Câmara Superior de Recursos
Fiscais (CSRF) ao julgamento de recursos especiais que versem sobre divergência na
interpretação da legislação tributária, atribuindo o papel de instância especial de julgamento com
a finalidade de proceder à uniformização da jurisprudência do CARF.
Há algum debate sobre se as Turmas da CSRF poderiam, para além de resolver
divergências jurisprudenciais, analisar matérias ditas “de ordem pública”, bem como conhecer de
questões surgidas após o julgamento do recurso voluntário e a apresentação do recurso especial –
neste último caso, considerando, em especial, as situações de exceção à preclusão processual
trazidas nos parágrafos 4o e 5o do artigo 16 do Decreto 70.235/1972:
Art. 16. (...)
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela
Lei no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior; (Redação dada pela Lei no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei no 9.532, de
1997) (Produção de efeito)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação
dada pela Lei no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
§ 5o A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade
julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de
uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei
no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
Fl. 1744
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

No caso dos autos, necessário verificar se a questão alegada pelo contribuinte, em
tese poderia se encaixar na situação do artigo 16 do Decreto 70.235/1972 referida no § 4o, “b”,
eis que referente a suposto fato ou direito superveniente. Vejamos.
No caso, o contribuinte pretende que se conheça de pedido relacionado a vendas
que supostamente geraram recolhimentos de IRPJ e CSLL em 2017 (31 de janeiro, 31 de maio e
31 de outubro) e 2019 (2 de março).
O recurso voluntário foi apresentado em 2 de março de 2017. Em 16 de maio de
2018 o processo foi colocado em pauta para julgamento, mas a pedido do contribuinte a Turma
resolveu
sobrestar
o
julgamento
até
que
os
processos
15586.720037/2016-67
e
15586.720086/2016-08 fossem distribuídos ao mesmo relator, para julgamento em conjunto. O
julgamento do recurso voluntário ocorreu em 18 de setembro de 2018.
Percebe-se que, quanto aos supostos recolhimentos efetuados em janeiro de
2017, a situação não se encaixa, nem mesmo em tese, na definição de “fatos posteriores”
referida no § 4o, “b”, do artigo 16 do Decreto 70.235/1972, não havendo base legal ou processual
para que sejam conhecidos por esta 1a Turma da CSRF. Para estes, o sujeito passivo deveria ter
alegado o seu direito no momento oportuno, que seria até a apresentação do recurso voluntário.
A CSRF, dada a sua específica competência delimitada no RICARF/2015, não
pode conhecer de fatos novos supostamente surgidos antes do recurso voluntário. Para estes, a
alegação deveria ser tratada em tal peça recursal, de forma a se provocar o prequestionamento da
matéria e a possibilidade de questionamento via demonstração de divergência jurisprudencial.
Não se está a negar que o CARF, como Tribunal Administrativo, possa rever erros
de fato – pelo contrário, admite-se tal possibilidade, na esteira da jurisprudência do C. Superior
Tribunal de Justiça citada na petição apresentada pelo contribuinte, eis que de fato o Tribunal
Superior admite a possibilidade de revisão do lançamento ao versar sobre a fatos desconhecidos
à época em que realizado o lançamento tributário (STJ - REsp: 1.130.545 RJ 2009/0056806-7,
Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/08/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data
de Publicação: DJe 22/02/2011).
A questão é que tal possibilidade de revisão abordada pelo C. STJ se limita às
Turmas Ordinárias do CARF, na medida em que a competência da CSRF é restrita e
precisamente delimitada pelo RICARF/2015. Não por outra razão, aliás, todos os precedentes
citados pelo sujeito passivo como aptos a demonstrar tal possibilidade são de Turmas Ordinárias
do CARF.
Vale ressaltar que, mesmo no caso de matérias de ordem pública (que não é o caso
dos presentes autos, mas cita-se aqui como esforço argumentativo eis que, para estas, há ainda
maior consenso sobre a possibilidade de serem conhecidas inclusive de ofício por turmas
ordinárias do CARF), estas não necessariamente podem ser conhecidas pela CSRF, eis que nesta
esfera de julgamento agrega-se a questão acerca da competência específica desta Turma,
delimitada no regimento Interno deste Tribunal Administrativo. Neste sentido, inclusive, cita-se
precedentes de outras Turmas da CSRF:
Acórdão 9202-009.493, de 28 de abril de 2021
Fl. 1745
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
RECURSO
ESPECIAL.
PRESSUPOSTOS
DE
ADMISSIBILIDADE.
CONHECIMENTO.
PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA.
Não se conhece de Recurso Especial de Divergência, quando a matéria
suscitada, ainda que de ordem pública, não foi tratada no acórdão recorrido,
faltando-lhe o requisito do prequestionamento.
Acórdão 9303-010.650, de 15 de setembro de 2020
DISSENSÃO
JURISPRUDENCIAL.
MATÉRIA
PREQUESTIONADA.
DECISÕES DIVERGENTES. REQUISITOS. Não pode ser admitido recurso
que não apresente, como paradigma, decisão que, confrontada com o acórdão
recorrido, denote interpretação divergente dada à legislação tributária. Da
mesma forma, também não pode ser objeto de recurso especial matéria que não
tenha sido prequestionada, ainda que se revele de ordem pública. Precedentes
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
Registre-se que o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de
que, nem mesmo quando se trate de matéria de ordem pública (que sequer é o caso dos autos), tal
atributo teria o condão de permitir acesso irrestrito às instâncias recursais:
"a alegação de que seriam matérias de ordem pública ou traduziriam nulidade absoluta
não constitui fórmula mágica que obrigaria as Cortes a se manifestar acerca de temas
que não foram oportunamente arguidos ou em relação aos quais o recurso não preenche
os pressupostos de admissibilidade."(AgRg no AREsp 982.366/SP, DJe 12/03/2018).
Portanto, compreendo que não é possível, nem mesmo em tese, conhecer do
pedido formulado pelo sujeito passivo referente a fatos ocorridos antes da apresentação do
recurso voluntário.
Quanto às supostos outros eventos ocorridos em 2017 (que geraram recolhimentos
de tributos em 31 de maio e 31 de outubro), observo que estes poderiam ter sido reportados nos
presentes autos antes do julgamento do recurso voluntário, que ocorreu apenas em 18 de
setembro de 2018, principalmente dada a conversão do julgamento em diligência ocorrida em
maio do mesmo ano.
Não obstante, considerando as datas acima citadas, não é possível deixar de
encaixar o pleito como fato ou direito superveniente à apresentação do recurso voluntário,
encaixando-se, em tese, na situação passível de ser analisada com base no § 4o, “b” do artigo
16 do Decreto 70.235/1972.
Por fim, para o recolhimento alegadamente realizado em 2 de março de 2019, por
sua vez, trata-se efetivamente de fato superveniente tanto à apresentação do recurso voluntário
quanto, inclusive, do recurso especial, datado de 20 de fevereiro de 2019.
Neste sentido, à exceção das alegações referentes a supostos recolhimentos de
IRPJ e CSLL efetuados em janeiro de 2017, conheço do pleito de se levar em consideração, nos
presentes autos, os Documentos 01 e 02 e as razões de direito expostas na petição de 20 de
dezembro de 2022, eis que se encaixam, em tese, na definição de “fato superveniente” prevista
no § 4o, “b” do artigo 16 do Decreto 70.235/1972.
Fl. 1746
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

A prevalecer essa posição, tal pleito seria julgado oportunamente, como parte do
julgamento de mérito abaixo.
Não obstante, observo que o acolhimento dessa preliminar restou vencido na
sessão de julgamento quando da votação da questão pela Turma, restando assim negado o pedido
de exame e consideração dos documentos apresentados que não dizem respeito à divergência
devolvida à CSRF.

Admissibilidade recursal [voto vencedor]
O recurso especial é tempestivo. Passo a examinar os demais requisitos para a sua
admissibilidade.
Nesse ponto, observo que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é
instância especial de julgamento com a finalidade de proceder à uniformização da jurisprudência
do CARF. Desse modo, a admissibilidade do recurso especial está condicionada ao atendimento
do disposto no artigo 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela
Portaria MF 343/2015, merecendo especial destaque a necessidade de se demonstrar a
divergência jurisprudencial, in verbis:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente.
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos
no acórdão recorrido.
Destaca-se que o alegado dissenso jurisprudencial se estabelece em relação à
interpretação das normas, devendo, a divergência se referir a questões de direito, tratando-se da
mesma legislação aplicada a um contexto fático semelhante. Assim, se os acórdãos confrontados
examinaram normas jurídicas distintas, ainda que os fatos sejam semelhantes, não há que se falar
em divergência entre os julgados.
Por outro lado, quanto ao contexto fático, não é imperativo que os acórdãos
paradigma e recorrido tratem exatamente dos mesmos fatos, mas apenas que o contexto tido
como relevante pelo acórdão comparado seja de tal forma semelhante que lhe possa
(hipoteticamente) ser aplicada a mesma legislação. Desse modo, um exercício válido para
verificar se se está diante de genuína divergência jurisprudencial é verificar se a aplicação, ao
caso dos autos, do racional constante do paradigma, seria capaz de levar à alteração da conclusão
a que chegou o acórdão recorrido.
O voto condutor do acórdão recorrido esboça as seguintes conclusões:
Fl. 1747
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

(i)
afasta a ideia de que na permuta não existe alienação, indicando que a
legislação inclusive admite, implicitamente, a validade da permuta que
tenha por objeto coisas de valores discrepantes, sendo que neste caso a não
tributação dependeria de regra tributária específica, como ocorre com a
permuta imobiliária sem torna.
(ii)
menciona e transcreve trecho de julgado desta 1a Turma da CSRF que
decide pela existência de ganho de capital nas operações de incorporação
de ações (9101-002.1721).
(iii)
rechaça a alegação de que a incidência do IRPJ só ocorre no momento da
venda do bem recebido em permuta, afirmando ainda que “é cabível
considerar na apuração do ganho de capital o valor do bônus de
subscrição, não obstante a volatilidade apontada pela recorrente.”.
(iv)
após afirmar como válido o valor adotado pela autoridade autuante para o
bônus de subscrição (baseado na avaliação feita pelo próprio contribuinte
em virtude das regras societárias), afirma que “a exigência de IRPJ e
CSLL, no caso em tela, não pode ser atribuída à aplicação dos métodos e
critérios contábeis introduzidos na legislação societária a partir do
advento da Lei no 11.638/2007. Em outras palavras, o lançamento não
violou a regra da neutralidade tributária”.
(v)
Afirma, em seguida, que não foi o registro do valor na contabilidade que
gerou o ganho de capital, eis que este existiria mesmo não houvesse tal
registro:
O que efetivamente aconteceu é que a avaliação das ações da Azul S/A e do bônus de
subscrição a valor justo evidenciou o ganho de capital. O acréscimo patrimonial
tributável tem origem na diferença entre o valor da coisa entregue e o valor da coisa
recebida. A avaliação a valor justo apenas mensurou essa diferença; não criou a
realidade, apenas possibilitou sua constatação. Se a recorrente não estivesse obrigada
pela legislação societária a fazer tal avaliação, ainda assim o ganho de capital teria
ocorrido. A diferença é que ao Fisco caberia o ônus dessa avaliação e a prova do
acréscimo patrimonial.
(vi)
Discorre sobre a divergência doutrinária existente acerca da natureza
jurídica da incorporação de ações, afirmando porém que essa controvérsia
não interferiria na tributação do IRPJ e da CSLL eis que essa depende
apenas de que sejam demonstrados a alienação e o acréscimo patrimonial.
Em seu recurso especial, o sujeito passivo alega divergência jurisprudencial
quanto a duas matérias.
A primeira divergência alegada aborda a matéria “neutralidade tributária e erro
na formação da base de cálculo do auto de infração”, e foi admitida em face do paradigma
1401-002.113.

1 Julgamento ocorrido por voto de qualidade, vencidos os Conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto,
Lívia De Carli Germano, Ronaldo Apelbaum e Maria Teresa Martinez Lopez. PArticiparam do julgamento, além
dos citados, os Conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto, Marcos Aurélio Pereira Valadão, Adriana Gomes Rego,
André Mendes de Moura e Rafael Vidal de Araújo.
Fl. 1748
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

Nesse aspecto, o sujeito passivo busca alegar a “ilegalidade da utilização da AVJ
das ações recebidas na composição da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (diferença positiva
entre o valor patrimonial e o contabilizado a título de AVJ)”.
No caso, o acordão recorrido relata que um dos argumentos da impugnação foi de
que “Eventual ganho de capital na operação somente poderia ser calculado considerando o
valor patrimonial das ações em sua composição, e não o valor de mercado;” (fl. 1371).
Conforme demonstra o dispositivo do acordão recorrido, a turma deliberou acerca da base de
cálculo da autuação em segunda votação, tendo o recurso voluntário tido o provimento negado,
por unanimidade de votos.
Assim, muito embora a leitura isolada do texto do voto condutor do acórdão
recorrido possa deixar dúvidas quanto à efetiva existência de decisão quanto à base de cálculo, a
análise do contexto da decisão revela que a turma recorrida considerou válida a base de cálculo
da autuação -- que tomou por base, para a apuração do ganho de capital na incorporação de
ações, o valor registrado pelo sujeito passivo em obediência às regras societárias, e não o custo
contábil histórico.
A recorrente afirma, quanto à divergência jurisprudencial:
A análise dos acórdãos paradigmas aqui indicados deixa claro que o CARF, quando
instado a se manifestar sobre a neutralidade do RTT, não se esquivou de fazê-lo por
meio dos Acórdãos nos 1302-002.121 e 1401-002.113. Ao avaliar estes acórdãos, foi
efetivamente realizado o controle de legalidade do lançamento tributário, atribuído ao
CARF.
Todavia, no acórdão recorrido a neutralidade tributária instituída pelo RTT foi
simplesmente violada, descumprida e usurpada da Recorrente. O acórdão recorrido está
permitindo que a Recorrente sofra a tributação pelo IRPJ e pela CSLL lastreada em
novo critério contábil, durante a vigência do RTT. A ilegalidade é patente. O RTT está
sendo descumprido pelo acórdão recorrido. A legislação de regência do IRPJ e da
CSLL, em última análise, está, igualmente, sendo descumprida pelo acórdão recorrido.
Não obstante, não se extrai do voto condutor do acórdão recorrido que ele tenha
analisado o argumento acerca da base de cálculo da autuação sob esse viés, qual seja, de
descumprimento da neutralidade tributária do RTT. O voto afirma a possibilidade de a
autoridade fiscal utilizar o valor registrado na contabilidade, ao mesmo tempo em que coloca
que, não houvesse tal registro, caberia à autoridade autuante provar por outros meios o valor do
ganho. Mas só.
Não se discute, no acórdão recorrido, qual o “valor contábil” deveria ser utilizado
– se o custo histórico ou o valor ajustado pelo AVJ.
Essa premissa equivocada do Recorrente foi inclusive apontada em despacho de
admissibilidade exarado nos autos do processo 15586.720037/2016-67, distribuído a esta mesma
Relatora e em pauta nesta mesma sessão de fevereiro de 2023, em que tal matéria não foi
admitida, tendo o Presidente da CSRF assim observado naqueles autos, a fl. 1743:
Como se observa, o acórdão recorrido decidiu que a autuação ali discutida “não pode
ser atribuída à aplicação dos novos métodos e critérios contábeis”. Em reforço a esse
raciocínio, referindo-se à avaliação a valor justo (AVJ), o relator consignou ainda que
“se a recorrente não estivesse obrigada pela legislação societária a fazer tal avaliação,
Fl. 1749
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

ainda assim o ganho de capital teria ocorrido”. O Colegiado entendeu que a tributação é
de ganho de capital, quantificado ou mensurado a partir de valores que constavam da
escrita contábil da então fiscalizada. Não se trata de autuação por descumprimento de
novos critérios ou métodos contábeis nem porque esses novos métodos ou critérios
seriam de adoção obrigatória. Com isso, é forçoso admitir-se o equívoco da premissa de
que parte a interessada na busca por demonstrar algum dissídio jurisprudencial, neste
ponto.
Não há que se falar em demonstração de divergência jurisprudencial, quando o
recurso especial parte de premissa equivocada acerca do fundamento que orientou o acórdão
recorrido.
Não bastasse a dúvida a respeito do prequestionamento da matéria sob o viés
trazido pelo sujeito passivo em seu recurso especial, a análise do paradigma revela que o
precedente não é capaz de demonstrar divergência jurisprudencial.
Isso porque, no caso, seria necessário que o paradigma também estivesse diante de
operação igual ou equivalente a uma incorporação de ações e tivesse decidido, diferentemente do
acórdão recorrido, que a autoridade autuante não poderia apurar a base de cálculo com
fundamento nos registros societários.
No caso, o acórdão 1401-002.113 tratou de glosa de despesas com serviços
relacionados à emissão de novas ações e com juros remuneratórios de debêntures. A decisão traz
conclusões acerca da neutralidade tributária relativa ao Regime Tributário de Transição – RTT
nesse contexto especifico. Afirma o voto que, se durante a vigência do RTT, o contribuinte
deveria reverter/neutralizar, para efeitos tributários, os novos expedientes contábeis, “excluindo
no LALUR as despesas com a emissão de novas ações”, então, findo o RTT, e uma vez
estabelecida pela Lei 12.973/2014 a garantia do proveito do dispêndio com os gastos na emissão
primária de ações, “por decorrência lógica, se a intenção manifesta era de garantir o mesmo
tratamento tributário até então existente, significa dizer que desde antes da edição da Lei no
12.973/14 já lhe era garantido tal tratamento.”
Como se percebe, tanto os fatos tratados no paradigma são diversos como também
as discussões jurídicas travadas no recorrido e no paradigma não se assemelham. A aplicação,
ao caso dos autos, do racional exposto no acórdão indicado como paradigma não é capaz de levar
a uma alteração da conclusão a que chegou o acórdão recorrido.
O despacho de admissibilidade exarado nos presentes autos considerou que
haveria similitude entre os precedentes comparados porque ambos estariam decidindo acerca de
“novos expedientes contábeis criados pelas Leis no 11.638/2007 e 11.941/2009”, mesmo ciente
de que o paradigma tratou de “gastos com a emissão de novas ações”, enquanto que para decidir
o recorrido seria necessário abordar “parcela positiva relativa à avaliação a valor justo das ações
recebidas”. Não obstante, trata-se de expedientes sujeitos a regras próprias e querer aproximá-
los seria o mesmo que, por exemplo, querer tratar qualquer caso de amortização de ágio como
equivalente, quando, sabemos, os casos não podem ser aproximados apenas porque tratam da
mesma legislação, devendo também os precedentes tratar de um mesmo contexto fático, de forma
que seja possível comparar o racional do acórdão recorrido com o racional exposto no
paradigma.
Fl. 1750
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

O fato de, no paradigma, a turma ter deferido ao contribuinte a neutralidade fiscal
sobre os “gastos com a emissão de novas ações” (expediente contábil criado pelas Leis
11.638/2007 e 11.941/2009) não permite concluir que, necessariamente, se possa pretender
sustentar, apenas com base em tal conclusão, que a Turma recorrida pudesse deferir à Recorrente
o efeito da neutralidade fiscal sobre outro expediente contábil criado pelas mesmas leis, qual
seja, a “parcela positiva relativa à avaliação a valor justo das ações recebidas”. São expedientes
contábeis diferentes, sujeitos a regramento próprio.
Daí porque assiste razão à Fazenda Nacional quando alega, em contrarrazões, que
“Diferente da situação dos presentes autos, em que o fundamento de validade do lançamento
independe da aplicação das regras do RTT, no processo que deu origem ao acórdão paradigma
a aplicação das regras do RTT foi essencial para a análise da validade da autuação”.
Como se percebe, o resultado de “congruência” e “coerência” na admissibilidade
de recursos especiais, pleiteado pela Recorrente, se atinge não pela admissão de tal tema nos
presentes autos, mas pela rejeição deste conforme já operado em sede de despacho de
admissibilidade tanto nos autos do processo 15586.720037/2016-67 quanto nos autos do
processo 15586.720086/2016-08.
Assim, não conheço do recurso especial quanto à matéria “neutralidade
tributária e erro na formação da base de cálculo do auto de infração”.
Quanto à segunda divergência alegada no recurso especial, esta se refere ao
“ganho de capital na incorporação de ações” e o sujeito passivo aponta como paradigma o
acórdão 9202-003.579.
Esta Turma já analisou alegação semelhante a respeito de divergência
jurisprudencial em face de tal paradigma em diferentes oportunidades. Por exemplo, no acórdão
9101-002.735, de 4 de abril de 2017, tal paradigma foi aceito para fins de comprovação de
divergência jurisprudencial, por unanimidade2.
Entendimento que permaneceu mais recentemente, por exemplo quando esta
Turma julgou o acórdão 9101-006.007, em 08 de março de 20223 (grifos do original):
(...)
No caso, o voto condutor do paradigma rejeita a aplicação do artigo 23 da Lei
9.249/1995 após observar que tal dispositivo trata de operações de transferência de bens
e direitos a título de integralização de capital, sendo que “incorporação de ações não
representa subscrição de capital em bens”. Em seguida, rejeita a aplicação o artigo 3°, §
3°, da Lei 7.713/1988 “Pela não ocorrência de alienação, mas de mera substituição, de
participação societária”.
Sobre a ocorrência de substituição, o voto condutor do paradigma observa que “Neste
caso, se dá a substituição no patrimônio do sócio, por idêntico valor, das ações da

2 Participaram do julgamento os Conselheiros Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, André Mendes de
Moura, Luís Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e
Carlos Alberto Freitas Barreto.
3 O recurso especial do sujeito passivo foi conhecido por unanimidade com relaçção a essa matéria. PArticiparam do
julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da
Fonseca e Andrea Duek Simantob.
Fl. 1751
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

empresa incorporada pelas ações da empresa incorporadora, sem sua participação,
pois quem delibera são as pessoas jurídicas envolvidas na operação. Os sócios, pessoas
físicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na assembleia de
acionistas que a aprovou, deverão, apenas, promover a alteração acima referida em
suas declarações de ajuste anual.” (grifos nossos). Ao final, conclui que “Ocorre
apenas uma subrogação, no patrimônio do acionista, das ações de uma empresa pelas
de outra, e isso por força de lei.”
Percebe-se que, mesmo tratando de autuação que indicou dispositivos legais diversos da
base legal apontada na autuação objeto dos presentes autos, o racional do voto vencedor
do paradigma entende a operação de incorporação de ações como substituição de bens
de mesmo valor e sem o elemento volitivo dos acionistas, portanto em contraposição ao
racional aplicado pelo voto condutor do acórdão recorrido, afirmando, de forma oposta
a este, que “Na incorporação de ações ocorre troca, permuta ou, como enuncia a Lei
das Sociedades Anônimas, substituição de ações.”.
É verdade que alguns trechos do voto vencedor do paradigma fazem referência à
legislação específica aplicável à pessoa física e à própria declaração da pessoa física.
Não obstante, considerando o inteiro teor do voto, compreendo que o a aplicação do
racional do voto vencedor do paradigma – excluídas as observações específicas a
respeito da tributação de pessoa física -- seria capaz de alterar a conclusão a que chegou
o acórdão recorrido.
Nesse passo, vale observar que o voto condutor do acórdão recorrido não está centrado
na tributação da pessoa jurídica, mas na própria concepção da operação de incorporação
e ações, de forma que para contrapô-lo não seria mesmo necessário que o paradigma
tratasse da tributação da pessoa jurídica.
De se observar que o voto vencedor do paradigma afirma, após abordar o conceito
constitucional de renda (Artigo 153, III, da CF), que “O fato de as novas ações serem
eventualmente superiores ao valor contabilizado (ou valor de custo), não permite dizer
que houve acréscimo patrimonial, visto que não há qualquer disponibilidade efetiva de
renda.” Tal afirmação, no entender desta Relatora, já seria suficiente para contrapor a
conclusão do voto condutor do acórdão recorrido a respeito dos efeitos da desproporção
entre os valores contábeis das ações permutadas.
Observo, ademais, que o mesmo paradigma foi unanimemente aceito por esta 1a Turma
da CSRF, para o conhecimento de recurso especial do contribuinte, no acórdão 9101-
005.691, de relatoria do i. Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, na sessão de 11
de agosto de 2021, onde se concluiu:
Com efeito, entendo que os acórdão cotejados, não obstante tratem de
tributação em face de legislações do imposto de renda distintas (pessoa jurídica
x pessoa física), e respeitadas tais diferenças, efetivamente divergem no
entendimento quanto à ocorrência de ganho tributável na incorporação de ações
e sua possibilidade de tributação pelo ganho de capital.
Da mesma forma, o precedente 9202-003.579 também foi, à unanimidade, aceito como
paradigma no recurso especial do sujeito passivo julgado nos termos do acórdão 9101-
005.777, julgado em 9 de setembro de 2021, interposto em face de acórdão que discutia
a mesma questão de direito em debate nos presentes autos.
Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos
acórdãos, compreendo que a Recorrente logrou êxito em comprovar a ocorrência do
alegado dissenso jurisprudencial.
Tal como ocorreu naquelas oportunidades, também aqui o voto condutor do
acórdão recorrido não está centrado na tributação da pessoa jurídica, mas na própria concepção
Fl. 1752
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

da operação de incorporação e ações, de forma que, para contrapor o racional de tal decisão, é
prescindível que o paradigma tivesse tratado de tributação de pessoa jurídica, sendo apto o
precedente 9202-003.579.
Assim, compreendo que a divergência jurisprudencial resta demonstrada quanto à
matéria “ganho de capital na incorporação de ações”.
Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer parcialmente do recurso especial,
apenas com relação à matéria “ganho de capital na incorporação de ações”.
Mérito [voto vencido]
O mérito do presente recurso consiste em definir os efeitos tributários da operação
de incorporação de ações, especificamente para os acionistas que têm suas ações incorporadas e
portanto substituídas pelas ações da sociedade incorporadora.
A incorporação de ações é instituto jurídico regulado no artigo 252 da Lei
6.404/1976 (Leis das S/A):
Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio de outra
companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral, será submetida à
deliberação da assembléia-geral das duas companhias mediante protocolo e justificação,
nos termos dos artigos 224 e 225.
§ 1o A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a operação, deverá
autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as ações a serem incorporadas e
nomear os peritos que as avaliarão; os acionistas não terão direito de preferência para
subscrever o aumento de capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia,
observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos
termos do art. 230. (Redação dada pela Lei no 9.457, de 1997)
§ 2o A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser incorporadas
somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no mínimo, das ações com
direito a voto, e se a aprovar, autorizará a diretoria a subscrever o aumento do capital da
incorporadora, por conta dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito
de retirar-se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o reembolso
do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada pela Lei no 9.457, de
1997)
§ 3o Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da incorporadora, efetivar-se-
á a incorporação e os titulares das ações incorporadas receberão diretamente da
incorporadora as ações que lhes couberem.
§ 4o A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de avaliação e
contabilização aplicáveis às operações de incorporação de ações que envolvam
companhia aberta. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
Trata-se, portanto, de operação pela qual todas as ações de uma companhia são
integralizadas no capital de outra companhia, de forma que aquela se tornará uma subsidiária
integral desta última, permanecendo ambas ativas e existentes.
A operação incorporação de ações é distinta da operação de incorporação de
sociedade, uma vez que na última há a absorção do patrimônio da sociedade incorporada, que é
extinta, ao passo que na incorporação de ações, ambas as sociedades permanecem existindo,
Fl. 1753
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

sendo que a sociedade incorporada se torna subsidiária integral (controlada integral) da
sociedade incorporadora. Como consequência, a diferença fundamental entre as duas operações
societárias é a extinção da sociedade incorporada na incorporação de sociedade (prevista no
artigo 227 da Lei n. 6.404/76), ao contrário da incorporação de ações, em que nenhuma das
sociedades é extinta, mas apenas a incorporada se torna subsidiária integral da incorporadora4.
A natureza jurídica da operação de incorporação de ações e seus respectivos
impactos tributários é matéria há muito debatida na doutrina e na jurisprudência.
Mais recentemente, esta Turma analisou o tema ao julgar o acórdão 9101-
006.007, em 08 de março de 2022, ocasião em que o voto desta Relatora restou vencido. Naquela
oportunidade, adotei como razões de decidir o voto (vencido) proferido pelo então Conselheiro
Caio Cesar Nader Quintella no acórdão 9101-005.777, sessão de 9 de setembro de 2021, que
acrescenta brilhantes considerações após transcrever declaração de voto em que esta Relatora já
havia exposto seu entendimento quanto ao tema, veja-se (grifos do original):
(...)
Uma vez conhecidos os Recursos Especiais oposto pela Contribuinte e pela Responsável,
passa-se a apreciar a singular matéria submetida a julgamento, qual seja, natureza da operação de
incorporação de ações e a ausência de ganho de capital tributável.
De igual maneira e técnica, as ora Recorrentes, em suma, alegam que na incorporação de
ações (...) os acionistas das duas empresas envolvidas acabam por se sujeitar ao que foi deliberado pelas
respectivas Assembleias Gerais em prol das sociedades que representam e depois desenvolve, apontando
para a ausência do elemento volitivo do Contribuinte nessa manobra societária, afirmando que evidente,
portanto, a ausência de participação direta dos acionistas da sociedade cujas ações são incorporadas
(como a Recorrente) no processo decisório de aprovação ou não da operação de incorporação de ações
que comprove a presença do elemento volitivo dos acionistas.
E acrescenta que no caso de uma incorporação de ações, as ações incorporadas são
substituídas por ações da companhia que as incorpora sem alteração do valor que lhes era incialmente
atribuído, preservando-se os direitos dos acionistas envolvidos na operação, registrando que parte da
Doutrina especializada entende estar-se diante da figura de sub-rogação real legal, sendo isto que se
extrairia do artigo 252 da Lei das S/A, concluindo não haver no caso hipótese de alienação, não havendo
em se falar em tributação de ganho de capital, neste momento.
Ainda afirma que, caso se entenda ter havido alienação na operação de incorporação de
ações, requer-se seja considerada como permuta sem torna, incapaz de gerar ganho de capital.
Pois bem, o tema não novo e há muito não só habita as decisões desse E. CARF e de seus
antecessores, E. Conselhos de Contribuinte, como a própria academia do Direito Tributário debruça-se
sobre tal matéria há décadas, contando com grandes nomes, de igual respeito e notoriedade, em lados
opostos da celeuma formada.
E dentro da matéria acatada, para julgamento, não existem nuanças fáticas ou
características próprias que afastem a sua resolução desse antigo debate, puramente de Direito.

4 PINTO, Alexandre Evaristo Pinto, KLEINDIENST, Ana Cristina, VAZ, Janaina Campos Mesquita, COSTA, Luiz
Guilherme Duarte Martins, GOMES JR., Roberto Lincoln de Sousa. Incorporação e Incorporação de Ações:
Incidência do Artigo 254-A. In: PENTEADO, Mauro Rodrigues. Mercado de Capitais Brasileiro II: Doutrina, Cases
& Materials. São Paulo: Quartier Latin: 2014. p. 398-402.
Fl. 1754
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

Recentemente, como mencionado no tópico anterior da admissão recursal, na sessão de
11/08/2021, esta mesma C. 1a Turma da CSRF decidiu sobre esta mesma e exata temática jurídica,
conforme estampado no v. Acórdão no 9101-005.691.
Naquela oportunidade, como em outras, ainda no âmbito das C. Turmas Ordinárias,
acompanhou-se a divergência instaurada pela I. Conselheira Livia De Carli Germano, que inclusive
apresentou Declaração de Voto, a qual, em prestígio à sua disposição, reproduz-se a seguir:
Sobre os efeitos tributários da operação de incorporação de ações, já tive a
oportunidade de analisar a questão em voto (vencido, por voto de qualidade) proferido
no acórdão no 1401-002.306, julgado em março de 2018. Peço vênia para reiterar o
voto então proferido:
(...)
A operação de incorporação de ações nada mais é do que uma troca (permuta)
de ativos e nesta não há preço, no sentido objetivo do termo, já que para os
permutantes os bens permutados têm valor equivalente. Nas palavras de Pontes
de Miranda: “Não há preço, no sentido próprio, porque um dos figurantes
promete um bem, que não é dinheiro, e o outro figurante promete outro bem,
que não é dinheiro” .
Essa circunstância já foi reconhecida pela Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional ao emitir o Parecer PGFN no 454, de 6 de maio de 1992, o qual
conclui que “a desoneração tributária na permuta não é um privilégio, e sim o
reconhecimento de não incidência da regra de tributação”. Vale destacar,
ainda, os seguintes trechos deste parecer:
“20. O momento do fato gerador do imposto sobre mais-valia é o da
alienação do bem por um preço que ultrapasse a reposição do capital,
realizando-se só neste momento o ganho de capital. Ora, como bem
acentuou Pontes de Miranda, na troca há correspectividade sem
preço, porque os figurantes da relação jurídica não entram com
dinheiro, conseqüentemente inexiste fato gerador do tributo. Poder-
se-ia dizer, no caso da permuta, sem torna de dinheiro, que o
momento da incidência seria diferido no tempo.
21. Criar-se, fictamente, na permuta de bens, um ganho de capital é
violar o próprio patrimônio. A sua tributação configuraria, por
conseguinte, imposto sobre a propriedade e não sobre a renda e
proventos de qualquer natureza. Não existe lei mandando cobrar
imposto na permuta de bens, não onerosa. Ainda que existisse tal
diploma
legal,
seria
fulminado
pelo
vicio
insanável
da
inconstitucionalidade.”
Curiosamente, para a Receita Federal apenas algumas modalidades de permuta
não têm reflexos tributários. Uma delas é a “permuta, caracterizada com a
entrega, pelo licitante vencedor, de títulos da dívida pública federal, estadual,
do Distrito Federal e municipal, ou de outros créditos contra a União, como
contrapartida da aquisição das ações ou quotas leiloadas no âmbito dos
respectivos programas de desestatização” (art. 29, V, da IN SRF no 84/2001). A
outra é a que envolve exclusivamente unidades imobiliárias (artigo 121 do
Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99, aprovado pelo Decreto no
3.000/1999 e IN SRF no 107/1988).
Nada indica, porém, que o tratamento deva ser diferente em caso de troca de
outros bens que não títulos da dívida pública ou unidades imobiliárias. Até
porque, a Receita Federal sequer tem competência para trazer isenções
tributárias, as quais necessariamente decorrem de lei.
Na verdade, o que levou a Recorrente a registrar o ativo recebido por valor
superior ao bem que ela entregou não foi uma diferença de preço, nem mesmo
uma decorrência imediata da operação de permuta. Tratou-se de uma
consequência apenas mediata do negócio realizado, constante de norma
Fl. 1755
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

contábil-societária, qual seja, a obrigação de avaliar seus ativos pelo método
de equivalência patrimonial prevista no artigo 248 da Lei 6.404/76.
Isso porque as sociedades obrigadas a avaliar seus ativos pelo método de
equivalência patrimonial não registram seus investimentos apenas pelo valor de
aquisição, devendo também determinar o valor contábil destes por meio da
aplicação, sobre o valor do patrimônio líquido da sociedade investida, do
percentual de participação detido em seu capital social.
E, vale lembrar, os resultados de equivalência patrimonial são neutros para fins
de IRPJ e CSLL, eis que, se positivos, não são tributáveis e, se negativos, não
são dedutíveis, devendo neste último caso ser adicionados à apuração da base
de cálculo de tais tributos (arts. 225 e 389 do RIR/99 ). Isso porque, nesta
seara, como não poderia deixar de ser, prevalece o princípio da efetiva
realização da renda para fins de tributação.
Em resumo: a incorporação de ações, por se tratar de mera troca de bens, não
foi a situação de direito que gerou acréscimo patrimonial ao Recorrente; o que
gerou tal acréscimo patrimonial foi a contabilização do investimento pelo
método (obrigatório) de equivalência patrimonial, o qual não tem efeitos
tributários por expressa previsão legal.
(...)
Com a devida vênia aos que entendem de forma diferente, compreendo ainda como
argumento válido para sustentar a inexistência de operação de venda na incorporação
de ações o fato de não haver ato de vontade, sem a qual não pode existir alienação. De
fato, pela lei societária, a operação de incorporação de ações é firmada entre as
administrações das sociedades envolvidas, sendo que, no caso de acionista minoritário,
a questão é ainda mais contundente, seja porque ele não decide a operação nem mesmo
mediatamente (via assembleia geral), seja porque, mesmo que ele profira voto
contrário na assembleia geral de acionistas, sequer é certo que lhe será garantido o
direito de retirada, eis que a incorporação de ações não está, por si mesma, entre as
específicas operações que permitem tal exercício, valendo aqui a leitura dos artigos
136 e 137 da Lei das S.A. (Lei 6.404/1976, grifamos):
Art. 136. É necessária a aprovação de acionistas que representem metade, no mínimo, das
ações com direito a voto, se maior quorum não for exigido pelo estatuto da companhia
cujas ações não estejam admitidas à negociação em bolsa ou no mercado de balcão, para
deliberação sobre: (Redação dada pela Lei no 9.457, de 1997)
I - criação de ações preferenciais ou aumento de classe de ações preferenciais existentes,
sem guardar proporção com as demais classes de ações preferenciais, salvo se já previstos
ou autorizados pelo estatuto; (Redação dada pela Lei no 10.303, de 2001)
II - alteração nas preferências, vantagens e condições de resgate ou amortização de uma ou
mais classes de ações preferenciais, ou criação de nova classe mais favorecida; (Redação
dada pela Lei no 9.457, de 1997)
III - redução do dividendo obrigatório; (Redação dada pela Lei no 9.457, de 1997)
IV - fusão da companhia, ou sua incorporação em outra; (Redação dada pela Lei no 9.457,
de 1997)
V - participação em grupo de sociedades (art. 265); (Redação dada pela Lei no 9.457, de
1997)
VI - mudança do objeto da companhia; (Redação dada pela Lei no 9.457, de 1997)
(...)
IX - cisão da companhia;
(...)
Art. 137. A aprovação das matérias previstas nos incisos I a VI e IX do art. 136 dá ao
acionista dissidente o direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso do
Fl. 1756
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Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
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valor das suas ações (art. 45), observadas as seguintes normas: (Redação dada pela
Lei no 10.303, de 2001)
(...)
Vale ainda observar que, mesmo que, a depender da configuração da operação, o
direito de retirada venha eventualmente a poder ser exercido, tal exercício seria, aí sim,
operação específica mediante a qual, por um ato de vontade, o acionista decidiria
trocar as suas ações por dinheiro, podendo-se falar, somente em tal hipótese, em
alienação. Lembrando que em tal caso a alienação seria resultado do efetivo exercício
do direito de retirada, e não propriamente da operação de incorporação de ações.
Estas são, brevemente, as razões pelas quais compreendo não haver que se falar em
disponibilidade da renda na operação de incorporação de ações, de forma que, no
mérito, orientei meu voto para dar provimento ao recurso especial do sujeito passivo.
Sobre a precisa identificação da manifestação de quais institutos de Direito Civil (ou
Comercial) estar-se-ia diante, quando, então, promovida manobra societária de incorporação de ações,
observando os termos dos arts. 224, 225, 252 e até 264 da Lei no 6.404/76, como aquela colhida pela
Autoridade Fiscal nestes autos, se de sub-rogação real legal (com todos seus elementos conceituais
históricos e características próprias) ou de uma simples expressão de permuta de títulos, sem torna, é
interessante e muito instigante notar como é possível caminhar, carregando fortes fundamentos, para ambas
direções – mais um dos elementos que, provavelmente, perpetua o debate sobre o tema.
Mas é certo que – pelo menos para este Conselheiro – o que efetivamente ocorre,
inegavelmente, é uma verdadeira substituição de ativos, de maneira involuntária, sem a necessidade do
consentimento ou qualquer conduta do acionista da empresa incorporada, que apenas sujeita-se à troca de
seus títulos patrimoniais, antes detidos.
Aqui está a maior relevância para a averiguação da existência de ganho de capital, a ser
tributável ou não na oportunidade dessa substituição.
Assim como já registrado em outros julgamentos, a simples expressão patrimonial de um
aumento ou potencial ganho não dá margem, obrigatoriamente, a renda tributável naquele momento.
Conforme o Prof. Victor Borges Polizelli5 textualmente aponta quando comenta o desenvolvimento da
doutrina nacional da tributação da renda, ainda que a comparação da situação patrimonial anterior e
posterior, dentro de um dado período de apuração, seja a sistemática natural de detecção da renda-
acréscimo, existe relevante corrente a qual defende que somente pode se computar as eventuais variações
positivas se forem estas oriundas de um negócio jurídico praticado pelo contribuinte (leia-se, uma troca no
mercado).
No caso da incorporação de ações, o acionista titular das ações incorporadas não pratica
nenhum negócio jurídico, não figura como sujeito de pactos e, muito menos, buscou o mercado para
transacionar. Sua situação jurídica em relação à troca dos títulos que possui é passiva, alheia e submissa aos
atos da Assembleia-Geral.
Igualmente a outras oscilações valorativas patrimoniais, ocorridas por eventos
extranegociais, também não existe aqui a necessária e devida realização da renda.
No presente caso, a eventual manifestação de renda-acréscimo, indiscutivelmente
encampada pelo alcance do art. 43 do CTN, foi involuntariamente inserida e resta, ainda, latente e
encapsulada no acervo patrimonial da entidade, sendo certo que Imposto sobre a Renda, dentro da sua
delimitação constitucional, não pode ter como objeto o patrimônio, conforme a basilar regra contida no
caput do art. 4o do mesmo Codex6 confirma.

5 O Princípio da Realização da Renda – Reconhecimento de Receitas e Despesas para fins do IRPJ. Série Doutrina
Tribuária vol. VII – São Paulo : Quartier Latin, 2012. p. 189.
6 Art. 4o A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo
irrelevantes para qualificá-la:
Fl. 1757
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Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
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Assim, ainda que os títulos cambiados expressem valor superior ao custo ou ao último
registro contábil daqueles anteriormente adquiridos, somente deverá ser tributado o ganho de capital no
momento de sua derradeira, voluntária e negocial alienação – e se realmente ocorrer acréscimo, nessa outra
oportunidade.
Desse modo, assiste razão às Recorrentes, devendo ser cancelado o lançamento de ofício.

Concordamos, assim, com a posição segundo a qual a operação de incorporação
de ações não importa “alienação”, mas sub-rogação real, não havendo eu se falar em apuração de
ganho de capital dela decorrente.
Aliás, tanto o titular das ações a serem objeto de incorporação “nada faz, nada
transmite, nada permuta”, mas “limita-se “passivamente” a receber da sociedade
incorporadora ações substitutivas das originariamente detidas e que ocupam, no seu
patrimônio, lugar equivalente ao das ações substituídas por um fenômeno de sub-rogação real”
que, ao abordar o tema, Alberto Xavier anotou que tal passividade já fez com que se tenha
aludido a uma “expropriação privada”, reportando-se às obras GERALDO VIDIGAL/IVES
GANDRA MARTINS (Org.), Comentários à lei das sociedades por ações, Rio de Janeiro, 1999,
815 ss. e MODESTO CARVALHOSA, Comentários à lei das Sociedades Anônimas, vol. 4, tomo II,
São Paulo 1998, 132 ss (XAVIER, Alberto. Incorporação de Ações: Natureza Jurídica e Regime
Tributário In: MONTEIRO DE CASTRO, Rodrigo R. e SANTOS DE ARAGÃO (Orgs.), Leandro.
Sociedade Anônima - 30 Anos da Lei 6.404/76. p. 133).
A inexistência do elemento volitivo – e, portanto, de “alienação” já foi apontada
pela própria Procuradoria Federal que atua junto a Comissão de Valores Mobiliários - CVM, em
Parecer n /2014/GJU-2/PFE/PGF/AG7 (grifos nossos):
ASSUNTO: CONSULTA. INCOPORAÇÃO DE AÇÕES. NATUREZA JURÍDICA.
EFEITOS PARA OS ACIONISTAS DA INCORPORADA.
(...)
18. Assim, em uma visão global da operação, temos que o negócio é celebrado entre
as companhias, que manifestam vontade de contratar por meio das respectivas
assembleias e completam as formalidades legais por seus diretores. A emissão das
novas ações para os acionistas da incorporada termina de cumprir o procedimento legal
e é consequência da aquisição dos títulos originais pela incorporadora e da necessária
recomposição dos patrimônios individuais afetados.
19. Por todo o exposto, não existe alienação das ações pelos acionistas da
incorporada, cujas manifestações de vontade estão dirigidas à celebração do negócio
social. Embora a vontade individual seja relevante para a efetiva substituição dos títulos,
não o é para a perfectibilidade do negócio. A substituição final é consequência legal e
lógica da operação e condição imprescindível ao equilíbrio dos interesses contíguos.
De qualquer forma, mesmo que se possa falar em algum “acréscimo patrimonial”
oriundo da operação de incorporação de ações, é relevante notar que este decorre, para o
acionista pessoa jurídica, não da apuração de um ganho de capital, mas antes da obrigação de

I - a denominação e demais características formais adotadas pela lei;
II - a destinação legal do produto da sua arrecadação.
7 disponível em http://d1ao0r2iuz522v.cloudfront.net/9144ecba8918f22cf6babe9906f0cfe4.pdf
Fl. 1758
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Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
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avaliar participações societárias pelo método de equivalência patrimonial (então prevista no
artigo 248 da Lei 6.404/1976), sendo que, para tais resultados, a legislação expressamente
estabelece a neutralidade tributária (arts. 225 e 389 do RIR/99).
Por fim, releva notar que, o acionista da sociedade incorporada, ao receber a
participação na sociedade incorporadora, avalia, pela primeira vez, tal investimento, não
havendo que se falar, assim, em apuração e resultado de “reavaliação” quanto à participação
societária recebida por ocasião da incorporação e ações. Neste sentido, Alberto Xavier há muito
já observava não serem aplicáveis, à hipótese, as disposições dos artigos 438 e 440 do RIR/99
(op. Cit. p. 143):
O art. 438 reporta-se à hipótese de o contribuinte ser previamente titular de uma
participação societária avaliada pelo valor de patrimônio líquido e subseqüentemente
proceder a uma reavaliação espontânea, enquanto na incorporação de ações a avaliação
é anterior à própria aquisição da participação societária, tendo por finalidade
precisamente fixar o seu custo de aquisição.
Trata-se, pois, de uma primeira avaliação e não de reavaliação.
O art. 440, por sua vez, ao referir-se à incorporação refere-se, exclusivamente, à
incorporação de sociedades regulada no art. 227, uma vez que determina a constituição
da reserva de reavaliação na sociedade resultante da incorporação.
Ora, na figura da incorporação de ações a sociedade incorporadora não é resultante da
incorporação, pois não ocorre a incorporação do patrimônio líquido global de uma
sociedade pré-existente (incorporada) por outra que o absorve (incorporadora).
Assim, por qualquer prisma que se olhe, a presente autuação não prospera.
Diante do voto acima, sugeri a seguinte ementa para o mérito do presente julgado:
GANHO DE CAPITAL. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. TROCA DE
ATIVOS. OCORRÊNCIA INVOLUNTÁRIA E PASSIVA. VARIAÇÃO
PATRIMONIAL.
AUSÊNCIA
DE
REALIZAÇÃO
DA
RENDA.
INOCORRÊNCIA.
O câmbio de títulos patrimoniais, percebido pelos detentores das ações
substituídas como resultado da operação de incorporação de ações, decorre da
submissão legal aos atos da Assembleia Geral, não guardando natureza
negocial. A incorporação de ações, por se tratar de mera troca de bens, não é
situação de direito que gera acréscimo patrimonial ao acionista.
Para o acionista pessoa jurídica, o que gera eventual acréscimo patrimonial
como consequência direta da substituição das ações incorporadas pelas ações
da incorporadora é a contabilização do investimento pelo método de
equivalência patrimonial, o qual não tem efeitos tributários por expressa
previsão legal.

Conclusão
Fl. 1759
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Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
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Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer parcialmente do recurso especial,
apenas com relação à matéria “ganho de capital na incorporação de ações”, à qual dou
provimento.
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano
Fl. 1760
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Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
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Voto Vencedor
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado – Redator Designado
Em que pese o bem fundamentado voto proferido pela d. relatora, a maioria do
colegiado adotou posicionamento em sentido contrário ao por ela defendido para negar
provimento ao recurso voluntário, cabendo-me a redação deste voto vencedor.
Preliminarmente, discutiu o colegiado acerca do conhecimento de documentos
trazidos ao feito pela contribuinte, ora recorrente, por meio de petição protocolizada em 20 de
dezembro de 2022 na qual descreve que, entre os anos de 2016 e 2019, a Recorrente teria
alienado ações da Azul, apurando e recolhendo IRPJ e CSLL a título de ganho de capital sobre
tais operações -- os DARFs anexados a tal petição detalham recolhimentos de IRPJ e CSLL
efetuados em 2017 (31 de janeiro, 31 de maio e 31 de outubro) e em 29 de março de 2019, que
deveriam ser conhecidas como fatos novos pelo colegiado que impactariam na apuração dos
tributos exigidos na presente autuação.
A d. relatora se posicionou no sentido de conhecer parcialmente dos documentos,
relacionados ao recolhimento alegadamente realizado em 2 de março de 2019, por considera-lo
como fato superveniente tanto à apresentação do recurso voluntário e mesmo quanto ao recurso
especial, datado de 20 de fevereiro de 2019.
Não obstante, o colegiado, em sua maioria, rejeitou o conhecimento da petição
apresentada e dos respectivos documentos, por se tratar de matéria estranha à discussão dos
autos, ainda que possa ter relação com a alienação das ações que foram objeto da incorporação e
objeto da tributação ora discutida.
Ocorre que a via de conhecimento do recurso especial é bastante estreita, sendo
imprescindível a configuração de divergência jurisprudencial e o prequestionamento da matéria
em discussão para que o colegiado da Câmara Superior se manifeste, posto não se revestir da
condição de terceira instância no processo administrativo fiscal.
Assim, não cabendo à CSRF se pronunciar sobre a alegação de fato novo que
supostamente afetaria a divergência jurisprudencial objeto do recurso rejeita-se o conhecimento
do pedido.
Mérito
No mérito a discussão cinge-se à definição quanto aos efeitos tributários da
operação de incorporação de ações, na forma prevista no art. 252 da Lei das S/A.
Esta discussão tem sido recorrente no âmbito deste colegiado, que vem se
posicionando no sentido de que a incorporação de ações é forma de alienação dos títulos sujeita à
tributação de ganho de capital.
Fl. 1761
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Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

O relator traz como parte dos seus fundamentos de decidir, em sentido diverso ao
da maioria do colegiado, citação do voto vencido no Acórdão no 9101-006.007, proferido pelo
colegiado em 08 de março de 2022, do qual tive a oportunidade de redigir o voto vencedor.
Com efeito, embora aquele processo trate de outra operação societária em face de
outro contribuinte, a discussão de mérito nele travada se amolda perfeitamente à resolução do
presente caso, de modo que adoto seus fundamentos como razão de decidir do presente,
mediante a colação de excertos daquele voto8, verbis:
[...]
Como se extrai do voto vencedor a querela tem como ponto central de divergência se a
incorporação de ações realizada nos termos do art. 252 da Lei das S/A se caracteriza
como alienação sujeita a apuração de ganho de capital.
No caso concreto, a contribuinte teve suas ações na empresa HFF Participações S.A.
incorporadas pela BRF Brasil Foods S.A., tendo recebido em troca ações desta última
companhia, devidamente avaliadas a valor de mercado, em substituição às ações dadas
na operação de incorporação.
A temática não é nova perante este colegiado que se pronunciou recentemente sobre o
tema, conforme referido pelo próprio conselheiro relator em seu voto, por meio do
Acórdão no 9101-005.691, de 11 de agosto de 2021, no qual fui o relator e, embora trate
de outra operação societária (CBLC x Bovespa Holding) analisa os mesmos aspectos
fato-jurídico-tributáveis do negócio, reconhecendo-se o ganho de capital neste tipo de
operação, conforme se colhe da ementa, verbis:
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES PARA CONVERSÃO DA EMPRESA
INCORPORADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. SUBSTITUIÇÃO DAS
AÇÕES PELA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO CARACTERIZADA.
GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA.
A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art.
252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela
empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se como
alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital.
Também tive a oportunidade de relatar o recurso voluntário interposto no Processo
Administrativo Fiscal no 10880.720343/2014-93, perante a 2a Turma Ordinária da 3a
Câmara da 1a Seção do CARF, que proferiu o Acórdão no 1302-002.566, em 22 de
fevereiro de 2018, versando precisamente sobre a operação societária analisada nestes
autos, apenas tendo como sujeito passivo outro contribuinte.
Por bem retratar as mesmas discussões de fatos e abordar os mesmos fundamentos de
direito, peço vênia para adotar os fundamentos daquele acórdão como razões de decidir
do presente litígio, verbis:
A recorrente contesta a manutenção da autuação pela decisão recorrida, alegando
em apertada síntese que a operação de incorporação de ações, tal como levada a
efeito no caso concreto, não importaria em alienação da participação societária
detida na empresa Sadia, na medida em que teria havido mera substituição
(permuta) da participação das ações naquela empresa por ações da BRF, o que
caracterizaria subrogação real legal, na medida em que estaria ausente a
manifestação volitiva dos sócios da empresa com vistas à incorporação, na
medida em que os acionistas que participaram de tal processo enquanto
integrantes da Assembléia Geral e votaram acerca da aprovação da operação, o

8 Naquele voto também adotei os fundamentos externados no voto vencedor do Acórdão no 9101-005.777.
Fl. 1762
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Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
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fizeram no exercício de sua função social e não em vista de seus interesses
individuais.
Como bem aponta a douta PGFN em suas contrarrazões, o exame da matéria tem
como pressupostos a definição sobre qual é a natureza jurídica do instituto da
incorporação de ações para então determinar quais os seu efeitos, na esfera
tributária.
A incorporação de ações está prevista no artigo 252 da Lei no 6.404, de 1976
(Lei das Sociedades por Ações) com as alterações previstas nas Leis no 9.457, de
1997 e 11.941, de 2009:
Art. 252. A incorporação de todas as ações do capital social ao patrimônio
de outra companhia brasileira, para convertê-la em subsidiária integral,
será submetida à deliberação da assembléia-geral das duas companhias
mediante protocolo e justificação, nos termos dos artigos 224 e 225.
§ 1o A assembléia-geral da companhia incorporadora, se aprovar a
operação, deverá autorizar o aumento do capital, a ser realizado com as
ações a serem incorporadas e nomear os peritos que as avaliarão; os
acionistas não terão direito de preferência para subscrever o aumento de
capital, mas os dissidentes poderão retirar-se da companhia, observado o
disposto no art. 137, II, mediante o reembolso do valor de suas ações, nos
termos do art. 230. (Redação dada pela Lei no 9.457, de 1997)
§ 2o A assembléia-geral da companhia cujas ações houverem de ser
incorporadas somente poderá aprovar a operação pelo voto de metade, no
mínimo, das ações com direito a voto, e se a aprovar, autorizará a
diretoria a subscrever o aumento do capital da incorporadora, por conta
dos seus acionistas; os dissidentes da deliberação terão direito de retirar-
se da companhia, observado o disposto no art. 137, II, mediante o
reembolso do valor de suas ações, nos termos do art. 230. (Redação dada
pela Lei no 9.457, de 1997)
§ 3o Aprovado o laudo de avaliação pela assembléia-geral da
incorporadora, efetivar-se-á a incorporação e os titulares das ações
incorporadas receberão diretamente da incorporadora as ações que lhes
couberem.
§ 4o A Comissão de Valores Mobiliários estabelecerá normas especiais de
avaliação e contabilização aplicáveis às operações de incorporação de
ações que envolvam companhia aberta. (Redação dada pela Lei no 11.941,
de 2009)
A PGFN destaca nas contrarrazões a existência de três correntes doutrinárias
sobre a natureza da incorporação de ações, que podem ser divididas entre
aquelas que qualificam a incorporação de ações como: (i) aumento de capital da
incorporadora mediante conferência de bens; (ii) negócio societário típico e (iii)
sub-rogação real, sendo interessante a transcrição da abordagem para elucidar a
questão, verbis:
[..]
Exemplifica a primeira corrente Modesto Carvalhosa9, para quem, na
incorporação de ações, ocorre uma alienação ficta de ações pelos
acionistas da incorporada e uma aquisição ficta pela incorporadora. Feito

9 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei das sociedades anônimas. T. II. V. 4. São Paulo: Saraiva, 2009, p.
140-
Fl. 1763
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Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
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isso, ocorre em verdade um aumento de capital da incorporadora mediante
a dação de bens pelos antigos acionistas da incorporada: as próprias
ações. Trata-se de uma aquisição na qual o pagamento se dá em bens, pelo
que não se pode falar em mera substituição ou permuta. Nesse sentido,
destaca Carvalhosa:
Trata-se o negócio de incorporação de ações, ao mesmo tempo de uma
incorporação e de uma alienação fictas. No primeiro caso, porque não
se incorpora uma sociedade em outra, na medida em que a incorporada
subsiste como pessoa jurídica, ou seja, como sociedade mercantil de
direito privado, revestindo o tipo companhia. No segundo caso, porque o
controlador da sociedade incorporada aliena não apenas suas ações à
incorporadora, mas também as dos minoritários, num negócio sui generis,
que lembra a expropriação do direito administrativo. [...]
No mais, trata-se de aumento de capital da incorporadora, mediante a
conferência de todas as ações de emissão da incorporada. (grifos
acrescidos)
Em termos bastante semelhantes, entende Edmar Oliveira Andrade
Filho10, cuja doutrina nesse ponto é adotada na jurisprudência do CARF,
que a incorporação de ações tem natureza jurídica de alienação em
sentido amplo, nos seguintes termos:
A incorporação de ações constitui uma forma de alienação em sentido
amplo; com efeito, o detentor das ações ou quotas as entrega como forma
de conferência de bens para subscrição de capital e recebe ações ou
quotas da sociedade que teve o seu capital aumentado e que passou a ser a
única acionista da sociedade convertida em subsidiária integral.
Dado que, para esta corrente, há pagamento em bens, ou até
mesmo alienação em si, é inegável a possibilidade de ganho de capital e,
por decorrência, incidência de imposto sobre a renda.
A segunda abordagem pode ser ilustrada pelo entendimento de Luís
Eduardo Schoueri e Luiz Carlos de Andrade Júnior11. Os autores
acompanham o entendimento de Modesto Carvalhosa, no sentido de que
há realmente alienação e aquisição fictas e paralelas na incorporação de
ações, que procedem mediante o aumento de capital da incorporadora
subscrito pelas ações da incorporada. Entretanto, Schoueri e Andrade
entendem que não se pode confundir o procedimento operacional com a
natureza jurídica do instituto. Reconhecem, então, que a incorporação é
negócio jurídico específico de Direito Societário. Os adeptos da segunda
corrente concluem que há uma efetiva alienação de ações subjacente à
figura da incorporação de ações12, assim como entende Edmar de
Oliveira. Por essa razão, nesse instituto há acréscimo patrimonial que
enseja tributação da renda.
Para essas duas correntes, pois, a incorporação de ações de fato importa
em uma alienação. A questão pertinente para os adeptos das referidas
correntes é saber se essa alienação ocorre a título de equivalência ou a
título de acréscimo patrimonial para uma das partes. Nesse ponto, cumpre
destacar que o elemento distintivo entre essas duas características não é o
pagamento em pecúnia, mas sim a atribuição de um preço. A esse

10 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das empresas. 6. ed. São Paulo: Atlas, p.484.
11 3 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária e
efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 44-72.
12 4 ANDRADE JR e SCHOEURI, ob cit, p. 58.
Fl. 1764
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Fl. 35 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
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respeito, acentua Orlando Gomes13 que na mera troca não há preço, ao
contrário do que ocorre com a compra e venda, sendo irrelevante que as
coisas permutadas tenham valores desiguais. Na redação do atual Código
Civil, também se pode chegar à mesma conclusão comparando a redação
dos artigos 48214 e 533, inciso II15. O primeiro dispositivo elenca o preço
como elemento essencial da compra e venda. O segundo comina sanção
de anulabilidade à permuta de valores desiguais realizada entre
ascendentes e descendentes. Diante disso, por uma interpretação em
contrário deste preceito, fica claro que, em geral, o valor dos bens
permutados é irrelevante e não afeta a validade do negócio. Daí concluir-
se que o preço é o ponto distintivo entre permuta e compra e venda.
A ausência de preço/irrelevância do valor dos bens é o aspecto que leva
alguns a defenderem que a permuta não atrai a incidência do imposto
sobre a renda. Isso porque a ausência de preço tornaria imensurável
eventual ganho de capital, e, pois, a iliquidez da operação obstaria a
exação tributária, a despeito das previsões do arts. 3o e 19 da Lei n. 7.713,
de 1988. Cumpre notar, todavia, que mesmo em operações denominadas
de permuta, se o valor dos bens é relevante para as partes contratantes e
determinado, o ganho de capital pode ser apurado, e, por consequente,
incide o imposto sobre a renda.[...]
Na incorporação de ações, por imposição dos §§ 1o e 3o do art. 252 da Lei
das S/A, é obrigatória a avaliação do valor das ações a serem
incorporadas. Daí se ver que é de fato relevante o preço atribuído, pois
será o preço de avaliação que determinará quantas ações da incorporadora
serão dadas aos novos sócios como pagamento pela integralização de
aumento de capital pela dação de ações da incorporada. A avaliação nada
mais é nesse ponto do que a fixação de um preço.
Eizirik vincula a avaliação das ações àquela prevista no art. 264 da Lei
das S/A e conclui que se destina a duas finalidades: possibilitar a
comparação com os parâmetros que servem de base para fixação das
relações de troca na incorporação; servir como critério alternativo para o
cálculo do valor do reembolso devido a eventuais acionistas dissidentes. 16
É óbvio que essas finalidades detêm relevância na dinâmica da operação
de incorporação de ações. Contudo, é evidente que a avaliação tem
influência essencial no deslinde da incorporação de ações, o que por si
só deixa claro não se tratar de mera permuta, pois a valoração dos bens
objetos da operação é relevante.
O preço pode corresponder ao valor patrimonial das ações ou até
apresentar alguma forma de ágio ou deságio, mas a avaliação claramente
tem a finalidade de precificação. Uma vez que há precificação, a operação
pode gerar ganho de capital em razão da diferença de valor dos ativos,
conforme jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
E, nesse ponto, já se afasta a pretensão recursal de evitar a exação
tributária sob o fundamento de que se aplica o regime jurídico da

13 5 GOMES, Orlando. Contratos. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 268.
14 Art. 482. A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no
objeto e no preço.
15 Art. 533. Aplicam-se à troca as disposições referentes à compra e venda, com as seguintes modificações:
[...]
II - é anulável a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem consentimento dos outros
descendentes e do cônjuge do alienante.
16 EIZIRIK, Nelson. Incorporação de ações: aspectos polêmicos. In: WARDE JR., Walfrido Jorge (org.). Fusão,
cisão, incorporação e temas correlatos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 91-92.
Fl. 1765
DF CARF MF
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Fl. 36 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

permuta, pois, ainda que se trate de troca de bens, verificada a relevância
do valor e determinado o acréscimo patrimonial havido em favor de
uma das partes, deve incidir a tributação sobre a renda auferida.
Ante o exposto, resta evidenciado que, para ambas as correntes tratadas, a
natureza jurídica do instituto da incorporação de ações é de uma
alienação em sentido amplo, na qual os bens envolvidos ostentam
preço e, pois, sua transferência gera ganho de capital tributável.
[...]
Com base nos ensinamentos dos ilustres doutrinadores citados pela PGFN em
suas contrarrazões é possível identificar que a natureza jurídica da incorporação
de ações, prevista no art. 252 da Lei 6.404/1976 é efetivamente de alienação
podendo se identificar nas operações desse tipo que o sócio entrega as suas ações
à incorporadora, pelo valor previamente determinado em laudo de avaliação
específico para tal fim, recebendo desta um conjunto de ações que, também de
acordo com laudo de avaliação de peritos, corresponde ao valor patrimonial
proporcional ao investimento que passa a deter diretamente na empresa
incorporadora.
Sem dúvida, identifica-se na operação que o acionista se obriga a entregar suas
ações da empresa incorporada à incorporadora, mediante o recebimento de uma
contrapartida, qual seja a parcela de ações desta última, que corresponde ao
preço recebido nesta alienação. O que afasta, em princípio, a tese da recorrente
de que a operação não teria tal natureza, mas sim, importaria em subrogação real
legal, ou, quando muito, mera permuta.
Com efeito, a recorrente sustenta que a incorporação de ações consiste em
hipótese de sub-rogação real legal por meio da qual se opera a substituição de
ações incorporadas, mantendo-se a mesma proporção e valor do investimento
detido. anteriormente; e que recentemente, a CVM, ao analisar a questão da
Incorporação de Ações exarou o Parecer solidificando o entendimento de que tal
operação não caracteriza hipótese de alienação, e sim sub-rogação real legal,
uma vez que não há acréscimo patrimonial para o acionista, já que se trata de
mera substituição proporcional das ações da incorporada pelas da incorporadora.
Esta tese, de que existiria um subrogação real legal, defendida pela recorrente,
amparada em parte da doutrina, também foi bem analisada nas contrarrazões da
PGFN, conforme os excertos abaixo transcritos, verbis:
A defesa do recorrente arrima-se na terceira vertente para
categorizar a incorporação de ações, e assim, buscar determinar seus
efeitos, inclusive, o tratamento tributário a ser conferido à operação. Para
essa corrente, o art. 252 da LSA prevê hipótese de sub-rogação real. A
sub-rogação real consistiria, em síntese, em hipótese especial de
substituição de coisas na qual se manteria a base jurídica original.
Do ponto de vista dos acionistas da sociedade que é incorporada,
haveria, primeiramente, expropriação na saída das ações da incorporada
de seu patrimônio, pois tal ato jurídico seria marcado pela passividade dos
acionistas, enquanto as novas ações teriam a finalidade de recomposição
patrimonial. O cerne dessa abordagem é de que não haveria manifestação
de vontade dos acionistas para a efetivação da incorporação, eis que as
operações são levadas a efeito pelas companhias envolvidas, sem
intervenção dos acionistas, nem mesmo no momento da subscrição do
capital, que se daria pelos diretores da incorporada, de forma que, em
relação aos acionistas, haveria espécie de expropriação das ações
Fl. 1766
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

originalmente
detidas,
que
seriam
sub-rogadas
nas
ações
da
incorporadora.
Além disso, como na sub-rogação real pressupõe-se a equivalência
de valores entre os bens substituídos, conclui-se que a incorporação de
ações não importa em acréscimo patrimonial para o acionista, inexistindo,
pois, pressuposto fático-jurídico para a incidência do Imposto sobre a
Renda. A referida posição é defendida por Nelson Eizirik17, já
mencionado, Alberto Xavier e Ricardo Mariz de Oliveira.
Dado que a referida teoria compreende a incorporação de ações
como uma sub-rogação real precedida de ato expropriatório, cabe, então,
examinar cada um desses institutos.
a) Sub-rogação real
A sub-rogação real é conceito lógico-jurídico definido por Pontes
de Miranda18 como a substituição jurídica de uma coisa por outra,
mantida a relação jurídica base anterior. Segundo Santoro-Passareli, apud
Schoueri e Andrade Júnior, a origem da sub-rogação real remonta ao
direito romano, a adágio segundo o qual “na universalidade jurídica coisa
sucede o lugar do preço e o preço o lugar da coisa” 19. A origem da sub-
rogação real já denota que é espécie de substituição, enquanto a sua
relação com uma universalidade de bens demonstra que sua ocorrência se
associa à necessidade de preservar um direito ou relação jurídica
(que determinou a existência da universalidade de bens). Essa espécie
de ficção, por meio da qual um bem é tratado de acordo com o regime
jurídico originariamente endereçado a outro, decorre da especial
relevância do direito que determina o regime jurídico específico, que, por
isso, merece ser preservado. O autor observa, ainda, que a ficção da sub-
rogação real é sempre relativa, restrita ao necessário a determinar a
preservação da relação jurídica a que se destina. Faz-se válido
transcrever:
O doutrinador, então, conclui que a ficção da sub-rogação real somente
tem lugar quando o bem estiver inserto numa situação jurídica particular,
que permita, de maneira eficaz, que ele seja considerado, para os fins
dessa relação jurídica, como se fosse outro. Em seu trabalho, Santoro-
Passarelli identifica algumas poucas situações em que isso seria possível,
a luz do ordenamento jurídico italiano do inicio do século XX, dentre as
quais se inclui a circunstância de sobre um bem recair um direito real de
garantia: a de um bem integrar o dote, e de um bem estar sujeito a diritto
de godimento. 20
Os doutrinadores exemplificam a sub-rogação real no direito
brasileiro no art. 1.659 do Código Civil, que prevê que os bens que se sub-
rogam no lugar dos bens particulares dos cônjuges não compõem a
comunhão matrimonial.

17 9 EIZIRIK, Nelson. Incorporação de ações: aspectos polêmicos. In: WARDE JR., Walfrido Jorge (org.). Fusão,
cisão, incorporação e temas correlatos. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 78-98.
18 apud EIZIRIK, op cit, p. 89
19 11 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária
e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 44-72.
20 12 ANDRADE JÚNIOR, Luiz Carlos de. SCHOUERI, Luís Eduardo. Incorporação de ações: natureza societária
e efeitos tributários. In: Revista Dialética de Direito Tributário. n. 200, mai. 2012, p. 50-51.
Fl. 1767
DF CARF MF
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Fl. 38 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

A respeito da sub-rogação, Pontes de Miranda21 assevera que pode
ser pessoal quando se dá a mudança no sujeito da obrigação ou real quando
há mudança no objeto sem que se modifique o bem na sua totalidade. O
doutrinador elenca dois pressupostos para a ocorrência da sub-rogação
real:
Os doutrinadores exemplificam a sub-rogação real no direito
brasileiro no art. 1.659 do Código Civil, que prevê que os bens que se sub-
rogam no lugar dos bens particulares dos cônjuges não compõem a
comunhão matrimonial.
A respeito da sub-rogação, Pontes de Miranda13 assevera que pode
ser pessoal quando se dá a mudança no sujeito da obrigação ou real quando
há mudança no objeto sem que se modifique o bem na sua totalidade. O
doutrinador elenca dois pressupostos para a ocorrência da sub-rogação
real:
Na sub-rogação, dá-se a substituição jurídica de um bem a outro, de
modo que o adveniente — seja de crédito, seja de indenização, seja
imóvel ou móvel, que se substitui a bem da mesma ou de outra
natureza — se submeta ao mesmo regime. Para que ela se dê, é
preciso: a) que outro bem, — o novo ou adveniente, — entre no
patrimônio, de onde um bem saiu; b) que exista patrimônio sujeito a
regime próprio22
O ilustre doutrinador confirma que a sub-rogação real encontra
fundamento na necessidade de preservar uma relação jurídica, motivo
pela qual há identidade de relações jurídicas entre o bem que sai do
patrimônio do sujeito e o que passa a integrá-lo. Por seu turno, leciona
ainda Pontes de Miranda acerca do elemento valor:
A sub-rogação não depende da unidade de sujeito e da
pluralidade de patrimônios, a) Basta que haja bem submetido a
destino especial, ou que se tenha de assegurar a restituição de
massa de bens. b) Fora disso, sim, é que é preciso o texto
especial. Não há ficção: existe regramento jurídico, como
qualquer outro; destinado a fim especial um bem, o seu valor é o
que importa (a respeito, foi decisiva a contribuição de E.
‘Windmoller, 2 s., ao mostrar a generalização do conceito de
preço pela noção de equivalente ou valor): porque o destino
jurídico concerne aos valores, e não aos objetos materiais,
tanto assim que o preço do altar vendido, caso-tipo de destinação
do objeto material, não se sub-roga ao altar. Ora, se concerne ao
valor e com o valor se comprou o bem, nem o preço sucede
no lugar da coisa, nem a nova coisa no lugar do preço: o
valor toma outra forma, que é a do objeto novo. As formas
passam, sucedem; o valor subsiste. 23 (grifos acrescidos)
Como se observa da doutrina de Pontes de Miranda, há sub-
rogação se o bem recebido em resposta tiver o objetivo de recompor o
patrimônio anteriormente deslocado. Ao seguir do texto, nota-se, à
evidência, que a recomposição leva em conta a identidade de valores do
bem original e do sub-rogado. Visto que a finalidade do instituto é a
preservação do patrimônio submetido a regime especial, o valor do bem

21 13 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo 2. São Paulo: BookSeller,
2010, p. 333.
22 14 Ibidem, p. 345.
23 15 Ibidem, p. 346-347.
Fl. 1768
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Fl. 39 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

substituído ganha especial relevância, pois se busca garantir o patrimônio
considerado em sua totalidade, e não determinado bem. Implica dizer que
o bem novo – seja coisa, seja valor – tem a finalidade de recompor
patrimônio.
Ante todo o exposto, é possível definir o instituto da sub-
rogação real como: (i) hipótese especial de substituição em que (ii)
por ficção jurídica(prevista em Lei), (iii) se atribui a um bem
substituto o regime jurídico próprio aplicável a um dado bem
substituído (iv) com a finalidade de preservar a relação jurídica que
determinava esse regime jurídico próprio e, pois, a (v) a ficção legal
se limita à medida necessária a preservar a relação jurídica/regime
jurídico próprio do patrimônio do qual saiu o bem originário.
[...]
A partir da definição ora alcançada e das ponderações adjacentes,
passa-se ao exame das disposições legais acerca da incorporação de ações
a fim de determinar se o art. 252 da LSA veicula hipótese de sub-rogação
real.
De plano, observa-se que o art. 252 da Lei de Sociedade por Ações
não objetiva preservar um determinado regime jurídico ou relação
jurídica, impondo-o a outros bens– tanto é assim que a Lei das SA não faz
qualquer menção à manutenção da relação jurídica anterior. Nesse ponto,
convém lembrar que situação diversa ocorre no art. 1.659 do Código
Civil, que expressamente, determina que os bens sub-rogados nos havidos
antes da comunhão conjugal são excluídos do regime jurídico que lhe é
próprio. Assim, fica evidente que na incorporação de ações não há regime
jurídico especial a ser perenizado.
Essa percepção é corroborada pelos próprios efeitos ou resultados
da incorporação de ações, quais sejam: verifica-se que a substituição de
ações da companhia “A” por ações da companhia “B” acarreta alteração
de relação jurídica, pois os títulos mobiliários se referem a sociedades
diferentes, com valores patrimoniais diferentes e submetidos a
Estatutos Sociais diversos. Portanto, trata-se de relações societárias
ordinárias, que se sucedem em virtude do exercício regular do direito à
liberdade negocial. Nesse ponto, cumpre notar que o trabalho de Nelson
Eizirik não demonstra qual seria a identidade e a relação jurídica
base subjacentes à suposta sub-rogação real na incorporação de
ações. Assim, já se verifica que não há, na incorporação de ações, a
teleologia específica de preservação de patrimônio/relações jurídicas
que é inerente à sub-rogação real.
Em contínuo, verifica-se que, na incorporação de ações, há prévia
avaliação do valor patrimonial e precificação das ações a serem
incorporadas. As ações da incorporadora que são destinadas aos antigos
acionistas da incorporada podem ter valor menor, igual ou superior àquele
das ações incorporadas. Daí se nota que não há identidade de valores de
forma a atingir à finalidade de recomposição de patrimônio, mas sim
verdadeira variação patrimonial, pelo que é de se afastar a ocorrência de
sub-rogação real.
Como já visto, sub-rogação real é conceito lógico-jurídico que
designa a situação em que um novo bem de mesmo valor assume o
regime jurídico específico do bem precedente, ou seja, a identidade de
valores é pressuposto para ficção de que se trata do mesmo bem para
Fl. 1769
DF CARF MF
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Fl. 40 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

impor o mesmo regime. Identidade de valores e de regime são, pois, os
dois elementos essenciais para que se caracterize a sub-rogação real. [...]
Como se vê, o doutrinador afirma que não há alteração patrimonial
porque há equivalência de valores entre as ações entregues e recebidas. A
equivalência é, pois, pressuposto. Diversamente, defende o recorrente que
a sub-rogação real tem força constitutiva para criar a ficção de que se trata
do mesmo valor e do mesmo regime jurídico, embora tanto o valor quanto
o regime jurídico sejam diversos. Ou seja, o recorrente busca transformar
elementos antecedentes, pressupostos para caracterização da sub-rogação
real (lógico-jurídico), em consequências de um suposto/inexistente
regime jurídico imposto pela sub-rogação real.
Ante todo o exposto, porque não há previsão legal a impor a
manutenção de relação jurídica/regime jurídico, nem identidade de
valores, a qualificação da operação de incorporação de ações como
hipótese de sub-rogação real não é válida, o que, de logo, retira a base
da fundamentação recursal.
Como bem apontado pela representação da Fazenda Nacional, o art. 252 da Lei
de Sociedade por Ações não objetiva preservar um determinado regime jurídico
ou relação jurídica, e a substituição das ações da empresa incorporada pela da
incorporadora é mera consequência do negócio jurídico realizado, dentro da
esfera de liberdade de organização das sociedades, respeitados os direitos dos
acionistas minoritários.
Não é o propósito da lei assegurar a manutenção de um regime jurídico próprio,
tal como se dá quando a lei assim dispõe com este específico propósito, como no
caso do mencionado art. 1659 do Código Civil.
O art. 252 visa tão somente regular a possibilidade de criação de subsidiárias
integrais, estabelecendo para tanto alguns parâmetros para a sua consecução e,
em especial, o direito de retirada dos sócios minoritários que discordarem da dita
incorporação.
Também não há preservação da relação jurídica originária, nem tampouco dos
valores patrimoniais, pois a partir da mudança da composição do direito ao que o
acionista passa a deter em face da incorporação, ocorre também alteração de
relação jurídica, uma vez que as ações se referem a sociedades diferentes,
submetidas a Estatutos Sociais também distintos, e os valores individuais (de
cada ação) e patrimoniais completamente diferentes.
Com relação à citada opinião no parecer da CVM que reconheceria a existência
de subrogação real legal na hipótese ora em discussão, conquanto respeitável,
não tem qualquer efeito tributário, nem tampouco vinculante, para sua aplicação
ao caso concreto.
Quanto ao citado Parecer Normativo n. 39, de 19 de outubro de 1981, verifica-se
que o mesmo cuida de analisar situação específica em face da previsão legal de
não incidir o imposto de renda sobre o lucro auferido na alienação de
participações societárias efetuada após decorrido o período de 5 anos da data da
subscrição ou aquisição, em conformidade com o disposto no art. 40, § 5o, alínea
d, do Regulamento baixado com o Decreto no 85.450, de 04 de dezembro de
1980, no que concerne ao início da contagem do prazo para o gozo daquele
benefício, nas hipóteses de fusão, cisão ou incorporação.
Embora alguns fundamentos daquele opinativo convirjam com os argumentos da
recorrente, não tem o condão de vincular a administração tributária e tampouco
este órgão julgador administrativo, na medida em que aborda questão específica
Fl. 1770
DF CARF MF
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Fl. 41 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

relacionada àquela isenção; ou seja, trata de aplicação de uma norma específica,
dentro do contexto normativo vigente à época.
A referida fundamentação somente produz efeitos vinculantes para a
administração tributária naquelas exatas situações por ele examinadas e não
obstante a força dos argumentos ali contidos, verifica-se, como já citado, a
existência de fortes correntes doutrinárias e jurisprudenciais em sentido diverso,
que autorizam o julgador administrativo a produzir suas próprias conclusões no
que concerne à discussão sob exame.
A recorrente também traz alegações de que faltaria o elemento volitivo por parte
dos acionistas de forma a caracterizar uma alienação. Interessante reprisar os
argumentos desta natureza, sintetizados nas conclusões do seu recurso, verbis:
(i) a incorporação das ações da HFF foi deliberada e aprovada por
sua assembléia geral em vista dos interesses da sociedade e não de seus
acionistas;
(ii) não
houve,
no
referido
processo
de
aprovação,
manifestação de vontade expressa por parte dos acionistas, incluindo-se a
Recorrente, no sentido da transmissão da propriedade das ações HFF à
BRF
no contexto de tal operação. Os acionistas que participaram de tal
processo enquanto integrantes da Assembléia Geral e votaram acerca da
aprovação da operação, o fizeram no exercício de sua função social e não
em vista de seus interesses individuais;
(iii)
trata-se a incorporação de ações de hipótese de sub-
rogação real legal por meio da qual se operou a substituição das ações
HFF de titularidade da Recorrente por ações da BRF, mantendo-se a
mesma proporção e valor do investimento anteriormente detido;
(iv)
na
incorporação
de
ações,
a
participação
na
sociedade incorporadora é um reflexo daquela mesma participação
anteriormente detida na sociedade que foi objeto da conversão em
subsidiária integral;
(v) com efeito, não houve, em momento algum, a intenção por
parte da Recorrente em transferir o investimento detido na Sadia (por
meio da HFF) à BRF. Eventual alienação deste investimento pela
Recorrente iria de encontro com o propósito primordial de sua
constituição: a preservação do investimento na Sadia no âmbito familiar;
(vi)
buscou-se, por meio do uso desse instrumento
societário (i.e. incorporação de ações) a unificação/associação de dois
negócios que antes eram
performados/executados
separadamente.
Conforme destacado no Fato Relevante e no Protocolo e Justificação da
Incorporação das Ações de Emissão da HFF Participações S.A. pela
Perdigão,
o
objetivo
de
ambas as companhias em se associarem consistiu em passar a atuar
conjuntamente no mercado, ganhando força operacional, administrativa e
negocial em escala nacional e internacional;
(vii) em sessão de julgamento de 20.2.2013, a 2a Câmara da 2a
Turma Ordinária deste E. CARF, nos autos do Processo Administrativo n°
10680.726772/2011-88, proferiu acórdão favorável ao contribuinte em
processo administrativo que trata da não incidência de Imposto de Renda
sobre o ganho de capital, na incorporação de ações, sob o entendimento
de
que,
de
fato,
a
operação
de
Fl. 1771
DF CARF MF
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Fl. 42 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
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incorporação de ações não consiste em evento de alienação apto a ensejar
a apuração e ganho de capital sujeito à incidência do imposto de renda;
(viii)
diante da ausência da manifestação de vontade da
Recorrente em transferir a propriedade de suas ações HFF à BRF no
contexto
de
tal
operação,
não
pode ser esta tratada como evento de alienação apto a ensejar a apuração
de ganho de capital sujeito à regular incidência do IRPJ e da CSLL;
[...]
A Procuradoria da Fazenda Nacional refuta as alegações acima em suas
contrarrazões, aduzindo, verbis:
[...]
b) Expropriação
Prosseguindo, cabe examinar a afirmação de que, na incorporação de
ações, a saída das ações do patrimônio dos acionistas da sociedade que se
tornará subsidiária integral se dá mediante expropriação porque não há
elemento volitivo por parte dos acionistas. Neste ponto, primeiramente, cabe
sublinhar que a sub-rogação real não é categoria jurídica alternativa à
alienação. Com efeito, enquanto a alienação diz respeito à transmissão de
domínio, a sub-rogação real designa um instituto jurídico em que o regime
jurídico de um determinado bem (substituído), se aplica a um outro bem
(substituto). A sub-rogação real pressupõe temporal e logicamente a saída do
bem do patrimônio cuja recomposição constitui seu objetivo e não desnatura
ou modifica a alienação que deu ensejo à substituição.
Esclarecido esse ponto, verifica-se que Eizirik busca explicar a saída
das ações do patrimônio dos acionistas a partir da ocorrência de ato de
expropriação. Todavia, a alegação de que não ocorre manifestação de
vontade carece de fundamento. Como bem coloca Pontes de Miranda, não se
pode confundir na análise do negócio jurídico a existência de manifestação
de vontade e declaração de vontade:
[...]
A “manifestação de vontade” não necessariamente demanda uma
declaração direta, como a assinatura de um contrato. No caso da incorporação
de ações, os acionistas da companhia incorporada manifestam sim sua
vontade, do que se passa a tratar. Cumpre notar, que, no processo de
efetivação da incorporação de ações, há manifestações de vontade a partir de
dois polos e em momento distintos, que merecem exame separado.
Primeiramente, os acionistas deliberam, em sede de Assembleia Geral,
pela efetivação da incorporação de ações, conforme preceitua o artigo 252, §
2o, da Lei das S/A. E, nesse ponto, cabe rememorar que a pessoa jurídica
nada mais é do que um instrumento de consecução da vontade individual
coletivizada de seus sócios com um fim comum. [...]
A deliberação em Assembleia Geral tem o condão de firmar poderes
de representação à sociedade em favor de seus acionistas, conforme artigo
115 e seguintes do Código Civil. A representação, por sua vez, importa em
ato de vontade do representado (acionista) em prol do representante
(sociedade), permitindo a este firmar atos ou negócios jurídicos no interesse
daquele. Dessa forma, há manifestação da vontade dos acionistas que
decidem positivamente pela realização da operação em dois sentidos: os
Fl. 1772
DF CARF MF
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Fl. 43 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
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sócios na Assembleia Geral aprovam a incorporação de ações,
determinando-a, e, ao mesmo tempo, conferem poderes de representação
à sociedade empresária. Percebam, Srs. Conselheiros, que somente após
receber tais poderes, a sociedade empresária, nos limites da
representação conferida, adotará as providências necessárias para
consecução da operação, o que inclui alienar as ações e as incorporar ao
capital de outra sociedade, manifestando, nessas ocasiões, vontade.
Ademais, a manifestação de vontade pelo representante nos limites de
seus poderes produz efeitos em relação ao representado nos termos do artigo
116 do Código Civil. Vale dizer, os efeitos das manifestações das sociedades,
sejam civis, societários ou tributários, se darão em face do representado
(acionista), não do representante (sociedade). Assim, a manifestação da
pessoa jurídica no que diz respeito à incorporação de ações nada mais é do
que uma representação da vontade das pessoas de seus sócios. Não há de se
falar, pois, em ausência de vontade na operação de incorporação de ações.
Inclusive, Luigi Cariota Ferrara entende que é juridicamente
justificável que, embora o negócio de alienação seja celebrado por
representante do titular do bem, a transferência deste se dá diretamente do
representado – no presente caso, o acionista – ao terceiro adquirente. O
autor explica que é uma conclusão necessária e decorrente do próprio
instituto da representação, dado que o objeto deste instituto é permitir a
transferência de bens e direitos entre as partes intermediada por
terceiro, sem que este tenha que ser parte no negócio de alienação.19
Com efeito, representação é a relação jurídica pela qual certa pessoa se obriga
diretamente perante terceiro, por meio de ato praticado em seu nome ou por
sua conta por um representante. É a própria razão de existir do instituto, o fim
a que se destina, permitir que a declaração de vontade de um (representante)
obrigue outrem (representado).
Ao pretender negar a existência da manifestação de vontade dos
sócios quando atuam por meio da sociedade que os representa, a doutrina
nesse sentido está a negar a própria eficácia da representação, em manifesta
afronta ao art. 116 do Código Civil. Com efeito, não se nega a existência de
uma operação de compra e venda, nem, tampouco, de seus efeitos fiscais, sob
o argumento de que, porque ela foi realizada por intermédio de
representantes, careceu de manifestação de vontade do(s) envolvido(s). Do
mesmo modo, não se pode negar a existência da alienação na incorporação de
ações porque os atos que compõem os negócios jurídicos foram realizados
por meio de representante.
Note-se, por fim, que o fato de a representação ser legal, e não
contratual, não afasta o efeito vinculante entre a manifestação do
representante e o patrimônio do representado e, pois, os efeitos tributários
decorrentes dessa alteração. Isso porque o art. 116 do Código Civil não faz
distinção entre as duas modalidade, de modo que o direito positivo
brasileiro não respalda a tentativa de distinguir os efeitos da
representação convencional e legal. O que distingue a representação legal
da contratual, é o fato de que, na segunda, os limites dos poderes conferidos
aos representantes são livremente estabelecidos pelas partes contratantes,
enquanto na representação legal, esses limites estão estabelecidos na norma
que institui a representação, consoante prevê o art. 120 do Código Civil20.
Por essa razão, tem-se que ambas conferem poderes ao representante para
constituir direitos e obrigações em face do representado
Destarte, dado que o art. 252 da Lei n. 6.404, 1976 traz hipótese de
representação ex lege e que a manifestação do representante tem força para
produzir efeitos em relação ao representado – nos termos do art. 116 do
Fl. 1773
DF CARF MF
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Fl. 44 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

Código Civil –, dúvida não resta de que há participação dos acionistas, por
meio da sociedade, sua representante, nos atos que importam efetivação da
incorporação de ações. Consequentemente, fica afastada a pretensão de
classificar a saída dos bens/ações do patrimônio dos acionistas como ato
expropriatório.
No entanto, as manifestações de vontade dos acionistas não se
esgotam com a decisão positiva pela efetivação do procedimento de
incorporação de ações e os atos subsequentes tendentes a sua consecução
empreendidos por sua representante. Cabe examinar, ainda, outra
manifestação de vontade envolvida na operação de incorporação de ações.
Além de se manifestar positivamente para que a empresa tome parte
na operação de incorporação de ações – o que faz por intermédio da
Assembleia Geral – o acionista da empresa a ser incorporada ainda precisa
manifestar vontade, mais uma vez, a fim de efetivamente tomar parte na
operação de incorporação de ações, e dessa feita, deve manifestar-se em
nome próprio. O art. 252, § 2o, da Lei das S/A confere direito de retirada ao
acionista da companhia incorporada que discorde da incorporação de ações
como mecanismo de proteção da vontade do acionista minoritário. A previsão
legal acerca do exercício do direito de retirada significa que somente
participa do processo de incorporação de ações e dele se beneficia o acionista
que integra a operação por vontade própria e autônoma.
Assim, é equivocada a afirmação de que “a constituição de subsidiária
integral prevista no art. 252 da Lei das S.A. representa negócio jurídico, por
meio do qual, independentemente de sua vontade, as ações de
propriedade dos acionistas minoritários são trocadas por novas ações a
serem emitidas pela companhia incorporada,” Com efeito, um acionista
minoritário pode não ser capaz de impedir a operação de incorporação de
ações, mas ele pode recusar-se a participar da operação, renunciando a
eventuais benefícios, por meio do exercício do direito de retirada.
Da mesma forma, ao contrário do que defende a contribuinte, a
suposta passividade dos acionistas no processo de incorporação de ações não
pode ser interpretada como ausência de manifestação de vontade, mas
constitui, isso sim, silêncio eloquente, que caracteriza anuência na forma do
art. 111 do Código Civil: O silêncio importa anuência, quando as
circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de
vontade expressa. Assim, pode-se afirmar que não existe transferência de
ações contrária à vontade dos sócios nas operações de incorporação de
ações e, por consequente, não há como admitir a solução dada por
Eizirik, que considera a incorporação de ações “expropriação”.
Não bastasse a clareza da existência de manifestação de vontade
inerente à operação de incorporação de ações, na reorganização societária em
apreço, ela é ainda mais pronunciada. Conforme narrado acima, previamente
à incorporação das ações da HFF PARTICIPAÇÕES pela BRF FOODS, a
contribuinte promoveu voluntariamente e, em nome próprio, a
subscrição do capital social da HFF PARTICIPAÇÕES, para cuja
integralização utilizou as ações da SADIA S.A. Nesse ato preparatório da
operação de incorporação de ações, houve manifestação de vontade
inequívoca por parte do acionista, o que reforça a ocorrência de
voluntariedade na reorganização societária que resultou na alienação das
ações da SADIA S.A., gerando ganho de capital regularmente tributado pela
fiscalização.
Ante o exposto, fica superada a alegação de que na incorporação de
ações há expropriação porque ausente manifestação de vontade dos
Fl. 1774
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

acionistas, dado que a vontade dos acionistas é diversas vezes manifestada:
(i) quando deliberam pela ocorrência da operação de incorporação de ações e
(ii) quando atuam por meio de seu representante legal e (iii) quando decidem
participar da operação, permanecendo na empresa.
[...]
Como se extrai do voto anteriormente transcrito que analisa à saciedade as alegações
trazidas pelas partes nesta operação, restou clara a caracterização do acréscimo
patrimonial caracterizado pelo ganho de capital ocorrido com a substituição das ações
da empresa incorporada (HFF Participações) pelas ações da incorporadora (BRF Foods)
e que não subsistem as alegações relativas à ausência de ato volitivo da contribuinte
para a consecução do negócio e, tampouco, resta configurada a hipótese de tratamento
do negócio como mera permuta sem torna, que afastaria o ganho de capital.
Desta feita, resta caracterizada a disponibilidade econômica da renda no caso concreto.
Observa-se que a substituição das ações, tendo sido esta avaliadas por valor superior ao
registrado no ativo da empresa detentora, caracteriza, inarredavelmente, um acréscimo
imediato e mensurável em seu patrimônio, restando, assim, configurado o ganho de
capital tributável.
Na linha do quanto foi aqui analisado, têm-se outros julgados desta 1a Turma da CSRF
que retratam o mesmo entendimento, conforme se colhe das suas ementas, verbis:
Acórdão no 9101-002.735, de 04/04/2017
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. GANHO DE CAPITAL TRIBUTÁVEL.
No bojo da incorporação de ações ocorre alienação da totalidade de ações ou
quotas da pessoa jurídica incorporada na subscrição do aumento de capital da
pessoa jurídica incorporadora, não havendo que se falar em ausência de
manifestação de vontade. Não é caso de sub-rogação real e nem de permuta. A
diferença positiva entre a participação que passa a ser detida na incorporadora e a
participação antes detida na incorporada constitui ganho de capital tributável.
(Relatora Cons. Adriana Gomes Rego) 24
Acórdão no 9101-003.536, de 06/04/2018
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. TRIBUTAÇÃO O GANHO DE CAPITAL.
Os negócios jurídicos que se integram na incorporação de ações ocorrem em
razão de manifesta deliberação dos sócios ou acionistas das sociedades
envolvidas mediante assembléias, nos termos do artigo 252 da Lei n° 6.404/76;
portanto, são os acionistas que determinam os valores pelas quais as operações
serão realizadas (observadas as prescrições legais tendentes a proteger acionistas
minoritários) de modo que se a operação de subscrição realizar-se por valor
superior ao valor contábil, haverá apuração de ganho de capital tributável.
(Redator designado Cons. Flávio Franco Correa) 25

24 Participaram do julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, André Mendes de
Moura, Luís Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e
Carlos Alberto Freitas Barreto. Negado provimento ao recurso da contribuinte, por maioria, vencidos os
conselheiros Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra.
25 Participaram do julgamento os conselheiros André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael Vidal de
Araújo, Luís Flávio Neto, Flávio Franco Corrêa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra e
Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Negado provimento ao recurso da contribuinte, por maioria de votos,vencidos os
conselheiros Luís Flávio Neto (relator), Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra.
Fl. 1775
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento aos recursos especiais da
contribuinte e da responsável.
[...]
Pelos fundamentos acima externados, resta claro que a incorporação de ações, nos
termos do art. 252 da Lei das S/A tem a natureza jurídica de alienação, mediante a qual o
detentor das ações ou quotas entrega como forma de subscrição de bens e recebe ações ou quotas
da sociedade que teve o seu capital aumentado e que passa a ser a única acionista da sociedade
convertida em subsidiária integral.
Nesta operação, por determinação legal, é obrigatória a avaliação do valor das
ações incorporadas e da incorporadora e esta será determinante para o recebimento do montante
equivalente em ações da companhia incorporadora em substituição.
Uma vez que há precificação das ações, ocorrendo ganho de capital na operação
deve incidir a tributação.
Afasta-se, assim, as alegações de ocorrência de mera permuta de bens ou sub-
rogação real, pois esta pressupõe a equivalência de valores entre os bens substituídos, e a
necessária preservação da relação jurídica ou regime jurídico do bem substituído (ações ou
quotas), o que não ocorre neste caso.
Tampouco se sustenta a alegação de que ocorreria uma espécie de expropriação
das ações do acionista, pois não haveria uma manifestação de vontade direta do acionista.
Como bem assentado no voto transcrito, no processo de efetivação da
incorporação de ações, há manifestações de vontade a partir de dois polos e em momento
distintos: primeiro, mediante a deliberação dos acionistas em assembleia geral a favor da
incorporação das ações e, depois, determinando-a e conferindo poderes de representação à
sociedade para efetivá-la em face da incorporadora.
Nem mesmo aos minoritário é dado falar em ausência de manifestação de
vontade, pois, como visto, a lei lhe faculta o exercício do direito de retirada, renunciando aos
efeitos da incorporação, inclusive seus benefícios.
O entendimento acima restou sintetizado na ementa do Acórdão no 9101-006.007,
verbis:
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES PARA CONVERSÃO DA EMPRESA
INCORPORADA EM SUBSIDIÁRIA INTEGRAL. SUBSTITUIÇÃO DAS
AÇÕES PELA INCORPORADORA. ALIENAÇÃO CARACTERIZADA.
GANHO DE CAPITAL. OCORRÊNCIA.
A operação de entrega de ações para incorporação, nos moldes previstos no art.
252 da Lei das S/A, mediante o recebimento de novas ações emitidas pela
empresa incorporadora, ambas avaliadas a valor de mercado, caracteriza-se
como alienação e está sujeita a apuração de ganho de capital.
Por fim, cabe refutar a afirmação da d. relatora de que ainda que houvesse
acréscimo patrimonial não seria possível reconhecer ganho de capital na operação tendo em vista
Fl. 1776
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Fl. 47 do Acórdão n.o 9101-006.471 - CSRF/1a Turma
Processo no 15586.720036/2016-12

à aplicação do método de equivalência patrimonial previsto no art. 248 da Lei das S/A, cuja
neutralidade tributária é reconhecida pelos artigos 225 e 389 do RIR/1999.
Com a devida vênia, a avaliação do valor das ações das companhias incorporada e
incorporadora para fins de estabelecimento do valor de substituição das participações detidas
pelos acionistas da primeira nada tem a ver e não se confunde com a obrigatoriedade das
coligadas e controladas que fazer parte de um mesmo grupo econômico de avaliar estas
participações pelo método da equivalência patrimonial em seus ativos.
Este dispositivo da Lei das S/A visa refletir no balanço da controladora ou
coligada o valor patrimonial da empresa investida, nele considerados eventuais lucros (ou
prejuízos) apurados pela empresa e ainda não distribuídos aos sócios e acionistas. Daí a
disposição legal que estabelece a neutralidade tributária em face deste reconhecimento no
balanço.
No caso da incorporação de ações, como visto o ganho (ou eventual perda)
decorre da própria precificação do valor das ações substituídas e não está sujeita à variação
patrimonial da empresa incorporadora posto que efetivamente realizado o ganho na data de sua
substituição. O ganho eventualmente apurado na operação é da própria alienante das ações em
face da valorização de sua participação no momento da substituição dos ativos e não se confunde
com os lucros e ganhos da empresa incorporadora reconhecidos em seus balanços.
Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial da
contribuinte.
Luiz Tadeu Matosinho Machado
(documento assinado digitalmente)

Fl. 1777
DF CARF MF
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