Tribunal: CARF
Processo: 10830.723463/2011-95
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FLAVIA LILIAN SELMER DIAS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-07-10
Data de publicação: 2023-08-04

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2011 a 31/07/2011
CONSTRUÇÃO CIVIL AFERIÇÃO INDIRETA. PESSOA FÍSICA.
É devida a contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga pela mão-de-obra utilizada na execução de obra de responsabilidade de pessoa física, obtida através de aferição indireta, em razão da não comprovação do montante dos salários pagos na sua execução.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/07/2011 a 31/07/2011
ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. NÃO APRESENTAÇÃO DE PROVAS NA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO
Nos termos do §4o do art. 16 do Decreto no 70.235, de 1972, as provas documentais devem ser apresentadas junto com a impugnação, precluindo o direito de se fazer em outro momento processual.

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/07/2011 a 31/07/2011
MULTA AGRAVADA POR FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS. ARBITRAMENTO APLICADO. IMPROCEDÊNCIA.
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10830.723463/2011-95
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-010.628 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
13 de julho de 2023
Recorrente
LINCOLN ASSAD
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2011 a 31/07/2011
CONSTRUÇÃO CIVIL AFERIÇÃO INDIRETA. PESSOA FÍSICA.
É devida a contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga
pela mão-de-obra utilizada na execução de obra de responsabilidade de pessoa
física, obtida através de aferição indireta, em razão da não comprovação do
montante dos salários pagos na sua execução.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/07/2011 a 31/07/2011
ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE. NÃO APRESENTAÇÃO DE
PROVAS NA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO
Nos termos do §4o do art. 16 do Decreto no 70.235, de 1972, as provas
documentais devem ser apresentadas junto com a impugnação, precluindo o
direito de se fazer em outro momento processual.
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/07/2011 a 31/07/2011
MULTA
AGRAVADA
POR
FALTA
DE
APRESENTAÇÃO
DE
DOCUMENTOS. ARBITRAMENTO APLICADO. IMPROCEDÊNCIA.
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica,
por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o
arbitramento dos lucros.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer, em parte,
do recurso, não conhecendo dos documentos apresentados intempestivamente, rejeitar as
preliminares e dar-lhe parcial provimento para cancelar o agravamento da multa, reduzindo-a a
75%. Vencida a conselheira Mônica Renata Mello Ferreira Stoll, que negou provimento ao
recurso.
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10830.723463/2011-95
Fl. 976
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-010.628 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.723463/2011-95

João Maurício Vital - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Flavia Lilian Selmer Dias – Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Monica Renata Mello
Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge
Madeira Rosa, Mauricio Dalri Timm do Valle, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente
convocado), Joao Mauricio Vital (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão no 05-39.416 que
julgou parcialmente os AUTOS DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL - AIOP
DEBCAD nos 37.327.020-8 (patronal e RAT), 37.327.021-6 (Segurados) e 37.327.022-4
(terceiros). O referido Acórdão está assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2011 a 31/07/2011
PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONSTRUÇÃO CIVIL AFERIÇÃO. PESSOA FÍSICA.
É devida a contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração paga pela mão-
de-obra utilizada na execução de obra de responsabilidade de pessoa física, obtida
através de aferição indireta, em razão da não comprovação do montante dos salários
pagos pela execução da obra, na forma da Lei.
Impugnação Procedente em Parte Crédito
Tributário Mantido em Parte
Os créditos tributários lançados, correspondente ao período de 07/2011, referem-
se a exigência das contribuições de segurados, das destinadas ao Fundo de Previdência e
Assistência Social - FPAS, e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de
incidência de incapacidade laborativa do trabalho - GILRAT e a outras entidades - FNDE, SESI,
SENAI, INCRA e SEBRAE, que, de acordo com o Relatório Fiscal (e-fls. 21 a 26), teve como
fato gerador o pagamento de salários pela execução de obra de construção civil, calculados estes
com base na área construída e no padrão da obra.
A ciência do lançamento foi em 25/08/2011 (e-fl. 84).
A impugnação foi apresentada em 23/09/2011 (e-fls. 88 a 104, 350 a 366 e 612 a
628), alegando em resumo que:

Fez jus à Certidão Negativa de Débito - CND e que responde pelas obrigações
previdenciárias decorrentes da execução da obra, nos limites da sua
responsabilidade, isto é retenção previdenciária e a responsabilidade subsidiária
sobre as obrigações dos tomadores de mão de obra, acaso a principal não seja
elidida.
Fl. 977
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-010.628 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.723463/2011-95


Procedeu à contratação, por empreita, de toda a mão de obra aplicada na
execução da obra, com diversas pessoas jurídicas que emitiram as Processo
10830.723463/2011-95
DRJ/CPS
Acórdão
n.°
05-39.416Fls.
901
correspondentes notas fiscais de serviço e providenciou a respectiva retenção de
11%.

Jamais atuou como construtor, mas somente como o dono da construção, não
tendo mantido vinculo empregatício com quaisquer dos segurados utilizados na
execução da obra, posto que pela terceirização deste serviço, o vínculo restou
configurado somente entre os empreiteiros e seus funcionários. Para comprovar
junta os contratos de prestação de serviços efetuados com as empresas
empreiteiras.

A base de cálculo utilizada pelas contratadas para a apuração da retenção seguiu a
previsão do contrato ajustado entre as partes, no que diz respeito ao fornecimento
dos equipamentos, valores de material e execução dos serviços.

Não pôde apresentar todos os documentos à fiscalização, pois as empreiteiras não
disponibilizaram ao autuado e requer que sejam comandadas diligências para tal
averiguação;

Não está obrigado a apresentar escrituração contábil, pois é pessoa física e
apresentou demonstrativo mensal com as seguintes informações: denominação
social e o CNPJ da contratada, o número e a data da emissão da nota fiscal,
fatura, ou recibo de prestação de serviços, o valor bruto, a retenção e o valor
liquido pago, relativo à nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços, e a
totalização dos valores e sua consolidação por obra de construção civil e por
estabelecimento da contratada, conforme o caso.

•As GFIP geradas pelo autuado correspondente a CEI da obra, dada a ausência de
mão de obra própria, foram geradas sem a informação de ocorrência de fato
gerador (GFIP sem movimento), o que, por si só, afasta qualquer pretensão de
solidariedade.

•A aferição indireta realizada pela Auditora é ilógica, pois, quando as
empreiteiras apresentavam 'contabilidade' era recolhida a retenção referente às
notas fiscais e outros pagamentos.

•Contratou a empresa DAHER PROJETOS E OBRAS LTDA, representada pelo
engenheiro Amir Mansur Daher Júnior, para gerenciar, contabilizar a obra e,
ainda, assumir a responsabilidade técnica-legal do projeto, conforme contrato
anexo.

Alega que: O REFISC - relatório fiscal dos autos de infração - dispõe que foram
consideradas as GFIPs declaradas pelos sub-empreiteiros através do sistema
GFIP/WEB, sendo computados as respectivas renumerações, abatendo-se no
calculo do custa da obra. Conforme anexo n°-1. O anexo 1, por sua vez, não
possibilitou ao contribuinte a identificação de quem a RFB considera como
prestador de serviço, de forma que o contribuinte pudesse se defender, ou ao
menos se manifestar, sobre a veracidade ou não destes valores. ...ao anexar
simples planilha reportando-se a sistemas aos quais o contribuinte não possui
acesso, impediu que o mesmo se manifesta-se (sic) quanto a veracidade dos
dados reportados, mesmo que contrário a sua causa, impelindo a presunção de
que os valores ali expressados são verídicos.
Fl. 978
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-010.628 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.723463/2011-95


Foi cerceado em seu direito ao contraditório e à ampla defesa, pois, à análise do
Anexo 1, não conseguiu identificar quem é considerado prestador de serviços.

Não houve transparência na ação fiscal, o artigo 2
O da Lei 9.784/99 não foi
observado.

Não lhe foi esclarecida a causa de considerar a obra concluída parcialmente em
70% (setenta por cento) e não 63% (sessenta e três por cento), como consta no
laudo técnico, elaborado por engenheira devidamente registrado no CREA.

O contribuinte, através de sua advogada, sempre demonstrou boa vontade no
atendimento às solicitações da fiscalização.

É indevida a aplicação da multa agravada, uma vez que o contribuinte não agiu
com intuito de fraudar ou com dolo que pudesse embaraçar ou impedir a
fiscalização, cita jurisprudência administrativa.
O Acórdão apreciou a impugnação (e-fls. 897 a 918) e decidiu por acolher parte
dos argumentos e manter parcialmente os lançamentos.
O contribuinte tomou ciência do Acordão do julgamento de primeira instância em
21/12/2012 (e-fl. 925). Em 21/01/2013, apresentou Recurso Voluntário anexado às e-fls. 928 a
949, reiterando os argumentos.
É o relatório.
Voto
Conselheira Flavia Lilian Selmer Dias, Relatora.
Admissão do Recurso
O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto,
merece ser conhecido.
Não conheço dos documentos apresentados junto como o recurso por ser
intempestivo, nos termos do art. 16 e por não demonstrar exceções prevista no §4o do mesmo
artigo.
Preliminar
Em preliminar o recorrente alega que requereu a produção de todos os meios de
prova e, neste contexto, a realização de perícia ou fiscalização na empresa contratada (DAHER
PROJETOS E OBRAS LTDAS) e suas subempreiteiras, poderia elidir os fatos elencados e
apresentados pela fiscalização. A falta da diligência ou fiscalização cercearia o direito de defesa
do recorrente.
Na impugnação foi requerido que fosse feita diligência para a correta indicação
das irregularidades a serem sanadas e prazo para apresentação de documentos probantes.
Fl. 979
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-010.628 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.723463/2011-95

Antes do julgamento a DRJ optou por pedir diligência que visava esclarecer fatos
e juntar documentos que julgou necessário para apreciação da lide:
 Adequação dos valores efetivos de remuneração descritos nas GFIP das
subempreiteiras.
 Esclarecimento de como se obteve os valores de VALOR ATUALIZ., do
anexo II.
 Esclarecimento sobre o endereço da obra.
 Anexação do ARO ao processo.
A diligência foi realizada e o contribuinte recebeu ciência do relatório produzido,
mas não se manifestou sobre as conclusões.
A diligência fiscal e a perícia técnico-contábil não têm o condão de substituir a
parte na sua atividade de produção de prova e só se revela necessária para aclarar pontos
duvidosos que requeiram conhecimento técnico especializado, exatamente como solicitada pela
DRJ.
A autoridade julgadora é livre para formar sua convicção, devidamente
fundamentada, podendo deferir diligências ou perícias quando entendê-las necessárias, nos
termos dos arts. 18 e 29 do Decreto no 70.235/72, sem que isso configure cerceamento de defesa.
Mérito
No mérito o contribuinte alega sobre o alcance da responsabilidade solidária,
questiona a aplicação da aferição indireta no cálculo das contribuições devidas e se insurge
contra a qualificação da multa de ofício lançada.
Responsabilidade Solidária do Dono da Obra
No recurso é apontado que houve a contratação de uma empresa para realização
integral da obra de engenharia civil e esta subcontratou empreiteiros para a realização da
construção.
Nestes termos, a alegação é que a responsabilidade pela regularização da obra e
pagamentos das obrigações previdenciárias deveria incidir sobre a contratada e as
subempreiteiras por ela contratada.
Alega que existia entre elas contrato que previa a obrigação da contratada de
comparecer na Receita Federal e fazer a mudança da responsabilidade de execução da obra,
cadastrada na pessoa da recorrente para a da contratada, mas isso não foi feito.
Afirma também que o art. 19 da IN RFB no 971, de 2009, prevê que a empresa
construtora, no caso de empreitada total, é quem deverá fazer a inscrição ou matrícula na Receita
Federal e o art. 326 e 327 da mesma IN, para reafirmar que a obrigação previdenciária, inclusive
as acessórias, seria do executor da obra. Alega ainda o disposto nos artigos 23 e 127 da mesma
IN. Conclui por citar o art. 154 ainda da mesma IN, que trata da responsabilidade solidária,
Fl. 980
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-010.628 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.723463/2011-95

Na verdade a legislação citada somente corrobora que, ainda que haja
responsabilidades atribuídas ao contratado para execução de obra integral, tal fato jamais afasta a
responsabilidade conjunta do dono da obra ou proprietário do imóvel:
Art. 19. A inscrição ou a matrícula serão efetuadas, conforme o caso:
I - simultaneamente com a inscrição no CNPJ, para as pessoas jurídicas ou equiparados;
II - no CEI, no prazo de 30 (trinta) dias contados do início de suas atividades, observado
o disposto nos §§ 2o e 3o do art. 17, para as pessoas equiparadas a empresa, quando for o
caso, para o produtor rural contribuinte individual, para o segurado especial e para obra
de construção civil, casos em que será responsável pela matrícula: (Redação dada
pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1867, de 25 de janeiro de 2019)
(...)
b) o proprietário do imóvel, o dono da obra ou o incorporador de construção civil,
pessoa física ou pessoa jurídica;
c) a empresa construtora, quando contratada para execução de obra por empreitada total,
observado o disposto no art. 27;
(...)
Art. 23. As alterações no CEI serão efetuadas da seguinte forma:
I - por meio do sítio da RFB na Internet, no endereço , no prazo de 24 (vinte e quatro)
horas após o seu cadastramento;
II - nas ARF ou nos CAC, mediante documentação; e III - de ofício.
§ 1o É de responsabilidade do sujeito passivo prestar informações sobre alterações
cadastrais no prazo de 30 (trinta) dias após a sua ocorrência.
§ 2o A empresa construtora contratada mediante empreitada total para execução de obra
de construção civil, deverá providenciar, no prazo de 30 (trinta) dias contados do início
de execução da obra, diretamente na unidade da RFB, a alteração da matrícula
cadastrada indevidamente em nome do contratante, transferindo para si a
responsabilidade pela execução total da obra ou solicitar o cancelamento da mesma e
efetivar nova matrícula da obra, sob sua responsabilidade, mediante apresentação do
contrato de empreitada total.
(...)
Art. 325. São responsáveis pelas obrigações previdenciárias decorrentes de execução de
obra de construção civil o proprietário do imóvel, o dono da obra, o incorporador, o
condômino da unidade imobiliária não incorporada na forma da Lei no 4.591, de 1964, e
a empresa construtora. (Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB no 2021, de 16
de abril de 2021)
Parágrafo único. A pessoa física, dona da obra ou executora da obra de construção
civil, é responsável pelo pagamento de contribuições em relação à remuneração
paga, devida ou creditada aos segurados que lhe prestam serviços na obra, na mesma
forma e prazos aplicados às empresas em geral. (Revogado(a) pelo(a) Instrução
Normativa RFB no 2021, de 16 de abril de 2021)
Art. 326. O responsável por obra de construção civil, em relação à mão-de-obra
diretamente por ele contratada, está obrigado ao cumprimento das obrigações acessórias
Fl. 981
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-010.628 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.723463/2011-95

previstas no art. 47, no que couber. (Revogado(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB no
2021, de 16 de abril de 2021)
Art. 327. O responsável por obra de construção civil está obrigado a recolher as
contribuições arrecadadas dos segurados e as contribuições a seu cargo, incidentes sobre
a remuneração dos segurados utilizados na obra e por ele diretamente contratados, de
forma individualizada por obra e, se for o caso, a contribuição social previdenciária
incidente sobre o valor pago à cooperativa de trabalho, em documento de arrecadação
identificado com o número da matrícula CEI.
grifos não originais
Vê-se que jamais a legislação afasta a responsabilidade do dono da obra pelo
cumprimento das obrigações principais e acessórias e a transfere para o executor, na verdade, no
máximo a um compartilhamento de obrigações entre os dois, ou seja, solidariedade.
A solidariedade do contratante para com as contribuições previdenciárias
incidentes sobre a mão de obra aplicada, estão previstas na forma do VI do art. 30, da Lei n°
8.212, de 1991.
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias
devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:(Redação dada pela Lei n°
8.620, de 5.1.93)
(...)
VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei no 4.591, de 16 de dezembro de
1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a
forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o
construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com
a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante
da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do
cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício
de ordem;(Redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97)
(Grifos não originais)
A solidariedade tributária atribuída por lei, nos termos do art. 124 do CTN,
significa que a administração pode exigir o pagamento integral de qualquer um dos devedores
solidários e não existe o benefício de ordem
Ainda deve-se considerar o disposto no art.123 do CTN, que convenções
particulares entre parte (o contrato assinado entre contratante e empreiteiro) não podem ser
opostos à Fazenda Pública, em especial para definir os responsáveis tributários em desacordo do
previsto na norma tributária aplicável.
Assim, não há de se considerar qualquer argumento que afasta a responsabilidade
do dono do imóvel pelas obrigações tributárias.
Retenção 11%.
Ainda tratando do tema sobre a responsabilidade do dono da obra, é alegado na
impugnação que a obrigação que poderia ser imposta seria a retenção de 11% do valor bruto da
nota fiscal. Assim a retenção seria obrigação da tomadora (impugnante) e as demais obrigações
Fl. 982
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-010.628 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.723463/2011-95

principais, das contratadas e informa que juntou documentos que comprovam a retenção e
requereu diligência para comprovar que cumpriu suas obrigações.
Alegou na impugnação que a obrigação de retenção é um dever instrumental e
poderá ser responsabilizado por substituição somente de houver descumprimento da fonte
pagadora:
Forçoso concluir que a retenção na fonte é obrigação instrumental que poderá converter-
se em responsabilidade por substituição somente se houve o descumprimento por parte
da fonte pagadora, o que não ocorreu no caso concreto posto que o autuado reteve e
recolheu , via GPS 11% sobre o total das notas fiscais de serviços havidos em sua obra,
a título de antecipação das obrigações previdenciárias devidas pela mão de obra
prestadas pelos segurados das empreiteiras contratadas.
Por consequência, não sendo a retenção uma obrigação originária, nos casos em
que houver o seu descumprimento, é certo que a lei somente pode impor uma multa
sobre o valor da retenção e não do recolhimento integral do INSS devido pelas
empreiteiras. Assim, acaso haja um desajuste entre o declarado e o efetivamente
recolhido pelo autuado a título de retenção, o que e admite somente a título de
argumentação, requer-se, desde já, eventual aplicação de multa seja restringida a
obrigação acessória de retenção e não à principal.
No Acórdão proferido pela DRJ, o tema foi julgado demonstrando que a
obrigação de retenção nos termos do art. 31 é sempre responsabilidade original e afasta a
responsabilidade subsidiária ou solidária do tomador de serviços.
A nova redação do artigo 31 da Lei no 8.212/91, dada pela Lei no 9.711, de 20/11/1998,
estabeleceu nova sistemática de tributação quando da contratação de serviços
executados mediante cessão de mão-de-obra e afastou de vez a responsabilidade
subsidiária ou solidária do tomador de serviços em relação aos prestadores.
Consoante o § 5o do art. 33 da Lei no 8.212/1991, a retenção sempre se presume feita
oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar
omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela
importância que deixou de reter. Senão vejamos:
Art. 33. (...) § 5o O desconto de contribuição e de consignação legalmente
autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso
obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento,
ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou
arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei.
Estabeleceu-se, assim, o instituto da substituição tributária, em que as contribuições são
cobradas antes da ocorrência do fato gerador da obrigação previdenciária, que ocorrerá
quando do pagamento da folha de salários dos empregados que trabalhavam em
benefício da empresa cedente. Assim, os contribuintes substitutos, no caso, as empresas
contratantes, no ato de quitação das faturas de prestação de serviço, devem reter e
recolher antecipadamente onze por cento sobre o valor da nota fiscal/fatura, valor que
será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra,
quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre
a folha de pagamento dos segurados a seu serviço.
Dessa forma, na substituição tributária, o substituto é responsável direto pelo
recolhimento do tributo, vez que a obrigação já nasce em seu nome. É que,
antecipadamente, a lei predeterminou que na ocorrência do fato gerador praticado por
determinado contribuinte, a obrigação de pagar o tributo fosse diretamente atribuída ao
contribuinte substituto. Neste caso, não importa a pessoa que praticou o ato ou fato
Fl. 983
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2301-010.628 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.723463/2011-95

abstratamente previsto na hipótese de incidência. Não há a responsabilização
subsidiária e, tampouco, a solidária, a relação do contribuinte substituto é de
sujeição passiva direta, já que a obrigação de pagar o tributo decorre de dívida
tributária própria e não de terceiros.
Concluindo-se, o tomador de serviços de construção civil, ao optar pela retenção de que
trata o artigo 31, da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 9.711/1998, assume somente
a responsabilidade pelo recolhimento da retenção instituída e pelo cumprimento das
obrigações acessórias indicadas nas normas legais, dentre elas a do parágrafo 6o, artigo
219 do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto 3.048, de
06/05/1999.
No recurso o assunto é colocado sob outro enfoque. A alegação agora é que não
haveria a responsabilidade da tomadora pela retenção, por ser pessoa física:
No caso em tela, a contratação da empresa de engenharia “DAHER PROJETOS E
OBRAS LTDA”, foi feita por pessoa física (Dr. Lincoln Assad), nessa hipóteses, não
há de se falar em retenção de 11% para o INSS, por se tratar uma das partes
contratantes de pessoa física, fora, portando, da esfera de abrangência da lei que exige
retenção por pessoa jurídica.
Mas a conclusão da recorrente é a mesma da impugnação, e ficou incoerente com
as premissas. Se ela argumenta que não era obrigada a retenção, por ser pessoa física, porque o
descumprimento deveria impor multa sobre o valor da retenção (??):
Por consequência, em não sendo a retenção obrigação originária, nos casos em que
houver o seu descumprimento, é certo que a lei somente pode impor uma multa
sobre o valor da retenção e não do recolhimento integral do INSS devido pela
empreiteira e subempreiteira.
Em verdade toda a argumentação do recurso ficou incoerente neste item. Na
impugnação a afirmação é que teria havido o recolhimento das retenções, inclusive juntada de
documento supostamente comprovando o fato, e no Recurso alega que não era obrigada, e em
ambas traz afirmações ilógicas que tal fato atribuiria a ela a obrigação tão somente pelos valores
não recolhidos de retenção e não pela totalidade da contribuição devida.
Aferição indireta
Neste item afirma que houve procedimento arbitrário da fiscalização de, por não
ter recebido a documentação necessária, estipular o valor da contribuição social devida por
arbitramento, uma vez que o próprio Termo de Inicio de Procedimento Fiscal reconhece que o
recorrente, por ser pessoa física, não era obrigado a ter contabilidade.
Cita doutrina que confirmaria que a utilização de aferição indireta estaria
condicionada a indício de fraude ou sonegação e concluiu por afirmar que o laudo pedido pela
fiscalização para atestar qual era o percentual concluído da obra, foi tempestivamente enviado.
Segundo o relatório fiscal, a utilização da aferição indireta foi baseada na falta de
apresentação de documentação solicitada através de intimação:
4. Das razões do levantamento dos créditos previdenciários
4.1- O contribuinte acima citado foi intimado através da Intimação para Regularização
de Obra no. 0810400/63/2009, de 27/10/2009, a comparecer na Delegacia da Receita
Fl. 984
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2301-010.628 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.723463/2011-95

Federal do Brasil em Campinas em 04/12/2009, e apresentar a documentação para
regularização das contribuições da obra em tela. Compareceu naquela data e como não
apresentou todos os elementos necessários que possibilitassem a regularização da
mesma junto ao CAC, foi dado o prazo até 08/01/2010 para providenciar documentos
da intimação e protocolar a DISO de obra inacabada. Como o contribuinte não se
manifestou, foi emitido o Termo de Início de Procedimento Fiscal – TIPF, em
06/04/2010, com data de ciência em 09/04/2010, intimando o contribuinte a
apresentar documentações anteriormente solicitadas. Posteriormente, o contribuinte
foi apresentando parte das documentações que serviram de base para o lançamento
do presente crédito previdenciário. Concomitantemente, foram emitidos os Termos de
Continuidade da Ação Fiscal datados entre 31/05/2010 a 31/05/2011. Finalmente em
29/06/2011 foi emitido o Termo de Intimação Fiscal n. 01, recebido em 06/07/2011,
solicitando, dentre outros documentos, novo Laudo de Avaliação Técnica de
profissional habilitado pelo Crea para informar o percentual da construção
realizada em relação à obra total, dado o lapso de tempo decorrido desde o último
Laudo apresentado de 10/11/2009.
(...)
4.3– Diante da falta de apresentação do percentual construído até a presente data e
considerando o Laudo de Avaliação Técnica emitido pelo engenheiro responsável pela
obra de 10/11/2009, que informou a área construída em 60%, como também
considerando as NFS/Faturas dos subempreiteiros relativos aos serviços executados de
DEZ/2009 até a presente data (ver ANEXO I), foi aferido o percentual em 70% (setenta
por cento) da área construída.
Pelo relatório fiscal, o contribuinte foi intimado em 04/12/2009 (pessoalmente
quando esteve no atendimento), e em 09/04/2010, 06/07/2011, essa última especialmente para a
apresentação de novo laudo técnico (o apresentado data de 10/11/2009 – e-fls. 39) sobre a
conclusão da obra e, nos termos do relatório, até o encerramento da ação fiscal (22/08/2011) não
tinha sido apresentado.
Pelas datas apontadas, a regularização da obra de estendeu por um período de
quase dois anos, com desfecho de lançamento por arbitramento por falta de apresentação da
totalidade da documentação solicitada.
A previsão do arbitramento está consignada no art. 33 da Lei no 8.112, de 91 e
não é necessário a confirmação de conduta fraudulenta, para permitir a realização do
arbitramento, a lei menciona tão somente, no cado de obra de construção civil, a falta de
prova regular e formalizada,:
Art. 33Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar,
lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e
c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de
substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar,
lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e e
do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua
competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente.
(...)
§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou
sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e o
Departamento da Receita Federal-DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível,
inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao
segurado o ônus da prova em contrário. (grifou-se)
Fl. 985
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2301-010.628 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.723463/2011-95

§ 4o Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela
execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão-de-
obra empregada, proporcional à área construída, de acordo com critérios
estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, cabendo ao proprietário,
dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa co-responsável o ônus da
prova em contrário.
(...)
O artigo, além de permitir o arbitramento, também determina a inversão do ônus
da prova para o dono da obra.
Na impugnação apresentada é afirmado que “o contribuinte compareceu a RFB
quando intimado, e apresentou os documentos que estavam ao seu alcance, sendo que em
momento algum laborou para fraude ou agir como qualquer intuito doloso que pudesse impedir
ou embaraçar a RFB a efetuar seu dever.”
Nota-se que não há, na impugnação, afirmação de entrega tempestiva do novo
laudo solicitado pela fiscalização com o percentual da obra concluído, nos termos requerido,
nem tampouco prova do disso. Há tão somente a apresentação do mesmo laudo não aceito pela
fiscalização (e-fls. 112). Considerando que o ônus é do contribuinte, logo, não se pode afastar o
afirmado pela fiscalização que expressamente atestou que não foi integralmente cumprido as
intimações realizadas.
Estando presente o motivo que justifique o arbitramento, não há de se falar em
procedimento descabido ou equivocado. Procedeu a fiscalização em estrito cumprimento das
normas tributárias que, nestas situações, aceitam o lançamento do tributo por arbitramento.

Multa Agravamento
Além de proceder ao arbitramento das contribuições previdenciárias, a
fiscalização também lançou a multa de ofício agravada, nos termos do art. 44 da Lei no 9.430 de
1996:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:(Vide
Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata;(Vide Lei no 10.892, de 2004)(Redação dada pela Lei no
11.488, de 2007)
(...)
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1odeste artigo
serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pela sujeito passivo, no
prazo marcado, de intimação para:(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - prestar esclarecimentos;(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
(...)
Grifou-se
Fl. 986
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2301-010.628 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.723463/2011-95

O tema do agravamento da multa pela simples falta de apresentação de documento
quanto a falta que já justificou o arbitramento é tema da Súmula CARF no 96:.
Súmula CARF no 96:
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o
agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos
lucros.
Assim, por similaridade, não é cabível aplicar o percentual agravado da multa
previsto no §2o do art. 44 da Lei 9.430, de 1996, posto que a falta de apresentação do documento
foi justamente o motivo para se determinar o “quantum” devido por arbitramento. Tal
procedimento importaria em duas consequências, o arbitramento e o agravamento da multa, pelo
mesmo fato, falta de atendimento da intimação.
Assim o valor correto da multa de ofício será a prevista no inciso I, do art. 44 da
mesma Lei, percentual de 75% (setenta e cinco por cento).
Conclusão
Por todo o exposto, voto por CONHECER em parte o recurso, não conhecendo
dos documentos apresentados intempestivamente, rejeitar a preliminar, e, no mérito, DAR-LHE
provimento parcial para cancelar a multa agravada, alterando para 75%.
(documento assinado digitalmente)
Flavia Lilian Selmer Dias

Fl. 987
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