Tribunal: CARF
Processo: 16561.720194/2013-71
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GUSTAVO GUIMARAES DA FONSECA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-27

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2008
ÁGIO PAGO POR EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA SUPORTADO POR TERCEIRO. INCORPORAÇÃO. AMORTIZAÇÃO INDEDUTÍVEL.
Não se sustenta a imaginada legalidade da influência de despesa com amortização de ágio, na redução do lucro tributável pelo IRPJ, se esse mesmo ágio, fundado na expectativa de rentabilidade futura, for obtido, pela incorporadora ou pela incorporada, mediante transferência, para aumento ou integralização de capital, de investimento adquirido por terceiro com a citada mais valia. Vale dizer, de outra forma, que a influência no resultado tributável pelo IRPJ só tem amparo legal se houver a confusão patrimonial entre a investidora e a investida.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720194/2013-71
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-006.482 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
07 de março de 2023
Recorrente
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2008
ÁGIO PAGO POR EXPECTATIVA DE RENTABILIDADE FUTURA
SUPORTADO POR TERCEIRO. INCORPORAÇÃO. AMORTIZAÇÃO
INDEDUTÍVEL.
Não se sustenta a imaginada legalidade da influência de despesa com
amortização de ágio, na redução do lucro tributável pelo IRPJ, se esse mesmo
ágio, fundado na expectativa de rentabilidade futura, for obtido, pela
incorporadora ou pela incorporada, mediante transferência, para aumento ou
integralização de capital, de investimento adquirido por terceiro com a citada
mais valia. Vale dizer, de outra forma, que a influência no resultado tributável
pelo IRPJ só tem amparo legal se houver a confusão patrimonial entre a
investidora e a investida.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do
Recurso Especial, vencidos os conselheiros Livia De Carli Germano e Luiz Tadeu Matosinho
Machado que votaram pelo não conhecimento. Votou pelas conclusões a Conselheira Edeli
Pereira Bessa. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os
conselheiros Gustavo Guimarães da Fonseca (relator), Livia De Carli Germano, Luis Henrique
Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por dar-lhe provimento com retorno ao
colegiado a quo. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa, que
manifestou ainda intenção de apresentar declaração de voto. Votou pelas conclusões do voto
vencedor o conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
(documento assinado digitalmente)
Fernando de Oliveira Pinto - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca - Relator
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720194/2013-71
Fl. 2375
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

Edeli Pereira Bessa - Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e
Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Especial de Divergência interposto por Banco Santander S/A
em face do acórdão de no 1402-002.428, proferido em 22 de março de 2017, por meio do qual a
2a Turma Ordinária da 4a Câmara, desta primeira Seção, deu provimento, por maioria de votos, à
Recurso de Ofício, reestabelecendo, assim, o lançamento originariamente cancelado em primeira
instância administrativa. O predito acórdão recebeu a seguinte ementa:
ÁGIO.
AMORTIZAÇÃO.
DESCUMPRIMENTO
DOS
REQUISITOS
LEGAIS. INDEDUTIBILIDADE.
É indedutível a amortização do ágio que não satisfaça os critérios estabelecidos
nos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, bem como os artigos 385 e 386 do RIR/99.
Não tendo sido amortizado pela investidora, real pessoa jurídica que pretendeu a mais
valia, ou seja, não havendo confusão patrimonial entre investida e investidora, inviável
a amortização.
DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA AUSENCIA DE MANIFESTAÇÃO
TEMAS NÃO ENFRENTADOS NECESSIDADE.
Uma vez reformada a decisão da DRJ, que analisou apenas as questões de
mérito, impõe-se o retorno dos autos ao colegiado a quo para decisão complementar
relativa aos temas não enfrentados, sob pena de supressão de instância.
REFLEXOS. CSLL.
Aplica-se à CSLL no que couber, o regramento do IRPJ.
A situação dos autos revolve um conjunto de operações societárias que resultaram
na aquisição, pelo Grupo Santander, de participações societárias, com ágio, atinentes ao banco
Banespa, intentadas no âmbito de leilão público das ações desta companhia, realizado pela
União.
Em apertadíssima síntese, a empresa Santander Central Hispano S/A venceu o
aludido certame e adquiriu o controle acionário do Banespa. Subsequentemente, todavia,
constituiu, no Brasil, uma holding denominada Santander Holding Ltda., tendo aumentando o
seu capital social e o integralizado mediante versão das ações atinentes ao Banespa. Em seguida,
a investidora estrangeira transferiu à outra holding, denominada Meridional Holding Ltda., as
quotas por ela detidas na Santander Holding. A Meridional, por sua vez, foi incorporada pelo
Banco Santander Brasil Ltda. (autuada).
Fl. 2376
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

Dando continuidade às operações societárias, o Banespa, em operação de
incorporação reversa (art. 8o da Lei 9.532/97), absorveu a controladora, Santander Holding,
passando a amortizar, aí, o ágio decorrente de sua própria aquisição.
Ao fim, e ao que nos interessa, a própria autuada incorporou o Banespa.
A D. Autoridade Fiscal acusou, então, a ocorrência de um planejamento
inoponível ao fisco, mormente por sustentar a inexistência de uma finalidade extratributária na
interposição da Santander Holding no conjunto de operações analisadas, afirmando, mais, não se
verificar, na espécie, uma confusão patrimonial entre o real adquirente (a empresa Estrangeira –
Espanha), e a adquirida, Banespa. Sustentou, assim, que as:
[...] operações societárias engendradas pelas pessoas jurídicas acima citadas que
resultaram na internalização do ágio pago pelo Banco Santander Central Hispano S/A
na aquisição das ações do Banespa, seguida da sua "projeção" para dentro da própria
empresa então adquirida, e subseqüente absorção desse ágio pelo Banco Santander
(Brasil) S/A, decorrente do evento em que o sujeito passivo incorporou o Banespa.
A luz de tais críticas e preconcepções, a D. Auditoria glosou as parcelas
amortizadas do ágio formado na aquisição do Banespa, e lavrou o competente auto de infração
para exigir, da contribuinte, o IRPJ e a CSLL apurados ao longo do ano de 2008. A multa
aplicada observou o percentual de 75% (não tendo, portanto, sido qualificada).
Apresentada a impugnação administrativa, a Delegacia da Receita de Julgamentos
de Ribeirão Preto – DRJ/POR, julgou-a procedente. Mas, notem, que os motivos que levaram
aquele colegiado de 1a instância à acatar as razões de defesa, restaram calcados, apenas, no que a
turma alcunhou de princípio da decorrência. I.e., como a presente demanda seria resultado de
outro lançamento (considera-se, pois, a exigência dos autos, mero rellexo deste último), entendeu
ser aplicável o que foi decidido por este CARF em relação ao primeiro processo que apreciou o
mesmo conjunto de operações, cuja amortização do ágio havia sido convalidada (processo de no
16561.000222/2008-72, julgado em 21/10/2011 no CARF, Acórdão de no 1402-00.802).
Não obstante ter cancelado integralmente a exigência, a DRJ ainda se pronunciou
sobre os juros incidentes sobre a multa de ofício, mantendo assim, semelhante cominação
(decisão, quando menos, curiosa já que, derrubado o crédito principal, por certo, não
subsistiriam, nem a multa, nem tampouco os respectivos juros).
Em consequência desta decisão, foi interposto recurso de ofício o qual, por sua
vez, e como já apontado, foi provido pelo Colegiado a quo. E o D. Conselheiro Demétrius, nesta
oportunidade, designado Redator, assentou as suas razões de decidir em dois fundamentos,
propriamente:
a) A impossibilidade de transferência de ágio formado fora do Brasil;
b) A inexistência de confusão patrimonial entre o real adquirente (a empresa
espanhola) e o investido (Banco Banespa).
Demais disso, e para refutar o próprio argumento despendido pela DRJ, frisou que
o acórdão de no 1402-00.802 (proferido nos autos do PA de no 16561.000222/2008-72), teria sido
Fl. 2377
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

reformado por esta CSRF ,o que, de per si, já bastaria para autorizar a reforma da decisão de
primeiro grau.
Impende destacar que o voto vencedor deixou explicitamente claro que, para se
evitar supressão de instância, o processo deveria retornar à DRJ para que os demais argumentos
deduzidos pelo contribuinte fossem apreciados por aquela turma. Todavia, semelhante
providência não foi, até aqui, adotada.
Cientificado da decisão acima em 31/10/2017 (e-fl. 1.694), a interessada opôs
embargos de declaração, por meio do qual afirmou haver obscuridade na decisão da 2a Turma
Ordinária, ante uma alegada falta de clareza, seja quanto a ausência de indicação de fundamento
legal para concluir pela inexistência de confusão patrimonial, seja as conclusões atinentes à
ausência de propósito negocial.
Neste mesmo remédio, a contribuinte afirmou, ainda, ter ocorrido omissão (acerca
de argumentos autônomos contidos na impugnação e, ainda, quanto aos fundamentos legais do
ágio) e, ainda, contradição (insurgindo-se contra a afirmação contida no aresto de que a
jurisprudência do CARF seria pacífica em relação ao caso em exame).
Os declaratórios, diga-se, foram rejeitados por meio do despacho de e-fls.
1.806/1.810.
A empresa foi intimada da decisão dos embargos em 26/01/2018 (e-fl.1.815),
tendo, então, interposto o seu Recurso Especial em 09/02/2018 (e-fl. 1.916), por meio do qual
acusou a ocorrência de dissídio acerca de 6 (cinco) matérias, a saber:
a) “preclusão/decadência da possibilidade de o Fisco questionar a origem do
ágio”;
b) “impossibilidade de aplicação da Teoria do Propósito Negocial”;
c) “validade da suposta ‘empresa veículo’”;
d) “validade da transferência do ágio”;
e) “existência da ‘confusão patrimonial’”, trazendo como paradigmas, para este
última, os acórdãos de nos 1301-002.047, de 2016, e 1301.002.281, de 2017; e
f) Inexistência de previsão legal para adição das parcelas do ágio amortizado da
base de cálculo da CSLL.
O recurso teve o seguimento parcial reconhecido pelo Despacho de
Admissibilidade de e-fls. 2.245/2.255, contudo, e apenas, quanto a quinta matéria acima descrita
(item “e”). E esta decisão, a par de interposição de recurso de agravo, foi integralmente mantida
pelo despacho de e-fls. 2.314/2.324.
A D. Procuradoria Geral da Fazenda Nacional apresentou, a e-fls. 2.332/2.370, as
suas contrarrazões. Em tal manifestação, de início, a Fazenda sustentou a inadmissibilidade do
apelo tendo em vista a, sob a sua ótica, não demonstração, pela recorrente, do dissídio
Fl. 2378
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
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jurisprudencial, mormente por não ter apontado a existência de similitude fática entre as decisões
paradigmáticas e o acórdão recorrido.
No mérito, a D. PGFN premeu pela manutenção do acordão ora vergastado.
Este é o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca, Relator.
I
ADMISSIBILIDADE.
I.1
Pressupostos extrínsecos e objetivos.
A empresa teve ciência da decisão que rejeitou, por manifestamente
improcedente, os seus embargos em 26/01/2018, uma sexta-feira, tendo interposto o seu recurso
especial em 09 de janeiro daquele mesmo ano. Dito assim, o apelo é tempestivo.
A Fazenda Nacional, por meio da D. PGFN, sustentou que a interessada não teria
logrado fazer a demonstração da divergência (demonstração analítica), defendendo, destarte, o
não seguimento recurso. E, realmente, a insurgente foi, de fato, franciscana quanto à realização
da comparação das circunstâncias de fato divisadas no acórdão recorrido e aquelas observadas
nas decisões paradigmas colacionadas.
Nada obstante, particularmente ao transcrever os trechos dos acórdãos
comparados com o destaque dos pontos de incongruência entre eles à decisão de 2a instância, a
interessada, em certa medida logrou apontar, principalmente nas páginas 27 e 28 de sua peça
recursal, o contexto quanto ao que cada um dos paradigmas se debruçaram. No caso do acórdão
de no 1301-002.047, ficou claro, ali, que a operação examinada revolveu estrutura em que o
investidor original, ISA CAPITAL, ainda que sediada no Brasil, transferiu o ágio para a ISA
Participações, quem, ao fim de contas, formalmente adquiriu o investimento. E o mesmo cenário
foi destacado no acórdão de no 1301-002.281 (caso Itaucard).
Sem me pronunciar sobre a efetiva existência de dissídio entre os casos
comparados, não há dúvidas de que, mesmo que de forma rasteira, a insurgente logrou atender ao
requisito objetivo preconizado pelo art. 67, § 8, do anexo II do RICARF.
Outrossim, nenhum dos precedentes acima foram reformados até a data da
interposição do REsp do Contribuinte. Em relação ao acórdão de no 1301-002.281, houve,
realmente, decisão desta Câmara Superior provendo apelo manejado pela D. PGFN para, assim,
reestabelecer o crédito tributário lá lançado. Mas este acórdão, de no 9101-003.618, foi proferido
em setembro de 2018, muito após, portanto, a apresentação das razões de insurgência da
interessada.
Assim, também se encontram preenchidos os pressupostos do § 15 do aludido art.
67 do anexo II do RICARF.
Fl. 2379
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

A questão que se põe em análise, entretanto, agora, é outra e merece um
pronunciamento mais detido. É que o recurso em testilha teve seu seguimento reconhecido, como
já destacado, apenas quanto a uma das seis matérias por ele veiculadas, sendo que,
particularmente quanto aos temas afeitos à transferência do ágio e ao uso de empresas veículos, o
despacho de admissibilidade afirmou, textualmente, não terem sido objeto de qualquer exame
por parte Colegiado a quo. Este relator, diga-se, até discorda da D. 4a Câmara quanto ao não
cabimento do apelo em relação ao problema da transferência do ágio, já que, quanto a isto,
houve, sim, expresso posicionamento da decisão de 2a grau, mormente ao encampar o
entendimento expresso no acordão de no 1101-000.961, cuja ementa restou assim redigida:
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO PARA EMPRESA VEÍCULO SEGUIDA. DE
SUA
INCORPORAÇÃO
PELA
INVESTIDA.
SUBSISTÊNCIA
DO
INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL.
Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade
futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica
que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o
investimento subsiste no patrimônio da investidora original.
Só que, a par disso, o acórdão recorrido termina, de fato, por lastrear as
conclusões apenas na ausência de confusão patrimonial, ainda que tal situação seja decorrência
dos outros temas abordados no recurso especial, quais sejam, a (in)existência de propósito
negocial a justificar a interposição de empresa de passagem e a (i)legitimidade da transferência
do ágio. E assim posto, é de se perguntar: acaso o recurso especial em exame seja provido, e,
assim, seja reconhecida a possibilidade de se amortizar ágio adquirido por terceira empresa e
transferido para a contribuinte, ainda, assim, se operará a reforma da aresto ora combatido?
Os argumentos atinentes à efetiva ocorrência de confusão patrimonial, vejam bem,
só podem ser enfrentados se se admitir, de plano, a validade do uso de empresa veículo
estratagema que, inclusive, e per se, vem sendo reconhecido como inválido, independentemente
do problema da confusão patrimonial (notadamente por conta da sustentada ausência de
propósito negocial no uso destas empresas de passagem). Em julgamento recente, cujo acórdão
não foi publicado, este Relator assim entendeu, tendo, lá, divergido da então Relatora, a
Conselheira Edeli, para conhecer dessa matéria e, ato seguinte, para prover o recurso. Mas aqui,
o conhecimento do tema já está fechado (por mais, insista-se, que este Conselheiro entenda, que
o despacho de admissibilidade não tenha se apercebido do que foi exposto acima – a decisão
recorrida se pronunciou, sim, sobre o tema).
Em outras palavras, o tema afeito ao uso de empresa veículo teria, potencialmente,
uma autonomia em relação à matéria aqui admitida e, neste passo, poder-se-ia sustentar uma
insuficiência recursal para viabilizar a reforma daquele aresto, mesmo que acolhida a pretensão
recursal até aqui admitida.
Mas vejam que, ainda que abordando a questão afeita à empresa veículo e,
também, à transferência do ágio, o ponto fulcral, e determinante para que o Redator do voto
vencedor concluísse pela impossibilidade do aproveitamento do ágio foi, exclusivamente, a
ausência de confusão patrimonial. E, mais importante, o problema do propósito negocial, mesmo
que presente como fundamento da autuação em si, não foi, nem mesmo, tangenciado. E ao assim
direcionar o voto, o Conselheiro Demétrio, considerou tal argumento irrelevante.
Fl. 2380
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
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Se o propósito negocial (a sua demonstração ou não) é premente para se
desconsiderar o emprego das chamadas empresas de passagem, inclusive para desconsiderar a
sua interposição na operação, a questão, efetivamente, restou calcada apenas no cumprimento do
requisito estampado no caput do art. 7o da Lei 9.532/97. No caso presente, e diferentemente do
julgamento lembrado por este Relator, linhas acima, o achaque a este tema, de per si, seria,
realmente, suficiente para viabilizar a reforma do aresto em exame, e, assim, o recurso seria,
igualmente, suficiente.
Quanto a transferência do ágio em si, ainda que tal tema, usualmente, esteja
imbricado com a discussão afeita à própria confusão patrimonial, é fato que as particularidade
dos caso revolvem, exclusivamente, uma discussão meramente estrutural. O ágio foi formado no
exterior, mediante pagamento realizado por empresa estrangeira. Se houve ou não a sua
transferência para outra empresa, por meio de um planejamento inquinado inoponível ao fisco,
isso é irrelevante, em especial porque, a desconsideração dos negócios subsequentes não afetam
a premissa do acórdão recorrido: o efetivo e originário adquirente foi um terceiro e isto, a par de
qualquer consideração adicional, impossibilitaria o aproveitamento das parcelas amortizadas do
sobrepreço pago.
É inegável, e aqui já cabe observação quanto a própria extensão da decisão a ser
proferida por este Colegiado, que, caso acolhida a pretensão da ora recorrente, a questão afeita
ao propósito negocial ainda deverá ser enfrentada, mesmo que, todavia, pelo Colegiado a quo,
sob pena de supressão de instância.
Feitas tais considerações, ao menos quanto aos requisitos extrínsecos e os
objetivos, o apelo merece seguimento.
I.2
Da divergência.
1.2.1 Premissas adotadas por este Relator.
O art. 67 do RICARF estabelece como requisito intrínseco do recurso especial, a
efetiva ocorrência de divergência interpretativa entre decisões de turmas deste Órgão Colegiado
acerca da “legislação tributária”. Mas, verdade seja dita, estivéssemos, de fato, diante de visões
antinômicas apenas quanto ao substrato legal, a exigência de paridade circunstancial seria, a toda
evidência, despicienda. Isto porque, e não se pode negar, a interpretação da prescrição pode ser
feita in abstrato, objetivando, todavia, apenas, compreender o sentido das expressões ali
empregadas.
Todavia, o Manual de Admissibilidade do REsp é substancialmente claro ao
predispor que a divergência a que a alude o predito art. 67 se estabelece quando as Turmas deste
CARF, “em face de situações fáticas similares, conferem interpretações divergentes à legislação
tributária”1. E ao assim se propor, o recurso especial de divergência não atinge apenas a
interpretação do texto legal mas, objetivamente, a própria construção da norma jurídica concreta.
Isto porque o procedimento de edificação da norma se dá, precisamente, pela aplicação das
prescrições normativas ao caso concreto, aplicação que, por sua vez, pressupõe o emprego das

1 Manual de Admissibilidade do Recurso Especial, Orientações Gerais para Formalização de Despachos, v. 3.1.
Brasília, dezembro 2018, p, 54, disponível em http://idg.carf.fazenda.gov.br/publicacoes/arquivos-e-imagens-
pasta/manual-admissibilidade-recurso-especial-v-3_1-ed_14-12-2018.pdf. Acessado em 23 de junho de 2022.
Fl. 2381
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
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“conexões axiológicas que são construídas (ou, no mínimo, coerentemente intensificadas) pelo
intérprete”2, e, ainda, a dialética jurídica (pela apresentação e contra-apresentação de argumentos
técnico-jurídicos).
Trazendo para esta seara, destarte, a clássica equação kelseniana, pensada para
viabilizar a construção da norma, tem-se que “se A, deve ser B”3. Se, entretanto, um dado
aplicador do direito, partindo das suas “conexões axiológicas” (preconceitos jurídicos que ele
coerentemente intensifica, nas palavras de Ávila), se socorre de uma leitura própria da prescrição
“A”, quando sobreposta às circunstâncias de fato, concluirá pela implementação da consequência
“B” de forma distinta daquele que considera “A” sob outras preconcepções. Objetivamente, uma
Turma pode considerar que se “A+”, deve ser “B”, ao passo que outro Colegiado poderá edificar
a norma, que compreende um mesmo conjunto fático (ou, quando menos similar), a partir da
equação clássica “se “A”, deve ser “B”. E é, precisamente aí, que se estabelece a divergência
interpretativa que desafia o remédio excepcional em testilha.
Daí a necessidade de:
a) a construção normativa se dar sobre uma mesma prescrição (substrato) legal
(ou legislativa, inclusive na acepção do art. 100 do Código Tributário
Nacional);
b) o exercício silogístico se implementar quanto a circunstâncias fáticas iguais
ou, quando menos, similares, ou, de outra sorte, estaremos potencialmente,
tratando de uma mesma prescrição normativa e cuja consequência se
implementa de forma distinta, apenas, por conta da aludida dissimilitude
fática;
c) as turmas responsáveis pela prolação da decisão que positiva a norma serem
distintas, dado que, em sendo o mesmo colegiado, não se poderá considerar
que estes aplicadores colijam “conexões axiológicas” distintas (ao menos em
tese).
Em razão da premissa descrita em “a”, os interessados devem deixar claro qual a
prescrição legislativa está sendo examinada; porque só há interpretação antinômica em relação a
um mesmo antecedente e consequente abstratamente previsto na lei. Daí porque, inclusive, não
se estabelecer a divergência em relação a decisões que se debruçam acerca de preceitos
legislativos que, não obstante tratarem de uma mesma matéria, sejam, cronologicamente,
distintos (os próprios contextos destas regras não serão os mesmos e o exercício silogístico
subsequente, necessariamente, se implementará de forma distinta – paradigmas anacrônicos,
como descrito pelo Manual de Admissibilidade4).

2 ÁVILA, Humberto. Toeria dos Princípios - da definição à aplicação dos princípios. 18a ed., São Paulo: Malheiros,
2018, p. 65.
3 Lembrando, aqui, que para Kelsen, esta equação ainda depende do ato do aplicador da lei, não se concretizando
automaticamente pela simplesmente implementação do fato hipotético "A" (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito,
versão condensada pelo próprio Autor.
4a ed., tradução de J. Cretellajr. e Agnes Cretella, São Paulo: Revista
dos Tribunais, 2006, p. 47.
4 Op. cit. p. 57.
Fl. 2382
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
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Outrossim, e ainda no que tange ao fundamento tratado em “a”, supra, a
proposição normativa tem que ter sido objeto de decisão, ainda que implícita, pelos acórdãos a
serem comparados. Sem o seu prequestionamento, não há positivação da norma e, ato contínuo,
não há, propriamente, matéria a ser comparada.
Noutro giro, o pressuposto declinado em “b” impõe a identidade fática e afasta a
possiblidade de se estabelecer a divergência quando a questão torna relevante a prova produzida
ou não produzida (os fatos devem estar postos, já que a equação Kelseniana, sempre, será
diferente para cada conjunto fático-probatório, independentemente da leitura que se faça acerca
das prescrições normativas). Aliás, este mesmo entendimento se encontra divisável no Manual
de Exame de Admissibilidade, citado alhures. Veja-se:
Assim, a divergência jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, e sim na
interpretação da legislação. Com efeito, tratando-se de situações fáticas diversas, cada
qual com seu conjunto probatório específico, as soluções diferentes não têm como
fundamento a interpretação diversa da legislação, mas sim as diferentes situações fáticas
retratadas em cada um dos julgados.
E, por fim, só se estabelece divergência quando a norma é edificada por
aplicadores distintos.
Esclareço, por oportuno, que as premissas agora postas são próprias deste Relator
e não representam, necessariamente, o entendimento do Colegiado acerca deste pressuposto de
cabimento. Se prestam, valem a insistência, apenas para nortear o exame a ser realizado por este
Conselheiro, não vinculando, em absoluto, os demais membros deste Colegiado que, por certo,
adotam, ou adotarão, outros critérios que não, e necessariamente, os até aqui expostos.
Assentadas, assim, as premissas a serem assumidas por este Relator, e somente
por ele, passo ao exame do cabimento do apelo ora analisado.
I.2.2
Das matérias em exame e da análise, in concreto, do dissídio.
Não há dúvidas aqui de que o acórdão recorrido e as decisões paradigmas
colacionadas interpretaram um mesmo antecedente normativo, em especial, os preceitos dos arts.
7o e 8o, da Lei 9.532/97. Resta saber, todavia, se a norma concreta e individual foi erigida, por
cada qual, considerando-se uma realidade fática quando menos similar.
No caso presente, o que se tem é a aquisição, por uma empresa estrangeira
(Santander Central Hispano) de participação societária relativa ao Banco Banespa, hipótese em
que o ágio criticado foi, aí, criado. Posteriormente, este ágio foi transferido à uma holding, desta
feita nacional, mediante versão das ações do Banespa, como contrapartida pelo aumento e
integralização do seu capital social, intentado pela companhia espanhola. Ao fim, a recorrente
incorporou a predita holding e passou amortizar, em território nacional, o sobrepreço pago por
sua controladora sediada no exterior.
Quanto ao paradigma de no 1301-002.047 (caso CTEEP), a reestruturação
societária ali examinada é muito similar àquela sobre o que se debruçou o acórdão recorrido.
Todavia, existem algumas distinções que podem ser consideradas relevantes,
principalmente, pelos meus pares.
Fl. 2383
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

Realmente, no caso examinado pela 1a Turma da 3a Câmara, a empresa, tida e
havida como real investidora, era nacional e não estrangeira. Neste passo, com ou sem a
interposição de empresa veículo, e mesmo que não se verificasse a transferência do ágio, este
ainda teria se formado em território brasileiro e seria, de qualquer forma, amortizável e
apropriável para fins fiscais. O problema em apreço é que o uso da citada empresa de passagem
era imperioso para viabilizar o próprio negócio então intentado, por força de determinações
regulatórias. Esta situação, foi textualmente destacada pelo Relator do aludido acórdão
comparado, como se vê da seguinte passagem, abaixo transcrita:
Tenho por válidas as motivações extratributárias apontadas pela recorrente
como impeditivas para que o negócio se fizesse pela via mais simples. O uso de
"empresa veículo", por si só, é insuficiente para desqualificar a via adotada pela
interessada, a qual, ressalto, não é vedada pela legislação. Essa conclusão fica
especialmente reforçada na situação em comento, em que a operação "direta", que
permitiria o aproveitamento fiscal do ágio sem qualquer questionamento, encontrava
óbices societários (CVM) e regulatórios (ANEEL).
No entanto, o acórdão paradigma deixa claro que, mesmo em contexto em que a
adquirente original fosse estrangeira, a transferência do ágio ainda seria considerada legítima.
Confira-se:
Guardadas as diferenças para o presente caso, em que o "investidor inicial", a
ISA CAPITAL, se encontrava no Brasil e não no exterior, não se questiona ter sido ela
quem arcou com os recursos financeiros para a aquisição da participação societária na
investida CTEEP. Mas considero legítima a transferência desse investimento para um
novo investidor (ISA PARTICIPAÇÕES), com o que ocorre, sim, a confusão
patrimonial entre investidor e investida. Também aqui releva lembrar a
impossibilidade da operação direta entre o "investidor inicial" e a investida.
Em última análise, para o Colegiado do acórdão comparado, a nacionalidade da
real investidora não seria relevante para a validação das operações e, consequentemente, para o
aproveitamento do ágio ali criticado. I.e., para a construção da norma jurídica individual, o único
fato efetivamente importante a ser considerado foi a transferência do ágio da compradora inicial
para uma segunda empresa, considerando, assim, ilegítima a glosa intentada.
Ou seja, ainda que se observem dissimilitudes entre o contexto em que as
operações tratadas no paradigma se deram e aquele observado no acórdão recorrido, a
controvérsia se resolveu, exclusivamente, a luz do entendimento construído em cima de
circunstâncias similares: com base no art. 7o, caput, da Lei 9.532/97, o ágio, porventura,
transferido ainda será dedutível porque o detentor do investimento (mesmo que por
transferência), intentará a confusão patrimonial a que alude o precitado dispositivo assim que
ocorrer um dos eventos societários ali tratados (incorporação, cisão ou fusão). E isto revela o
dissídio jurisprudencial, suficiente para se admitir o apelo.
E situação muito similar é observada no acórdão comparado de no 1301.002.281
em que o predito Colegiado, a despeito de qualquer questionamento adicional (em especial
quanto ao propósito negocial na interposição de empresas de passagem), considerou que a
confusão patrimonial efetivamente ocorreu, mesmo que na empresa para a qual o ágio formado
antes das subsequentes operações engendradas tenha sido transferido:
Fl. 2384
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

Em 30/06/2005, mais de um ano após as negociações da Hipercard ACC, a
Unicard e a Unipart conferiram a Hipercard BM, ora Recorrente, a totalidade das cotas
de sua titularidade o capital da Conabinu e Hipercard ACC, respectivamente. Isso
pode ser facilmente verificado da análise dos documentos societários (fls. 1352/1.409)
e da própria fiscalização:
[...]
Ora, se os investimentos foram transferidos para a Recorrente, assim como os
ágios respectivos, verifica-se a confusão patrimonial dos patrimônios das investidas
pela investidora, passando o ágio a ser dedutível para fins fiscais.
Dito assim, considero comprovada a divergência jurisprudencial em relação aos
dois paradigmas apresentados, orientando meu voto pelo conhecimento do recurso.
II
DO MÉRITO. DA INTERPRETAÇÃO DAS DISPOSIÇÕES DO ART. 7o DA LEI
9.532/97 E DA EXPRESSÃO “CONFUSÃO PATRIMONIAL” A LUZ DO PRINCÍPIO
DA LEGALIDADE OU DA LIMITAÇÃO CONTIDA NO ART. 111 DO CTN.
Quanto ao mérito, o problema diz respeito à interpretação do art. 7o da Lei 9.532 e
a sua compreensão segundo o sentido sintático-semântico de suas disposições. Com efeito, diz o
preceito artigo o que se segue:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977 [...].
É importante, de antemão, fixar-se algumas premissas.
Venho defendendo, inclusive em diversos julgados passados, e com base na
doutrina de Humberto Ávila, que o exercício hermenêutico tem, no sentido gramatical das
palavras, um ponto de partida e, mais importante, um limite objetivo. Em linhas gerais, não é
dado ao intérprete ignorar o sentido mínimo das palavras, devendo se ater a este se, uma vez
apreendido, o resultado do exame da norma for razoável, suficiente e compatível com o sistema
jurídico:
Em segundo lugar, a classificação dos argumentos não pode ser inflexível, porque, antes
da interpretação, também não se sabe qual dos argumentos será mais seguro ou mesmo
qual deles será pertinente à decisão de interpretação. Em alguns casos, serão os
elementos linguísticos e sistemáticos que irão decidir qual das alternativas
interpretativas deverá ser escolhida; em outros, pela vagueza desses elementos, só os
argumentos históricos é que poderão resolver a questão interpretativa. E assim
sucessivamente. É dizer: a pertinência dos argumentos depende do próprio problema
posto à prova. 5
Vale a insistência: caso a interpretação gramatical (que, para alguns, como Dennis
Patterson 6, não se trata, objetivamente, de interpretação) apresenta um resultado factível,

5 ÁVILA, Humberto. Argumentação Jurídica e a Imunidade do Luvro Eletrônico in Revista da Faculdade de Direito
da UFRGS, vol. 19, março/2001, p. 170.
6 PATTERSON, Dennis. Meaning, Mind anda Law. Ashgate: Law Series, Tom D. Campbell, 2008, pp. 50 e ss.
Fl. 2385
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

qualquer outra construção hermenêutica será tida e havida como sofística ou falaciosa (pois a
premissa - sentido semântico das palavras - não se conformará com as conclusões).
A adoção, destarte, de outros métodos interpretativos (histórico, teleológico,
sistêmico et coetera), bem como o uso de instrumentos integrativos, pressupõem a existência, na
norma a ser examinada, de uma dita área de penumbra, lembrada por Hart, citado por Frederick
Shauer7, a fim de se manter o núcleo gramatical da respectiva prescrição ou, nas palavras de
Hart, o seu core of settle meaning (op. loc. cit.).
Determinados tipos normativos, todavia, mesmo que compostos de expressões
que possam transitar pela área cinzenta, ainda devem considerar, para a sua compreensão, outras
limitações propostas pelo sistema e, quiçá, pela própria legislação. Dentre tais, destacam-se as
normas de competência (que assumem o caráter de regra) e que, inclusive a luz do princípio da
legalidade e, no campo da norma geral tributária, observada a limitação proposta pelo art. 108, I,
do CTN, não podem ter dilargado o seu campo de aplicação por meio do método integrativo da
analogia.
No caso especifico dos arts. 7o e 8o, muito se debate se estas regras teriam um
caráter antielisivo (como declarado na exposição de motivos da MP 1.602/97) ou, noutra banda,
de benefício fiscal. E não pretendo aqui acirrar o debate. Isto porque, seja qual for a tese que se
queira encampar, a interpretação desta prescrição encontrará limites atinentes à sua leitura,
suficientes para se impedir a inclusão, nela, de fatos ali não contemplados, ou se retirar, dali,
situações ou pessoas quanto as quais a norma, assim, não propõe.
Realmente, se considerarmos que as regras de dedutibilidade fiscal do ágio
conformam espécie normativa antielisiva, o art. 108 do Código Tributário Nacional vai impor a
sua leitura a partir, exclusivamente, do espectro de competência por ela abarcado. Norma
antielisiva, diga-se, é, sim, norma de competência e nesta seara não se pode pretender aumentar a
sua materialidade por meio de métodos integrativos ou até mesmo, hermenêuticos, sem se ferir,
explicitamente, o princípio da legalidade, em especial na sua vertente mais restritiva, a tipicidade
cerrada. Em outras palavras, a predita disposição deve ser interpretada, primeiramente, a partir
do sentido gramatical mínimo das expressões ali empregadas para, então, e considerado
insuficiente, socorrer-se de outros métodos interpretativos, sempre se observando, no entanto, o
limite proposto pelo CTN e pelo princípio da legalidade.
Neste passo, não é possível que se pretenda abranger, pela prescrição normativa,
fatos ou contextos que não estejam contemplados dentro do espectro dos institutos e conceitos ali
postos. A norma é antielisiva e, desculpem-me a repetição, o emprego, v.g., de analogia é
proibido.
Por outro lado, se considerarmos que os artigos 7o e 8o têm natureza “exonerativa”
(com as críticas que esta expressão, adotada pelo CTN, comporta), com mais razão a sua leitura
deverá ser feita de forma neutra. Isto porque, como já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça,
todo e qualquer benefício fiscal, seja ele isenção propriamente, seja ele redução da base de
cálculo, se sujeitará às limitações preconizadas pelo art. 111 do já por vezes mencionado CTN:

7 SHAUER, Frederick. Thinking Like a Lawyer: A New Introduction to Legal Reasoning. Cambridge
Massachussets, London, England: Havard University Press, 2009, p. 152.
Fl. 2386
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO
OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS PELOS PATROCINADORES ÀS
ENTIDADES
DE
PREVIDÊNCIA
COMPLEMENTAR.
CONTRIBUIÇÃO
PROVISÓRIA
SOBRE
MOVIMENTAÇÃO
FINANCEIRA
-
PMF.
NÃO
INCIDÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO ART. 69, § 1o, DA LEI COMPLEMENTAR No
109/01.
(...)
6. Não cabe ao intérprete restringir o alcance do dispositivo legal que, a teor do art. 111
do CTN, deve ter sua aplicação orientada pela interpretação literal, a qual não implica,
necessariamente, diminuição do seu alcance, mas sim sua exata compreensão pela
literalidade da norma.
7. Recurso especial não provido (REsp 1468436/RS, Relator Mauro Campbell, Segunda
Turma, julgado em 01/12/2015 e acórdão publicado em 09/12/2015).
TRIBUTÁRIO. BENEFÍCIO FISCAL. REDUÇÃO DE ALÍQUOTA. ART. 1o, XIV,
DA LEI N. 10.925/2004. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.
1. As disposições tributárias que concedem benefícios fiscais demandam interpretação
literal, a teor do disposto no art. 111 do CTN.
2. O art. 1o, XIV, da Lei n. 10.925/2004 reduz à alíquota zero de PIS e COFINS
incidentes na importação e sobre a receita bruta de venda no mercado interno de farinha
de trigo classificada no código 1101.00.10 da TIPI, o que restringe o benefício apenas
ao produto especificamente enquadrado no indigitado código classificatório.
3. A farinha de rosca não pode ser enquadrada no apontado código, pois as Notas
Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH), no Capítulo 11, ao explicitar as
Considerações Gerais, apenas estabelecem que a farinha de rosca devem submeter-se à
posição 1101 (Farinhas de trigo ou de mistura de trigo com centeio) para fins
classificatórios, mas em nada a equiparam à farinha de trigo prevista no código
1101.00.10.
4. Ou seja, a farinha de rosca enquadra-se na posição 11.01, mas não se pode deduzir
deste fato que sua classificação seja no específico código 1101.00.10, o que afasta a
pretensão recursal da parte de beneficiar-se da alíquota zero, porquanto inviável a
interpretação extensiva almejada. Recurso especial improvido (REsp 1410259/PR,
Relator Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 01/10/2015 e acórdão
publicado em 09/10/2015).
É certo que já me manifestei em outras ocasiões que a expressão “literal” contida
no preceito do art. 111 supra deve ser compreendida não como hipótese limitadora ao exercício
interpretativo, mas, isto sim, como instrumento limitador da própria competência tributária
positiva ou negativa (v. acórdão de no 1302-003.082, de minha relatoria, publicado em
25/10/2018). Isto é, a posição por mim assumida é de que a determinação contida no art. 111 em
questão, impõe que as normas que comportam benefícios sejam interpretadas de forma neutra, de
sorte a impedir que situações nela não previstas sejam por ela encampadas ou, de outro lado, que
se pretenda excluir fatos que estejam compreendidos em seu núcleo prescritivo.
Mas, como já alertado, ainda temos que observar o sentido mínimo das palavras
até para que, mesmo que nos socorramos de algum método interpretativo, não incluamos, ou
excluamos, do antecedente normativo, situação que seria por ele tratada.
Fl. 2387
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

Enfim, queira se considerar as regras aqui tratadas como de natureza antielisiva,
queira, outrossim, defender o seu caráter exonerativo (repetindo-se as ressalvas quanto ao
emprego atécnico desta palavra), o seu exame ainda terá que ser neutro, não podendo, dele,
extirpar situação não expressamente excluídas ou nele se inserir fatos ou pessoas não
compreendidas em seu aspecto material.
O art. 7o da Lei 9.532, vejam bem, dispõe, apenas, que será autorizada a
apropriação das parcelas amortizadas do ágio quando observado a absorção de patrimônio de
uma empresa por outra que detenha, naquela, participação societária adquirida com sobrepreço...
o aludido preceptivo aponta para a confusão patrimonial com pressuposto objetivo ao gozo do
benefício, para quem assim entende, ou como fato condicionante à incidência da norma
antielisiva (se esse for o posicionamento que queira sustentar). Mas, destaque-se, não há
qualquer qualificador na predita norma acerca da expressão “adquirida com ágio”. Não se diz
que o ágio deva ter sido pago pela detentora da participação. Exige-se, apenas, que esta
participação seja detida pelo incorporador (ou pelo incorporado, caso se observe a situação
prevista pelo art. 8o).
A lei sequer se utiliza das expressões adquirente e adquirido. Não há nada, aí, que
possa permitir se inferir que a aludida confusão se dê entre aquele que de fato despendeu
recursos financeiros e a empresa ou companhia adquirida, até porque, destaque-se, isso seria
absolutamente desimportante se considerarmos que, seja na empresa que recebeu os ativos que
geraram a amortização, seja naquela que se sacrificou economicamente, o ágio será amortizado
porque registrado na forma do art. 20 do Decreto 1.598/77.
Qualquer interpretação que se queira dar para considerar como premente a
confusão patrimonial entre aquele que paga pelo investimento e o investido em si, estará dando
ao predito preceptivo leitura não neutra, extirpando, assim, de seu núcleo prescritivo, situação
que, pelo sua simples leitura, estaria ali contemplada. Ato contínuo:
a) se se considerar a predita regra como norma geral antielisiva, estar-se-á,
potencialmente, diante de desrespeito ao limite proposto pelo art. 108 do CTN
e/ou, mais grave, em aviltamento ao princípio da legalidade;
b) noutro giro, se se entender se tratar de norma que prevê benefício fiscal, aí se
observará a clara contrariedade às disposições do já alardeado art. 111 do por
vezes referido diploma de lei complementar ex rationae materiea.
Mais que isso, vejam bem, os dois preceitos acima (arts. 7o e 8o da Lei 9.532/97)
não podem ser interpretados, sem se considerar as regras encartadas no art. 385 do RIR e aquelas
contidas nos arts. 179 e 227 da Lei das S.A.
O primeiro dispositivo, contido no RIR/99, versa sobre as regras concernentes ao
registro e avaliação de investimentos havidos em coligadas ou controladas, valendo destacar em
especial, as disposições prescritas por seu caput. Este, frise-se, impõe (dever) o registro do custo
de aquisição de investimento desdobrado em valor do patrimônio líquido e ágio, cada qual
apontado em subcontas contábeis distintas, dentro do grupo "investimentos", conta que compõe o
ativo da companhia ou empresa, conforme descrito no art 179 da Lei 6.404/75:
Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo:
Fl. 2388
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

(...)
III - em investimentos: as participações permanentes em outras sociedades e os direitos
de qualquer natureza, não classificáveis no ativo circulante, e que não se destinem à
manutenção da atividade da companhia ou da empresa (...).
Especificamente no caso da incorporação, todos os direitos descritos nas contas
dos ativos da incorporada são absorvidos pela incorporadora por sucessão, incluindo-se, aí, o
ágio registrado nas citadas subcontas. É o que diz o art. 227 da Lei das S/A:
Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas
por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações.
Objetivamente, no caso em testilha, o direito de amortizar o ágio, não está adstrito
à confusão patrimonial entre o adquirente originário e o investimento. Ele se implementa pela
confusão patrimonial das empresas coligadas, ou controladora e controlada, mesmo que, na
forma do art. 8o da Lei 9.532, o investimento esteja na incorporada, até porque o ágio registrado
na incorporada se transfere para a incorporadora na forma do art. 227, supra.
No caso presente, de fato o ágio foi gerado fora do Brasil e posteriormente
transportado para empresa nacional, lembrando, inclusive, que as operações foram consideradas
legítimas pela própria autoridade fiscal (motivo pelo qual, inclusive, não houve qualificação da
multa de ofício). Mas, insista-se, não há nenhuma disposição legal/normativa que impeça esta
conduta e, muito menos, que imponha considerar que a apropriação das respectivas despesas se
dê, apenas, naquele contribuinte que tenha concretamente despendido os recursos necessários à
aquisição do investimento. Para tanto, cabia ao legislador explicitamente trazer semelhante
limitação, não cabendo ao aplicador da lei inovar para criar hipótese restritiva não tratada pela
lei.
Assim, tem razão a recorrente, cabendo, neste passo, a reforma do acórdão
recorrido para, afastada a premissa declinada pelo D. Redator para o voto vencedor, prover o
recurso, ainda que, todavia, e conforme alerta feito no tópico I.1, parcialmente. Isto porque,
como já destacado, o auto de infração também criticou as operações a luz da teoria econômica do
direito tributário, reportando imprescindível, ao aproveitamento do ágio, a identificação de um
propósito negocial nos eventos intentados. E isto deverá, agora, ser enfrentado pelo Colegiado
Recorrido.
III
CONCLUSÃO.
A luz do exposto, voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso especial
do contribuinte a fim de, reformando-se o acórdão ora vergastado no ponto em que atacado, para
afastar a premissa jurídica atinente à ausência de confusão patrimonial e, assim, devolver o feito
ao Colegiado a quo a fim de que se pronuncie sobre a imprescindibilidade ou não do propósito
negocial, enquanto pressuposto de validade das operações realizadas, ou, mesmo, para atestar a
sua efetiva ocorrência, ou não.
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Guimarães da Fonseca

Fl. 2389
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

Voto Vencedor
Conselheira Edeli Pereira Bessa, redatora designada.
O I. Relator restou vencido em sua proposta de dar provimento ao recurso especial
da Contribuinte com retorno ao Colegiado a quo. A maioria do Colegiado compreendeu que o
acórdão recorrido não merecia reforma e negou provimento ao recurso especial.
Esta Conselheira, como antes indicado, já se manifestou contra a dedutibilidade
das amortizações em comento, nos termos do voto, nesta parte condutor, do citado Acórdão no
1101-000.961, na sessão de julgamento de 08 de outubro de 2013:
Adentrando à análise do mérito, mostra-se necessário, inicialmente, recordar os pontos
relevantes da acusação fiscal, que conduziram à glosa dos valores questionados.
Segundo as autoridades lançadoras, as amortizações seriam indevidas porque:

O ágio em questão foi pago por Santander Hispano pelas ações do
Banespa, e o aporte por ele feito na Santander Holding destinou-se a transferir
exatamente o montante investido pela sociedade espanhola na aquisição do
Banespa, de modo a refletir aquele fato econômico nas demonstrações da
Santander Holding;

A Lei no 9.532/97 prestou-se a coibir planejamentos tributários
abusivos, como exposto no parágrafo 11 da Exposição de Motivos no 644/MF,
relacionada à Medida Provisória no 1.602, que veio a ser convertida naquela Lei.
Deste modo, o descumprimento dos requisitos legais impede a dedução dos
encargos de amortização;

A existência de ágio pago pelo Santander Hispano na aquisição do
Banespa seria inquestionável, mas seu fundamento econômico em rentabilidade
futura seria duvidoso, porque ignora o fundo de comércio do Banespa,
especialmente a relevância da carteira de clientes, a capilaridade de sua rede, seu
nome e sua marca (ativos da instituição);

A Santander Holding, de efêmera duração (10/2000 a 07/2001) e sem
qualquer outra atividade, prestou-se apenas para carrear o ágio para o Brasil,
como típica “empresa veículo”, sem qualquer propósito negocial;

O ágio foi pago pela sociedade espanhola e deveria estar contabilizado
em seu patrimônio, de modo que as operações societárias realizadas prestaram-se
apenas a transferir este ágio para uma sociedade domiciliada no Brasil;

A amortização do ágio tem como pressuposto uma anterior
contabilização do custo do investimento por contribuinte, pessoa jurídica
domiciliada no Brasil. Sendo a adquirente espanhola, o registro do ágio deve se
submeter à legislação daquele país, que pode, inclusive, conceder benefícios
fiscais nestes casos;
Fl. 2390
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71


Tendo em consideração os lançamentos contábeis das operações
realizadas, conclui-se que o investimento no Banespa (incluindo o ágio pago),
por via indireta, permaneceu, mesmo após todas as operações societárias já
discorridas, sob o controle da empresa espanhola que arrematou as ações com
ágio. Assim, o ágio permanece indiretamente como um ativo da sociedade
espanhola, por meio de sua participação na sua controlada brasileira;

Há fraude pois a operação planejada entre as empresas de um mesmo
grupo (uma delas controlada pela outra e ambas sob o controle da mesma
pessoa jurídica sediada no exterior, qual seja, o Banco Santander Central
Hispano) foi engendrada com o evidente intuito único de "criar" despesas de
amortização em uma delas, diminuindo ilegalmente sua base tributável;

O uso de “empresa veículo” e a fundamentação do ágio exclusivamente
em rentabilidade futura, ignorando o fundo de comércio da empresa adquirida,
para beneficiar-se da dedução fiscal, também justificam a qualificação da
penalidade.
As autoridades lançadoras, portanto, dentre outros aspectos, entendem que somente
houve ágio pago na aquisição original do Banespa pelo Santander Hispano, de modo
que o ágio deve integrar o patrimônio da sociedade espanhola. Destacam, inclusive, que
o ágio lá permaneceu indiretamente, depois de todas as operações societárias realizadas.
Asseveram, assim, que houve fraude para internalização do ágio aqui amortizado,
justificando a glosa destas amortizações e a qualificação da penalidade.
Esta Relatora já se manifestou contrariamente a este tipo de operação, que busca superar
os impedimentos práticos verificados no atendimento às condições legais para dedução,
na apuração do IRPJ e da CSLL, da amortização do ágio antes da alienação do
investimento.
Isto porque os efeitos das amortizações de ágio e deságio estão assim disciplinados no
Decreto-lei no 1.598/77:
Art. 23. [...]
Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as
contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio
ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de
investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não
funcionem no País.(Incluído pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).
[...]
Art. 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou
controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma
algébrica dos seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os
computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do
lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei no 1.730, 1979)
IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do
lucro real.
§ 1o - Os valores de que tratam os itens II a IV serão corrigidos monetariamente.
Fl. 2391
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

§ 2o - Não será computado na determinação do lucro real o acréscimo ou a
diminuição do valor de patrimônio líquido de investimento, decorrente de ganho
ou perda de capital por variação na porcentagem de participação do contribuinte
no capital social da coligada ou controlada. (Redação dada pelo Decreto-lei no
1.648, de 1978). (negrejou-se)
Dessa forma, as amortizações de ágio e deságio deveriam ser adicionadas ou excluídas
na apuração do lucro real, e controladas na parte B do Livro de Apuração do Lucro Real
– LALUR, para posteriormente compor a apuração do ganho de capital na alienação ou
liquidação do investimento. Mas, segundo a Lei no 6.404/76:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;
II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em
outras sociedades.
Nestes termos, por vislumbrar distinção entre a hipótese do inciso II do art. 219 da Lei
no 6.404/76 e de encerramento prevista no inciso I do mesmo dispositivo, esta hábil a
ensejar a aplicação do disposto no art. 33 do Decreto-lei no 1.598/77, o legislador assim
fixou na seqüência deste dispositivo:
Participação Extinta em Fusão, Incorporação ou Cisão
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil
das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será
computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas:
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor
contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o
contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento
da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos;
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o
acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o
contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação
sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja
realizado.
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de
capital correspondente a bens do ativo permanente se:
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de
capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada
período-base; e
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do
ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção
monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na
correção do ativo permanente.
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do
ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas
de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa
operacional.
Nos casos em que a incorporação, fusão ou cisão ocorre em momento próximo à
aquisição do investimento com ágio, o valor contábil do investimento é sempre superior
ao acervo líquido contábil que substitui as quotas/ações extintas em razão da
incorporação, fusão ou cisão, ensejando perda de capital. Para que esta perda fosse
dedutível, em interpretação literal do texto, necessário seria que o acervo líquido vertido
em razão da incorporação, fusão ou cisão fosse avaliado a preços de mercado.
Fl. 2392
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

De outro lado, caso atendido este requisito, qualquer ágio apurado na aquisição de
investimentos, quando esta fosse seguida de incorporação da investida, ensejaria perda
dedutível. A exposição de motivos da Lei no 9.532/97 expressa preocupação com
circunstâncias semelhantes a esta, como a seguir transcrito:
O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da
aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra,
avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto,
diversas empresas utilizando dos já referidos “planejamentos tributários”, vêm
utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela
participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária
mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela
deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo
em visto o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa
incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.
Neste contexto, as disposições da Lei no 9.532/97 podem ser interpretadas como um
instrumento para evitar a dedução do ágio apurado sem fundamento econômico, o qual
deveria ser mantido em conta do ativo permanente, não sujeita a amortização, bem
como uma forma de parcelar os efeitos tributários do ágio pago sob outros fundamentos:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de
30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito
para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação,
amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no
inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
Fl. 2393
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência
para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa,
se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível
que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou
jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser
pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a
legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se
refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo
do direito.
No mesmo sentido manifesta-se Luís Eduardo Schoueri, na obra Ágio em
Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), Dialética: São Paulo, 2012. Depois
de reportar-se à doutrina que se posiciona em sentido contrário, diz o referido autor (p.
67):
Tal posicionamento não deixa de ser curioso. Afinal, se anteriormente o ágio era
deduzido integralmente, a imposição de restrições não poderia ser considerada
um incentivo. A exposição de motivos da Medida Provisória no 1.602/1997
deixou hialino esse instituto de restrição da consideração do ágio como despesa
dedutível, mediante a instituição de óbices à amortização de qualquer tipo de
ágio nas operações de incorporação. Com isso, o legislador visou limitar a
dedução do ágio às hipóteses em que forem acarretados efeitos econômico-
tributários que o justificassem.
Realizada a incorporação, na escrituração comercial, o acervo líquido recebido pelo
valor contábil anula o investimento correspondente, avaliado pela equivalência
patrimonial, e remanesce no patrimônio da sociedade resultante apenas o ágio/deságio,
classificado em Ativo Diferido, quando fundamentado em rentabilidade futura, para
amortização no período pelo qual ela foi projetada. Com a edição da Lei no 9.532/97 a
amortização do ágio com este fundamento passa a ser dedutível, na apuração do lucro
real, no mesmo momento em que registrada contabilmente, desde que observado o
prazo mínimo de 5 (cinco) anos para amortização.
Quanto ao ágio fundamentado em ativos ou em outras razões econômicas, a doutrina
contábil orienta em sentido semelhante ao da lei, pois no primeiro caso vincula seus
efeitos no resultado à realização do ativo incorporado, e no segundo caso determina sua
baixa imediata, por não ser possível associar seu pagamento a algum critério que
permita dimensionar sua amortização.
Esta abordagem não autoriza a conclusão de que a Lei no 9.532/97 tenha instituído um
benefício fiscal. A regra expressa em seus artigos 7o e 8o, nos termos de sua exposição
de motivos, prestou-se, em verdade, a evitar planejamentos tributários que viabilizassem
a dedução de ágios, como perda de capital, qualquer que fosse seu fundamento.
Na sistemática vigente, a amortização do ágio realizada pela investidora permanece
indedutível na apuração do lucro real, e somente gera efeitos na alienação ou liquidação
do investimento. Já a amortização do ágio realizada após a extinção do investimento não
precisa ser adicionada ao lucro real, desde que o ágio esteja fundamentado em
rentabilidade futura e a amortização observe o limite temporal mínimo estabelecido pela
legislação.
Fl. 2394
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e investidora,
com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento, para que a
amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui, porém, ao
término das operações, nada mudou, pois o Santander Hispano permaneceu com a
mesma quantidade de ações e na mesma condição de controlador do Banespa.
Esta distorção, aliás, é reconhecida pela própria Comissão de Valores
Mobiliários (CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio de
uma sociedade veículo, assim expondo na Nota Explicativa à Instrução
CVM n° 349/2001, que alterou a redação da Instrução CVM n° 319/99:
A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser
registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6o, § Io), acabou
possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em
intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um
acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma
sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da
controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou por
distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta distorção
ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de incorporação da
empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio permanecem
inalterados na controladora original.
Significa dizer que embora transferido o ágio par a empresa veículo, e na seqüência para
a incorporadora desta, os efeitos econômicos do ágio originalmente contabilizado na
controladora subsistem. Assim, a definição acerca do atendimento à finalidade dos arts.
7o e 8o da Lei no 9.532/97 passa, primeiramente, pelo exame da validade da
transferência do ágio originalmente contabilizado pela investidora para a Santander
Holding, mediante subscrição de seu capital com o investimento por ela detido no
Banespa.
Não se exige, aqui, uma lei autorizadora de transferência de ágio por meio de subscrição
de aumento de capital. Se não há vedação legal e os atos societários são realizados com
observância dos requisitos formais, e têm por objeto ágio efetivo e pago, seria
necessário disposição legal específica para se negar validade aos atos societários no
âmbito tributário. Contudo, é necessário verificar se a incorporação entre a investida e
esta empresa para a qual foi transferido o ágio atende aos requisitos legais para que a
amortização deste afete o lucro tributável.
Recorde-se o que diz a Lei no 9.532/97:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no
135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta
de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para
cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
Fl. 2395
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
[...]
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária. (negrejou-se)
Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser, necessariamente, a
adquirente da participação societária com ágio e a investida adquirida. Em que pese a lei
não vede a transferência consoante antes demonstrado, este procedimento não extingue,
na real adquirente, a parcela do investimento correspondente ao ágio, de modo que ao
final dos procedimentos realizados, com a incorporação da empresa veículo pela
investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no
patrimônio da investidora, diversamente do que cogita a lei.
Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da
investida (Banespa) somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se
verificasse a sua extinção, ou da investidora (Santander Hispano), mediante
incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse
evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma do art. 7o da Lei
no 9.532/97.
Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submete-se à regra geral
exposta no Decreto-lei no 1.598/77:
Art. 23. [...]
Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as
contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio
ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de
investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não
funcionem no País.(Incluído pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).
[...]
Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de
capital na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou
controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma
algébrica dos seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os
computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do
lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei no 1.730, 1979)
IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do
lucro real.
[...]
Pertinente citar, novamente, abordagem contida na obra Ágio em Reorganizações
Societárias (Aspectos Tributários), antes referida. Nela, o autor Luís Eduardo Schoueri
Fl. 2396
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

preliminarmente expõe o entendimento de que o ágio, para o investidor, é custo que
deve ser considerado em caso de alienação do investimento. Os resultados auferidos
com este investimento são reconhecidos, no patrimônio do investidor, como resultados
da equivalência patrimonial, não sujeitos a tributação nesta ótica. Seguindo a mesma
lógica, a amortização contábil do ágio por rentabilidade futura, por parte do investidor,
também não deve afetar o lucro tributável.
Diante deste contexto, o autor reputa incabível afirmar que o ágio, ainda que
fundamentado na rentabilidade futura, pode ser considerado realizado antes da
incorporação de uma das pessoas jurídicas envolvidas (exceto se antes disso tiver
ocorrido baixa da participação societária adquirida, quando, em regra o ágio será
realizado) (Op. cit. p. 73). E complementa mais à frente: com a incorporação, alerte-se,
já não há mais que falar em investimento nem em ágio. Ambas as figuras desaparecem
(Op. cit. p. 74).
Entende o referido autor que a partir da incorporação, os lucros passam a ser tributados
na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de equivalência patrimonial,
não tributável (Op. cit. p. 79). Aqui, porém, os lucros permanecem tributados na
investida, que os reduz mediante amortização de ágio decorrente de investimento que
subsiste no patrimônio da investidora original.
Caso a investidora fosse empresa nacional, a provisão determinada pela Instrução
Normativa CVM no 349/2001 impediria que a equivalência patrimonial refletisse no seu
patrimônio apenas o valor líquido dos resultados, restabelecendo o reconhecimento
bruto dos resultados da investida, sem os efeitos da amortização do ágio na investida,
dado que a amortização do ágio se repetiria na investidora. A diferença está na redução
da carga tributária da investida que esta manobra permite, em desrespeito ao previsto no
art. 7o da Lei no 9.532/97.
Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a
amortização fiscal do ágio.
Importante destacar que o entendimento aqui firmado não pode ser comparado ao
posicionamento desta Relatora expresso em declaração de voto no julgamento
consubstanciado no Acórdão no 1101-00.354, divergindo dos fundamentos do voto
condutor de lavra do I. Conselheiro José Ricardo da Silva (caso Vivo):
Com a devida vênia, registro as razões de minha divergência quanto ao
posicionamento do I. Relator, que acolheu os fundamentos adotados pela 5a
Turma da DRJ/Porto Alegre para exoneração parcial da exigência, bem como
deu provimento ao recurso voluntário interposto pela contribuinte.
Como relatado, a Turma Julgadora restringiu as hipóteses de transferência de
ágio aos casos de fusão, cisão ou incorporação envolvendo a investida e a
investidora, e afastou tal hipótese no contexto presente nestes autos, no qual
vislumbrou aquisição de investimento por realização de capital, em razão da
qual surgiria novo ágio na nova investidora, ao passo que a antiga investidora
deve baixar seu investimento (e respectivo ágio), apurando eventual ganho de
capital.
Admitiu aquela Turma Julgadora que a entrega, à “Investidora”, de ações (ou
quotas de capital) de emissão da “Nova Investida” representaria um “pagamento”
desta em favor daquela, e sendo ele maior que o valor patrimonial da
participação societária adquirida (referente à antiga “Investida”), seria possível o
registro de ágio na aquisição de ações.
E transportando estes conceitos para o caso concreto, assim concluiu o I. Relator
da DRJ/Porto Alegre:
Ora, foi esta a situação que ocorreu com a criação da empresa TULA Part.
Ltda.. Com efeito, a empresa “Nova Investida” (TULA Part. Ltda.): (1) recebe
Fl. 2397
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

ações da antiga “Investida” (Celular CRT Part.) e (2) entrega à “Investidora”
(TBS Celular Part. S/A) quotas de capital de sua própria emissão. No caso o
valor “pago” pela “Nova Investida” – TULA Part. Ltda. (representado pelo
valor de seu capital, entregue à “Investidora” – TBS Celular Part. S/A – na
forma de quotas de capital de sua emissão) foi maior do que o valor patrimonial
da participação societária adquirida (referente à antiga “Investida” – Celular
CRT Part., entregue pela “Investidora” à empresa “Nova Investida” – TULA
Part. Ltda.).
Assim, nos termos do art. 385 do Decreto 3.000, de 1999, cabe o registro de ágio
na aquisição de ações, no patrimônio de TULA Part. Ltda. Por outro lado, há
que ser baixado o investimento anteriormente mantido pela Investidora – TBS
Celular Part. S/A – na Antiga Investida – Celular CRT Part. – podendo gerar um
ganho de capital para a Investidora.
Dessa forma, depreende-se claramente que o ágio eventualmente existente na
“Investidora” não é transferido para a “Nova Investida”, mas somente é
baixado do ativo da “Investidora”, reduzindo o eventual ganho de capital a ser
por ela auferido.
Isso denota que os vícios dos ágios anteriormente existentes em empresas do
grupo não têm o condão de serem transferidos para o ágio surgido no
patrimônio da TULA Part. S/A. Com efeito, esses vícios lograriam a existência
de ganho de capital nas empresas que deram baixa de seus investimentos (e dos
respectivos ágios). Entretanto, não foi esse o lançamento efetuado.
Todavia, como bem consignou o autuante nos demonstrativos anexos ao
Relatório Fiscal, não houve ali ágio pago, ao qual pudesse ser associado o motivo
expresso no laudo de rentabilidade futura apresentado pela empresa fiscalizada. E
isto porque não houve terceiros envolvidos nesta operação, mas sim transferência
da titularidade das ações entre empresas do mesmo grupo, sob controle comum.
O próprio procedimento adotado para esta transferência, e para aquelas que a
antecederam, evidenciam que o ágio em questão, na verdade, formou-se quando
da privatização dos serviços de telefonia, e foi sendo atribuído às empresas
sucessoras/adquirentes pelo valor remanescente após as amortizações apropriadas
nas
empresas
sucedidas/alienantes,
enquanto
estas
eram
titulares
do
investimento.
Ressalto que o Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações da FIPECAFI
(Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras, FEA/USP)
elaborado por Sérgio de Iudicibus, Eliseu Martins e Ernesto Rubens Gelbcke (7a
Edição) é claro quanto à inexistência de ágio formado em operações de
transferência como estas:
[...]
Logo, é necessária uma aquisição onerosa de terceiros para formação do ágio,
exigência também expressa na legislação tributária:
Decreto-lei no 1.598, de 30 de dezembro de 1977
[...]
Lei 9.532, de 10 de dezembro de 1997
[...]
É, portanto, o ágio pago na aquisição de investimentos que pode ser amortizado.
Refere-se o art. 7o da Lei no 9.532/97 ao ágio apurado segundo o disposto no art.
20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e este, por sua vez, trata
do ágio formado entre o custo de aquisição do investimento e o valor do
patrimônio líquido na época da aquisição.
Assim, se houver uma efetiva aquisição, e o patrimônio líquido da adquirida se
mostrar menor que o custo de aquisição do investimento surgirá o ágio passível
Fl. 2398
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

de amortização com efeitos na apuração do lucro real e da base de cálculo da
CSLL, desde que a pessoa jurídica detentora da participação societária adquirida
com ágio incorpore a investida, ou vice-versa (art. 8o, alínea “b” da Lei no
9.532/97).
Tal tema, inclusive, já foi apreciado por este Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais, mas em situações mais gravosas, nas quais o ágio surge
internamente, mediante reorganização societária envolvendo apenas empresas
sob controle comum. Neste contexto, foram as seguintes as conclusões do I.
Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães, expressas no Acórdão no 1301-00.058
e acolhidas por unanimidade pela 1a Turma Ordinária da 3a Câmara desta 1a
Seção de Julgamento, em sessão de 13 de maio de 2009:
[...]
Aqui, porém, a autoridade lançadora entendeu que houve formação de ágio na
criação da TBH S/A, cujo capital foi integralizado mediante conferência das
ações (mantidas pelos antigos acionistas) da CRT, o qual não estava
devidamente fundamentado em rentabilidade futura, a inviabilizar a dedução
parcial dos valores contabilizados pela autuada.
No entanto, há evidências de formação de ágio na aquisição original da CRT por
aqueles acionistas, aquisição esta que se deu em razão da privatização daquela
empresa, cujo Edital estipularia preço inicial fundamentado em rentabilidade
futura.
Assim, no suposto de que sejam verdadeiras estas alegações contidas em recurso
voluntário – até porque sua confirmação não se justifica ante o resultado do
julgamento favorável à autuada, pelas razões expostas pelo I. Relator José
Ricardo da Silva – o ágio transferido até o momento em que se verificou o evento
previsto no art. 7o da Lei no 9.532/97 teria fundamento, sim, em rentabilidade
futura, não havendo motivo para acolher o recurso de ofício decorrente da
exoneração desta exigência.
Naquele caso, a acusação fiscal centrava-se na falta de comprovação do fundamento do
ágio amortizado e, admitindo-se a transferência do ágio, vislumbrou-se a possibilidade
de seu fundamento em rentabilidade futura estar evidenciado no momento da aquisição
em processo de privatização, o que desconstituiria a acusação fiscal, vez que não
opostas outras condições para dedutibilidade do ágio amortizado. Já no presente caso, a
autoridade fiscal, apesar de também questionar o fundamento do ágio contabilizado,
observou que requisitos preliminares impediram a repercussão de sua amortização na
apuração do lucro real.
A autoridade lançadora demonstra no Termo de Verificação Fiscal, às fls. 395/398, que
o investimento inicial de R$ 9,6 bilhões feito pelo Santander Hispano, para aquisição do
Banespa, permaneceu sob sua titularidade indireta, ao final representado por
investimento na controlada Banco Santander S/A, que posteriormente incorporou o
Banespa. Portanto, o requisito legal de extinção do investimento não se verificou,
subsistindo ativas a investidora e a investida, e por conseqüência os valores
representativos do ágio no patrimônio da sociedade espanhola.
Em tais condições, as amortizações promovidas pelas empresas brasileiras são
indedutíveis porque não representam despesas próprias, mas sim despesas da adquirente
original do investimento, que subsiste ativa. As operações societárias realizadas,
visando internalizar o valor equivalente ao ágio pago pela empresa espanhola, e criar
uma incorporação para supostamente atender ao requisito do art. 7o da Lei no 9.532/97,
revelam que a contribuinte buscou, apenas, uma vantagem tributária, sem alterar o
controle societário da investida no Brasil.
Assim, resta comprovada a conduta contrária à lei, intencionalmente praticada pelo
contribuinte, mas que no entender da Fiscalização seria, inclusive, hábil a justificar a
Fl. 2399
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

qualificação da penalidade. Ocorre que, se de um lado não apenas as omissões de dados
e informações constituem o dolo necessário para caracterização da fraude, verificando-
se esta também quando o sujeito passivo constrói um cenário falso para aparentar a
presença dos requisitos legais que autorizariam a dedução por ele pretendida, não é
possível afirmar que a conduta da autuada, no presente caso, tenha alcançado estes
contornos. O grupo empresarial buscou usufruir do que entendia ser um benefício fiscal
constituindo empresa veículo para, a partir dela, formalizar uma incorporação que não
realizou o objetivo final da lei, qual seja, a união patrimonial entre investida e
investidora. De outro lado, porém, o ágio efetivamente existiu e foi pago pela empresa
espanhola ao Estado Brasileiro, em procedimento licitatório, apenas não se verificando
a incorporação entre investidora e investida, permanecendo o ágio representado no
patrimônio da investidora espanhola.
Na medida em que somente a empresa espanhola detinha as condições necessárias para
a aquisição, a impossibilidade de aproveitamento do ágio era uma desvantagem a ser
considerada na decisão empresarial, não podendo ser posteriormente brandida com
fundamento na igualdade entre os licitantes. Mas, interpretando de forma diversa a
legislação, a contribuinte praticou os atos que reputou válidos para amortizar o ágio
pago na aquisição do Banespa, atos que devem ser reprovados com a conseqüente
exigência do crédito tributário. Contudo, não se vislumbra dolo suficiente à
caracterização da fraude tributária, na medida em que o ágio existe e foi pago em
procedimento licitatório, à semelhança de outros casos práticos que ensejaram o
aproveitamento do disposto no art. 7o da Lei no 9.532/97, a motivar a equivocada
interpretação da contribuinte.
Por oportuno registre-se o destaque feito pelo Conselheiro José Sérgio Gomes durante
esta sessão final de julgamento, reportando-se aos fundamentos do Conselheiro Antonio
José Praga de Souza no Acórdão no 1402-000.802 que, como já mencionado, tratou da
mesma operação aqui em análise:
Voltando a situação versada no presente processo, constata-se pela DIPJ/2003,
regularmente apresentada dentro prazo e posteriormente retificada, que o
Banespa auferiu receitas tributáveis da ordem de 7,100 Bilhões de Reais em
2002. Por seu turno, a base de cálculo do IRPJ e CSLL foi de aproximadamente
80 Milhões de Reais, ou seja, em pouco mais de 1% da receita total, sendo que a
amortização do ágio reduziu em R$ 1,492 Bilhão de Reais. Além disso, no ajuste
anual a contribuinte apurou Saldos Negativos de Recolhimentos de 4 Milhões
(IRPJ).
Ora, uma empresa com esses números certamente estava sujeita ao
acompanhamento especial de que trata a Portaria SRF no 448 de 2002.
Definitivamente não é crível que a dedução pudesse ser ocultada do Fisco na
contabilidade ou na DIPJ da recorrente, o que em verdade não ocorreu.
Em suma, o Santander Hispano jamais abriu mão de seu controle sobre o Banespa, e
manteve integralmente em seu patrimônio o investimento feito no Brasil para sua
aquisição. Logo, o aporte de capital na Santander Holding, representado pelas ações
detidas pelo Santander Hispano no Banespa, somente duplica o ágio que subsiste no
patrimônio da investidora original. Em conseqüência, não há ágio a ser amortizado com
efeitos fiscais pelas empresas nacionais, efeitos estes que somente se verificam na
extinção do investimento, por alienação a terceiros ou por liquidação recíproca entre
investidora e investida. Interpretando equivocadamente os dispositivos legais que tratam
a matéria, a contribuinte acabou por reduzir indevidamente as bases tributáveis, de
modo que regular é a exigência dos tributos não recolhidos. Todavia, não há
justificativa para a qualificação da penalidade.
Quanto aos demais pontos da defesa, relativamente ao mérito da exigência principal,
cumpre acrescentar que:
Fl. 2400
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Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71


3.1 - Do Processo Fiscalizatório - Ausência de Questionamento dos
Atos Praticados - Presunção da Falta de Propósito Negocial: diz a recorrente
que a Fiscalização se ateve, apenas, aos atos societários, sem buscar ou
questionar a empresa acerca do propósito negocial destas operações. Todavia,
os requisitos legais são claros e objetivos, sendo desnecessário perquirir qual a
razão de a contribuinte ter buscado criar um contexto no qual eles
aparentemente se mostrassem atendidos, para a partir dali reduzir suas bases
tributáveis. Argumentos retóricos foram usados pela Fiscalização e pela
recorrente, mas excluindo-os resta patente que não houve a reunião da
investida e da investidora em um mesmo patrimônio, para atendimento ao
requisito legal para amortização do ágio. O ágio pago pela empresa espanhola
continuou figurando em seu patrimônio, agregado ao investimento promovido
no Banespa, ainda que posteriormente intermediado por outras investidas no
Brasil. Embora a recorrente se esforce para demonstrar que há duas realidades,
o fato é que materialmente elas se confundem, na medida em que a segunda
estrutura aventada, de integralização de capital da Santander Holding é
meramente formal, com vistas a tentar atender os requisitos legais para
amortização fiscal do ágio. Desnecessário, portanto, avaliar a qualidade da
argumentação fiscal acerca da natureza do ágio pago, ou os argumentos
excluídos pela Fiscalização a partir do segundo lançamento.

3.2 - Da Efetiva Operação Realizada - Aquisição do Banespa para
Expansão das Atividades do Grupo Santander no Brasil: irrelevante a
demonstração da forma como se processou a aquisição do Banespa, pois a dita
integração das atividades bancárias para obtenção de sinergia do grupo
Santander não ensejou a extinção do investimento na adquirente, promovendo-
se apenas incorporações em níveis inferiores da organização, de modo a tentar
criar o contexto previsto em lei, inviabilizado originalmente em razão das
circunstâncias específicas nas quais a aquisição se verificou. Assim, a análise
histórica das operações praticadas pelo Grupo apenas confirma que a aquisição
do investimento, e por conseqüência o pagamento do ágio, não foi realizada
pelas empresas que participaram da incorporação invocada como marco para
amortização fiscal do ágio. Por sua vez, a provisão exigida pela CVM como
proteção dos acionistas minoritários reafirma a impossibilidade de amortização
do ágio nas empresas autuadas, e a conseqüente redução da distribuição de
dividendos, à semelhança da redução do lucro tributável.

3.3 - Legitimidade da Aquisição do Investimento com Ágio pela
Santander Holding e Posterior Aproveitamento da sua Dedutibilidade Fiscal
pelo Banespa e pelo Recorrente: a aparente regularidade formal das operações
individualmente consideradas é reconhecida pela própria Fiscalização, e
expressar sua fundamentação legal e o amparo em laudos de auditoria
independente não afasta o vício apontado pela autoridade lançadora, no sentido
de que o investimento original, adquirido com ágio, permanece no patrimônio
da investidora espanhola, apenas que agora travestido em investimento em uma
outra empresa do grupo no Brasil. Somente a análise individualizada dos fatos
enseja a conseqüência pretendida pela recorrente. Se analisadas em conjunto,
as operações revelam que materialmente o investimento inicial subsiste na
empresa espanhola (nas palavras da recorrente, o Santander Hispano passou a
possuir em seu ativo um investimento em outra sociedade controlada
(Santander Holding) no mesmo valor de R$ 9,57 bilhões), mas ainda assim a
controlada passa a dispor, em seu patrimônio, do almejado ativo amortizável,
para fins de redução de seu lucro tributável, o qual somente deveria existir
mediante liquidação recíproca daquele ativo da investidora com o patrimônio
líquido da investida. Irrelevantes, assim, as referências feitas pela autoridade
julgadora de 1a instância às irregularidades no valor atribuído às ações
conferidas em aumento de capital da Santander Holding. E, quanto à obra de
Ricardo Mariz de Oliveira (Fundamentos do Imposto de Renda, São Paulo:
Fl. 2401
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Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

Quartier Latin, 2008), pertinente observar que o mesmo autor diz na p. 766:
Voltando ao primeiro e principal requisito para que a amortização seja
dedutível - haver absorção de patrimônio por meio de incorporação, fusão ou
cisão deve-se ter presente que, a despeito da largueza de opções dadas pela
Lei n. 9532 para a consecução do seu desiderato, trata-se de condição a ser
cumprida em sua substância, e não apenas formalmente, até tendo em vista a
continuidade da vigência da norma de proibição da dedução da amortização
se não houver um desses atos, prevista no art. 23 do Decreto-lei n. 1598.
Portanto, é insuficiente que a amortização do ágio se verifique em
contrapartida dessa expectativa de lucros a serem gerados, sendo fundamental
a absorção de patrimônio envolvendo investidora e investida. No mais, o
tratamento fiscal conferido ao ágio não pode ser interpretado como benefício
fiscal, tendo em conta as justificativas expressas para edição da Lei no
9.532/97, como inicialmente exposto, de modo que as argumentações acerca da
extrafiscalidade, e a discussão acerca da fundamentação do ágio pago são
irrelevantes, pois não se verificou a absorção de patrimônio entre investida e
investidora.

3.4 — lsonomia entre Concorrentes e Neutralidade Fiscal na Alienação
do Banespa - Inexistência de Privilégio Exclusivo para as Empresas Nacionais
de Aproveitamento Fiscal do Ágio: na medida em que as disposições dos arts.
7o e 8o da Lei no 9.532/97 não são interpretadas como benefício fiscal, não tem
lugar, aqui, a pretensão da recorrente em legitimar as operações formalizadas
para construir o cenário legal no qual a amortização, com efeitos fiscais, seria
admitida. A isonomia na licitação para alienação do Banespa restou atendida
com a observância aos requisitos da Lei no 8.666/93, e nenhuma restrição
verificou-se em razão da naturalidade, da sede ou domicilio dos licitantes.
Impróprio também invocar igualdade de tratamento tributário, se a adquirente é
empresa domiciliada na Espanha e sequer se submete às leis brasileiras para
fins de tributação de renda e patrimônio. O reflexo da Lei no 9.532/97 na oferta
de um maior lance nas licitações é uma inferência da recorrente, que não tem
respaldo na motivação da lei, de modo que a entrega do preço à União não
pode ser invocada para admissibilidade das reduções do lucro tributável da
empresa privatizada. Ademais, a disparidade entre o lance vencedor e aquele
oferecido pelas demais concorrentes permite inferir, também, que a empresa
espanhola vislumbrava vantagens globais para o grupo, para além da própria
rentabilidade que a empresa adquirida poderia, individualmente, gerar. E são
estas vantagens que determinam o valor do lance, e não o alegado “benefício
fiscal”, cuja execução, inclusive, revestia-se de incertezas por depender de uma
estruturação que apresentasse os contornos exigidos por lei para
admissibilidade das deduções nela previstas. Acrescente-se, ainda, que o aporte
do lance como capital de uma empresa veículo, para que esta participasse do
leilão público – estratégia desconsiderada por prejudicar o sigilo do prego
ofertado – não seria suficiente para caracterizar esta intermediária como
adquirente e permitir-lhe a amortização do ágio com efeitos fiscais em caso de
incorporação da ou pela investida, na medida em que a empresa assim criada
representaria apenas uma extensão do caixa da real adquirente, de modo que a
subsequente incorporação não ensejaria a união de patrimônios entre
investidora e investida, exigida pela Lei no 9.532/97.

3.5 — Da Sistemática de Alienação das Ações no Leilão — Sigilo do
Lance como Fator Determinante para a Aquisição do BANESPA: o direito ao
sigilo da proposta é invocado como impedimento para o prévio aporte do lance
no Brasil. O fato, porém, é que os recursos para tal aquisição eram da
controladora espanhola, de modo que sua atuação como adquirente nada mais é
do que a verdade. Qualquer outra forma adotada somente mascararia esta
realidade (a própria recorrente reconhece a inviabilidade de a Santander
Holding atuar como licitante no processo de leilão do Banespa, que, do ponto
Fl. 2402
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

de vista operacional e administrativo, especialmente em razão de seu capital
de R$ 1.000,00 à época), restando inadmissível a invocação de sua não
implementação em favor da prática realizada.

3.6 — Da Necessidade (Imprescindibilidade) da Santander Holding —
Fundamento Econômico para o Presente Concreto: a necessidade de uma
instituição não-financeira no Brasil para aporte da participação societária
detida pelo Santander Hispano somente justifica o fato de este aporte não ter
sido feito em uma das instituições financeiras do Grupo já existentes no Brasil,
e não desconstitui o aporte feito sem a intenção de efetivamente transferir a
participação societária para a empresa destinatária, permanecendo o Banespa
sob o controle indireto do Santander Hispano. Dizer que no aporte de capital na
Santander Holding o componente fiscal era uma das possíveis conseqüências
lógicas da referida estratégia econômica mascara a realidade, pois nenhuma
outra razão se verifica na pretendida transferência da participação societária no
Banespa para uma empresa brasileira, que não a dedução fiscal do ágio pago
pela empresa espanhola. Em verdade, o único propósito destas operações é
fazer valer o que a recorrente entende ser um direito seu, em razão da
equivocada interpretação de um dispositivo legal como “benefício fiscal”
concedido aos participantes de licitações para privatização de empresas
públicas, de modo que, também aqui, à semelhança da jurisprudência invocada
pela autoridade lançadora, não se verifica propósito negocial na criação da
“empresa veículo” Santander Holding, sendo irrelevante, inclusive, que ela
tenha sido criada antes do processo licitatório. Quanto à preservação dos
direitos dos acionistas minoritários do Banespa, como já dito, a constituição de
provisão na Santander Holding no montante total do ágio trata-se de
providência exigida pela CVM justamente porque não há substância no ágio
assim transferido, vez que ele subsiste materialmente no patrimônio da real
investidora. Por fim, as justificativas para o baixo capital social e ausência de
empregados, em razão da atividade de holding, não permitem que se olvide da
existência da Santander Holding por apenas 10 meses, sob a justificativa de
esta seria uma etapa do processo de integração bancária do grupo no Brasil,
permitindo a sinergia decorrente de integração tecnológica e operacional, pois
estas operações permaneceram, antes e depois do aporte questionado, sob o
comando do Grupo empresarial, inexistindo demonstração de qualquer
atividade específica praticada pela holding neste sentido, senão servir de
veículo para o aproveitamento da dedução do ágio.

3.7 — Da Teoria do Propósito Negocial — Aplicabilidade às
Operações Praticadas: como restou aqui demonstrado, o direito à fruição da
amortização do ágio exige a participação direta da sociedade que o pagou,
mediante união de seu patrimônio ao da investida. Ademais, mantido o
controle da investida pela sociedade espanhola, não há o que se falar em direito
da sociedade que explora a instituição adquirida. Não se nega o direito de um
grupo societário promover planejamento tributário e estruturar suas atividades
de modo a pagar menos tributo. Apenas que o resultado destas operações deve
se materializar segundo os contornos legais. No presente caso, a análise do
“filme” mostra que a aquisição do Banespa foi promovida pelo Santander
Hispano, o qual permanece como titular deste investimento, não se
materializando o encontro patrimonial da investidora com a investida. A
inexistência de propósito negocial não se verifica na aquisição – esta
certamente meio para que o grupo Santander pudesse vir a se tornar o maior
banco privado em atividade no território nacional –, mas sim nas operações
subseqüentes que se prestaram, apenas, a construir o contexto no qual a lei, em
seu entender, permitiria a redução do lucro tributável da investida mediante
amortização do ágio pago.
Fl. 2403
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

Pertinente observar, neste ponto, que os argumentos trazidos pela Procuradoria da
Fazenda Nacional em 31/05/2012 (fls. 1773/1785) não suscitam maiores investigações
para a conclusão aqui adotada. A permanência, no patrimônio do Santander Hispano, do
investimento originalmente feito para aquisição do Banespa, aí incluído materialmente o
ágio pago – ainda que sem destaque específico, em razão do que determinaria a
legislação espanhola, como alega a recorrente –, já havia sido objeto de acusação pela
Fiscalização e, inclusive, reconhecido pela recorrente em sua defesa (fl. 1394). O fato
de este ágio também ter sido amortizado pelo Santander Hispano poderia reforçar a
acusação fiscal, e eventualmente até sustentar a qualificação da penalidade, caso
implementada antes do transcurso do prazo decadencial. De toda sorte, a descrição
fiscal se mostra suficiente para a manutenção da parcial da exigência, apenas com
exclusão da qualificação da penalidade.
Relevante, apenas, é refutar a afirmação da contribuinte, nas razões opostas àquela
petição da Fazenda Nacional, de que se existissem DOIS ÁGIOS sendo aproveitados o
balanço CONSOLIDADO contemplaria DUAS VEZES o referido ágio (fls. 1786/1797).
Isto porque a consolidação de demonstrações financeiras exige a eliminação das
transações realizadas entre empresas do grupo, de modo a evitar esta duplicidade.
No presente caso, com a incorporação da Santander Holding pelo Banespa, o ativo
equivalente à participação societária nela aportada como capital pelo Santander Hispano
foi parcialmente liquidado em contrapartida ao patrimônio líquido do Banespa,
subsistindo apenas o ágio no Ativo Diferido da incorporadora. De outro lado, o capital
social da Santander Holding (R$ 1.000,00 acrescido do investimento de R$ 9,6 bilhões)
foi somado ao eventual remanescente do Banespa após a liquidação anterior, de modo a
representar, no patrimônio líquido da empresa brasileira, o reflexo do investimento
mantido no ativo do Santander Hispano. Na consolidação, o ativo representado pela
participação do Santander Hispano no Banespa (ou nas empresas brasileiras que
intermedeiam este controle) é excluído em contrapartida ao patrimônio líquido do
Banespa (ou das empresas intermediárias), subsistindo novamente apenas o ágio
registrado como intangível na demonstração consolidada.
Logo, apesar de o Santander Hispano manter registrada a participação societária no
Banespa por R$ 9,6 bilhões, é possível parte deste mesmo valor estar reconhecido em
empresa brasileira como ágio, sem que na consolidação das demonstrações financeiras
do grupo sejam revelados dois registros representativos de ágio. Na verdade, a
apresentação de apenas um ágio no demonstrativo consolidado do grupo confirma que
ele tem existência única, e não pode ser admitido como item patrimonial da empresa
espanhola e ativo amortizável de empresa brasileira.
Ressalte-se, também, que a manutenção integral do investimento para aquisição do
Banespa no patrimônio do Santander Hispano, ainda que não permitisse a amortização,
também na Espanha, do ágio pago nesta aquisição – afirmação da recorrente, suportada
pelas declarações de fls. 1798/1811, no sentido de que o investimento no Banespa,
representado por participação no Banco Santander S/A (Brasil), até 2003 estava
representando pelo valor R$ 9,6 bilhões –, representaria custo hábil a reduzir o resultado
que viesse a ser apurado em eventual alienação daquele investimento, apesar de a
amortização daquele valor já ter sido integralmente aproveitada no Brasil, por meio da
pretensa transferência promovida pelo Grupo e validamente refutada pela Fiscalização
nestes autos. Como se disse, a amortização aqui glosada é indedutível porque não
representa despesa da autuada, mas sim da investidora.
Registre-se que tal entendimento foi mantido no julgamento do recurso especial
interposto pela Contribuinte contra aquela decisão, nos termos do Acórdão no 9101-003.210, sob
o voto condutor do ex-Conselheiro Flávio Franco Corrêa, que também incorpora os fundamentos
da ex-Conselheira Adriana Gomes Rêgo para reformar, no Acórdão no 9101-002.814, o Acórdão
no 1402-000.802:
Fl. 2404
DF CARF MF
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Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

Diante de tais dispositivos normativos, depreende-se que a dedutibilidade do ágio
amortizado, na apuração do lucro real, carece de amparo legal, no caso concreto, já que
o ágio não foi suportado, com sacrifício patrimonial, pela pessoa jurídica incorporada ou
pela pessoa jurídica incorporadora. Perceba-se a esse respeito que o caput do artigo 7o
da Lei no 9.532/1997 remete a dedutibilidade da amortização do ágio, fundado em
expectativa de rentabilidade futura, para fins de cálculo do lucro real, à exigência de que
a participação societária na pessoa jurídica incorporada tenha sido adquirida com esse
ágio pela incorporadora. Como se pode ver, este artigo se refere ao ágio previsto no
artigo 20 do Decreto-lei no 1.598/1977, e este dispositivo trata do ágio formado entre o
custo de aquisição do investimento e o valor de patrimônio líquido na época da
aquisição.
Já o artigo 8o da Lei no 9.532/1997 permite a dedução da despesa de amortização do
ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura, nos casos em que a pessoa jurídica
incorporadora adquirir a participação societária na incorporada com a referida mais
valia.
Sobreleva-se dos preceitos normativos supracitados como já adiantado que o verbo
adquirir implica sacrifício patrimonial da incorporada ou da incorporadora. Por
conseguinte, não se sustenta a imaginada legalidade da influência de despesa com
amortização de ágio, na redução do lucro tributável pelo IRPJ, se esse mesmo ágio for
obtido, pela incorporadora ou pela incorporada, mediante transferência, para aumento
ou integralização de capital, de investimento adquirido por terceiro com a citada mais
valia. Vale dizer, de outra forma, que a influência no resultado tributável pelo IRPJ, ora
em foco, só tem amparo legal se houver a confusão patrimonial entre a investidora e
a investida.
No mais, ainda no tocante à acusação de prática de infração à legislação do IRPJ,
manifesto adesão às razões de decidir colacionados pela Ilustre Conselheira Adriana
Gomes Rêgo, na relatoria do julgamento de Recurso Especial da PGFN, na
oportunidade em que restou reformado o acórdão ofertado como paradigma, na sessão
de 11 de maio de 2017, verbis:
"No entanto, tudo o que foi dito até agora torna-se irrelevante para o deslinde
dessa questão porque o argumento principal e exclusivamente determinante para
a glosa da despesa de amortização do ágio diz respeito ao fato de que o ágio foi
efetivamente pago pela empresa espanhola, de onde se conclui que a dedução
não tem amparo legal à luz do que dispõem os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de
1997, cuja letra pressupõe que quem adquire efetivamente o investimento e
tenha arcado com esse ônus, possa deduzir, senão vejamos:
[...]
Ora, qual o custo do investimento para a Santander Holding? Certamente,
nenhum! Como se pode permitir que alguém que não tenha arcado com um
investimento possa gerar uma despesa dessa natureza? Certamente essa não foi a
intenção do legislador.
A contribuinte justifica que a transferência das ações da Santander Hispano S.A
para uma holding não financeira deveu-se ao fato de que não seria possível
integralizar capital de instituição financeira em razão da própria legislação
brasileira das instituições financeiras; contudo, essa justificativa não tem o
condão de alterar os contornos dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997. Ou seja,
ela poderia transferir, mas não amortizar aqui no Brasil.
Da mesma forma, não é o fato de terem sido adquiridas as ações do Banespa, em
um processo de desestatização, por meio de um leilão público, que irá permitir
tal dedutibilidade. Aliás, a exposição de motivos do projeto de lei convertido na
Lei no 9.532, de 1997, quando cita que com as normas, a prática de algumas
Fl. 2405
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Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
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empresas de adquirir outras para gerar ganhos de natureza tributária com
incorporações não deixará de existir, mas será mitigada, de modo a se deixar as
aquisições restritas a casos reais, deve levar à interpretação, justamente, de que
o legislador quis alcançar os casos reais, quais sejam, aqueles em que uma
pessoa jurídica absorve patrimônio de outra pessoa jurídica, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual esta que absorveu detenha participação
societária adquirida com ágio.
Aqui não estamos diante de um caso de uma empresa que detinha participação
societária adquirida com ágio. Houve todo um planejamento, reconhecido pela
empresa fiscalizada, realizado com o duplo intuito: adquirir o Banespa e
aproveitar o benefício fiscal da amortização do ágio.
O fato de ter sido necessário ao grupo Santander ter realizado suas operações do
modo que o fez, porque de outra forma a aquisição das ações não seria viável do
ponto de vista econômico, porque não poderia dar conhecimento ao mercado do
seu lance, porque não teria isonomia com as empresas brasileiras, porque não
tinha patrimônio no Brasil para fazer face a essa aquisição, enfim, esses
esclarecimentos estão demonstrados, mas não servem para enquadrar a hipótese
aos artigos da lei de forma a permitir tal dedução.
A dedução deve ter sido feita, como sugeriu a Fiscalização e afirmou a
Procuradoria, pela pessoa jurídica estrangeira, que foi quem de fato arcou com o
ônus do ágio.
No Brasil, essa transferência para amortizar novamente o ágio pago no exterior
não encontra amparo legal.
Isso porque as normas de que tratam os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997,
combinadas com as do Decreto-Lei no 1.598, de 1977 pressupõem dois eventos.
O primeiro evento é o de alienação ou liquidação do investimento na investida
pela investidora. O ágio contabilizado se soma ao valor de patrimônio líquido do
investimento para compor o valor contábil a ser considerado na apuração do
ganho de capital, reduzindo-o (art. 33 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, na
redação da época dos fatos, e art. 426 do RIR/1999). E o investimento deixa de
existir na investidora, com a baixa do investimento alienado, ocorrendo uma
"separação" entre investidora e investida.
O segundo evento é o de incorporação, fusão ou cisão em que investidora e
investida passem a constituir uma mesma empresa. A partir da edição da Medida
Provisória no 1.607, de 1997, convertida na Lei no 9.532, de 1997, tal situação
passou a ser regrada pelos dispositivos ali existentes (arts. 7o e 8o na Lei no 9.532,
de 1997). Com a absorção da investida pela investidora (ou vice-versa) ali
prevista, ocorre o "encontro" entre investida e investidora (confusão patrimonial)
e a consequente extinção do investimento. Nessa situação, os dispositivos em
questão estabelecem permissivo legal de o ágio contabilizado ser amortizado (e
deduzido) à razão de no máximo um sessenta avos por mês.
Os referidos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, foram integralmente
incorporados ao RIR/1999 por meio de seu art. 386. Esse dispositivo do
RIR/1999 guarda forte relação com o artigo que lhe antecede, o qual,
reproduzindo as disposições do art. 20 do já citado Decreto-Lei no 1.598, de
1977, estabelece as regras de contabilização do ágio.
Transcrevem-se, pois, os arts. 385 e 386 do RIR/1999:
[...]
Fl. 2406
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Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
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Portanto, das disposições dos artigos transcritos tem-se que a confusão
patrimonial entre investidora e investida se revela como fato condicionante para
que a amortização do ágio pago na aquisição do investimento se torne possível
por ocasião de incorporação, cisão ou fusão. A lógica que permeia esta condição
reside no fato de que é a extinção do investimento que enseja o aproveitamento
do ágio, e nos casos de incorporação, cisão ou fusão, a extinção do investimento
somente ocorre quando os patrimônios da investidora e da investida se
encontram (ou se confundem).
Assim, caso a empresa investidora cujo patrimônio se encontrou com a empresa
investida em decorrência de evento de incorporação, cisão ou fusão não foi
aquela que efetivamente suportou a aquisição do investimento, a despesa com
amortização do ágio não poderá ser deduzida na apuração do IRPJ e da CSLL.
Nessa linha tem sido a jurisprudência desta 1a Turma da CSRF, conforme
acórdãos 9101-002.213, 9101-002.312, 9101-002.419, 9101-002.428, 9101-
002.470, 9101-002.480."
Diante do exposto, nego provimento ao pedido de reconhecimento da legitimidade do
ágio. Em conseqüência, não há como acolher a legalidade da influência da amortização
desse ágio na apuração do IRPJ. (destaques do original)
Tais fundamentos infirmam a pretensão da Contribuinte e confirmam a condução
do acórdão recorrido, que deu provimento ao recurso de ofício e determinou o retorno dos autos
à instância a quo para apreciação das demais razões de defesa, distintas do mérito, não
analisadas em função do provimento da impugnação, razão pela qual deve ser, aqui, NEGADO
PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte.

(documento assinado digitalmente)

Edeli Pereira Bessa

Declaração de Voto
Conselheira Edeli Pereira Bessa
A exigência formalizada nestes autos contempla os efeitos do ágio pago na
aquisição, em leilão público, das ações do Banco do Estado de São Paulo S/A – Banespa. A
aquisição ocorreu em 20/11/2000 e o primeiro lançamento por glosa de amortização de ágio teve
em conta os anos-calendário 2002 a 2004. Tal exigência restou cancelada no Acórdão no 1402-
00.802, aplicado por decorrência para cancelamento, em 1a instância, do lançamento aqui
constituído para glosa das amortizações pertinentes ao ano-calendário 2008.
Depois de proferida a decisão de 1a instância nestes autos, o Acórdão no 1402-
00.802 foi revertido pelo Acórdão no 9101-002.814, em face de dissídio jurisprudencial
admitido com base no paradigma no 105-17.219, nos seguintes termos do voto condutor daquele
precedente:
Fl. 2407
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

Afirma a contribuinte que não se caracterizou a divergência jurisprudencial entre o
acórdão recorrido e o acórdão indicado como paradigma pela PFN (acórdão no 105-
17.219, de 17/9/2008).
O paradigma trata de caso em que, em 1997, antes da vigência da Lei no 9.532, de 1997,
uma empresa estrangeira, "A" (a Metal Overseas) adquiriu parcela majoritária de outra
empresa brasileira "B" (a FICAP S/A).
Em 2001, foi constituída a empresa "C" (a FCP) com a integralização, pela "A" (Metal
Overseas), de todas as ações detidas na "B" (FICAP S/A) e, nesse momento, "C" (FCP)
registra ágio com base em rentabilidade futura da "B" (FICAP S/A). Um mês depois
disso, a "B" (FICAP S/A) incorpora sua controladora "C" (FCP) e passa a amortizar o
ágio. O voto condutor do paradigma concluiu que, naquele caso, não houve
propriamente ágio em operação de aquisição de participação societária, mas uma
reavaliação da empresa autuada com base em rentabilidade futura dela mesma,
mediante planejamento tributário com utilização de empresa veículo de vida útil
efêmera.
O fato de o voto proferido no paradigma ter mencionado que a aquisição da "B"
(FICAP) pela "A" (Metal Overseas) ter sido efetuada antes da vigência da Lei no
9.532/97, em nada prejudica a comparação entre as decisões porque, ao final, aquela
Turma de Julgamento considerou que o questionado ágio teria surgido em 2001,
assim como as amortizações do ágio passaram a ser deduzidas também a partir de 2001.
Portanto, no surgimento e, posteriormente, no aproveitamento do ágio, já estavam em
vigor as disposições da Lei no 9.532, de 1997, base legal do artigo 386 do RIR/99, este
sim adotado como fundamento legal no "Termo de Constatação" que embasou o
lançamento efetuado contra a empresa "B" (FICAP S/A).
Além do art. 386, a auditoria fiscal mencionou, naquele lançamento, os arts. 249, 385,
391 e 426, todos do RIR/99, e todos eles com matriz no Decreto-Lei no 1.598/77.
No presente caso, a auditoria fiscal também concluiu que houve planejamento tributário
para aproveitamento de suposto ágio gerado com base em laudo de rentabilidade não
contemporâneo aos fatos, mediante utilização de empresa veículo.
E no lançamento formalizado nos presentes autos, também foram adotados como
fundamento legal das exigências, os arts. 249, 385 e 386, todos do RIR/99.
Alega, ainda, a contribuinte, ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e o
paradigma 105-17.219, haja vista que este diria respeito a caso em que o pagamento do
ágio não teria sido demonstrado. Contudo, lendo o paradigma constata-se que a situação
fática é semelhante à recorrida.
No caso do paradigma, como já relatado, houve uma operação anterior em 1997 de
aquisição de ações de "B", por "A", sem qualquer laudo de avaliação.
Posteriormente, em 2001, providenciou-se laudo de avaliação de "B" com base em
rentabilidade futura. Em seguida, "A" integraliza capital em "C" com as ações
reavaliadas de "B", sendo o capital de "C" constituído do PL da "B" mais o valor da
rentabilidade futura de "B". Na sequência, "B" incorpora "C" e passa a amortizar o ágio.
Fazendo-se uma comparação com o caso recorrido, “A” seria o Santander Hispano, “C”
seria o Santander Holding e “B” seria o Banespa.
Na verdade, a confusão da contribuinte em suas contrarrazões reside no fato de que, no
julgamento do recurso da contribuinte, no processo do paradigma, a Turma considerou
que não seria procedente a alegação da contribuinte de que teria havido efetivo
pagamento de ágio em 1997, sendo este um dos argumentos que levou à manutenção do
lançamento naquele caso. Observem-se os seguintes trechos da decisão paradigma:
Fl. 2408
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

[...]
Assim, como no caso do recorrido, no caso do paradigma tem-se que, da mesma forma
que o Santander Hispano, empresa estrangeira, pagou pelas ações do Banespa, a
Overseas Metal, empresa também estrangeira, pagou pelas ações da Ficap.
Além disso, em ambos os casos, a Fiscalização considerou que:
- houve transferência de ágio;
- o laudo de avaliação não foi contemporâneo aos fatos das operações originais;
- houve reavaliação do valor das ações após o pagamento pela aquisição original;
- houve criação de empresa veículo com vida útil efêmera;
- o ágio foi artificialmente criado;
- operou-se entre empresas do mesmo grupo econômico a situação fática antes e depois
da incorporação demonstrou que o controle acionário permaneceu o mesmo, implicando
em reavaliação com base em rentabilidade futura dela mesmo; e
- houve indevido abuso de direito e planejamento tributário inoponível ao Fisco.
As situações fáticas, portanto, são semelhantes, assim como os dispositivos legais
adotados em ambos os lançamentos também são os mesmos, mas a divergência de
conclusões levou à caracterização da divergência jurisprudencial, não havendo qualquer
erro no que toca à admissibilidade do Recurso Especial da PFN. (destaques do original)
O acórdão recorrido no 1402-002.428, por sua vez, foi proferido na sessão de
julgamento de 22/03/2017, antes do Acórdão no 9101-002.814, exarado em 11/05/2017, muito
embora o voto vencedor do acórdão recorrido noticie esta decisão, possivelmente já editada
quando da sua formalização.
Importa observar, porém, que o Colegiado a quo assim decidiu:
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso de ofício, nos termos do relatório e votos que passam a integrar o pressente
julgado e determinar o retorno dos autos à instância a quo para apreciação das
demais razões de defesa não analisadas em função do provimento da impugnação.
Vencidos os Conselheiros Leonardo Luis Pagano Gonçalves e Caio Cesar Nader
Quintella que votaram por negar provimento ao recurso. Designado o Conselheiro
Demetrius Nichele Macei para redigir o voto vencedor. Ausente justificadamente o
Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira. (destacou-se)
No voto vencido, o relator ex-Conselheiro Leonardo Luis Pagano negou
provimento ao recurso de ofício afirmando a quase identidade entre o presente caso e o anterior,
vez que os únicos fatos que diferenciam este processo do outro, são o ano-calendário e a multa,
e assim fundamentou sua decisão:
Como tanto a acusação, como os fatos e direitos são idênticos nos dois processos,
utilizo como fundamento de decidir, o entendimento que prevaleceu no v. acórdão do
processo análogo de final 72 e colaciono abaixo a parte do mérito do voto vencedor, que
foi acolhida pelos outros Conselheiros, para cancelar a exigência fiscal.
Importante ressaltar, que não estou aqui, aplicando o princípio da decorrência como
fez a DRJ, mas devido a forte relação e identidade entre os dois processos, estou
utilizando os argumentos do v. acórdão proferido no outro processo, como
Fl. 2409
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

fundamento do meu voto, visando pacificar a jurisprudência em relação a estas
operações abrangidas neste e no outro Auto de Infração do processo de numero
16561.000222/2008-72.
Segue o voto vencedor do Relator Antônio José Praga de Souza no processo de final 72.
[...] (destacou-se)
Já no voto vencedor, o ex-Conselheiro Demetrius Nichele Macei historia os
lançamentos decorrentes da operação aqui em debate e ressalta, preliminarmente, que:
Importante destacar, neste momento, que o Relator do Acórdão no 1402-000.802,
relativo ao processo administrativo no 16561.000222/2008-72, julgado em 2011, no
CARF, por coincidência, foi, também, o relator do Acórdão de Impugnação no 14-
56.305 (fl. 1.490) do presente processo. Tal informação é relevante, pois facilita o
entendimento da opção em seu voto pela aplicação do chamado "Princípio da
Decorrência". Entendeu a autoridade administrativa julgadora, que não faria sentido
modificar o que já houvera sido decidido por ela mesma no CARF, principalmente por
se tratar da mesma matéria e dos mesmos fatos. Em suas palavras (fl.1.513):
[...]
Na sequência, o redator do voto vencedor discorda da condução dada pela
autoridade julgadora de 1a instância, nos seguintes termos:
Assim, aqui, nesta nova apreciação da controvérsia com todo o respeito ao
entendimento proferido pela autoridade fiscal e pelo colega de turma, relator neste
processo necessito discordar de suas conclusões. Isto porque, é dever do julgador
administrativo sempre sopesar os fatos constitutivos do conflito com fundamento
não só pautado na legislação pertinente ao caso, mas também no posicionamento
jurisprudencial que mais bem reflita a intenção da norma expressa.
Nesse sentido, destaco que atualmente a jurisprudência do CARF está pacificada no
sentido de condenar a amortização do ágio da forma como foi perpetrada pela autuada.
A dedutibilidade do ágio decorrente da aquisição do BANESPA pelo grupo
SANTANDER, não ocorreu conforme os preceitos legais exigíveis.
Maior e melhor prova do que se afirma é a decisão proferida no Acórdão no 1101-
000.961, em 08 de outubro de 2013, relativo ao processo administrativo no
16643.000142/2010-21, que também se originou do processo com base final 72, ou seja,
tratou da mesma matéria e dos mesmos fatos, decidindo, porém a controvérsia de forma
diferente.
Consulte-se a ementa:
[...]
Ainda, no que toca a jurisprudência mais atual deste Conselho, há outro processo
administrativo (PA no 16643.000144/2010-11), que se encaixa na mesma situação do
Acórdão no 1101-000.961, trata-se do Acórdão no 1101-000.962, sendo ambos julgados
em 2013, pela mesma relatora e baseados nos mesmos fundamentos.
Em suma, pode-se concentrar o fundamento das recentes decisões que negam a
dedutibilidade da amortização do ágio nos moldes perpetrados pelo sujeito passivo, nos
artigos 7o e 8o, da Lei no 9532/97 (equivalentes ao artigos 385 e 386, do Dec. no
3000/99), que oferecem as premissas ou requisitos para que esta dedutibilidade se dê
legitimamente ao ponto de gerar efeitos na esfera fiscal; veja-se:
[...] (destacou-se)
Fl. 2410
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

A abordagem seguinte, estruturada no voto vencedor, indica que outra
interpretação da legislação tributária seria possível a partir dos fatos aqui verificados. A partir da
transcrição das premissas para amortização fiscal do ágio nos termos dos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/97, consigna-se que:
Primeiramente, é preciso assentar que o ágio ora discutido teve sua origem quando o
Banco Santander Central Hispano S/A adquiriu as ações do Banespa, ou seja, este
"aumento" foi registrado na contabilidade da pessoa jurídica espanhola.
O artigo 7o, acima transcrito, demonstra a necessidade de se haver confusão patrimonial
entre investidora e investida para a legítima amortização do ágio, porém, no presente
caso, pessoa diversa daquele que efetivamente pagou o ágio, foi beneficiada pela
dedutibilidade indevida da amortização do ágio, quando na verdade, a única pessoa que,
por lei, pode gozar desta prerrogativa, é a investidora, aquela que acreditou na mais
valia do investimento, ou seja, Banco Santander Central Hispano S/A.
Neste ponto, concordo com a fundamentação do lançamento (1.072) quando diz que,
em verdade, o ágio registrado tanto na Santander Holding Ltda, quanto no Banespa e no
Banco Santander (Brasil), foi uma "projeção" do ágio originado no exterior.
Valho-me, ainda, da clara descrição dos fatos trazida no TVF (1.069), que demonstram
o flagrante desatendimento as regras fiscais de dedutibilidade:
Verifica-se nesse curto tempo de existência, entre sua constituição e sua
incorporação, que a Santander Holding Ltda foi interposta como empresa veículo
para unicamente internalizar o ágio gerado no exterior, posto que efetivamente
suportado pelo Banco Santander Central Hispano S/A, de forma a projetar
artificiosamente esse ágio para dentro do ativo das empresas brasileiras que
pretenderam tirar proveito fiscal imediato (em 60 parcelas mensais) de sua
amortização, quais sejam o Banespa e, posteriormente, o Banco Santander
(Brasil) S/A, numa sucessão de eventos que não encerram qualquer propósito
negocial ou substância econômica.
A CSRF tem também se posicionado perante o mesmo entendimento ora aduzido.
A título exemplificativo, tome-se o Acórdão no 9101-002.188, que julgou operação
societária em muito semelhante ao caso em tela, mas relacionada a outro sujeito
passivo. Acompanhe-se a ementa:
[...] (destacou-se)
E, depois de referir a reforma do Acórdão no 1402-00.802 pelo Acórdão no 9101-
002.814, o redator do voto vencedor arremata:
Disto, reitero: não estou utilizando o acórdão acima referido como direção para este
julgamento. No entanto, creio ser importante ao menos não deixarmos de notar que o
processo que originou todos os demais processos administrativos analisados por este
Conselho, com referência a mesma matéria e mesma operação, sofreu uma mudança
de entendimento consolidada, agora, pela CSRF, que deverá ser observada de sua
publicação em diante, até que a legislação sobre a dedutibilidade da amortização do
ágio seja modificada.
Após todas estas considerações, DOU PROVIMENTO ao Recurso de Ofício, em
relação a dedutibilidade da amortização do ágio. (destacou-se)
Embora alguns trechos destacados do voto vencedor permitam cogitar que o
provimento do recurso de ofício se deu em razão da discordância com a aplicação, na decisão de
1a instância, de outro julgado acerca da mesma operação, desconsiderando outras decisões
Fl. 2411
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

posteriormente proferidas em sentido contrário, assim como manifestação da CSRF também em
sentido oposto, que inclusive foi reafirmada para reformar o primeiro julgado aqui aplicado,
constata-se que o Colegiado a quo efetivamente decidiu acerca da indedutibilidade das
amortizações fiscais do ágio gerado na aquisição do Banespa porque, na sequência, afirma-se a
necessidade de retorno à 1a instância, nos seguintes termos:
Como na folha 1.513 do Acórdão da DRJ, o relator aponta que, pelo Princípio da
Decorrência, adotara a matéria de fundo no Acórdão 1402-00.802, e pelo fato de ter
dado provimento ao Recurso de Ofício, entendo que, pelo respeito a não supressão de
instância, bem como pela necessária garantia da ampla defesa e do contraditório, os
autos devem retornar a DRJ, para complementação do voto, em relação aos demais
argumentos de defesa, que não o mérito.
Pelo exposto, DOU PROVIMENTO ao Recurso de Ofício para restabelecer a autuação
no mérito e determinar o retorno dos autos para a DRJ para complementação em relação
aos demais argumentos de defesa não analisados no Acórdão de 1a instância no 14-
56.305. (destacou-se)
Registre-se que a Contribuinte opôs embargos de declaração nos quais arguiu, em
síntese:
II.1 – Das Obscuridades do Acórdão Embargado
II.1.1 – Da Falta de Clareza com Relação ao Dispositivo Legal que Exigiria a
“Confusão Patrimonial” entre os Patrimônios da Investidora Original e da Investida
II.1.2 – Ad Argumentandum - Obscuridade Quanto a Conclusão de Ausência de
Propósito Negocial
II.2 – Das Omissões do Acórdão Embargado
II.2.1 – Omissão Quanto à Fundamentação Sobre os Argumentos Suscitados na
Impugnação Capazes de Infirmar a Suposta Ausência de Propósito Negocial
II.2.2 – Ad Argumentandum - Omissão Quanto aos Requisitos Legais para Amortização
do Ágio
II.3 - Das Contradições no Acórdão Embargado
II.3.1 – Contradição com Relação à Afirmação de que a Jurisprudência do CARF é
Pacífica com Relação ao Caso dos Autos
Os embargos foram rejeitados porque:
i) inocorreu a alegada "Falta de Clareza com Relação ao Dispositivo Legal que
Exigiria a 'Confusão Patrimonial' entre os Patrimônios da Investidora Original e da Investida"
pois, conforme enfatizado no voto vencedor do acórdão embargado, a Turma interpretou os
arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 seguindo a jurisprudência do CARF;
ii) a obscuridade é manifestamente improcedente porque a ausência de propósito
negocial está afirmada no acolhimento da acusação fiscal quanto à sucessão de eventos que não
encerram qualquer propósito negocial ou substância econômica;
iii) não houve omissão quanto aos argumentos suscitados na impugnação capazes
de infirmar a suposta ausência de propósito negocial ou acerca dos requisitos legais para
Fl. 2412
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

amortização do ágio, porque a demanda de confusão patrimonial entre a investidora e a
investida é motivo suficiente para sustentar a decisão, e dispensa a manifestação sobre outros
argumentos; e
iv) a contradição alegada não é interna ao julgado.
Em exame de admissibilidade, o recurso especial alcançou seguimento apenas
quanto à matéria existência da “confusão patrimonial”. As matérias preclusão/decadência da
possibilidade de o Fisco questionar a origem do ágio, impossibilidade de aplicação da Teoria
do Propósito Negocial, validade da suposta “empresa veículo”, validade da transferência do
ágio e inexistência de previsão legal para a adição, à base de cálculo da CSLL, da despesa com
a amortização de ágio considerada indedutível pela Fiscalização não tiveram seguimento sob o
entendimento de que inexistiria qualquer pronunciamento a respeito por parte da decisão
recorrida.
A matéria inexistência de previsão legal para a adição, à base de cálculo da
CSLL, da despesa com a amortização de ágio considerada indedutível pela Fiscalização não
teve seguimento por inexistir qualquer pronunciamento a respeito por parte da decisão
recorrida, vez que estaria contemplada dentre aquelas para as quais o Colegiado a quo
determinou o retorno à DRJ, ou seja, se referem aos demais argumentos de defesa, que não o
mérito. A preclusão/decadência da possibilidade de o Fisco questionar a origem do ágio
eventualmente também poderia ser cogitada neste conjunto, mas esta preliminar havia sido
apreciada e rejeitada no acórdão no 1402-00.802, e restou assim replicada na decisão de 1a
instância, inclusive em linha com a Súmula CARF no 116, sobre ela não recaindo o reexame
necessário.
Já as matérias impossibilidade de aplicação da Teoria do Propósito Negocial,
validade da suposta “empresa veículo” e validade da transferência do ágio, vale registrar a
concordância com o exame de admissibilidade porque os embargos de declaração foram
rejeitados sob a ótica de que argumentos suscitados na impugnação capazes de infirmar a
suposta ausência de propósito negocial ou acerca dos requisitos legais para amortização do
ágio, não exigiriam apreciação do Colegiado a quo porque a demandada confusão patrimonial
entre a investidora e a investida seria motivo suficiente para sustentar a decisão. Note-se,
apenas, que a arguição de obscuridade quanto à conclusão de ausência de propósito negocial
improcedente porque a ausência de propósito negocial foi considerada improcedente porque tal
circunstância estaria afirmada no acolhimento da acusação fiscal quanto à sucessão de eventos
que não encerram qualquer propósito negocial ou substância econômica, do que decorre a
discordância desta Conselheira quanto ao entendimento do I. Relator de que a questão do
propósito negocial não foi sequer tangenciada no acórdão recorrido. De toda a sorte, o despacho
que rejeitou o agravo da Contribuinte bem ponderou que:
Não resta dúvida, pois, que o acórdão recorrido ampara sua decisão na questão da
AUSÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL, sendo certo que as referências à
empresa-veículo sem propósito negocial e à transferência de ágio dizem respeito ao
cenário do qual foi extraída essa ausência de confusão de patrimônios (transferência de
ágio por meio de interposição de pessoa sem propósito negocial).
Embora o despacho que apreciou os embargos opostos pela ora Agravante faça
referência a excerto do Termo de Verificação Fiscal em que faz-se referência a
utilização de empresa veículo sem propósito negocial, é importante ressaltar que ele,
além de reiterar que "o voto vencedor do acórdão recorrido deixou claro como a luz
Fl. 2413
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

solar que acolheu o entendimento de outros colegiados do CARF, inclusive da CSRF,
segundo o qual os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 somente autorizam a amortização do
ágio por expectativa de rentabilidade futura quando houver confusão patrimonial entre
a investidora e a investida", assinalou de forma expressa que a Turma não tinha o dever
de se manifestar sobre os argumentos acerca do alegado propósito negocial, uma vez
que já havia encontrado motivo suficiente para sustentar sua decisão.
Vale, também, o que assim consignado no mesmo despacho:
O próprio Agravante demonstra concordar que, no presente caso, a constituição da
empresa veículo e a transferência do ágio representaram instrumentos para possibilitar a
dedução da despesa por empresas domiciliadas no país, eis que afirma que "não há
dúvidas de (que) a exigência de confusão patrimonial está intrinsecamente relacionada à
discussão acerca da legitimidade de transferência do ágio, uma vez que as acusações
fiscais se baseiam no entendimento de que seria indevida a utilização de terceira pessoa
jurídica (empresa veículo) para intervir na aquisição societária e, assim, carrear o ágio
que enfim seriam amortizado por outrem".
Pode-se afirmar que, aqui, pretendeu o Agravante "fatiar" a matéria CONFUSÃO
PATRIMONIAL, explicitando elementos que indubitavelmente a integram de forma
indissociável, o que, é importante ressaltar, revela-se despropositado para fins de
demonstração de dissenso jurisprudencial, visto que o exame atacado deu seguimento ao
recurso no que tange à matéria EXISTÊNCIA DA CONFUSÃO PATRIMONIAL.
Não é merecedor de reparos, assim, o decidido pelo exame agravado em relação às
matérias IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DO PROPÓSITO
NEGOCIAL, VALIDADE DA SUPOSTA "EMPRESA VEÍCULO" e VALIDADE DA
TRANSFERÊNCIA DO ÁGIO.
Nestes termos, considerando o afunilamento do debate ao ponto da existência da
“confusão patrimonial”, tem-se o seguimento do recurso especial nos seguintes termos:
Enquanto a decisão recorrida não admite que pessoa diversa daquela que efetivamente
pagou o ágio seja beneficiada pela dedutibilidade indevida da amortização do ágio,
quando na verdade, a única pessoa que, por lei, pode gozar desta prerrogativa, é a
investidora, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nos 1301-002.047, de
2016, e 1301-002.281, de 2017) decidiram, de modo diametralmente oposto, que não
é ilícita a conduta do investidor que adquire diretamente o investimento, com
pagamento de ágio, e, a seguir, promove aumento de capital em outra empresa,
integralizando-o com os investimentos previamente adquiridos, inclusive o ágio
(primeiro acórdão paradigma) e que a mera transferência do ágio da investidora
para a investida, por meio de veículo, ao final, quando incorporada aquela veículo,
demonstra apenas uma consequência fática que tem como pressuposto uma autorização
legal (segundo acórdão paradigma).
Em seu recurso especial, a Contribuinte primeiro anota que os argumentos acerca
da inexistência de previsão legal para a adição, à base de cálculo da CSLL, da despesa com
amortização de ágio considerada indedutível pela Fiscalização e da ilegalidade da cobrança de
juros sobre a multa estariam contemplados no retorno à DRJ para apreciação, em concordância
com o exposto no exame de admissibilidade. Na sequência, afirma nulidade do acórdão recorrido
por ausência de fundamentação para afastar as matérias de defesa do recorrente, especialmente
porque estaria afastando as preliminares de decadência, sem maiores justificativas. Refere
também que a decisão acerca da repercussão na apuração da CSLL careceria de fundamentação
mas, como antes estabelecido, este tema não foi, de fato, decidido no acórdão recorrido.
Fl. 2414
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

Quanto à arguição de decadência, como antes adiantado neste voto, tem-se que o
voto vencido do acórdão recorrido, que trata deste ponto, registra ter o acórdão de 1a instância
afastado a preliminar de decadência e passa ao tema que importa para decisão do recurso de
ofício, ou seja, a análise de mérito que validou a amortização fiscal do ágio em debate. Assim, na
medida em que a decisão de 1a instância, naquele ponto, não foi desfavorável à Fazenda
Nacional, descabia qualquer digressão a respeito em sede de reexame necessário. De outro lado,
se a Contribuinte compreende que deveriam ser apreciados outros argumentos neste tema,
cumpria-lhe opor os necessários embargos de declaração, e nada neste sentido foi deduzido na
peça apresentada.
Nos argumentos de mérito, a Contribuinte primeiro busca afastar qualquer
questionamento às operações que seriam compatíveis e implementadas nos exatos termos da
legislação em regência à época dos fatos, inicialmente defendendo que a teoria do propósito
negocial não poderia ser aplicada por falta de previsão no ordenamento jurídico brasileiro. Na
sequência, defende que mesmo que Santander Holding pudesse ser qualificada como uma
“empresa veículo”, não seria afastada a fruição dos efeitos fiscais dos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/97. Depois confrontou a objeção que vislumbrou quanto a transferência de ágio, afirmando
que não haveria tal vedação na legislação. Contudo, nenhuma dessas matérias teve seguimento,
vez que o voto condutor do acórdão recorrido encontrou óbice à aplicação dos arts. 7o e 8o da Lei
no 9.532/97 basicamente porque:
Primeiramente, é preciso assentar que o ágio ora discutido teve sua origem quando o
Banco Santander Central Hispano S/A adquiriu as ações do Banespa, ou seja, este
"aumento" foi registrado na contabilidade da pessoa jurídica espanhola.
O artigo 7o, acima transcrito, demonstra a necessidade de se haver confusão patrimonial
entre investidora e investida para a legítima amortização do ágio, porém, no presente
caso, pessoa diversa daquele que efetivamente pagou o ágio, foi beneficiada pela
dedutibilidade indevida da amortização do ágio, quando na verdade, a única pessoa que,
por lei, pode gozar desta prerrogativa, é a investidora, aquela que acreditou na mais
valia do investimento, ou seja, Banco Santander Central Hispano S/A
Neste ponto, concordo com a fundamentação do lançamento (1.072) quando diz que, em
verdade, o ágio registrado tanto na Santander Holding Ltda, quanto no Banespa e no
Banco Santander (Brasil), foi uma "projeção" do ágio originado no exterior.
Não se fala em transferência de ágio, portanto, mas apenas em uma projeção, no
Brasil, do ágio originado no exterior. Não há enfrentamento específico daquela possiblidade
porque bastou ao Colegiado a quo constatar que a investidora original não participou da
incorporação que antecede a amortização fiscal do ágio. Esta Conselheira, portanto, discorda do
I. Relator quando vislumbra, na transcrição da ementa do acórdão no 1101-000.961, acolhimento,
pelo Colegiado a quo, do entendimento nele expresso acerca da transferência de ágio para
empresa veículo seguida de sua incorporação para a investida, inclusive porque tal julgado é
citado pelo redator do voto vencedor, apenas, como evidência de decisões distintas do precedente
no 1402-000.802 terem sido adotadas sobre a operação aqui em debate, para assim discordar da
aplicação, por decorrência, deste último julgado no cancelamento da presente exigência em 1a
instância de julgamento.
Interessante notar que esta Conselheira, como relatora do voto condutor do
Acórdão no 1101-000.961, não tratou do tema sob a premissa de ter ocorrido transferência de
ágio, no sentido de seu deslocamento para empresa veículo, e sim como “projeção”, vislumbrada
Fl. 2415
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

no recorrido, ou seja, duplicação do investimento, como expresso na conclusão da ementa
transcrita pelo I. Relator, de que não é possível a amortização se o investimento subsiste no
patrimônio da investidora original. É certo que a acusação fiscal refere que houve transferência
de ágio, assim como o voto condutor do Acórdão no 1402-00.802 concebe a transferência como
prática admissível no âmbito dessas situações de desestatização. Mas conclusão expressa por
esta Conselheira no Acórdão no 1101-000.961 é no sentido da inexistência de uma transferência
material, vez que o procedimento realizado não extingue, na real adquirente, a parcela do
investimento correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos realizados, com a
incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária
adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora, diversamente do que cogita a lei.
Compreende-se, portanto, como único fundamento do acórdão recorrido, que o
ágio passível de amortização é, apenas, aquele formado na aquisição original, sendo sua
amortização fiscal, assim, dependente da participação da adquirente original na incorporação
promovida na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97. É certo que a análise da matéria poderá
demandar, conforme a vertente interpretativa, abordagens acerca da possibilidade de
transferência do ágio, do uso de empresas-veículo e da exigência de propósito negocial na
operação. Mas, na medida em que tais argumentos não foram enfrentados no acórdão recorrido,
que se satisfez com aquele ponto para restabelecer a exigência cancelada em 1a instância, neste
momento basta para sua reversão a caracterização de dissídio jurisprudencial em face do
fundamento único do acórdão recorrido. Distinta poderia ser a conclusão, e talvez esse tenha sido
o contexto no caso recordado pelo I. Relator, caso o acórdão recorrido adentrasse a outros
argumentos e o interessado não caracterizasse dissídio jurisprudencial sobre eles, subsistindo
fundamento autônomo a sustentar o julgado, evidenciado a inutilidade de se decidir divergência
jurisprudencial sobre um outro argumento, demonstrada em recurso especial.
E, para confrontar a premissa do acórdão recorrido de que o ágio discutido neste
processo só poderia ter efeitos fiscais se a adquirente (Santander Hispano) e a adquirida
(Banespa) “iniciais” “passassem a ser uma única pessoa jurídica”, a Contribuinte indica a
interpretação da legislação de regência vertida nos paradigmas no 1301-002.047 e 1301-002.281,
deles destacando, respectivamente, que:
“Guardadas as diferenças para o presente caso, em que o ‘investidor inicial’, a ISA
CAPITAL, se encontrava no Brasil e não no exterior, não se questiona ter sido ela quem
arcou com os recursos financeiros para a aquisição da participação societária na
investida CTEEP. Mas considero legítima a transferência desse investimento para um
novo investidor (ISA PARTICIPAÇÕES), com o que ocorre, sim, a confusão
patrimonial entre investidor e investida.”
“Importante tópico levantado no Auto de Infração é a questão atinente à ‘transferência
do ágio’, já que a fiscalização entendeu que UNIPART e UNICARD foram as empresas
que efetivamente tiveram o dispêndio do ágio, e o benefício existente, amortização
fiscal do mesmo somente seria possível nessas empresas, não havendo possibilidade de
suas transferências para a Recorrente – Hipercard BM, já que ela nada adquiriu.
O que a ora Recorrente adquiriu, de fato, foi um investimento com ágio e não a simples
transferência de ágio. E tal fato, nos termos da lei, art. 7o e 8o da Lei 9.532/97, passa a
ter a dedutibilidade das amortizações.
O valor pago pela adquirente, pela Hipercard ACC, para a BRPAR, empresa
independente, possui intrínseco tal benefício fiscal, o que corrobora o objetivo precípuo
Fl. 2416
DF CARF MF
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Fl. 43 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

do legislador, viabilizando a aquisição de empresa brasileira, controlada por empresa no
exterior.
Ora, se os investimentos foram transferidos para a Recorrente, assim como os ágios
respectivos, verifica-se a confusão patrimonial dos patrimônios das investidas pela
investidora, passando o ágio a ser dedutível para fins fiscais.”
Concorda-se, assim, com o I. Relator na rejeição das objeções da PGFN ao
conhecimento do recurso especial, porque houve demonstração mínima da divergência
jurisprudencial pela interessada.
Recentemente esta Conselheira declarou seu voto nos seguintes termos, em face
de divergência semelhante, demonstrada frente a acusação na qual a adquirente original do
investimento subsistiu após incorporação promovida entre a investida e outra pessoa jurídica do
grupo, analisada no Acórdão no 9101-006.3638:
A manutenção das exigências decorrentes da amortização de ágio, bem como das multas
isoladas, se deu com base nos fundamentos do redator do voto vencedor, Conselheiro
Luiz Tadeu Matosinho Machado, que também apresentou razões para afastamento da
qualificação da penalidade, vez que o voto do relator estava pautado no cancelamento
da exigência principal. Do voto vencedor do acórdão recorrido extrai-se:
[...]
No caso em apreço, embora se reconheça que as operações geradoras do ágio, ou
seja, a aquisição original da participação societária pela empresa B5, tenham se
dado entre partes independentes, com efetivo pagamento, e que o ágio surgido
está amparado em laudo que atesta a sua fundamentação na rentabilidade futura
da investida, o que legitima reconhecimento contábil do ágio efetivamente pago
pela investidora (empresa B5), o seu aproveitamento na forma encadeada pela
recorrente não encontra amparo na legislação que autoriza a sua amortização
antecipada.
[...]
Com efeito, a dedutibilidade do ágio, além de passar necessariamente pela
efetividade do dispêndio na aquisição do investimento por parte da empresa que
passa a deter o investimento, exige a necessária confusão patrimonial entre
investidora e investida, para que se admita sua dedução.
Tal não ocorre no presente caso.
A real investidora (B5, atual Santa Elisa Vale S/A) continua a existir e a deter o
controle sobre sua controlada (Vale do Rosário, atual Biosev). Não houve
extinção do investimento, mas mera absorção, mediante incorporação ao
patrimônio de outra controlada direta da B5 (CESE), para a qual transferiu
temporariamente o investimento na Vale do Rosário, tão somente para propiciar
a amortização do ágio gerado na aquisição.
[...]

8 Participaram da votação de conhecimento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano
(Relatora), Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto, Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes, Gustavo Guimarães Fonseca e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente), e votou pelas
conclusões neste ponto de conhecimento a Conselheira Edeli Pereira Bessa.
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Fl. 44 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720194/2013-71

Na linha dos fundamentos trazidos no acórdão citado, o aproveitamento do ágio
somente seria possível, no presente caso, se a empresa B5 S/A tivesse
incorporado a diretamente a Vale do Rosário (ou mesmo, fosse incorporado por
esta), pois somente assim haveria a confusão patrimonial, consumando-se, na
investida, o lucro futuro e o investimento original com expectativa desse lucro
(aquele que foi sobrevalorizado) passam a se comunicar diretamente. Situação
que não se verifica no presente caso, inviabilizando os aspectos pessoais e
materiais da hipótese de incidência.
[...]
Com relação à aplicação da multa qualificada sobre a infração de glosa de ágio ,
acompanhei a posição vencedora do colegiado que, por voto de qualidade,
cancelou sua aplicação, reduzindo-a ao percentual de 75%.
Referida matéria não havia sido apreciada pelo relator, na medida em que dava
provimento ao recurso quanto à glosa do ágio.
[...]
Examinando o conjunto de elemento dos autos, entendo que, desta feita, não
restou caracterizado o intuito de simulação ou fraude por parte da recorrente,
mas sim uma interpretação equivocada do real alcance das normas tributárias que
disciplinam a amortização do ágio em reorganizações societárias.
Com efeito, é inegável que foi gerado um ágio na operação societária de
aquisição da empresa Vale do Rosário efetuada pela empresa B5 S/A, embora
seu aproveitamento antecipado, na forma pretendida pela recorrente, não
encontra guarida na legislação aplicável, como já exposto.
No entanto, não há elementos para afirmar o intuito fraudulento da recorrente na
obtenção do benefício fiscal. Sua pretensão de economia fiscal, no bojo das
operações de uma real aquisição da participação, conquanto feita de forma
equivocada, era ao menos discutível, como se revela a própria dissensão
jurisprudencial no âmbito deste Conselho sobre o tema, especialmente à época
em que os fatos ocorreram.
[...]
Decadência
Tendo em vista o cancelamento da multa qualificada, entendimento do colegiado
foi no sentido de reconhecer a decadência parcial do lançamento do IRPJ e
CSLL, relativo ao ano-calendário 2010, em face da aplicação do prazo previsto
no art. 150, § 4o do CTN, nos termos da jurisprudência consolidada pelo STJ no
julgamento do Resp. no 973.733/SC, proferido no regime de recursos repetitivos.
[...]
[...]
Com referência ao recurso especial da Contribuinte, a I. Relatora concordou com o
conhecimento com base em ambos paradigmas admitidos. Esta Conselheira, porém, a
acompanhou pelas conclusões por entender que o paradigma no 1301-002.047 não se
presta a caracterizar o dissídio jurisprudencial.
O paradigma no 1301-002.280 trata de várias operações, mas aquela tratada no seu voto
condutor como “Ágio Hipercard” apresenta similitude suficiente com a operação
analisada no acórdão recorrido:
Fl. 2418
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Fl. 45 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
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Essa operação foi realizada entre partes independentes e não ligadas, a Unipart
adquiriu as 31,78% cotas referentes à Hipercard ACC pertencentes a empresa
holandesa (Holla Beheer B.V.), conforme se verifica dos autos.
Ademais, acostou-se aos autos o laudo pericial, que demonstra a rentabilidade
futura da empresa, motivo em que se baseia o pagamento do ágio, fls. 409/454.
Nessa linha, tanto a autuação, quanto a decisão ora recorrida não reconheceram
na realidade, a transferência desse ágio para a Hipercard BM, ocorrido em razão
da aquisição da Conabinu pela recorrente, passando à ela o ágio antes registrado
naquela.
E a conclusão do referido paradigma é no sentido de que o aproveitamento do benefício
fiscal é motivação suficiente para validar a amortização fiscal do ágio oriundo de
aquisição por terceiro que não participa da confusão patrimonial:
Veja, se não fossem as reorganizações que se deram anteriormente, o gozo do
benefício fiscal não se concretizaria.
A fiscalização deve analisar a operação como um todo, do conjunto de etapas e
operações da qual surgiu a composição societária final, e não se baseando em
“fotografias estanques”.
Portanto, em que pese a subjetividade do propósito negocial, na medida em que
se mostra robusta a motivação e construção lógica contida nas reorganizações
societárias e na amortização do ágio propriamente dita.
A forma utilizada, conforme já mencionado, tem base na legislação, tornando-se
a amortização fiscal do ágio definitivamente passível de ser utilizada e assim ser
benefício fiscal nos termos legais, os requisitos formais foram atendidos, assim
como os materiais.
Já o paradigma no 1301-002.047, embora veicule em ementa que não é ilícita a conduta
do investidor que adquire indiretamente o investimento, com pagamento de ágio, e, a
seguir, promove aumento de capital em outra empresa, integralizando-o com os
investimentos previamente adquiridos, inclusive o ágio, também traz, em adição a este
entendimento ementado, que essa conclusão fica especialmente reforçada na
situação em comento, em que a operação "direta", que permitiria o
aproveitamento fiscal do ágio sem qualquer questionamento, encontrava
intransponíveis óbices societários (CVM) e regulatórios (ANEEL). E esta circunstância
específica é também referida no voto condutor do paradigma para legitimar a operação
lá analisada:
Observo que a situação de uma “empresa veículo”, criada especialmente para
permitir a aquisição de um investimento, é facilmente verificada nas operações
de privatização. Há mesmo consenso de que os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997
foram editados com o objetivo de facilitar o processo de privatização de
empresas estatais, permitindo às empresas investidoras recuperar parte do
investimento mediante a redução da carga tributária, o que, como contrapartida,
permitiria que os valores oferecidos ao Estado na aquisição das empresas estatais
fossem maiores. Isso, sem prejuízo dos ativos intangíveis das estatais
privatizadas. Vários foram os casos de amortização de ágio no processo de
privatização analisados por este CARF, sendo as conclusões no sentido de sua
legitimidade, não obstante o uso de “empresas veículo”. Cumpre lembrar que o
conjunto das operações sob análise foi praticado no contexto do Programa de
Desestatização do Governo do Estado de São Paulo.
Ademais, a recorrente refuta que as operações, em especial no que toca à ISA
PARTICIPAÇÕES, tenham tido propósito exclusivamente de economia
Fl. 2419
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Fl. 46 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
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tributária. Acrescenta que a CTEEP, como empresa de transmissão de energia
elétrica se sujeita à regulação pela ANEEL e, como companhia aberta, às normas
da CVM. Ao contrário do que afirma a autuação, sua alegação é de que, na forma
simplificada pretendida pelo Fisco, a reorganização encontraria obstáculos legais
intransponíveis. Confira-se (fls. 1948 e segs.):
[...]
Tenho por válidas as motivações extratributárias apontadas pela recorrente como
impeditivas para que o negócio se fizesse pela via mais simples. O uso de
"empresa veículo", por si só, é insuficiente para desqualificar a via adotada pela
interessada, a qual, ressalto, não é vedada pela legislação. Essa conclusão fica
especialmente reforçada na situação em comento, em que a operação "direta",
que permitiria o aproveitamento fiscal do ágio sem qualquer questionamento,
encontrava óbices societários (CVM) e regulatórios (ANEEL).
Ainda que o relator do paradigma destaque no voto condutor do julgado que o uso de
“empresa veículo”, por si só, é insuficiente para desqualificar a via adotada pela
interessada, e reforce, na sequência, a validade da operação em razão de “o investidor
inicial” se encontrar no Brasil, no arremate desta argumentação consigna-se,
novamente, que releva lembrar a impossibilidade da operação direta entre o
“investidor inicial” e a investida. Logo, resta patente que esta circunstância, ausente no
presente caso, foi determinante para a solução adotada pelo outro Colegiado do CARF.
Estas as razões, portanto, para acompanhar a I. Relatora em sua conclusão e
CONHECER do recurso especial da Contribuinte na matéria relativa às amortizações de
ágio com base, apenas, no paradigma no 1301-002.280.
Esclareça-se que os litígios apreciados nos Acórdãos no 1301-002.280 e 1301-
002.281 apresentam distinções mas, no que importa à divergência jurisprudencial eles se
alinham, pois admitem sob os mesmos fundamentos, nos anos-calendário 2007 e 2008 a 2010,
respectivamente, as amortizações glosadas sob o fundamento de que os “ágios” apurados na
operação de compra e venda da Hipercard ACC só poderiam ter sido aproveitados (para efeito
fiscal) pela Unicard e pela Unipart.
E, replicando aqueles fundamentos no presente caso, a conclusão é em favor do
conhecimento recurso especial da Contribuinte em face de ambos os paradigmas, inclusive
porque que as objeções em face do paradigma no 1301-002.047 aqui não se verificam, posto
tratar-se de ágio formado em aquisição no âmbito de privatizações, e com a arguição de óbices
de outra natureza à confusão patrimonial entre a investidora original e a investida, em especial a
necessidade de sigilo de lance no leilão de privatização, que impediu o aporte dos recursos pela
investidora estrangeira em pessoa jurídica nacional que pudesse se prestar, depois da aquisição
da investida, à integração demandada para amortização fiscal do ágio.
Com respeito ao fato de, no presente caso, a investidora original ser estrangeira,
esta Conselheira adiciona aos bem postos argumentos do I. Relator que esta circunstância não
mereceu relevo no voto condutor do acórdão recorrido.
Estas as razões, portanto, para concordar com a conclusão do I. Relator de
CONHECER do recurso especial da Contribuinte.
(documento assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa
Fl. 2420
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Fl. 47 do Acórdão n.o 9101-006.482 - CSRF/1a Turma
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Fl. 2421
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