Tribunal: CARF
Processo: 13984.721649/2013-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MATHEUS SOARES LEITE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-10-05
Data de publicação: 2023-11-03

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2012
INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU ARROLAMENTO PRÉVIO DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO. SÚMULA VINCULANTE N° 21 DO STF.
O Recurso Administrativo apresentado tempestivamente deve ser processado normalmente, mesmo sem o Depósito Prévio preconizado no § 1° do art. 126 da Lei 8.213/91, uma vez que o dispositivo foi revogado pela Lei 11.727/2008, após reiteradas decisões do STF no sentido de que era inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio para admissibilidade de remédio recursal na seara administrativa. O entendimento da Egrégia Corte restou pacificado pela Súmula Vinculante n° 21, de observância obrigatória pelos órgãos da Administração Pública (art. 103-A da CF).
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE.
A teor do inciso III do artigo 151 do CTN, as reclamações e os recursos suspendem a exigibilidade do crédito tributário, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF n° 28).
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA.
É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF no 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de seu inteiro teor. § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 343/2015 - RICARF.
PREVIDENCIÁRIO. SIMPLES. EXCLUSÃO.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. COMPROVAÇÃO SONEGAÇÃO. SIMULAÇÃO. FRAUDE. INTUITO DOLOSO. CABIMENTO.
Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, quando demonstrado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra nas hipóteses tipificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64.
RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. LEI No 14.689/2023. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA REDUZIDA A 100%.
As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica. Deve ser observado, no caso concreto, a superveniência da Lei no 14.689, de 20 de setembro de 2023, que alterou o percentual da Multa Qualificada, reduzindo-a a 100%, por força da nova redação do art. 44, da Lei no 9.430/96, nos termos do art. 106, II, c, do CTN.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13984.721649/2013-14
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-011.443 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
05 de outubro de 2023
Recorrente
ADCON CONDOMÍNIOS & IMOBILIÁRIA LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2012
INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO OU
ARROLAMENTO
PRÉVIO
DE
DINHEIRO
OU
BENS
PARA
ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO. SÚMULA
VINCULANTE N° 21 DO STF.
O Recurso Administrativo apresentado tempestivamente deve ser processado
normalmente, mesmo sem o Depósito Prévio preconizado no § 1° do art. 126
da Lei 8.213/91, uma vez que o dispositivo foi revogado pela Lei 11.727/2008,
após reiteradas decisões do STF no sentido de que era inconstitucional a
exigência de depósito ou arrolamento prévio para admissibilidade de remédio
recursal na seara administrativa. O entendimento da Egrégia Corte restou
pacificado pela Súmula Vinculante n° 21, de observância obrigatória pelos
órgãos da Administração Pública (art. 103-A da CF).
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE.
A teor do inciso III do artigo 151 do CTN, as reclamações e os recursos
suspendem a exigibilidade do crédito tributário, nos termos das leis reguladoras
do processo tributário administrativo.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE
DE DISCUSSÃO NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
FISCAL.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a
Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula
CARF n° 28).
ALEGAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
APRECIAÇÃO.
INCOMPETÊNCIA.
É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula
CARF no 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13984.721649/2013-14
Fl. 3428
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-011.443 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13984.721649/2013-14

NÃO APRESENTAÇÃO DE NOVAS RAZÕES DE DEFESA PERANTE A
SEGUNDA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. CONFIRMAÇÃO DA
DECISÃO RECORRIDA.
Não tendo sido apresentadas novas razões de defesa perante a segunda
instância administrativa, adota-se a decisão recorrida, mediante transcrição de
seu inteiro teor. § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 343/2015 -
RICARF.
PREVIDENCIÁRIO. SIMPLES. EXCLUSÃO.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em
que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis
às demais pessoas jurídicas.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. COMPROVAÇÃO SONEGAÇÃO.
SIMULAÇÃO. FRAUDE. INTUITO DOLOSO. CABIMENTO.
Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, quando demonstrado que o
procedimento adotado pelo sujeito passivo se enquadra nas hipóteses
tipificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64.
RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. LEI No
14.689/2023. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA REDUZIDA A 100%.
As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o
princípio da retroatividade da legislação mais benéfica. Deve ser observado, no
caso concreto, a superveniência da Lei no 14.689, de 20 de setembro de 2023,
que alterou o percentual da Multa Qualificada, reduzindo-a a 100%, por força
da nova redação do art. 44, da Lei no 9.430/96, nos termos do art. 106, II, “c”,
do CTN.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento
parcial ao recurso voluntário para aplicar a retroação da multa da Lei 9.430/96, art. 44, § 1o, VI,
incluído pela Lei 14.689/2023, reduzindo-a ao percentual de 100%.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite – Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch
Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Ana Carolina da Silva
Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi, Miriam Denise Xavier (Presidente).
Relatório
Fl. 3429
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-011.443 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13984.721649/2013-14

A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já
elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta para, ao final,
complementá-lo (e-fls. 3362 e ss).
Pois bem. O presente processo é constituído pelos Autos de Infração – DEBCAD
no 51.054.643-9 (fls. 1256 a 1267) e DEBCAD no 51.054.644-7 (fls. 1268 a 1275), cadastrados
no COMPROT sob no 13984.721649/2013-14, lavrados contra ADCON CONDOMÍNIOS &
IMOBILIÁRIA LTDA – ME, para constituir o crédito relativo às contribuições previdenciárias
(contribuição da empresa, inclusive SAT/RAT) e contribuições destinadas a Terceiros, não
recolhidas à Seguridade Social, incidentes sobre valores pagos a segurados empregados e
contribuintes individuais, no período de 01/2009 a 12/2010, totalizando R$ 266.757,08 (R$
220.634,15 + R$ 46.122,93, respectivamente).
Segundo consta do Termo de Verificação Fiscal (fls. 3315 a 3321), o sujeito
passivo foi excluído do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional (LC no
123/2006), a partir de 01/07/2009, pelo Ato Declaratório Executivo no 021, de 11/11/2013, em
razão de que os Livros-Caixa não permitem a identificação da movimentação financeira,
inclusive bancária, nos termos do inciso VIII do art. 29 da Lei Complementar no 123, de
14/12/2006.
Os fatos encontram-se descritos e comprovados na Representação Fiscal para
Exclusão do Simples Nacional – Processo no 13984721360/2013-97 (fls. 3251 a 3258).
Em decorrência da exclusão, foram lançados os valores das contribuições
previdenciárias devidas pela empresa, inclusive SAT/RAT, e aquelas destinadas a Outras
Entidades ou Fundos, denominados Terceiros (FNDE: Salário-Educação, INCRA, SENAC,
SESC e SEBRAE), apuradas por meio dos autos de infração em tela.
Nos termos da Portaria RFB no 2.349, de 2010, foi protocolizada Representação
Fiscal para Fins Penais (RFFP), posto que verificado pela autoridade fiscal que a conduta do
sujeito passivo configura “em tese” crime contra a ordem tributária, nos termos dos arts. 1o e 2o
da Lei no 8.137, de 1990.
O Contribuinte foi cientificado na pessoa de seu sócio administrador, em
06/12/2013 (fl. 3322), apresentando impugnação às fls. 3323 a 3348, em 20/12/2013, com base
nos argumentos a seguir expostos:
1. Faz um breve relato dos fatos, ressaltando que apresentou toda a documentação
solicitada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, tendo prestado todas as
informações necessárias ao andamento, processamento e encerramento da
fiscalização;
2. Salienta que a própria empresa reconhece que não escriturou valores recebidos,
sendo, inclusive, cientificada de sua exclusão do SIMPLES NACIONAL, em 12
de novembro de 2013. Contudo, com base nos documentos e nas informações
prestadas pela Autuada, a Fiscalização apurou a receita bruta real, confrontando
com os valores recolhidos na sistemática do SIMPLES NACIONAL, apurando
diferenças relacionadas nas planilhas apresentadas. Em razão disso, os Auditores-
Fiscais aplicaram à Contribuinte a multa agravada de 150%, nos termos do art.
44, inciso I e §1°, da Lei n° 9.430/1996, com redação dada pelo art. 14 da Lei n°
11.488/2007;
3. Destaca que a todos são assegurados o direito de resposta (art. 5o, V, CF/88) e o
direito de petição aos Poderes Públicos (art. 5o, XXXIV, letra "a", CF/88), bem
Fl. 3430
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-011.443 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13984.721649/2013-14

como, ninguém será processado, nem sentenciado, senão pela autoridade
competente (art. 5o, LIII, CF/88). Salienta que ninguém será privado da liberdade
ou de seus bens sem o devido processo legal (CF, art. 5o, LIV), sendo a todos
assegurados, em processo administrativo, e aos acusados em geral, o
contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (CF, art.
5o, LVI). A Lei n° 9.784/99 arrola no art. 3o, vários princípios, destacando-se o da
ampla defesa e do contraditório, que se completam, significando a necessidade de
cientificação de todos os atos do processo, a possibilidade de apresentação de
defesa escrita, de contrariar a prova produzida e interferir no processo, por todos
os meios de prova admitidos em direito;
4. Discorre sobre os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da
eficiência, da proporcionalidade e razoabilidade, da autotutela administrativa, e
da motivação, citando Celso Ribeiro Bastos, Hely Lopes Meirelles, Celso
Antônio Bandeira de Mello e entendimentos jurisprudenciais;
5. Também tece comentários sobre princípios processuais específicos do direito
administrativo (oficialidade, verdade material, formalismo moderado e
pluralidade de instâncias), afirmando que, no presente caso, devem ser
observados os documentos e informações apresentados pela empresa fiscalizada,
considerando que sua escrita fiscal e contábil é idônea;
6. Destaca a teoria dos motivos determinantes, afirma que os atos administrativos
devem ser motivados, devendo preencher os requisitos obrigatórios da lei, sob
pena de nulidade. Conceitua anulação e revogação dos atos administrativos para,
ao final, solicitar a revogação e/ou anulação do auto de infração ou, no mínimo,
da multa agravada;
7. Afirma que o exercício do poder de polícia pela Administração encontra limites
em seu próprio fundamento, eis que devem ser observados os critérios da
proporcionalidade e da razoabilidade;
8. Alega que apresentou todos os documentos e informações solicitadas, cooperando
com os Auditores-Fiscais, não alterou a verdade dos fatos, não opôs resistência
ao regular andamento deste processo administrativo, bem como não restou
comprovado o intuito de fraude e nem dolo, concluindo que “houve apenas erro
da fiscalizada, sem intenção preconcebida de ludibriar o sistema fiscal”. Por tais
razões, deve ser afastada a multa agravada, consoante entendimentos
jurisprudenciais que transcreve;
9. Para configuração de sonegação fiscal, de fraude e de conluio, necessariamente é
obrigatória a existência de dolo do contribuinte, o que não restou provado;
10. Entende que a multa agravada de 150% aplicada pelo Fisco, além de se mostrar
excessiva, extrapola os limites da proporcionalidade e da razoabilidade, podendo
ser considerada multa punitiva confiscatória (art. 150, IV, e art. 5o, XXII, ambos
da CF);
11. Na situação em tela em caso de não ser anulada a multa agravada, pede a redução
do percentual para 75% (aplicabilidade do inciso I do art. 44 da Lei no
9.430/1996);
12. Em relação à Representação Fiscal para Fins Penais, alega ter restado
comprovado que os sócios administradores da empresa fiscalizada em momento
algum atuaram com dolo, não sendo demais relembrar que todos os crimes de
sonegação fiscal só admitem a modalidade dolosa. Inexistindo prova cabal, “deve
ser declarada a inconsistência da representação para fins penais, com expedição
Fl. 3431
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-011.443 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13984.721649/2013-14

de Ofício ao PROCURADOR DA REPÚBLICA, visando o arquivamento do
inquérito, considerando, outrossim, que não há tipicidade penal na conduta da
empresa fiscalizada”;
13. Requer, ao final, a extinção da multa agravada (150%) pelos motivos expendidos
em sua defesa ou, pelo menos, a desqualificação para a sua forma simples (75%),
considerando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como o
entendimento jurisprudencial do STJ. Requer, ainda, seja reconhecida a
inconsistência da representação para fins penais, diante da inexistência de dolo e
atipicidade de conduta penal da empresa, determinando-se a expedição de Ofício
ao MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, requerendo o arquivamento do
inquérito administrativo. Protesta e requer provar o alegado, por todos os meios
de provas admitidas em Direito, nos termos do art 5o, incisos LV e LV, da
CRFB/1988.
Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal
do Brasil, por meio do Acórdão de e-fls. 3362 e ss, cujo dispositivo considerou a impugnação
improcedente, com a manutenção do crédito tributário. É ver a ementa do julgado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2012
MULTA QUALIFICADA. ATENDIMENTO ÀS SOLICITAÇÕES DO FISCO.
IRRELEVÂNCIA.
Correta a aplicação da multa qualificada, quanto aos fatos em que se evidencia o intuito
de fraude, sendo que a diligência do contribuinte em atender prontamente as autoridades
fiscais é idônea para excluir a multa agravada, mas não é apta a afastar a multa
qualificada, cuja incidência se afere pela conduta do contribuinte à época do fato
gerador.
MULTA QUALIFICADA. DOLO.
É cabível a multa qualificada quando restar demonstrado a intenção de ocultar a real
situação do sujeito passivo perante o Fisco a fim de se beneficiar de regime de
tributação diferenciado.
MULTA DE OFÍCIO. VEDAÇÃO AO CONFISCO.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal refere-se a tributo e é dirigida ao
legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicá-la, nos moldes da
legislação que a instituiu.
LEGALIDADE. CONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA.
O exame da legalidade e da constitucionalidade de normas legitimamente inseridas no
ordenamento jurídico nacional compete ao Poder Judiciário, restando inócua e incabível
qualquer discussão, nesse sentido, na esfera administrativa.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. ENCAMINHAMENTO.
COMPETÊNCIA. MATÉRIA PENAL.
Sempre que o Auditor-Fiscal constatar a ocorrência, em tese, de crime ou contravenção
penal, deverá elaborar Representação Fiscal para Fins Penais, inexistindo competência
para apreciação de matéria penal no âmbito do contencioso administrativo tributário.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O contribuinte, por sua vez, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 3387 e ss),
transcrevendo, ipsis litteris, a sua impugnação.
Fl. 3432
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-011.443 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13984.721649/2013-14

Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e
julgamento do Recurso Voluntário.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator
1. Juízo de Admissibilidade.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade
previstos no Decreto n° 70.235/72.
Cabe destacar que o Recurso Administrativo apresentado tempestivamente deve
ser processado normalmente, mesmo sem o Depósito Prévio preconizado no § 1° do art. 126 da
Lei 8.213/91, uma vez que o dispositivo foi revogado pela Lei 11.727/2008, após reiteradas
decisões do STF no sentido de que era inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento
prévio para admissibilidade de remédio recursal na seara administrativa.
O entendimento da Egrégia Corte restou pacificado pela Súmula Vinculante n° 21,
de observância obrigatória pelos órgãos da Administração Pública (art. 103-A da CF).
Por fim, cabe esclarecer que, a teor do inciso III, do artigo 151, do CTN, as
reclamações e os recursos suspendem a exigibilidade do crédito tributário, nos termos das leis
reguladoras do processo tributário administrativo.
Portanto, ante o preenchimento dos requisitos de admissibilidade previstos no
Decreto n° 70.235/72, tomo conhecimento do Recurso Voluntário interposto.
2. Representação Fiscal para Fins Penais.
O sujeito passivo alega que a representação fiscal para fins penais não teria
suporte normativo, na medida em que o mero inadimplemento das contribuições não configuraria
a tipicidade do delito para fins de representação criminal junto ao Ministério Público.
A esse respeito, cabe esclarecer que sempre que constatar a ocorrência, em tese,
de crime ou contravenção penal, o auditor fiscal deve formalizar Representação Fiscal para Fins
Penais, inexistindo competência para apreciação de matéria penal no âmbito do contencioso
administrativo tributário.
A propósito, já está sumulado o entendimento segundo o qual este Conselho não é
competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes ao Processo Administrativo de
Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF n° 28).
De toda sorte, a representação fiscal para fins penais permanecerá sobrestada no
âmbito da administração tributária até decisão definitiva na esfera administrativa, quando, então,
poderá ser encaminhada ao órgão do Ministério Público, para efetuar seu juízo acerca dos fatos,
bem como, consequentemente, sobre a conveniência ou não da instauração da persecução penal.
3. Alegações acerca da inconstitucionalidade da legislação tributária.
Fl. 3433
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-011.443 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13984.721649/2013-14

Em seu recurso, o sujeito passivo mantém sua linha de defesa, e argumenta
ferimento de princípios constitucionais e legais em relação à exigência consubstanciada no
presente lançamento, inclusive em relação à multa aplicada.
Contudo, já está sumulado o entendimento segundo o qual falece competência a
este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade da lei tributária:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Tem-se, pois, que não é da competência funcional do órgão julgador
administrativo a apreciação de alegações de ilegalidade ou inconstitucionalidade da legislação
vigente. A declaração de inconstitucionalidade/ilegalidade de leis ou a ilegalidade de atos
administrativos é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, outorgada pela própria Constituição
Federal, falecendo competência a esta autoridade julgadora, salvo nas hipóteses expressamente
excepcionadas no parágrafo primeiro do art. 62 do Anexo II, do RICARF, bem como no art. 26-
A, do Decreto n° 70.235/72, não sendo essa a situação em questão.
A exceção fica por conta das decisões exaradas pelo Supremo Tribunal Federal e
o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito da repercussão geral (art. 543-B do CPC) e dos
recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), cuja interpretação adotada deve ser reproduzida pelos
conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
(...)
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF no 152,
de 2016)
Dessa forma, não serão examinadas as questões sobre a inconstitucionalidade e
legalidade da legislação tributária aventadas pelo sujeito passivo.
4. Mérito.
Em relação ao mérito, tendo em vista que o recorrente transcreve, ipsis litteris, a
impugnação apresentada, opto por reproduzir no presente voto, nos termos do art. 57, § 3o,
Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF no 343, de
9/6/15, com redação dada pela Portaria MF no 329, de 4/6/17, as razões de decidir da decisão de
primeira instância, com as quais concordo integralmente:
[...] Das alegações de ilegalidade e inconstitucionalidade
8. A Impugnante sustenta que a multa aplicada com base no art. 44, § 1o, da Lei no
9.430/96, além de se mostrar excessiva, extrapola os limites da proporcionalidade e da
razoabilidade, em clara ofensa ao texto constitucional (CF, art. 150, IV, e art. 5o, XXII),
podendo ser considerada multa punitiva confiscatória.
8.1. Antes de entrar no mérito das contribuições lançadas, impende ressaltar que a
alegada ilegalidade/inconstitucionalidade de dispositivos legais não pode ser oposta à
autoridade julgadora administrativa, cuja competência cinge-se à análise do caso
concreto em face da legislação vigente. A declaração de ilegalidade e/ou
Fl. 3434
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-011.443 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13984.721649/2013-14

inconstitucionalidade de lei ou atos normativos federais é prerrogativa outorgada pela
Constituição Federal ao Poder Judiciário.
8.2. A este respeito, veja-se o comando do art. 26-A, do Decreto no 70.235, de 1972,
introduzido pela Lei no 11.941, de 2009, verbis:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos
de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
(Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
(...)
8.3. Também a jurisprudência administrativa é absolutamente pacificada quanto à
incompetência da autoridade administrativa afastar a aplicação de norma vigente a
pretexto de vícios de ilegalidade ou inconstitucionalidades. Tanto é assim que o
Conselho Administrativo de Recurso Fiscais – CARF editou a Súmula no 2, nos
seguintes termos:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.
8.4. Desse modo, a lei cuja invalidade ou inconstitucionalidade não tenha sido
declarada, surtirá efeitos enquanto vigente e será obrigatoriamente observada pela
autoridade administrativa.
8.5. Logo, os argumentos expendidos pela Impugnante são impertinentes à seara
administrativa, devendo ser veiculados, se assim desejar, ante a autoridade judiciária
competente. Portanto, será omitido neste voto, qualquer comentário sobre a
constitucionalidade de normas aplicáveis ao caso concreto.
Da exclusão do Simples Nacional. Efeitos a partir de 01/01/2009.
9. O processo, ora em análise, apura créditos previdenciários decorrentes da exclusão da
Contribuinte do Simples Nacional (contribuições a cargo da empresa, inclusive
SAT/RAT) e contribuição destinada a Terceiros, incidentes sobre as remunerações
pagas ou creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais, no período
de 01/2009 a 12/2012.
9.1. O presente lançamento possui sólida base legal, obtida por meio de informações das
massas salariais nas Guias do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIPs)
apresentadas pela Autuada, demais documentos retidos e informações por ela prestadas,
tanto que a própria empresa reconhece que não escriturou valores recebidos.
9.2. Assim, é perfeitamente legítima a constituição das contribuições previdenciárias
devidas, decorrentes da exclusão da Contribuinte do Simples Nacional, conforme
determina o art. 32 da Lei Complementar no 123, de 2006:
Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do
Simples Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os
efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas
jurídicas.
Da multa de ofício qualificada
10. Na peça impugnatória, a Contribuinte contesta basicamente a multa aplicada
(150%), sob diversos argumentos: - cooperou com a fiscalização, entregando toda a
documentação e prestando todas as informações necessárias, que subsidiaram a
apuração da matéria tributável; - não foi comprovado cabalmente pelo Fisco a
ocorrência de fraude, conluio ou embaraço por parte da Contribuinte, não se
subsumindo a conduta em nenhuma das hipóteses previstas nos artigos 71, 72 e 73 da
Lei no 4.502/1964 (sonegação, fraude ou conluio), em observância aos princípios da
legalidade e da tipicidade tributária; - as multas superiores a 100% do valor configuram
ofensa aos princípios da vedação ao confisco, da razoabilidade e da proibição do
Fl. 3435
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-011.443 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13984.721649/2013-14

excesso, conforme jurisprudência pacificada do STF. Em último caso, requer a
Impugnante “a desqualificação da multa agravada (150%), para sua forma simples
(75%), com base no inciso I do art. 44 da Lei no 9.430/1996, considerando, inclusive, os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade” e o entendimento jurisprudencial do
STJ.
10.1. É procedente, todavia, a multa aplicada, cuja base legal é o art. 44, §1°, da Lei no
9.430, de 1996, combinada com os artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964.
Vejamos:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de
15 de junho de 2007)
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007)
(Sem grifos no original)
Art 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo
a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
10.2. Ora, as circunstâncias minuciosamente relatadas no Termo de Verificação Fiscal
(fls. 3315 a 3321) evidenciam, de forma inequívoca, o intuito deliberado da
Contribuinte de impedir o conhecimento por parte da autoridade fazendária da
ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária, caracterizando a figura da
sonegação (omitiu deliberadamente as receitas auferidas, não as escriturando no Livro-
Caixa, e não levou à tributação do Simples Nacional as receitas de comissões de
aluguéis e venda de imóveis).
10.3. Dessa forma, a empresa omitiu rendimentos de forma reiterada, durante todos os
meses fiscalizados, não podendo justificar seus atos como mero equívoco ou
esquecimento, restando plenamente caracterizado o intuito doloso.
10.4. Vale esclarecer, outrossim, que a cooperação com a Fiscalização na apresentação
de todas as informações e documentos solicitados não é circunstância apta a afastar a
multa de ofício qualificada, já que esse comportamento é posterior ao início da ação
fiscal. A multa aplicável em função da conduta do contribuinte no decorrer do
procedimento de fiscalização é a multa agravada, prevista no § 2o do art. 44 da Lei n°
9.430, de 1996, in verbis:
§ 2o As multas a que se referem os incisos I e II do caput passarão a ser de cento
e doze inteiros e cinco décimos por cento e duzentos e vinte e cinco por cento
Fl. 3436
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-011.443 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13984.721649/2013-14

respectivamente, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo
marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei no 9.532, de 1997)
a) prestar esclarecimentos; (Incluída pela Lei no 9.532, de 1997)
b) apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no
8.218, de 29 de agosto de 1991, com as alterações introduzidas pelo art. 62 da
Lei no 8.383, de 30 de dezembro de 1991; (Incluída pela Lei no 9.532, de 1997)
c) apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38. (Incluída pela Lei
no 9.532, de 1997)
10.5. Quanto à arguição de inconstitucionalidade por confisco, conforme já
exaustivamente expendido no item 8 deste voto, falece competência a essa instância
julgadora administrativa para afastar a aplicação de legislação vigente sob alegação de
inconstitucionalidade e/ou ilegalidade. Em que pese a extensa argumentação aduzida na
peça impugnatória, o fato é que os acréscimos legais que integraram os créditos
tributários constituídos por meio do lançamento impugnado encontram amparo em
legislação ordinária vigente, apontada nos demonstrativos do auto de infração, a qual
vincula a autoridade administrativa (e também, obviamente, os contribuintes).
Da Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP)
11. A Contribuinte sustenta a inconsistência da RFFP, diante da inexistência de dolo e
atipicidade em sua conduta, requerendo o arquivamento do inquérito administrativo
junto ao Ministério Público Federal (MPF).
11.1. Em face das alegações de defesa, deve-se esclarecer que a RFFP não é ato
discricionário do Auditor-Fiscal; decorre de disposição expressa do art. 66 do Decreto-
Lei no 3.688, de 1941 (Lei das Contravenções Penais) e deve ser formalizada sempre
que, no exercício de suas funções, seja constatada a ocorrência, em tese, de crime de
ação penal pública ou contravenção penal.
11.2. Ademais, o dever de comunicar a ocorrência de crimes também está previsto no
art. 116 da Lei no 8.112, de 1990, repetindo o preceituado na Lei no 1.711, de 1952 (art.
194):
Art. 116 - São deveres do servidor:
(...)
VI - levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao
conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de
envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para
apuração; (Redação dada pela Lei no 12.527, de 2011)
11.3. É fato que o Auditor-Fiscal da RFB, no exercício de suas funções, ao constatar a
existência de crime, em tese, contra a ordem tributária, ou mesmo diante de indícios de
sua ocorrência deverá – obrigatoriamente – comunicar ao Ministério Público Federal,
comunicação esta realizada por meio de representação, formalizada em processo, com
tramitação especial, regulado pelo Decreto no 2.730, de 1998.
11.4. A formalização de Representação Fiscal para Fins Penais – RFFP (COMPROT no
13984.721651/2013-85) está de acordo com o artigo 1o da Portaria RFB no 2.439, de
21/12/2010 (DOU de 22/12/2010):
Art. 1o O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB) deverá
formalizar representação fiscal para fins penais perante o Delegado ou
Inspetor-Chefe da Receita Federal do Brasil responsável pelo controle do
processo administrativo fiscal sempre que, no exercício de suas atribuições,
identificar atos ou fatos que, em tese, configurem crime contra a ordem
tributária ou contra a Previdência Social.
11.5. A esse respeito, cabe esclarecer que não compete a este órgão julgador apreciar
razões pertinentes a essas representações e nem se manifestar quanto ao seu
Fl. 3437
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2401-011.443 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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encaminhamento ou não ao MPF pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de
jurisdição do domicílio tributário do contribuinte.
11.6. Vale transcrever, outrossim, a Súmula no 28 do CARF, que possui efeito
vinculante em relação à administração tributária federal, nos termos da Portaria no 383,
de 12/07/2010, do Ministério da Fazenda, publicada no DOU de 14/07/2010:
Súmula CARF no 28:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a
Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.
11.7. Dessa forma, não cabe a este órgão administrativo proceder qualquer análise nesta
seara, devendo o presente voto limitar-se às alegações relacionadas à exigência de
crédito tributário.
11.8. Ressalte-se que também não há previsão legal para a suspensão ou arquivamento
do processo de Representação Fiscal para Fins Penais, o qual deve seguir seu trâmite
usual, isto é, será encaminhado ao Ministério Público Federal, após a decisão final na
esfera administrativa.
Inicialmente, cabe destacar que a decisão acerca da exclusão do Simples é
definitiva, tendo operado o respectivo trânsito em julgado de forma desfavorável ao sujeito
passivo, formalizada nos autos do Processo Administrativo no 13984.721360/2013-97.
Cabe esclarecer, ainda, que um dos efeitos imediatos da exclusão do Simples é a
tributação pelas regras aplicáveis às empresas em geral, por força de expressa disposição legal,
sendo que a decisão que exclui a empresa do Programa Simples, apenas tem o condão de
formalizar uma situação que já ocorrera de fato, tendo, assim, efeitos meramente declaratórios.
E ainda que assim não o fosse, a retroatividade dos efeitos do ato de exclusão da
empresa do Simples é determinada pela legislação tributária e seu eventual afastamento por
suposta ofensa ao Princípio da Irretroatividade da Lei Tributária, é matéria que foge à
competência material do Processo Administrativo Fiscal.
Para além do exposto, cumpre consignar que o sujeito passivo não se insurgiu
contra o mérito do lançamento, tampouco em face do ADE que lhe excluiu do Simples Nacional.
A única insurgência apresentada é em face da aplicação da multa qualificada, no percentual de
150%, oportunidade que argumentou pela sua inaplicabilidade ao presente caso ou o
reconhecimento do caráter confiscatório da sanção aplicada.
Nesses termos, sobre a alegação acerca da impossibilidade de aplicação da multa
de ofício qualificada de 150%, estribada no art. 44, inciso I, e § 1°, da Lei n° 9.430/96, sob a
alegação de ausência de dolo específico atinente à prática dos delitos previstos pelos artigos 71 a
73 da Lei n° 4.502/64, entendo que o pleito não merece acolhimento.
A começar, a mera reiteração da conduta não é fundamento que, isoladamente, se
presta à imputação do dolo, impondo a devida comprovação por parte da autoridade fiscal da
intenção deliberada do contribuinte, demonstrada de modo concreto, sem deixar margem a
qualquer dúvida, visando a impedir/retardar o recolhimento do tributo devido.
Contudo, no presente caso, conforme bem assentado pela decisão recorrida, os
fatos narrados, a meu ver, são suficientes para justificar a qualificação da multa, não tendo o
contribuinte se desincumbido do ônus em sentido contrário, sobretudo considerando que ficou
comprovado que o sujeito passivo omitiu deliberadamente as receitas auferidas, não as
escriturando no Livro-Caixa, e não levou à tributação do Simples Nacional as receitas de
comissões de aluguéis e venda de imóveis (de 2009 a 2012). Ou seja, não se tratou apenas de
Fl. 3438
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2401-011.443 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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mera conduta reiterada em diversos anos, mas de nítida ausência de escrituração no Livro-
Caixa, de forma deliberada, deixando-o de levar à tributação os valores omitidos.
Entendo, pois, que diante dos fatos relatados no relatório fiscal e corroborados
com os elementos de provas constantes deste processo administrativo, a conduta praticada pelo
recorrente se enquadra perfeitamente nas hipóteses que ensejam a qualificação da multa de
ofício, mormente pela existência do dolo impedir ou retardar, total ou parcialmente, o
conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais (art. 71, I, da Lei n° 4.502/64), não
havendo que se falar, portanto, em redução da multa qualificada de 150%.
Apenas cabe ser observado, no caso concreto, a superveniência da Lei no 14.689,
de 20 de setembro de 2023, que alterou o percentual da Multa Qualificada, reduzindo-a a 100%,
por força da nova redação do art. 44, da Lei no 9.430/96, nos termos do art. 106, II, “c”, do CTN.
Cabe pontuar, ainda, que o julgador não está obrigado a refutar, um a um, todos os
argumentos deduzidos pelo recorrente, basta apreciar com clareza, ainda que de forma sucinta, as
questões essenciais e suficientes ao julgamento, conforme jurisprudência consolidada também no
âmbito do STJ (EDcl no AgRg no REsp no 1.338.133/MG, REsp no 1.264.897/PE, AgRg no Ag
1.299.462/AL, EDcl no REsp no 811.416/SP).
Ante o exposto, tendo em vista que o recorrente repete os argumentos de defesa
tecidos em sua impugnação, não apresentado fato novo relevante, ou qualquer elemento novo de
prova, ainda que documental, capaz de modificar o entendimento exarado pelo acórdão
recorrido, reputo hígido o lançamento tributário, endossando a argumentação já tecida pela
decisão de piso, devendo ser aplicado apenas a retroatividade da multa, nos termos do art. 106,
II, “c”, do CTN.
Conclusão
Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de reduzir a multa de ofício aplicada ao patamar
de 100%, em razão da superveniência da Lei no 14.689, de 20 de setembro de 2023, que alterou o
percentual da Multa Qualificada, por força da nova redação do art. 44, da Lei no 9.430/96, nos
termos do art. 106, II, “c”, do CTN.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite

Fl. 3439
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