Tribunal: CARF
Processo: 16327.720223/2018-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2023-05-10
Data de publicação: 2023-06-06

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2013
RECURSO ESPECIAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de recurso especial cuja divergência suscitada está amparada na análise de situações distintas nos acórdãos recorrido e paradigmas apresentados.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013
LANÇAMENTO. ALTERAÇÃO DO CRITÉRIO JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE.
A pretensão de correções no lançamento que não se limita ao mero ajuste no valor apurado, em decorrência de erros de fato comprovados, mas sim de modificação da própria regra-matriz de incidência aplicada, implica em alteração do critério jurídico adotado pela autoridade administrativa no exercício do lançamento, o que é expressamente vedado pelo art. 146 do Código Tributário Nacional - CTN.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.720223/2018-81
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-006.581 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
10 de maio de 2023
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
KONDOR ADMINISTRADORA E GESTORA DE RECURSOS
FINANCEIROS LTDA

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2013
RECURSO
ESPECIAL.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL
NÃO
CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de recurso especial cuja divergência suscitada está amparada
na análise de situações distintas nos acórdãos recorrido e paradigmas
apresentados.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013
LANÇAMENTO.
ALTERAÇÃO
DO
CRITÉRIO
JURÍDICO.
IMPOSSIBILIDADE.
A pretensão de correções no lançamento que não se limita ao mero ajuste no
valor apurado, em decorrência de erros de fato comprovados, mas sim de
modificação da própria regra-matriz de incidência aplicada, implica em
alteração do critério jurídico adotado pela autoridade administrativa no
exercício do lançamento, o que é expressamente vedado pelo art. 146 do
Código Tributário Nacional - CTN.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, colegiado, por unanimidade de votos, em
conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à matéria “b) possibilidade de
ajuste no lançamento em caso de utilização de regime de apuração inadequado”. No mérito, por
unanimidade de votos, acordam em negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.720223/2018-81
Fl. 545
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.581 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720223/2018-81

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e
Fernando
Brasil
de
Oliveira
Pinto
(Presidente).
Fl. 546
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.581 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720223/2018-81

Relatório
Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional – PGFN (fls. 438 a 470), contra o Acórdão no 1201-004.787, de 14/04/2021,
proferido pela 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF (fls. 417 a
436).
O entendimento do colegiado está sintetizado na ementa do acórdão recorrido,
aqui reproduzida integralmente:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2013
LUCRO PRESUMIDO. OPÇÃO INDEVIDA. LANÇAMENTO PELO LUCRO
REAL.
AUSÊNCIA
DE
ELEMENTOS
PARA
SUA
APURAÇÃO.
ARBITRAMENTO. OBRIGATORIEDADE. CANCELAMENTO DA EXIGÊNCIA.
A disposição constante do artigo 47, caput e inciso IV, da Lei no 8.981/95, é clara e
inequívoca no sentido de que “o lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando (...) o
contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido”. Não se
trata de uma faculdade, mas de efetiva imposição legal.
A douta autoridade fiscal não pode ignorar a falta de apresentação do LALUR pela
fiscalizada e partir para a apuração das diferenças de tributos pelo lucro real, tomando
este pelo saldo da conta representativa de Lucros ou Prejuízos do Exercício, olvidando-
se que tanto a apuração do lucro real quanto da base de cálculo da CSLL partem do
resultado contábil, mas são sujeitas à adições e exclusões previstas em lei para a sua
determinação.
A decisão foi assim registrada:
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Efigênio de Freitas Junior (relator) e
Wilson Kazumi Nakayama, que davam provimento parcial para exonerar parte do
lançamento tributário. A Conselheira Gisele Barra Bossa foi designada para redigir o
voto vencedor.
Discute-se no presente caso a validade do lançamento realizado pela autoridade
fiscal com base no lucro real, relativo ao ano-calendário 2013, tendo em vista a constatação da
fiscalização de que a contribuinte extrapolara o limite anual para a opção pelo Lucro Presumido
no ano-calendário anterior.
A contribuinte impugnou o lançamento, sustentando que o mesmo deveria ter sido
realizado mediante o arbitramento do Lucro, nos termos do art. 530, inc. IV do RIR/1999.
O colegiado a quo acolheu a pretensão da contribuinte em seu recurso voluntário,
cancelando o lançamento.
Os autos foram eletronicamente remetidos à PGFN em 24/05/2021 (fl. 437), em
conformidade com o art. 63, § 3o, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho
Fl. 547
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.581 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720223/2018-81

Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09/06/2015
(RICARF/2015). Nos termos do art. 79, caput, do mesmo Anexo II do RICARF/2015, a
intimação pessoal presumida do Procurador da Fazenda se deu em 23/06/2021.
Em 08/07/2021, a PGFN interpôs, também de forma eletrônica, recurso especial
contra o acórdão (fl. 471), alegando divergência jurisprudencial em relação às seguintes
matérias:
a) excepcionalidade da utilização do regime do lucro arbitrado;
b) possibilidade de ajuste no lançamento em caso de utilização de regime de
apuração inadequado.
O recurso foi admitido pelo presidente da 2a Câmara, por meio do despacho de
admissibilidade (de fls. 417/436), mediante a seguinte análise:
Verifica-se que a Fazenda Nacional aborda as seguintes matérias em seu recurso
especial:
a) excepcionalidade da utilização do regime do lucro arbitrado;
b) possibilidade de ajuste no lançamento em caso de utilização de regime de
apuração inadequado.
Registre-se que a recorrente aborda incialmente uma suposta divergência
jurisprudencial entre o acórdão recorrido e o Acórdão no 1402-002.387 em relação à
possibilidade de utilização do regime do lucro real mesmo na ausência do LALUR, dada
a excepcionalidade do regime do lucro arbitrado. Dentro do mesmo tópico, passa a
arguir a existência de dissenso jurisprudencial entre a decisão recorrida e o Acórdão no
1401-001.773 quanto à possibilidade de serem promovidos ajustes, em sede de
julgamento administrativo, no lançamento caso se entenda que a autoridade autuante
deveria ter feito uso de outro regime de apuração dos tributos lançados.
Adiante, a Fazenda Nacional abre um novo tópico em seu recurso, denominando-o de
“DA SEGUNDA DIVERGÊNCIA – ARBITRAMENTO É EXCEPCIONAL”, e passa
a defender a existência de dissenso entre o acórdão recorrido e o Acórdão no 103-21.371
em relação ao caráter excepcional do arbitramento do lucro, que somente poderia ser
usado na total impossibilidade de utilização de outros meios que permitissem a
quantificação do resultado do exercício.
Sendo assim, concluo que a recorrente, na realidade, argui a existência de dissídios
jurisprudenciais a respeito de duas matérias (“excepcionalidade da utilização do regime
do lucro arbitrado” e “possibilidade de ajuste no lançamento em caso de utilização de
regime de apuração inadequado”), em que pese a organização de seu recurso não ter
sido completamente clara quanto a isso.
Em relação à primeira matéria, a Fazenda Nacional relata que o Acórdão no 1201-
004.787, ora recorrido, teria concluído que a autoridade fiscal se equivocou quanto ao
regime de apuração dos créditos tributários objeto do presente processo, uma vez que,
demonstrada a opção indevida do contribuinte pelo lucro presumido no ano-calendário
2012, o lançamento relativo ao ano-calendário 2013 deveria ter sido realizado pela
sistemática do arbitramento, tendo em vista a ausência do LALUR, e não com base no
lucro real.
Ao decidir desta forma, o acórdão recorrido teria entrado em divergência com o
Acórdão no 1402-002.387, proferido pela 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção
de Julgamento do CARF, que, em situação fática semelhante (contribuinte optara
Fl. 548
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.581 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720223/2018-81

indevidamente pelo lucro presumido e possuía contabilidade), entendeu que a simples
falta de escrituração do LALUR, sem a demonstração da ocorrência de efetivo prejuízo
ao Fisco, não é suficiente para sustentar a desclassificação da escrituração contábil do
sujeito passivo e o consequente arbitramento dos lucros.
Defende a recorrente que a decisão paradigma “afirmou que o arbitramento do lucro,
em razão das consequências tributáveis a que conduz, é medida excepcional, somente
aplicável quando no exame de escrita a Fiscalização comprova que as falhas
apontadas se constituem em fatos que, camuflando expressivos fatos tributáveis,
indiscutivelmente, impedem a quantificação do resultado do exercício”. A ementa do
acórdão trazido como paradigma foi integramente reproduzida no recurso especial.
Exposto o teor do dissenso jurisprudencial arguido pela Fazenda Nacional entre o
acórdão recorrido e o Acórdão no 1402-002.387, passa-se à análise da admissibilidade
do recurso especial quanto à matéria recorrida.
Inicialmente, destaca-se que o inteiro teor do Acórdão no 1402-002.387 encontra-se
devidamente publicado no sítio do CARF na internet (www.carf.economia.gov.br). No
mesmo sítio, é possível constatar que a decisão paradigma não foi reformada até a data
da interposição do recurso especial pela PGFN, restando atendido o pressuposto de
admissibilidade previsto no § 15 do art. 67 do Anexo II do RICARF/2015.
Passando à análise da divergência jurisprudencial arguida, verifica-se que esta restou
devidamente demonstrada pela Fazenda Nacional.
De fato, o acórdão recorrido traz em seu voto vencedor o entendimento que prevaleceu
entre os membros da 1a Turma Ordinária da 2a Câmara, no sentido de que, uma vez
desqualificada a opção do contribuinte pelo lucro presumido (por ter extrapolado o valor
limite de receita bruta no ano-calendário anterior), a Fiscalização não poderia ter
apurado o IRPJ e a CSLL com base no lucro real, mas deveria ter utilizado o regime do
lucro arbitrado, diante da ausência de escrituração do LALUR (não haveria escrituração
hábil a amparar a apuração do lucro real) e da determinação contida no inciso IV do art.
47 da Lei no 8.981/1995.
O Acórdão paradigma no 1402-002.387 examina caso concreto bastante semelhante,
relativo a contribuinte que teve sua opção pelo lucro presumido desqualificada também
por extrapolar o valor limite de receita bruta no ano-calendário anterior (naquele caso,
porque passaram a ser computadas, a partir do lançamento, receitas referentes a
subvenções para custeio).
Apreciando tal contexto, a decisão paradigma concluiu pela possibilidade de apuração
dos tributos pela sistemática do lucro real, mesmo inexistindo escrituração do LALUR,
já que a escrituração contábil do contribuinte estava regular (a exemplo do constatado
no caso do presente processo). Além disso, afastou expressamente a interpretação
segundo a qual o art. 530, IV, do RIR/1999 (reprodução do art. 47, IV, da Lei no
8.981/1995) obrigaria a adoção do arbitramento dos lucros após a desqualificação da
opção pelo lucro presumido mesmo nos casos em que a escrituração contábil do sujeito
passivo permite a apuração do lucro real.
Verifica-se, portanto, que a decisão recorrida e o Acórdão paradigma no 1402-002.387
efetivamente têm entendimentos divergentes a respeito da excepcionalidade da
utilização do regime do lucro arbitrado, no contexto específico de desqualificação da
opção original do contribuinte pelo lucro presumido, restando caracterizado o dissenso
jurisprudencial arguido pela recorrente.
A respeito da mesma matéria, a Fazenda Nacional apresenta um segundo acórdão
paradigma, de no 103-21.371, proferido pela 3a Câmara do extinto 1o Conselho de
Contribuintes.
Fl. 549
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.581 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720223/2018-81

A recorrente defende que o acórdão recorrido, ao declarar a insubsistência integral do
lançamento efetivado com base no lucro real, sob o argumento de que seria inafastável,
no caso concreto, a apuração pelo regime do lucro arbitrado, teria entrado em conflito
com o que restou decidido na decisão paradigma, que entende que “a figura do
arbitramento é meio extremo para apuração do lucro real e só deve ser utilizado em
casos de evidente excepcionalidade”. Ademais, o acórdão paradigma teria condenado a
arguição, pelos sujeitos passivos, acerca da necessidade do arbitramento para a
constituição de créditos tributários decorrentes de ilícitos verificados na sua escrita
fiscal (incidência do princípio segundo o qual ninguém pode se valer de sua própria
torpeza — nemo allegans propriam turpitudiem auditur). Foi apresentada no recurso a
reprodução da ementa do acórdão paradigma.
Pois bem. No sítio do CARF na internet (www.carf.economia.gov.br), é possível
constatar que encontra-se publicado o inteiro teor do Acórdão no 103-21.371 e que a
decisão não foi reformada até a data em que a Fazenda Nacional interpôs seu recurso
especial. Cumprido, assim, o requisito de admissibilidade do § 15 do art. 67 do Anexo II
do RICARF/2015.
Quanto à divergência jurisprudencial arguida entre os acórdãos recorrido e paradigma,
concluo que não foi demonstrada pela Fazenda Nacional.
Ocorre que o Acórdão paradigma no 103-21.371 analisa a questão da excepcionalidade
da aplicação do regime do lucro arbitrado em contexto fático que não leva em
consideração a questão da opção indevida pelo lucro presumido. Conforme já foi visto,
tal circunstância foi determinante na construção da decisão recorrida, que considerou
que o lucro arbitrado deveria ter sido utilizado pela Fiscalização no caso concreto (e não
o lucro real) inclusive por força do art. 47, IV, da Lei no 8.981/1995 (“O lucro da
pessoa jurídica será arbitrado quando (...) o contribuinte optar indevidamente pela
tributação com base no lucro presumido”).
Assim, inexiste similitude fática entre os acórdãos comparados em relação a aspecto
determinante para o entendimento que prevaleceu na decisão recorrida. Não é possível,
portanto, inferir como a 3a Câmara do antigo 1o Conselho de Contribuintes, responsável
pelo julgamento que culminou na prolação do acórdão paradigma, decidiria se
apreciasse o caso aqui julgado, o que impede a caracterização do dissenso
jurisprudencial aventado.
De toda forma, como já havia sido demonstrada a existência da divergência entre o
acórdão recorrido e o primeiro paradigma trazido pela PGFN, a matéria
“excepcionalidade da utilização do regime do lucro arbitrado” deve ter seguimento,
inclusive por terem sido cumpridos os demais requisitos de admissibilidade previstos no
art. 67 do Anexo II do RICARF/2015.
Passando à segunda matéria recorrida, a PGFN defende que o acórdão combatido, ao
concluir pela ocorrência de vício formal na utilização do regime do lucro real ao invés
do lucro arbitrado e cancelar in totum o lançamento, teria entrado em conflito com o
entendimento exposto no Acórdão paradigma no 1401-001.773 (prolatado pela 1a Turma
Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF), que, em situação
análoga, entendeu ser plenamente possível recalcular os montantes devidos de IRPJ e
CSLL aplicando-se a sistemática do lucro arbitrado, sendo desnecessária a realização de
novo lançamento. A íntegra da ementa do acórdão indicado como paradigma foi
apresentada no recurso especial.
Expostas as alegações da recorrente, passa-se à análise da admissibilidade recursal
quanto à segunda matéria questionada.
No sítio do CARF na internet (www.carf.economia.gov.br), constata-se que o inteiro
teor do Acórdão no 1401-001.773 foi devidamente publicado e que a decisão não foi
reformada até a data da interposição do recurso especial pela Fazenda Nacional,
Fl. 550
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.581 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720223/2018-81

restando, assim, observado o requisito de admissibilidade do § 15 do art. 67 do Anexo II
do RICARF/2015.
Quanto ao dissídio jurisprudencial aventado pela Fazenda Nacional, concluo que foi
demonstrado.
O Acórdão no 1201-004.787, ora recorrido, após expor os fundamentos a partir dos
quais concluiu que o lançamento deveria ter sido realizado pelo regime do lucro
arbitrado, efetivamente conclui que a utilização da sistemática do lucro real teria
materializado, naquele caso, “real vício material no lançamento” e declara, na
sequência, o cancelamento das exigências fiscais objeto do presente processo.
Já o Acórdão no 1401-001.773, analisando situação fática semelhante à aqui examinada
(Fiscalização efetivou o lançamento pelo regime do lucro real e a Turma julgadora
concluiu que deveria ter sido utilizado o arbitramento do lucro), adotou o
posicionamento de que “se o julgador entender que o lançamento deveria ter sido
realizado pelo arbitramento no lugar do lucro real, ao revés de afastar integralmente a
exigência, deverá promover o seu novo cálculo, pois este depende de simples operações
matemáticas”.
É de fácil constatação que as decisões contrapostas adotam entendimentos frontalmente
colidentes quanto à “possibilidade de ajuste no lançamento em caso de utilização de
regime de apuração inadequado”, razão pela qual a matéria deve ter seguimento.
Diante do exposto, devidamente cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos
no art. 67 do Anexo II do RICARF/2015, inclusive a comprovação da existência de
divergências jurisprudenciais em face da decisão recorrida, proponho que seja DADO
SEGUIMENTO ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, para que sejam
rediscutidas as matérias “excepcionalidade da utilização do regime do lucro
arbitrado” e “possibilidade de ajuste no lançamento em caso de utilização de
regime de apuração inadequado”.
Concluída a análise, com fundamento no art. 8o da Portaria MF no 343/2015, que
aprovou o RICARF/2015, e na Portaria Conjunta RFB/CARF no 812/2015, submeto
este exame de admissibilidade ao Presidente da 2a Câmara da 1a Seção de Julgamento
do CARF (art. 68, §1o, do Anexo II do RICARF/2015).
[...]
De acordo.
No exercício da competência estabelecida no inciso III do art. 18 do Anexo II do
RICARF/2015, DOU SEGUIMENTO ao recurso especial da Fazenda Nacional, pois
foram comprovadas as alegadas divergências de interpretação da legislação tributária e
restaram atendidos os demais requisitos regimentais estabelecidos no art. 67 do Anexo
II do RICARF/2015.
[...]
No mérito, a PFN defende, em síntese, que:
a) O arbitramento pressupõe a impossibilidade de apuração do lucro real. No
caso em tela, contudo, a fiscalização apurou, sem nenhuma dificuldade, o
montante dos valores omitidos, e submeteu tal valor à tributação. O acórdão
recorrido ignorou a excepcionalidade do arbitramento e o fato de que, na
hipótese sob análise, a fiscalização tinha reais condições de apurar a omissão
de receitas; e
Fl. 551
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.581 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720223/2018-81

b) caso seja decidido que houve equívoco na forma de apuração do tributo, que
deveria ter sido lançado na sistemática do arbitramento (e não do lucro real),
defende-se a possibilidade de promover-se ajustes na autuação, ao invés de
cancelá-la.
A contribuinte foi cientificada do recurso especial e de sua admissibilidade em
13/10/2021 (fl. 496) e apresentou contrarrazões (fls. 499/523), alegando preliminarmente que o
recurso não deve ser conhecido em relação às duas matérias admitidas; por falta de similitude
fática entre o paradigma e o recorrido, quanto à primeira matéria e por ausência de discussão do
tema no acórdão recorrido, em relação à segunda matéria.
No mérito, a recorrente defende a manutenção do acórdão recorrido deve ser
mantido pelos seus próprios fundamentos.
Em 01/08/2022, a contribuinte apresentou petição (fls. 529/532) na qual noticia a
existência de julgado recente deste colegiado (Acórdão no 9101-005.770) em que afasta a
pretensão da recorrente quanto ao ajuste do lançamento, ventilado na segunda matéria admitida.
É o relatório.
Fl. 552
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.581 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720223/2018-81

Voto
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e foi regularmente admitido.
A contribuinte questiona o conhecimento do recurso em relação às duas matérias.
Nesse sentido, com relação à primeira, sustenta em suas contrarrazões, verbis:
Com a devida vênia, o Recurso Especial em foco não pode ser conhecido no que diz
respeito às duas matérias indicadas no r. despacho de admissibilidade de fls.
474/491, quais sejam (i) “excepcionalidade da utilização do regime do lucro
arbitrado”; e (ii) “possibilidade de ajuste no lançamento em caso de utilização de
regime de apuração inadequado”, uma vez que quanto a essas matérias não há
divergência entre o v. acórdão recorrido e os v. acórdãos no 1402-002.387 e 1401-
001.773 (paradigmas).
Senão vejamos.
 acórdão no 1402-002.387, de 14/02/2017:
No julgamento do recurso voluntário interposto pela Recorrida, os Conselheiros da 1a
Turma da 2a Câmara verificaram que, no caso concreto, a “fiscalização simplesmente
tomou o lucro contábil da Recorrente como base de IRPJ, não procedendo a qualquer
ajuste previsto na legislação de imposto de renda, justamente porque não escriturado
pela Recorrente o LALUR, conduta que materializa real vício material no lançamento”
(fl. 435 – destaques da Recorrida).
Ou seja, parece claro que não foi a simples falta de escrituração do LALUR que
levou aquela C. Turma Julgadora a decidir pela improcedência dos lançamentos
tributários em questão e pela necessidade do arbitramento, mas sim a
impossibilidade de a fiscalização tomar o lucro contábil da Recorrida, sem
proceder a qualquer ajuste previsto na legislação do IRPJ e CSLL, como base de
cálculo desses tributos.
Por oportuno, é importantíssimo salientar que, no caso concreto, antes da lavratura dos
autos de infração em foco a fiscalização formalizou apenas 5 (cinco) intimações
fiscais, das quais somente 3 (três) foram dirigidas à Recorrida (fls. 3/4, 21/22 e
27/28), as outras duas (fls. 34/37 e 40/43) foram endereçadas ao BTG Pactual Serviços
Financeiros S/A DTVM, na condição de administradores de fundos de investimento
geridos pela Recorrida.
Vale destacar ainda que em nenhuma daquelas intimações fiscais foi solicitada pela
fiscalização a apresentação do LALUR/LACS, relativo ao ano-base 2013, tampouco
solicitou que fossem informadas as adições e exclusões cabíveis, limitando-se a tomar
o lucro contábil da Recorrida como base do IRPJ e CSLL lançados, como
expressamente reconhecido pelo v. acórdão recorrido.
Para que não reste dúvida quanto a essa afirmação, a Recorrida pede vênia para
transcrever a seguinte passagem do voto condutor do v. acórdão recorrido, “verbis”:
“14. De fato, tenho que concordar que é o entendimento da DRJ que faz “letra
morta” do disposto no art. 47, inciso IV, da Lei no 8.981/95, uma vez que
Fl. 553
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.581 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720223/2018-81

afastada sua aplicação na hipótese de lançamento de ofício, restaria sem
qualquer eficácia tal dispositivo, já que sua adoção está limitada à hipótese em
que “o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro
presumido”, sendo que a consequência de tal constatação pela autoridade fiscal
é o lançamento de ofício.
15. No mais, não procede a colocação constante da r. decisão de piso no sentido
de que o arbitramento pela autoridade “constituiria em favor fiscal em
desacordo com a legalidade tributária”. Isso porque, o art. 16 da Lei no
9.249/96 prevê que o lucro arbitrado é determinado mediante a aplicação dos
percentuais do lucro presumido sobre a receita bruta, acrescidos de vinte por
cento, o que de forma alguma tem o condão de configurar favor fiscal para
aquele que recolheu o imposto com base no lucro presumido, a par da
incidência da multa de ofício de 75%.
16. Note-se que, o próprio artigo 47, §2o da Lei no 8.891/95 dispõe que a
apuração do lucro real somente é cabível para os meses que não estiverem
sujeitos ao arbitramento e quando o contribuinte possuir toda a documentação
necessária para a demonstração do lucro real.
17. In casu, [a] fiscalização simplesmente tomou o lucro contábil da
Recorrente como base de IRPJ, não procedendo a qualquer ajuste previsto na
legislação de imposto de renda, justamente porque não escriturado pela
Recorrente o LALUR, conduta que materializa real vício material no
lançamento.” (fl. 435 – destaques da Recorrida)
O v. acórdão no 1402-002.387, de 14/02/2017, tido por paradigma, a seu turno, tratou
de situação fática distinta, na medida em que naquele caso, diferentemente do que se
constatou neste caso, a fiscalização intimou o contribuinte a apresentar o LALUR e,
mais do que isso, procedeu ao lançamento com base nos ajustes (exclusões e adições)
informados pelo contribuinte, conforme se verifica no seguinte excerto do relatório
daquele julgado, “verbis”:
“Tendo em vista que o valor apurado, considerando as subvenções como integrantes da
receita bruta operacional, superou o limite permitido para opção pelo regime de
tributação do lucro presumido, a empresa estaria assim sujeita ao regime de tributação
pelo lucro real em 2012. Além disso, a mudança do regime de tributação do Imposto de
Renda teria como reflexo a obrigatoriedade de apuração das contribuições
PIS/COFINS no regime da não-cumulatividade.
Deste modo, a NILCATEX foi intimada a apresentar o Livro de Apuração do Lucro
Real – LALUR, referente ao ano-calendário 2012, e também uma planilha com a
relação de todos os créditos possíveis de aproveitamento na apuração das
contribuições PIS e COFINS, na modalidade não-cumulativa [fl. 84].
Conforme visto anteriormente, a fiscalizada informou que apesar de não concordar
com a inclusão dos valores das subvenções no cômputo das receitas para fins de
enquadramento do limite do lucro presumido, por cautela, a empresa buscaria as
informações solicitadas [fls. 87 e 89 e seguintes].
Assim sendo, a empresa efetuou a escrituração do LALUR do período, bem como
apresentou a planilha com a relação dos créditos.
Considerando que os livros contábeis e fiscais escriturados em 2012, que serviram de
base para a apuração do lucro presumido, estão de acordo com as normas previstas no
Regulamento do Imposto de Renda, e considerando também que o Livro de Apuração
do Lucro Real apresentado está de acordo com as normas previstas, o valor
escriturado neste livro servirá de base para apuração de ofício do lucro real em 2012:
Fl. 554
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.581 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720223/2018-81

(...)” (destaques da Recorrida)
A leitura desse excerto do relatório do v. acórdão no 1402-002.387 demonstra que falta
similitude entre o substrato fático considerado pelo v. acórdão recorrido e aquele
enfrentado pelo alegado paradigma, uma vez que diversamente do que se deu no
caso concreto, no qual o lançamento do IRPJ tomou por base o resultado contábil
da Recorrida (sem qualquer ajuste), naquele caso o lançamento tributário tomou
por base o valor escriturado no LALUR.
E justamente por esse motivo naquele caso a C. 2a Turma da 4a Câmara da 1a Seção do
CARF decidiu de maneira diversa, como bem destacado pelo i. Conselheiro-relator em
seu voto, “verbis”:
“Entendo estarmos diante de situação similar. A autoridade fiscal identificou
que o contribuinte possuía escrituração contábil regular que permitia
identificar o lucro líquido, intimou o contribuinte a informar quais adições e
exclusões deveriam ser feitas para apuração do lucro real, e procedeu ao
ajuste de acordo com as informações prestadas pela próprio Recorrente. Veja-
se excerto do Termo de Verificação Fiscal:
Deste modo, a NILCATEX foi intimada a apresentar o Livro de Apuração do
Lucro Real – LALUR, referente ao ano-calendário 2012, e também uma
planilha com a relação de todos os créditos possíveis de aproveitamento na
apuração das contribuições PIS e COFINS, na modalidade não-cumulativa.
Conforme visto anteriormente, a fiscalizada informou que apesar de não
concordar com a inclusão dos valores das subvenções no cômputo das receitas
para fins de enquadramento do limite do lucro presumido, por cautela, a
empresa buscaria as informações solicitadas.
Assim sendo, a empresa efetuou a escrituração do LALUR do período, bem
como apresentou a planilha com a relação dos créditos.
Considerando que os livros contábeis e fiscais escriturados em 2012, que
serviram de base para a apuração do lucro presumido, estão de acordo com as
normas previstas no Regulamento do Imposto de Renda, e considerando
também que o Livro de Apuração do Lucro Real apresentado está de acordo
com as normas previstas, o valor escriturado neste livro servirá de base para
apuração de ofício do lucro real em 2012: [...]” (acórdão no 1402-002.387 –
destaques da Recorrida)
Como se vê, a C. 2a Turma da 4a Câmara entendeu que estava correto o lançamento do
IRPJ com base no lucro real, pois após o contribuinte ter escriturado e apresentado o
LALUR, o IRPJ lançado foi apurado “de acordo com as informações prestadas pelo
próprio Recorrente” naquele livro fiscal.
Sendo assim, no caso concreto deve ser observada a ressalva constante no Manual de
Exame de Admissibilidade de Recurso Especial, aprovado pela Portaria CARF no 56, de
31/03/2016 e atualizado pela Portaria MF no 153, de 17/04/2018, no sentido de que
“tratando-se de situações fáticas diversas, cada qual com seu conjunto probatório
específico, as soluções diferentes não têm como fundamento a interpretação
diversa da legislação, mas sim as diferentes situações fáticas retratadas em cada
um dos julgados” (p. 54 – destaques da Recorrida).
Portanto, não se pode afirmar que os acórdãos recorrido e o paradigma acima analisado
trataram de situações fáticas semelhantes, no tocante a divergência denominada pelo r.
despacho de admissibilidade de “excepcionalidade da utilização do regime do lucro
arbitrado”. Consequentemente, ao contrário do que alega a Fazenda Nacional, não há
divergência entre tais decisões em razão das diferentes situações fáticas analisadas.
Fl. 555
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.581 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720223/2018-81

[...]
Entendo que assiste razão à contrarrazoante.
Com efeito, em que pese tenha concordado com a proposta de admissibilidade do
recurso especial, na condição de presidente da Câmara a quo, examinando detidamente o
acórdão paradigma admitido, verifico que naquele caso o lançamento foi realizado pelo lucro
real, tal como no presente, mas foi precedido de intimação do contribuinte para a apresentação
do Lalur, o que foi feito e tomado em consideração pela autoridade fiscal.
No presente caso, a autoridade fiscal adotou como Lucro Real a apuração contábil
da contribuinte, sem que a mesma fosse sequer intimada a apresentar o Lalur ou ao menos a
apontar eventuais ajustes a serem feitos ao lucro líquido contábil.
É bem verdade que o d. relator do acórdão paradigma apresenta extensa
jurisprudência administrativa e doutrina em que relativiza a possibilidade de interpretação literal
do art. 530, inc. IV do RIR/1999 (cujo fundamento se encontra no art. 47, inc. IV da Lei no
8981/1995), que determina a adoção do lucro real em caso de opção indevida pelo lucro
presumido, mantendo-se fiel ao entendimento de que o arbitramento configura medida extrema a
ser adotada no caso de absoluta impossibilidade de apuração do lucro real.
Não obstante, tendo em vistas as circunstâncias fáticas presentes em cada um dos
acórdãos cotejados, não é possível inferir qual seria o posicionamento da maioria do colegiado
paradigma diante da situação fática apresentada no acórdão recorrido.
Pelo exposto, voto no sentido de não conhecer da primeira matéria.
A contribuinte também questiona a admissibilidade da segunda matéria, verbis:
[...]
 Acórdão no 1401-001.773, de 26/01/2017:
Com renovada vênia, também não se verifica identidade entre as matérias que foram
apreciadas pela C. Turma Recorrida e pela 1a Turma da 4a Câmara da 1a Seção do
CARF.
A análise do v. acórdão no 1401-001.773 citado pela Fazenda Nacional como paradigma
evidencia que a C. 1a Turma da 4a Câmara da 1a Seção do CARF, em linha com o que
restou decidido pelo v. acórdão recorrido, entendeu que a opção indevida pelo lucro
presumido tem como consequência o arbitramento do lucro da pessoa jurídica.
Contudo, naquele julgamento a referida Turma Julgadora entendeu que os valores
lançados com base no lucro real deveriam ser ajustados “para o patamar das regras do
lucro arbitrado” pelos argumentos desenvolvidos no voto condutor do acórdão no 1401-
001.737, de 04/10/2016, que foram adotados como razão de decidir, “verbis”:
“Era necessária, pois, a tributação pelo arbitramento.
Nesse caso, o primeiro impulso seria o de dar provimento ao recurso voluntário.
Nada obstante, há muito tempo tenho refletido sobre o tema e vinha
considerando a hipótese de dar provimento parcial apenas para o reajustamento
da base de cálculo. Afinal, para esses casos, é o próprio contribuinte que aponta
em sua defesa o regime que deveria ser aplicado, o que não macularia a sua
Fl. 556
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.581 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720223/2018-81

defesa. Ademais, a aferição do valor a ser ajustado é decorrência de um simples
cálculo matemático.
Pois bem, me deparei com decisão da Segunda Turma desta Câmara neste
sentido no acórdão no 1402-00.728, de 24/11/2011.
Ademais, esta Turma teve oportunidade de enfrentar o tema no acórdão 1401-
001.737, de 04/10/2016, cujo voto vencedor foi da lavra do ilustre Conselheiro
Marcos de Aguiar Villas-Bôas, que segui sem ressalvas.
Abaixo, transcrevo seus fundamentos:
(...)”
Ou seja, no suposto paradigma a questão atinente à “possibilidade de ajuste no
lançamento em caso de utilização de regime de apuração inadequado” foi tratada
expressamente, tendo sido debatidos naquele julgado os argumentos que, no entender da
maioria dos Conselheiros da C. 1a Turma da 4a Câmara, justificariam o reajuste da
“exigência para o patamar das regras do lucro arbitrado”.
Nada disso ocorreu no caso concreto.
Com efeito, a leitura do v. acórdão recorrido revela que não foi objeto de discussão no
julgamento do recurso voluntário interposto pela Recorrida a possibilidade de
eventual ajuste do IRPJ lançado, considerando o entendimento que prevaleceu no
sentido de que a opção indevida pela tributação com base no lucro presumido sujeita a
pessoa jurídica ao arbitramento de seu lucro.
Como acima exposto, tendo sido constatado no caso concreto que a “fiscalização
simplesmente tomou o lucro contábil da Recorrente como base de IRPJ, não
procedendo a qualquer ajuste previsto na legislação de imposto de renda, justamente
porque não escriturado pela Recorrente o LALUR”, entendeu a C. Turma Recorrida que
a exigência fiscal deveria ser cancelada, não tendo sido objeto de discussão pelos i.
membros da C. Turma Recorrida a possibilidade de o lançamento em questão ser
ajustado às regras do lucro arbitrado.
Sendo assim, forçoso concluir que o acórdão no 1401-001.773 igualmente não autoriza o
conhecimento do Recurso Especial.
Em suma, na esteira do entendimento pacífico dessa C. Câmara Superior de
Recursos Fiscais, as decisões apontadas pela Fazenda Nacional como paradigmas
não se prestam para caracterizar o dissídio jurisprudencial apto a autorizar o
conhecimento do recurso interposto, nos termos do art. 67, “caput”, do Regimento
Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Portaria MF no 343/15).
Dessa forma, o recurso interposto pela Fazenda Nacional não merece ser conhecido por
esta E. Câmara Superior, tendo em vista que, como se demonstrou, o acórdão no 1402-
002.387 (primeiro paradigma) por ela colacionado tratou de situação fática distinta da
apreciada pelo v. acórdão recorrido e o acórdão no 1401-001.773 (segundo paradigma)
tratou de matéria que não foi ventilada pelo v. acórdão recorrido.
[...]
Com relação a este segundo ponto, entendo que não assiste razão à contribuinte.
De fato, o acórdão recorrido não discute, nem refuta o posicionamento do
acórdão paradigma quanto à possibilidade de ajuste do valor do lançamento às regras do lucro
Fl. 557
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.581 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720223/2018-81

arbitrado quando entende que a fiscalização deveria ter apurado o resultado utilizando tal
critério.
Não obstante é possível concluir que o colegiado que proferiu o paradigma,
mesmo sem provocação expressa da interessada (PFN), reformaria o acórdão recorrido ante a
premissa adotada de que não cabe o cancelamento do lançamento pelo simples fato de a
autoridade fiscal não ter adotado o critério correto de apuração do resultado, sendo possível o
seu ajuste.
Ou seja, a solução adotada no acórdão paradigma é de tal sorte abrangente que, se
posta a situação do recorrido perante o aquele colegiado que o proferiu, caso entendesse
incorreta a forma de apuração adotada pela autoridade fiscal, determinaria a mudança no regime
de apuração adotado e procederia ao ajuste dos valores lançados.
Registro que este colegiado tem reiteradamente conhecido dessa matéria em face
desse e de outros paradigmas em situações comparáveis à examinada no acórdão recorrido, a
exemplo do Acórdão no 9101-006.3081, de 15 de setembro de 2022, cujo voto vencedor no
conhecimento coube a d. conselheira Edeli Pereira Bessa, que assim analisou a divergência:
O I. Relator restou vencido em sua proposta de negar conhecimento ao recurso
fazendário. A maioria do Colegiado compreendeu que havia similitude suficiente para
caracterização do dissídio jurisprudencial.
Isto porque a pretensão fazendária é alcançar a manutenção parcial do lançamento,
mediante recálculo do valor exigido pela sistemática do arbitramento, diante da
conclusão do Colegiado a quo no sentido de que os tributos não poderiam ter sido
apurados na sistemática do lucro real.
Como bem observou o I. Relator, os dois paradigmas indicados (Acórdãos no 1402-
000.728 e 1401-001.773) analisaram lançamentos originados de imputação de omissão
de receitas e, diante das circunstâncias específicas dos valores exigidos – especialmente
porque o tributo estava incidindo sobre a receita apurada - , os outros Colegiados do
CARF concluíram ser necessário o arbitramento dos lucros e viável o reajustamento da
base de cálculo. Neste contexto, o cabimento do arbitramento dos lucros, de fato, se
pauta nas circunstâncias específicas daquele caso. Mas a possibilidade de reajustamento
foi vislumbrada por ser conhecida a receita bruta escriturada e omitida, parâmetro
adotado para cálculo do lucro arbitrado.
No presente caso, embora a determinação do lucro real tenha sido analisada a partir dos
ajustes necessários ao lucro líquido, além da impropriedade de cálculo na sistemática
anual, e não trimestral, vê-se que o lucro real foi determinado pela autoridade lançadora
a partir da constatação de que a Contribuinte optara indevidamente pelo lucro
presumido no período autuado por ter excedido o limite de receitas no ano-calendário
anterior. Assim, havia aferição original da receita bruta trimestral pela Contribuinte,
para determinação do lucro presumido, hábil a assemelhar o recálculo aqui procedido
àquele promovido nos paradigmas.
Note-se que o recálculo, aqui, seria até mais simples que nos paradigmas, nos quais a
receita declarada foi somada à receita omitida para aplicação do coeficiente de
arbitramento. Aqui, bastaria majorar o coeficiente de presunção do lucro originalmente
adotado em 20% para arbitramento dos lucros. Ainda, em linha com o segundo

1 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos
Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães Fonseca, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Fl. 558
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.581 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720223/2018-81

paradigma, também não há, aqui, fraude que maculasse a contabilidade da
contribuinte, quanto as suas entradas, nem, por conseguinte, as despesas tomadas por
ela, vez que a apuração original era pelo lucro presumido, e os descompassos apontados
na apuração fiscal se verificaram na determinação do lucro real pela autoridade
lançadora, e não pela Contribuinte Assim, é possível inferir que os Colegiados que
proferiram os paradigmas também reduziriam o valor aqui lançado ao devido na
sistemática do lucro arbitramento, por constatar que a aferição do valor a ser
ajustado é decorrência de um simples cálculo matemático.
Estas as razões, portanto, para CONHECER do recurso especial da PGFN.
No mesmo sentido, têm-se, p.ex, como precedentes: - Acórdão no 9101-006.189,
de 09 de maio de 2022 - Relator conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto; - o Acórdão no
9101-005.699, de 11 de agosto de 2021 – Relatora conselheira Livia De Carli Germano e –
Acórdão no 9101-005.719, de 01 de setembro de 2021 – Relator conselheiro Luiz Tadeu
Matosinho Machado.
Ante ao exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso especial,
apenas quanto à segunda matéria.
Mérito
Conforme relatado acima, este colegiado já apreciou em diversas oportunidades a
questão suscitada pela PFN, ora recorrente, concernente à possibilidade de ajuste do lançamento
pelo órgão julgador mediante a modificação do critério de apuração equivocadamente adotado
pela autoridade fiscal.
Acima citei vários precedentes, inclusive o Acórdão no 9101-005.7192, de 01 de
setembro de 2021, cuja relatoria coube a este conselheiro, tendo o colegiado rejeitado a
pretensão fazendária por unanimidade de votos.
Assim, peço vênia para reproduzir os fundamentos externados no referido
acórdão, os quais adoto como razão de decidir do presente recurso, verbis:
No mérito, entendo que não assiste razão à Procuradoria da Fazenda Nacional em seu
apelo.
[...]
A pretensão de alteração no critério jurídico adotado no lançamento regularmente
notificado mediante a aplicação de outra regra matriz de incidência é vedada tanto pelas
normas gerais de direito tributário quanto pelas que regem o processo administrativo
fiscal.
Com efeito, a postulação da recorrente não se limita ao mero ajuste no valor do
lançamento em decorrência de erros de fato, mas sim da modificação da norma
conformadora do fato gerador e da respectiva base de cálculo da apuração que foi
aplicada pela autoridade lançadora.

2 Participaram do julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de
Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Junia Roberta Gouveia Sampaio
(suplente convocado), Caio Cesar Nader Quintella, Andréa Duek Simantob (Presidente). Acordaram os membros do
colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial, e, no mérito, em negar-lhe provimento.
Fl. 559
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.581 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720223/2018-81

No presente caso, defende a PFN, a possibilidade de retificação pela autoridade
julgadora do próprio critério jurídico adotado lançamento formalizado o que é
expressamente vedado pelo art. 146 do Código Tributário Nacional – CTN, verbis:
Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão
administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade
administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em
relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido
posteriormente à sua introdução.
A retificação do lançamento, nos casos admitidos em lei, somente pode ser realizada
pela autoridade administrativa competente para efetuar o lançamento. No caso falece
competência para a autoridade julgadora promovê-lo, pois implicaria em nulidade do
ato decisório, nos termos do art. 59 do Decreto no 70.235/1972:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do
processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará
nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei no 8.748,
de 1993)
Ademais, tal mudança implicaria em cerceamento ao direito de defesa da contribuinte,
pois foi notificada da pretensão fiscal com fundamento em outra regra matriz, diante da
qual apresentou suas razões de defesa.
Com efeito, o art. 145 do CTN prevê a alteração do lançamento em face das
impugnações e recursos, quanto às matérias de fato discutidas, quando importem apenas
em ajustes no quantum devido apontado no auto de infração, verbis:
Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser
alterado em virtude de:
I - impugnação do sujeito passivo;
II - recurso de ofício;
III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no
artigo 149.
De se observar que os ajustes que venham a ser promovidos pela autoridade julgadora,
nos casos de constatação de erros de fato na apuração do quantum devido, somente
alcançam os casos que levem a sua redução, pois falece competência aos órgãos
julgadores de para promover ajustes positivos no lançamento, ainda que restem
comprovados os erros na apuração em prejuízo do Fisco.
Para complementação dos valores lançados em face de erros apurados em desfavor do
Fisco impõe-se a realização de lançamento complementar pela autoridade
Fl. 560
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.581 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720223/2018-81

administrativa competente, nos termos do art. 145, inc. III, observado o prazo
decadencial nos termos do parágrafo único do art. 149 do CTN3.
Ainda assim, nesses casos, haveria de ser franqueado novo prazo de impugnação ao
sujeito passivo em face do lançamento complementar, como dispõe o art. 18, § 3o do
Decreto no 70.235/1972, verbis:
Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a
requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando
entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou
impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei
no 8.748, de 1993)
[...]§ 3o Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados
no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões
de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da
fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida
notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo,
prazo para impugnação no concernente à matéria modificada. (Redação
dada pela Lei no 8.748, de 1993)
O Decreto no 7.574/2011, que regulamenta o processo de determinação e de exigência
do crédito tributário da União, ao dispor sobre esta hipótese legal, aponta claramente
para as situações que constituam erros de fato no lançamento original, em conformidade
com os art. 145, III e 149 do CTN, e também ressalta a necessidade de que seja
oportunizada a instauração de novo contencioso, para que não haja cerceamento ao
direito de defesa:
Art. 41. Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias realizados no
curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões, de
que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da
fundamentação legal da exigência, será efetuado lançamento complementar por
meio da lavratura de auto de infração complementar ou de emissão de
notificação de lançamento complementar, específicos em relação à matéria
modificada (Decreto no 70.235, de 1972, art. 18, § 3o, com a redação dada pela
Lei no 8.748, de 1993, art. 1o).
§ 1o O lançamento complementar será formalizado nos casos:

3 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
I - quando a lei assim o determine;
II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;
III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior,
deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade
administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;
IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação
tributária como sendo de declaração obrigatória;
V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da
atividade a que se refere o artigo seguinte;
VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar
à aplicação de penalidade pecuniária;
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulação;
VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;
IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o
efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.
Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda
Pública.
Fl. 561
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.581 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720223/2018-81

I - em que seja aferível, a partir da descrição dos fatos e dos demais
documentos produzidos na ação fiscal, que o autuante, no momento da
formalização da exigência:
a) apurou incorretamente a base de cálculo do crédito tributário; ou
b) não incluiu na determinação do crédito tributário matéria
devidamente identificada; ou
II - em que forem constatados fatos novos, subtraídos ao conhecimento
da autoridade lançadora quando da ação fiscal e relacionados aos fatos
geradores objeto da autuação, que impliquem agravamento da exigência
inicial.
§ 2o O auto de infração ou a notificação de lançamento de que trata o
caput terá o objetivo de:
I - complementar o lançamento original; ou
II - substituir, total ou parcialmente, o lançamento original nos casos
em que a apuração do quantum devido, em face da legislação
tributária aplicável, não puder ser efetuada sem a inclusão da matéria
anteriormente lançada.
§ 3o Será concedido prazo de trinta dias, contados da data da ciência
da intimação da exigência complementar, para a apresentação de
impugnação apenas no concernente à matéria modificada.
§ 4o O auto de infração ou a notificação de lançamento de que trata o caput
devem ser objeto do mesmo processo em que for tratado o auto de
infração ou a notificação de lançamento complementados.
§ 5o O julgamento dos litígios instaurados no âmbito do processo referido
no § 4o será objeto de um único acórdão.
Nota-se que, mesmo que no caso de lançamento complementar pela autoridade fiscal
competente em face da constatação de erro de fato no lançamento original, que implique
em sua majoração, ainda há que ser feita a notificação do sujeito passivo dentro do
prazo decadencial, com abertura de novo prazo para a impugnação dos novos fatos
considerados na autuação complementar.
Nada disto seria factível no presente caso: - não se trata de erro de fato, mas de critério
jurídico adotado; - falta competência à autoridade julgadora para modificar o
lançamento; - não haveria a possibilidade de reinaugurar o contraditório, violando o
direito de defesa e o prazo decadencial já teria sido ultrapassado.
As considerações feitas acima visam apenas a demonstrar a ausência de possibilidade da
pretensão da Procuradoria da Fazenda Nacional quando observadas as normas gerais
aplicáveis ao lançamento e ao processo administrativo fiscal em seu conjunto.
Não obstante, como afirmado desde logo, o óbice legal está, sem dúvida, fixado
expressamente no art. 146 do CTN, de modo que a pretensão fazendária não pode ser
acolhida.
A jurisprudência desta 1a Turma da CSRF é firme nesse sentido, conforme se colhe dos
seguintes acórdãos:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
Fl. 562
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.581 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720223/2018-81

LANÇAMENTO. IRPJ. LUCRO REAL. AJUSTE DE VALORES. LUCRO
ARBITRADO.
No caso de contribuinte optante do Simples, se a Fiscalização promove a
exclusão de ofício desta modalidade de apuração de tributos, e não dispõe de
livros para apurar pelo Lucro Real, deve ser feito o arbitramento de lucros.
ALTERAÇÃO NA FORMA DE APURAÇÃO ADOTADA PELA
FISCALIZAÇÃO.
Se a Fiscalização apurou o crédito tributário pelo Lucro Real, não é possível
manter a autuação, transformando essa forma de apuração em Lucro
Arbitrado.
(Acórdão no 9101-002.569, de 13 de março de 2017, Relatora: Adriana
Gomes Rego)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Exercício: 1998, 1999, 2000, 2001
OMISSÃO DE RECEITAS. ARBITRAMENTO. ALTERAÇÃO DE
CRITÉRIO JURÍDICO DO LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
As Turmas ordinárias de julgamento não têm competência para
alterar o critério jurídico do lançamento realizado, devendo verificar
apenas a correção ou incorreção do lançamento efetuado, de modo a
mantê-lo ou rechaçá-lo do mundo jurídico.
(Acórdão no 9101-003.129, de 3 de outubro de 2017, Relator Gerson
Macedo Guerra)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 1999, 2000, 2001
NULIDADE. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE MODIFICA CRITÉRIO
DO LANÇAMENTO DE IRPJ. CTN, ART. 146. ERRO DE DIREITO.
CTN, ART. 149, IV. DECRETO 70.235/1972, ART. 59, II, §3o.
A decisão da DRJ que altera o regime de apuração do IRPJ, de lucro real
para lucro presumido, é nula, por ofensa ao artigo 146, do Código
Tributário Nacional.
O erro de direito não é passível de correção por julgadores
administrativos, em observância ao artigo 149, IV, do Código Tributário
Nacional.
O artigo 59, §2o, do Decreto no 70.235/1972, autoriza seja superada a
nulidade do lançamento tributário quando a autoridade julgadora “puder
decidir do mérito a favor do sujeito passivo”. Não há previsão legal para
superação da nulidade para prolação de decisão desfavorável ao sujeito
passivo.
(Acórdão no 9101-003.157, de 05 de outubro de 2017, Relatora Cristiane
Silva Costa)
Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer e, no mérito, negar provimento ao
recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional.
Fl. 563
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.581 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720223/2018-81

Adiciono no presente voto algumas decisões mais recentes desta turma,
demonstrando que a questão encontra-se completamente sedimentada nesta instância superior,
verbis:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2012
ARBITRAMENTO. AJUSTAMENTO DO LANÇAMENTO EM JULGAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE. Alteração de fundamento legal da exigência e inovação em razão
da definição de coeficiente aplicável para arbitramento dos lucros demandam
lançamento complementar e não podem ser veiculados em decisão administrativa.
(Acórdão no 9101-005.429, Sessão de 08 de abril de 2021. Relatora: cons. Edeli
Pereira Bessa)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - (IRPJ)
Ano-calendário: 2000, 2001
ARBITRAMENTO. AJUSTAMENTO DO LANÇAMENTO EM JULGAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
Alteração de fundamento legal da exigência e inovação em razão da definição de
coeficiente
aplicável
para
arbitramento
dos
lucros
demandam
lançamento
complementar e não podem ser veiculados em decisão administrativa.
(Acórdão no 9101-005.699, Sessão de 11 de agosto de 2021. Relator: cons. Livia De
Carli Germano)
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2008
NULIDADE. MATÉRIA QUE NÃO ESTÁ LIMITADA ÀS PREVISÕES DO ART.
59 DO DECRETO No 70.235/72. VIOLAÇÃO ÀS PRESCRIÇÕES DO ART. 142 DO
CTN. LANÇAMENTO EFETUADO PELO LUCRO REAL QUANDO DEVERIA SE
ADOTAR
O
LUCRO
ARBITRADO.
IDENTIFICAÇÃO
DA
MATÉRIA
TRIBUTÁVEL E CÁLCULO DO MONTANTE DO TRIBUTO. CRITÉRIO
JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE DE AJUSTE OU ALTERAÇÃO NOS TERMOS
DO ART. 146 DO CTN. MANIFESTO VÍCIO INSUPERÁVEL.
A constituição do crédito tributário por meio de lançamento de ofício é
primordialmente regulada pelo art. 142 do CTN, de modo que a violação das
prescrições contidas em tal norma acaba por viciar o ato praticado pela Autoridade
Tributária. Dessa forma, as causas de nulidade dos lançamentos de ofício não estão
restritas apenas às previsões do art. 59 do Decreto no 70.235/72.
Uma vez constatado ao longo do processo administrativo fiscal que, nos termos da
legislação aplicável aos fatos colhidos, a apuração dos tributos devidos deveria ter sido
procedida pelo regime do Lucro Arbitrado - ao invés do Lucro Real, como feito pela
Fiscalização - não cabem ajustes ou alterações visando suprir tal mácula, padecendo o
lançamento de ofício de insuperável nulidade.
Tendo, primeiro, valido-se a Administração Tributária de determinado critério legal na
apuração do crédito tributário e, posteriormente, este mesmo componente jurídico é
considerado improcedente ou indevido por meio de decisão administrativa, não se pode
alterar tal elemento, ainda que defeituoso, da constituição dessa exigência fiscal no
Fl. 564
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.581 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.720223/2018-81

curso do contencioso administrativo, sob pena de violação direta do comando inserido
no art. 146 do CTN.
A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou
judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício
do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo,
quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.
(Acórdão no 9101-005.982, Sessão de 11 de fevereiro de 2022, Relator: cons. Caio
Cesar Nader Quintella)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - (IRPJ)
Ano-calendário: 1999, 2000, 2001
ARBITRAMENTO. AJUSTAMENTO DO LANÇAMENTO PELAS AUTORIDADES
JULGADORAS.
INCOMPETÊNCIA.
ALTERAÇÃO
DO
CRITÉRIO
DO
LANÇAMENTO DE IRPJ. CTN, ART. 146. ERRO DE DIREITO. CTN, ART. 149,
IV. DECRETO 70.235/1972. IMPOSSIBILIDADE.
É defeso às autoridades julgadoras alterar o regime de apuração do IRPJ, de lucro real
para lucro arbitrado por caracterizar ofensa ao artigo 146, do CTN e por lhe falta
competência para tanto. O erro de direito não é passível de correção por julgadores
administrativos, em observância ao artigo 149, IV, do Código Tributário Nacional.
(Acórdão no 9101-006.189, Sessão de 09 de maio de 2022, Relator: cons. Fernando
Brasil de Oliveira Pinto)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2011
ADOÇÃO
DE
LUCRO
REAL.
HIPÓTESE
DE
ARBITRAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE DE REAJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO.
A adoção do regime de tributação pelo Lucro Real, em hipótese na qual a lei determina
o arbitramento do lucro, constitui vício material que impede “salvar” o lançamento,
ainda que por meio de reajustamento da base de cálculo.
Nenhum reparo, portanto, cabe à decisão recorrida, que corretamente cancelou o
lançamento diante da caracterização de erro de direito quanto ao método de tributação
adotado na origem.
(Acórdão no 9101-006.308, Sessão de 15 de setembro de 2022. Relator: cons. Luis
Henrique Marotti Toselli)
Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial
fazendário.
Conclusão
Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso especial
da PFN e, no mérito, negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado
Fl. 565
DF CARF MF
Original