Tribunal: CARF
Processo: 11516.720740/2011-33
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDA MELO LEAL
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-07-11
Data de publicação: 2023-08-04

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2010
EXCLUSÃO DO SIMPLES. LANÇAMENTO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DECORRENTES.
Uma vez promovida a exclusão do SIMPLES NACIONAL, sujeitar-se-á o contribuinte, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas e proceder-se-á, se for o caso, a lavratura de auto de infração para a exigência do crédito tributário devido

Inteiro teor:
S2-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.720740/2011-33
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-010.661 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
11 de julho de 2023
Recorrente
VW INDUSTRIA DE PRODUTOS LACTEOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2010
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES.
LANÇAMENTO
DOS
CRÉDITOS
TRIBUTÁRIOS DECORRENTES.
Uma vez promovida a exclusão do SIMPLES NACIONAL, sujeitar-se-á o
contribuinte, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão,
às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas e proceder-se-á,
se for o caso, a lavratura de auto de infração para a exigência do crédito
tributário devido

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Joao Mauricio Vital – Presidente
(documento assinado digitalmente)
Fernanda Melo Leal – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Monica Renata Mello
Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge
Madeira Rosa, Mauricio Dalri Timm do Valle, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente
convocado(a)), Joao Mauricio Vital (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.720740/2011-33
Fl. 456
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-010.661 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720740/2011-33

Relatório
O presente processo contempla a Representação Fiscal para Exclusão do
SIMPLES Nacional, que culminou na lavratura do Ato Declaratório Executivo de Exclusão
DRF/FNS n° 115, de 01 de julho de 2011, expedido pela Delegacia da Receita Federal em
Florianópolis, e também o crédito lançado durante procedimento de fiscalização, contra a
sociedade empresária acima identificada, que, de acordo com o Relatório Fiscal (fls. 226/230),
encontra-se descrito nos autos de infração abaixo relacionados, consolidados em 11/07/2011, a
saber:
a) AI DEBCAD n° 37.347.981-6 – valor original de R$ 319.014,26, acrescido
de juros e multas de mora e de ofício - que trata das contribuições patronais (parte da empresa e
parte para financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de
incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho);
b) AI DEBCAD n° 37.347.982-4 – valor original de R$ 70.838,11, acrescido de
juros e multas de mora e de ofício, que trata das contribuições a Outras entidades (FNDE,
INCRA).
c) AI DEBCAD n° 37.347.983-2 (CFL 68) – valor original de R$ 18.282,84.
Por apresentar a declaração a que se refere a Lei no 8.212, de 24.07.91, art. 32, inciso IV e § 3°,
acrescentado pela Lei no 9.528, de 10/12/97, com dados não correspondentes aos fatos geradores
de todas as contribuições previdenciárias.
2. Informa a Auditoria Fiscal que:
2.1. A sociedade empresária, a partir de julho de 2007, fora excluída do
SIMPLES, conforme Ato Declaratório de Executivo DRF/FNS n° 115, de 01 de julho de 2011,
expedido pela Delegacia da Receita Federal em Florianópolis – DRF/FNS, anexado à folha 171;
2.2. o Contribuinte considerando-se optante pelo Simples, deixou de declarar em
GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social, bem como, deixou
de recolher em GPS (Guia da Previdência Social) os valores relativos às contribuições
previdenciárias devidas, do período de 07/2007 a 12/2010, incluindo o 13° salário de 2010;
2.3. para a apuração da base de cálculo das contribuições previdenciárias utilizou
as remunerações informadas nas folhas de pagamentos e as declaradas em GFIP, relativas à
remuneração dos segurados empregados e as relativas ao pró-labore pago ao titular, Sr. Vilmar
Wiggers e aos honorários pagos ao Contador, Sr. Romilton Baggio;
2.4. pela apresentação de GFIPs com dados não correspondentes aos fatos
geradores de todas as contribuições previdenciárias, lavrou o auto de infração por
descumprimento de obrigação acessória – AIOA CFL 68;
2.5. em face da mudança da legislação pertinente à multa, vigente à época da
infração e a vigente à época da lavratura, promoveu a comparação das multas aplicáveis,
lançando a menos gravosa ao Contribuinte.

Fl. 457
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-010.661 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720740/2011-33

DA IMPUGNAÇÃO E DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE
3. A interessada, cientificada do lançamento por via postal em 20/07/2010,
apresenta impugnação em 10/08/2011, às fls. 316/334, trazendo as alegações a seguir
reproduzidas em síntese que:
3.1. a sociedade empresária é privada e de baixo faturamento;
3.2. foi excluída do SIMPLES por meio do Ato Declaratório Executivo DRF/FNS n°
115 de 01.07.2011, sem o amparo probatório necessário;
3.3. os dados apresentados não refletem a realidade fática da Impugnante, posto que
foram presumidos, e não provados;
3.4. a exclusão do regime diferenciado cerceia seu direito de defesa, e que sempre
atendeu os requisitos para pertencer ao SIMPLES;
3.5. compete à fiscalização demonstrar a ocorrência do fato gerador, e que não resta
provado, por parte do Autoridade Fiscal o aumento da receita bruta da Impugnante,
motivador de sua exclusão do SIMPLES Nacional;
3.6. alega o efeito confiscatório da multa aplicada;
3.7. em face dos argumentos acima, o acolhimento da presente impugnação e julgada
a improcedência do presente Auto de Infração, ou alternativamente, que seja reduzida
a multa ao patamar de 30%.
A DRJ Rio de Janeiro, na análise da impugnatória, manifestou seu entendimento
no sentido de que :
Da alegação de cerceamento de defesa
6. Não merece acolhida a alegação de cerceamento de defesa, haja vista que todos os
relatórios foram entregues ao contribuinte, onde constam, claramente descritos, todos
os fundamentos para a exclusão do SIMPLES e para a correta apuração do crédito
tributário, bem como os dispositivos legais violados, e não há por parte da
Impugnante, contestação quanto aos valores apresentados, fincando sua defesa em
pretenso direito à permanência no regime tributário diferenciado.

Da Exclusão do SIMPLES
7. A Impugnante funda sua defesa contra a lavratura dos autos de infração na
alegação de legitimidade de seu direito de ser optante pelo regime diferenciado de
tributação – SIMPLES.
8. Conquanto esta não tenha apresentado formalmente Manifestação de
Inconformidade, via adequada para a contestação do Ato Declaratório Executivo de
Exclusão do SIMPLES, o tema será tratado no presente acórdão posto que a
Impugnante, na mesma impugnação aposta contra os autos de infração lavrados,
insurge-se contra tal ato.
9. Na Representação Fiscal para Exclusão do SIMPLES Nacional (fls. 02/09), lavrada
pelo Auditor-Fiscal com vasta exposição fundamentada de fatos, culminando no Ato
Declaratório de Executivo DRF/FNS n° 115, de 01 de julho de 2011, de exclusão do
regime diferenciado por violação ao comando do artigo 3o, inciso II, da Lei
Complementar 123/2006, fica patente a confusão patrimonial entre as sociedades
empresárias; a existência do mesmo quadro societário e gerencial; a evolução do
faturamento das sociedades empresárias envolvidas, o fato de os estabelecimentos
dividirem o mesmo espaço; a desproporção entre a propriedade de veículos
(caminhões) de uma das sociedades empresárias e seus empregados contratados
como motoristas, o oposto do encontrado em outra, poucos caminhões e muitos
motoristas, configurando confusão entre o quadro de empregados das sociedades
empresárias envolvidas. Assim, de modo diverso ao alegado pela Impugnante, não há
que se falar em presunção do fato gerador; este restou suficientemente demonstrado.
Fl. 458
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-010.661 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720740/2011-33

10. Por sua vez, os argumentos apresentados pelo Contribuinte, todos de forma
genérica e vaga, não são suficientes para rebater os fatos documentados pela
Autoridade Fiscal, desse modo voto que a Impugnação apresentada, no tocante ao
que trata da Manifestação de Inconformidade, é IMPROCEDENTE
Dos autos de infração lavrados
11. A Impugnante não contesta as bases de cálculo e os valores lançados, embasando
sua argumentação em pretenso direito a pertencer ao regime diferenciado de
tributação, à alegação de cerceamento de seu direito de defesa e ao caráter
confiscatório da multa aplicada.
12. Não se encontra na legislação pertinente ao tema nenhum óbice ao procedimento
adotado pelo Auditor-Fiscal, ou seja, excluída do SIMPLES por ato administrativo, é
legítima e vinculada a cobrança dos tributos que então não eram devidos por estar o
Contribuinte abrigado pela regra isentiva do regime tributário diferenciado.
13. Sobre o tema, é oportuno observar a súmula n° 77 do CARF, reproduzida abaixo,
in verbis:
14. Assim, uma vez ultrapassadas as questões preliminares e prejudicial de mérito
(Exclusão do SIMPLES), e considerando que não houve questionamentos sobre as
bases de cálculo apuradas e sobre o cálculo dos valores exigidos, consolida-se o
crédito tributário correspondente ao valor apurado como principal.
Da multa aplicada
15. Em relação à alegação de que a multa aplicada tem caráter confiscatório, tem-se
que o princípio do não-confisco pertine aos tributos, não se aplicando pois às multas
por inadimplemento das obrigações tributárias. Neste sentido o TRF da 3a Região
assim decidiu...
16. Também o então 1o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda (atual
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) manifestou seu entendimento
17. Quanto ao pleito para que a multa seja reduzida a 30%, tem-se que o mesmo não
encontra respaldo na legislação pertinente, a qual foi corretamente aplicada pelo
Auditor-Fiscal, com o cuidado de, em face da mudança da legislação aplicável,
promover a comparação das multas, aplicando, por competência, a menos gravosa ao
Contribuinte.
18. Deve-se ressaltar ainda que a atividade fiscal é vinculada, não sendo permitido ao
Auditor-Fiscal, uma vez constatada a ocorrência de infração à legislação
previdenciária, abster-se de seu dever de lavratura do auto de infração, assim, o
auditor fiscal agiu rigorosamente de acordo com a lei ao proceder à lavratura do AI,
como estabelecido pelo o artigo 142, do CTN, in verbis:

Nova sistemática na aplicação da multa:
19. Cumpre-nos esclarecer que foi publicado no DOU de 04.12.2008 a Medida
Provisória no 449, de 03 de dezembro de 2008, convertida na Lei no 11.941, de
27/05/2009, a qual, entre outras providências, altera a Lei no 8.212/1991,
promovendo substanciais alterações no cálculo e aplicação da multa para o
fundamento legal da infração objeto deste lançamento.
20. No regime anterior à edição da MP 449/2008, quando a infração cometida pelo
contribuinte era composta de não declaração em GFIP somada ao não recolhimento
das contribuições não declaradas, existiam duas punições, a saber...
20.1. uma pela não declaração, que ensejava auto de infração por descumprimento de
obrigação acessória com fundamento no artigo 32, IV e § 5o, da Lei no 8.212/1991, na
redação dada pela Lei no 9.528/1997 e....
20.2. outra consistindo em multa pelo não cumprimento da obrigação principal no
tempo oportuno, com fundamento no artigo 35 da Lei no 8.212/1991 com a redação da
Lei no 9.876/1999, além do recolhimento do valor referente à própria obrigação
principal....
Fl. 459
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-010.661 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720740/2011-33

21. No regime estabelecido pela MP 449/2008, esta mesma infração ficou sujeita à
multa de ofício prevista no artigo 44, da Lei no 9.430/1996, na redação dada pela Lei
no 11.488/2007. Ou seja, a situação descrita, que antes levava à lavratura de, no
mínimo, dois autos de infração (um por descumprimento de obrigação acessória e
outro levantando o quantum não recolhido com a devida multa) passou a ser
abordada através de um único dispositivo, que remete a aplicação da multa de ofício.
22. Como se observa, a multa prevista no art. 44, inciso I, é única, no importe de 75%
e visa apenas, de forma conjunta, tanto o não pagamento (parcial ou total) do tributo
devido, quanto a não apresentação da declaração ou a declaração inexata, sem haver
como mensurar o que foi aplicado para punir apenas a obrigação acessória.
23. Sendo assim, as duas infrações, relativamente à obrigação principal e obrigação
acessória, são verificadas simultaneamente e, portanto, haverá a incidência de
apenas uma multa (de ofício), no montante de 75% do tributo não recolhido, a teor do
art. 44, I, da Lei no 9.430, de 1996.
24. Desse modo, entendemos a necessidade de haver um cotejo entre os valores da
multa aplicada no presente Auto de Infração de Obrigação Acessória com as multas
aplicadas no AI no 37.347.981-6 (Patronal), para a aplicação da multa nos moldes do
art. 44, I, da Lei no 9.430/1996.
25. Ocorre, contudo, que as multas, de acordo com a legislação anterior, são
definidas conforme a fase processual do lançamento tributário em que o pagamento é
realizado. Dessa forma, somente no momento do pagamento é que a multa mais
benéfica pode ser quantificada. Assim, durante a fase do contencioso administrativo,
de primeira instância, não há como se determinar a multa mais benéfica, haja vista
que o pagamento ainda não foi postulado pelo contribuinte, de acordo com o artigo
35 da Lei no 8.212/1991, na redação anterior à MP 449/2008, que estabelece que as
multas de mora valem para o momento do pagamento, impedindo que a comparação
seja realizada antes desse fato.
26. Em face do acima exposto, apesar de correto o procedimento adotado pelo
Auditor-Fiscal em proceder ao lançamento, tendo por base o normativo vigente à
época da lavratura do presente AI, entendemos que a comparação das multas para
verificação e aplicação da mais benéfica para o contribuinte, nos termos do artigo
106 do CTN, só poderá se operacionalizar quando o contribuinte manifestar sua
intenção de liquidar o crédito, devendo ser considerado todos os processos conexos
na comparação das multas, em consonância com os ditames da Portaria Conjunta
PGFN/RFB no 14, de 04 de dezembro de 2009:
27. Finalmente, a autuação em epígrafe foi lavrada na estrita observância das
determinações legais vigentes.
28. Pelo arrazoado exposto voto pela IMPROCEDÊNCIA DA MANIFESTAÇÃO
DE INCONFORMIDADE e da IMPUGNAÇÃO, e pela PROCEDÊNCIA DO
CRÉDITO TRIBUTÁRIO exigido, com as adequações necessárias à obediência da
retroatividade da multa mais benigna.
Em sede de Recurso Voluntário, o Recorrente acata o entendimento quanto ao
enquadramento da atividade econômica e consequente taxação do SAT/RAT. Entretanto,
remanesce o inconformismo acerca do indeferimento do pleito de não aproveitamento
(apropriação) como CRÉDITOS dos valores efetivamente recolhidos por ela a título de
Contribuição Previdenciária, no período de 06/2007 a 12/2008, enquanto enquadrada no
SIMPLES, bem assim, do não aproveitamento, como compensação, dos valores excedentes
recolhidos nas competências em discussão.
É o relatório.
Fl. 460
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-010.661 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720740/2011-33

Voto
Conselheira Fernanda Melo Leal, Relatora.

O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade.
Portanto, deve ser conhecido. Passemos a análise.

Primeiramente, merece ratificar e reiterar a incompetência deste colegiado para
analisar constitucionalidade de leis. Já é pacificamente reconhecido e aclarado que o possível
reconhecimento de inconstitucionalidade de qualquer norma , não se insere no âmbito de
competência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Tal entendimento resta
inclusive sumulado: “Súmula Carf no 2: O CARF não é competente para se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Portanto, desconheço tais alegações
manejadas pelo Recorrente

DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. Quanto à jurisprudência
trazida aos autos, é de se observar o disposto no artigo 472 do Código de Processo Civil, o qual
estabelece que a “sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando,
nem prejudicando terceiros...”. Assim, não sendo parte nos litígios objetos dos acórdãos, os
interessados não podem usufruir dos efeitos das sentenças ali prolatadas, posto que os efeitos são
“inter pars” e não “erga omnes”.

OPÇÃO PELO SIMPLES. Exclusão. Repita-se que o principal motivo para a
lavratura dos autos de infrações integrantes do presente processo, foi a constatação, pela
autoridade fiscal autuante, de que, no período em analise a empresa Recorrente esteve
desenquadrada do Simples Nacional, e, sendo assim, não poderia deixar de informar e de
recolher as contribuições previdenciárias e as destinadas a outras entidades e fundos incidentes
sobre a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais que lhe prestaram
serviços.

Desta feita, entendo que deve ser NEGADO provimento ao Recurso
Voluntário e ser mantido o lançamento fiscal na sua integralidade, pelos motivos acima
explanados

É como voto.

CONCLUSÃO:
Diante tudo o quanto exposto, voto no sentido NEGAR PROVIMENTO ao
recurso voluntário, nos moldes acima expostos.
(documento assinado digitalmente)
Fernanda Melo Leal

Fl. 461
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-010.661 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720740/2011-33

Fl. 462
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