Tribunal: CARF
Processo: 10380.004187/2009-93
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SARA MARIA DE ALMEIDA CARNEIRO SILVA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-05-09

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007
DECADÊNCIA. PAGAMENTO ANTECIPADO. SÚMULA CARF No 99.
Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, no tocante às contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração.
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS PELA RETENÇÃO DE 11% SOBRE O VALOR DA NOTA FISCAL OU DA FATURA.
Constitui fato gerador de contribuições sociais as remunerações de segurados empregados de empresas contratadas para prestação de serviços executados mediante cessão de mão de obra, sujeitos à retenção, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/91 c/c art. 219 do Decreto 3.048/99.
O art. 31 da Lei no 8.212/1991 impõe ao tomador de serviços a obrigação exclusiva de reter e recolher o valor correspondente a 11% sobre o montante pago ao cedente da mão de obra.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO.
As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações previdenciárias.
MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Deve ser recalculada a multa conforme redação do art. 35 da Lei 8.212, de 1991, conferida pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em matéria de penalidades na seara tributária.

Inteiro teor:
S2-C2T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10380.004187/2009-93
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-009.565 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
01 de fevereiro de 2023
Recorrente
HOSPITAL ANTÔNIO PRUDENTE
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007
DECADÊNCIA. PAGAMENTO ANTECIPADO. SÚMULA CARF No 99.
Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN,
no tocante às contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado
o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo
contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo
que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela
relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração.
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DO
TOMADOR DE SERVIÇOS PELA RETENÇÃO DE 11% SOBRE O
VALOR DA NOTA FISCAL OU DA FATURA.
Constitui fato gerador de contribuições sociais as remunerações de segurados
empregados de empresas contratadas para prestação de serviços executados
mediante cessão de mão de obra, sujeitos à retenção, nos termos do art. 31 da
Lei 8.212/91 c/c art. 219 do Decreto 3.048/99.
O art. 31 da Lei no 8.212/1991 impõe ao tomador de serviços a obrigação
exclusiva de reter e recolher o valor correspondente a 11% sobre o montante
pago ao cedente da mão de obra.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO.
As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem
entre si, solidariamente, pelas obrigações previdenciárias.
MULTA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA.
RETROATIVIDADE BENIGNA.
Deve ser recalculada a multa conforme redação do art. 35 da Lei 8.212, de
1991, conferida pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente
mais benéfica em matéria de penalidades na seara tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10380.004187/2009-93
Fl. 2985
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-009.565 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10380.004187/2009-93

Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do pedido
de aplicação do princípio da retroatividade benéfica suscitado em tribuna e, por unanimidade de
votos, em dar provimento parcial ao recurso, para: a) reconhecer a decadência do lançamento até
a competência 02/2004 (inclusive); b) excluir do lançamento os valores do levantamento “CON-
CONSULFORT”; e c) que a multa seja recalculada, considerando a retroatividade benigna,
conforme redação do art. 35 da Lei no 8.212/91, conferida pela no Lei 11.941/09, que fixa o
percentual máximo de 20% para a multa moratória. A conselheira Sonia de Queiroz Accioly
conheceu do recurso em menor extensão.
(documento assinado digitalmente)
Mário Hermes Soares Campos - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Sara Maria de Almeida Carneiro Silva - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida
Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha
de Medeiros, Martin da Silva Gesto e Mário Hermes Soares Campos (Presidente). Ausente o
conselheiro Christiano Rocha Pinheiro.

Relatório
Trata-se de recurso interposto contra decisão proferida pela Delegacia da Receita
Federal de Julgamento em Fortaleza (DRJ/FOR), que julgou procedente em parte lançamento
relativo a contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações de segurados
empregados de empresas contratados para prestação de serviços mediante cessão de mão de
obra, sujeitos à retenção, nos termos do art. 31 da Lei no 8.212, de 1991, no período de
janeiro/2004 a dezembro/2007 (DBCAD 37.193.985-2).
Conforme relatado pelo julgador de piso (fls. 885 e seguintes),
Informam os Auditores autuantes em seu Relatório Fiscal (REFISC), fls. 213/223,
anexos de fls. 224/256 que a base de cálculo das contribuições insertas neste lançamento
foi obtida por arbitramento, em virtude do não atendimento por parte da empresa do
comando para apresentação da documentação relacionada às fls. 257/269.
A base de cálculo das contribuições previdenciárias foi aferida pelos livros contábeis e
pela Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF relativamente ao período
de 01/2004 a 12/2007. Os itens 6.10 e 6.11 relacionam os levantamentos e empresas
contratadas cujos valores pagos foram considerados como base de cálculo de
contribuições previdenciárias, separados por origem das informações, livros contábeis e
DIRF, respectivamente.
Os anexos supra detalham todos os pagamentos realizados.
Finalmente, relatam os Auditores autuantes que foi verificada a existência de grupo
econômico com os motivos que seguem:
...
A impugnante foi cientificada do Auto na pessoa do seu sócio-administrador, e nesta
qualidade. O fato de este ser também sócio-administrador e procurador de outras
empresas é questão incidental.
Fl. 2986
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-009.565 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10380.004187/2009-93

Não houve ciência dos responsáveis solidários, visto que aos mesmos não foi destinada
qualquer comunicação, mas somente ao seu sócio-administrador, e ainda assim como
representante da impugnante.
...
Desta forma, foi decidida a realização de diligência através da Resolução n° 1.973 às
fls. 324 com o fito de providenciar a ciência a todos os responsáveis solidários.
Os documentos de f1s. 328/343 comprovam o cumprimento do disposto na Resolução.
Cientificada da autuação em 31/3/2009, fls. 1, a empresa apresentou em 30/4/2009
impugnação às fls. 319/318, acompanhada dos documentos de fls. 319/320 e dos anexos
nos 1 a 9, na qual alega em síntese:
- nenhum dos serviços prestados foi executado mediante cessão de mão-de-obra,
conforme se depreende dos documentos anexados;
- "com efeito, o simples fato das empresas possuírem sócios comuns não configura a
existência de um grupo econômico, havendo necessidade de que haja uma empresa
controladora, havendo evidente subordinação das demais em relação aquela, inclusive
no que pertine as atividades desempenhadas"
Finalmente, requer a improcedência do lançamento e a juntada posterior de documentos.
Todas as empresas solidárias foram notificadas em 18/11/2010, fls. 342/345, tendo
apresentado impugnações da seguinte forma: a Fundação Ana Lima apresentou
impugnação em 20/12/2010 às fls. 616/623, acompanhada dos documentos de fls.
624/736; a HAPVIDA Administradora de Planos de Saúde S/S: apresentou impugnação
em 20/12/2010 às fls. 737/744, acompanhada dos documentos de fls. 45/873; a
HAPVIDA Participações e Investimentos LTDA apresentou impugnação m 20/12/2010
às fls. 347/354, acompanhada dos documentos de fls. 355/476; a HAPVIDA Assistência
Médica LTDA apresentou impugnação em 20/12/2010 às fls. 477/484, acompanhada
dos documentos de fls. 485/615. O teor das impugnações foi o mesmo, versando sobre
os seguintes argumentos:
...
A 5a Turma da DRJ/FOR, por unanimidade de votos, julgou as impugnações
procedentes em parte, pois a partir da análise da documentação apresentada constatou que alguns
serviços não foram prestados mediante cessão de mão de obra. A decisão restou assim ementada:
CONTRIBUIÇÕES
SOCIAIS.
AUTO
DE
INFRAÇÃO
DE
OBRIGAÇÕES
PRINCIPAIS. RETENÇÃO.
Constitui fato gerador de contribuições sociais as remunerações de segurados
empregados de empresas contratadas para prestação de serviços sujeitos à retenção, nos
termos do art. 31 da Lei 8.212/91 c/c art. 219 do Decreto 3.048/99.
GRUPO
ECONÔMICO
DE
FATO.
SOLIDARIEDADE
PASSIVA.
CARACTERIZAÇÃO.
Prescreve o art. 30, IX, da Lei 8.212/91 que as empresas que integram grupo econômico
dE qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes
desta lei. I
IMUNIDADE. SUSPENSÃO. SUJEIÇÃO PASSIVA.
Verificado o descumprimento dos requisitos para o gozo de imunidade antes da vigência
da Lei 12.101/2009, deve a constituição-do crédito ser precedida de ato declaratório de
suspensão de imunidade. No presente caso, embora a constituição do crédito tenha
ocorrido anteriormente à suspensão da imunidade, a sujeição passiva se deu após,
restando por cumprida esta exigência.
Recurso Voluntário
Fl. 2987
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-009.565 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10380.004187/2009-93

O contribuinte (Hospital Antônio Prudente) foi cientificado da decisão de piso em
26/4/2011 (fl. 914), e apresentou, em 26/5/2011 (fls. 916 e ss) recurso voluntário arguindo, em
síntese:
- que os créditos constituídos contra a recorrente relativo às competências
janeiro/fevereiro/março/2004, ou seja, lançadas antes de 31/03/2004, estão decaídos;
- que não obstante a Recorrente tenha comprovado, através de comparativo entre a
planilha elaborada pelo fiscal autuante e as respectivas notas fiscais, contratos sociais e objeto
social a inexistência de cessão de mão-de-obra, os julgadores de primeira instância não aceitaram
os documentos citados apenas para afastar a incidência das contribuições em combate para os
casos listados, que passa a listar novamente e discorrer os motivos pelos entende que não se
tratam de serviços sujeitos à retenção;
- que o sujeito da contribuição é o prestador do serviço a quem compete apurar o
valor efetivamente devido promovendo a sua respectiva compensação com os valores retidos.(...)
- que apresentou as Guias da Previdência Social- GPS anexadas às fls. 98/119,
121/129, 131/139, 142/153, 155/178, 180/185, 187/199 do anexo 2; às fls. 2/21, 23/40 do anexo
3 a fim de comprovar o regular recolhimento da referida exação. Entretanto, sob o simples
argumento de que não poderia atestar que as GPS recolhidas pela Recorrente se referiam aos
serviços apurados pela fiscalização, os julgadores de primeira instância as desconsideraram; que
rejeitar as Notas Fiscais, as GPS apresentadas e fechar os olhos para os objetos sociais das
empresas como provas da impossibilidade de incidência da contribuição cobrada é afrontar os
princípios da boa técnica contábil e comercial, já que estes expressam a verdade material
ocorrida;
- que cabe à autoridade fiscal o ônus da prova de suas alegações, mas que resta
claro que a Recorrente logrou êxito em demonstrar através de documentos hábeis (livro razão,
contratos de mútuo, Nota Fiscal, GPS etc.) os elementos comprobatórios de seu direito,
exercendo papel que deveria ter sido da autoridade fiscal, como determinado no art. 9° do
Decreto Lei 70.235/72;
- discorre sobre a impossibilidade de imputação de grupo econômico, concluindo
que o sócio de sociedade limitada, conforme decidido pelo STF, não pode ser solidariamente
responsabilizado por débitos contraídos pela empresa junto à Seguridade Social; que o simples
fato das empresas possuírem sócios comuns não configura a existência de um grupo econômico,
havendo necessidade de que haja uma empresa controladora, havendo evidente subordinação das
demais em relação aquela, inclusive no que pertine às atividades desempenhadas.
Os demais coobrigados foram cientificados da decisão de primeira instância em
28/4/2022 29/4/2022, 2/5/2022 e 6/5/2022, mas não apresentaram recurso voluntário.

É o relatório.

Voto
Conselheira Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Relatora.
Registro inicialmente que, conforme despacho de 2803/2084, não constavam dos
autos que os responsáveis solidários tivessem sido cientificados da decisão de primeira instância,
de forma que o processo foi devolvido à unidade preparadora da Secretaria Especial da Receita
Fl. 2988
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-009.565 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10380.004187/2009-93

Federal do Brasil, a fim de que fosse verificada a ciência dos responsáveis; constatado que de
fato não haviam sido notificados, foi providenciada a ciência dos mesmos, o que veio a ocorrer
nas datas 28/4/2022 29/4/2022, 2/5/2022 e 6/5/2022 (fls. 2831 e seguintes), entretanto os
mesmos não apresentaram recurso voluntário, de forma que a presenta lide se resume ao recurso
apresentado pelo contribuinte, que é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, portanto dele conheço.
Da decadência
Inicialmente o recorrente pretende seja reconhecida a decadência dos créditos
constituídos, relativos às competências janeiro/fevereiro/março/2004.
A ciência do lançamento se deu em 31/3/2009 (fl. 2) e, conforme consta do
Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados – RADA (fl. 74) houve pagamento nas
competências 01 a 03/2004, inclusive apropriados a parte devida pelo empregado, o que atrai a
aplicação da contagem do prazo decadencial pela regra prevista no art. 150, § 4o do Código
Tributário Nacional. Nesse sentido, cito verbete sumular editado por este Conselho:
Súmula CARF no 99
Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as
contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda
que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato
gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de
cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de
infração.
Dessa forma, reconheço a decadência das competências 01/2004 e 02/2004;
considerando que a data de ciência do lançamento é 31/3/2009, não há que se falar em
decadência em relação a competência 03/2004, cujo lançamento poderia ser efetuado até
31/3/2009, data coincidente com a da ciência.
Do mérito
Conforme relatado, trata-se de lançamento de contribuições previdenciárias
incidentes sobre as remunerações de segurados empregados de empresas contratadas para
prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra, sujeitos à retenção. Parte dos valores que
compuseram a base de cálculo do lançamento foram excluídos pelo colegiado de primeira
instância, uma vez que foram apresentados os documentos comprobatórios das alegações
trazidas em impugnação, de forma que o recorrente se insurge em grau recursal contra os valores
mantidos, discorrendo sobre cada um deles, conforme passo a abordar em seguida.
Antes de adentrar nas razões recursais, convém tecer algumas considerações sobre
a prestação de serviços por cessão de mão-de-obra, sujeitos à retenção das contribuições
previdenciárias nos termos do art. 31 da Lei no 8.212, de 1991, que assim disciplina:
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por cento) do valor
bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa
cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao
da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se
não houver expediente bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33
desta Lei.
...
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que
Fl. 2989
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-009.565 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10380.004187/2009-93

realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
§ 4o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros
estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
III - empreitada de mão-de-obra;
Regulamentando a lei, assim dispõe o Decreto 3.048, de 1999:
Art. 219...
§ 1o Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de mão-
de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de
terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a
atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação,
inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de
1974, entre outros.
2o Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados
mediante cessão de mão-de-obra:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
III - construção civil;
IV - serviços rurais;
V - digitação e preparação de dados para processamento;
VI - acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos;
VII - cobrança;
VIII - coleta e reciclagem de lixo e resíduos;
IX - copa e hotelaria;
X - corte e ligação de serviços públicos;
XI - distribuição;
XII - treinamento e ensino;
XIII - entrega de contas e documentos;
XIV - ligação e leitura de medidores;
XV - manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos;
XVI - montagem;
XVII - operação de máquinas, equipamentos e veículos;
XVIII - operação de pedágio e de terminais de transporte;
XIX - operação de transporte de cargas e passageiros;
XIX - operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de concessão ou
sub-concessão;
XX - portaria, recepção e ascensorista;
XXI - recepção, triagem e movimentação de materiais;
XXII - promoção de vendas e eventos;
XXIII - secretaria e expediente;
XXIV - saúde; e
Fl. 2990
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-009.565 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10380.004187/2009-93

XXV - telefonia, inclusive telemarketing.
Tratando ainda da matéria, §§ 2o e 3o do art. 143 da Instrução Normativa SRP no
3, de 2005, vigente à época dos fatos, assim disciplinavam:
§ 3o Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
contratante, que se repetem periódica e ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por
diferentes trabalhadores.
§ 3o Por colocação à disposição da empresa contratante entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
Nota-se que para caracterizar a cessão de mão de obra duas premissas tem de ser
observadas: a colocação de segurados à disposição do contratante e a realização de serviços
contínuos. Nesse sentido, transcrevo trechos do Acórdão 2301003.510, relatado pelo Conselheiro
Mauro José, que bem abordou o tema, especialmente em relação à caracterização da prestação de
serviço por cessão de mão de obra ou não:
No caso da retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação
de serviços executados mediante cessão de mão de obra, o §3o do art. 31 da
Lei 8.212/91 criou uma regra geral para determinarmos se a prestação de serviços se
deu por meio de cessão de mão de obra. Assim, “entende-se como cessão de
mão de obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou
nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não
com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de
contratação”. Trata-se de, como dissemos, uma regra geral, mas, em adição, quis a
mesma lei criar outra presunção, agora relativa, em relação aos serviços que se
enquadram com as características de cessão de mão de obra.
No § 4o do art. 31 da Lei 8.212/91, portanto, temos uma lista de serviços que, por
presunção legal relativa, são considerados como executados por cessão de mão de
obra. Além de listar alguns serviços, a lei permitiu ao regulamento aumentar a lista
de serviços que, por presunção relativa, seriam considerados executados por meio
de cessão de mão de obra. Digo que há uma presunção relativa, pois a lista dos
serviços submete-se à regra geral do § 3o do art. 31.
Significa dizer que a empresa contratante poderá demonstrar que, mesmo tendo
contratado alguns dos serviços listados pela Lei ou pelo regulamento, a execução dos
serviços não se deu de uma forma que caracterize a cessão de mão de obra, nos
moldes do § 3o do art. 31. Em suma, diante da existência de tal presunção
relativa, cabe ao fisco demonstrar que houve a contratação de serviços
relacionados na lei ou no regulamento para concluir que foi realizado por meio
de cessão de obra, ao passo que, ao contratante, caberá o ônus de demonstrar que a
prestação de serviços não se deu com características de cessão de mão de obra.
Para compreendermos o que seria uma cessão de mão de obra, devemos lembrar que
uma das principais características que distinguem a cessão de mão de obra da
empreitada é a existência de um resultado pretendido para a empreitada, ao passo que
na cessão de mão de obra a contratada não se compromete com um resultado, apenas
coloca trabalhadores à disposição da contratante. Concordamos com o Conselheiro
Manoel Coelho Arruda Júnior quando este interpretou, no voto do Acórdão 2301-
00.444, o significado de “estar à disposição” como equivalente estar submetido ao
poder de comando do contratante, sem, no entanto, ressalvamos, caracterizar uma
subordinação jurídica. Logo, a realização de um serviço determinado, especificado
em contrato ou na nota fiscal apresentado pela recorrente, não caracteriza a
cessão de mão de obra, uma vez que o trabalhador não ficou sob o poder de
comando do contratante. A continuidade do serviço é outra característica exigida
pela lei para caracterizar a cessão de mão de obra. Mas é a continuidade do
serviço, não do prestador ou do trabalhador. Se mensalmente é trocado o
Fl. 2991
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2202-009.565 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10380.004187/2009-93

prestador, mas o serviço mostra-se contínuo no tempo do ponto de vista da contratante,
então, temos a continuidade exigida pela lei.
...
Posto isso, cabe analisar as alegações da recorrente, destacando inicialmente que
dentre aqueles serviços passíveis de serem realizados mediante cessão de mão de obra e portanto
sujeitos à retenção das contribuições previdenciárias, se encontram aqueles relacionados à saúde;
nesse sentido disciplina o art. 146 da IN/SRP no 3, de 2005, que estão sujeitos à retenção, se
contratados mediante cessão de mão de obra, os serviços de
XXIII - saúde, quando prestados por empresas da área da saúde e direcionados ao
atendimento de pacientes, tendo em vista avaliar, recuperar, manter ou melhorar o estado físico,
mental ou emocional desses pacientes”.
A primeira alegação do recorrente é a inexistência de cessão de mão de obra com
as empresas abaixo relacionados, conforme restaria comprovados pelos contratos, notas fiscais e
objetivos sociais das empresas. O recorrente divide as empresas em 3 grupos, ou seja:
Grupo I - serviços que não estariam sujeitos à retenção e/ou não prestados
mediante cessão de mão de obra. São elas:
Prestador
Análise DRJ
Alegação em RV
Análise das alegações
em RV
(i)
Central
de
Apoio
Diagnóstico
Complementar S/C Ltda
(fls. 16 do anexo I)
O documento da fl. 16 do
anexo I não comprova que
o serviço não é sujeito a
retenção, bem como não
comprova que o serviço
não
fora
executado
mediante cessão de mão-
de-obra;
o
mesmo
se
aplica aos documentos de
fls. 84, 86 a 90, 92, 93 do
anexo 3
Trata-se de empresa que
presta
serviços
de
diagnóstico por imagem
sem cessão de mão-de-
obra e não sujeito a
retenção por ausência de
previsão legal.
O documento de fl. 16 do
Anexo I é o comprovante
de inscrição no CNPJ (fl.
955); diferente de outras
empresas, para esta não
foram apresentados outros
documentos
tais
como
contrato de prestação de
serviços
ou
contrato
social,
que
permita
averiguar
a
atividade
econômica da empresa,
que, no CNPJ, consta
como “Outras atividades
de
atenção
à
saúde
humana não especificadas
anteriormente”; os demais
documentos são as notas
fiscais de prestação de
serviços (fls. 1421, 1423 a
1427, 1429, 1430), cuja
descrição é simplesmente
“ex.
realiz.”.
Não
há
comprovação de que não
se
trata
de
serviços
executados
mediante
cessão de mão de obra,
pelo
contrário,
pela
descrição
trata-se
de
serviço ligado à saúde e
direcionado
ao
atendimento de paciente,
tendo em vista avaliar seu
estado físico ou mental,
Fl. 2992
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2202-009.565 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10380.004187/2009-93

portanto
sujeito
à
sistemática de retenção de
11%, sendo também de
necessidade
permanente
da recorrente e que exige a
colocação de segurados à
sua
disposição.

Na
ausência de comprovação
em contrário, mantém-se o
lançamento.
(iv)
Kit
Assessoria
e
Consultoria em Saúde S/S
Ltda (fls. 61/66 anexo 1,
22, 23, 25 a 31, 33 a 36,
38, 39 do anexo 5)
embora
as
disposições
contratuais, fls. 61/66 do
anexo 1, indiquem não se
tratar de serviço executado
mediante a cessão de mão-
de-obra, a descrição dos
serviços das notas fiscais
de fls. 22, 23, 25 a 31, 33
a 36,38, 39 do anexo 5
indicam claramente que a
própria
natureza
do
serviço
exige
a
manutenção
de
profissionais a disposição
da contratante. Os serviços
prestados
são
de
coordenação
da
emergência,
direção
clínica.
Os documentos (contratos
sociais,
contratos
de
prestação de serviços, etc.)
juntados demonstram que
referidas
empresas
não
prestam serviços mediante
cessão de mão-de-obra,
nem tampouco passíveis
de retenção.
As
notas
fiscais
descrevem “prestação de
serviços na direção clínica
do
hospital
Antonio
Prudente” e “coordenação
da emergência...” ou seja,
são
serviços
de
necessidade
permanente,
que exige a colocação de
trabalhadores a serviço da
contratante,
em
suas
dependências, e sob suas
condições,
o
que
caracteriza a cessão de
mão de obra nos termos
do § 1o do art. 219 do
Decreto 3.048/. Mantém-
se o lançamento dessa
rubrica.
(v)
OMNIMAGEM
MILLENIUM (fls. 77/86
do anexo 1, 157 a 159,
161 a 167, 169 a 172 do
anexo 5)
os documentos de fls.
77/86 do anexo 1 são
comprovantes de inscrição
no CNPJ, contrato social e
aditivo
da
empresa
OMNIMAGEM
MILLENIUM, não são
hábeis
a
afastar
a
incidência de contribuição
previdenciária, pois não
demonstram que o serviço
não está sujeito à retenção
ou que não é executado
mediante cessão de mão-
de-obra, motivo pelo qual
não elidiu a tributação. O
mesmo
se
aplica
aos
documentos de fls. 157 a
159, 161 a 167, 169 a 172
do anexo 5
versam sobre empresas
que
prestam
serviços
diagnóstico por imagem
sem cessão de mão-de-
obra e não sujeito a
retenção por ausência de
previsão legal
O documento de fl. 77 do
Anexo I é o comprovante
de inscrição no CNPJ (fl.
1014); não foi apresentado
contrato de prestação de
serviços;
conforme
cláusula 4a do contrato
social “A sociedade terá
por objetivo a prestação de
serviços
médicos
e
diagnósticos p/imagens e
traçados,
pesquisas,
radiologia
invasiva,
arteriografia, embolização,
litrotripsia extra-corpórea,
ressonância
magnética,
endoscopia,
videoendoscopia,
cateterismo
cardíaco,
ultra-sonografia,
eco-
doppler
cardiograma,
ecocardiograma,
ergometria, densitometria
óssea,
mamografia,
medicina
nuclear
e
terapia”, ou seja, atividade
ligada à saúde. Ainda no
CNPJ, consta como como
Fl. 2993
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2202-009.565 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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atividade
principal
“Atividade
médica
ambulatorial
restrita
a
consultas”
e
as
secundárias todas ligadas
à
principal,
ou
seja,
ligadas à saúde. Não há
comprovação de que não
se
trata
de
serviços
contratados
mediante
cessão de mão de obra,
pelo contrário, as notas
fiscais de prestação de
serviços
(fls.
1893
a
1906), descreve que os
serviços
prestados
são
exames
de
imagem
(cintilografia,
medicina
nuclear), realizados aos
usuários do hospital, e de
forma contínua; a natureza
do
serviço
exige
a
manutenção
de
profissionais à disposição
da
contratante,
características de serviços
prestados mediante cessão
de mão de obra. Mantém-
se o lançamento.
(vi)
NUTRIMED
-
Nutrição
ParentaI
e
Enteral Ltda (fls. 92/95 do
anexo 1, 79 a 82, 84 a 92,
94 a 106, 108a 125, 127 a
144, 1146a 156 do anexo
5)
o documento de fls. 92/95
do anexo 1, contrato de
prestação
de
serviço
celebrado
entre
a
impugnante e a empresa
NUTRIMED
-
NUTRIÇÃO PARENTAL
E
ENTERAL
LTDA
indica claramente que o
serviço foi prestado no
estabelecimento
da
contratante
(cláusula
primeira), mediante cessão
de mão-de-obra (cláusula
sétima), além da própria
natureza
dos
serviços
prestados,
que
exigem
acompanhamento
permanente. O mesmo se
aplica aos documentos de
fls. 79 a 82, 84 a 92, 94 a
106, 108 a 125, 127 a 144,
146 a 156 do anexo 5.
Os documentos (contratos
sociais,
contratos
de
prestação de serviços, etc.)
juntados demonstram que
referidas
empresas
não
prestam serviços mediante
cessão de mão-de-obra,
nem tampouco passíveis
de retenção.
Sem
comentários
adicionais às constatações
do julgador de piso.
A cláusula 7a do contrato
de prestação de serviços
reza que
CLAUSULA SÉTIMA —
DAS OBRIGAÇÕES DO
CONTRATADO
Constituem obrigações do
CONTRATADO:
a) Apresentar os seus
profissionais que prestem
serviços
direto
a
CONTRATANTE;
b) O CONTRATADO em
nenhum
momento
de
greve de seus funcionários
ou discordâncias sindicais,
deixará de prestar serviços
de
nutrição
enteral
e
parenteral aos pacientes
do CONTRATANTE;
c) Manter um padrão
técnico
profissional
superior
de
serviços
Fl. 2994
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2202-009.565 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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prestados;
d) Dispensar a clientela
atendimento de qualidade
superior,
sem
fazer
distinção entre pacientes;
e) Obedecer as normas de
conduta ética, bem como
estatutos estabelecidos no
Regime
Interno
do
CONTRATANTE,
pertinentes
ao
serviço
contratado;
f) Cumprir as normas de
higiene e segurança do
trabalho,
exigindo
dos
seus
empregados
os
exames médicos previstos
na RN-7 do Ministério do
Trabalho, colocando-os a
disposição
do
CONTRATANTE
a
qualquer tempo”.
Ademais, as notas fiscais
descrevem
os
serviço
prestados como “suporte
nutricional do paciente...”
ou seja, trata-se de serviço
na área de saúde, contínuo
e que exige a colocação de
mão de obra à disposição
do contratante, em suas
dependências. Mantém-se
o lançamento.
(ix) RG Serviços S/S Ltda
(fls. 112/114 do anexo 1)
embora
as
disposições
contratuais, fls. 112/114
do anexo 1, indique não se
tratar de serviço executado
mediante a cessão de mão-
de-obra, as notas fiscais de
fls. 86 a 93, 95 a 99,101 a
111,113 a 124,126 a I l
132, 134 do anexo 7
apontam
na
direção
oposta, pois claramente se
referem
a
serviços
médicos executados no
estabelecimento
da
contratante.
Os documentos (contratos
sociais,
contratos
de
prestação de serviços, etc.)
juntados para os itens
demonstram que referidas
empresas
não
prestam
serviços mediante cessão
de
mão-de-obra,
nem
tampouco
passíveis
de
retenção
Embora conste do contrato
“Administração
Médica
em Serviços Hospitalares
na
Área
Geral
de
Enfermagem”,
as
NF,
quando trazem a descrição
do serviço prestado, se
limitam
a
descrever
“serviços
médicos”,
inclusive
“serviços
médicos
prestados
em
UTI”, o que indica tratar-
se de serviço na área de
saúde,
de
necessidade
permanente, que exige a
colocação de mão de obra
à
disposição
do
contratante,
em
suas
dependências e sob suas
diretrizes.
(xii) Serviços Integrados
embora os documentos de
fls. 192/200 do anexo 1
Os documentos (contratos
sociais,
contratos
de
A cláusula 4o do contrato
social da empresa reza que
Fl. 2995
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2202-009.565 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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de Assistência à Saúde
Ltda (fls. 192/200 do
anexo 1)
indiquem não se tratar de
serviço
executado
mediante a cessão de mão-
de-obra,
os
serviços
executados
nas
notas
fiscais de fls. 93 a 103 do
anexo 8 são sujeitos à
retenção, até porque o
contrato do anexo I se
refere a serviços de coleta
de
lixo,
enquanto
os
serviços das notas fiscais
do
anexo
8
são
de
hotelaria e enfermagem
(saúde).
prestação de serviços, etc.)
juntados demonstram que
referidas
empresas
não
prestam serviços mediante
cessão de mão-de-obra,
nem tampouco passíveis
de retenção.
“A sociedade por ser de
natureza
multiplamente
empreendedora, explorará
como
ATIVIDADE
PRINCIPAL: Serviços de
Coleta, Acondicionamento
e
Transporte
de
Lixo
Hospitalar”.
O objeto do contrato de
prestação de serviços traz
a seguinte cláusula:
2.1 Fica avençado entre as
partes
que
a
CONTRATADA,
que
através de seus sócios,
compromete-se a prestar
serviços
à
CONTRATANTE,
de
acordo
com
o
abaixo
especificado:
Coleta,
Acondicionamento
e
Transporte
de
Lixo
Hospitalar.
Ou seja, não era uma
empreitada, mas serviços
contínuos.
Já
as
NF
descrevem
serviços prestados na área
de hotelaria e serviços
prestados
na
área
de
enfermagem.
Conforme art. 146 da IN
SRP 03, de julho de 2005,
estarão sujeitos à retenção,
se contratados mediante
cessão de mão-de-obra:
V - coleta ou reciclagem
de lixo ou de resíduos, que
envolvam
a
busca,
o
transporte, a separação, o
tratamento
ou
a
transformação
de
materiais inservíveis ou
resultantes de processos
produtivos, exceto quando
realizados
com
a
utilização
de
equipamentos
tipo
containers ou caçambas
estacionárias;
VII
-
hotelaria,
que
concorram
para
o
atendimento ao hóspede
em
hotel,
pousada,
Fl. 2996
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paciente
em
hospital,
clínica
ou
em
outros
estabelecimentos
do
gênero;
Dessa forma, os contratos
não fazem prova a favor
do
recorrente;
ao
contrário,
os
serviços
descritos nas NF estão
dentre aqueles previstos
na
legislação
como
passíveis
de
prestação
mediante cessão de mão
de
obra,
são
de
necessidade contínua, que
exige a colocação de mão
de obra à disposição do
contratante e sob suas
diretrizes. Mantém-se o
lançamento.
(xvii) Suporte Nutricional
e
Quimioterapia
-
PRONUTRIR (fls. 27/42)
embora os documentos de
fls. 27/42 do anexo 2, em
especial o contrato de
prestação de serviços na
sua cláusula primeira, fls.
38, aponte que o serviço
prestado é de venda de
soluções manipuladas em
quimioterapia, não sendo
cabível a retenção neste
caso, as notas fiscais de
prestação de serviço (fls.
182/203 do anexo 5; 2/160
do anexo 6 e 3/61 do
anexo 7) indicam que foi
prestado
serviço
de
quimioterapia,
somente
não sujeito à retenção caso
o
impugnante
comprovasse que este não
se deu na modalidade de
cessão de mãode-obra, o
que não foi o caso.
Os documentos (contratos
sociais,
contratos
de
prestação de serviços, etc.)
juntados para os itens
demonstram que referidas
empresas
não
prestam
serviços mediante cessão
de
mão-de-obra,
nem
tampouco
passíveis
de
retenção
As
NF
descrevem
“serviços prestados em
quimioterapia, paciente: ...
convênio:
particular..”
relação de pacientes em
anexo”, ou seja, serviço na
área
de
saúde,
de
necessidade contínua, que
exige a colocação de mão
de obra à disposição do
contratante, para o qual
não houve comprovação
em contrário. Mantém-se
o lançamento.
Grupo II - necessidade de apuração para distinguir os serviços sujeitos à
contribuição e os fora de sua hipótese de incidência. São eles:
Prestador
DRJ
RV
análise
(xix) CONSULFORT -
Consultoria administração
e Terceirização de Mão-
de-obra Empresarial Ltda
(fls. 51/62 do anexo 2)

os documentos de fls.
51/62 do anexo 2, os
documentos de fls. 156 a
160, 162 a 167, 169 a 172,
174 a 176, 178 a 181, 183
a 189 do anexo 3 não
comprovam que o serviço
não é sujeito à retenção,
visto que lê-se claramente
Da leitura dos argumentos
lançados pelos julgadores
de
primeira
instância
percebe-se claramente que
estes deixaram de abater
da base de cálculo da
sobredita
contribuição
valores
relativos
a
prestações de serviços não
Conforme contrato social
(fl. 1193), “O objetivo da
sociedade
será:
Consultoria
e
Serviços
Técnicos de Engenharia e
Assessoria Empresarial.”
Conforme
Contrato
de
prestação de serviços (fl.
Fl. 2997
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2202-009.565 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10380.004187/2009-93

nas notas fiscais serviços
que podem ou não ser
tributados,
como
o
transporte, ao lado de
outros que aparentemente
não
seriam,
como
almoxarifado e de outros
que certamente não o são,
como o de lavanderia,
assim, como o prestador
não separou as parcelas
referentes
a
cada
um
destes serviços, não há
outra solução senão a
tributação
pelo
total.
Também não comprovou
que o serviço não foi
executado
mediante
cessão
de
mão-deobra,
portanto, sua tributação foi
correta, além do que seu
valor foi o correto, pois a
dedução do Imposto sobre
Serviços, do Imposto de
Renda Retido na Fonte, da
COFINS, do PIS e da
CSLL
do
valor
dos
serviços para se obter o
valor bruto da nota fiscal é
indevida.
sujeitos a esta, o que é
juridicamente
inadmissível, pelo que se
requer,
desde
já,
a
averiguação para fins de
segregação da base de
cálculo
de
valores
estranhos
à
sua
composição, sob pena de
enriquecimento ilícito.
1195): “2.1 Fica avençado
entre as partes que a
CONTRATADA,
que
através de seus sócios,
compromete-se a prestar
serviços
à
CONTRATANTE,
de
acordo
com
o
abaixo
especificado: Engenharia e
Manutenção Hospitalar.”
Nas NF de fls. 1493 e
seguintes são descritos os
seguintes serviços:
Consultoria
no
almoxarifado; assistência
técnica,
transporte
de
laboratório,
lavanderia,
almoxarifado.
O único serviço que o
julgador de piso entendeu
que poderia ou não estar
sujeito à tributação refere-
se ao de transporte, mas
não declinou as razões
para
tal
entendimento.
Tomando como base as
NF, há que se considerar
que todos os serviços
foram
prestados
pela
mesma empresa, sob as
mesmas
condições,
de
forma
que
não
há
comprovação
suficiente
para caracterizar a cessão
de
mão
de
obra.
Acrescente-se que desde
junho de 2003 o art. 219,
§
1o
do
Decreto
no
3.048/99 passou a prever
que somente estão sujeitos
à retenção “XIX -operação
de
transporte
de
passageiros, inclusive nos
casos de concessão ou
sub-concessão;”;
ainda
conforme art. 176 da IN
INSS No 3/2005:
Art. 176. Não se aplica o
instituto da retenção:
V - à contratação de
serviços de transporte de
cargas, a partir de 10 de
junho de 2003, data da
publicação
no
Diário
Oficial
da
União
do
Fl. 2998
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2202-009.565 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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Decreto no 4.729, de 2003;
Ora,
as
notas
fiscais
descrevem o serviço como
transporte de laboratório,
ou seja, certamente não é
de passageiros. Deve
então
ser
afastado
os
respectivos
valores
da
base
de
cálculo
do
lançamento.
(xx) Construtora Pitaguari
Ltda (fls. 63/69 do anexo
2)

os documentos de fls.
63/69 do anexo 2, 191 a
200 do anexo 3 não
esclarecem se o tipo de
serviço era sujeito ou não
à retenção (fls. 63/69),
enquanto outros indicam
que
eram
Sujeitos
a
retenção (fls. 191/200),
lembrando
ainda
que
alguns
serviços
sofrem
retenção mesmo quando
prestados
sob
a
modalidade
de
empreitada, como é o caso
dos serviços citados nos
documentos
de
fls.
191/200.
Da leitura dos argumentos
lançados pelos julgadores
de
primeira
instância
percebe-se claramente que
estes deixaram de abater
da base de cálculo da
sobredita
contribuição
valores
relativos
a
prestações de serviços não
sujeitos a esta, o que é
juridicamente
inadmissível, pelo que se
requer,
desde
já,
a
averiguação para fins de
segregação da base de
cálculo
de
valores
estranhos
à
sua
composição, sob pena de
enriquecimento ilícito
Contrato Social – fl. 1204;
NF fls. 1528 e ss
Foram prestados serviços
de construção civil, que
estão
dentre
aqueles
sujeitos
à
retenção,
inclusive
quando
contratados
mediante
empreitada de
mão-de-
obra. O recorrente não
apresentou o contrato de
prestação de serviços, mas
somente
as
NF
que
noticiam
serem
os
serviços prestados na área
de
construção
civil
(reforma
do
banheiro,
colocação
de
revestimentos cerâmicos,
pintura da UTI). Tratando-
se de serviço sujeito à
retenção e não tendo esta
sido efetuada, mantém-se
o lançamento.

Grupo III - necessidade de averiguação das Guias da Previdência Social - GPS
anexadas às fls. 98/119, 121/129, 131/139, 142/153, 155/178, 180/185, 187/199 do anexo 2; às
fls. 2/21, 23/40 do anexo 3.
Inicialmente neste capítulo o recorrente alega ilegalidade e inconstitucionalidade
da Lei no 9.711, de 1998, por ter criado hipótese de substituição tributária extrapolando os limites
legais e constitucionais que delimitam a validade desse instituto, uma vez que a base de cálculo
adotada para fins de substituição tributária (valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de
serviços) é diversa daquela adotada pelo substituído (folha de pagamentos dos segurados a seu
serviço), o que é vedado pela Constituição Federal. Alega ainda que houve de fato, uma
alteração na espécie de responsabilidade tributária das tomadoras de serviço. Antes, elas eram
responsáveis solidariamente; agora, são responsáveis por substituição; que o sujeito da
contribuição continua sendo o prestador do serviço a quem compete apurar o valor efetivamente
devido promovendo a sua respectiva compensação com os valores retidos.
De fato tem-se no caso espécie de substituição tributária, entendimento já
sedimentado pelo STF (Tema 302), que se posicionou no seguinte sentido:
Fl. 2999
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2202-009.565 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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É constitucional a substituição tributária prevista no art. 31 da Lei 8.212/1991, com
redação dada pela Lei 9.711/98, que determinou a retenção de 11% do valor bruto da
nota fiscal ou fatura de prestação de serviço. (RE 603191)
Veja que a constitucionalidade do instituto já foi reconhecida pela Corte Superior.
Ademais, mesmo que assim não fosse, nos termos da Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Prossegue alegando que a lei visa garantir, aos tomadores de serviço, a elisão de
sua solidariedade em relação às obrigações previdenciárias cujo fato gerador sejam os serviços
contratados e que o art. 31 da Lei no 8.212, de 1991, ao estabelecer a retenção dos 11% pelo
tomador do serviço executado mediante mão de obra ou empreitada, quando de seu pagamento,
exclui a responsabilidade do prestador pelo recolhimento da contribuição previdenciária até o
montante onde se compensarem, passando o tomador a ser o único responsável pelo
recolhimento do valor retido.
Entretanto, disciplina ainda a mesma lei no § 5o do art. 33 que o desconto da
contribuição sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não
lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável
pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto na Lei. Dessa
forma, a recorrente está, por força de lei, obrigada a realizar a retenção discutida e efetuar o
recolhimento do valor retido em nome do cedente da mão de obra, ficando, em razão disso,
diretamente responsável pela importância. Esse entendimento também já se encontra
sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento na sistemática de recursos
repetitivos. Vejamos:
TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE. RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DE
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FORNECEDOR E TOMADOR DE MÃO-
DE-OBRA. ART. 31 DA LEI 8.212/91, COM A REDAÇÃO DA LEI 9.711/98.
1. A partir da vigência do art. 31 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei
9.711/98, a empresa contratante é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento
da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de
prestação de serviços, afastada, em relação ao montante retido, a responsabilidade
supletiva da empresa prestadora, cedente de mão-de-obra. 2. Recurso especial
parcialmente conhecido e, nesta parte, provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C
do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1131047/MA, Rel. Ministro TEORI
ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 02/12/2010)
Por fim, argumenta ainda que muito embora discorde da sistemática
implementada por vislumbrá-la contrária aos ditames constitucionais, regularmente efetua as
retenções da exação quando os serviços que lhe são prestados vêm acompanhados de cessão de
mão-de-obra. No caso em apreço, apresentou as Guias da Previdência Social- GPS anexadas às
fls. 98/119, 121/129, 131/139, 142/153, 155/178, 180/185, 187/199 do anexo 2; às fls. 2/21,
23/40 do anexo 3, a fim de comprovar o regular recolhimento de referida exação; entretanto, sob
o simples argumento de que não poderia atestar que as GPS recolhidas pela Recorrente se
referiam aos serviços apurados pela fiscalização, os julgadores de primeira instância as
desconsideraram.
Vejamos como se pronunciou o julgador de piso:
- as Guias da Previdência Social - GPS anexas às fls. 98/114, 116, 118, 122 a 125,127 a
129, 131, 132, 134, 136, 137 138, 142 a 150, 155 156 a 158, 160, 162 a 178, 180 a 185,
187 a 199 do anexo 2, 2 a 21, 23 a 39 do anexo 3 são de titularidade de empresas que
prestaram serviços à impugnante, porém não é possível considerá-las como crédito para
Fl. 3000
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 2202-009.565 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10380.004187/2009-93

o contribuinte pelos seguintes motivos: não existe relação inequívoca entre as GPS e os
valores pagos pela impugnante a estas empresa; não existe comprovação de que as GPS
recolhidas em nome da contratante se referem aos serviços apurados pela fiscalização
como base de cálculo das contribuições previdenciárias e consoante determina a então
vigente IN 3:
Art. 156. A importância retida deverá ser recolhida pela empresa contratante até o dia
dez do mês seguinte ao da emissão da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação
de serviços, prorrogando-se este prazo para o primeiro dia útil subseqüente quando
não houver expediente bancário neste dia, informando, no campo identificador do
documento de arrecadação, o CNPJ do estabelecimento da empresa contratada, no
campo nome ou denominação social, a denominação social desta, seguida da
denominação social da empresa contratante.
Com razão o julgador de piso. Além dos fatos já apontados, noto ainda que
algumas GPS, por exemplo as de fls. 1235, 1238, 1240, 1241 e 1244 (REPLAMA) são as
mesmas (mesma data de pagamento, mesmo valor de R$ 156,75 e mesmo código de barras, ou
seja, estão repetidas). Da mesma forma as GPS de fls. 1236, 1237, 1239, 1242 e 1243 são as
mesmas (mesma data de pagamento, mesmo valor de R$ 32,72 e mesmo código de barras);
outras são de competências fora do período do lançamento (por exemplo as de fls. 1248, 1249,
1306 – competências 01 e 02/2008).
Além disso, em todas elas (1235/1251, 1253, 1255, 1256 a 1262, 1263 e 1266,
131,1268,1270,1273,1274, 1277 a 1287, 1292 a 1295, 1297 a 1315, 1317 a 1322, 1324 a 1336 do
anexo 2; 1340 a 1359, 1361 a 1377 do anexo 3) não existe comprovação que se referem aos
serviços apurados pela fiscalização como base de cálculo das contribuições previdenciárias pois
não foi informado no campo nome ou denominação social, a denominação social da contratada
seguida da denominação social da empresa contratante, conforme determina o art. 156 da IN 3,
de 2005.
- já as Guias da Previdência Social - GPS anexas às fls. 115, 117, 119, 121, 126, 133,
135, 138 137, 139, 151, 152, 153, 159 do anexo 2, 40 do anexo 3 embora cumpram o
requisito estipulado na IN 3 supra, não existe comprovação de que as GPS recolhidas
em nome da contratante se referem aos serviços apurados pela fiscalização como base
de cálculo das contribuições previdenciárias;
Aqui também acompanho o julgador de piso. A falta de comprovação de que as
GPS recolhidas em nome da contratante se referem aos serviços apurados pela fiscalização como
base de cálculo das contribuições previdenciárias é reforçada pelo fato de as GPS de fls. 115,
1254, 1270 do Anexo 2, e 1378 do anexo 3 (Ronda) se referirem à competência 2/2005, na qual
não houve lançamento, conforme Discriminativo Analítico de Débito (fl. 105).
Quanto ao ônus da prova, caberia ao fiscalizado demonstrar que os serviços não
foram prestados mediante cessão de mão de obra, o que não ocorreu, exceto nos dois casos do
Grupo II, acima tratados.
DA IMPUTAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO
Por fim, discorre o recorrente sobre a impossibilidade de imputação de grupo
econômico, concluindo que o sócio de sociedade limitada, conforme decidido pelo STF, não
pode ser solidariamente responsabilizado por débitos contraídos pela empresa junto à Seguridade
Social; que o simples fato das empresas possuírem sócios comuns não configura a existência de
um grupo econômico, havendo necessidade de que haja uma empresa controladora, havendo
evidente subordinação das demais em relação aquela, inclusive no que pertine as atividades
desempenhadas.
Fl. 3001
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 2202-009.565 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10380.004187/2009-93

Inicialmente não houve imputação de solidariedade aos sócios, pessoas físicas, do
recorrente, mas tão somente às empresas que compunham o grupo econômico, conforme
constatado, o que está expresso no Relatório Fiscal (fl. 116):
RESPONSÁVEIS SOLIDÁRIOS:
1.
HAPVIDA
PARTICIPAÇÕES
E
INVESTIMENTOS
LTDA
—
CNPJ
05.197A43/0001-38.
2. HAPVIDA ASSISTENCIA MÉDICA LTDA - CNPJ 63.554.067/0001-98.
3. HAPVIDA — ADMINISTRADORA DE PLANO DE SAÚDE - CNPJ
04.761.304/0001-22.
4. FUNDAÇÃO ANA LIMA — CNPJ 07.411.705/0001-40.
Quanto à existência de grupo econômico, além dos fundamentos já postos pelo
julgador de piso, acrescento que a matéria já foi apreciada no âmbito desta Turma, em 11 de
agosto de 2021, no autos do PAF 10380.004186/2009-49, Acórdão 2202-008.510, que analisou
lançamento do mesmo período, porém relativo a contribuintes individuais. O PAF foi relatado
pelo então Conselheiro Presidente Ronnie Anderson Soares e a Turma, inclusive composta por
mim, o acompanhou por unanimidade. Dessa forma, repito os fundamentos relativo a matéria,
com os quais manifestei meu acordo quando do voto daquele PAF:
De sua parte, a controvérsia sobre a existência de grupo econômico, suscitada pela
contribuinte [e pelos responsáveis solidários], deve ser analisada à luz do regramento do
tema, merecendo ser transcrita, de início, a regra do art. 124 do CTN:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
Considerado o princípio da legalidade, aplica-se ao caso, em adição, o disposto no
inciso IX do art. 30 da Lei 8.212/91 c/c o art. 2o, § 2o da CLT:
Lei no 8212/91
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias
devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
(...)
IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre
si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei;
Decreto-Lei no 5.452/43
Art. 2o - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os
riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
(...)
§ 2o - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade
jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra,
constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica,
serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa
principal e cada uma das subordinadas.
Isso posto, impende trazer à baila a motivação da autuação para o entendimento de que
havia, no particular, grupo econômico de fato (fls. 101 e ss):
A notificada faz parte de grupo econômico envolvendo diversas empresas trabalhando
conjuntamente no ramo de saúde, inclusive com operações entre si e empresas sócias
Fl. 3002
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 2202-009.565 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10380.004187/2009-93

umas das outras. Segue em anexo tabela (Quadro Societário) identificando as relações
entre as empresas através de seus controladores, demonstrando que todas as empresas
listadas têm com direção, controle ou administração exercida diretamente pelo mesmo
grupo de pessoas. O contador responsável por todas as empresas solidárias era o
mesmo, Sr. RICARDO FIDÉLIS DA CUNHA. CPF 028.686.928-42 (período
2004/2005), a posteriormente, o Sr. MILTON JOSÉ RIBEIRO DE FIGUEIREDO. CPF
027.949.828-60 (período de 2006 e 2007).
- Toda a logística de gestão das empresas consideradas como solidárias, como
contabilidade, financeiro, administradores, encontra-se no mesmo local. Avenida
Heráclito Graça 40, sendo que os funcionários atendem indistintamente a todas as
empresas do grupo ostensivamente conhecido como HAPVIDA. inclusive os
empregados Sr. Luiz Pereira Gomes Júnior e Sr. João Eduardo Farias da Silva, alguns
dos que atenderam esta fiscalização, são empregados da Fundação Ana Lima: Repise-se
que a empresa não apresentou nenhum documento que comprove qualquer tipo de
pagamento a referida Fundação, o que também sugere que a mesma estaria prestando
serviços ao Hospital Antonio Prudente sem a devida contraprestação, característica de
grupo econômico, onde há prestação de serviços a todas as empresas do grupo
indistintamente. No mesmo endereço também trabalham os sócios Sr. Cândido Pinheiro
Koren de Lima, Sr.Jorge Fontoura Pinheiro Koren de Lima e Sr. Cândído Pinheiro
Koren que dirigem todas as empresas do grupo.
13.9 - A Reclamação Trabalhista n°.1147-2007-014-07-00-6 da 14a Vara da Justiça do
Trabalho em Fortaleza-CE (cópia anexa), deixa mais uma vez clara a condição de grupo
econômico, bastando analisar a prova testemunhal apresentada pela própria reclamada,
como bem lembrado pela excelentíssima Juíza Sra. Regiane Ferreira Carvalho Silva: "O
próprio Robson Luiz, ouvido em Juízo como testemunha da ré, declarou que prestou
serviços em favor da empresa acionada, trabalhando na sua sede e fazendo visitas para
outras empresas do Grupo e outras clínicas credenciadas".
13-10 - Também nos autos do Processo o .01953/2004-0Q7-07-00-3 (cópia anexa), o
Egrégio TRT da 7a. Região confirma cm Acórdão a solidariedade entre "Hapvida
Assistência Médica Ltda" e "Hospital Antônio Prudente S/C Lida". Segundo excerto:
"Tudo deixa entrever, portanto, que o demandante, a despeito daquele simulado ato de
dispensa, continuou empregado do grupo de empresas reclamado. Decisão por
unanimidade, conhecer e dar-lhe provimento para reconhecer a continuidade do vínculo
empregatício no período de 31.12.2000 a 30.069.2003”.
13.11 - Na mesma toada, o Acórdão No.01368/2004-005-07-00-0 (cópia anexa) é
pedagógico: "Sendo os entes demandados, Hapvida Assistência Médica Ltda e
Fundação Francisca Feitora, integrantes do mesmo grupo empresarial, a prestação de
serviços a uma ou a outra, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a
coexistência de mais de um contrato de trabalho, Salvo ajuste em contrário, a teor da
Súmula 129 TST."
Com efeito, a aferição de controle e direção comuns e/ou compartilhados (ver fl. 191),
bem delineada nos contratos sociais e outros elementos acostados aos autos, e o
reiterado reconhecimento, por parte dos tribunais pátrios, da existência de grupo
econômico abrangendo a epigrafada e vários dos responsáveis solidários, aponta,
inequivocamente, para a correção do posicionamento do Fisco no caso em apreço,
evidenciando a existência de grupo econômico de fato a ensejar a responsabilização
solidária, nos termos do inciso IX do art. 30 da Lei 8.212/91, c/c os incisos I e II do art.
124 do CTN.
Nessa toada, cite-se, dentre outras decisões, o acórdão no 9202.007.796 da CSRF (j.
248/04/2019), o REsp no 1.144.884/SC, j. 03/02/2011, e o acórdão do CARF no 2301-
006.329 (j. 06/08/2019), que versou sobre lide referente ao mesmo grupo empresarial
ora examinado.
Cabe a manutenção, portanto, da responsabilidade solidária imputada pela autoridade
fiscal.
Fl. 3003
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 2202-009.565 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10380.004187/2009-93

Nos autos, conforme descrito nos excertos do voto acima copiado, ficou
amplamente demonstrado que as empresas mencionadas estavam sob o controle das
mesmas pessoas e também que mantinham os mesmos interesses comerciais (todas atuam no
ramo da saúde, inclusive com operações entre si e empresas sócias umas das outras, com direção,
controle ou administração exercida diretamente pelo mesmo grupo de pessoas, no mesmo local,
possuem o mesmo contador e até empregados comuns); ora, não há como negar o interesse
comum diante desses fatos. Um dos fatores para a caracterização de um grupo econômico de fato
passa pela unidade de gestão sobre uma pluralidade de sociedades formalmente independentes.
No presente caso, restou comprovada a unidade de gestão e comando entre as sociedades, o que
pode ser facilmente detectado na simples observação da composição societária das envolvidas.
Verifica-se ainda no Relatório Fiscal o detalhamento de fatos constatados pela
auditoria indicando que a administração das empresas é realizada de forma unificada, visando
interesse comum. Até mesmo a defesa em análise foi aposta de forma conjunta, mostrando a
utilização de recursos e informações comuns entre as pessoas jurídicas, ratificando a interligação
em questão.
Veja que a legislação prevê a solidariedade pela obrigação tributária diante da
existência de grupo econômico de fato (inciso I) ou de direito (inciso II):
"Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
...
Ademais, a Fundação Ana Lima foi configurada nos autos como devedora
solidária, não sendo aplicável nesse caso eventual imunidade tributária.
Isso posto, sem razão o recorrente neste Capítulo.
Por fim, quanto ao pedido subsidiário de aplicação da multa com base em
dispositivos legais vigentes, invocado da tribuna, assiste razão ao recorrente em virtude da
aplicação da retroatividade benigna.
A Lei no 11.941, de 2009, revogou alguns dos dispositivos da Lei no 8.212, de
1991, que estabeleciam penalidades, e acrescentou a essa mesma Lei os arts. 32-A e 35-A, que
trouxeram novas penalidades quando da constatação das mesmas infrações.
Considerando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, sendo pacífica em
ambas as Turmas de Direito Público a admissão da retroatividade benigna do art. 35 da Lei no
8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo
de multa moratória em 20% (remete ao art. 61 da Lei no 9.430, de 1996), uma vez que multa
antes lançada era denominada na Lei no 8.212, de 1991, de multa de mora, mesmo em
lançamentos de ofício, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional propôs a inclusão na lista de
dispensa de contestar e recorrer o seguinte tema:
1.26. Multas
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no 8.212/1991,
com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício
relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
Fl. 3004
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Fl. 21 do Acórdão n.o 2202-009.565 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10380.004187/2009-93

2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Assim, a própria Fazenda Nacional já se curvou à jurisprudência do STJ para
desistir de contestar e recorrer da matéria e assim acatar a aplicação, nos lançamentos relativos a
fatos geradores anteriores à MP no 449, de 2008, a multa moratória de 20% nas hipóteses em que
esta era mais benéfica.
Assim, entendo, diante dos fatos apontados, que mesmo tratando o presente caso
de lançamento de ofício, a multa imposta a recorrente deve ser recalculada conforme a redação
do art. 35 da Lei 8.212/1991, conferida pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual
máximo de 20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais
benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso para reconhecer a
decadência do lançamento quanto às competências 01/2004 e 02/2004; para excluir do
lançamento o levantamento CON-CONSULFORT; e para determinar o recálculo da multa,
conforme redação do art. 35 da Lei no 8.212, 1991, conferida pela Lei no 11.941, 2009, que fixa o
percentual máximo de 20% para a multa moratória.
(documento assinado digitalmente)
Sara Maria de Almeida Carneiro Silva

Fl. 3005
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Original