Tribunal: CARF
Processo: 15983.720156/2018-07
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-11-07
Data de publicação: 2024-01-08

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RETENÇÃO 11% SOBRE VALOR DE NOTA FISCAL.
A empresa contratante de serviços é obrigada a reter e recolher 11% sobre o valor bruto da Nota Fiscal ou Fatura.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ADMINISTRADORES.
Respondem solidariamente com o contribuinte pelos créditos tributários que decorrerem da prática de atos ilícitos, os administradores, que tenham feito parte.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICAÇÃO.
Nos termos da legislação, aplica-se legislação de forma retroativa a ato ou fato pretérito, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo de sua prática.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15983.720156/2018-07
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-011.329 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
7 de novembro de 2023
Recorrente
ASSOCIAÇÃO SANTAMARENSE DE BENEFICÊNCIA DO GUARUJÁ
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
RETENÇÃO
11%
SOBRE
VALOR DE NOTA FISCAL.
A empresa contratante de serviços é obrigada a reter e recolher 11% sobre o
valor bruto da Nota Fiscal ou Fatura.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ADMINISTRADORES.
Respondem solidariamente com o contribuinte pelos créditos tributários que
decorrerem da prática de atos ilícitos, os administradores, que tenham feito
parte.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
APLICAÇÃO.
Nos termos da legislação, aplica-se legislação de forma retroativa a ato ou fato
pretérito, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei
vigente ao tempo de sua prática.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso voluntário, para reduzir a multa qualificada para 100%, em função
da retroatividade benigna.
(documento assinado digitalmente)
Marco Aurelio de Oliveira Barbosa - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Douglas Kakazu Kushiyama - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos,
Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Luciana
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15983.720156/2018-07
Fl. 604
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-011.329 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720156/2018-07

Matos Pereira Sanchez (suplente convocado(a)), Marco Aurelio de Oliveira Barbosa
(Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto da decisão da Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento de fls. 529/539, a qual julgou procedente o lançamento
decorrente da falta de retenção de contribuições sociais previdenciárias.
Peço vênia para transcrever o relatório produzido na decisão recorrida:
Trata-se de processo referente a Auto de Infração – AI, contra o sujeito passivo em
epígrafe, com valor consolidado, em 9/11/2018, de R$ 497.346,25, relativo à exigência
de contribuições destinadas à previdência social (código de receita 2193) referentes à
retenção de 11% sobre valores pagos por serviços prestados com seção de mão de obra,
nas competências de 01/2014 a 07/2014 e 12/2015 (formulário de autuação de fls. 2/10).
Relatório Fiscal.
Consta no Termo de Verificação Fiscal e Encerramento Total – TVF (relatório fiscal)
dos autos de infração (fls. 11/24) conforme segue.
Os valores lançados se referem a contribuições sociais previdenciárias retidas de
terceiros (retenção dos 11%) incidentes sobre o valor bruto dos serviços contidos em
Notas Fiscais/Faturas/Recibos de prestação de serviços.
Além do autuado foi considerado sujeito passivo solidário o dirigente Urbano
Bahamonde Manso.
A Associação Santamarense de Beneficência do Guarujá é a entidade mantenedora do
Hospital Santo Amaro, com sede à Rua Quinto Bertoldi, 40, Vila Maia, Guarujá (SP).
Conforme a Ata da Assembleia Geral Extraordinária consta como Diretor Presidente o
Sr. Urbano Bahamonde Manso.
De acordo, com o Estatuto Social da Associação, artigo 2o, ela tem como finalidade "a
realização de atividades na área da saúde, assistência social, educação e cultura, como
instrumento de promoção, defesa e proteção da comunidade em geral. E, conforme seu
artigo 1o ela se define como uma associação civil de natureza beneficente e filantrópica,
sem fins econômicos ou lucrativos.
Intimações.
Dentre outras informações contidas no relatório fiscal acerca das intimações fiscais,
consta no TVF como segue.
O início dos trabalhos de auditoria foi formalizado, em 30/1/2018, com a lavratura do
Termo de Início de Procedimento Fiscal – TIPF, cuja ciência do contribuinte deu-se por
via postal, em 1/2/2018. Em 19/2/2018 foi peticionado nesta DRF/Santos, requerimento
de prazo suplementar de trinta dias para apresentação dos documentos requisitados ao
contribuinte.
No dia 23/10/2018, foi efetuado contato telefônico com a Sra Graziela Oliveira da Silva,
Contadora, CRC - 1SP 301289/O-4, a fim de dirimir algumas dúvidas surgidas acerca
da insuficiência de recolhimentos a título de retenção dos 11% incidentes sobre a cessão
de mão de obra dos serviços contratados pela Associação.
Em atenção a essa solicitação, foi encaminhado à fiscalização o Ofício HSA no
729/2018 (Anexo I – retenção dos 11%), datado de 7/11/2018, com identificação clara e
precisa dos valores retidos e não recolhidos. Esse documento serviu de base para a
lavratura deste Auto de Infração.
Fatos geradores.
Fl. 605
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-011.329 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720156/2018-07

São fatos geradores das contribuições lançadas, os pagamentos/faturamentos de serviços
(relativos à cessão de mão-de-obra) prestados ao contribuinte (ASBG). Tais fatos
geradores foram constatados mediante análises dos lançamentos contábeis, das notas
fiscais e GPS que nos foram apresentados.
Especificamente, uma vez que foram identificados, na contabilidade do contribuinte,
valores escriturados na conta “INSS a recolher PJ” a título de retenção dos 11%,
solicitou-se, como mencionado, que o contribuinte comprovasse o total recolhimento,
mediante apresentação das respectivas GPS (cód 2631).
A Sra. Graziela Oliveira da Silva, Contadora, CRC - 1SP 301289/O-4, encaminhou à
fiscalização planilha em arquivo "pdf" com a identificação dos valores retidos a título
de 11% e não recolhidos, que foi objeto de conferência durante a ação fiscal.
Multa qualificada.
Por meio do AI tratado nos autos, a auditoria fiscal se restringiu a lançar aqueles valores
reconhecidos na escrita contábil do contribuinte como INSS a recolher de PJ (11%) que
não foi recolhido em época própria. Apontou ainda a fiscalização, que foram juntados,
aos autos, documentos que comprovam o desconto e o não recolhimento da contribuição
lançada e:
[...] não é por demais lembrar que o comando legal (Lei no 8.212/91) traz a presunção
juris et de jure do desconto dos 11% sobre as notas fiscais emitidas pelos contratados.
Neste diapasão, será formalizada a devida REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS
PENAIS - RFFP (Processo N° 15983- 720.157/2018-43), com comunicação à
autoridade pública competente para a proposição de eventual ação penal – Ministério
Público Federal, em relatório à parte, para cumprimento do disposto na Portaria RFB No
2.439/2010, uma vez que restou configurado, EM TESE, a APROPRIAÇÃO
INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA, crime previsto no art. 168-A do Código Penal, na
redação dada pela Lei no 9.983 de 14/07/00.
O fato resultou na aplicação de multa qualificada (150%) incidente sobre as
contribuições lançadas como decorrência dos procedimentos adotados pelo contribuinte,
consoante previsto no § 1o do artigo 44 da Lei no 9.430/1996.
Sujeição passiva solidária.
De acordo com o relatório fiscal (TVF), em função da identificação de apropriação
indébita previdenciária (constam notas fiscais e ofício da fiscalizada, por meio do qual,
confessa o desconto e não recolhimento), restou evidenciada a intenção dolosa do
diretor-presidente da ASBG, Sr. Urbano Bahamonde de não recolher a contribuição
previdenciária descontada terceiros (retenção dos 11%) e, por essa razão, teria restado
caracterizada hipótese prevista na legislação que resulta na sua sujeição passiva
solidária pelo tributo devido.
Da impugnação
O contribuinte foi intimado e impugnou o auto de infração, e fazendo, em síntese,
através das alegações a seguir descritas.
O Sr. Urbano Bahamonde Manso e o contribuinte foram cientificados da autuação em
14/11/2018, conforme Avisos de Recebimento - AR de fl. 488/491.
O autuado apresentou defesa em 12/12/2018, conforme Termo de Solicitação de Juntada
(fl. 498), de fls. 500/526, na qual, basicamente:
Direito. Necessária aplicação do Princípio da Verdade Material.
Tece considerações sobre o Direito Administrativo, sobre as limitações à ação da
autoridade administrativa, sobre o Princípio da Verdade Material, citando doutrina, Diz
que, no presente caso, a Administração Pública não aplicou o princípio da Verdade
Material haja vista que a Autoridade Tributária simplesmente baseou toda a sua
fundamentação em simples planilha elaborada unilateralmente por profissional contábil,
sem sequer ter sido diligenciado para constatar se os valores destacados nas respectivas
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-011.329 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720156/2018-07

notas fiscais correspondem aos referidos lançamentos, uma vez que nas notas fiscais é
que estão lançados os valores que devem ser retidos, e não em planilha exemplificativa.
Alega que, com base em simples planilha não é possível aferir sequer se os valores
lançados nas notas fiscais foram efetivamente pagos por ele, ou seja, se os prestadores
de serviços e/ou fornecedores foram efetivamente pagos com o correspondente desconto
da contribuição previdenciária.
Assevera que as referidas informações somente podem ser apuradas com base na análise
das notas fiscais conciliadas com os pagamentos efetuados, uma vez que, caso contrário,
na hipótese de não pagamento das notas fiscais, obviamente não houve a retenção da
contribuição.
Alega que não há notícia de qualquer diligência com o escopo de verificar a real
ocorrência da apropriação indébita, limitando-se a autoridade tributária a colacionar
planilha com o suposto lançamento de valores aleatórios, com a simples menção de
valores, desacompanhada de qualquer outro documento que corrobore as suas
afirmativas, fato este que compromete a aplicabilidade do Princípio da Verdade Real.
Conclui que a autoridade tributária deveria ter realizado diligências para a verificação
das circunstâncias que ensejaram a emissão das notas fiscais, como também a apuração
dos seus respectivos pagamentos, total ou parcial, com escopo de apurar a verdade
material dos fatos que regem todos os atos administrativos.
A fiscalização adotou a presunção de que ele simplesmente não repassou os valores
devidos a título da retenção previdenciária, sem se dar ao trabalho de constatar se as
referidas retenções efetivamente ocorreram.
Assevera que a decisão operou com manifesta ilegalidade ao atribuir responsabilidade
pelo pagamento de quantia supostamente retida sem a apresentação de qualquer
documento que comprove os seus argumentos, e, pior, aplicou multa de oficio
qualificada, majorando o valor devido em 150%, o que é manifestamente
inconstitucional.
Qualificação da multa de ofício.
Diz ser de notório conhecimento que a multa na forma como aplicada pelo Auditor
Fiscal da Receita Federal do Brasil somente pode ser eleita na hipótese de restar
comprovada a ocorrência de fraude, dolo ou conluio numa tentativa de induzir a erro a
Administração Pública.
Assevera que na prática de atos revestidos de fraude ou sonegação a má fé é elemento
onipresente, de forma que não é toda e qualquer ação praticada com o objetivo de
frustrar a ocorrência do fato gerador que pode ser qualificada como fraude, podendo o
contribuinte optar por meios lícitos de economia fiscal.
Diz que o dolo corresponde ao elemento subjetivo do tipo, vale dizer, para restar
configurado o dolo não basta almejar o resultado, mas sim ter a consciência do ato
ilícito praticado e querer realizar a conduta definida no tipo legal.
Tece considerações sobre dolo, fraude e diz que compete à Fazenda Pública a prova da
ocorrência de fraude.
Diz que a mera afirmação unilateral do Fisco efetuada após a análise de simples planilha
confeccionada unilateralmente, com completo desconhecimento dos documentos que
embasaram a sua confecção, é atitude que não tem amparo no nosso direito positivo
porquanto finda por menoscabar a própria garantia constitucional de ampla defesa.
Disserta sobre provas, meios de prova nos casos de fraude ou simulação.
Assevera que para provar a simulação ou fraude, todos os meios são relevantes e devem
ser considerados, devendo ser observado o devido processo legal disponível para a
matéria, cabendo, no caso do procedimento administrativo, o sistema probatório
inquisitivo, com o escopo de alcançar a verdade material, com o Fisco suportando o
ônus da prova, caso a legislação não o transfira para o contribuinte ou crie casos de
Fl. 607
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-011.329 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720156/2018-07

presunções, de modo a garantir uma segura apreciação e valoração da prova por parte da
autoridade competente.
Tece considerações sobre a licitude de elisão de tributos e sobre simulação.
Cita decisão do extinto Conselho de Contribuintes para amparar seu argumento de que
não pode haver presunção de fraude e que deve ser provado o dolo.
Aponta que no caso, o Fisco sequer produziu provas visando demonstrar que a
Impugnante praticou fraude ou simulação em afronta à lei, se limitando a noticiar que a
Impugnante supostamente deixou de repassar os valores retidos a título de contribuição
previdenciária, sem a demonstração do dolo necessário para a caracterização do fato
exposto no auto de infração, o que, ao seu ver, basta para aplicar multa no seu
percentual máximo.
Requer o imediato cancelamento da multa ora imposta é medida que se impõe, haja
vista que a ausência dos requisitos legais necessários para a sua imposição.
Ofensa aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade.
Afirma que dos fatos narrados em sua peça de defesa, resta demonstrada a cristalina
ofensa ao princípio da proporcionalidade, verdadeira fraude à vedação ao excesso,
citando doutrina, legislação e decisão de Tribunal Superior em processo do qual não é
parte.
Tece considerações sobre o Principio da Razoabilidade e da Proporcionalidade.
Diz que, ao aplicar multa exorbitante à pessoa física decorrente da prática de ato
imposto por empresa empregadora, sob pena de sofrer demissão sumária, a autoridade
tributária está fraudando de maneira clara o princípio da razoabilidade.
Conclui que a penalidade aplicada à Impugnante é desproporcional e desarrazoada,
razão pela qual deve ser anulada, sob pena de negativa de vigências aos princípios da
proporcionalidade e razoabilidade.
Aplicação de multa com efeito confiscatório.
Diz que a penalidade aplicada tem efeito confiscatório e despreza a capacidade
contributiva.
Tece considerações sobre os dispositivos constitucionais que tratam da capacidade
contributiva, sobre multa moratória e punitiva e suas finalidades, citando trecho decisão
do STF em processo do qual não é parte e Súmulas do STF que tratam de casos da
massa falida.
Afirma que no sistema em que há previsão de juros e correção monetária destinados a
promover a indenização e recomposição da moeda, respectivamente, a imposição de
multas elevada acarreta verdadeiro confisco do patrimônio do contribuinte.
Conclui que diante dos preceitos constitucionais que disciplinam a matéria acima
indicados, tais como o princípio da capacidade contributiva e da vedação de confisco,
não é possível que a Autoridade Tributária promova a cobrança de multa com nítido
caráter confiscatório.
Assevera que, além de violar o princípio da capacidade contributiva e desvirtuar a
função da multa punitiva, o valor ora exigido configura evidente confisco, igualmente
reprimido pela Constituição Federal. Cita doutrina para fundamentar sua alegação e
decisão do STJ que trata da ausência de distinção de multa moratória e punitiva.
Diz que o abuso que ocorre com a cobrança de multas fiscais, moratórias e punitivas,
decorre do advento do instituto da correção monetária, sobretudo, da livre instituição de
seus índices, ou seja, da inobservância do Principio da Motivação. Cita decisões do STF
em processo do qual não é parte que tratam de limitação às multas tributárias.
Conclui que, com base no entendimento consolidado do Colendo Supremo Tribunal
Federal, é vedada a aplicação de multa punitiva em valor exorbitante, incidente sobre o
Fl. 608
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-011.329 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720156/2018-07

valor da operação, sob pena de haver caracterização do confisco, expressamente vedado
pela Constituição da República - CR, artigo 150, inciso IV.
Afirma que restou demonstrada a inconstitucionalidade da aplicação de excesso de
multa, devendo ela ser reduzida até que atinja montante eminentemente indenizatório.
Pedido.
Requer seja acolhida a presente defesa administrativa, a fim de que seja julgado
improcedente o Auto de Infração decorrente do Mandado de Procedimento Fiscal n°
0810600.2018.00016-4.
Da Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
Quando da apreciação do caso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento julgou procedente a autuação, conforme ementa abaixo (e-fl. 529):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2014 a 31/12/2015
CONTRIBUIÇÕES. RETENÇÃO.
A empresa tomadora de serviços com cessão de mão-de-obra é obrigada a efetuar a
retenção de 11% relativa a contribuição sobre o valor desses serviços contidos nas notas
fiscais, faturas ou recibos e a recolher essa contribuição em favor da Previdência Social.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ADMINISTRADORES.
Os administradores respondem solidariamente com o contribuinte pelos créditos
tributários que decorrerem da prática de atos ilícitos do qual fizeram parte.
MULTA QUALIFICADA.
As multas aplicadas serão duplicadas quando o contribuinte incorrer em sonegação,
fraude e conluio.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Do Recurso Voluntário
O Recorrente, devidamente intimado da decisão da DRJ, apresentou o recurso
voluntário de fls. 556/599, reiterando as alegações apresentadas em sede de impugnação: (a) da
necessária aplicação do princípio da verdade material; (b) da qualificação da multa de ofício; (c)
da ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade; (d) da aplicação de multa com
efeito confiscatório; (e) do breve histórico da administração da recorrente (argumento novo); (f)
a responsabilidade dos sócios e administradores, e a desconsideração da personalidade jurídica
(argumento novo); (g) da falta de evidências quanto à ocorrência de atos praticados com excesso
de poderes ou infração à lei (argumento novo); (h) da necessidade de produção de provas na
construção dos fatos para demonstrar infração à lei ou contrato social (argumento novo); (i) os
meios de provas aceitos pela legislação civil e sua importância para os atos do procedimento
administrativo nos casos de simulação e fraudes (argumento novo).
Este recurso compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública.
É o relatório do necessário.
Voto
Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Relator.
Do Recurso Voluntário
Fl. 609
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-011.329 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720156/2018-07

O presente Recurso Voluntário foi apresentado no prazo a que se refere o artigo
33 do Decreto n. 70.235/72 e por isso, dele conheço e passo a apreciá-lo.
Inicialmente, merece destaque o fato de que o contribuinte trouxe em sede de
recurso, argumentos sobre a inocorrência dos fatos geradores, sob os quais, operou-se a
preclusão.
Deste modo, o recurso voluntário comporta conhecimento parcial, pois o
contribuinte trouxe matérias estranhas ao litígio instaurado com a impugnação ao lançamento,
nos termos do disposto nos artigos 14, 16 e 17 do Decreto n° 70.235/1972:
Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento.
Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e
as razões e provas que possuir;(Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993)
Art. 17.Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente
contestada pelo impugnante.
Logo, conheço em parte do recurso voluntário.
Quanto às alegações trazidas pelo recorrente, sob as quais se instaurou o litígio
administrativo, pedimos vênia para transcrever trecho da decisão recorrida, com as quais
concordo e me utilizo como fundamento e razão de decidir:
(...)
O presente processo, como relatado, se refere a Auto de Infração – AI, lavrado contra o
sujeito passivo em epígrafe e pessoa física considerada responsável solidária (Urbano
Bahamonde Manso), com valor consolidado, em 9/11/2018, de R$ 497.346,25, relativo
à exigência de contribuições destinadas à previdência social (código de receita 2193),
retenção de 11% sobre valores pagos por serviços prestados com seção de mão de obra,
nas competências de 01/2014 a 07/2014 e 12/2015 (formulário de autuação de fls. 2/10).
A defesa, essencialmente, aponta que não foi aplicado pela autoridade tributária o
Princípio da busca da verdade material, de modo a comprovar que houve efetivamente a
retenção por parte da entidade com participação do administrador. Aponta, ainda, que as
multas são desproporcionais, confiscatórias, não razoáveis e, portanto, inconstitucionais.
Observa-se que, apesar de alegar, o contribuinte não juntou aos autos elementos para
provar que não ocorreram as retenções indicadas nos demonstrativos de fls. 55/65 e
documentos de fls. 415/416, ou que teria efetuado os recolhimentos antes da autuação.
As cópias dos balancetes consolidados de 12/2014 e 12/2015 (fls. 34/54) reforçam a
informação fiscal de que o contribuinte, apesar de reconhecer que reteve contribuições
de pessoas jurídicas e que tal obrigação era devida por ele, não estava recolhendo os
valores retidos sobre os pagamentos de faturas onde havia a retenção obrigatória de
11% referente à cessão de mão-de-obra.
Especificamente, a existência de saldos na conta no "2.1.1.4.00.009 INSS retido a
recolher PJ" demonstra a permanência, em mais de uma competência, de importâncias
reconhecidas como devidas a título de retenção na contabilidade, sem que houvesse o
integral recolhimento dos saldos iniciais relativos ao mês anterior.
Observa-se que o demonstrativo de fls. 55/65 discrimina, por nota fiscal, os valores
faturados, valores destacados relativos à retenção de 11%, e os valores que foram
eventualmente recolhidos pelo tomador de serviços (o contribuinte).
Constata-se que, de fato, a fiscalização lavrou termo de constatação fiscal e intimou o
contribuinte a justificar as divergências entre os valores retidos a recolher registrados na
Fl. 610
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-011.329 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720156/2018-07

contabilidade do autuado e os valores declarados nas GFIP a esse título (documento de
fls. 403/413).
Verifica-se que, como foi informado pela autoridade tributária, o contribuinte, por meio
do Ofício HSA no 729/2018 (documentos de fls. 415/416) reconheceu, que havia o
registro na sua contabilidade de valores referentes à retenção de 11% efetuada sobre os
valores pagos a prestadores de serviço e que, parte desses valores não foram recolhidos
em época própria, em relação às competências consideradas no auto de infração tratada
no presente processo. Esse documento foi assinado pelo Diretor-Presidente.
Por sua vez, as cópias de notas fiscais juntadas às fls. 417/438 evidenciam a ocorrência
de prestação de serviços com destaque de retenção de 11% em nota fiscal emitida contra
o autuado, nas competências consideradas na autuação.
Observa-se, ainda, que não houve o desatendimento do Princípio de busca da verdade
material, na medida em que a fiscalização, para lavrar o auto de infração em comento se
valeu de informações requeridas após análise dos registros contábeis do contribuinte, e
que foram elaboradas pelo autuado. Não havendo que se falar que as retenções
consideradas se referem a presunção ou que o auto de infração seria nulo.
Uma vez que a evidência da ocorrência de retenções sem recolhimento identificada pela
fiscalização restou confirmada Expressamente por declaração do próprio autuado, com
participação do Diretor-presidente, na qual há (além da confirmação de ocorrência de
retenção sem recolhimento), a indicação dos valores retidos e não recolhidos, e as
competências a que eles se referem, ao contrário do que alega o impugnante, não seria
necessária a realização de outras buscas e diligências por parte da fiscalização de modo
a comprovar o descumprimento da obrigação tributária tratada no presente processo.
Dessa feita, diante das informações prestadas pelo próprio contribuinte e considerando-
se que havia contabilização das retenções que efetuou como obrigações tributárias não
recolhidas, tem-se que resta evidenciada conduta dolosa que resultou na apropriação de
contribuições devidas à Previdência Social reduzindo os valores que deveriam ser
recolhidos e declarados como obrigações tributárias do contribuinte.
Responsabilização solidária de administradores.
Consta no estatuto da associação (documentos de fls. 439/474) que:
Artigo 14. A ASSOCIAÇÃO tem como órgãos administrativos e deliberativos a
Assembléia Geral, a Diretoria e o Conselho Fiscal.
[...]
Artigo 50. A ASSOCIAÇÃO é dirigida e administrada por uma Diretoria, constituída
por associados Efetivos, sem cargos vitalícios e assim constituída:
I - Diretor Presidente;
II - Diretor Vice-Presidente;
III - Diretor 1o Secretário;
IV - Diretor 2o Secretário;
V - Diretor 1o Tesoureiro;
VI - Diretor 2o Tesoureiro.
[...]
Artigo 53. Compete á Diretoria:
[...]
II - Dirigir e administrar a ASSOCIAÇÃO;
IV - abrir e fechar Filiais, Departamentos e Núcleos de Atividades;
[...]
VI - deliberar sobre assuntos de interesse social;
Fl. 611
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-011.329 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720156/2018-07

[...]
VIII - aprovar e homologar o Regulamento do Corpo clínico do Hospital Santo Amaro;
[...]
IX - celebrar contratos, convênios e demais atos jurídicos necessários à consecução dos
objetivos da ASSOCIAÇÃO, inclusive para realizar parcerias público-privadas (PPP's),
bem como para administrar o Hospital e outras unidades da instituição;
Ainda, conforme Estatuto, artigo 54, constata-se que o Diretor Presidente, tem como
atribuições: representar a associação ativa e passivamente, em juízo ou fora dele,
perante órgãos públicos, administrativos e particulares e, em geral, nas suas relações
com terceiros.
Como os valores lançados resultaram da ação da autuada, que sem a autorização do
administrador Urbano Bahamonde Manso - Presidente no período considerado nas
autuações (que inclusive assinou o ofício informando a ocorrência de retenções sem o
recolhimento - documento de fls. 415/416), não poderia ter ocorrido, em que pesem os
argumentos da defesa em sentido contrário, tem-se que foi correto o procedimento fiscal
em considerá-lo devedor solidário em razão do disposto no CTN, artigo 135, inciso III,
que determina que:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
[...]
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
(...)
Portanto, não procedem as alegações do recorrente.
Ofensa aos princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade
Aplicação de multa com efeito confiscatório.
A alegação de ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e
aplicação da multa com efeito confiscatório é matéria em que o próprio Decreto n. 70.235/72
veda que os órgãos de julgamento administrativo fiscal possam afastar aplicação ou deixem de
observar lei ou decreto sob fundamento de inconstitucionalidade. Neste sentido temos:
“Decreto n. 70.235/72
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.”
No mesmo sentido do mencionado artigo 26-A do Decreto n. 70.235/72, vemos o
disposto no artigo 62 do Regimento Interno - RICARF, aprovado pela Portaria MF n. 343 de
junho de 2015, que determina que é vedado aos membros do CARF afastar ou deixar de observar
quaisquer disposições contidas em Lei ou Decreto:
“PORTARIA MF No 343, DE 09 DE JUNHO DE 2015.
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.”
Por fim, a Súmula CARF n. 2 também dispõe que este Tribunal não tem
competência para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Veja-se:
“Súmula CARF n. 2
Fl. 612
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-011.329 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15983.720156/2018-07

O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.”
Portanto, não procede esta alegação.
Da multa qualificada
No caso em questão, houve o agravamento da multa prevista nos termos do
disposto no artigo 44, § 1o, da Lei no 9430/1996, com a redação vigente à época dos fatos:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata;
(...)
§1° O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado
nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
Logo, deve ser aplicada a retroatividade benigna prevista no artigo 106, II, “c”, do
Código Tributário Nacional:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
(...)
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
(...)
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo
da sua prática.
Isso porque a Lei n° 14.689/2023 alterou o disposto no artigo 44 da Lei n°
9430/1996, nos seguintes termos:
“Art. 44. .................................................................................
§ 1oO percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado
nos casos previstos nos arts. 71,72 e73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e
passará a ser de:
.........................................................................................................
VI –100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de
contribuição objeto do lançamento de ofício
Logo, a multa, que era de 150% deve ser reduzida ao patamar de 100%.
Conclusão
Diante do exposto, conheço do recurso voluntário e dou-lhe parcial provimento
para reduzir a multa de ofício qualificada ao patamar de 100%, com fundamento da
retroatividade benigna.
(documento assinado digitalmente)
Douglas Kakazu Kushiyama

Fl. 613
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Fl. 614
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