Tribunal: CARF
Processo: 19515.722057/2013-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DEBORA FOFANO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-23

Ementa:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/01/2001 a 31/01/2004
AUTO DE INFRAÇÃO. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS ESTANDO A EMPRESA EM DÉBITO COM SEGURIDADE SOCIAL. CFL 52. REQUISITOS.
Para a configuração da infração é preciso a combinação de duas condutas, quais sejam: a empresa estar em débito para com a seguridade social e ter distribuído lucros aos seus sócios nesta condição.
RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DAS RAZÕES JÁ APRESENTADAS ANTERIORMENTE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 57, § 3o DO REGIMENTO INTERNO DO CARF.
Não havendo novos argumentos apresentados em segunda instância, cabível a adoção dos fundamentos da decisão recorrida que analisou as razões apresentadas em sede de impugnação..
CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF No 2.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a penalidade de multa nos moldes da legislação em vigor, não tendo competência para se manifestar acerca da constitucionalidade e legalidade das normas regularmente editadas segundo o processo legislativo estabelecido.
INTIMAÇÃO DIRIGIDA AO PATRONO DO CONTRIBUINTE. NÃO CABIMENTO. SÚMULA CARF No 110.
No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito passivo.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.722057/2013-14
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-010.154 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
3 de fevereiro de 2023
Recorrente
CREACOES DANELLO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/01/2001 a 31/01/2004
AUTO DE INFRAÇÃO. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS ESTANDO A
EMPRESA EM DÉBITO COM SEGURIDADE SOCIAL. CFL 52.
REQUISITOS.
Para a configuração da infração é preciso a combinação de duas condutas,
quais sejam: a empresa estar em débito para com a seguridade social e ter
distribuído lucros aos seus sócios nesta condição.
RECURSO
VOLUNTÁRIO.
REPRODUÇÃO
DAS
RAZÕES
JÁ
APRESENTADAS ANTERIORMENTE. APLICAÇÃO DO ARTIGO 57, § 3o
DO REGIMENTO INTERNO DO CARF.
Não havendo novos argumentos apresentados em segunda instância, cabível a
adoção dos fundamentos da decisão recorrida que analisou as razões
apresentadas em sede de impugnação..
CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA
CARF No 2.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador,
cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a penalidade de multa nos
moldes da legislação em vigor, não tendo competência para se manifestar
acerca da constitucionalidade e legalidade das normas regularmente editadas
segundo o processo legislativo estabelecido.
INTIMAÇÃO DIRIGIDA AO PATRONO DO CONTRIBUINTE. NÃO
CABIMENTO. SÚMULA CARF No 110.
No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço
de advogado do sujeito passivo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao
recurso voluntário.
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.722057/2013-14
Fl. 190
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-010.154 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722057/2013-14

Débora Fófano dos Santos – Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos,
Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco
Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral
Azeredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário (fls. 161/187 e págs. PDF 160/186) interposto
contra decisão no acórdão no 16-88.505, proferido pela 14a Turma da Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo (SP) de fls. 132/152 e págs. PDF 131/151, que
julgou a impugnação improcedente mantendo o crédito tributário formalizado no AI – Auto de
Infração DEBCAD 51.047.550-7, lavrado em 08/10/2013, no montante de R$ 145.996,51,
referente à aplicação de multa - CFL-52 (fls. 30/33), conforme reprodução abaixo (fl. 30),
acompanhado do Relatório Fiscal da Infração (fls. 34/35) e do Relatório Fiscal da Aplicação da
Multa (fls. 36/37):
Fundamento Legal: 52
Nos termos dos arts. 2° e 3° da Lei 11.457 de 16/03/2007, e do art. 293 do Regulamento
da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, lavro o presente Auto
de Infração por ter o autuado incorrido na seguinte infração:
DESCRIÇÃO
SUMÁRIA
DA
INFRAÇÃO
E
DISPOSITIVO
LEGAL
INFRINGIDO
Dar ou atribuir participação de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus
diretores e demais membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos, ainda que a
título de adiantamento, estando a empresa em debito não garantido com a União,
conforme previsto na Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 52, com redação da MP n. 449, de
03.12.2008, convertida na Lei n. 11.941, de 27.05.2009, combinado com a Lei n. 4.357,
de 16.07.64, art. 32, alínea “b”.
DISPOSITIVOS LEGAIS DA MULTA APLICADA
Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 52,com redação da MP n. 449, de 03.12.08, convertida na
Lei n. 11.941, de 27,05.2009, combinado com a Lei n. 4.357, de 16.07.64, art. 32,
paragrafo 1., inciso I e paragrafo 2..
DISPOSITIVOS LEGAIS DA GRADAÇÃO DA MULTA APLICADA
Art. 292, inciso I, do RPS.
VALOR DA MULTA: R$145.996,51
CENTO E QUARENTA E CINCO MIL E NOVECENTOS E NOVENTA E SEIS
REAIS E CINQÜENTA E UM CENTAVOS.*****
Do Lançamento
De acordo com resumo constante no acórdão recorrido (fls. 133/134 e págs. PDF
132/133):
- DA AUTUAÇÃO
1. Trata-se de Auto de Infração de obrigação acessória - CFL 52 (DEBCAD no
51.047.550-7), lavrado pela Fiscalização em 08/10/2013, uma vez que a empresa, acima
identificada, distribuiu lucros aos sócios, ainda que a título de adiantamento, estando em
débito com a Seguridade Social, infringindo o art. 52 da Lei 8.212/91.
Fl. 191
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-010.154 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722057/2013-14

1.1. O valor do Auto de Infração é no montante de R$ 145.996,51 (cento e quarenta e
cinco mil, novecentos e noventa e seis reais e cinquenta e um centavos).
2. O relatório fiscal de fls. 34/36, apresenta as informações que seguem adiante.
2.1. O presente Auto de Infração substitui o Auto de Infração lavrado em 27/04/2006,
em virtude do mesmo ter sido considerado nulo por vício formal, porém, destaca a
Fiscalização que a autuação era devida, considerando a existência de valores declarados
em GFIP e não recolhidos.
2.2. O período apurado à época do auto original foi de 1998 a 2004, a administração
dispõe de cinco anos para realizar um novo lançamento, a contar da data em que se
tornou nulo, por vício formal, conforme determina o art. 173, II do CTN. Frisou, ainda a
auditoria que o auto de infração substitutivo incidirá sobre o período de 2001 a 2004.
2.3. Os valores a serem considerados seguem no anexo I, conforme planilha de fl.37.
2.4. O valor da multa corresponde a 50% (cinquenta por cento) das quantias pagas ou
creditadas aos sócios, conforme o art. 285 do RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99.
(...)
Da Impugnação
Devidamente cientificado do lançamento em 11/10/2013 (AR de fl. 39), o
contribuinte apresentou sua impugnação em 31/10/2013 (fls. 42/59), acompanhada de
documentos (fls. 60/123), com os seguintes argumentos consoante resumo no acórdão da DRJ
(fls. 134/139 e págs. PDF 133/138):
- DA IMPUGNAÇÃO
3. A empresa foi intimada em 11/10/2013 (Via AR - fls. 39), apresentando defesa
tempestiva em 31/10/2013 (fls.42/59) e documentos (fls. 60/123). O contribuinte
sustenta as alegações que seguem abaixo.
- DOS FATOS
4. A fiscalização aplicou multa de R$ 145.996,51, correspondente a 50% (cinquenta por
cento) da distribuição de lucro relativo ao período de 2001 a 2004, conforme anexo I.
4.1. A infração a que se refere a presente autuação já foi objeto de autuação anterior (n°
36.840.404-5), julgada NULA em decisão proferida em 12/2007, pois houve a emissão
de TIAD - Termo de Intimação para apresentação de Documentos, que embasou o
LANÇAMENTO se deu ANTES do Mandado de Procedimento Fiscal válido.
4.2. Compulsando o voto vencedor, verifica-se que não foi reconhecido mero erro
formal, mas declarada a nulidade do processo, que não determinou as providências
necessárias para solução do processo ou novo lançamento a teor do exigido no art. 59, §
2o do Decreto 70.235/72, conforme cópia anexa.
4.3. No entanto, conforme consta no relatório fiscal, o presente auto foi lavrado em
substituição ao anterior considerando a auditora fiscal que a NULIDADE seria por vício
formal do lançamento anterior, e teria abrangido apenas o período de 2001 a 2004, em
face da decadência dos demais períodos da autuação anterior.
4.4. A autuação não poderá prevalecer, pois manifestamente improcedente.
- DAS ALEGAÇÕES
- Preliminar: Inexistência de Vício Formal a Autorizar Novo Lançamento 5.
Compulsando o v. acórdão 205-00.204 proferido nos autos do Processo
36.266.011903/2006.46, verifica-se que o voto vencedor reconheceu a nulidade do
processo, sem ressalvar novo procedimento, ou existência de erro formal, apenas
ressaltou ao fim da decisão que ante ausência de ciência do MPF, marco inicial do
procedimento fiscal, não conferiu competência à autoridade fiscal, decidindo-se pela
nulidade do processo, sem qualquer ressalva a novo procedimento ou vício formal.
Fl. 192
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-010.154 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722057/2013-14

5.1. Alega que não há na decisão transitada qualquer indício de que se trata de mero erro
ou vicio formal, a autorizar o NOVO LANÇAMENTO nos moldes realizados. Ao
contrário, em respeito ao §2° do art. 59 do Decreto 70.235/72, ressaltou que a Receita
poderia verificar se a infração à obrigação acessória persiste, para tomar providências.
Em outras palavras, resguardou o relator o direito de "persistindo a infração" poderia ser
feito o lançamento, como resguardo pelo art. 149 do CTN (revisão por erro funcional) e
para saber se persiste a infração há necessidade de diligência, o que não se coaduna com
mero erro formal. Isto porque somente com o MPF cessaria também o direito da
denúncia espontânea.
5.2. Ademais o vício meramente formal não admite investigações adicionais, e o
lançamento nos moldes apresentados não só carece de investigação (prova de existência
de débito) não podendo aproveitar elementos de provas que foram através de
procedimento anterior anulado.
5.3. Aliás o vício se deu por conta da obtenção /apreensão de documentos antes do
início do procedimento fiscal, como poderia esses mesmos elementos embasar o novo
lançamento, sem que houvesse nova diligência?
5.4. A adoção da regra especial do art. 173, II do CTN, que autorizaria em tese um novo
lançamento, inerente exclusivamente ao vício formal , exige uma OBRIGAÇÃO
TRIBUTÁRIA já definida no primeiro lançamento, através de provas lícitas e
autoridade competente (transcreve parcialmente jurisprudências).
5.5. Assim, não há o que se falar em NOVO LANÇAMENTO, não tendo havido no v.
acórdão qualquer autorização ou ressalva a novo procedimento, sendo portanto
IMPROCEDENTE o novo lançamento, que se mantido deverá obedecer o prazo
decadencial do art. 173, I c.c. 149 § único do CTN, ou seja 5 anos a contar do primeiro
dia do exercício seguinte, não se aplicando o inciso II do art. 173, por ausência de mero
vício formal.
- Preliminar: Da Decadência
5.6. Não se tratando de vício formal, inaplicável o art. 173 , II do CTN, no tocante a
decadência.
5.7. No caso em discussão, diante da ANULAÇÃO DO LANÇAMENTO, e não sendo
possível aproveitar o ato por nulidade absoluta (falta de competência ou autorização
legal para aquela autuação anulada), haveria no caso uma falha funcional que poderia
ser suprida através de um novo lançamento nos moldes do art. 149 do CTN.
5.8. No art.173, II do CTN, não há que se falar em suspensão ou interrupção de prazo de
decadência, podendo no caso o Fisco realizar a constituição do crédito tributário, desde
que não extinto o direito da Fazenda Pública a constituir tal crédito 5.9. No caso em
tela, o lançamento foi realizado em 08/10/2013, com a lavratura do presente AUTO DE
INFRAÇÃO, porém contemplou multa por distribuição de lucros estando a empresa em
débito, nos exercícios de 2001 a 2004, tendo decaído do direito de lançamento em 2006
a 2009 respectivamente. Portanto, atingido pela decadência o lançamento realizado a
destempo, nos termos do § único do art. 149 c/c. 173, I do CTN.
5.10. Admitir a aplicação do art. 173, II do CTN, obrigatoriamente haveria necessidade
de admitir erro formal inexistente e afastar a nulidade absoluta declarada em decisão
administrativa transitada em julgado.
5.11. No caso em tela, o lançamento primitivo não foi mantido, nem poderia porque
viciado, nulo de pleno direito, mas mesmo que fosse não poderia sofrer alterações
materiais ou novas diligências, devendo inclusive ser mantido o mesmo número de
autuação. O lançamento primitivo se deu em processo administrativo diverso,
abrangendo inclusive fatos geradores diferentes (1998 a 2004 ).
5.12. Ao realizar o primeiro lançamento (04/2006), já havia transcorrido mais de 5 anos
de parte considerável do fato gerador, com relação a competência mantida por exemplo
2001, já transcorrido 4 anos e 4 meses exemplificadamente. Se admitíssemos a
aplicação do art. 173, II do CTN, estaríamos ampliando o prazo decadencial por mais 5
Fl. 193
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Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-010.154 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722057/2013-14

anos que somados ao tempo já transcorridos, temos que abrangendo mais de 10 anos do
fato gerador, o que traz insegurança jurídica, adotando-se de forma oblíqua uma
interrupção de decadência. Na pior das hipóteses, deveria haver uma devolução do
prazo restante interrompido, e não um novo prazo inteirinho, como prêmio por ter
praticado um ato nulo.
5.13.Assim, não havendo o que se falar em vício formal do lançamento primitivo, mas
falha funcional e nulidade absoluta, temos que o novo lançamento deverá obedecer o
art. 173 , I do CTN c/c. §único do art. 149 do CTN, requer-se seja reconhecida a
decadência do lançamento, para extinguir o crédito tributário.
- Do Mérito
6. Conforme auto de infração, a infração foi fundamentada no art. 52 da Lei 8.232/91
com as alterações introduzidas pela MP 449/2008, posteriormente convertida na Lei
11.941/2009.
6.1.Porém, o AI é consequente de eventual infração cometida pela impugnante no
período de 2001 a 2004, ou seja em período anterior à legislação que a fundamenta,
vigente a partir de 2008.
6.2 Na redação da época da suposta infração, apenas a existência de débitos
previdenciários ensejavam a proibição de distribuição de lucros, enquanto que as
alterações da MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009 amplia a vedação para todo
e qualquer débito federal.
6.3. Portanto, na época em que foi realizada a distribuição de lucros a vedação legal era
a existência apenas de débitos previdenciários, não podendo a fiscalização aplicar
legislação superveniente para prever hipóteses de vedação não previstas na época em
que a suposta infração foi cometida. (arts. 105, 106 e 142, todos do CTN).
6.4. O apontamento de infração à Lei superveniente ao suposto ato infracional, não
representa mero erro formal da autuação, mas de erro material, pois o tipo infracional no
qual a embargante foi enquadrada não existia na época da ocorrência da suposta
infração, violando o art. 5o, inciso XXXIX, da CF/88.
6.5. Não bastasse, nenhum NFLD, GFIP, LCD acompanhou a autuação, não tendo a
impugnante conhecimento de quais débitos federais teriam ensejado a vedação para
distribuição dos lucros (art.9o do Decreto 70.235/72).
6.6. Os elementos de prova do auto substituído não foram juntados aos autos, sendo
inaplicável o disposto no § 1o do artigo de lei supra mencionado. Sem prejuízo, ao
analisarmos a decisão administrativa do Conselho de Contribuintes referente ao AI
substituído, verifica-se que os próprios julgadores ficaram em dúvida quanto ao débito
que, no entendimento da fiscalização, vedava a distribuição de lucros.
6.7. Portanto, mesmo na autuação substituída, não há prova documental relativa à
existência de débito ou qual débito teria ensejado, no entendimento do fisco, a vedação
à distribuição de lucros, para justificar a multa aplicada.
6.8. Com a aplicação de lei nova para definir infração pretérita, a fiscalização deveria
obrigatoriamente ter juntado o débito constituído que ensejou a ocorrência da infração,
não tendo como sustentar a acusação fiscal desprovida de elementos comprobatórios da
vedação a distribuição de lucros.
6.9. Os atos administrativos devem ser coerentes e conteúdo lógico a fim de revestir-se
de legalidade, não admitindo, nosso sistema tributário, lançamentos realizados de
maneira genérica e omissa e sem qualquer prova.
6.10. A fiscalização não pode lançar tributo sem qualquer fundamento e comprovação,
ela deve comprovar a veracidade das acusações que imputa ao contribuinte, pois está
subordinada aos princípios constitucionais da administração constantes no art. 37 da
CF/88.
6.11. Assim, considerando a aplicação indevida de lei superveniente para fundamentar
infração ocorrida antes de sua vigência, ampliando retroativamente a tipificação
Fl. 194
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Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-010.154 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722057/2013-14

infracional, bem como a ausência de prova para fundamentar a acusação, é clara a
improcedência da autuação.
- Da Inexistência de Infração
6.12. Inicialmente, é importante ressaltar que as IN's 03/2005 e 971/2009 mencionadas
no relatório fiscal não podem ser consideradas para definição de "débito" para fins de
enquadramento no art. 52 da Lei 8.121/91, pois são supervenientes à época da suposta
infração.
6.13. Não há como exigir que o contribuinte observasse norma administrativa não
existente quando da distribuição de lucros. A autuação anterior - objeto de anulação,
suscitou sem provas a existência de débitos previdenciários consubstanciado nas
debcad's 35.468.8669 e 35.468.867-7.
6.14. Importante destacar que a autuação anulada e renovada na presente, foi realizada
concomitantemente à lavratura dos Debcad's mencionada, ou seja no mesmo ato em
27/04/2006 , a autoridade fiscal fez todos os lançamentos. Portanto, não basta, buscar o
fisco renovar aquele lançamento anulado, sem se ater ao fato de que: a) Debcad no
35.468.866-9 foi cancelada integralmente conforme decisão em anexo; e b) Debcad no
35.468.867-7, foi reduzido e liquidada pelo contribuinte.
6.15. Em regra geral, embora estejamos diante de um novo lançamento, aplica-se a
legislação do fato gerador, inteligência do art. 144 do CTN.
6.16. Ou seja, por ocasião da distribuição dos lucros inexistia crédito tributário
constituído, inexistindo, consequentemente, débito.
6.17. O lançamento posterior em 2006 que teria constituído tal crédito, foi cancelado e
extinto, não sustentando nem aquela autuação nem mesma o novo lançamento, que
deveria verificar "se a infração persistia" como assinalado pelo relator. Não persistindo
a infração, o lançamento é totalmente improcedente.
6.18. A IN 100/2003, menciona considera débito para fins de distribuição de lucros: a
existência de NFLD ou AI com decisão administrativa definitiva; a provisão contábil de
contribuições não recolhidas; ato declaratório do contribuinte; termo de lançamento de
débito previdenciário; lançamento de débito confessado, inscrito na dívida ativa.
6.19. Quando do lançamento realizado em 2006, não havia o que se falar em
enquadramento na infração descrita no art. 52, II, da Lei 8.212/91, pois não havia
inscrição em dívida ativa, como novo lançamento, muito menos pois tais débitos foram
extintos. É evidente a inexistência da infração do art. 52, II, da Lei 8.212/91.
6.20. A inexistência de Mandado de Procedimento Fiscal válido, que levou à anulação
da autuação anterior, foi matéria prejudicial às demais relativas ao mérito ventiladas
pela defesa (cita o voto vencido que anulou o auto de infração).
6.21. Portanto, em 2001 à 2004, inexistia óbice para distribuição de lucros na sociedade,
inexistindo a infração apontada pela fiscalização.
6.22. Para embasar o novo lançamento, há que ser provado debito com fato gerador
coincidente a 2001 a 2004, o que não existe e o que existia foi extinto.
6.23. Sem prejuízo a impugnante não pode concordar com a multa confiscatória
aplicada em 50% do valor da distribuição realizada, na medida em que fere o princípio
da legalidade, da proporcionalidade, da livre iniciativa, o contraditório e o devido
processo legal (transcreve os arts. 150, IV e 146, ambos da CF/88).
6.24. Portanto, a vedação ao confisco se aplica inquestionavelmente ao caso das multas
fiscais, ainda que a multa tenha como finalidade impor um gravame ao contribuinte pelo
descumprimento de um dever legal, essa prerrogativa administrativa fiscal não pode
extrapolar limites que afrontem as garantias dispostas no inc. XXII da Magna Carta, e o
dever legal tem que ter uma relação direta com o órgão (transcreve o art. 112 do CTN).
Fl. 195
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-010.154 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722057/2013-14

6.25. Portanto, inconstitucional e inexigível a multa aplicada que espera seja cancelada,
pelas razões retro mencionadas, somadas ao efeito confiscatório da mesma, e ausência
de causalidade e competência da norma invocada.
- Do Pedido
7. Por todo o exposto, requer seja reconhecida a existência de nulidade absoluta por
falha funcional (INCISO IX DO ART. 149 DO CTN) do primeiro lançamento,
admitindo o direito de revisão do lançamento anterior porém dentro do prazo do art.
173, I do CTN, inteligência do art. 149 § único do CTN, e assim reconhecer a
decadência.
7.1. Sem prejuízo, requer-se o reconhecimento da improcedência do lançamento, diante
do cancelamento e extinção dos créditos tributários que comprovaria a existência de
débitos no período ( 2001 a 2004), Debcad's no 35840404.5 e n.o35468867-7, mantendo-
se a aplicação da legislação vigente a época da infração (art. 144 do CTN).
7.2. Reconhecer a inexistência de provas e elementos imprescindíveis para manutenção
da autuação, notadamente a existência de débito previdenciário à época da distribuição
de lucros, para configurar o enquadramento no art. 32, alínea "b" da Lei 4.357/64,
devendo ser julgada insubsistente a notificação.
7.3. Requer que todas as intimações e notificações relacionadas com a Notificação ora
impugnada, sejam encaminhadas ao escritório do patrono do contribuinte.
8. Em 29/03/2019 os autos foram encaminhados à SERET-DRJ-SPO-SP, conforme
despacho de fls. 130.
8.1. Em 25/07/2019 foi juntado por apensação a este processo o PT
36266.011903/2006-46.
Da Decisão da DRJ
A 14a Turma da DRJ/SPO, em sessão de 25 de julho de 2019, no acórdão no 16-
88.505, julgou a impugnação improcedente (fls. 132/152 e págs. PDF 131/151)), conforme
ementa abaixo reproduzida (fls. 132/133 e págs. PDF 131/132):
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2001 a 31/01/2004
LANÇAMENTO
SUBSTITUTIVO.
DEFINIÇÃO
E
ABRANGÊNCIA.
DECADÊNCIA.
Entende-se por lançamento substitutivo aquele efetuado mediante novo procedimento
administrativo sobre a mesma situação fática e com o mesmo critério jurídico, em
substituição a lançamento anterior que tenha sido anulado pela ocorrência de vício
formal.
O lançamento substitutivo deve limitar-se a sanar a mácula que levou o lançamento
original à nulidade a fim de valer-se do prazo decadencial específico, devendo ser
mantida estreita conexão com o original, sem inovações, sob pena de transformar-se
num lançamento autônomo.
O prazo decadencial para o Fisco realizar os lançamentos substitutivos é de cinco anos a
partir da data em que se tornou definitivo o reconhecimento da nulidade do lançamento
anterior, por vício formal (art.173, II do CTN).
INTIMAÇÃO. ENDEREÇO. PATRONO DA CAUSA. PREVISÃO NORMATIVA.
AUSÊNCIA.
A intimação dos atos processuais por via postal deve sempre ser dirigida para o
domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo, porquanto na legislação que rege o
processo administrativo federal não há disposição que autorize o uso do endereço do
patrono da causa para esse fim.
MULTA CONFISCATÓRIA. INCONSTITUCIONALIDADE NÃO RECONHECIDA.
Fl. 196
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-010.154 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722057/2013-14

A inconstitucionalidade não se discute em instância administrativa. É vedado aos órgãos
administrativos de julgamento afastar a aplicação de lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade.
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/01/2001 a 31/01/2004
OBRIGAÇÃO
ACESSÓRIA.
INFRAÇÃO.
DISTRIBUIÇÃO
DE
LUCROS.
EMPRESA EM DÉBITO COM A SEGURIDADE SOCIAL
As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e
suas autarquias de Previdência e Assistência Social, não poderão distribuir quaisquer
bonificações a seus acionistas, nem dar ou atribuir cota ou participação nos lucros a seus
sócios, diretores ou outro membro de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos.
GFIP - GUIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS E INFORMAÇÕES À
PREVIDÊNCIA SOCIAL. VALORES DECLARADOS E NÃO RECOLHIDOS.
Considera-se débito, para fins da aplicação da multa prevista no art.52 da Lei 8.212/91,
também, o valor lançado em documento de natureza declaratória não recolhido pelo
contribuinte (GFIF).
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Do Recurso Voluntário
O contribuinte tomou ciência do acórdão em 20/09/2019 (AR de fl. 158 e pág.
PDF 157) e interpôs recurso voluntário em 18/10/2019 (fls. 161/187 e págs. PDF 160/186),
repisando os mesmos argumentos da impugnação, sintetizados abaixo:
(...)
II – DAS RAZÕES DE REFORMA DA DECISÃO RECORRIDA.
II.1 – DA INEXISTÊNCIA DE VÍCIO FORMAL A AUTORIZAR A LAVRATURA
AUTO DE INFRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO.
I.2 – DA DECADÊNCIA – LANÇAMENTO REALIZADO APÓS O PRAZO
DECADENCIAL A CONTAR DO FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO
TRIBUTÁRIA
II.3 – MÉRITO - DA APLICAÇÃO RETROATIVA E INDEVIDA DA LEI
TRIBUTÁRIA E DA AUSÊNCIA DE PROVAS
II.4 – DO MÉRITO - DA INEXISTÊNCIA DE INFRAÇÃO.
II.5 – DA MULTA CONFISCATÓRIA
III - CONCLUSÃO
PELO EXPOSTO, requer o recebimento do presente recurso voluntário, a sua
apreciação e acolhimento para REFORMAR a decisão recorrida reconhecendo a
existência de nulidade absoluta por falha funcional (INCISO IX DO ART. 149 DO
CTN) do primeiro lançamento, admitindo o direito de revisão do lançamento anterior
porém dentro do prazo do art. 173, I do CTN, inteligência do art. 149 § único do CTN, e
assim reconhecer a DECADENCIA.
Alternativamente, requer a reforma da decisão para reconhecer a improcedência do
lançamento, diante do cancelamento e extinção dos créditos tributários que comprovaria
a existência de débitos no período (2001 a 2004)., debcad 35840404.5 e 35468867-7,
mantendo-se a aplicação da legislação vigente à época da infração (art. 144 do CTN),
bem como para reconhecer a inexistência de provas e elementos imprescindíveis para
manutenção da autuação, notadamente a existência de débito previdenciário à época da
distribuição de lucros, para configurar o enquadramento no art. 32, aliena “b” da Lei
4.357/64, devendo ser julgada insubsistente a notificação.
Fl. 197
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-010.154 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722057/2013-14

Na remota possibilidade das matérias supra não serem acolhidas, requer o cancelamento
da multa punitiva aplicada ou a sua redução.
Por fim, requer que todas as intimações e notificações relacionadas com a Notificação
ora impugnada, sejam encaminhadas ao escritório do patrono do contribuinte no
endereço indicado no preâmbulo da presente.
O presente recurso compôs lote sorteado para esta relatora.
É o relatório.
Voto
Conselheira Débora Fófano dos Santos, Relatora.
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
razão pela qual deve ser conhecido.
Em sede de recurso voluntário, conforme aduzido em linhas pretéritas, os
argumentos apresentados pelo Recorrente são idênticos aos apresentados por ocasião da
impugnação.
A par disso, no que diz respeito às preliminares de “inexistência de vício formal a
autorizar a lavratura auto de infração em substituição e “da decadência – lançamento realizado
após o prazo decadencial a contar do fato gerador da obrigação tributária”, por concordar com os
fundamentos adotados, utilizo-me da faculdade do artigo 57, § 3o do Regulamento Interno do
CARF, para transcrever e adotar as razões de decidir consignadas no voto condutor da decisão
recorrida, mediante a reprodução do seguinte excerto (fls. 139/144 e págs. PDF 138/143):
(...)
II - Das Alegações
-Preliminares:
a) Inexistência de Vício Formal e Da Decadência (art.173, II do CTN)
10. Alega a empresa que o voto vencedor proferido no acórdão 205-00.204 (PT
36.266.011903/2006-46), reconheceu a nulidade do processo, em razão da ausência de
ciência do MPF, sem ressaltar novo procedimento ou existência de vício formal.
Sustenta, ainda, em seu favor que o relator resguardou o direito de "persistindo a
infração", poderia ser feito o lançamento (art.149 do CTN), o que indica necessidade de
diligência, o que não se coaduna com mero erro formal, além do que somente com o
MPF cessaria o direito da denuncia espontânea.
10.1. A alegação acima não merece amparo, uma vez que o acórdão 205-00.204,
proferido nos autos do PT 36.266.011903/2006-46 -AIOA - DEBCAD 35.840.404-5
(fls. 73/84 do processo apensado ao presente), anulou o processo por entender que a
ciência do MPF - Mandado de Procedimento Fiscal, ocorreu posteriormente a emissão
do TIAD – Termo de Intimação para Apresentação de Documento, o que segundo o
entendimento vencedor anularia o processo por ausência de MPF válido, ressaltando no
final do voto que a RFB deveria verificar se a infração à obrigação acessória persiste, a
fim de tomar as devidas providências, vejamos:
Acórdão 205-00.204 - PT 36266.011903/2006-46
"Voto Vencedor
(...)"
"DAS QUESTÕES PRELIMINARES AO MÉRITO
Fl. 198
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-010.154 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722057/2013-14

Na análise preliminar, de ofício, obrigação da Administração Tributária, visando
a certeza do crédito, verifiquei uma situação que vicia todo procedimento fiscal.
O procedimento fiscal teve início com a emissão do Mandado de Procedimento
Fiscal - MPF em 15/02/2006, com ciência aposta pelo contribuinte em
29/03/2006, conforme cópia do documento às fls. 07.
Entretanto, o Termo de Intimação para Apresentação de Documentos - TIAD,
que solicitou os documentos e mediante os quais foi lavrado a presente
Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, foi emitido em 27/03/2006, fls.
010, anteriormente a ciencia do sujeito passivo do MPF.
A legislação vigente, Decreto n. 3.969/2001, exige a emissão e ciência do MPF
para instauração do procedimento de fiscalização..."
(...)
Assim, o processo deve ser anulado pois a ausência de MPF válido, quando
formal solicitação de documentos que, após apresentados, vieram a sustentar o
lançamento de débito - inviabilizando todo o procedimento fiscalizatório, já que
a legislação exige a procedência do MPF.
(...)
Em respeito ao parágrafo 2 do art. 59, do decreto 70.235/1972, ressalto que a
Receita federal do Brasil deve verificar se a infração à obrigação acessória
persiste, a fim de tomar as devidas providências..."
(grifos nossos)
10.2. Ressalta-se que o acórdão 205-00.204 (PT no 36.266.011903/2006-46, apensado
ao presente processo), ao enfatizar que deve ser verificado se a infração à obrigação
acessória persiste, em nenhum momento exclui a possibilidade de lavratura de novo
auto de infração, com o fito de substituir o anulado.
10.3. É importante frisar que apesar do citado acórdão não especificar categoricamente
o vício em questão (formal ou material), no caso concreto, entende-se que naquele
momento a mácula que o voto vencedor se referia era do vício formal, pois segundo
expôs inviabilizou todo o procedimento fiscal.
10.4. Destaca-se que no PT 36.266.011903/2006-46 (DEBCAD no 35.840.404-5,
apensado ao processo em análise), após a prolação do citado acórdão, a Procuradoria da
Fazenda Nacional, interpôs Recurso Especial, sem sucesso (fls. 89/93 – do processo
anulado). O contribuinte tomou ciência do acórdão que anulou o referido processo em
27/04/2009 (vide documentos de fls. 100/102 - do processo declarado nulo, apensado ao
presente).
10.5. Em sequência, o processo anulado foi encaminhado a DEFIS/SPO para parecer
sobre o cabimento ou não da lavratura de auto substitutivo (fls. 143 do PT
36.266.011903/2006-46). Em 17/04/2013 foi emitido o parecer - Gabinete/DEFIS,
entendendo que o acórdão que anulou o DEBCAD 35.840.404-5, trata de vício formal,
ressaltando que a emissão do auto de infração substitutivo deveria verificar o que
estabelece a súmula vinculante 08/2008, como também se à época dos fatos a empresa
havia entregue as respectivas GFIP's conforme se constata às fls. 146/147, do PT
36.266.011903/2006-46 - apensado ao presente processo.
10.6. A DIPAC - Divisão de Programação, Avaliação e Controle da Atividade Fiscal,
emitiu despacho no sentido de que o auto substitutivo deveria incidir sobre os exercícios
de 2001 a 2004, diante da decadência de parte do débito original, razão pela qual foi
lavrado o presente auto de infração, ora contestado (vide fls. 155 do processo anulado –
PT 36.266.011903/2006-46).
10.7. Analisando o alcance da expressão VÍCIO FORMAL de que trata o inciso II do
art. 173 do CTN, LUIZ HENRIQUE BARROS DE ARRUDA (in PROCESSO
ADMINISTRATIVO FISCAL – Manual, São Paulo: Resenha Tributária, 1993, p. 82)
anota que:
Fl. 199
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-010.154 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722057/2013-14

A expressão vício formal (a.2), por seu turno, compreende as incorreções e
omissões de forma do ato (artigos 10 e 11), assim como as falhas ou omissões
quanto a formalidades que devem ser respeitadas na feitura do lançamento.
Para as finalidades do artigo 173, inciso II, do CTN, essas formalidades
necessitam ser essenciais à legalidade do ato, pois somente essas ensejam a
revisão de ofício do lançamento e autorizam a realização de um novo, em
consonância com o artigo 149, inciso IX, in fine, do CTN, que o estatui.
(destaques do original)
10.8. O lançamento substitutivo, portanto, deve guardar estrita conexão com o original,
apenas sanando-se a mácula que o levou à nulidade. Essa rigidez procedimental relativa
à reconstituição de crédito declarado nulo por vício formal se justifica especificamente
pela regra especial de decadência, conferida pelo legislador à hipótese (regrada pelo
inciso II do art. 173 do CTN), concedendo ao Fisco o privilégio de refazer, agora sem
vícios, o lançamento anterior que, da forma como estava, seria inexeqüível.
10.9. Nesse mesmo sentido é o magistério de Hugo de Brito Machado in
‘COMENTÁRIOS AO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL’, vol. III, São Paulo:
Atlas, p. 544:
O prazo de cinco anos de que dispõe a Fazenda Pública para realizar o que
podemos denominar lançamento substitutivo destina-se apenas à sanação da
ilegalidade da qual decorreu a nulidade do lançamento anterior. De nenhum
modo se pode entender que nesse prazo tem a Fazenda Pública restabelecido o
seu direito de examinar amplamente tudo o que disser respeito ao sujeito passivo
daquele crédito tributário cuja constituição resultou nula por vício formal.
Pudesse a Fazenda Pública, no prazo de cinco anos iniciado na data que anulou
por vício formal o lançamento, fiscalizar amplamente o sujeito passivo na busca
de fundamentos para exigência diversa daquela formulada no lançamento nulo,
estaria amesquinhada a norma que estabelece o prazo de decadência porque, ao
aproximar-se o final deste, a autoridade administrativa determinaria a lavratura
de Auto de Infração, ainda que inteiramente infundado, e com isso estaria
reabrindo o prazo para ter oportunidade de pesquisar novos dados e buscar
fundamento para novas exigências.
O prazo que se abre em face do inciso II do art. 173 do Código Tributário
Nacional destina-se apenas a viabilizar a cobrança de tributo efetivamente devido
e que não seria arrecadado em razão da nulidade por defeito simplesmente
formal do lançamento anterior. Em outras palavras, esse prazo destina-se
simplesmente a permitir um lançamento substitutivo do anterior, cuja nulidade
decorreu de vício de forma, mas tinha substância aproveitável.
(grifos nossos)
10.10. No caso concreto, constata-se que o lançamento substitutivo manteve a
identidade com o lançamento primitivo, sanando apenas a formalidade essencial não
observada no lançamento a ser substituído. Frisa-se que atualmente o fundamento
utilizado pelo voto vencedor para a nulidade do PT 36.266.011903/2006-46 (acórdão
205.00.204 - fls. 73/84 do processo apensado ao presente), não mais se sustenta na
jurisprudência dominante, uma vez que o MPF - Mandado de Procedimento Fiscal é um
instrumento de controle interno da Receita Federal do Brasil.
10.11. Dessa forma, entende-se que no momento da emissão do acórdão 205.00.204, o
fundamento utilizado para anular o PT 36.266.011903/2006-46 (Termo de Intimação
para Apresentação de Documentos - TIAD, emitido antes da ciência do MPF - Mandado
de Procedimento Fiscal), visava a lavratura de auto substitutivo, que sanasse o
procedimento que se encontrava maculado pelo vício formal, com base no art. 173, II,
do CTN.
11. No que toca o argumento de que a nulidade proferida no acórdão 205.00.204, não
configura vício formal, consequentemente, o auto de infração, ora contestado, estaria
Fl. 200
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-010.154 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722057/2013-14

totalmente decadente, pois a multa aplicada por distribuição de lucros nos exercícios de
2001 a 2004, só poderia ter sido constituída entre 2006 a 2009, respectivamente, nos
termos do art. 173, I do CTN, não se sustenta.
11.1. Melhor esclarecendo, a Administração lavrou o presente auto em substituição ao
anulado (DEBCAD 35.840.404-5), amparada no art. 173, II do CTN, conforme
informou o relatório fiscal, fls. 34/35, in verbis:
Relatório Fiscal
"A Empresa Creações Danello Ltda. distribuiu lucros a sócios, ainda que a titulo
de adiantamento, estando em debito com a Seguridade Social, infringindo o
inciso II do artigo 52 da Lei 8.212/91.
Este Auto de Infração substitui o Auto de Infração lavrado em 27/04/2006, em
virtude do mesmo ter sido considerado nulo por vicio formal, porem, cabe
destacar que a autuação era devida, considerando a existência de valores
declarados em GFIP e não recolhidos..."
(...)
" O período apurado à época foram exercidos 1998 a 2004, como consta do
artigo 173 e inciso II do CTN, a administração dispõe de cinco anos para realizar
um novo lançamento, a contar da data em que se tornou nulo, por vicio formal,
portanto o novo lançamento incidirá sobre os exercícios de 2001 a 2004..."
(grifos nossos)
11.2. Vale frisar, mais uma vez, que a empresa foi cientificada do acórdão 205.00.204,
proferido pelo Segundo Conselho de Contribuintes - Quinta Câmara, em 27/04/2009
(vide documentos de fls. 101/102 - do PT 36266.011903/2006-46, anexado ao presente),
ou seja, o auto substitutivo lavrado em 08/10/2013, observou o prazo quinquenal
previsto no art.173, II do CTN, a saber:
Código Tributário Nacional
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-
se após 5 (cinco) anos, contados:
(...)
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por
vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente
com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido
iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo,
de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.
(grifos e negritos nossos)
11.3. Portanto, conforme o dispositivo acima, o lançamento que substituir o anulado por
vício formal deve ser constituído no prazo quinquenal e seu dies a quo é contado a partir
da data da decisão definitiva que anulou o crédito anteriormente constituído. No caso
sob exame, temos que a nulidade se consumou com a ciência do contribuinte do acórdão
205.00.204, já transcrito acima parcialmente.
11.4. Vale dizer, que o presente auto de infração lavrado em 08/10/2013, com ciência ao
contribuinte em 11/10/2013 (Via AR - fls. 39), encontra-se dentro do prazo legal para
sua constituição estabelecido no art.173, II do CTN, já que a empresa teve ciência do
acórdão 205.00.204, em 27/04/2009 (vide Intimação 0634/2009 e AR de fls. 101/102 do
PT 36266.011903/2006-46, apensado ao presente processo).
11.5. O auto de infração original, lavrado em 27/04/2006, com ciência ao contribuinte
na mesma data (DEBCAD 35.840.404-5 - fls. 05 do processo anulado), tratava da
distribuição de lucros aos sócios estando a empresa em débito com a Seguridade Social
(período 1998 a 2004), entretanto, com a vigência da Súmula Vinculante do STF
08/2008, parte desse período foi alcançado pela decadência nos moldes do art. 173, I do
Fl. 201
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-010.154 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722057/2013-14

CTN, razão pela qual o auto de infração substitutivo, ora em análise, apurou apenas a
infração cometida no período de 2001 a 2004.
11.6. Assim, no caso concreto, a nulidade que embasou o acórdão 205.00.204, encontra-
se amparada no art.173, II do CTN, razão pela qual foi lavrado o auto de infração
substitutivo que compõe o presente processo.
(...)
Do exposto, não há como serem acolhidas as preliminares arguidas, não
merecendo reforma o acórdão recorrido neste ponto.
MÉRITO
As questões meritórias giram em torno dos seguintes pontos: (i) da aplicação
retroativa e indevida da lei tributária e da ausência de provas; (ii) da inexistência de infração e
(ii) da multa confiscatória.
Da Obrigação Acessória e o seu Descumprimento
O motivo da autuação, consoante descrição no Relatório Fiscal (fls. 34/35), foi o
seguinte:
AI - Relatório Fiscal da Infração
A Empresa Creações Danello Ltda. distribuiu lucros a sócios, ainda que a titulo de
adiantamento, estando em débito com a Seguridade Social, infringindo o inciso II do
artigo 52 da Lei 8.212/91.
Este Auto de Infração substitui o Auto de Infração lavrado em 27/04/2006, em virtude
do mesmo ter sido considerado nulo por vicio formal, porém, cabe destacar que a
autuação era devida, considerando a existência de valores declarados em GFIP e não
recolhidos, a saber:
SRP no 100/2003- art. 677 § 4o - Consideram-se débitos, para fins das multas previstas
nos incisos VIII do caput, desde que não estejam com a exigibilidade suspensa, a NFLD
e o AI, transitados em julgado na fase administrativa, o LDC inscrito em dívida ativa, o
valor lançado em documento de natureza declaratória não recolhido e a provisão
contábil de contribuições sociais não recolhidas.
IN no 03/2005 - art. 649 § 4o - Consideram-se débitos, para fins da multa prevista no
inciso VIII do caput, desde que não estejam com a exigibilidade suspensa, a NFLD e o
AI transitados em julgado na fase administrativa, o LDC inscrito em dívida ativa, o
valor lançado em documento de natureza declaratória não recolhido e a provisão
contábil de contribuições sociais não recolhidas.
IN n 971/2009 - art. 475 § 2o - § 2o Consideram-se débitos, para fins das multas
previstas nos incisos V e VI do caput, desde que não estejam com a exigibilidade
suspensa, a NFLD, a Notificação de Lançamento e o Auto de Infração transitados em
julgado na fase administrativa, o LDC inscrito em dívida ativa, o valor lançado em
documento de natureza declaratória não recolhido e a provisão contábil de
contribuições sociais não recolhidas.
O período apurado à época foram exercícios 1998 a 2004, como consta do artigo 173 e
inciso II do CTN, a administração dispõe de cinco anos para realizar um novo
lançamento, a contar da data em que se tornou nulo, por vicio formal, portanto o novo
lançamento incidirá sobre os exercícios de 2001 a 2004.
Os valores a serem considerados constam do anexo I.
O artigo 52 da Lei no 8.212 de 1991, em sua redação original vigente à época dos
fatos, estabelecia que:
Art. 52. À empresa em débito para com a seguridade social é proibido:
Fl. 202
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-010.154 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722057/2013-14

I - distribuir bonificação ou dividendo a acionista;
II - dar ou atribuir cota ou participação nos lucros a sócio-cotista, diretor ou outro
membro de órgão dirigente, fiscal ou consultivo, ainda que a título de adiantamento.
Parágrafo único. A infração do disposto neste artigo sujeita o responsável à multa de
50% (cinqüenta por cento) das quantias que tiverem sido pagas ou creditadas a partir da
data do evento, atualizadas na forma prevista no art. 34.
Da reprodução acima extrai-se que para a configuração da infração é preciso a
combinação de duas condutas, quais sejam: a empresa estar em débito para com a seguridade
social e ter distribuído lucros aos seus sócios nesta condição.
Consideram-se débitos para fins da multa, desde que não estejam com a
exigibilidade suspensa: a NFLD e o Auto de Infração com decisão administrativa definitiva, o
LDC inscrito em dívida ativa, o valor lançado em documento de natureza declaratória não
recolhido e a provisão contábil de contribuições previdenciárias não recolhidas.
No Relatório Fiscal, consta como motivo ensejador da aplicação da multa o fato
da empresa distribuir lucros aos acionistas apresentando débitos em documento de natureza
declaratória não recolhido, “considerando a existência de valores declarados em GFIP e não
recolhidos” (fl.34).
Ocorre que no lançamento original, objeto do processo no 36266011903/2006-46,
que encontra-se a este apensado, o fundamento da Decisão-Notificação no 21.402.4/0214/2006
para a manutenção do lançamento foi a existência de débitos confessados pelo contribuinte, não
fazendo qualquer menção acerca da existência de valores declarados em GFIP (fl. 46 do referido
processo):
(...)
6.6. Improcedente a alegação da Impugnante quanto à vinculação da proibição legal de
distribuição de lucros a sócios, a débito constituído anteriormente à fiscalização que a
autuou, até porque, houve Lançamento de Débito Confessado para o período de 10/1996
à 12/2005, através dos Debcad's n°s 35.468.866-9 e 35.468.867-7, conforme consta do
Termo de Encerramento da Auditoria Fiscal - TEAF, às fls. 11.
Portanto, a própria Impugnante confessou débitos para o período em que sofreu
autuação por descumprimento ao art. 52, II, da Lei n° 8.212/91, débitos estes não
sujeitos a impugnação.
6.7. A multa por descumprimento de obrigação acessória foi aplicada de acordo com os
dispositivos legais vigentes na data da lavratura. Considerou-se a inexistência das
circunstâncias agravantes previstas no art. 290 e das atenuantes dispostas no art. 291 do
Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, tendo sido
aplicada a multa mínima prevista no art. 285, no valor de R$ 215.923,19 (duzentos e
quinze mil, novecentos e vinte e três reais e dezenove centavos).
(...)
Pertinente também a reprodução do teor do “Termo de Verificação de
Antecedentes Fiscais – Infração”, extraído da fl. 42 do processo no 362660119003/2006-46, no
qual é apontada a inexistência de auto de infração contra o contribuinte:
Fl. 203
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2201-010.154 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722057/2013-14

A partir de 01/01/1999, com a implantação da Guia de Recolhimento do FGTS e
Informações a Previdência Social – GFIP, os valores nela declarados são tratados como
confissão de dívida fiscal, nos termos do artigo 225, §1° do Decreto n° 3.048 1999:
Art. 225. A empresa é também obrigada a:
(...)
§ 1o As informações prestadas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social servirão como base de cálculo
das contribuições arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, comporão a
base de dados para fins de cálculo e concessão dos benefícios previdenciários, bem
como constituir-se-ão em termo de confissão de dívida, na hipótese do não-
recolhimento.
(...)
Por sua vez, o artigo 245 do referido Decreto, abaixo reproduzido, estabelece as
formas de constituição do crédito da seguridade social, e dentre eles a confissão ou documento
declaratório de valores devidos:
Fl. 204
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2201-010.154 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722057/2013-14

Art. 245. O crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação fiscal de
lançamento, auto-de-infração, confissão ou documento declaratório de valores devidos
apresentado pelo contribuinte ou outro instrumento previsto em legislação própria.
Da reprodução acima, verifica-se que o “Lançamento de Débito Confessado
(LDC)” representa uma das formas de constituição de crédito relativo às contribuições
previdenciárias que não foram declaradas em GFIP, decorrente de confissão de dívida pelo
sujeito passivo.
Por corresponder à uma confissão de dívida, o LCD não comporta discussão, não
se aplicando o contencioso administrativo. Desse modo, o contribuinte tem o prazo de 30 dias
para quitar ou parcelar a dívida confessada e uma vez parcelada, ocorrendo a sua rescisão,
sujeita-se à inscrição do crédito em dívida ativa.
Compulsando os documentos constantes dos presentes autos, constatou-se que em
função da revisão de ofício, cujos despachos encontram-se anexos nas fls. 100/102 e 103/105, o
crédito objeto do LDC 35.468.866-9 foi julgado improcedente e do LDC no 35.468.867-7 foi
julgado procedente em parte, tendo sido inscrito em dívida ativa apenas em 07/07/2006, ou seja,
em período posterior ao lançamento da multa objeto dos presentes autos.
Quanto aos demais lançamento objeto da ação fiscal DEBCAD 35.468.869-3
(processo
no

36266.011902/2006-00)
e
DEBCAD
35.468.868-5
(processo
no
36266.011901/2006-57), os mesmos foram objetos de impugnações e recursos voluntários, cujos
acórdãos foram exarados apenas em 13/02/2008.
De aduzir-se, em conclusão, ser insubsistente o presente lançamento. Aliás, essa
foi a conclusão apontada pelo relator do voto vencido no acórdão no 205-00.204, conforme se
depreende da reprodução abaixo:
(...)
DA APLICAÇÃO DA MULTA
7. No que tange à lavratura do auto de infração entendeu o auditor fiscal que a empresa
deu ou atribuiu participação nos lucros a sócios, estando em débito com a Seguridade
Social, infringindo o art. 52, inciso II, da Lei n° 8.212/91."
8. A decisão, de primeira instância considerou correta a aplicação da multa tomando por
base o fato de que a empresa estava em débito para com o fisco na data da lavratura do
auto de infração, tanto que "houve Lançamento de Débito Confessado para o período de
10/1996 à 12/2005, através dos Debcad's nos 35.468.866-9 e 35.468.867-7", ou seja, a
própria empresa teria confessado que estava em débito no período anterior à autuação
no que fez incidir a norma proibitiva contida na legislação previdenciária, até porque o
débito confessado não poderia ser mais objeto de impugnação por parte do contribuinte.
9. Feitas estas considerações, creio que a matéria a ser deslindada consiste em saber a
definição do que seja débito, para os efeitos de incidência do art. 52, inciso II, da Lei n°
8.212/91.
10. Para tanto, colho da própria IN 100/2003, vigente à época do presente lançamento,
que em seu art. 677, §4° (art. 649, §4 0 da IN 3/2005), deixou clara a definição exata de
débito para os efeitos da aplicação de multa por descumprimento do estabelecido no art.
280 do Decreto n° 3.048/99 (repetição do citado art. 52 da Lei 8212): "consideram-se
débitos, para fins da multa prevista no inciso VIII do caput, desde que não estejam com
a exigibilidade suspensa, a NFLD e o AI transitados em julgado na fase administrativa,
o LDC inscrito em divida ativa, o valor lançado em documento de natureza
declaratória não-recolhido e a provisão contábil de contribuições sociais não-
recolhidas".
Fl. 205
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2201-010.154 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722057/2013-14

11. A Instrução Normativa n° 70, de 10/05/2002, também tratava da questão no seu art.
316, §4° e, antes mesmo das Instruções, a questão recebeu o mesmo tratamento através
da Ordem de Serviço INSS/DAF n° 214, de 10/06/1999, in verbis:
"37.1 - Considera-se débito para os efeitos do artigo citado: a existência de
Notificação o Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD ou AI com decisão
administrativa definitiva, a provisão contábil de contribuições não recolhidas, ato
declaratório do contribuinte, Termo de Lançamento de Crédito Previdenciário
TLCP emitido e Lançamento de Débito Confessado - LDC inscrito."
12. Sendo assim, conforme o dispositivo acima transcrito, resta patente nos autos que, à
época do procedimento fiscal, não havia nenhum impedimento formalizado pelo fisco
para a distribuição dos lucros aos sócios da empresa e, mesmo que o auditor notificante
tenha considerado para os efeitos da imposição da multa os dois LDC's emitidos contra
o contribuinte em 26/04/2006 (fl. 11), por ocasião do resultado do procedimento fiscal,
tais lançamentos ainda não poderiam servir para lavratura do presente auto de infração,
pois sequer estavam devidamente emitidos.
13. E digo mais: mesmo havendo o lançamento de débitos pela fiscalização através de
notificação fiscal socorre o contribuinte o disposto no art. 151 do CTN que determina as
hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
14. Destaque-se, ainda, que a efetiva constituição do crédito relativo às contribuições
sociais previdenciárias se dá na forma do art. 33 da Lei n° 8.212/91, incluído pela Lei n°
9.528, de 10 de dezembro de 1997, ao asseverar que "o crédito da seguridade social é
constituído por meio de notificação de débito, auto-de-infração, confissão ou documento
declaratório de valores devidos e não recolhidos apresentado pelo contribuinte".
15.É dizer: a legislação tributária não igualou a mera situação de inadimplência do
contribuinte para com o fisco no conceito de "débito", sendo necessário efetivo
lançamento para o seu surgimento (art. 142, do CTN) e que, mesmo constituído, não
estejam com a sua exigibilidade suspensa por uma das medidas contidas no art. 151 do
codex tributário.
16. Destarte, o § 1° do. art. 113 do CTN, ao considerar que a obrigação tributária nasce
com a ocorrência do fato gerador, consagrou a natureza declaratória do lançamento, ou
seja, sem lançamento não há débito contra o contribuinte e, por conseqüência, não pode
ser imposta multa ao sujeito passivo sem antes considerar esta particularidade. Nesse
sentido, trago os ensinamentos doutrinários de EDVALDO BRITO (in O conceito de
débito não garantido nos campos tributário e previdenciário in Revista Dialética de
Direito Tributário n° 119. Agosto 2005. p. 137):
"Isto porque o auto de infração é um dos elementos do procedimento de
lançamento, este assim definido como a atividade da Administração Pública
tendente a constituir o crédito nascido com a ocorrência do fato gerador da
obrigação tributária. Vale dizer: a lei descreve um fato que, ao acontecer, gera a
obrigação, na qual surgem o crédito do Estado (sujeito ativo) e o dever de
cumprir a prestação pecuniária (débito do sujeito passivo = contribuinte) (.)
Consequentemente, sem lançamento, não há débito da pessoa jurídica, porque
não há constituído o crédito correspectivo. (.) Logo, a pessoa jurídica somente
estará em débito, quando o crédito tributário já tiver sido constituído, pelo
lançamento, ou seja, quando esta atividade administrativa tiver sido concluída e
quando o sujeito passivo tiver, regularmente notificado e não o tenha impugnado
ou não tenha havido qualquer providência questionando-o, v.g., um recurso de
oficio (cf o art. 145 do CTN)."
17. Outro não tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça — STJ,
conforme assevera o trecho da ementa do acórdão abaixo transcrito:
"TRIBUTÁRIO — CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO —
DECADÊNCIA. 1. O fato gerador faz nascer a obrigação tributária, que se
aperfeiçoa com o lançamento, ato pelo qual se constitui o crédito
correspondente à obrigação (arts. 113 e 142 do CTA)..." (STJ. REsp
Fl. 206
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2201-010.154 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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3326931SP. Rel.: Min. Eliana Calmon. 2" Turma. Decisão: 03/09/02. DJ de
04/11/02, p. 181.)
18. De maneira que, no caso objetivo, antes da data da lavratura do auto de infração não
se poderia falar sequer na existência de débitos e, muito menos, em impedimentos à
distribuição dos lucros aos sócios da empresa. Até porque o fisco sequer havia iniciado
qualquer procedimento formal de apuração do seu crédito, bem como a declaração por
parte do contribuinte através do LDC somente se deu no dia 26/04/2006, conforme
informa o TEAF (fl. 11), o que torna inaceitável a posição adotada pelo auditor fiscal e
corroborada pela decisão recorrida no sentido de que o próprio recorrente teria
confessado a existência pretérita de débitos, elemento motivador da multa.
19. É dizer: contrariamente ao entendimento do auditor notificante é vedado ao fisco
promover medidas restritivas constrangendo o patrimônio dos particulares, sem amparo
na legislação, o que informa ter ocorrido na hipótese dos autos clara violação ao
principio constitucional da legalidade, preceito que deverá ser obedecido por toda a
Administração Pública e em todos os níveis.
20. A respeito da matéria, cumpre trazer a lume os ensinamentos do Professor Celso
Ribeiro Bastos que explica muito bem a função do principio da legalidade:
"De um lado representa o marco avançado do Estado de Direito, que procura
jugular os comportamentos, quer individuais, quer dos órgãos estatais, às normas
jurídicas das quais as leis são a suprema expressão. Nesse sentido, o princípio da
Legalidade é de transcendental importância para vincar as distinções entre o
Estado constitucional e o absolutista, este último de antes da Revolução
Francesa. Aqui havia lugar para o arbítrio. Com o primado da lei cessa o
privilégio da vontade caprichosa do detentor do poder em beneficio da lei, que se
presume ser a expressão da vontade coletiva.
De outro lado, o princípio da legalidade garante o particular contra os possíveis
desmandos do Executivo e do próprio Judiciário. Instaura-se, em conseqüência,
uma mecânica entre os Poderes do Estado, da qual resulta ser lícito apenas a um
deles, qual seja o Legislativo, obrigar os particulares." (in Curso de Direito
Constitucional, 12" edição, São Paulo, Editora Saraiva, 1990. p. 172)
21.Vale a pena ressaltar, porque importante, que se prevalecer a tese defendida na
decisão de primeira instância, os contribuintes ficariam em situação de extrema
dificuldade, uma vez que as empresas não poderiam distribuir lucros sem a
probabilidade de sofrerem a dura penalização da lei previdenciária, pois estariam
constantemente sujeitas à multa caso, no futuro, fosse identificado algum débito anterior
à distribuição.
22. Penso, ainda, que tal procedimento fere de morte o princípio da segurança jurídica,
posto que a Administração Pública estaria a colocar as pessoas em verdadeiro estado de
expectativa e constante incerteza.
23.Por fim, cabe sintetizar que, a aplicação da penalidade prevista no art. 52 da Lei n°
8.212/91 somente será possível quando o contribuinte efetivamente possuir débito já
lançado com discussão encerrada na esfera administrativa ou então tenha débito
confessado não sujeito à discussão administrativa. Mesmo assim, neste último caso,
entendo ser exigido a prévia notificação do contribuinte acerca da inscrição do débito
previdenciário em dívida ativa.
(...)
Da Ofensa aos Princípios Constitucionais e do Caráter Confiscatório da Multa Aplicada
O Recorrente argumenta que a multa aplicada tem caráter confiscatório, o que é
vedado pela Constituição Federal, já que ela seria abusiva e desproporcional.
Neste ponto, pertinente deixar registrado que a multa foi aplicada em
conformidade à legislação descrita nos fundamentos legais do débito (FLD).
Fl. 207
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Fl. 19 do Acórdão n.o 2201-010.154 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722057/2013-14

A verificação de inconstitucionalidade de ato normativo é inerente ao poder
judiciário, não podendo ser apreciada pelo órgão do poder executivo, exacerbando a competência
originária dessa corte administrativa, que é a de órgão revisor dos atos praticados pela
Administração. Nesse sentido, o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (CARF), aprovado pela Portaria MF no 343 de 9 de junho de 2015, veda aos membros de
turmas de julgamento afastar a aplicação de lei ou decreto sob fundamento de
inconstitucionalidade. Inclusive o próprio Conselho uniformizou a jurisprudência administrativa
sobre a matéria por meio do enunciado da Súmula CARF no 2, abaixo reproduzida:
Súmula CARF no 2
Aprovada pelo Pleno em 2006
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.
Ademais, a vedação constitucional quanto ao caráter confiscatório se dá em
relação ao tributo e não à multa pecuniária ora discutida pelo Recorrente, sendo esta última a
apreciada no caso concreto. Nesse sentido preceitua o artigo 150, inciso IV da Constituição
Federal de 1988:
Art. 150 Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(...)
IV - utilizar tributo com efeito de confisco;
(...)
Assim sendo, a exigência da multa conforme prevista na legislação não possui
natureza de confisco, já que se trata de uma multa pecuniária decorrente do ônus do
descumprimento de obrigação fixada em lei e demais atos normativos vigentes.
Do Pedido de Ciência do Patrono
Quanto à demanda acerca da ciência do patrono do contribuinte, os incisos I, II e
III do artigo 23 do Decreto n° 70.235 de 1972 disciplinam integralmente a matéria, configurando
as modalidades de intimação, atribuindo ao fisco a discricionariedade de escolher qualquer uma
delas. Nesse sentido, o § 3o estipula que os meios de intimação previstos nos incisos do caput do
artigo 23 não estão sujeitos a ordem de preferência. De tais regras, conclui-se pela inexistência
de intimação postal na figura do procurador do sujeito passivo.
Assim, a intimação encaminhada ao endereço de seu advogado, não acarretaria
qualquer efeito jurídico de intimação, pois estaria em desconformidade com o artigo 23, inciso II
e §§ 3° e 4° do Decreto n° 70.235 de 1972.
Ademais a matéria já se encontra sumulada no âmbito do CARF, sendo portanto
de observância obrigatória por parte deste colegiado, nos seguintes termos:
Súmula CARF no 110
Aprovada pelo Pleno em 03/09/2018
No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de
advogado do sujeito passivo. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019,
DOU de 02/04/2019).
Conclusão
Fl. 208
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Fl. 20 do Acórdão n.o 2201-010.154 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.722057/2013-14

Por todo o exposto e por tudo mais que consta dos autos, vota-se em dar
provimento ao recurso voluntário.
Débora Fófano dos Santos

Fl. 209
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