Tribunal: CARF
Processo: 11080.733632/2017-83
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JEFERSON TEODOROVICZ
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-10-17
Data de publicação: 2023-11-21

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2012
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A LEI 9.532/97
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.
JUROS PAGOS NA EMISSÃO DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE.
As despesas com juros pagos na emissão de debêntures emitidas para a captação dos recursos a serem aplicados em aquisições de participações societárias, são dedutíveis da base de cálculo do imposto (art. 374 do RIR/99 e art. 31 da Lei no 11.727/2008).

Inteiro teor:
S1-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.733632/2017-83
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-006.187 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
17 de outubro de 2023
Recorrente
BRINOX METALURGICA SA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2012
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A
LEI 9.532/97
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias
mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização
fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela
realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa
veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não
representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários
decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à
realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza
tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de
propósito ou vício de intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que
a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo
nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional
que justifique a desconstituição do ato em si. O combate à artificialidade de
mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a
evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das
relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de
instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não
relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude,
conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.
JUROS PAGOS NA EMISSÃO DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE.
As despesas com juros pagos na emissão de debêntures emitidas para a captação
dos recursos a serem aplicados em aquisições de participações societárias, são
dedutíveis da base de cálculo do imposto (art. 374 do RIR/99 e art. 31 da Lei no
11.727/2008).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Efigênio de Freitas Júnior, Fábio de Tarsis Gama
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.733632/2017-83
Fl. 3964
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Cordeiro e José Eduardo Genero Serra, que davam parcial provimento ao recurso, para exonerar
a qualificação da multa de ofício e para exonerar a imputação de responsabilidade tributária.
Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os Conselheiros Fredy José Gomes de
Albuquerque, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Jeferson Teodorovicz - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior,
Jeferson Teodorovicz, Fabio de Tarsis Gama Cordeiro, Fredy José Gomes de Albuquerque, José
Eduardo Genero Serra, Alexandre Evaristo Pinto, Lucas Issa Halah e Neudson Cavalcante
Albuquerque (Presidente).
Relatório
Trata-se de recursos voluntários do contribuinte e responsáveis solidários, efls.
3315/3798, contra acórdão da DRJ, (efls. 3282/3300), que julgou improcedentes as impugnações
administrativas do contribuinte e dos responsáveis solidários, contra lançamentos relativos ao
ano calendário de 2012, e que geraram autuação de IRPJ e CSLL, acrescidas de multa de ofício
qualificada de 150%, multa isolada de 50% e acréscimos legais.
Para síntese dos fatos, reproduzo o relatório do acórdão combatido:
Trata o presente processo de auto de infração de IRPJ e CSLL, relativo ao ano-
calendário de 2012, nos valores abaixo discriminados:

O Relatório Fiscal (fls. 1.562/1.691) apurou que:  O contribuinte tomou ciência em 06/12/2016 do
fiscal, abrangendo o ano-calendário de 2011, com a constituição do crédito tributário
por meio da lavratura de auto de infração no processo administrativo tributário no
11080.729.510/2016-10;  Examinando a contabilidade societária do CONTRIBUINTE, a qua
disponibilizada no Sistema Público de Escrituração Digital – SPED, evidenciamos que
a sua Escrituração Contábil Digital – ECD apresenta no Livro Diário os registros
abaixo referentes a amortização de ágio efetuados durante o ano-calendário de 2012, os
quais se restringiram ao mês de janeiro.
Fl. 3965
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83


Embora tais registros não tenham afetado a apuração do lucro líquido do exercício na
escrituração societária do CONTRIBUINTE, uma vez que foram realizados estornos,
conforme seu entendimento em razão da Lei n° 11.638, de 28/12/2007, verificamos que
o mesmo não ocorreu em sua escrituração fiscal, como demonstram os seus Livros de
Apuração do Lucro Real – LALUR e Demonstrativos de Apuração da Base de Cálculo
da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – doravante denominado de LACs,
apensos ao processo, juntamente com as Declarações de Informações Econômico-
Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ, os quais apresentam exclusões efetuadas nas bases de
cálculo do IRPJ e da CSLL, reduzindo-as, respectivamente, no montante de R$
31.398.528,81, correspondentes a amortização de ágio do período de 01/01/2012 a
31/12/2012, detalhados adiante no item “4.4 Amortização do ágio pelo contribuinte”.  A contab
relacionadas a debêntures utilizadas na operação de reorganização societária que
originou a amortização de ágio acima contabilizada, afetando igualmente o cálculo do
IRPJ e da CSLL.  Houve uma cisão parcial vertendo parte do seu patrimônio para
UTENSÍLIOS DOMÉSTICOS LTDA (CNPJ: 06.912.274/0001-33)  O patrimônio vertido refe
-se ao imóvel que abriga a sede da empresa cindida,
compreendendo a terrenos, prédios, instalações e construções em andamento, avaliados
na época pelo custo dos bens, conforme demonstrações contábeis elaboradas em
31/03/2011, com montante apurado em R$ 15.987.477,46.  Evidenciamos que não houve
qualquer mudança para a empresa cindida em relação
ao local da sua sede e ao uso dos bens entregues gratuitamente, uma vez que,
concomitantemente com a cisão realizada, as partes firmaram um contrato de locação
pelo período de 10 anos.  O acervo líquido
vertido na cisão teve reflexo no valor do capital social das empresas,
reduzindo o da cindida e aumentando o da receptora, na proporção da respectiva
participação detida por cada um dos sócios.  Dessa forma, a BRINOX UTENSÍLIOS DOMÉST
rma na
VMR PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS LTDA e aumenta expressivamente o seu
capital social de R$ 2.000,00 para R$ 15.989.476,00, decorrente da recepção gratuita de
bens cedidos em cisão, os quais passaram a lhe gerar ingressos de receitas mensais
oriundas da locação efetuada aos antigos proprietários.  Analisando as DIPJ dos últimos 5 (cinco
última receita declarada pela BRINOX UTENSÍLIOS DOMÉSTICOS LTDA, atual
VMR PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS LTDA, ocorreu no ano-calendário de 2006,
no valor de R$ 1.894,40, não possuindo também empregados nesse período.  Finalizado os aj
cessão das suas quotas para a empresa CELLE SP PARTICIPAÇÕES LTDA, empresa
recém-criada em 28/01/2011 e com data de extinção por incorporação já prevista,
subsidiária integral da RIO JARI SP PARTICIPAÇÕES S/A, também recém-criada em
03/12/2010 e com previsão de possível extinção, nos termos do “Contrato de Compra e
Venda de Quotas” datado de 18/05/2011.
Fl. 3966
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83
 Segundo o laudo de avaliação apresentado pela BRINOX, o ágio teve origem
preponderante em bens intangíveis, sendo amortizado com base no fundamento
econômico de rentabilidade futura.  Os recursos utilizados pela CELLE para a compra
da BRINOX envolveram aportes financeiros da sua controladora RIO JARI e de
empréstimo captado na forma de Cédula de Crédito Bancário nos valores de R$
202.343.445,00 e R$ 80.000.000,00, respectivamente. Ressaltamos que as quotas da
BRINOX foram alienadas fiduciariamente em benefício do credor Banco Itaú BBA S/A,
a fim de garantir a dívida oriunda da Cédula de Crédito Bancário emitida em 18 de maio
de 2011.  Concomitante ao aporte financeiro realizado na sua controlada CELLE, a RIO JARI
SP PARTICIPAÇÕES S/A também promoveu o aumento do seu capital social de R$
800,00 para R$ 202.434,245,00, conforme “Ata de Assembleia Geral Extraordinária
realizada em 19 de maio de 2011”, mediante o ingresso de recursos oriundos de um
fundo de investimento em participações societárias, que passou a ser o controlador da
sociedade.  Em 29/04/2011, a SOUTHERN CROSS DO BRASIL ADMINISTRADORA D
RECURSOS LTDA, da qual os Srs. Angel José Uribe e Rodrigo Lowndes constam
relacionados em seus atos constitutivos como sócios, adquire todas as ações da RIO
JARI.  Em 19/05/2011, concomitante à compra da BRINOX, altera
-se outra vez a
composição acionária da RIO JARI, com o ingresso de novos sócios, entre eles o fundo
“SCG II FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES”, o qual pertence a
SOUTHERN CROSS GROUP, uma gestora de investimentos em fundos de “Private
Equity”, com forte atuação na região da América Latina, representada no Brasil pela
SOUTHERN CROSS DO BRASIL ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA,
que deixa de ser acionista.  Em 30/08/2011, a CELLE, su
bsidiária integral da RIO JARI, é incorporada pela
BRINOX.  A avaliação do acervo líquido vertido da CELLE resultou no valor de R
210.325.803,02, conforme demonstrado no documento intitulado “LAUDO DE
AVALIAÇÃO”.  Em síntese, os dados acima revelam qu
e o patrimônio líquido vertido da CELLE
corresponde aos valores envolvidos com a aquisição da BRINOX, compostos por
investimento, equivalência patrimonial, ágio e obrigações decorrentes de debêntures
utilizadas na compra de ações.  O ágio inicialmente ap
urado em R$ 234.439.704,36 foi posteriormente ajustado para
R$ 219.768.064,47, conforme registros efetuados na contabilidade da BRINOX, em
razão de parte dele se referir a valor de mercado de bens do ativo imobilizado e não a
rentabilidade futura.  O ági
o então gerado pela compra da BRINOX pela CELLE está sendo amortizado a
razão de 1/84 avos ao mês após a incorporação reversa efetuada, com o primeiro
registro contábil da despesa na BRINOX ocorrendo em 30/09/2011.  Os atos constitutivos da
iam que ela teve uma existência curtíssima,
sendo constituída em janeiro de 2011 e incorporada alguns meses depois.  A CELLE, quando da su
“Limitada”,
tendo como sócios os Srs. Eduardo Duarte e Vinicius Aguillar Duarte. Em alteração
contratual registrada na JUCESP em 18/05/2011, mesma data do “Contrato de Compra
e Venda de Quotas” da BRINOX, esses sócios se retiraram da sociedade e cederam as
suas quotas para a empresa RIO JARÍ.  Oportuno salientar que as e
mpresas RIO JARI e CELLE sempre estiveram
estabelecidas nos mesmos endereços, conforme seus atos constitutivos, os quais
descrevem ainda outras semelhanças, como o fato de as empresas apresentarem sócios
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

em comum, explorarem o mesmo objeto social e serem constituídas quase que na
mesma época, estando a atividade econômica principal de ambas enquadrada no código
64.62-0-00 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas – CNAE, que a define
como “Holdings de instituições não financeiras”.  Os documentos
apresentados demonstram que concomitante à compra da BRINOX,
as sedes das empresas RIO JARI e CELLE foram transferidas para a Avenida
Brigadeiro Faria Lima, n° 2.277, 6° andar, sala 604, Torre B, Edifício Plaza Iguatemi,
CEP 01452-000, Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo.  Nesse endereço se encontrava e
DO BRASIL ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA, a qual, conforme
descrevemos anteriormente, representa no Brasil a SOUTHERN CROSS GROUP –
gestora de investimentos em fundos de “Private Equity”, com forte atuação na região
da América Latina.  Examinando as contabilidades disponibilizadas pelas empresas RIO JARI
as quais abrangem os lançamentos contábeis realizados desde as datas em que ambas
foram constituídas, verificamos que elas não apresentam nenhum registro efetuado em
relação a gastos com aluguéis, energia elétrica, água, imposto predial, condomínio e
outros afins relacionados a locação de imóveis que teriam sido utilizados pelos seus
estabelecimentos, tampouco da existência de quaisquer tipos de bens registrados em
seus ativos.  A empresa RIO JARI não se encontra mais estabelecida no endereço acima.
 O endereço infor
SOUTHERN CROSS DO BRASIL.  O Srs. Angel Jose Uribe, Rodrigo Lowndes e Diego St
onstam
relacionados em atas ocupando cargos em Diretorias e Conselhos de Administração nas
empresas RIO JARI, CELLE e BRINOX, são sócios minoritários da SOUTHERN
CROSS DO BRASIL durante o período auditado, cujo acionista principal está
estabelecido no exterior, atualmente, segundo última alteração contratual apresentada,
na República da Irlanda, tendo passagem também pelos Estados Unidos da América e
Ilhas Cayman.  O site da SOUTHERN CROSS GROUP apresenta os nomes dos sócio
SOUTHERN CROSS DO BRASIL, Srs. Rodrigo Lowndes e Diego Stark, bem como
dos empregados desta, conforme documentos apensados ao processo, como parceiros
com escritório no Brasil.  Estão relacionados também outros nomes, como o do Sr. Norberto Os
nacionalidade argentina, descrito como um dos sócios e fundadores da SOUTHERN
CROSS GROUP.  Quando da aquisição da BRINOX pela CELLE, conforme o documento
“Instrumento
Particular de Alteração de Contrato Social, Transformação do Tipo Jurídico da
Sociedade de Sociedade Limitada para Sociedade por Ações”, acostado ao processo, os
Srs. Norberto Oscar Morita, Horácio Reyser Travers, Angel Jose Uribe e Rodrigo
Lowndes foram eleitos membros do conselho de administração da BRINOX, com os
dois primeiros ocupando os cargos de Presidente e Vice-Presidente, respectivamente.  Sobressai
o seu fundador majoritário foi o Sr. Marco Aurélio Rogério Franco, Contador dessa
empresa, da RIO JARI e da CELLE, conforme documentos que apensamos ao processo.
Na época era detentor de 99,9% das quotas do capital social, tendo a constituído em
03/12/2007 – registrada na JUCESP em 10/12/2007 – e se retirado dela na primeira
alteração contratual em 09/01/2008 – registrada na JUCESP em 20/02/2008, quando
ingressaram na sociedade os sócios sediados no exterior.  Na contabilidade da CELLE há regist
BRINOX.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83
 Em sua existência de pouco mais de 7 meses, a CELLE não apresenta em sua
contabilidade nenhum registro referente a receitas, tampouco em relação a custos e ou
despesas que evidenciem a existência de uma estrutura organizacional mínima para o
desenvolvimento de sua atividade econômica de forma organizada.  A contabilidade da Rio J
a registros que demonstrem
capacidade econômica e financeira que viabilizasse a aquisição da BRINOX.  As circunstâncias
envolvidas orquestraram um planejamento tributário abusivo, com manifesto prejuízo
aos cofres públicos.  Comparando as datas de constituição do fundo e das empresas CELLE e
vemos que todas ocorreram bem próximas, com estas sendo criadas em 28/01/2011 e
03/12/2010, respectivamente, conforme registros efetuados na JUCESP, e aquele em
06/12/2010, segundo o “INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONSTITUIÇÃO DO
SCG II FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES”.  Segundo informações do Cadast
– CNPJ, todos os
quotistas do FIP foram constituídos em 10/05/2011, estão estabelecidos no exterior, não
possuem filiais e suas sedes apresentam endereço em comum.  Quanto às debêntures emitidas pe
cabíveis as seguintes considerações:  Após a incorporação da CE
LLE pela BRINOX em 30/08/2011, esta passou a figurar
como emissora das debêntures, deixando de existir a garantia fidejussória,
permanecendo, contudo, a garantia real referente a alienação fiduciária das ações.  Essas ações j
iariamente ao Banco Itaú BBA S/A na
época da emissão da Cédula de Crédito Bancário em nome da CELLE, a fim de garantir
a dívida contraída para captar recursos complementares utilizados na aquisição da
BRINOX.  Constatamos que toda essa negociação foi enc
aminhada pela SOUTHERN CROSS
DO BRASIL, antes mesmo de restar configurada a cessão das quotas da Brinox para a
Celle em 18/05/2011, conforme “Proposta para Emissão de Debêntures no Mercado de
Capitais Local” apresentada pelo Banco Itaú BBA S/A.  Além de
corroborar sobre os interesses da SOUTHERN CROSS GROUP no
investimento realizado, as debêntures emitidas também geraram despesas financeiras, as
quais se encontram registradas na contabilidade da BRINOX.  No caso concreto em tela, conf
s neste relatório, criou-se um
planejamento tributário abusivo através de empresas interpostas que simulam um fato
gerador imponível que ainda não surgiu, pois a CELLE nunca foi a verdadeira
adquirente da BRINOX, tampouco a RIO JARI, uma vez que ambas não dispunham de
substância econômica para um investimento de tal envergadura.  Assim, o investimento continua
controle da investida através da RIO JARI. O que ocorreu foi a extinção de uma das
sociedades intermediárias, no caso a CELLE, que detinha apenas participação formal.  A aquisiçã
SOUTHERN CROSS através de um fundo de participações societárias. Quando houver
o desinvestimento desse fundo, materializar-se-á o fato gerador imponível previsto na
legislação, com o consequente tratamento adequado da confusão patrimonial que
surgirá.  Dessa forma, as amortizações fiscais do ágio realizadas pelo CONTRIBUINTE estão
sendo glosadas na sua totalidade pelos motivos descritos neste relatório fiscal, uma vez
que elas foram efetuadas ao arrepio da legislação vigente à época dos fatos analisados,
haja vista entendermos ter ocorrido uma simulação efetuada em conluio por ele e outras
Fl. 3969
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

empresas, os quais objetivaram a evasão de tributos através de uma indevida
antecipação da amortização do ágio.  A inserção de sociedades efêmeras, que se resumem a um
e alguns escassos registros contábeis, dentro de uma operação societária, cuja
negociação já estava concluída, não há como ser aceita pelo Fisco como um
planejamento tributário lícito.  Os fatos apurados demonstram que a BRINOX foi adquirid
investimentos da SOUTHERN CROSS, representada no Brasil pela SOUTHERN
CROSS DO BRASIL, com esta se utilizando de toda a sua estrutura para aquiescer as
vazias coadjuvantes CELLE e RIO JARI, buscando elas dessa forma, todas reunidas em
conluio, uma vantagem tributária ilícita definida como evasão.  Discorremos também, entre o
utros, que todas essas empresas são administradas pelas
mesmas pessoas, que atendem aos interesses determinados pela SOUTHERN CROSS
GROUP.  Assim, considerando a situação simulatória com a falta de propósito negocial de uma
empresa definida como veículo, temos a caracterização de uma interposição fraudulenta.  Os risc
verdadeira investidora.  Poder
-se-ia definir interposição fraudulenta de terceiros como todo ato em que uma
pessoa física ou jurídica aparenta ser o responsável por uma operação pela qual de fato
não o foi, de modo a interpor-se entre o real sujeito da relação com o objetivo central de
ocultar este último da visão de terceiros.  Efetivamente, no caso em questão, as pessoas juríd
JARI, recém-criadas, a primeira incorporada e a segunda com previsão de também ser,
se estabelecem formalmente no “Contrato de Compra e Venda das Quotas da
BRINOX”, sem ter, no entanto, participado de qualquer ato de negociação anterior.  Tanto a doutr
desconsideração quando apresentadas as provas materiais dos fatos e, principalmente,
quando os atos praticados pelos contribuintes têm a nítida intenção de dissimular a
ocorrência do fato gerador ou descaracterizá-lo.  Cita o art. 116, parágrafo único do CTN e
aplicabilidade do referido dispositivo legal pela autoridade tributária. Afirma que o
artigo 149 do CTN estabelece que o lançamento é efetuado e revisto de ofício na
hipótese de ocorrência dos casos previstos nos incisos I a IX. Note-se que os incisos III,
IV, V e VII são pontuais ao estabelecerem as condições em que o lançamento será
realizado, seja por omissão, erro, falsidade na declaração prestada, e principalmente
quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com
dolo, fraude ou simulação.  Havendo simulação, fraude ou dolo, ou mesmo o simples erro
levantar o véu do que foi pactuado apresentando a verdade realmente existente,
demonstrando-a através do lançamento.  Cristaliza
-se, dessa forma, que a lei tributária não autoriza que as sociedades
desprovidas de substância econômica sejam interpostas entre o vendedor e o adquirente
real, apenas para fins de obtenção de vantagem tributária, o que o artigo 386, inciso III,
do Decreto 3.000/99 autoriza é o aproveitamento do ágio por quem de fato o suportou
na aquisição, sendo que no presente caso, subsistem, após a reorganização societária,
tanto o adquirente real, como a adquirida, sem que tenha ocorrido uma confusão
patrimonial entre ambas.  Descrevemos também que os re
gistros da amortização do ágio não afetaram a
apuração do lucro líquido do exercício na escrituração societária, uma vez que foram
efetuados estornos pelo CONTRIBUINTE, conforme seu entendimento, em razão da
Lei n° 11.638, de 28/12/2007.
Fl. 3970
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83
 As exclusões ef
etuadas nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ocorreram através do
LALUR e do LACS:  As despesas financeiras com debêntures não se enquadram no conceito
necessárias previstas nos artigos 299 e 300 do Decreto no 3.000 de 26/03/1999.  A legi
slação acima impõe que a dedutibilidade das despesas realizadas pelas
empresas esteja enquadrada como gastos necessários, usuais e normais relacionados
estritamente as suas atividades e à manutenção das suas respectivas fontes produtoras.  No caso
NOX, segundo o seu estatuto social em apertada síntese, a empresa
atua no ramo de fabricação e comercialização de vários produtos de utilidades
domésticas.  As despesas que vem apropriando em seu resultado referem
-se a encargos financeiros
oriundos da emissão de debêntures, cuja destinação dos recursos foi utilizada para o
pagamento de empréstimo contraído para a compra das suas próprias ações.  Desse modo, entend
e a atividade exercida pela BRINOX, estando tais despesas no campo das não
necessárias, ainda mais sendo elas decorrentes de um empréstimo obtido para adquirir
as suas próprias ações, cujas circunstâncias descritas ao longo deste relatório
evidenciam a existência de um planejamento tributário abusivo oriundo de simulação
efetuada por empresas que agem em conluio.  Pelos fatos aqui constatados, vemos que as prát
RIO JARI, CELLE, SOUTHERN CROSS DO BRASIL e SOUTHERN CROSS
GROUP, em tese, configuram as hipóteses de fraude e de conluio, portanto foi aplicada
a multa de 150%.  Conforme demonstrado ao longo deste relatório, e por meio dos doc
acostados aos autos, foi elaborada uma arquitetura simulatória, com a constituição de
pessoas jurídicas apenas sob aspecto formal, visando dar uma aparente legalidade a um
ágio e o seu consequente aproveitamento para fins fiscais mediante a sua amortização.  Verific
-se que a referida prática fraudulenta teve a participação dos seus
representantes legais, arrolados neste relatório, os quais investidos em cargos de
diretores e conselheiros administram essas empresas.  Foi aplicada a multa isolada pela falta de
 Longe de ser
m capacidade
econômica e financeira para fazê-lo, as empresas RIO JARI e CELLE são meras
interpostas, sendo frutos de um planejamento tributário abusivo, o qual simula um fato
gerador imponível referente a investimento não realizado por elas.  O investimento foi reali
fundo de investimento em participações societárias, o qual prevê um prazo de duração
de 10 anos, podendo ser prorrogado. Ao seu término, surgirá a ocorrência do fato
gerador imponível, quando será mensurado o ganho ou a perda do capital investido.  A gestão d
cujo sócio majoritário está estabelecido em país definido como paraíso fiscal.  As empresas CE
RN CROSS DO BRASIL, ao contrário
do que os seus sócios propagam, estão longe de atuarem como unidades autônomas.  Embora ten
sociedades empresárias, as empresas CELLE e RIO JARI não apresentam nenhuma
substância econômica, atuando por elas a SOUTHERN CROSS DO BRASIL, afiliada
no Brasil da SOUTHERN CROSS, que disponibiliza toda a sua estrutura, inclusive o
endereço de sua sede, conforme amostragens demonstradas neste relatório.  Em verdade, ess
as empresas são administradas pelas mesmas pessoas, que atendem
aos interesses determinados pela SOUTHERN CROSS GROUP.
Fl. 3971
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83
 Com base no artigo 124, inciso I, do CTN, Lei 5.172, de 25/10/66, restou
caracterizada a sujeição passiva solidária das pessoas físicas e jurídicas discriminadas
abaixo, sendo que as pessoas físicas também foram enquadradas no artigo 135, inciso
III, da mesma Lei, uma vez que a amostragem dos fatos e provas arrolada ao longo
deste relatório fiscal evidencia que todos os envolvidos estão do mesmo lado e ganham
simultaneamente com o fato econômico tornado fato gerador pela lei tributária, com as
suas condutas configurando evidente intuito de fraude em virtude da simulação que
orquestraram através do conluio de empresas com a finalidade de um planejamento
tributário abusivo, com manifesto prejuízo aos cofres públicos, devendo, portanto,
também responder solidariamente com o contribuinte pelos tributos devidos:  Srs. Norberto Os
-38, e Horácio Reyser Travers,
CPF/MF 234.966.798-75, ambos de nacionalidade argentina, sócios da SOUTHERN
CROSS GROUP e integrantes do Conselho de Administração da BRINOX durante o
período auditado, nos cargos de Presidente e Vice-presidente, respectivamente, órgão
responsável pela administração da sociedade, juntamente com a Diretoria, segundo o
artigo 10 do seu estatuto social;  Srs. Angel Jose Uribe, argentino, CPF/MF 232.994.808
-55, Rodrigo Lowndes,
brasileiro, CPF/MF 992.156.917-15, e Diego Stark, brasileiro, CPF/MF 264.431.658-
88, integrantes do Conselho de Administração da BRINOX, com os dois últimos
acumulando também cargos em sua Diretoria, todos sócios da SOUTHERN CROSS
DO BRASIL ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA durante o período
auditado. Eles também constam relacionados em atas da CELLE e RIO JARI ocupando cargos em
DO BRASIL ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA, inscrita no CNPJ sob o
número 09.290.333/0001-77, gestora do fundo “SCG II FUNDO DE INVESTIMENTO
EM PARTICIPAÇÕES”.  Empresa RIO JARI SP PARTICIPAÇÕES S/A, inscrita no
CNPJ sob o número 13.008.397/0001-00, haja vista que a auditoria fiscal realizada
evidencia a participação efetiva dessa empresa em todos os atos que formalizaram o
orquestramento do planejamento tributário abusivo, conforme fatos descritos ao longo
deste relatório, atuando ela conjuntamente com os outros envolvidos em seus objetivos
e responsabilidades, sendo ela a detentora de 100% do capital da CELLE. Ambas,
inclusive, estavam enquadradas na mesma atividade econômica do CNAE, explorando o
mesmo objeto social, sediadas no mesmo endereço, apresentando sócios em comum e
sendo constituídas quase que ao mesmo tempo. O contribuinte foi cientificado em
22/11/2017 (fl. 1.696) e apresentou a impugnação (fls. 1.731/1.777) em 21/12/2017
alegando em síntese:
Preliminarmente a impugnante requer que o presente feito seja vinculado e julgado
juntamente com o processo no 11080.729.510/2016-10 para evitar decisões conflitantes.
A-Da inexistência de planejamento fiscal abusivo – amortização do ágio é autorizada
pela lei vigente.
O regime de amortização do ágio foi criado pela Lei no 9.532/97(art. 7o e 8o) com o
objeto de dar ampla flexibilidade ao investidor que adquirisse investimento com ágio e,
principalmente, com o objetivo de incrementar os valores obtidos pelo Governo Federal
no processo de desestatização.
Os atos condenados pela autoridade lançadora não apenas não são abusivos como
representam condutas induzidas e positivamente autorizadas pelo ordenamento como
vem reconhecendo o CARF. Cita o acórdão no 1301-000.711.
A fiscalização não colocou em dúvida o nascimento e registro do ágio pela CELLE, por
ter se tratado de aquisição legítima, com efetivo pagamento do preço, realização de
financiamento para obtenção dos recursos pela sociedade adquirente (CELLE), além do
fato incontroverso de que o ágio pago e amortizado foi baseado na rentabilidade futura
do investimento.
Não houve qualquer implementação de atos ou reorganizações societárias previas por
parte da impugnante, as quais pudessem ser qualificadas com planejamento tributário
Fl. 3972
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

com vistas a de algum modo ensejar impactos ou questionamentos em torno do ágio
reconhecido na referida aquisição.
A Rio Jarí foi constituída como Sociedade Anônima em virtude de restrição de que FIP
não pudesse deter investimento direto em sociedades limitadas. A Celle foi constituída
para deter investimento em outras sociedades e obteve financiamento por meio de
dívida com terceiros não relacionados.
É uma reorganização comumente utilizada por Grupos empresariais dessa natureza
(fundos de private éqüity) para aquisição de investimentos no Brasil.
B-Preenchimento de todos os requisitos para a amortização do ágio à luz da
jurisprudência do CARF.
Primeira Corrente
Os negócios jurídicos devem ser analisados à luz de seus diversos planos, quais sejam: o
da existência, o da validade, o da eficácia.
Cita decisões do CARF a respeito do tema.
Segunda Corrente
A segunda corrente que vem sendo adotada pelo E. CARF entende existirem três
requisitos básicos para que seja reconhecido o direito à amortização do ágio:
(i) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o ágio;
(ii) a realização das operações originais entre partes não ligadas;
(iii) a demonstração da fundamentação econômica do ágio pago com base na
expectativa de rentabilidade futura.
Cita decisões do CARF a respeito do tema.
Alega que cumpriu todos os requisitos e nenhum deles foi contestado pela fiscalização.
C- A legalidade e legitimidade da amortização do ágio, ainda que reconhecida a
sociedade como empresa-veículo.
A Lei no 9.532/97 autoriza a reorganização societária ainda que mediante a utilização de
empresa veículo, desde que não tenha resultado prejuízo ao Fisco.
O CARF vem sustentando a validade da estruturação desde que não tenha surgido novo
ágio, economia de tributo diferente da que seria obtida sem a utilização da empresa
veículo.
D- Ausência de simulação e a impossibilidade de aplicação do parágrafo único do artigo
116 do CTN.
Todas as operações foram reais, usuais e comuns, inexistindo margem para sustentar a
ocorrência de simulação.
O art. 116, parágrafo único do CTN citado no Relatório Fiscal não é auto-aplicável.
Não há sequer um indício de que essas sociedades tenham buscado dissimular a
ocorrência do fato gerador, fazendo com que a autoridade administrativa acreditasse em
algo que não ocorreu.
A divergência na interpretação da lei tributária não é suficiente para caracterizar
hipótese de fraude ou simulação.
E- A amortização do ágio e seus reflexos em relação a CSLL.
Não há vedação legal à dedutibilidade do ágio para fins de apuração de CSLL.
Cita decisões do CARF. A IN RFB no 390/04 em seu art. 75 autoriza a amortização do
ágio pago na hipótese de incorporação da sociedade investidora pela investida.
Fl. 3973
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

F-Dedutibilidade dos Juros do Financiamento tomado pela CELLE e sucedido pela
impugnante.
A autoridade entendeu que as despesas financeiras com as debêntures emitidas pela
CELLE para pagamento do empréstimo tomado para realizar a aquisição da BRINOX
não poderiam ser dedutíveis na apuração do lucro real, por não serem necessárias, uma
vez que os financiamentos tomados se relacionam à aquisição de suas próprias ações.
Após a incorporação a BRINOX sucedeu a CELLE em todos os direitos e obrigações, o
que inclui o próprio empréstimo tomado para a sua aquisição. Afirmar que o evento de
sucessão universal tem o condão de alterar a natureza da operação de financiamento
originalmente tomada e prejudicar a dedutibilidade dos juros não encontra qualquer
respaldo na legislação tributária vigente.
Há quatro regras gerais básicas para se apurar se determinada despesa é ou não
dedutível para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, quais sejam: (i) as despesas não
devem ser computadas nos custos, isto é, não devem constituir inversões de capital; (ii)
devem ser devidamente comprovadas e escrituradas: (iii) devem ser debitadas de acordo
com o regime de competência e, por fim, (iv) devem ser necessárias, podendo-se dizer
que esse último requisito é o único que foi questionado pela autoridade lançadora.
Cita as Soluções de Consulta no 34/2006 e no 137/2010 e os Acórdãos no 9101-00.589 e
1302-000.565.
Alega que o evento societário posterior à aquisição em nada deve desnaturar a
necessidade (financeira/estratégica/negocial) da concessão do empréstimo.
G- A indevida aplicação da multa majorada de 150%
Alega que para a ocorrência de fraude, deve-se analisar o comportamento do
contribuinte, ou seja se o contribuinte modificou ou excluiu elementos do fato gerador
ou retardou ou impediu sua ocorrência mediante a adoção de ações intencionalmente
criminosas tendentes a enganar a fiscalização. Essas ações ou omissões via de regra
ocorrem mediante adulteração das informações contidas nos livros e registros contábeis
e fiscais do contribuinte.
No presente caso, em nenhum momento foi identificada qualquer evidência de
comportamento delituoso por parte da impugnante ou qualquer indicio de que a
impugnante realizou o ato ilícito.
Cita decisões do CARF.
H – Da impossibilidade da exigência da multa de ofício em caso de decisão
desfavorável por voto de qualidade
Em caso de decisão desfavorável ao contribuinte, por voto de qualidade, é certo concluir
que o órgão julgador possui dúvida quanto às circunstancias dos fatos ora discutidos
e/ou seus efeitos jurídicos, portanto, com base no 112 a lei deve se interpretada de
forma mais favorável ao acusado. I- Da impossibilidade da exigência da multa isolada
sobre
o
valor
da
estimativa
após
o
encerramento
do
ano-calendário
e
concomitantemente à multa de ofício.
A apuração de eventual falta de pagamento de uma estimativa só faz sentido quando
feita antes do encerramento do período de apuração e, conseqüentemente, do cálculo do
ajuste anual.
Ainda que entenda pela possibilidade da aplicação da multa isolada após o
encerramento do período, não poderia a fiscalização ter apenado a impugnante
duplamente sobre uma única suposta infração, qual seja, a dedução indevida da despesa
com ágio.
Cita decisões do CARF e da justiça.
O responsável solidário Southern Cross foi cientificado em 24/11/2017 (fl. 1.701) e
apresentou a impugnação (fls. 1.903/1.958) em 22/12/2017, alegando em síntese:
Fl. 3974
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Preliminarmente a impugnante requer que o presente feito seja vinculado e julgado
juntamente com o processo no 11080.729.510/2016-10 para evitar decisões conflitantes.
A legislação impedia que o FIP detivesse investimentos em qualquer outro tipo
societário além de S/A.
Não há qualquer interesse jurídico comum nos negócios realizados, tendo sido
responsabilizada a interessada apenas em virtude de fazer parte do Grupo Southern
Cross.
A amortização do ágio foi efetuada pela Brinox e o mero fato de indiretamente haver
potencial benefício financeiro não permite a sua responsabilização solidária pelo crédito
tributário ora exigido.
Cita posição do STJ no sentido de que a regra da responsabilidade somente poderá ser
aplicada nos casos em que o devedor original e o que se pretende atribuir a
responsabilidade pelo pagamento do tributo tiverem concorrido na situação que originou
a obrigação tributária. A autoridade não pode apenas presumir o interesse comum,
sendo necessária a apresentação de provas. Alega que no caso do ágio não se pode
reputar responsável sociedade que esteja dissociada desse benefício. Cita os Acórdãos
no 1201001.474, 1301002.019, no 93.03004.242 e 1401001.675.
Conclui afirmando que o mero fato de pertencer ao grupo econômico de maneira
alguma cumpre com o requisito do interesse jurídico comum, não há benefício direto e
ilícito à impugnante decorrente da amortização fiscal do ágio e não há no caso qualquer
alegação ou comprovação de confusão patrimonial entre a impugnante e a Brinox.
Quanto ao item 5. do Mérito e do Direito o solidário traz as mesmas alegações do
autuado, já anteriormente transcritas.
O responsável Rio Jarí foi cientificado em 24/11/2017 (fl. 1.705) e apresentou
impugnação (fls. 2.105/2.160) em 22/12/2017 com as mesmas alegações da Southern
Cross, já relatada acima.
Os responsáveis solidários Horacio Reyer, Rodrigo Lowndes, Norberto Oscar Morita e
Diego Stark foram cientificados em 24/11/2017 e apresentaram impugnação (fls.
2.674/2.733, 2.484/2.542, 2.292/2.350, 3.055/3.114) em 22/12/2017, efetuando as
mesmas alegações da Southern Cross, apenas acrescentando, o que se segue:
A fiscalização também responsabilizou-o com base no art. 135, III, do CTN, ocorre que
neste caso o ato deve ser ilegal e deve de alguma forma concorrer para o não pagamento
da obrigação tributária demandada. O entendimento do STJ é de que apenas aqueles que
agiram com dolo ou negligência podem ser responsabilizados pelo pagamento do tributo
demandado, ou seja, a mera falta de pagamento não é suficiente para aplicação do art.
135 do CTN.
Em suma a responsabilização dos diretores e representantes depende da apresentação de
provas de que os atos foram feitos com excesso de poderes ou configuram infração de
lei, contrato social ou estatuto.
Cita doutrina que trata do conceito de excesso de poder e a diferenciação do erro de
gestão, que decorre da liberdade dos administradores para tomarem decisões no âmbito
das atividades negociais da sociedade administrada. O impugnante era membro do
Conselho de Administração da Brinox e agiu dentro de sua competência e em estrita
observância da lei em todas as deliberações. A estrutura do Grupo e da própria
aquisição não foram eivadas de qualquer vício e correspondem à forma normal de
organização de grupos de private equity no Brasil.
Cita acórdão do CARF no 1402002.148.
Não houve, no presente caso, qualquer hipótese que possa ensejar a caracterização de
fraude, dolo, simulação ou conluio.
Para verificar a ocorrência da fraude, deve-se analisar o comportamento do contribuinte,
ou seja, se o contribuinte modificou ou excluiu elementos do fato gerador ou retardou
Fl. 3975
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

ou impediu sua ocorrência mediante a adoção de ações intencionalmente criminosas
tendente a enganar a fiscalização. Essas ações ou omissões, via de regra, ocorrem
mediante adulteração das informações contidas nos livros e registros contábeis e fiscais
do contribuinte.
Todos os atos foram praticados às claras, dando-se publicidade dos atos por meio de
publicação em jornais de grande circulação, divulgando fatos relevantes, bem como
fazendo constar as informações das diversas declarações apresentadas ao Fisco.
Cita decisões do CARF.
Não foi identificada qualquer evidência de comportamento delituoso por parte da
Brinox e/ou do impugnante, ou qualquer indício de que a Brinox e/ou o impugnante
tenham realizado ato ilícito - emissão de documentos falsos, inidôneos, alterados,
constituição de empresas fantasmas – visando a alterar o fato gerador e reduzir o valor
de imposto a pagar.
A acusação fiscal reconhece que não há vício nos procedimentos de aquisição da Brinox
ou da incorporação realizados em momento posterior. De fato, a autoridade lançadora e
a referida decisão apenas não aceitam os efeitos fiscais de tais atos, mas em momento
algum refutam a regularidade dos mesmos.
Diante disso, solicita a total improcedência da inclusão do impugnante como
responsável solidário na presente exigência fiscal.
O responsável solidário Angel José Uribe foi cientificado por Edital em 11/12/2017 e
apresentou impugnação (fls. 2.868/2.926), em 22/12/2017, com as mesmas alegações
dos demais solidários.
Ainda, o contribuinte pleiteia o julgamento em conjunto com o processo
11080.729510/2016-10 que tratou exatamente da amortização do mesmo ágio em período
diverso.
Nada obstante a apresentação das impugnações pelo contribuinte e responsáveis
solidários, o Acórdão recorrido (efls. 3282/3300), nos termos do voto condutor, julgou-as
improcedentes, conforme ementa abaixo:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012
MATERIA
APRECIADA.
OUTRO
PROCESSO.
REDISCUSSÃO.
INCABÍVEL.
Incabível rediscutir matéria apreciada em processo pendente apenas, em
sede administrativa, da decisão do CARF para encerrar o contencioso, sob
pena de grave violação dos princípios da economia processual, eficiência
administrativa e celeridade processual, e, ainda, de risco iminente de
decisões contraditórias.
LANÇAMENTO REFLEXO. ÁGIO APRECIADO EM PROCESSO
ANTERIOR.
Já tendo sido apreciada, em outro processo administrativo, o ágio e sua
indedutibilidade, nos presentes autos que se referem à glosa da dedução do
ágio em períodos subseqüentes, deve ser dada a devida repercussão daquele
julgamento, não sendo cabível a reapreciação de matéria já objeto de
julgamento.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Fl. 3976
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Em síntese, o Acórdão combatido considerou:
Não obstante o pedido para julgamento conjunto do processo 11080.729510/2016-10
que trata do mesmo ágio mas de período distinto, considerou que tal processo já foi julgado em
19/12/2017 por meio do Acórdão 12-94.595 da 12o Turma da DRJ RJO. E complementa:
“Portanto, a discussão suscitada pelo contribuinte a respeito da dedutibilidade do ágio e
dos encargos financeiros, embora em período de apuração posterior definido no
relatório, constante deste processo, está completamente abarcada pelo processo citado
(PAF n° 11080.729510/2016-10), não havendo razão para ser replicada nestes autos sob
pena de grave violação dos princípios da economia processual, eficiência administrativa
e celeridade processual, e, ainda, de risco iminente de decisões contraditórias a respeito
do crédito tributário constituído, descabendo, de qualquer modo, rediscutir os
fundamentos daquelas decisões muito menos alterá-los por vias transversas, cuja
definitividade depende apenas de decisão do CARF sobre o recurso voluntário”.
E acrescenta:
Verifica-se que o processo no 11080.729510/2016-10 trata dos mesmos fatos aqui
analisados com repercussão para outro período, e no qual foi mantida a glosa da
dedutibilidade das amortizações dos ágios, e dos encargos financeiros decorrentes dos
mesmos fundamentos fáticos e jurídicos, não sendo possível rediscutir os fundamentos
daquelas decisões.
Neste autos, é necessário apenas averiguar se, de fato, as despesas glosadas
correspondem exatamente em sua natureza e origem àquelas discutidas nos autos
citados (PAF n° 11080.729510/2016-10). Todavia, por todo exposto e conforme já
afirmado, a simples leitura das peças equivalentes (TVF e AI) nos dois processos
dissipa qualquer dúvida em relação ao ponto.
Portanto, tanto quanto ao mérito, quanto a discussão sobre a multa qualificada aplicada,
a multa isolada por falta de recolhimento do IRPJ/CSLL, sobre base de cálculo estimada
e a responsabilidade solidária imputada aos sócios, todos decorrentes dos mesmos
eventos que originaram o ágio e os encargos financeiros em exame, também foram
apreciada nos autos citados.
Por todos os fundamentos expostos, VOTO pela improcedência da Impugnação.
Devidamente cientificados, os seguintes interessados apresentaram respectivos
recursos voluntários, repisando os fundamentos de fato e de direito já expostos nas respectivas
petições impugnatórias:
a) BRINOX METALÚGICA S/A (efls. 3315/3376)
b) RODRIGO LOWNDES (efls. (efls. 3379/3436);
c) DIEGO STARK (efls. 3440/3498);
d) ANGEL JOSÉ URIBE (efls.3501/3559);
e) HORACIO REYSER TRAVERS (efls. 3562/3620);
f) NORBERTO OSCAR MORITA (efls.3623/3681);
g) RIO JARI SP PARTICIPAÇÕES S/A (efls. 3685/3740);
h) SOUTHERN
CROSS
DO
BRASIL
ADMINISTRADORA
DE
RECURSOS LTDA. (efls. 3744/3798);
Em síntese, as petições recursais sustentaram que:
Preliminarmente (para os responsáveis solidários):
Fl. 3977
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

i)
“Deve-se afastar a aplicação do art. 124, 1, do CTN, em relação ao Recorrente, tendo em vista
que, conforme visto, (i) o mero fato de ter feito parte do Conselho de Administração da
Brinox e da Diretoria de outras empresas do Grupo de maneira alguma cumpre com o
requisito do "interesse jurídico comum", (ii) não há benefício direto e ilícito ao Recorrente
decorrente da amortização fiscal do ágio e, muito menos, da dedução das despesas financeiras
glosadas relativas às debêntures e (iii) não há no caso qualquer alegação ou comprovação de
confusão patrimonial entre o Recorrente e a Brinox. Portanto, incabível a inclusão do
Recorrente como responsável solidário pelo crédito tributário exigido; ii) Deve-se afastar a
aplicação do art. 135, 111, do CTN, em relação ao Recorrente, tendo em vista que não existiu,
não se comprovou e nem sequer é possível apontar qualquer indício de prática de ato
fraudulento doloso pelo Recorrente, com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social
ou estatutos. Toda a sua atuação como membro do Conselho da Brinox e diretor de empresas
do Grupo se deu em observância aos ditames legais (e, portanto, não cabe a sua
responsabilização pessoal pelo crédito tributário exigido”.
No mérito,
iii) “Foram observados os requisitos básicos para que seja reconhecido o direito à
amortização do ágio: (a) o efetivo pagamento do custo total de aquisição, inclusive o
ágio; (b) a realização das operações originais entre partes não dependentes; (c) a
demonstração da fundamentação econômica do ágio pago com base na expectativa de
rentabilidade futura, fatos esses incontroversos nos autos do presente processo
administrativo”;
(iv) “A Brinox agiu em absoluta conformidade com a legislação aplicável e não obteve
economia fiscal indevida, uma vez que o resultado tributário obtido nas operações
realizadas poderia ter sido atingido, inclusive, por meio de outras operações societárias -
não há o que se falar de simulação ou planejamento tributário abusivo no caso
concreto”;
(v) “I nexistia dispositivo legal à época dos fatos que impedisse a dedutibilidade do ágio
da base de cálculo da CSLL, tampouco qualquer norma que estendesse a essa
contribuição às disposições relativas ao IRPJ, motivo pelo qual não há qualquer óbice
ou limitação quanto à amortização do ágio para a CSLL”;
(vi) “Além de se ter observado a legislação vigente à época dos fatos, a condução das
operações se deu em observância também da jurisprudência prevalecente. Assim, o
entendimento quanto aos fatos não pode ser revisto em função de suposta mudança de
entendimento jurisprudencial, ainda mais sem previsão de um regime de transição,
devendo ser observado o disposto nos artigos 23 e 24 da LINDB”;
(vii) “As despesas financeiras atreladas às debêntures emitidas para financiamento da
aquisição devem ser consideradas como totalmente dedutíveis, tendo em vista que
decorreram justamente da consecução dos objetivos sociais da Celle (sucedida pela
Brinox por incorporação) e não se pode retirar a essencialidade de tal despesa o mero
fato da sucessão da dívida à Brinox por incorporação”;
viii) “O Auto de Infração aplicou a multa majorada de 150% indevidamente, já que em
momento algum se demonstrou a prática de atos fraudulentos pela Brinox ou qualquer
um dos outros autuados; pelo contrário, todos os atos foram praticados às claras,
exatamente dentro do permitido pela legislação vigente”;
(ix) “À luz do disposto no artigo 112, inciso II, do Código Tributário Nacional, em
sendo a glosa dos encargos de amortização dos ágios em questão mantida por voto de
qualidade, requer o afastamento da aplicação da multa de ofício (seja no percentual de
75% ou de 150%), na medida em que não há sequer certeza da ocorrência da infração.
No mesmo sentido, na remota hipótese de manutenção da glosa dos encargos de
amortização fiscal dos ágios em questão por unanimidade ou maioria de votos, mas a
manutenção da multa de ofício qualificada, por voto de qualidade, em atenção ao
disposto no artigo 112, inciso IV, do Código Tributário Nacional, deve tal multa ser
aplicada apenas no patamar regular de 75%”.
Fl. 3978
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

x) “Finalmente, deve ser reconhecida a inexigibilidade da multa isolada prevista no
art. 44, 11, `b ́, da Lei n° 9.430/1996, seja pela (i) impossibilidade de exigência da
multa isolada após o encerramento do ano-calendário/apuração do ajuste, seja pela
(ii) impossibilidade da sua cumulação com a multa de ofício (art. 44, 1, da Lei n°
9.430/1996)”.
xi) “Protesta e desde logo requer por demonstrar a verdade dos fatos pelos meios
em direito permitidos, inclusive diligências fiscais”.
Finalmente, foram juntados aos autos petição judicial (mandado de segurança) e
despacho judicial referente à mesma petição (às efls. 3941/3955), bem como a sentença judicial
proferida (efls.3957/3963).
Ainda, foram juntados aos autos representação fiscal para fins penais relacionada às
infrações ora analisadas.
Após, os autos foram encaminhados a esta Turma para julgamento extraordinário.
É o Relatório.
Voto
Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Relator.

Dos requisitos de Admissibilidade: análise da tempestividade dos recursos
voluntários do contribuinte e dos responsáveis solidários

Os Recursos foram interpostos por partes legítimas. Assim, passo a apreciar a
tempestividade dos mesmos.
A Contribuinte BRINOX METALÚGICA S/A foi intimada do acórdão de
Impugnação em 15/08/2018, e apresentou Recurso Voluntário em 13/09/2018. Portanto,
tempestivamente.
A Responsável Southern Cross do Brasil Administradora de Recursos LTDA foi
intimada em 21/08/2018 e apresentou Recurso Voluntário em 18/09/2018. Portanto,
tempestivamente.
A Responsável RIO JARI SP PARTICIPAÇÕES S/A foi intimada em 21/08/2018
e apresentou Recurso Voluntário em 18/09/2018. Portanto, tempestivamente.
Os Responsáveis Angel José Uribe, Diego Stark e Rodrigo Lowndes foram
intimados em 21/08/2018 e apresentaram Recurso Voluntário em 13/09/2018. Portanto,
tempestivamente.
Apesar de ter seu AR devolvido com a indicação “mudou-se”, os responsáveis,
Horacio Reyser Travers e Norberto Oscar Morita apresentaram Recurso Voluntário antes de
qualquer intimação válida, os quais devem ser considerados tempestivos face ao disposto no art.
2018, §4o do CPC/2015.
Logo, todos os Recursos devem ser conhecidos.

Do mérito – da dedutibilidade do ágio
Fl. 3979
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Importa registrar inicialmente que o ágio discutido deve ser analisado à luz do
disposto nos arts. 20 e seguintes do Decreto-lei n. 1.598/77, por se referir a período anterior à
publicação da Lei 12.973/2014:
Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada
ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da
aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados
em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os
seguintes, seu fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior
ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em
previsão dos resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do
§ 2o deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará
como comprovante da escrituração.
Da mesma forma, deve-se analisar a situação fática à luz dos arts. 7o e 8o da Lei n.
9.532/1997:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida
Provisória no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada
pela Lei no 9.718, de 1998)
Fl. 3980
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os
cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período
de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou
direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de
depreciação, amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido
transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta
deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista
no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma
prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho
ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio
ou do intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior
utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a
pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e
contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e
multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a
que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do
ativo, como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de
patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
Abstrai-se dos referidos dispositivos que a amortização do ágio apenas pressupõe
uma operação incorporação, fusão ou cisão entre a pessoa jurídica que detinha a participação
societária adquirida com ágio e a pessoa jurídica investida.
No caso concreto, conforme amplamente relatado, um dos aspectos da acusação
fiscal guerreada é a dedutibilidade ou não do ágio gerado na aquisição direta do investimento na
Fl. 3981
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Brinox Metalúrgica Ltda. (antiga razão social da Brinox) pela Celle SP Participações Ltda.
(“Celle”), conforme se depreende do relatório fiscal:
Salientamos que tanto o caput do artigo 7o como a alínea “b” do artigo 8o
determinam que, para o possível aproveitamento fiscal de eventual ágio,
necessariamente este tem de ter origem em sociedade efetivamente
adquirente da participação societária em negociação.
Como se vê a lei exige que ocorra, necessariamente, a confusão
patrimonial entre investida e investidora, com a migração do patrimônio
para uma ou para outra. Ou seja, o investimento deve ser extinto para que
se possa amortizar fiscalmente o ágio.
No caso concreto em tela, conforme fatos descritos neste relatório, criou-
se um planejamento tributário abusivo através de empresas interpostas
que simulam um fato gerador imponível que ainda não surgiu, pois a
CELLE nunca foi a verdadeira adquirente da BRINOX, tampouco a RIO
JARI, uma vez que ambas não dispunham de substância econômica para
um investimento de tal envergadura.
Assim, o investimento continua existindo, com a real investidora
permanecendo no controle da investida através da RIO JARI. O que
ocorreu foi a extinção de uma das sociedades intermediárias, no caso a
CELLE, que detinha apenas participação formal.
A aquisição da BRINOX, conforme provas acostadas aos autos, é um
investimento da SOUTHERN CROSS através de um fundo de
participações societárias. Quando houver o desinvestimento desse
fundo, materializar-se-á o fato gerador imponível previsto na legislação,
com o consequente tratamento adequado da confusão patrimonial que
surgirá.
Dessa forma, as amortizações fiscais do ágio realizadas pelo
CONTRIBUINTE estão sendo glosadas na sua totalidade pelos motivos
descritos neste relatório fiscal, uma vez que elas foram efetuadas ao
arrepio da legislação vigente à época dos fatos analisados, haja vista
entendermos ter ocorrido uma simulação efetuada em conluio por ele
e outras empresas, os quais objetivaram a evasão de tributos através
de uma indevida antecipação da amortização do ágio.
(...)
Os fatos apurados demonstram que a BRINOX foi adquirida por um
fundo de investimentos da SOUTHERN CROSS, representada no Brasil
pela SOUTHERN CROSS DO BRASIL, com esta se utilizando de toda a
sua estrutura para aquiescer as vazias coadjuvantes CELLE e RIO JARI,
buscando elas dessa forma, todas reunidas em conluio, uma vantagem
tributária ilícita definida como evasão.
Discorremos também, entre outros, que todas essas empresas são
administradas pelas mesmas pessoas, que atendem aos interesses
determinados pela SOUTHERN CROSS GROUP.
Fl. 3982
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Assim, considerando a situação simulatória com a falta de propósito
negocial de uma empresa definida como veículo, temos a caracterização
de uma interposição fraudulenta.

Do extrato acima transcrito, infere-se que o caso concreto se trata de do que se
convencionou chamar de utilização de empresa veículo para transferência de ágio, não se
questionando qualquer outro elemento do referido ágio, como a correção de sua apuração, o
efetivo pagamento, controle contábil, etc.
A possibilidade de amortização do ágio em operações que contaram com a
utilização de empresa veículo tem sido assunto recorrente no âmbito do contencioso
administrativo tributário, inclusive com diversas manifestações da 1a Câmara Superior de
Recursos Fiscais, entre os quais o acórdão n. 9101-006.287, de relatoria da ex-conselheira Livia
de Carli Germano:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ) Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 GLOSA DE DESPESAS.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. CONFUSÃO
PATRIMONIAL.
REAL
ADQUIRENTE.
PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO ABUSIVO. IMPOSSIBILIDADE. Não encontra respaldo
na legislação a tese de que, em qualquer circunstância, deve ser
considerada “real investidora” a pessoa jurídica do grupo de quem se
originaram os recursos financeiros utilizados na aquisição. Não havendo
norma dispondo de forma diferente, é de se considerar como “real
adquirente”, em um negócio de compra e venda, a pessoa que recebe o
bem em troca do pagamento do preço. A requalificação dos negócios
jurídicos sem vícios ou patologias, exclusivamente sob acusação de
“planejamento abusivo”, baseada em ausência “razões não tributárias”
para a escolha de uma estrutura em lugar de outra que resultaria em
maior tributação, não encontra respaldo quer na base legal indicada no
auto de infração em questão, quer no próprio ordenamento jurídico
tributário brasileiro atualmente em vigor.

Cito
ainda
o
acórdão
n.
9101-006.486
proferido
no
processo
n.
16561.720180/2014-38, de 07/03/2023:
ASSUNTO:
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL
Ano-
calendário: 2009, 2010, 2011, 2012 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA
DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS.
NÃO CONHECIMENTO. A ausência de similitude fático-jurídica entre
as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigmas) impede a
caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento recursal.
RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL. MULTA
QUALIFICADA. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO ATACADO.
NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do Recurso Especial que não
logra demonstrar a necessária divergência jurisprudencial em relação a
um dos fundamentos jurídicos autônomos que, por si só, seja apto a
motivar a conclusão da decisão recorrida sobre a matéria em debate.
Fl. 3983
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ) Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012 UTILIZAÇÃO DE
EMPRESA
VEÍCULO.
LEGALIDADE.
MANUTENÇÃO
DA
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. O ágio fundamentado em rentabilidade
futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97, pode ser deduzido por
ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o investimento
pela empresa investida (incorporação reversa). O uso de holding (ou
empresa veículo), constituída no Brasil com recursos provenientes do
exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em
seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as
condições para o aproveitamento fiscal do ágio, não caracteriza
simulação, de modo que é indevida a tentativa do fisco de
requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas
partes. TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA
CONTROLADORA
DOMICILIADA
NO
EXTERIOR
PARA
SOCIEDADE HOLDING. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO
ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE. A
transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos
empregados na aquisição de participação societária por empresa holding
constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta
ser incorporada pela investida. A tese do “real adquirente”, que busca
limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir
confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os
recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui
fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o
que não se revela no caso.
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os
membros do colegiado em: (i) por maioria de votos, não conhecer do
Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Luis
Henrique Marotti Toselli (relator), Edeli Pereira Bessa e Alexandre
Evaristo Pinto que votaram pelo conhecimento parcial, apenas em
relação à matéria “multa qualificada”; (ii) por unanimidade de votos,
conhecer do Recurso Especial do Contribuinte; (iii) no mérito, por
maioria de votos, dar provimento ao recurso do contribuinte, vencidos os
conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes
que votaram por negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os
conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de
Oliveira Pinto. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira
Livia De Carli Germano. Manifestaram intenção de apresentar declaração
de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano e
Luiz Tadeu Matosinho Machado. (documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento
assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator
(documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano– Redatora
Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli
Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado,
Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes,
Fl. 3984
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando
Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

Na ocasião, o Conselheiro Luís Toselli em seu voto assim se posicionou:
Posto isso, a conclusão que se chega é a de que a simulação, enquanto
limitadora de planejamentos tributários e gatilho para legitimar a
requalificação jurídica dos fatos declarados, resta caracterizada quando:
(i) há interposição fictícia de pessoas; ou (ii) quando há declaração não
verdadeira emitida pelas partes, podendo esta se dar (ii.i) de forma
consciente, isto é, com emprego de conduta dolosa ou fraudulenta ou
(ii.ii) inconsciente (culposa), na hipótese do contribuinte se valer de tipos
ou institutos jurídicos que não atendam sua causa ou finalidade.
Na prática, a existência ou não de adoção de estrutura simulada como
meio de gerar economia tributária vai depender das circunstâncias e
elementos probatórios trazidos pela fiscalização em cada situação fática.
Apenas com a reunião de indícios precisos e que se convergem para uma
convicção segura de que houve simulação é que uma requalificação
jurídica fundada na ineficácia dos atos/negócios formalizados se justifica.
Trazendo essas considerações para o presente cenário, as questões que se
colocam são as seguintes: empresas holdings podem, aos olhos jurídicos,
receber recursos de controladoras localizadas no exterior para adquirir
empresas alvo (investidas) com ágio e, em seguida, serem extintas por
incorporação? Uma empresa veículo assim interposta possui causa
jurídica? Enfim, o Direito permite que uma empresa não operacional
tenha como única finalidade criar as condições para o aproveitamento
fiscal do ágio?
As respostas a meu ver são positivas.
Tratam-se as rotuladas empresas veículos, de holdings, ou seja,
sociedades que têm por objeto social justamente a participação em outras
empresas, em plena conformidade com o comando previsto no art. 2o, §
3o, da Lei no 6.404/76:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo,
não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades;
ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio
de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Grifamos
Sobre esse tipo de sociedade, Modesto Carvalhosa esclarece que “tem
assim a sociedade holding como característica diferencial e objetivo
principal a participação relevante em uma atividade econômica de
terceiros, em vez de exercício de atividade produtiva ou comercial”.
Fl. 3985
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

A ideia, então, de que toda sociedade deve necessariamente possuir
estrutura física, portaria, prédio, funcionários, máquinas, etc., não se
aplica para uma holding, cuja causa jurídica ou finalidade social,
conforme visto, consiste justamente na participação em outras sociedades
enquanto objeto social típico.
Ao contrário de uma empresa industrial, comercial ou uma prestadora de
serviços que, como regra geral, demandam um mínimo de estrutura física
e de pessoal para operarem com autonomia, a prova da existência e
objeto de uma holding se dá justamente com seu ato constitutivo,
inscrição perante o fisco e declarações dos sócios.
Quanto à duração de uma sociedade, cumpre notar que esta varia
conforme o interesse das partes, lembrando que, de acordo com o
parágrafo único do artigo 981 do Código Civil - que trata da Sociedade
de Propósito Específico – SPE -, a atividade pode restringir-se à
realização de um ou mais negócios determinados.
O artigo 997, também do Código Civil, aliás, estabelece, em seu inciso II,
que os atos constitutivos de uma sociedade devem conter, além das
cláusulas estipuladas pelas partes, “a denominação, objeto, sede e prazo”,
o que ratifica a liberdade quanto à duração e finalidade de uma holding.
Nas palavras de Edmar Oliveira Andrade Filho?
No Brasil, o problema do prazo de duração passou a ser secundário após
o advento do parágrafo único do art. 981 do CC, segundo o qual 'a
atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios
determinados'. Portanto, a permanência ou duração de uma sociedade não
é um requisito de validade para a constituição e utilização de uma pessoa
jurídica, pois o próprio ordenamento jurídico já se encarregou de realizar
as valorações pertinentes ao tempo de duração de uma sociedade.
Verifica-se, assim, que é perfeitamente válido e eficaz, sob o prisma
jurídico, a existência de sociedades efêmeras e outras de longa
duração, com capital social ínfimo ou substancial, umas com
operações mercantis, outras produtivas ou prestadoras de serviços e
outras ainda como canais de investimento, o que vai depender dos
fins sociais e econômicos estabelecidos pelos sócios dentro de sua
autonomia de empreender e de buscar maximizar os resultados da
companhia nos limites da lei.
Ora, se a própria legislação tipifica uma “holding pura com fins
específicos” como uma espécie societária própria do Direito, conferindo-
lhe tipicidade e legitimidade para praticar uma única operação, inclusive
para fins de economia tributária, não vejo como não admitir o uso de uma
holding para servir de veículo para provocar a baixa de um investimento
com o consequente gatilho para deduzir fiscalmente o ágio.
Ao tratar especificamente sobre as formas de investimento no Brasil por
empresa estrangeira, assim leciona Charles William McNaughton32:
Fl. 3986
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

(...) por causa finalística de uma sociedade, podemos entender como sua
própria função social.
Uma sociedade possui um objeto social que é justamente a atividade
econômica efetivada para gerar resultados aos sócios. Nesse sentido, todo
ato que uma sociedade pratica para contribuir na formação desse
resultado há de ser tido como englobado na função social da sociedade.
O que se opera no caso da empresa-veículo utilizada para aproveitamento
do ágio? O investidor paga um sobrepreço para adquirir um ativo (uma
sociedade) com a expectativa de ter um resultado (lucro) no futuro. A
obtenção desse resultado é justamente o tipo de ato que se enquadra na
função social daquela pessoa jurídica.
O aproveitamento fiscal do ágio nada mais é do que o reconhecimento do
ordenamento jurídico de que a renda auferida pelo investidor será o
resultado futuro menos o valor pago por esse resultado.
Mas, por certos motivos, como por exemplo, o fato de o investidor estar
situado no exterior, o sistema jurídico pode colocar barreiras
procedimentais de que esse ágio seja aproveitado. Nesse sentido, a
empresa-veículo é um meio para que essas barreiras sejam ultrapassadas.
E o que o uso da empresa-veículo permite? Ao superar tais empecilhos
procedimentais para o aproveitamento do ágio e reduzir a tributação
incidente sobre o empreendimento econômico que poderá ser aproveitado
pelo investidor graças a aquisição de participação societária da investida,
o uso da empresa veículo nada mais faz senão contribuir para aumentar
aquele resultado futuro almejado pelo investidor, reduzindo uma despesa
com tributação.
A empresa veículo holding que participa de outra pessoa jurídica
cumprindo seu objeto social, portanto, e incrementa, assim, o resultado
dos sócios está sim cumprindo sua função social. A função social do
contrato, previsto no artigo 421 do Código Civil, está sendo atingida.
De fato, é plenamente lícito o financiamento estrangeiro no Brasil por
controladoras sediadas no exterior, o que se faz justamente com empresas
holdings, espécie de sociedade que inclusive é usualmente utilizada como
meio próprio e legítimo de grupos internacionais investirem e se
estabelecerem no país.
(...)
Caminhando nesse mesmo sentido, entendo que não há nenhum vício ou
aparência sobre a existência, causa e finalidade das empresas veículos
envolvidas nesse caso concreto. E qual foi a finalidade? Ora, foi a de
instrumentalizar a aquisição do investimento com ágio, pago a parte não
relacionada, de forma também a reunir as condições necessárias para o
seu aproveitamento fiscal pós incorporações reversas.
Reitera-se, desculpe a insistência, que o § 3o, do artigo 2o, da Lei no
6.404/76 acima transcrito reconhece expressamente a possibilidade de
uma sociedade ser constituída para beneficiar-se de incentivos fiscais, o
Fl. 3987
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

que não é bem o caso, mas que indubitavelmente ratifica a legitimidade
do uso das holdings nas diversas operações de aquisição envolvidas nesse
caso.
Pelo exposto, conclui-se que a utilização de empresa-veículo que
viabilize o aproveitamento fiscal do ágio por si só não configura ato
ilícito ou simulação, não constituindo, portanto, fundamento hábil a
manutenção das glosas ora tratadas.
Referido entendimento não destoa do adotado recentemente por esta turma ao
julgar o processo n. 16561.720030/2017-77, consubstanciado no acórdão n. 1201-005.622, em
que foi designado redator o Conselheiro Fredy Albuquerque:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período
de apuração: 31/01/2012 a 31/12/2012 O ÓRGÃO JULGADOR NÃO
ESTÁ OBRIGADO A SE PRONUNCIAR ACERCA DE TODOS
ARGUMENTOS SUSCITADOS PELA RECORRENTE. O órgão
julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todos argumentos
suscitados pela parte se os pontos analisados são suficientes para motivar
e fundamentar sua decisão. O inconformismo com o resultado do
acórdão, contrário aos interesses da recorrente, não significa haver falta
de motivação ou cerceamento do direito à ampla defesa (EDcl no
Mandado de Segurança no 21.315 - DF, Diva Malerbi, STJ - Primeira
Seção, DJE 15.06.2018). ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE
PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Período de apuração: 31/01/2012 a
31/12/2012 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE
EMPRESA VEÍCULO. A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte
adquirir participações societárias mediante a interposição de
empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio,
inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela
realização de investimentos societários mediante a interposição de
empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do
contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os
reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar
a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei
assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não,
baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de
propósito ou vício de intensão, desborda no desestímulo à realização
de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio
não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro
tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato
em si. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos
apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é
importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das
relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a
valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos
econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a
pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade
de condutas ou falta de propósito. DEVER LEGAL DE PAGAR
(LICITAMENTE)
TRIBUTOS.
DEVER
DE
SOLIDARIEDADE
Fl. 3988
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

SOCIAL.
IMPOSSIBILIDADE
DE
DESCONSTITUIÇÃO
DE
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO. INEXISTÊNCIA DE
ABUSIVIDADE DE DIREITO, ARTIFICIALIDADE DE FORMAS,
FRAUDE, DOLO, CONLUIO OU QUALQUER PATOLOGIA DO
ATO JURÍDICO PRATICADO. Nas circunstâncias em que, licitamente,
o contribuinte realizar ato jurídico que importe em economia tributária
válida, sem mácula ou vício previsto no ordenamento jurídico, ou seja,
sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, torna-se
ilegítima a autuação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de
pagar ilicitamente tributos. A inexistência norma jurídica específica que
discipline a desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a
administração tributária a se valer de critérios gerais, claramente
subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário abusivo ao
exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário, de forma
que a norma geral antielisiva do art. 116 do CTN possui mero comando
autorizador do exercício secundário de competência legislativa ordinária.
Admite-se combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio,
não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato
antijurídico a que o ordenamento jurídico preveja tipo infracional
específico.
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os
membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Efigênio de Freitas Júnior
(Relator) e Sérgio Magalhães Lima, que negavam provimento ao recurso.
Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Fredy José Gomes
de Albuquerque. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante
Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente)Efigênio de
Freitas Júnior - Relator (documento assinado digitalmente) Fredy José
Gomes de Albuquerque - Redator Designado Participaram do presente
julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson
Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de
Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi,
Thais De Laurentiis Galkowicz e Neudson Cavalcante Albuquerque
(Presidente).
Sobre este ponto, peço vênia para transcrever o seguinte excerto do voto:
149. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de
simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a
desconstituição do ato em si, não havendo nos autos elementos que
comportem tal providência, porquanto a parte haver demonstrado a
intenção em promover mudanças no mercado lácteo brasileiro mediante
investimentos em terceiros.
150. Nesse sentido, colhe-se da doutrina de Carlos Augusto Daniel Neto,
ex Conselheiro do CARF, importantes luzes à análise do aproveitamento
do ágio, porquanto “Compreende e, sobretudo, respeitar os efeitos
tributários legítimos de uma LBO é, afinal, uma segurança e um estímulo
aos crescentes investimentos em empresas brasileiras e ao próprio
Fl. 3989
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

desenvolvimento econômico nacional, e demonstra a compreensão da
relevância desse negócio para viabilizar a aquisição de participações
societárias, o que, em muito, transborda as vantagens tributárias que lhe
são acessórias” 13 .
151. Calha à fiveleta trazer a análise doutrinária de Marcos Vinicius
Neder e Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira14, acerca da
interposição de empresas para assegurar o aproveitamento do ágio, sob o
enfoque das holdings como as empresas veículo, chegando-se às mesmas
conclusões até aqui demonstradas neste voto, a saber:
Lei no 9.532/1997 expressamente veio a permitir a dedução do ágio, no
caso da "incorporação reversa", algo que não estava claro na legislação
anterior. Ou seja, o ágio passou a ser dedutível também no momento em
que a investida incorpora a investidora. Trata-se, claramente, da
incorporação da investidora direta. Essa permissão expressa que autoriza
deduzir o ágio na "incorporação reversa" teve como objetivo estimular o
interesse da iniciativa privada na aquisição de participação societária em
empresas públicas em fase de privatização. (...)
A Lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso de incorporação de
empresas holdings, constituídas pelos controladores indiretos com o
propósito de adquirir, consolidar e gerir a participação na empresa
investida. Não apenas isso não foi proibido como foi expressamente
autorizado, na medida em que a Lei permitiu a dedução do ágio no caso
da incorporação reversa pela empresa investida na empresa que nela
detém a participação acionária e estimulou os processos de privatização
(...)
A norma tributária, ao conceder o incentivo tributário de aproveitamento
do ágio na Lei 9.532/1997, não fez restrição ao uso de holdings, muito
pelo contrário as incentivou, como comentamos anteriormente, inclusive
ao permitir a dedução do ágio na incorporação reversa. Assim, a mera
existência da Instrução CVM 349/2001, que dispõe sobre o tratamento
contábil do ágio na incorporação reversa de holdings em empresas de
capital aberto, e a existência dos procedimentos contábeis nela sugeridos
não afetam em nada a possibilidade de dedução do ágio na incorporação
reversa da holding. (...)
A Lei não restringiu a apuração ou a dedução fiscal de ágio quando a
empresa incorporada, adquirente do investimento, fosse empresa pura de
holding, ou quando a empresa tivesse recebido recursos de seu sócio ou
acionista em aumento de capital, ou ainda quando tivesse recebido a
participação acionária em subscrição de ações de sua emissão. Logo, o
tratamento de todas essas hipóteses, quando da incorporação reversa da
holding Y, é alcançado, de forma equivalente, pela Lei".
152. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela
administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve
pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não
autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos
antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados
Fl. 3990
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio,
abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.

Assim, convencido de que a utilização de empresa veículo não é elemento que de
qualquer forma proíba a amortização do ágio, e não tendo sido questionado qualquer outro
aspecto da apuração do ágio no caso concreto, entendo que deve ser dado provimento aos
Recursos Voluntários neste ponto.

Dos juros do financiamento

A segunda acusação fiscal diz respeito à dedutibilidade dos juros pagos em
decorrência da emissão de debêntures para captar recursos no mercado de capitais destinados a
financiar a aquisição de 90% do Grupo Brinox Metalúrgica Ltda. Importa registrar, portanto,
algumas palavras acerca do conceito de despesa.
A Legislação Tributária também estabeleceu distinções entre custos e despesas,
conforme pode ser observado no próprio artigo 47 da Lei 4506 de 1964:
Art. 47. São operacionais as despesas não computadas nos custos,
necessárias à atividade da emprêsa e a manutenção da respectiva
fonte produtora.
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a
realização das transações ou operações exigidas pela atividade da
emprêsa.
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou
normais no tipo de transações, operações ou atividades da emprêsa.
§ 3o Sòmente serão dedutíveis como despesas os prejuízos por
desfalque, apropriação indébita, furto, por empregados ou terceiros,
quando houver inquérito instaurado nos têrmos da legislação trabalhista
ou quando apresentada queixa perante a autoridade policial.
§ 4o No caso de emprêsa individual, a administração do impôsto
poderá impugnar as despesas pessoais do titular da emprêsa que não
forem expressamente previstas na lei como deduções admitidas se êsse
não puder provar a relação da despesa com a atividade da emprêsa.
§ 5o Os pagamentos de qualquer natureza a titular, sócio ou dirigente
da emprêsa, ou a parente dos mesmos, poderão ser impugnados pela
administração do impôsto, se o contribuinte não provar:
a) no caso de compensação por trabalho assalariado, autônomo ou
profissional, a prestação efetiva dos serviços;
b) no caso de outros rendimentos ou pagamentos, a origem e a
efetividade da operação ou transação.
Fl. 3991
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

§ 6o Poderão ainda ser deduzidas como despesas operacionais as
perdas extraordinárias de bens objeto da inversão, quando decorrerem de
condições excepcionais de obsolescência de casos fortuitos ou de fôrça
maior, cujos riscos não estejam cobertos por seguros, desde que não
compensadas por indenizações de terceiros.
Esse dispositivo legal também foi absorvido pelo próprio RIR/99 (Decreto-Lei
3000/99), no artigo 2991.
Na prática, o art. 311 do Decreto n. 9580 de 2018 praticamente repetiu o disposto
já estabelecido em regulamentos anteriores e substanciado no mesmo diploma legal2. Da mesma
forma, pode-se dizer que as discussões envolvendo os requisitos ou critérios (e limites) para a
dedutibilidade das despesas operacionais mantiveram-se e atualizaram-se, mas sempre se
centrando nas dificuldades de delimitação desses critérios em casos concretos.
Em outras palavras, o reconhecimento da dedutibilidade das despesas
operacionais demanda o cumprimento de certos requisitos: ser a despesa necessária; ser, via de
regra (mas admitindo exceções), a despesa normal ou usual no âmbito da atividade
produtiva da empresa.
Por outro lado, assevera Schoueri:
“(...) é insuficiente pensar em renda tributável considerando elementos de
efeito positivo (ou aumentativo) no patrimônio do contribuinte. Para se
chegar à renda tributável, impõe-se o cálculo de todos os ingressos e
saídas apurados em um determinado período de tempo, para que, então,
se possa falar em saldo positivo ou negativo. Dessa forma, a renda bruta
não passa de uma zona cinzenta onde é impossível determinar a renda
tributável (líquida) sem antes separar as despesas que foram necessárias
para a obtenção da riqueza. O direito à dedutibilidade de despesa baseia-
se, portanto, na concepção de que apenas a renda líquida deve ser
tributada. Se houve custos para obter determinada, devem ser eles
dedutíveis. De outro modo, tributar-se-ia parcela que não constitui renda.

1 Decreto 3000/99: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da
empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei no 4.506, de 1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela
atividade da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da
empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que
tiverem.
2 “Despesas necessárias
Art. 311. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à
manutenção da fonte produtora ( Lei no 4.506, de 1964, art. 47, caput ).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela
atividade da empresa ( Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 1o )
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da
empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 2o) .
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, independentemente da
designação que tiverem”.
Fl. 3992
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

É, por isso, que somente após afastados os ônus suportados ara sua
aquisição, pode a renda ser tributada”3.

Passando à análise do caso concreto e, sobre este ponto, o Relatório Fiscal
assevera:
No caso da BRINOX, segundo o seu estatuto social em apertada síntese,
a empresa atua no ramo de fabricação e comercialização de vários
produtos de utilidades domésticas.
As despesas que vem apropriando em seu resultado referem-se a
encargos financeiros oriundos da emissão de debêntures, cuja destinação
dos recursos foi utilizada para o pagamento de empréstimo contraído
para a compra das suas próprias ações.
Desse modo, entendemos haver um enorme descompasso entre a
finalidade do gasto e a atividade exercida pela BRINOX, estando tais
despesas no campo das não necessárias, ainda mais sendo elas
decorrentes de um empréstimo obtido para adquirir as suas próprias
ações, cujas circunstâncias descritas ao longo deste relatório evidenciam
a existência de um planejamento tributário abusivo oriundo de simulação
efetuada por empresas que agem em conluio.
Relembramos que a BRINOX é um investimento da SOUTHERN
CROSS através de um fundo de participações societárias, sendo a
CELLE e RIO JARI meras interpostas.
A dedutibilidade da despesa financeira deve ser uma prerrogativa de
quem teve o ônus da aquisição da participação societária. Conceder o
benefício fiscal da dedutibilidade da despesa financeira à BRINOX é
aceitar o que na presente ação fiscal está sendo desconsiderado: a
aquisição realizada por uma interposta pessoa jurídica, no caso, a
CELLE.
Assim, diante do exposto, entendemos serem despesas não necessárias ao
CONTRIBUINTE, não podendo ele usufruir da sua dedutibilidade.
Segundo a Recorrente:
Ou seja, a Celle, como sociedade de investimentos do Grupo, na
consecução de sua finalidade, tomou empréstimo para possibilitar a
aquisição da Brinox e incorreu desde logo em despesas financeiras. Não
há dúvida que, no nascimento dessa obrigação (e respectivas
despesas financeiras), o requisito da necessidade das despesas estava
presente!

3 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda
Líquida. In: Direito Tributário. Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda. Estudos em homenagem a
Ricardo Mariz de Oliveira. Organização: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA,
Rodrigo Maito da. São Paulo: IBDT, 2019, p. 26-27.
Fl. 3993
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Ora, após o posterior evento de incorporação da Celle pela Brinox, que é
um evento de sucessão universal reconhecido por lei18, a Brinox sucedeu
a Celle em todos os direitos e obrigações, o que inclui o próprio
empréstimo tomado para a sua aquisição. Afirmar que o evento de
sucessão universal tem o condão de alterar a natureza da operação de
financiamento originalmente tomada e prejudicar a dedutibilidade dos
juros não encontra qualquer respaldo na legislação tributária vigente.
O racional absurdo adotado pela D. Fiscalização é de que, nesse caso,
houve transferência da dívida para a Recorrente por sucessão universal,
mas despesas de juros seriam desnecessárias, portanto, não dedutíveis
para fins de IRPJ/CSLL. Como se disse, tal alegação pretende
desconsiderar que, na criação da obrigação referente ao empréstimo, e o
mero fato de que houve sucessão da dívida à Recorrente em virtude de
incorporação da devedora original (Celle), seria evento que, como um
passe de mágica, desvirtuaria todo o planejamento de funding da
operação de aquisição e a necessidade da captação de recursos via dívida
pela Celle.
(...)
Ou seja, como já se demonstrou, não há dúvida que as despesas com
juros decorrentes de financiamento para viabilizar a aquisição foram
essenciais à consecução do objeto social da Celle (sendo, portanto,
necessárias e dedutíveis) e que sua posterior incorporação pela
Recorrente não pode, de maneira alguma, alterar esse cenário!
Nesta linha, parece-me que se está a sustentar que os requisitos de dedutibilidade
devem ser contrapostos com as atividades da Celle, quem emitiu as debentures originalmente.
Ademais, considerando a validade da operação de ágio, e que a empresa-veículo
cumpriu sua função social, não merece acolhimento a tese de que a Brinox teria emitido
debêntures para compra de suas próprias ações. Em caso semelhante, o Conselheiro Alexandre
Evaristo Pinto, quando ainda julgador nesta turma, manifestou-se com precisão no acórdão n.
1201-003.579:
Vale dizer que a operação de emissão de debêntures foi feita por partes
independentes com condições normais de mercado, havendo inclusive
intermediação de instituição financeira, de modo que não há que se falar
em conluio no presente caso, sob risco de afirmar que os terceiros
credores (debenturistas) também fizeram parte da simulação.
Cumpre lembrar também que as debêntures foram emitidas no mercado
brasileiro, não podendo confundir os recursos delas oriundo para
aquisição da participação da Recorrente com ágio dos recursos
originados do exterior.
Não se pode negar no presente caso a necessidade das debêntures para a
capitalização da empresa e aquisição da Atento. Por esse motivo, entendo
presentes os requisitos de dedutibilidade das despesas financeiras.

Fl. 3994
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Assim, entendo também deva ser revertida a glosa em relação aos juros pagos
em decorrência da emissão de debêntures para financiamento da aquisição da empresa
Brinox.
Conclusão
Diante do exposto, dou provimento ao recurso voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Jeferson Teodorovicz

Declaração de Voto

Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque

2.
Apesar do bem construído voto do Conselheiro Relator, a presente declaração de
voto objetiva esclarecer as razões que me levaram a concluir que a operação da qual resultou o
ágio é plenamente válida, a permitir o aproveitamento de sua amortização fiscal.
3.
Importa registrar que a matéria trata de ágio decorrente de operação entre partes
independentes, não versa sobre o chamado “ágio interno”, onde o benefício tributário decorreria
(no ágio interno) de operações societárias entre partes dependentes, com a contumaz pecha de
artificialidade e os consectários legais decorrentes de alegadas simulações.
4.
É importante fazer esse distinguishing para evitar controvérsias específicas
relacionadas àqueles casos, que não contaminam a presente análise, uma vez que os autos de
infração em apreço tratam de glosa da amortização de ágio decorrente de incorporação reversa
havida entre partes independentes, mediante a interposição de empresa veículo.
5.
O caso em análise trata de ágio decorrente de constituição de FIP (Fundo de
Investimento em Participações) que foi constituído para captar recursos no mercado e, ao final,
adquirir a companhia BRINOX, que é a empresa operacional, ou seja, aquela que detém os
ativos e o fundo de comércio objeto da transação. Não há qualquer irregularidade na constituição
desse tipo de fundo por partes independentes para viabilizar transações dessa natureza.
6.
Note-se que o FIP não pode deduzir o ágio nem pode realizar nenhum tipo de
operação que tenha natureza comercial, pois sua função é unicamente a formação de
investimento privado para participar do capital social de empresas que atuam no mercado e, com
isso, obter ganho para seus investidores.
7.
Assim, nada mais natural que a participação de outras companhias, criadas para
viabilizar operações lícitas com terceiros, como se vê do caso em análise, onde não houve
Fl. 3995
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

qualquer tipo de operação fraudulenta. O ágio decorrente dessas transações regulares, ainda que
o investimento tenha decorrido da formação de um FIP, em nada modifica o contexto fático e
jurídico relacionado ao aproveitamento fiscal do ágio decorrente das operações realizadas.
8.
Sobre essa questão, a matéria já foi apreciada por esta Turma de Julgamento, em
formação diversa, no acórdão 1201-001.267, razão pela qual, tratando de assunto idêntico e bem
condensar o que fora debatido atualmente pelo atual Colegiado na sessão de julgamento, adoto a
fundamentação do acórdão e a adoto como razões de decidir na presente análise, ao final
complementada por esta Relatoria:
Pois bem, desde logo deve-se deixar claro que a fiscalização em momento algum
alega que o ágio nasceu de uma operação realizada entre empresas que fazem parte do
mesmo grupo econômico. Ao contrário, pelo que se vê no TVF o ágio decorreu de
uma transação entre partes independentes e em pé de igualdade (arm's length
transaction). Resumindo, não se trata aqui de “ágio interno”.
São, como visto acima, duas as razões pelas quais o auditor se convenceu da
ilegalidade do aproveitamento do ágio pela fiscalizada: (i) falta de propósito negocial,
e; (ii) emprego de empresa veículo.
Quanto à falta de propósito negocial, há que se distinguir dentre as operações levadas
a efeito pelos interessados, aquelas que tiveram por objetivo ocultar o ganho de capital
auferido pelos alienantes, daquelas cujo objeto foi a transferência do ágio para a
autuada.
As primeiras não interessam ao presente processo, e são objeto do PA no
10380.726.493/201018, que trata do ganho de capital.
As últimas foram realizadas com o propósito do aproveitamento do ágio na aquisição
da participação societária, e estão amparadas na interpretação que esta Turma vem
emprestando aos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, qual seja, a de que a finalidade
daquelas normas é incentivar a absorção do patrimônio de empresas nacionais por
outras, sejam nacionais, sejam estrangeiras. Em outras palavras, o propósito negocial
foi exatamente o aproveitamento do ágio, propósito esse amparado pelos arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532/1997.
Repare que a abusividade do planejamento tributário pode ter como característica
(desde que não seja a única) justamente a ausência de propósito negocial.
Entretanto, quando exista uma norma jurídica incentivando, sob o ponto de vista
fiscal, a realização de um negócio jurídico, seria absurdo imaginar-se que além do
propósito de economia fiscal deveria haver também algum outro propósito. Esse é
exatamente o caso dos presentes autos.
Em relação ao emprego da chamada "empresa veículo" cumpre destacar que tal
expressão tem sido utilizada pela fiscalização de uma maneira pejorativa, no sentido
de um "mal em si mesmo".
No entanto, como é cediço, não é possível sustentar-se uma autuação fiscal lastreada
na simples acusação de emprego de "empresa veículo", até porque o simples emprego
de "empresa veículo" não é tipificado como infração à legislação tributária.
Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da "empresa veículo" e
a prática de alguma infração à legislação tributária. E, no caso dos autos, como o autor
da ação fiscal não se desincumbiu de seu ônus, isso já seria razão suficiente para
afastar-se, de pronto, a autuação.
Fl. 3996
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Todavia, tendo em vista que existem algumas decisões do CARF mantendo a glosa da
amortização do ágio justamente pelo emprego de "empresa veículo" (vide, por
exemplo, o Acórdão 1101001.113), entendo cabível o exame da matéria.
Em breve síntese, aqueles que defendem a impossibilidade do aproveitamento do ágio
nestas condições sustentam que o emprego de empresa veículo, que ao fim incorpora
ou é incorporada pela investida, “oculta” o verdadeiro investidor, qual seja, aquele que
fornece os recursos para que a empresa veículo faça o investimento.
Desse modo, dizem eles, não há incorporação entre o “verdadeiro investidor” e a
investida, sendo portanto inaplicável os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997.
Pois bem, quanto a este argumento deve-se ter em conta que os arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 foram originalmente criados com a finalidade de incentivo à aquisição de
empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares, no âmbito do
chamado Programa Nacional de Desestatização (Lei no 9.491/97).
E uma vez que pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras têm direito a adquirir até 100%
das ações ou quotas da empresa nacional objeto de desestatização (vide art. 12 da
referida Lei no 9.491/97), é de se perguntar: como poderia um investidor estrangeiro se
beneficiar dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 senão por meio da constituição e
capitalização de uma pessoa jurídica nacional que fizesse o investimento na empresa
objeto da desestatização? Esse foi, de fato, o caminho adotado pelos investidores
estrangeiros (vide também caso Celpe, Acórdão no 1201-00.689).
Ocorre que, de acordo com a teoria da "empresa veículo", ora sob exame, nem assim
os investidores estrangeiros poderiam se beneficiar dos disposto arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 pois a pessoa jurídica nacional por eles constituída e capitalizada não seria
considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização.
Na mesma situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532/1997 estaria, por exemplo, um grupo de pessoas físicas nacionais que
desejasse adquirir as ações ou quotas de uma empresa objeto de desestatização. Se
fizessem o investimento diretamente, as pessoas físicas não poderiam se beneficiar das
referidas normas (por óbvio, pessoa física não incorpora nem é incorporada por pessoa
jurídica).
A solução seria, novamente, a constituição e capitalização de uma pessoa jurídica
justamente para que esta fizesse o investimento. Entretanto, de acordo com a aludida
teoria da "empresa veículo", nem assim a pessoa jurídica criada pelo grupo de pessoas
físicas poderia se beneficiar do disposto arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 pois não
seria considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização.
Também em idêntica situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts.
7o e 8o da Lei no 9.532/1997 estariam as pessoas jurídicas nacionais que em razão de
vedação contida em norma legal ou infralegal estejam impedidas de exercer atividades
econômicas diversas daquelas previstas naquelas normas. Seria o caso, por exemplo,
de um banco comercial adquirir as ações ou quotas de uma concessionária de energia
elétrica. Tal aquisição é possível, desde que autorizada pelo Banco Central. O que não
é juridicamente possível é a absorção do patrimônio da concessionária pelo banco
comercial (ou vice-versa) uma vez que o Banco Central proíbe que os bancos
comercias exerçam atividades distintas daquelas previstas em Regulamento.
A solução, mais uma vez, seria o banco comercial constituir e capitalizar uma pessoa
jurídica a fim de que esta adquira as ações ou quotas da empresa objeto de
desestatização. Ocorre que, segundo a mencionada teoria da "empresa veículo", nem
assim a pessoa jurídica criada pelo banco comercial poderia se beneficiar do disposto
Fl. 3997
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 pois não seria considerada o "verdadeiro
investidor".
Os exemplos acima, que a outros poderiam se somar, demonstram que a propalada
teoria da "empresa veículo" aplicada aos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 ensejaria
uma interpretação restritiva dessas normas no tocante à idéia de "verdadeiro
investidor".
Todavia, a interpretação restritiva, tal como as demais espécies interpretativas, não é
fruto da vontade do intérprete. Ao contrário, deve ser juridicamente fundamentada. No
caso dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 tal interpretação restritiva reduziria
significativamente as hipóteses de aproveitamento fiscal da amortização do ágio ali
prevista, algo que vai de encontro (e não ao encontro) à finalidade do Programa
Nacional de Desestatização, o qual, como dito antes, incentiva a aquisição de
empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares. Em outras
palavras, a teoria da "empresa veículo" defendida por alguns é frontalmente contrária
à finalidade para à qual foram criados os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, daí porque
não pode ser acolhida.
Registre-se que os casos que envolvem amortização do ágio por incorporações
societárias não decorrem de uma invencionice do contribuinte para obter benefício
tributário. Com efeito, é uma opção legislativa surgida em virtude da promulgação da
Lei 9.532/97 – a qual permanece vigente – para assegurar a promoção do Programa
Nacional de Desestatização do Governo Federal.
9.
Naquela ocasião – e já se vão longínquos 25 anos –, as privatizações das
empresas estatais demandava investimentos estrangeiros no país, mediante aportes em
companhias cujo valor contábil estava muito aquém dos possíveis investimentos em leilões de
telecomunicações e que geraria imenso ágio entre o valor investido e o valor contábil das
mesmas.
10.
Como forma de estimular tais investimentos, o Poder Executivo da época
publicou a MP no 1.602, de 1997, posteriormente convertida da citada Lei 9.532/97, admitindo
objetivamente que:
11.
a) Fossem criadas “empresas veículo” para receber o aporte internacional e
participar efetivamente dos leilões, podendo essas, ao final do processo em que saíssem
vencedoras, serem incorporadas pelas companhias estatais investidas (conforme regra do art. 8o,
b, da citada lei);
12.
b) Em decorrência dessas operações, o ágio de tais investimentos pudesse ser
amortizado do lucro real, à razão de 1/60 por mês em cada período de apuração, o que levava a
um benefício tributário estimulado por decisão governamental (conforme art. 7o, III, da lei).
13.
Importa transcrever os termos da Lei 9.532/97, para uma melhor visualização
dos termos aqui tratados:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à
conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
Fl. 3998
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do §
2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b"
do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de
apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para
efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou
exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso
IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de
capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou
acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe
deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica
do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao
pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros
de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da
participação societária.
14.
Anote-se que a opção legislativa para a utilização desse modelo de negócios
continua vigente no ordenamento brasileiro, inexistindo razões para demonizar sua utilização. É
dizer: a opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa
veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só,
infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio.
15.
Entendo que não há elementos para vedar a amortização do ágio por considerar
elusiva a instrumentalização de mecanismos previstos, autorizados e estimulados pela legislação
consubstanciaria revogação tácita da Lei 9.532/97. Defenestrar a opção do contribuinte à
realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não,
Fl. 3999
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão,
desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado.
16.
Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou
outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si, não havendo nos
autos elementos que comportem tal providência, porquanto a parte haver demonstrado a intenção
em promover mudanças no mercado lácteo brasileiro mediante investimentos em terceiros.
17.
Nesse sentido, colhe-se da doutrina de Carlos Augusto Daniel Neto, ex
Conselheiro do CARF, importantes luzes à análise do aproveitamento do ágio, porquanto
“Compreende e, sobretudo, respeitar os efeitos tributários legítimos de uma LBO é, afinal, uma
segurança e um estímulo aos crescentes investimentos em empresas brasileiras e ao próprio
desenvolvimento econômico nacional, e demonstra a compreensão da relevância desse negócio
para viabilizar a aquisição de participações societárias, o que, em muito, transborda as
vantagens tributárias que lhe são acessórias”4.
18.
Calha à fiveleta trazer a análise doutrinária de Marcos Vinicius Neder e Lavínia
Moraes de Almeida Nogueira Junqueira5, acerca da interposição de empresas para assegurar o
aproveitamento do ágio, sob o enfoque das holdings como as empresas veículo, chegando-se às
mesmas conclusões até aqui demonstradas neste voto, a saber:
Lei no 9.532/1997 expressamente veio a permitir a dedução do ágio, no caso da
"incorporação reversa", algo que não estava claro na legislação anterior. Ou seja, o
ágio passou a ser dedutível também no momento em que a investida incorpora a
investidora. Trata-se, claramente, da incorporação da investidora direta. Essa
permissão expressa que autoriza deduzir o ágio na "incorporação reversa" teve como
objetivo estimular o interesse da iniciativa privada na aquisição de participação
societária em empresas públicas em fase de privatização. (...)
A Lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso de incorporação de empresas
holdings, constituídas pelos controladores indiretos com o propósito de adquirir,
consolidar e gerir a participação na empresa investida. Não apenas isso não foi
proibido como foi expressamente autorizado, na medida em que a Lei permitiu a
dedução do ágio no caso da incorporação reversa pela empresa investida na empresa
que nela detém a participação acionária e estimulou os processos de privatização (...)
A norma tributária, ao conceder o incentivo tributário de aproveitamento do ágio na
Lei 9.532/1997, não fez restrição ao uso de holdings, muito pelo contrário as
incentivou, como comentamos anteriormente, inclusive ao permitir a dedução do ágio
na incorporação reversa. Assim, a mera existência da Instrução CVM 349/2001, que
dispõe sobre o tratamento contábil do ágio na incorporação reversa de holdings em

4 DANIEL NETO, Carlos Augusto. A amortização do ágio gerado em operações de compra alavancada de
participações societárias. _____ In: ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de (Coord.). Série Controvérsias
Tributárias e os Precedentes do CARF: Tributação sobre a Renda (IPRJ/CSLL). Vol. I. Indaiatuba-SP: Editora Foco,
2022, p. 78.

5 NEDER, Marcos Vinicius; JUNQUEIRA, Lavínia Moraes de Almeida Nogueira. Análise do tratamento contábil e
fiscal do ágio em estrutura de aquisição ou titularidade de sociedades quanto há a interposição de holding. In:
Controvérsias Jurídico Contábeis, 4a Volume. São Paulo: Dialética, 2013, fls. 161, 162 e 179.

Fl. 4000
DF CARF MF
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Fl. 38 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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empresas de capital aberto, e a existência dos procedimentos contábeis nela sugeridos
não afetam em nada a possibilidade de dedução do ágio na incorporação reversa da
holding. (...)
A Lei não restringiu a apuração ou a dedução fiscal de ágio quando a empresa
incorporada, adquirente do investimento, fosse empresa pura de holding, ou quando a
empresa tivesse recebido recursos de seu sócio ou acionista em aumento de capital, ou
ainda quando tivesse recebido a participação acionária em subscrição de ações de sua
emissão. Logo, o tratamento de todas essas hipóteses, quando da incorporação reversa
da holding Y, é alcançado, de forma equivalente, pela Lei".
19.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela
administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à
legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se
de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o
contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito,
artificialidade de condutas ou falta de propósito.
20.
Apontar ilegalidade inexistente é tão deletério quanto a praticar!
21.
Não obstante, as conclusões apriorísticas do fisco sobre as escolhas que levam
companhias a buscarem estruturas societárias e instalação de operações lícitas em diversos países
reflete muito mais o desconhecimento dos agentes administrativos quanto às demandas
econômicas internacionais do que verdadeira relevância argumentativa. Com efeito, em
excelente estudo doutrinário sobre “O planeamento Tributário Abusivo das Transnacionais e a
Erosão das Bases Tributárias: entre a Legalidade e a Moralidade”, vê-se as seguintes e lúcidas
conclusões:
Embora a tributação seja um influenciados na atração de empresas, não é ele o que
prepondera. Quando o assunto é investimento estrangeiro direto (IED) genuíno, os tributos
ocupam a quarta ou quinta posição na ordem do que é considerado pelos investidores.
Antes, são apontados outros fatores tidos como mais importantes, a exemplo de:
estabilidade política e instituições fortes, infraestrutura, acesso a mercados e matérias-
primas e mão de obra qualificada.
No mesmo sentido, a OCDE estende que a política fiscal e seus incentivos ocupam um
espaço limitado na tomada de decisão do local onde será alocado o IED. Assim, é errado
analisar a questão a partir de uma lógica essencialmente do país, mas, numa perspectiva
nacional, não é estatisticamente tão relevante, uma vez que isso não torna o país
desinteressante a investimentos externos por si, o que parece ser verificado no mundo real.
(OLIVEIRA, José André Wanderley Dandas de; HOLMES, João Marcelo. O planeamento
Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das Bases Tributárias: entre a
Legalidade e a Moralidade. In RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo:
Instituto Brasileiro de Direito Tributário, 2021, p. 658).
22.
Conhecer os senões que estão além da fria relação tributária demanda interesse
pela investigação da realidade que cerca o intérprete e o aplicador do direito, que deve estar
atento ao conteúdo interdisciplinar com áreas afins ao Direito Tributário, historicamente
encaixotado no conforto de repetições apriorísticas. Seja porque, no mundo real, o direito mais se
cumpre do que se descumpre, o propósito negocial mais existe do que se simula, mas conceber
isso como uma realidade demanda escolha interpretativa que exige do ourives jurídico lapidar os
porquês e os “praquês” da fenomenologia jurídica ao par da realidade econômica, nem sempre
Fl. 4001
DF CARF MF
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Fl. 39 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

transparente às lentes de quem a investiga. Cotejar a interdisciplinaridade destes senões,
conforme notável lição do Professor – e também i. Conselheiro deste Colegiado – Jeferson
Teodorovicz, “Trata-se, portanto, de uma atitude de abertura epistemológica ou ‘abertura de
pensamento’. O diálogo (recíproco) entre disciplinas é essencial para a efetivação da
interdisciplinaridade. O cientista avança sobre o campo de interesse comum de outros ramos do
conhecimento, permitindo-se receber contribuições de outras áreas.” (TEODOROVICZ,
Jeferson. O Direito Tributário Brasileiro e a Interdisciplinaridade: Perspectivas, Possibilidades
e Desafios. In RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de
Direito Tributário, 2021, p. 578).
23.
Ressalte-se, ainda, que as conclusões a que chegou a administração tributária
para concluir por uma pretensa – e ao meu ver inexistente – artificialidade na conduta do
contribuinte em manter a estrutura societária proposta para, supostamente, reduzir artificialmente
a carga tributária como no caso em apreço, não encontra guarida na realidade indicada nos autos
processuais, nem se justifica pelas teorias de escol que pretendem desconstituir negócios sob o
prisma do dever de solidariedade que subjaz ao denominado Dever Fundamental de Pagar
Tributos, conforme ensino do professor português José Casalta Nabais6.
24.
É bem verdade que tal teoria, utilizada inadequadamente, pode levar o intérprete
apressado a pressupor que, sendo fundamental o dever do contribuinte de pagar tributo, deve o
mesmo organizar seus negócios de forma a sujeitar-se à opção tributária mais onerosa. Ora, se
pagar é um dever, tudo aquilo que fosse contrário ao pagamento seria ilegal (reitere-se que é um
argumento hipotético e equivocado).
25.
Trata-se de equívoco interpretativo, até porque não é isso que a teoria prega. Não
se pode conceber um livro pela capa ou uma teoria pelo título!
26.
No Brasil, há grandes professores que defendem o dever de pagar tributos como
algo ínsito às sociedades modernas, a exemplo do professores Ricardo Lobo Torres7, Marcus
Abraham8, Marco Aurélio Greco9, Marciano Seabra de Godoi10, Sérgio André Rocha11, Carlos
Alexandre de Azevedo Campos12, Klaus Tipke13, Douglas Yamashita14, dentre outros. Citam o

6 NABAIS, José Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Almedina: Coimbra, 1998.
7 TORRES, Ricardo Lobo. Solidariedade e justica fiscal, In: TORRES, Ricardo Lobo (coord.). Estudos de Direito
Tributário: Homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto, Rio: Forense, 1998; TORRES, Ricardo Lobo. Sistemas
constitucionais tributários. In: BALEEIRO, Aliomar (Org.). Tratado de direito tributário brasileiro. t. II. v. II. Rio de
Janeiro: Forense, 1986.
8 ABRAHAM, Marcus. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
9 GRECO, Marco Aurélio. Do Poder à Função Tributária. In: FERRAZ, Roberto (Coord.). Princípios e Limites da
Tributação 2. São Paulo: Quartier Latin, 2009.
10 GODOI, Marciano Seabra de; ROCHA, Sergio André (Organizadores). O Dever Fundamental de Pagar Impostos.
Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017. GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: GRECO,
Marco Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de (coordenadoires). Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética,
2005, p.158).
11 ROCHA, Sérgio André. Fundamentos do Direito Tributário Brasileiro. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020.
12 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Interpretação e Elusão Legislativa da Constituição do Crédito
Tributário. In: CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo; OLIVEIRA, Gustavo da Gama Vital de; MACEDO,
Fl. 4002
DF CARF MF
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Fl. 40 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

dever de solidariedade social e as exigências ínsitas coexistência da vida comum como elemento
que torna admissível um dever coletivo fundamental de pagar tributos.
27.
Mas a doutrina nunca pretendeu justificar – e isso fica evidente em todas as
obras citadas – pela opção da ilegalidade, do excesso, da desproporção ou da injustiça na
cobrança de tributos, assim como não serve de parâmetro nem justifica qualquer tentativa de
maximização de arrecadação, nem impõe ao contribuinte o exercício de escolha à tributação
mais onerosa.
28.
Note-se que os defensores da teoria do dever fundamental de pagar tributos não
afastam, em nenhuma hipótese, todos os limites e travas do ordenamento jurídico ao exercício do
poder de tributar15. O próprio Prof. José Casalta Nabais dedica grande parte de sua obra para
advertir que as limitações constitucionais e legais protetivas do contribuinte não são afetadas
pelo reconhecimento desse dever coletivo.
29.
É dizer: Não há dever fundamental de pagar ilegalmente tributo, tanto quanto
inexiste dever fundamental do contribuinte de sujeitar-se a excessos ou a qualquer exigência que
não esteja objetivamente parametrizada pela licitude.
30.
Exatamente por isso, propõe-se aqui um novo olhar hermenêutico que afaste as
amarras interpretativas sobre a teoria, passando a concebê-la não apenas sob a égide do dever
fundamental de pagar tributos, mas sob a compreensão do dever fundamental de pagar
(legalmente) tributos16.
31.
Essa proposta autoriza admitir que todos estão conectados às demandas sociais
exigidas pela solidariedade comunitária ínsita ao Estado Fiscal, exigindo de pessoas físicas e

Marco Antonio Ferreira (Coordenadores). Direitos Fundamentais e Estado Fiscal: Estudos em Homenagem
ao Professor Ricardo Lobo Torres. Salvador: Jus Podivm, 2019.
13 TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justiça fiscal e princípio da capacidade contributiva. São Paulo:
Malheiros, 2002.
14 Idem.
15 Cite-se o Professor Marciano Seabra de Godoi, também, um dos grandes defensores da teoria, para quem “a
afirmação das íntimas relações entre solidariedade e tributo e o reconhecimento da existência de um dever
fundamental de pagar impostos poderão causar espécie e ser mal compreendidos. Poder-se-ia pensar que o
reconhecimento de um dever fundamental de pagar impostos credenciaria o Estado a exigir dos contribuintes
qualquer tipo de prestações tributarias, enfraquecendo os limites formais e materiais do poder de tributar. De outra
parte, poder-se-ia concluir que a vinculação do tributo com a solidariedade constitui uma ‘desculpa’ ou um ‘pretexto’
para justificar a cobrança de exações com graves violações das limitações constitucionais do poder de tributar”
(GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: _____ (Coords.) GRECO, Marco Aurélio; GODOI,
Marciano Seabra de. Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética, 2005, p.158).
16 Tais reflexões levaram este Relator a produzir texto acadêmico tratando do assunto, cf. ALBUQUERQUE, Fredy
José Gomes de. O Dever Fundamental de Pagar (legalmente) Tributos: Significado, Alcance e Análise de
Precedentes do Carf. Revista Direito Tributário Atual no 51. ano 40. p. 197-224. São Paulo: IBDT, 2o quadrimestre
2022.

Fl. 4003
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Fl. 41 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

jurídicas o cumprimento do dever colaborativo tributário, porém, reforça que o dever
fundamental de pagar tributo nunca nascerá da ilegalidade, em quaisquer de suas modalidades.
32.
Dito de outro modo, nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte
realizar ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no
ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, ter-
se-á como inválida a exigência da exação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de
pagar ilicitamente tributos. Trata-se da realização do princípio da tributação conforme a lei17,
em última instância, o princípio da legalidade, como elemento basilar do ordenamento jurídico,
cuja aplicação conjunta torna possível o reconhecimento do dever jurídico em apreço.
33.
Assim, ainda que se admita que a existência do princípio da solidariedade social
que justifica a existência do dever fundamental de pagar (legalmente) tributo, tal fato não tem a
aptidão de afastar, limitar ou inviabilizar outros princípios e regras que integram a ordem
constitucional e validam juridicamente o fenômeno da tributação, sobretudo, as limitações
constitucionais ao poder de tributar e os direitos fundamentais do contribuinte. Em circunstâncias
que desafiem o intérprete à derrotabilidade (defeasibility)18 de algum deles, o dever fundamental
de pagar (legalmente) tributos não terá ascendência sobre os demais, sugerindo-se a solução a
partir do sobreprincípio da proporcionalidade e da técnica do balanceamento (balancing), a fim
de alcançar solução verdadeiramente justa, servindo de freios e contrapesos do próprio
ordenamento jurídico.19
34.
Penso ser essa a hipótese em análise, onde não é possível vislumbrar, a meu
sentir, qualquer pecha de ilegalidade que justifique a desconsideração da realidade fática que
levou a administração tributária de atribuir artificialidade à conduta do sujeito passivo. Não
houve simulação, dolo, fraude, conluio, não se comprovou ausência de propósito negocial na
composição societária em apreço, não houve omissão de registros contábeis nos balanços das
companhias envolvidas, razão pela qual não é possível validar a pretensão fazendária de alcançar
os fatos econômicos indicados nos autos de infração.
35.
Consigne-se que a administração tributária presume a artificialidade da estrutura
sociedade da contribuinte a partir de um critério de abusividade e, ainda que não deixe claro,
pretende justificar a autuação na norma geral antielisiva prevista no parágrafo único do art. 116
do CTN, segundo o qual a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios
jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a

17 PONTES, Helenilson Cunha. Revisitando o tema da obrigação tributária. In: ______ SCHOUERI, Luís Eduardo.
Direito Tributário – Homenagem a Alcides Jorge Costa, vol. I. São Paulo: Quartier Latin, 2003 .
18 HART, Herbert Lionel Adolphus. The ascription of responsibility and rights: Proceedings of the
Aristotelian Society. Londres, XLIX, p. 171-194, 1948.
19 ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. A proporcionalidade e os limites ao poder sancionador tributário.
In:________ (Coords.) VIANA FILHO, Jefferson de Paula; CELESTINO JUNIOR, José Osmar; FILGUEIRAS, Ingrid Baltazar
Ribeiro; GOMES, Pryscilla Régia de Olveira. Novos tempos do direito tributário. Curitiba: Editora Íthala, 2020,
p.71;73.

Fl. 4004
DF CARF MF
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Fl. 42 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a
serem estabelecidos em lei ordinária.
36.
Impende ressaltar que este julgamento não desconsidera o julgamento da ADI
2.446 pelo STF, que julgou constitucional o art. 1o da LC 104/2001, o qual acrescentou o
parágrafo único do art. 116 do CTN. Em nenhum momento esta Relatoria entende ser
inconstitucional tal texto normativo, apenas reconhece o fato de que a desconstituição de
negócios jurídicos há de ser pautado mediante critérios jurídicos complementares, a serem
definidos em lei ordinária (conforme textualmente prevê a norma).
37.
Penso que inexistência atual de norma específica que discipline a pretensa
desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de
critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário “abusivo”
ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário. Cabe ao legislador – e
somente a ele – indicar normas ordinárias de reação ou proibição a planejamentos tributários
específicos (assim entendidos as “SAAR – Special Anti Avoidance Rules”) ou normas gerais de
idêntica natureza (“GAAR – General Anti Avoidance Rules”), sob pena de se admitir que a
generalidade da norma geral antielisiva, que possui mero comando autorizador do exercício
secundário de competência legislativa ordinária, autorize o fisco a indicar limites à regular
prática de planejamento tributário lícito, que não representa qualquer prática de ato ilegal, não
enseja presunção de abuso, não demanda ser combatido (até porque é lícito) ou justifica
autuações subjetivas. Com efeito, conforme leciona Tércio Sampaio Ferraz Júnior, “a liberdade
pode ser disciplinada, mas não pode ser eliminada”20, cabendo ao legislador, portanto,
discipliná-la e a administração cumprir a disciplina. Fora daí repousará o excesso!
38.
Cito a doutrina de Marco Aurélio Greco em torno do tema do planejamento
tributário, cuja obra é fruto de muita incompreensão, mas que busca compreender os limites a
essa prática, mesmo que parametrizada por atos lícitos (sem patologias), porém, com a intenção
exclusiva de obter economia tributária. O ilustre Professor afasta a possibilidade de
desconsideração primária dos negócios jurídicos, sob o entendimento de que o CTN impõe a
necessidade de promulgação de lei ordinária que fixe os limites ao agir estatal, nos seguintes
termos:
Ou seja, na medida em que o CTN, neste parágrafo único do artigo 116, prevê a
necessidade de uma lei ordinária para disciplinar os procedimentos de aplicação do
dispositivo, está determinando que a competência em questão não pode ser
exercida de modo e sob forma livremente escolhidos pela Administração
Tributária. A desconsideração só poderá ocorrer nos termos que vierem a ser
previstos em lei, como corolário da garantia individual do devido processo legal.

20 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito constitucional: liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos
humanos e outros temas. Barueri: Manole, 2007, p. 196.
Fl. 4005
DF CARF MF
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Fl. 43 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Em suma, o CTN deferiu à lei ordinária a disciplina indispensável, de caráter
procedimental (e não de direito material), para que a norma possa ser aplicada.
Com isto, não veiculou uma norma de eficácia plena, mas uma norma de eficácia
limitada, na medida em que a plenitude da eficácia somente será obtida após a
edição da lei ordinária dispondo sobre tais procedimentos. Vale dizer, antes da
mencionada lei ordinária, o conteúdo preceptivo do dispositivo não comporta
aplicação.
Isso significa que, enquanto não for devidamente editada a lei ordinária dispondo
a respeito, falta um elemento essencial à aplicabilidade do parágrafo examinado,
sendo ilegal o ato administrativo fiscal que, nesse interregno, pretender nele
apoiar-se. Enquanto não vier a ser editada a lei ordinária prevista no dispositivo,
falta ao dispositivo a plenitude da produção dos seus efeitos e, por consequência, a
autoridade administrativa não pode praticar ato de desconsideração nele fundamen-
tado (o que não impede, porém, as reações já examinadas, nos casos de abuso ou
fraude à lei)21. (Grifou-se)

39.
Luís Eduardo Schoueri confirma tal entendimento, ao estatuir que “não há lei
que obrigue alguém a incorrer em fato jurídico tributário. Ao contrário, sob pena de
caracterização de confisco, a hipótese tributária não pode ser conduta obrigatória. Ora, se ao
particular é assegurado o direito de incorrer, ou não, naquela hipótese, então não se pode
considerar fraudulenta a decisão do planejamento tributário”22.
40.
Não obstante, admite-se, sim, o combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo
e ao conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a
que o ordenamento jurídico preveja conduta específica. Nesses casos, o contribuinte transmuda
artificiosamente a realidade de forma simulada, como forma de obter proveito ilícito, cabendo
nesses casos – diferentes do que ora se julga – a aplicação firme da lei para impedir a
perpetuação da ilegalidade praticada. Neste sentido, cite-se decisão deste Colegiado, relatada
pelo voto do i. Conselheiro Efigênio Freitas Junior (Relator do presente processo), neste sentido,
a saber:
SIMULAÇÃO. MULTA QUALIFICADA
No cenário em que há cumprimento formal da lei - emissão de nota fiscal e respectiva
contabilização - se analisados os fatos sob a lente restritiva do Direito Privado não há falar-
se em simulação, afinal seguiu-se a letra da lei, a despeito da artificialidade. Analisar o
conceito de simulação sob essa lente restritiva significa, por via indireta, restringir a
atuação do fisco; permitir que o sujeito passivo, a despeito do exercício de atividade
empresarial, cubra-se com o manto da isenção. O que, além de ilegal, vai de encontro ao
princípio da livre concorrência e ao cumprimento do dever fundamental de pagar tributos.
Arranjo tributário simulado, artificioso, com vistas a transparecer para o fisco
inocorrência de ilegalidade ou descumprimento dos requisitos previstos no artigo 14 do

21 GRECO, Op. Cit. p. 568.

22 SCHOUERI, Luís Eduardo. Planejamento Tributário: Limites à Norma Antiabuso. São Paulo: Revista Direito
Tributário Atual, n. 24, 2010, p. 355.
Fl. 4006
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

CTN, e artigo 12 e parágrafos da Lei no 9.532, de 1997. Agir com consciência e vontade, e
modificar características essenciais da ocorrência do fato gerador, as quais impactam na
redução do montante devido de tributo, é conduta que atrai a incidência da multa
qualificada, prevista no art. 44, § 1o, da Lei 9.430, de 1996 c/c art. 72 da Lei no 4.502, de
1964. (Grifou-se)

41.
A necessidade de se combater atos ilícitos, mediante elementos de controle ou
de fiscalização que demandem do ente tributante afastar do mundo jurídico atos jurídicos eivados
da pecha do dolo, fraude, simulação ou abuso, tem como fundamento da desconstituição do ato
uma contrariedade objetiva à norma vigente e se justificam no dever geral de combate à evasão
(ilícita). Existe um defeito do ato ou negócio jurídico por patologia invencível, seja por defeito
forma, seja por vício da manifestação da vontade.
42.
E quando o ato praticado leva a uma economia tributária? Nesse caso, entendo
ter razão Sérgio André Rocha, em obra que versa sobre Planejamento Tributário e Liberdade
Não Simulada, ao estatuir que “O querer pagar menos tributo é ubíquo tanto na evasão quanto
na elisão fiscal, não sendo, assim, critério relevante para separar uma situação da outra. Logo,
é no campo da divergência objetiva entre o ato praticado e a realidade que deve ser identificada
a simulação, não no campo das intenções subjetivas do contribuinte”23.
43.
É no âmbito da simulação que se revolvem os problemas de planejamento
tributário. Fora dele, não cabe ao intérprete desejar que o contribuinte pense como o fisco, pois o
parâmetro não é o fisco, é a lei!
44.
Todas as razões de mérito apontadas trazem a esta Relatoria conclusões
contrárias a que chegou a administração tributária e a douta instância de piso, a ensejarem a
desconstituição dos autos de infração, devendo-se dar provimento ao apelo administrativo do
sujeito passivo.
45.
Outrossim, consigne-se que há de se promover, em maior escala possível, o
princípio constitucional da segurança jurídica, sob a égide da cognoscibilidade, confiabilidade e
calculabilidade das normas jurídicas postas, in casu, nos reflexos jurídicos possíveis decorrente
da aplicação da Lei 9.532/97, que continua vigente. Não se trata de princípio abstrato, pelo
contrário, cabe ao intérprete conferir à norma, na análise do caso concreto, a maior realização
possível da segurança jurídica, pautado nos critérios acima apontados, considerando-se a
acessibilidade do conteúdo normativo, sua anterioridade, inteligibilidade, continuidade e
estabilidade.
46.
Levando-se em consideração tais premissas, penso que a interpretação que
melhor assegura a realização da segurança jurídica para os casos de amortização de ágio deve
considerar como regra geral a licitude das operações, salvo as exceções onde a simulação (em
sentido lato) seja comprovada. Com isso:

23 ROCHA, Sérgio André. Planejamento tributário e liberdade não simulada. 2a ed. Belo Horizonte-MG:
Letramento; Casa do Direito, 2022, p. 137.
Fl. 4007
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

47.
a) Assegura-se ao destinatário da norma a cognoscibilidade do conteúdo da
expressa previsão normativa da Lei 9.532/97;
48.
b) Modela-se a confiabilidade no texto normativo, que assegura ao contribuinte a
escolha societária ora controvertida;
49.
c) Viabiliza-se calcular os efeitos jurídicos das opções lícitas realizadas através
de atos jurídicos autorizados pela norma.
50.
Sobre o assunto, cite-se a notória contribuição acadêmica de Humberto Ávila,
para quem “Só se pode planejar e agir quando há segurança para planejar e para agir.
Segurança é, deste modo, um meio à realização das liberdades individuais, uma espécie de
princípio funcional relativamente àquelas. Afinal, quem não pode confiar nas condições
jurídicas para a realização de seus atos guardará distância das grandes realizações, já que a
liberdade significa, justamente, a possibilidade plasmar a própria via de acordo com os
próprios projeto”24. O autor ainda que controverte a necessidade de realização da segurança com
foco nos três problemas interpretativos centrais:
O primeiro problema refere-se à falta de inteligibilidade do ordenamento jurídico. O
cidadão não sabe exatamente qual é a regra válida. Se aquele sabe qual é esta última,
não conhece bem o que ela determina, proíbe ou permite. As regras não são acessíveis,
abrangentes, compreensíveis ou inclusive suficientemente determinadas. Elas não são,
enfim, orientadas para o usuário, já que deixam de prever as informações relevantes
para o comportamento que aquele deve adotar. Com isso, o Direito perde a sua função
orientadora. O direito, para usar aqui uma expressão enfática, deixa de ser sério. O
cidadão torna-se dominado por leis que desconhece, relevando o princípio de que a
ignorância das leis não escusa o seu cumprimento quase um sarcasmo.
A segunda questão diz respeito à carência de confiabilidade do ordenamento jurídico. O
cidadão não sabe se a regra, que era e é válida, ainda continuará válida. E, quando ele
sabe disso, não está segundo se essa regra, embora válida, será efetivamente aplicada ao
seu caso. Regras e decisões são, pois, inconstantes. O Direito não é sério – e também
deixa de ser levado a sério.
O terceiro entrave diz com a falta de calculabilidade do ordenamento jurídico. Em
outras palavras, o cidadão não sabe bem qual norma irá valer. As possibilidades de
apreensão de informações sobre futuras decisões são muito pequenas. O Direito, por
conseguinte, não é previsível nem calculável. O cidadão, assim, não sabe se o Direito,
que já não é sério nem é levado a sério no presente, serão também levado a sério no
futuro.
A ausência ou pouca intensidade dos ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de
calculabilidade do Direito instalam a incerteza, a descrença, a indecisão no meio social,
fazendo com que se coloquem dúvida até mesmo princípios tradicionais, como a
segurança jurídica, a capacidade contributiva, a igualdade e a legalidade.
51.
Penso que se faz necessário assegurar previsibilidade às relações jurídicas e,
nesse contexto, não vejo problemas jurídicos em se admitir que a Lei 9.532/97 assegura ao
contribuinte, como regra geral, a interposição de empresa veículo para estruturação de seus

24 ÁVILA, Humbert. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6a ed.São Paulo: Malheiros, 2021, p. 80.
Fl. 4008
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

negócios que lhe assegure amortizar o ágio em decorrência de incorporação reversa para fins de
apuração do lucro real. Portanto, as glosas demonstram-se indevidas, a ensejar a desconstituição
das autuações.
52.
Considerando que este voto desconstitui as autuações em seu mérito principal,
todos os acessórios caem por consequência lógica, sobretudo a qualificação da multa, que
também resta afastada em razão da inexistência de simulação que justifique a majoração dos
valores.
53.
Por fim, ressalte-se que também houve a glosa da dedutibilidade das despesas
financeiras pela Brinox (operacional), em razão da dívida ter sido contraída com debêntures do
Itaú pela empresa veículo (Celle) e só por ela poderia ser deduzida. Como ela foi adquirida
(aquisição reversa) pela Brinox, esta perderia tal direito, pois não seria despesa operacional, pois
não seria despesa necessária ou usual (art. 299 RIR).
54.
Não obstante, tal despesa é dedutível não por ser operacional (usual e
necessária), mas por ser dedutível totalmente como despesa financeira, conforme dispunha o art.
374 do RIR/99, à época de sua vigência:
Art. 374. Os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis, como custo ou
despesa operacional, observadas as seguintes normas:
I - os juros pagos antecipadamente, os descontos de títulos de crédito, e o deságio
concedido na colocação de debêntures ou títulos de crédito deverão ser apropriados, pro
rata temporis, nos períodos de apuração a que competirem;
II - os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou construção de bens do
ativo permanente, incorridos durante as fases de construção e pré-operacional, podem ser
registrados no ativo diferido, para serem amortizados.
55.
Portanto, não se vislumbra qualquer impedimento à dedutibilidade da despesa
financeira em referência, independentemente de quem a tenha assumido, devendo ser
desconstituída a autuação também nesse ponto.

CONCLUSÕES
56.
Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário.
57.
É a declaração de voto.

(documento assinado digitalmente)
Fredy José Gomes de Albuquerque

Declaração de Voto

Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto
Fl. 4009
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Embora de acordo com o voto do ilustre conselheiro relator, apresento aqui
declaração de voto ressaltando alguns pontos importantes da discussão em sessão.

Dedução do ágio: considerações gerais
Em primeiro lugar, é importante ressaltar que todos os atos societários
relacionados à operação foram devidamente formalizados e registrados perante os órgãos
competentes, de forma que todas as operações foram feitas “às claras”.
Também se torna relevante destacar o ordenamento jurídico ao qual estava
submetida a amortização do ágio, isto é, o artigo 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 e o artigo 7o da
Lei n. 9.532/97.
Nesse sentido, houve total cumprimento ao disposto no artigo 7o da Lei n.
9.532/97, que assim dispõe:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20
do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida
Provisória no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu
causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977,
nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação
dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados
durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão
ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês
do período de apuração.
Assim, houve operação de incorporação entre investida e investidora (a chamada
“confusão patrimonial”), sendo que o investimento da investidora na investida havia sido feito
com ágio nos termos do artigo 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 e houve a amortização do ágio
fundamentado em expectativa de rentabilidade futura no prazo previsto em lei.

A inglória busca de um “real adquirente” e o uso da teoria alienígena do propósito negocial
Fl. 4010
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Uma das principais faces da segurança jurídica no âmbito do Direito Tributário se
dá com base no princípio da legalidade, por meio do qual toda e qualquer tributação dependerá
de previsão legal, assim como as proibições a determinados comportamentos devem ser
expressas.
No âmbito do Direito Tributário, já houve tentativas de se estabelecer uma norma
geral anti elisiva, no entanto, até hoje esta norma não foi instituída. Nessa linha, o parágrafo
único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (incluído pela Lei Complementar n. 104/01),
trouxe apenas uma norma anti dissimulação e ainda expressa previsão legal de que tal norma será
regulamentada, o que não veio a acontecer.
Muito pelo contrário, já houve tentativa de regulamentação tanto na Medida
Provisória n. 66/02, quanto pela Medida Provisória n. 685/15, mas em ambas as situações o
Congresso Nacional rejeitou explicitamente essa regulamentação, por mais que ambas as
medidas provisórias tenham sido convertidas em lei ordinária.
Assim, teorias estrangeiras de combate aos planejamentos tributários como
propósito negocial, abuso de forma, abuso de direito, consideração econômica, dentre outras,
permanecem alienígenas em relação ao nosso ordenamento jurídico brasileiro.
Com fundamento na premissa da segurança jurídica, cabe ao contribuinte verificar
a legalidade ou ilegalidade de uma determinada situação jurídica a ser por ele praticada.
Dessa forma, entendo que aos julgadores de um processo administrativo ou
judicial caberia a análise tão somente se os atos praticados pelo contribuinte estão de acordo ou
contrários à lei.
No caso concreto, nota-se que o adquirente jurídico do investimento com ágio foi
incorporado pela adquirida, ou seja, todos os requisitos formais foram devidamente cumpridos.
A busca por uma eventual real adquirente deixa de lado todos os atos jurídicos
que foram devidamente praticados e passa a adotar uma busca de cunho econômico. Vale notar
que a pessoa jurídica é uma ficção jurídica, de forma que se levarmos a fundo a ideia do real
adquirente, se buscará sempre uma “pessoa física”, que será em último caso a sócia “final” de
uma pessoa jurídica ou de um grupo econômico.
Se partirmos do pressuposto que temos que olhar a origem dos recursos
econômicos de uma pessoa jurídica para determinar a real adquirente, chegaríamos ao extremo
de dizer que se um pai faz uma doação a um filho para que o filho adquira um imóvel, temos que
embora o adquirente jurídico do imóvel seja o filho com recursos oriundos da doação, o real
adquirente do imóvel é o pai. Note-se como essa busca por um real adquirente faz de todo o
ordenamento jurídico uma tábula rasa.
Geralmente nos casos de aquisição de investimento com ágio, é comum que uma
pessoa jurídica constitua uma outra pessoa jurídica (ou se utilize de uma pessoa jurídica já
existente) e faça uma integralização de capital nessa investida, sendo que a investida é que fara a
aquisição de uma outra pessoa jurídica com ágio.
Por mais que possamos fazer o caminho dos recursos econômicos, houve uma
operação de integralização de capital, de forma que a investida possui recursos para fazer uma
aquisição com ágio, tal qual o exemplo do pai que doou recursos para que seu filho adquira o
imóvel. Não me parece que o problema esteja no fato da integralização de capital em si, pois se
os recursos tivessem sido obtidos por doação, muito provavelmente a autuação continuaria sendo
fundamentada na questão da real adquirente.
Fl. 4011
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Vale notar que não há dispositivo legal autorizando uma fundamentação do auto
de infração com base no fato de que a investidora não é a real adquirente. O artigo 149, VII, do
Código Tributário Nacional permite a revisão do lançamento tributário quando há comprovação
de que o contribuinte agiu com dolo, fraude ou simulação.
Tal comprovação deve ser inequívoca, o que somente pode ser feito quando se
comprova que o contribuinte agiu em desacordo com a lei.
Mais uma vez, no caso concreto, o contribuinte seguiu o artigo 7o da Lei n.
9.532/97. A conduta dolosa exigida pelo artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional
pressupõe que o contribuinte tenha total ciência de que esteja agindo em desacordo, o que não
acontece em um caso em que inexiste uma vedação expressa.
O artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional também se refere à ocorrência
de fraude ou simulação, o que não ocorre no caso concreto em que todo o fluxo dos recursos
financeiros foi devidamente formalizado e registrado publicamente. Não há nada escondido. Se
entendermos que não é possível a integralização de capital em uma pessoa jurídica para que esta
realize uma aquisição de participação societária com ágio, também é impossível por decorrência
lógica que um pai doe recursos para um filho, para que este faça a aquisição de um veículo, pois
o “real adquirente” do imóvel seria o pai.
Feitas tais considerações, o uso da teoria do propósito negocial sem que ela esteja
internalizada em nosso ordenamento jurídico (e muito pelo contrário tenha sido expressamente
rechaçada em duas oportunidades pelo Congresso Nacional) acaba funcionando como um atalho
para que não haja a devida fundamentação dos fatos como fraude ou simulação.
Em outras palavras, em um cenário em que não há proibição legal à constituição
de uma pessoa jurídica como “empresa veículo” e que não há a adoção da teoria do propósito
negocial no ordenamento jurídico, a fiscalização ampara suas conclusões em duas frágeis
colunas não amparadas por lei, quando até poderia tentar comprovar eventualmente que se
trataria de uma operação fraudulenta ou simulada.
Em suma, o uso de uma “empresa veículo” é uma decorrência lógica da própria
amortização fiscal do ágio, uma vez que o artigo 7o da Lei n. 9.532/97 exige a dita “confusão
patrimonial” entre investidora e investida, não cabendo se falar em proibição ao seu uso e muito
menos é lógico buscar uma “real adquirente” de um investimento, visto que no fundo sempre
haverá uma “pessoa física”, além do que fazer com que a busca da origem dos recursos
econômicos ultrapasse os “contratos jurídicos” faz com que diversas situações possam também a
vir ser desconsideradas no futuro.
Além disso, em que pese a não adoção do propósito negocial no ordenamento
jurídico brasileiro e rejeições expressas de sua adoção pelo Poder Legislativo, o fato é que a
criação de uma “empresa veículo” para viabilizar a amortização fiscal do ágio seria um propósito
por si só.
Por fim, é importante notar que a constituição da “empresa veículo” se deu por
parte do alienante, isto é, com vistas à uma melhor estruturação societária (e talvez até visando
uma futura alienação), foi constituída uma holding pelos alienantes (de modo que se existisse
alguma discussão seria relativa à “real adquirida”, o que por si só seria estranho), o que garante
uma melhor gestão e governança por parte dos antigos proprietários da pessoa jurídica
operacional.

Fl. 4012
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

A irrelevância no caso concreto do uso de um fundo de investimento em participações (FIP)
Os primeiros agrupamentos para realização de investimentos coletivos no Brasil
se davam sob a forma jurídica de sociedades de investimento, conforme apontam os estudos de
Oscar Barreto Filho25 e Peter Walter Ashton26.
Todavia, Ricardo de Santos Freitas assinala que a disciplina jurídica atual dos
fundos de investimento se fundamenta nos artigos 49 e 50 da Lei n. 4.278/65, que os qualificam
como um condomínio cujo objetivo é a aplicação em títulos e valores mobiliários27.
Assim, vale notar que o fundo de investimento é um condomínio, não possuindo
personalidade jurídica, embora deva possuir registro no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica
(CNPJ) e escrituração contábil própria, que seguirá as regras do Cosif28.
Com relação à tributação dos fundos de investimento, cumpre ressaltar que há
isenção do imposto de renda para todos os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos
fundos nas operações com títulos, valores mobiliários e aplicações financeiras que compõem a
sua carteira.
Elidie Bifano aponta a importância da classificação dos fundos em de renda fixa e
de renda variável com base no percentual de ações em suas carteiras, dado que há consequências
tributárias distintas, tal como os eventuais ganhos líquidos no mercado variável serem tributados
como ganhos a título de valorização da quota dos fundos de renda fixa e não como ganhos
líquidos29.
Conforme bem resumido por Rodrigo Pará Diniz, os rendimentos auferidos pelos
quotistas dos fundos de investimento são geralmente tributados pelo imposto de renda, de acordo
com as alíquotas regressivas em função do período das aplicações e dos ativos componentes das
carteiras, no momento do resgate das respectivas quotas ou do encerramento dos fundos, no
entanto, há o regime de “come-quotas” aplicável aos fundos de renda fixa e multimercado, pelo
qual ocorre uma tributação nos meses de maio e novembro pelo imposto de renda sobre a
valorização das quotas detidas pelos quotistas do fundo independentemente de seu resgate30.
No que tange especificamente ao fundo de investimento em participações (FIP),
este foi regulamentado inicialmente pela Instrução CVM n. 391/03, que dispôs sobre
constituição, a administração e funcionamento. Atualmente, os FIPs são regulamentados pela
Instrução CVM n. 578/16.
Dessa forma, segundo a referida norma, um FIP é uma comunhão de recursos,
constituída sob a forma de condomínio fechado, destinada à aquisição de ações, bônus de
subscrição, debêntures simples, outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis
em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, bem como títulos e valores

25 BARRETO FILHO, Oscar. Regime Jurídico das Sociedades de Investimento. São Paulo: Max Limonad, 1956.
26 ASHTON, Peter Walter. Companhias de Investimentos. Rio de Janeiro: Edições Financeiras, 1963.
27 FREITAS, Ricardo de Santos. Natureza Jurídica dos Fundos de Investimento. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p.
268.
28 LIMA, Iran Siqueira; LISBOA, Lázaro Plácido; LOPES, Alexsandro Broedel; ANTUNES, Maria Thereza
Pompa; EL HAJJ, Zaina Said. Fundos de Investimentos: Aspectos Operacionais e Contábeis. São Paulo: Atlas,
2004.
29 BIFANO, Elidie Palma. O Mercado Financeiro e o Imposto de Renda. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 301-
302.
30 DINIZ, Rodrigo Madureira Pará. Fundos de Investimento no Direito Brasileiro. São Paulo: Almedina,2014. p. 30-
31.
Fl. 4013
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

mobiliários representativos de participação em sociedades limitadas, que deve participar do
processo decisório da sociedade investida, com efetiva influência na definição de sua política
estratégica e na sua gestão.
No tocante à tributação do FIP, Rodrigo Pará Diniz assinala que ela se equipara
àquela aplicável aos fundos de investimento em ações, isto é, o imposto de renda incidirá no
resgate ou amortização das quotas à alíquota de 15%31.
Como se observa, não há tributação “come-quotas” no FIP, embora já tenha
havido tentativas de inclusão de tal regime para os FIPs na Medida Provisória n. 806/17 e nos
Projetos de Lei n. 336/18 (do Senado) e 10.638/18 (da Câmara dos Deputados).
Assim, o FIP deve ser entendido como instrumento para a realização de
investimentos (o que acabou acontecendo de fato), garantindo uma melhor governança na gestão
de tais investimentos.
Na discussão em sessão, foi trazido o argumento de que o contribuinte queria se
beneficiar do uso do FIP para obtenção de recursos para investimento e ao mesmo tempo queria
se aproveitar da amortização do ágio.
É importante notar que o FIP foi devidamente constituído por pessoa jurídica não
residente e vem cumprindo a sua função de ser um instrumento para a realização de
investimentos em participações societárias, sendo importante destacar que diferentemente de
outros investimentos que são feitos por outras modalidades de fundos de investimentos (renda
fixa, renda variável, direitos creditórios, dentre outros), o retorno regular de um FIP se dá por
meio do recebimento de lucros e dividendos, rendimentos que são atualmente isentos nos termos
do artigo 10 da Lei n. 9.249/95.
Dessa forma, o FIP em questão não tem nenhum objetivo tributário específico,
mas tão somente um objetivo de garantir uma melhor governança, ao contrário do afirmado na
sustentação oral da PGFN.
Ao adquirir a dita “empresa veículo” constituída pelos alienantes, o FIP cumpriu
com seus objetivos e caso não houvesse tal veículo não haveria outra forma de ocorrer o
aproveitamento do ágio diante da impossibilidade de fusão ou incorporação entre a Recorrente e
o FIP. A “empresa veículo” é a única forma de garantir o aproveitamento do ágio no presente
caso e destaque-se mais uma vez que ela foi constituída pelos alienantes.

Dedutibilidade dos juros das debêntures – despesas necessárias
No âmbito do Direito Privado, há a premissa de que o ordenamento jurídico
positivado não teria as condições de previsão em seus textos legais de todos os institutos e
contratos, mas apenas estabelece os limites para que as relações contratuais não sejam
desequilibradas32.

31 DINIZ, Rodrigo Madureira Pará. Fundos de Investimento no Direito Brasileiro. São Paulo: Almedina,2014. p. 58-
59.
32 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Contratos inominados ou atípicos. 2a ed. Belém: CEJUP, 1984. p. 17.
Fl. 4014
DF CARF MF
Original

Fl. 52 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Aliás, a própria prática negocial reiterada originou diversos modelos contratuais
atualmente regulados em lei, que passaram de contratos atípicos para típicos a partir do momento
em que os legisladores os transportaram para a lei33.
Dessa forma, se estivéssemos em um modelo no qual houvesse necessidade de
previsão expressa das despesas dedutíveis, teríamos uma situação na qual os gastos relacionados
a novos institutos ou contratos não estariam previstos como dedutíveis até que o legislador
alterasse a lei para prever expressamente esta dedutibilidade.
Como decorrência, para fins de apuração de dedutibilidade das despesas da pessoa
jurídica, a lógica é inversa àquela das deduções expressas do IRPF, na medida em que são
dedutíveis as despesas a menos que haja uma previsão expressa de indedutibilidade.
Nessa linha, Ricardo Mariz de Oliveira observa que o regime legal de
dedutibilidade do IRPJ instituído no Brasil possui duas fases: (i) uma primeira fase em que “a
priori” todas as despesas da pessoa jurídica são dedutíveis34; e (ii) uma segunda fase em que
somente não são dedutíveis as despesas que tenham essa indedutibilidade total ou parcial
determinada por uma norma legal35.
Como se nota, a indedutibilidade de uma despesa é estabelecida nessa segunda
fase por um regime de exceção36.
Ricardo Mariz de Oliveira pondera ainda que a previsão expressa em lei das
exceções à dedutibilidade configura um roteiro seguro para que o contribuinte possa efetuar o
cálculo de sua base do IRPJ37.
O artigo 47 da Lei n. 4.506/64 estabelece uma regra geral de dedutibilidade de
despesas, pela qual são operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à
atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora.
A partir do referido dispositivo legal, Ricardo Mariz de Oliveira assevera que os
critérios para que uma despesa seja classificada como dedutível são os seguintes: (i) não serem
custos; (ii) serem despesas necessárias; (iii) serem comprovadas e escrituradas; (iv) serem
deduzidas no período-base competente38.
Segundo Luís Eduardo Schoueri, os critérios presentes no artigo 47 da Lei n.
4.506/64 decorrem da própria noção de renda líquida39.

33 SZTAJN, Rachel. Contrato de Sociedade. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 12.
34 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO,
Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São
Paulo: MP, 2022. p. 463-465.
35 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO,
Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São
Paulo: MP, 2022. p. 463-465.
36 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO,
Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São
Paulo: MP, 2022. p. 463-465.
37 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO,
Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São
Paulo: MP, 2022. p. 463-465.
38 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda. Vol. 1. São Paulo: IBDT, 2020. p. 827-910.
39 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda
Líquida. In: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Direito
Fl. 4015
DF CARF MF
Original

Fl. 53 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Embora cada um dos referidos critérios seja extremamente relevantes, o foco do
presente tópico se dará sobre o conceito de despesa necessária.
Ao comentar o então vigente artigo 299 do RIR/99, dispositivo normativo
lastreado no artigo 47 da Lei n. 4.506/64, Noé Winkler acentuava a grande subjetividade
presente no conceito de despesas necessárias, o que ocorreria até pelo fato de que inexiste ainda
que a título exemplificativo uma lista das despesas desnecessárias40.
Mas afinal o que vem a ser uma despesa necessária para fins de dedutibilidade na
apuração do IRPJ?
Ricardo Mariz de Oliveira pondera que o conceito de necessidade deve ser
estabelecido de forma objetiva, evitando interpretações subjetivas, que pode variar de indivíduo
para indivíduo41.
Nesse sentido, o referido autor propõe que a necessidade de uma despesa não deve
ser entendida à luz da característica de obrigatoriedade ou compulsoriedade, mas sim
identificando se ela é inerente à atividade da empresa, ou dela decorrente, ou com ela
relacionada, ou até mesmo que surja em virtude da simples existência da empresa e do papel
social que desempenha42.
Em sentido oposto, a despesa não é necessária quando decorrer de ato de
liberalidade, mas esta não deve ser entendida no sentido de espontaneidade, mas no sentido de
ato de favor, estranho aos objetivos sociais43.
Em outras palavras, não são necessárias (e não deveriam ser assumidas pela
empresa) as despesas que não estejam ligadas, vinculadas, relacionadas ou não sejam inerentes
ou pertinentes à pessoa jurídica às suas atividades empresariais44
Ricardo Mariz de Oliveira aponta que o critério da necessidade não se relaciona
com a existência de algo melhor ou mais barato, ou algo que não deveria ser feito, mas uma
necessidade de manutenção da fonte produtora45.
Sobre a manutenção da fonte produtora, Kevin Holmes destaca que a doutrina de
manutenção da fonte produtora tem origem na doutrina de Friedrich Benedict Wilhelm von
Hermann, que escreveu sobre o tema ainda no século XIX46
Para Friedrich Hermann, renda seria a parcela dos rendimentos obtidos que são
passíveis de serem consumidos por um individuo sem que haja prejuízo ao seu capital47.

Tributário – Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda: Estudos em Homenagem a Ricardo Mariz de
Oliveira. São Paulo: IBDT, 2019. p. 19-31.
40 WINKLER, Noé. Imposto de Renda. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 430.
41 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. RT Informa n. 241/242, 1980.
42 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. RT Informa n. 241/242, 1980.
43 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. RT Informa n. 241/242, 1980.
44 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO,
Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São
Paulo: MP, 2022. p. 463-465.
45 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO,
Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São
Paulo: MP, 2022. p. 463-465.
46 HOLMES, Kevin. The Concept of Income. The Netherlands: IBDF, 2000. p. 86.
47 HOLMES, Kevin. The Concept of Income. The Netherlands: IBDF, 2000. p. 86.
Fl. 4016
DF CARF MF
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Fl. 54 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Na mesma linha, Heleno Torres assevera que somente pode haver produção de
renda quando preservada a manutenção do capital original, daí a imprescindibilidade de dedução
das despesas incorridas48.
Assim, segundo o referido autor as autoridades tributárias somente podem glosar
despesas suportadas por documentação hábil e corretamente escrituradas se houver a
comprovação de forma contundente dos seguintes aspectos: (i) desnecessidade da despesa; (ii)
ausência de correlação com a fonte produtora de rendimentos; e (iii) ausência de causa jurídica
dos contratos geradores49.
Ademais, em sentido semelhante ao de Ricardo Mariz de Oliveira, Heleno Torres
afirma que somente se configura despesa não necessária aquela que envolva liberalidade no
sentido objetivo legal, ou seja, ato de favor, estranho aos fins e estatutos sociais, ficando para
além dos poderes conferidos à da administração da empresa50.
Considerando que são indedutíveis as despesas estranhas aos objetivos da
entidade, Edmar Andrade menciona quais são os interesses que giram em torno da atividade
empresarial e que justificariam a dedutibilidade despesas: (i) a manutenção da empresa como tal
e agregação de valor a si própria de modo contínuo e crescente; e (ii) o cumprimento do
desiderato que é obter resultados que possam ser repartidos entre os sócios ou acionistas51.
Como se observa, são interesses amplos e somente não se enquadram neles os
gastos que são suportados pela empresa e que são estranhos ao interesse da empresa, tais como
gastos pessoais dos sócios e administradores cujo ônus foi suportado pela empresa.
A alusão à ideia que “não existe almoço grátis” populariza por Milton Friedman é
relevante, na medida em que muitas decisões dos gestores que aparentemente podem parecer
graciosas pelo fato de não serem obrigatórias, tem um objetivo mediato mais amplo de
consecução dos objetivos de agregar valor à empresa, no interesse da empresa e de seus sócios
ou acionistas.
Aliás, esta ideia de atendimento aos interesses da empresa (que é ignorada em
grande parte das decisões do CARF, que ainda se lastreiam na questão da compulsoriedade ou
não da despesa) parece levar Noé Winkler a entender que seriam dedutíveis tanto brindes
oferecidos em festas natalinas, desde que os montantes a ele relativos não extrapolem os limites
da modicidade, quanto gastos com reuniões de confraternização, que são usuais, além de
constituírem um fator psicológico gerador de ambiente positivo, contribuindo para o melhor
desempenho da atividade da empresa52.
Por fim, cumpre citar que sob a perspectiva da usualidade das despesas e como ela
se relaciona com o momento e contexto fático em que a despesa foi incorrida, Elidie Bifano

48 TORRES, Heleno Taveira. Tributação da Renda e Causa Jurídica na Dedutibilidade de Despesas (. In:
PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-
2022). São Paulo: MP, 2022. p. 477-497.
49 TORRES, Heleno Taveira. Tributação da Renda e Causa Jurídica na Dedutibilidade de Despesas (. In:
PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-
2022). São Paulo: MP, 2022. p. 477-497.
50 TORRES, Heleno Taveira. Tributação da Renda e Causa Jurídica na Dedutibilidade de Despesas (. In:
PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-
2022). São Paulo: MP, 2022. p. 477-497.
51 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 12a ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 496.
52 WINKLER, Noé. Imposto de Renda. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 430.
Fl. 4017
DF CARF MF
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Fl. 55 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

aponta que as características das despesas operacionais variam no tempo, quer por força de
novos negócios, quer por novos contextos sociais, econômicos e empresariais que se desenham,
bem como pela mudança de costumes, de modo que despesas atualmente consideradas
extremamente usuais como teletrabalho, 13o salário e gastos com assistência médica dos
empregados nem sempre foram assim consideradas53.
Após delinear o que seria uma despesa necessária, cumpre citar outras teorias que
auxiliam no teste de verificação se uma determinada despesa é ou não necessária, isto é, se
aquela despesa foi tomada no interesse da empresa ou em nome de algum interesse externo,
como os interesses pessoais dos sócios ou administradores.
A ideia de um gasto ser estranho à empresa também pode ser explicada à luz da
teoria do ato anormal de gestão.
Em sua tese de livre docência sobre “Distribuição Disfarçada de Lucros”54, Luís
Eduardo Schoueri analisa a teoria do ato anormal de gestão, pela qual não cabe às autoridades
fiscais julgar a qualidade ou os resultados da testão financeira ou comercial de uma empresa.
Conforme o referido autor, a atividade dos administradores deveria se
fundamentar no interesse das sociedades e não nos interesses pessoais, de forma que se esta regra
fosse seguida, todas as despesas seriam necessárias55.
Ocorre que na prática pode ocorrer um desvio de conduta por parte dos
administradores na hipótese em que eles tomem uma decisão com reflexo patrimonial na
entidade que eles gerem, mas tal decisão tenha sido tomada com base nos interesses pessoais.
Nesta situação, estaríamos diante de um ato anormal de gestão. Citando o
pensamento de Masson, Luís Eduardo Schoueri aponta que, para aquele autor, a anormalidade
dos atos de gestão deve ser auferida por meio de critérios matemáticos, a partir da comparação
de gastos da entidade com gastos equivalentes de terceiros, bem como por meio de uma análise
da relação custo e benefício do ato praticado pelo gestor56.
Diante de tal cenário, Luís Eduardo Schoueri entende que a teoria do ato anormal
de gestão foi positivada no artigo 47 da Lei n. 4.506/64, de modo que despesa necessária é
aquela que se voltou ao incremento da empresa sob a perspectiva operacional ou econômica, não
sendo seriam dedutíveis as despesas que não possuem qualquer ligação com o interesse da
empresa, tais como gastos com liberalidades concedidas a um parente dos sócios ou
administradores57.

53 BIFANO, Elidie Palma. Reflexões sobre as Despesas Operacionais e o IRPJ – uma História de 100 anos. In:
PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FERNANDES, Edison Carlos. Revista de Direito Contábil Fiscal. Volume 5.
Número 9. São Paulo: MP, 2023. p. 39-55.
54 SCHOUERI, Luís Eduardo. Distribuição Disfarçada de Lucros. São Paulo: Dialética, 1996. p. 155-159.
55 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda
Líquida. In: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Direito
Tributário – Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda: Estudos em Homenagem a Ricardo Mariz de
Oliveira. São Paulo: IBDT, 2019. p. 19-31.
56 SCHOUERI, Luís Eduardo. Distribuição Disfarçada de Lucros. São Paulo: Dialética, 1996. p. 155-159.
57 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda
Líquida. In: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Direito
Tributário – Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda: Estudos em Homenagem a Ricardo Mariz de
Oliveira. São Paulo: IBDT, 2019. p. 19-31.
Fl. 4018
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Fl. 56 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

De acordo com a teoria do ato anormal de gestão, não caberia às autoridades
fiscais julgar a qualidade ou os resultados da gestão financeira ou comercial de uma empresa.
Nesse diapasão, ainda que eventualmente um sócio ou acionista até pudesse questionar os atos
praticados pelos gestores, não há como tal questionamento se dar pelas autoridades fiscais58.
No mesmo sentido, Humberto Ávila acentua que as autoridades fiscais não têm
qualquer ingerência sobre as escolhas diretivas a respeito da estratégia empresarial adotada ou
mesmo sobre o modo pelo qual o contribuinte decide realizar o negócio ou operação59, assim
como Ricardo Mariz de Oliveira pondera que não é lícito às autoridades fiscais se imiscuir nas
decisões dos contribuintes, as quais competem aos administradores da pessoa jurídica60.
Sobre este ponto acerca do questionamento sobre as decisões dos gestores de uma
entidade, cabe ressaltar que gestores têm que tomar uma série de decisões relativas à vida
econômica de uma empresa.
Como quaisquer seres humanos, as decisões podem estar sujeitas a falhas, de
modo que todos os administradores tomam decisões certas e erradas.
No âmbito do Direito Societário, a discussão sobre responsabilização dos
administradores fez com que fosse criada nos Estados Unidos da América a teoria do “business
judgement rule”. Tal teoria teve origem no caso “Percy v. Millaudon, julgado pela Suprema
Corte da Louisiana em 1829, em cuja decisão foi consignado que o simples prejuízo decorrente
de uma decisão não faz o administrador responsável, sendo imprescindível a comprovação de
que o seu ato era inadmissível ao padrão do homem comum61.
Outros casos judiciais relevantes ajudaram a conferir maiores contornos à referida
teoria. No caso “Goldbold v. Branch”, julgado pela Suprema Corte do Alabama em 1847, foi
consignado na decisão que se os administradores fossem responsabilizados por todos os atos
praticados ou decisões erradas, nenhum homem probo aceitaria esse tipo de cargo. Por sua vez,
no caso “Hodges v. New England Screw”, julgado pela Suprema Corte de Rhode Island em
1850, foi decidido que o administrador não deve ser responsabilizado pelas consequências do
erro se teve boa fé e agiu nos interesses da sociedade com o devido cuidado e diligência62.
No âmbito do ordenamento jurídico pátrio, cumpre citar que o artigo 154, §2o,
“a”, da Lei n. 6.404/76 estabelece que o administrador deve exercer as atribuições que a lei e o
estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do
bem público e da função social da empresa, sendo vedado a ele praticar ato de liberalidade à
custa da companhia.

58 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda
Líquida. In: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Direito
Tributário – Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda: Estudos em Homenagem a Ricardo Mariz de
Oliveira. São Paulo: IBDT, 2019. p. 19-31.
59 ÁVILA, Humberto. Dedutibilidade de Despesas com Pagamento de Indenização decorrente de Ilícitos
Praticados por ex-funcionários. In: ADAMY, Pedro Augustin; FERREIRA NETO, Arthur Maria (coords.).
Tributação do Ilícito. São Paulo: Malheiros, 2018. p. 91.
60 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO,
Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São
Paulo: MP, 2022. p. 463-465.
61 SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos Administradores de S/A – Business Judgement Rule. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2007. p. 141.
62 SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos Administradores de S/A – Business Judgement Rule. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2007. p. 141.
Fl. 4019
DF CARF MF
Original

Fl. 57 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Dessa forma, para fins de exclusão da sua responsabilização, é fundamental que o
administrador tome suas decisões com base no interesse da empresa e não pratique ato de
liberalidade cujo ônus recaia sobre a empresa.
Ao tratar do conceito de liberalidade para fins de responsabilização dos
administradores, Trajano de Miranda Valverde acentua que atos de liberalidade são os que
diminuem o patrimônio social sem que tragam para a sociedade nenhum benefício ou vantagem
de ordem econômica63. De igual forma, Modesto Carvalhosa pondera que os atos de liberalidade
constituem fraude à lei e a sua antijuridicidade decorre da redução do patrimônio social ou a
prática de negócios que impeça o crescimento imediato ou mediato deste patrimônio64.
Mais uma vez, há uma certa aproximação entre o conceito de despesa não
necessária e o conceito de despesa praticada com liberalidade, que seria aquela passível de
indedutibilidade e de responsabilização do administrador.
Nesse sentido, é interessante mencionar que Fran Martins afirma que os
administradores prejudicam os acionistas e por isso devem responder aos prejuízos quando
praticam atos de liberalidade à custa da companhia, no entanto, nos termos do artigo 154, §4o, da
Lei n. 6.404/76 pode ser autorizada a prática de atos gratuitos razoáveis diante das
responsabilidades sociais da empresa, entendidos tais atos como aqueles de pequeno valor bem
como aqueles capazes de ser justificados em benefícios do empregado ou da comunidade de que
participe a empresa. Como exemplo, o referido autor cita gastos com natal dos filhos dos
empregados, distribuição de brindes e contribuições para campanhas de interesse público65.
Sampaio de Lacerda destaca também que há atos que são aparentemente
graciosos, no entanto, são passíveis de gerar negócios vantajosos para a companhia no futuro,
tais como o pagamento de bolsas de estudos e contribuições a entidades científicas66.
Por estas razões, o conceito de liberalidade a ser utilizado para determinação se
uma despesa é necessária ou não para fins de apuração do IRPJ é aquele da legislação societária,
que não está vinculado ao fato de uma despesa não ser obrigatória, mas sim de uma despesa ser
incorrida de forma estranha aos interesses da companhia, situação na qual a despesa será
indedutível, assim como será passível de gerar responsabilização patrimonial dos
administradores.
No caso em tela, não há como atribuir um caráter de liberalidade à tomada do
empréstimo que gerou os juros que estão sendo registrados como despesas e estão sendo
considerados dedutíveis. Também não há se que se falar em indedutibilidade dos juros devido ao
fato do empréstimo ter sido efetuado para a própria aquisição da ora recorrente, uma vez que tal
transferência de ônus se dá em função da sucessão patrimonial da incorporada pelo incorporada,
noção que rege as reorganizações societárias e garante que tais operações possam ocorrer sem a
liquidação de todas as entidades envolvidas e assegurando o direito dos credores da sociedade
incorporada.
Diante do exposto, voto por dar provimento ao Recurso da Contribuinte.
É como voto.

63 VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades por Ações. Vol. II. 3a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 322.
64 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 402.
65 MARTINS, Fran. Comentários à Lei das S.A. Vol. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 373
66 LACERDA, J. C. Sampaio de. Comentários à Lei das S.A. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 1978. p. 193.
Fl. 4020
DF CARF MF
Original

Fl. 58 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

(documento assinado digitalmente)
ALEXANDRE EVARISTO PINTO

Declaração de Voto

Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque.
O presente processo tem como cenário fático a aquisição alavancada de empresa
nacional, com ágio, por empresa estrangeira. A empresa adquirente interpôs no negócio uma
empresa nacional (empresa veículo) com o propósito de adquirir crédito no mercado financeiro
nacional e realizar a compra. A empresa interposta foi incorporada pela empresa adquirida logo
depois da aquisição (incorporação reversa).
A fiscalização entendeu que a relatada constituição de empresa veículo teria a
intenção de dissimular a real adquirente, que seria a empresa estrangeira, o que caracterizaria
uma fraude. Com isso, glosou as despesas de amortização do ágio e as despesas financeiras
relativas à captação dos recursos pela empresa interposta.
O ilustre relator afastou a ocorrência de fraude e votou por exonerar a exigência
tributária. O meu voto é no mesmo sentido. Contudo, solicitei a oportunidade de apresentar a
presente declaração de voto para deixar claros os meus elementos de convicção.

Amortização do ágio
As operações societárias em tela estão formalmente corretas. A fiscalização não
apontou qualquer vício nos procedimentos adotados para a realização do negócio. A divergência
instaurada no presente processo diz respeito à apreciação jurídica desses fatos. A fiscalização
entendeu que a empresa CELLE foi interposta na aquisição da BRINOX sem qualquer propósito
negocial, sendo utilizada apenas para possibilitar a incorporação reversa e a consequente
amortização do ágio, caracterizando assim uma fraude. Para a fiscalização, a real adquirente da
BRINOX é a empresa estrangeira SOUTHERN CROSS, o que afastaria a incidência do artigo 7o
da Lei no 9.532/1997, ou seja, a BRINOX não poderia realizar a dedução com a amortização do
ágil em razão da incorporação da CELLE.
A solução requerida exige perquirir se a interposição de empresa veículo, com o
único objetivo de possibilitar a amortização do ágio e a sua dedução, configura uma fraude.
Inicialmente, deve ser salientado que a CELLE, apesar de ter sido criada com o
propósito específico de intermediar a aquisição da BRINOX pela SOUTHERN CROSS, também
foi veículo para a colheita dos recursos financeiros que possibilitaram a aquisição almejada, em
um procedimento usual no mercado corporativo, conhecido como “aquisição alavancada”.
Em uma aquisição alavancada, a compra não se dá com os recursos financeiros da
adquirente, mas sim com recursos captados no mercado financeiro e lastreados no patrimônio da
própria empresa adquirida.
Fl. 4021
DF CARF MF
Original

Fl. 59 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Tal fato, no meu entendimento, ainda que não afaste em definitivo a presente
acusação fiscal, mitiga o seu acolhimento, exigindo outros elementos de convicção que apontem
para a existência de um ilícito.
Sabe-se que a fiscalização tributária tem o dever de verificar a ocorrência de fato
gerador de obrigação tributária, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido e identificar o sujeito passivo, nos termos do artigo 142 do CTN67. Nesse mister, a
fiscalização pode, em determinadas situações, superar a aparência formal e identificar a verdade
material. É nesse sentido que o artigo 149, VII, do CTN68 determina a imposição de lançamento
tributário “quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu
com dolo, fraude ou simulação”.
Entendo que o dolo ocorre quando o agente deseja ou tolera um injusto, ou seja,
um resultado antijurídico. Não há dolo quando a pessoa deseja ou tolera aquilo que lhe é
permitido ou não lhe é defeso.
Entendo que a fraude ocorre quando o agente adota uma conduta ardilosa para
obter uma vantagem que, sem o ardil, não lhe seria lícita.
Entendo que a simulação ocorre quando o agente constrói uma situação lícita para
ocultar uma situação ilícita que, de outra forma, não seria tolerada.
A acusação fiscal aponta uma fraude, cujo ardil seria transferir a titularidade do
investimento para terceiro (CELLE). Para tanto, demonstra que a empresa CELLE foi criada
com essa finalidade, que nunca possuiu uma atividade econômica real e que foi incorporada logo
em seguida da realização da aquisição. Por fim, demonstra que a CELLE não possuía recursos
econômicos e financeiros para efetuar a aquisição, tendo agido apenas como veículo dos recursos
oriundos da “real adquirente” SOUTHERN CROSS.
Entendo que o fluxo financeiro, tomado isoladamente, não é determinante para
apontar o real adquirente de uma empresa, principalmente quando a aquisição se dá por um
grupo econômico, constituído por várias empresas, em que a decisão de adquirir é feita em
conjunto, com o esforço financeiro de uma ou mais empresas do grupo, mas a efetivação se dá
por apenas uma das empresas do grupo, aquela que terá a titularidade da empresa adquirida. Na
espécie, há também a participação de um Fundo de Investimento em Participações (FIP), o que
dificulta a identificação de um “real adquirente” diferente do adquirente formal (SELLE).
Saliente-se que o valor total da aquisição da BRINOX não foi o valor aportado na
SELLE pela sua controladora. A este, deve ser somado o valor captado pela SELLE no mercado
financeiro nacional. A se adotar o critério do fluxo financeiro, também deveria ser dito que os
investidores nacionais também são adquirentes, o que não seria de todo absurdo, considerando
que a garantia dos títulos financeiros emitidos estão ancorados nas ações da empresa adquirida.
Mas é certo que isso não é o entendimento correto, assim como não é correto para o aporte
recebido pela SELLE.

67 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento,
assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo
e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
68 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
[...]
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulação;
Fl. 4022
DF CARF MF
Original

Fl. 60 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Também entendo que a ausência de atividade operacional da empresa SELLE,
tomada isoladamente, não é determinante para afastar a sua titularidade na aquisição da empresa
BRINOX.
Inicialmente, verifico que a empresa SELLE teve uma atividade operacional, que
foi a captação de parte relevante dos recursos necessários para a aquisição em tela. Embora esta
tenha sido a única atividade operacional na breve existência da empresa, não é possível afirmar
que ela possuiu uma existência meramente formal.
Contudo, ainda que essa atividade econômica concreta não tivesse sido realizada,
entendo que a utilização de uma empresa veículo, sem uma atividade econômica real, não é
suficiente, isoladamente, para configurar a alegada fraude. Para tanto, seria necessário
demonstrar que a empresa veículo foi o meio utilizado para o contribuinte obter uma vantagem
antijurídica, seja por falta de previsão legal, seja por ser defesa em lei, seja por desviar a
finalidade da lei.
Na espécie, é pacífico o entendimento de que a aquisição da BRINOX foi
realizada por uma parte não relacionada e com um efetivo ágio fundamentado em expectativa de
rentabilidade futura. A questão está na determinação do real adquirente, a empresa SOUTHERN
CROSS ou a empresa SELLE. Contudo, em qualquer uma dessas possibilidades, a BRINOX
poderia amortizar o ágio, desde que incorporasse a empresa adquirente.
Verifico que a aquisição em tela poderia ter sido realizada diretamente pela
SOUTHERN CROSS e esta poderia ter sido incorporada pela BRINOX, o que configuraria uma
operação regular, conforme o critério adotado pela fiscalização. Não foi essa a opção do grupo
adquirente, mas é preciso verificar a lisura da alternativa adotada antes de se apontar uma fraude.
Em princípio, o procedimento adotado não configurou uma fraude, uma vez que está previsto na
norma e atingiu a finalidade legítima da norma.
A hipótese legal da norma que autoriza a antecipação da amortização do ágio
fundamentado em expectativa de rentabilidade futura (Lei no 9.532/1997) é a incorporação entre
adquirente e adquirido, caso em que o ágio pago não poderia reduzir o ganho de capital apurado
em futura liquidação da participação societária, pois o patrimônio de ambas se funde (confunde)
com a incorporação e não há mais como apurar a equivalência patrimonial, necessária para o
cálculo do ganho de capital. Para evitar essa possível perda, que desestimula as aquisições entre
empresas, a lei criou uma nova hipótese de amortização do ágio, que não depende de uma
liquidação do bem adquirido, mas apenas da sua incorporação ao patrimônio da adquirente e vice
versa. Entendo que tal medida implementa uma política tributária que estimula a mobilidade
econômica no âmbito corporativo. Não é coincidência o fato de essa lei ter surgido no momento
em que o Governo Federal estava realizando um amplo e profundo processo de privatização das
empresas estatais, assim necessitando que a iniciativa privada fosse estimulada a adquirir as
empresas estatais colocadas à venda.
Saliente-se que a incorporação reversa, prevista no artigo 8o da referida Lei no
9.532/1997 é contra intuitiva, pois, em princípio, numa economia real, não faz sentido uma
empresa recém adquirida incorporar a empresa que a adquiriu. O sentido somente desponta
quando se constata que a empresa adquirida tem mais valor econômico do que a sua adquirente,
situação que encontra o seu extremo quando a empresa adquirente é uma empresa constituída
com o propósito específico de realizar a aquisição, o que é comum em uma economia financeira.
Tal constatação me leva a crer que a permissão legal para a amortização do ágio quando ocorre
uma incorporação reversa, trazida no dispositivo supracitado, permite entender que a utilização
de uma empresa veículo, tomada isoladamente, não deve ser determinante para a configuração de
Fl. 4023
DF CARF MF
Original

Fl. 61 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

uma fraude tributária, exigindo uma análise circunstancial que aponte outros elementos tendentes
a demonstrar a fraude alegada.
Tal entendimento é, de fato, controverso no âmbito deste Tribunal Administrativo.
Há decisões que adotam esse entendimento e há decisões contrárias a esse entendimento tanto na
Câmara Baixa quanto na Câmara Superior deste CARF, muitas delas tomadas com o empate na
votação, resolvido apenas pelo voto de qualidade do Presidente da Turma Julgadora ou pelo
benefício dado ao contribuinte no caso de impasse, conforme o artigo 19-E da Lei no
10.522/2002 (já revogado). Todavia, gostaria de citar uma recente decisão da 1a Turma da CSRF,
para um caso muito semelhante ao presente, em que a alegada fraude configurada pela utilização
de empresa veículo foi afastada por maioria de votos. Trata-se do Acórdão no 9101-006.486, de
07/03/2023, o qual adotou a seguinte ementa:
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei n°
9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que
detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa).
O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos provenientes
do exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em seguida, ser
incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o aproveitamento fiscal
do ágio. não caracteriza simulação, de modo que é indevida a tentativa do fisco de
requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes.
TRANSFERÊNCIA
DOS
RECURSOS
POR
EMPRESA
CONTROLADORA
DOMICILIADA NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING.
LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO
REAL ADQUIRENTE.
A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos empregados na
aquisição de participação societária por empresa holding constituída no Brasil não
impede a amortização fiscal do ágio após esta ser incorporada pela investida.
A tese do "real adquirente", que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas
na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os
recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento
legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso.
Também não poderia deixar de ser citada a recente decisão do Superior Tribunal
de Justiça, ao julgar o Recurso Especial no 2.026.473-SC, a primeira a abordar matéria sobre o
ágio veiculado por meio de empresa efêmera, quando foi adotada a seguinte ementa:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
NEGATIVA
DE
PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE
PREQUESTIONAMENTO. MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA.
DEDUÇÃO
DA
BASE
DE
CÁLCULO.
OPERAÇÃO
ENTRE
PARTES
DEPENDENTES.
POSSIBILIDADE.
'NEGÓCIO
JURÍDICO
ANTERIOR
À
ALTERAÇÃO
LEGAL.
EMPRESA-VEÍCULO.
PRESUNÇÃO
DE
INDEDUTIBILIDADE. ILEGALIDADE.
[...]
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao
promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos
arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997. sob o argumento de não ser possível a dedução do
ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e
mediante o emprego de "empresa-veículo".
Fl. 4024
DF CARF MF
Original

Fl. 62 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial,
consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do
investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na
época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do
investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo,
para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da Lei n.
9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é
extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei n.
9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados
efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova o
lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em
benefício daquele, agiu com dolo. fraude ou simulação" (art. 149. VII) e também
contém norma geral antielisiva (art. 116. parágrafo único), a qual poderia, em última
análise,
até
mesmo
justificar
a
requalificação
de
negócios
jurídicos
ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a "plena eficácia da norma
depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a serem seguidos" (STF.
ADI 2446. rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o "propósito
negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em
que o instituto é decorrente da relação entre "partes dependentes" (ágio interno), ou
quando o negócio jurídico é materializado via "empresa-veículo", ou seja. não é cabível
presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de
fundamento material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não
resultam automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio resultado de
operação com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução do instituto em
exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era
silente a esse respeito.
12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente
(com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não
havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações
exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a
caso. demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre
partes dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão, em
razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há demonstração de que as
operações entabuladas pela parte recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de
função social, a ponto de justificar a glosa na dedução do ágio.
[...]
Assim, entendo que as operações de aquisição e incorporação, tomadas em
conjunto, possuíam um propósito negocial, não produziram uma vantagem tributária antijurídica
e não configuram uma fraude, de forma que a desconsideração laborada pela fiscalização não
possui suporte fático/jurídico, pelo que as correspondentes exigências devem ser exoneradas.

Fl. 4025
DF CARF MF
Original

Fl. 63 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Dedução de despesas financeiras
A empresa CELLE, com o fito de adquirir a empresa BRINOX, capitou recursos
no mercado financeiro, por meio da emissão de títulos privados, assim adquirindo
correspondentes obrigações financeiras. Por ocasião da incorporação reversa que se seguiu, a
empresa BRINOX passou a deduzir do lucro real, no período alcançado pela auditoria, valores
correspondentes a essas despesas financeiras, assumidas inicialmente pela empresa CELLE.
Conforme o entendimento da fiscalização, embora a empresa BRINOX tenha
adquirido as obrigações financeiras da empresa CELLE, as correspondentes despesas não são
dedutíveis na apuração do lucro real, uma vez que não podem ser caracterizadas como despesas
operacionais usuais e necessárias para a BRINOX, considerando que a finalidade dos títulos
emitidos pela CELLE em nada se relacionariam com a atividade operacional da BRINOX.
A acusação fiscal ainda apresenta argumentos relacionados ao contexto da
operação de aquisição da BRINOX pela SOUTHERN CROSS, inquinada de fraude pela
fiscalização em razão da interposição de empresa veículo (CELLE). Contudo, conforme
demonstrado no item anterior do presente voto, a alegada fraude não se configurou, de sorte que
tais argumentos não serão aqui considerados.
A Procuradoria da Fazenda, em sua sustentação, reforça o entendimento adotado
pela fiscalização, ao interpretar o artigo 374 do RIR/99, no sentido de que as despesas
financeiras somente são dedutíveis quando forem despesas operacionais e uma despesa somente
é operacional quando atende aos requisitos contidos no artigo 299 do RIR/99. Prossegue
reforçando o mesmo entendimento adotado pela fiscalização de que as presentes despesas
financeiras não são normais e necessárias para a BRINOX.
O artigo 300 do RIR/99 determina a dedutibilidade dos custos e despesas
operacionais e o artigo 299 do mesmo Regulamento estabelece as condições para que uma
despesa seja considerada como operacional, conforme a seguinte transcrição:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à
atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei no 4.506, de
1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou
operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações,
operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados,
seja qual for a designação que tiverem.
Art. 300. Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre
dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros (Lei no 4.506, de 1964, art. 45, § 2o).
A fiscalização entendeu que as despesas financeiras em tela não poderiam ser
classificadas como despesa operacional, por não se adequarem ao artigo 299, ou seja, por não
serem usuais ou normais e necessárias para a empresa BRINOX. Para tanto, a fiscalização
buscou a finalidade da operação financeira que deu origem às referidas despesas e constatou que
esta finalidade, a aquisição da empresa BRINOX, não era necessária para ela mesma.
Devo concordar com a fiscalização em que a transferência de titularidade da
empresa não pode ser considerada como uma atividade operacional da própria empresa.
Contudo, devo concordar com o recorrente que a dedução de despesa financeira não se dá pela
Fl. 4026
DF CARF MF
Original

Fl. 64 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

aplicação do artigo 300 do RIR/99, mas pela aplicação de outro dispositivo pelo qual não é
necessário averiguar a normalidade e necessidade da despesa.
Verifico que existem outras hipóteses de dedução de despesa que não atendem ao
critério do artigo 299 do RIR/99, por exemplo, a dedução de juros sobre o capital próprio. Não é
possível afirmar que o pagamento aos sócios de juros sobre o capital da empresa é uma
necessidade, quando é apenas uma faculdade. Mesmo assim, essa despesa é claramente
dedutível. Para isso, há um dispositivo legal que determina a dedução de juros sobre o capital
próprio, a saber, o artigo 347 do RIR/99, com fundamento legal no artigo 9o da Lei no
9.249/1995.
Da mesma maneira, há um dispositivo legal que prevê a dedução dos juros pagos
pelo contribuinte, a saber, o artigo 17 do Decreto-Lei no 1.598/77, carreado no RIR/99 por meio
do seu artigo 374, a seguir transcrito:
Art. 374. Os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis, como custo ou
despesa operacional, observadas as seguintes normas (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 17, parágrafo único):
I - os juros pagos antecipadamente, os descontos de títulos de crédito, e o deságio
concedido na colocação de debêntures ou títulos de crédito deverão ser apropriados, pro
rata temporis, nos períodos de apuração a que competirem;
II - os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou construção de bens
do ativo permanente, incorridos durante as fases de construção e pré-operacional,
podem ser registrados no ativo diferido, para serem amortizados.
Parágrafo único. Não serão dedutíveis na determinação do lucro real, os juros, pagos ou
creditados a empresas controladas ou coligadas, domiciliadas no exterior, relativos a
empréstimos contraídos, quando, no balanço da coligada ou controlada, constar a
existência de lucros não disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil (Lei
no 9.532, de 1997, art. 1o, § 3o).
Portanto, ressalvadas as exceções trazidas no referido artigo 17 do Decreto-Lei no
1.598/77, entendo que os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis,
independentemente da averiguação da sua necessidade, normalidade ou usualidade, uma vez que
a lei determina que estes devem ser deduzidos. Saliente-se que a referência feita pela norma a
custo e despesa operacional indica a forma em que a despesa deve ser registrada para fins de
dedução, não havendo confusão com o artigo 199 do RIR/99, que trata da natureza da despesa
para poder ser considerada operacional. Por fim, também devem ser ressalvados os casos de
fraude, simulação e dolo, mas essas hipóteses foram afastadas, conforme a motivação contida no
item anterior.
Não há dúvida de que a empresa BRINOX está obrigada a pagar os apontados
juros, em razão dos títulos emitidos pela empresa CELLE, a partir do momento em que esta foi
incorporada pela empresa autuada. Sendo assim, tais despesas são dedutíveis para fins de
apuração do IRPJ e da CSLL. Tal entendimento já foi adotado em outras decisões deste CARF,
dentre as quais destaco o Acórdão no 1302-003.474, de 15/04/2019, o qual tratou de situação
fática similar, quando foi adotada a seguinte ementa:
JUROS PAGOS NA EMISSÃO DE DEBENTURES. INDEDUTIBILIDADE
As despesas com juros pagos na emissão de debêntures emitidas para a capitação dos
recursos a serem aplicados em aquisições societárias, são dedutíveis da base de cálculo
do imposto (art. 398, Dec. 9.580/2018 - RIR/18).
Fl. 4027
DF CARF MF
Original

Fl. 65 do Acórdão n.o 1201-006.187 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.733632/2017-83

Assim, entendo que as despesas financeiras originalmente de responsabilidade da
empresa CELLE e arcadas pela empresa BRINOX em razão da incorporação reversa realizada
podem ser deduzidas na apuração do IRPJ e da CSLL da empresa autuada, pelo que as
correspondentes exigências devem ser exoneradas, por falta de fundamento legal.

Conclusão
Diante das razões acima expostas, voto por dar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque

Fl. 4028
DF CARF MF
Original