Tribunal: CARF
Processo: 11080.723295/2010-40
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei no 8.212/91, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício. Afasta-se a aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212/91, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte.
O art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.723295/2010-40
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-010.764 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
27 de junho de 2023
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
EC SERVIÇOS DE MÍDIA EXTERNA LTDA

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APLICAÇÃO DE PENALIDADE.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
NOTA
SEI
No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212/91, com a redação dada pela Lei no
11.941/2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em
relação aos lançamentos de ofício. Afasta-se a aplicação do art. 35-A da Lei no
8.212/91, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte.
O art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos
de ofício realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob
pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial da Fazenda Nacional, e no mérito, negar-lhe provimento.

(assinado digitalmente)
Regis Xavier Holanda – Presidente em Exercício

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Maurício Nogueira Righetti,
João Victor Ribeiro Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Mário
Hermes Soares Campos, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e
Regis Xavier Holanda (Presidente em Exercício).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.723295/2010-40
Fl. 267
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-010.764 - CSRF/2a Turma
Processo no 11080.723295/2010-40

Relatório
Contra o contribuinte foi lavrado Auto de Infração (AI 68) com a seguinte
fundamentação: o sujeito passivo da obrigação legal, deixou de informar ou informou a menor,
nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações
Previdência - GFIP, as remunerações dos segurados empregados e contribuintes individuais
bem como informou a maior valores de retenção, nos estabelecimentos e nas competências
discriminadas na planilha Cálculo da Multa Aplicada. Desta forma,o contribuinte apresentou as
GFIPs, com dados não correspondentes aos fatos geradores a todas as contribuições
previdenciárias.
O lançamento decorreu do fato de o contribuinte ter sido excluído do SIMPLES –
Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das
Empresas de Pequeno Porte, a partir da competência janeiro/2005, através do Ato Declaratório
Executivo DRF/POA no 157, de 02/08/2010, e do SIMPLES NACIONAL a partir de 01/07/2007
através do Ato Declaratório Executivo DRF/POA no 158, de 02/08/2010.
Na impugnação o contribuinte alega preliminar de nulidade do lançamento e do
Mandado de Procedimento Fiscal pelo descumprimento de formalidade supostamente previstas
nas normas que regem o processo administrativo. No mérito, sucintamente, as argumentações
são: I) irregularidade da exclusão da empresa do Simples Federal e Simples Nacional, II) as
informações foram prestados conforme dispunha as normas que prevêem o tratamento tributário
diferenciado, e III) caráter confiscatório das multas.
A Delegacia Fiscal de Julgamento, manteve o lançamento.
Inconformado o contribuinte apresentou Recurso Voluntário questionando a
retroatividade dos efeitos dos Atos Declaratórios que determinaram a exclusão do contribuinte
do Simples Federal e Simples Nacional. Defende a legalidade da forma como foram efetuadas as
declarações. Reitera o caráter confiscatório da multa e arguiu ausência de fundamentação legal.
A 4a Câmara / 2a Turma Ordinária, por unanimidade dos votos deu provimento
parcial ao recuso voluntário, determinando a aplicação do artigo 32-A da Lei 8.212/91, caso mais
benéfico. O Acórdão no 2402-003.750 recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/01/2007, 01/12/2007 a 31/12/2007
OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. INFRAÇÃO.
Consiste em descumprimento de obrigação acessória a empresa apresentar a Guia de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP) com dados não
correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias.
LEGISLAÇÃO POSTERIOR. MULTA MAIS FAVORÁVEL. APLICAÇÃO EM
PROCESSO PENDENTE JULGAMENTO.
Fl. 268
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-010.764 - CSRF/2a Turma
Processo no 11080.723295/2010-40

A lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado
quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da
sua prática.
Na superveniência de legislação que estabeleça novos critérios para a apuração da multa
por descumprimento de obrigação acessória, faz-se necessário verificar se a sistemática
atual é mais favorável ao contribuinte que a anterior.
Recurso Especial da Fazenda Nacional contra a fundamentação adotada pelo
Acórdão no que tange a aplicação da multa. Requer seja dado total provimento ao recurso a fim
de que prevaleça o entendimento de que deve ser verificado, na fase de execução, qual norma
mais benéfica ao contribuinte: se a soma das duas multas anteriores (art. 35, II, e 32, IV, da
norma revogada) ou aquela prevista no art. 35A da MP 449/2008 (Lei 11.941/2009).
Não foram apresentadas contrarrazões.
Originalmente pautado para a sessão de 09/03/2016 o julgamento foi convertido
em diligência. Por meio da Resolução no 9202-000.018 foi determinado o sobrestamento do
trâmite do presente processo até a decisão definitiva no PTA 12269.001346/2010-43 o qual
discutia a exclusão da empresa do Simples Nacional.
Certidão de fls. 264 atestando a exclusão da empresa do Simples Nacional.
É o relatório.

Voto
Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Relatora

Conforme despacho de admissibilidade, o recurso preenche todos os requisitos
legais razão pela qual dele conheço.
Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional com base nos
artigos 67 e 68 do então vigente Regimento Interno deste órgão, haja vista comprovada
divergência jurisprudencial no que tange a aplicação de multa por lançamento de ofício e pelo
descumprimento de obrigação acessória vinculado ao recolhimento de contribuições
previdenciárias do período de 01/04/2007 a 31/12/2008.
A Fazenda Nacional ao demonstrar a divergência entre os acórdãos, acabou por
resumir seu entendimento no sentido de que para aferição da penalidade mais benéfica ao
contribuinte deve-se somar as multas das obrigações principal e acessória (art. 35, II e art. 32, IV
da norma revogada), referentes à sistemática antiga, e comparar o resultado com a multa atual
(art. 35-A da Lei no 8.212/91, introduzida pela MP no 449/2008), em conformidade com o que
dispõe a Instrução Normativa RFB no 1.027, de 22/10/2010.
Em que pese a propriedade do debate, é importante mencionar - conforme descrito
no relatório - que o lançamento do crédito tributário decorreu do fato de o fiscal ter entendido
Fl. 269
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-010.764 - CSRF/2a Turma
Processo no 11080.723295/2010-40

que a empresa não era optante pelo Simples Nacional e Federal e como tal não tinha o direito de
recolher a Contribuição Previdenciária moldes em efetuado.
Neste cenário, antes do julgamento do recurso se fez necessária a verificação do
trânsito em julgado do acórdão no 1401-005.366, proferido no processo no 12269.001346/2010-
43 e onde se discutiu a exclusão da empresa do Simples Nacional, fato atestado pela certidão de
fls. 264 com o seguinte teor: “Tendo em vista o Acórdão de Recurso Voluntário, fls. 190 a 210, e
já realizada a ciência, fl. 236, e a exclusão do Simples Federal, com efeitos desde 01/02/2005,
envio o processo ao arquivo”.
Assim, estando o processo apto para julgamento passo à análise do recurso
especial da Fazenda Nacional.
Como exposto, a matéria se restringe a discutir retroatividade benigna relativa às
penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei no 8.212/1991, com as
alterações promovidas pela MP no 449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009, quando mais
benéfica ao sujeito passivo.
Embora este Colegiado em algumas ocasiões já tenha entendido da forma como
apresentado pela União, é relevante destacar que a própria Procuradoria da Fazenda Nacional,
acolhendo a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, já abriu mão da tese ora
discutida acolhendo o entendimento pela inaplicabilidade do art. 35-A da Lei no 8.212/91, o
qual prevê a multa de ofício de 75% para os casos de lançamento de contribuições
previdenciárias relativas a fatos geradores ocorridos antes da vigência da Lei no 11.941/09.
Vejamos o que consta na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que fez
incluir na “Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer – a que se refere o art.2o, V, VII e §§ 3o a
8o, da Portaria PGFN No 502/2016 - o item o item 1.26.’c’:
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-
A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna
da regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME
*Data da inclusão: 12/06/2018

Fl. 270
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-010.764 - CSRF/2a Turma
Processo no 11080.723295/2010-40

5. A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese de
que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável discernir se se
trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento independente do
lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência pressupõe a realização do
lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito tributário, diante do não
recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata por parte do
contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a regra
do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e a
escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico ao
contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício.
Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da atual
redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei no 11.941, de 2009),
porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar em redução da
multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do débito.
8. Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça -
STJ, é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público
no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
...
9. Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de
mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação
benigna (CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de
penalidade. 10. Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art.
35-A pela Lei no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da
Lei no 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na
decorrente da Lei no 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449,
de 2008). Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35
da Lei 8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais
benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do
CTN.
11. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a aplicação do art. 35-A da
Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício
das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. Assim,
o art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incidiria apenas sobre os lançamentos de ofício
(rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009,
sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (“ O lançamento reporta-se à data
da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada”).
Fl. 271
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-010.764 - CSRF/2a Turma
Processo no 11080.723295/2010-40

A Procuradoria da Fazenda Nacional editou ainda o PARECER SEI No
11315/2020/ME, no qual ratifica a aplicação do entendimento acima mesmo diante das
considerações em contrário apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Quanto a
este ponto, fazemos os seguintes destaques:
1. Trata-se da Nota Cosit no 189, de 28 de junho de 2019, da Coordenação-Geral de
Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do e-mail s/n, de
13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3a Região –
PRFN 3a Região, os quais contestam a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME,
que analisou proposta de inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de
recorrer, nos termos da Portaria PGFN no 502, de 12 de maio de 2016[1].
...
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em juízo, a
diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso,
evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras incidentes a
cada espécie de penalidade:
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese
de que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável
discernir se se trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento
independente do lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência
pressupõe a realização do lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito
tributário, diante do não recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou
declaração inexata por parte do contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a
regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD
e a escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais
benéfico ao contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa
de ofício. Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a
incidência da atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a
Lei no 11.941, de 2009), porquanto aplicável apenas à multa moratória, não
havendo que se falar em redução da multa de ofício imposta pelo Fisco para o
patamar de 20% do débito. (grifos no original)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Importante registrar que pelas mesmas razões, na reunião do Pleno realizada em
06/08/2021 foi aprovada a revogação da Súmula CARF no 119.
Assim, pelo exposto, nego provimento ao Recurso Especial interposto pela
Fazenda Nacional.

Fl. 272
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-010.764 - CSRF/2a Turma
Processo no 11080.723295/2010-40

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri

Fl. 273
DF CARF MF
Original