Tribunal: CARF
Processo: 16045.000313/2009-28
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO
Órgão colegiado: Quinta Turma Extraordinária da Segunda Seção / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-01-03
Data de publicação: 2023-03-17

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2005
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. MONTANTE SUPERIOR AO APURADO. PRÓ-LABORE. CARACTERIZAÇÃO.
Caracteriza-se como pró-labore indireto os valores distribuídos aos sócios administradores a título de lucros, em montante superior ao apurado em exercícios anteriores.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI TRIBUTÁRIA. PRONUNCIAMENTO. INCOMPETÊNCIA.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Súmula CARF no 2.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS. E ACESSÓRIAS. RETROATIVIDADE BENIGNA.
De acordo com a jurisprudência pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, após as alterações promovidas na Lei no 8.212/1991 pela Lei no 11.941/2009, em se tratando de obrigações previdenciárias principais, a retroatividade benigna deve ser aplicada considerando-se a nova redação do art. 35 da Lei 8.212/1991, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória.
Em consequência disso, em se tratando do descumprimento de obrigação acessória, em virtude da falta de informação de fatos geradores de contribuições previdenciárias em GFIP, a retroatividade benigna deve ser aplicada mediante a comparação entre as multas previstas na legislação revogada (§§ 4o ou 5o da Lei no 8.212/1991) e aquela estabelecida no art. 32-A da mesma lei, acrescido pela Lei no 11.941/2009.

Inteiro teor:
S2-TE03
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16045.000313/2009-28
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2005-000.016 – 2a Seção de Julgamento / 5a Turma Extraordinária
Sessão de
03 de janeiro de 2023
Recorrente
CONSTRUTORA GUIMARAES TORRES LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2005
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. MONTANTE SUPERIOR AO APURADO.
PRÓ-LABORE. CARACTERIZAÇÃO.
Caracteriza-se como pró-labore indireto os valores distribuídos aos sócios
administradores a título de lucros, em montante superior ao apurado em
exercícios anteriores.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INCONSTITUCIONALIDADE
DE LEI TRIBUTÁRIA. PRONUNCIAMENTO. INCOMPETÊNCIA.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária. Súmula CARF no 2.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS. E ACESSÓRIAS.
RETROATIVIDADE BENIGNA.
De acordo com a jurisprudência pacificada no âmbito do Superior Tribunal de
Justiça, após as alterações promovidas na Lei no 8.212/1991 pela Lei no
11.941/2009, em se tratando de obrigações previdenciárias principais, a
retroatividade benigna deve ser aplicada considerando-se a nova redação do
art. 35 da Lei 8.212/1991, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa
moratória.
Em consequência disso, em se tratando do descumprimento de obrigação
acessória, em virtude da falta de informação de fatos geradores de
contribuições previdenciárias em GFIP, a retroatividade benigna deve ser
aplicada mediante a comparação entre as multas previstas na legislação
revogada (§§ 4o ou 5o da Lei no 8.212/1991) e aquela estabelecida no art. 32-A
da mesma lei, acrescido pela Lei no 11.941/2009.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento
parcial ao recurso voluntário para que i) a multa de mora/ofício seja limitada a 20%,
considerando o disposto no art. 35 da Lei no 8.212/1991, na redação dada pela Lei no
11.941/2009; e ii) a retroatividade benigna, relativamente à multa por descumprimento da
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16045.000313/2009-28
Fl. 47
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2005-000.016 - 2a Sejul/5a Turma Extraordinária
Processo no 16045.000313/2009-28

obrigação acessória de informar fatos geradores em GFIP, seja aplicada a partir da comparação
entre penalidade prevista no revogado § 5o do art. 32 da Lei no 8.212/1991 e aquela estabelecida
pelo inciso II do art. 32-A da mesma lei, incluído pela Lei no 11.941/2009. Vencida a conselheira
Sheila Aires Cartaxo Gomes, que negou provimento ao recuso.

(documento assinado digitalmente)
Mário Pereira de Pinho Filho – Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Cecilia Lustosa da
Cruz, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Milton da Silva Risso e Mario Pereira de Pinho
Filho (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto em face do Acórdão no 05-31.630, da 8a
Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento Campinas (SP) – DRJ/CPS (fls.
377/382 do Processo no 16045.000310/2009-94), em que se julgou improcedente impugnação
apresentada em face do Auto de Infração lavrado sob o Debcad no 37.156.284-8, relativo a
contribuições previdenciárias, cota dos segurados contribuintes individuais.
De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 12/20), a base de incidência das
contribuições objeto do lançamento refere-se a distribuição de lucros aos sócios Ronaldo
Augusto Santos Torres e Maurício Monteiro N. Guimarães, efetuada em desacordo com a lei, por
está acima do limite da conta de lucros acumulados.
Cientificada do lançamento, a Contribuinte apresentou impugnação, alegando, em
síntese, que:
- O Auto de Infração possui erro latente, pois não é o competente meio para
efetivação da cobrança.
- O fiscal pode propor, mas não impor multa, vez que o Auto de Infração é
meramente declaratorio e não ato constitutivo.
- O procedimento do Fisco foi arbitrário e deve ser revisto de oficio.
- No Relatório Fiscal a fiscalização descreve no Demonstrativo da Base de
Cálculo do Levantamento como lucros acumulados R$ 53.304,27, entretanto no mesmo relatório
item 5.2.5. fez constar um resultado de 2004 de R$ 55.304,27.
- Houve um erro na descrição do Auto de Infração, sendo que este valor
relacionado no Demonstrativo de Base de Cálculo levou a apuração de um saldo de lucro menor,
gerando um valor superior de distribuição que segundo o fisco não poderia ter sido feito.
- O erro formal do fiscal gerou uma autuação maior do que deveria ser realizada,
levando a um crédito tributário com valores equivocados. Desta forma, a autuação é nula por
vício formal no lançamento, requerendo-se seja o lançamento revisto e anulado.
- O fundamento do Auto de Infração é de que a empresa distribuiu lucro não
contabilizado, o que não é verdade.
Fl. 48
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2005-000.016 - 2a Sejul/5a Turma Extraordinária
Processo no 16045.000313/2009-28

- A empresa apurou lucros no exercício 2004 e 2005, entretanto a fiscalização
desconsiderou o saldo de lucro obtido no exercício 2005, não se atendo a um documento
fundamental à aferição do lucro da empresa, o LALUR.
- O lucro descrito na DIPJ 2006 encontra-se devidamente escriturado e
distribuído, não sendo possível tributar como pró-labore indireto o lucro distribuído aos sócios.
- Os acréscimos cobrados pelo Fisco são inconstitucionais. É o caso da multa no
montante de 75%, equivalente à porcentagem da contribuição, sendo absolutamente extorsiva,
configurando confisco, o que é vedado, afrontando a Constituição Federal, motivo pelo qual
requer seja a multa anulada.
A DRJ/CPS considerou o lançamento procedente, conforme se verifica da ementa
e do registro da decisão que a seguir se transcreve:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2005
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO. CONSTITUIÇÃO
DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 142 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL E
ART. 37 DA LEI N° 8.212/91. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. ANTECIPAÇÃO.
MULTA. INCONSTITUCIONALIDADE DEVEIS. JUROS.
O crédito previdenciário é constituído pelo lançamento feito por meio do Auto de
Infração, segundo inteligência do art. 142 do CTN e do art. 37 da Lei n° 8.212/91.
Caracterizada como Pro Labore indireto a antecipação da distribuição de lucros quando
não verificada na apuração anual do resultado do exercício distribuição compatível com
o resultado obtido.
Considera-se corretamente aplicada a multa, quando segue os dispositivos legais de
regência, e obedece o art. 106, II, "c", do CTN.
O foro administrativo é inadequado para a discussão sobre a inconstitucionalidade de
normas, conforme determinado pela legislação.
Devidos os juros com base na taxa Selic, conforme os dispositivos legais descritos no
anexo Fundamentos Legais do Débito - FLD.
[...]
Acordam os membros da 8” Turma de Julgamento, por unanimidade de votos,
considerar procedente o AIOP n° 37.156.284-8, mantendo-se o crédito tributário
exigido.
Cientificado do resultado do julgamento em 23/12/2010 (fl. 386 do Processo no
16045.000310/2009-94) o Sujeito Passivo, em 21/01/2011 (fl. 405 do Processo no
16045.000310/2009-94), interpôs recurso voluntário no qual repisa basicamente os mesmos
argumentos insertos na peça impugnatória (fls. 405/422 do Processo no 16045.000310/2009-94).

Voto
Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho, Relator.
O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade,
portanto dele conheço.
De início, cumpre destacar que o art. 142 do Código Tributário Nacional – CTN
estabelece que compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário
Fl. 49
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Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2005-000.016 - 2a Sejul/5a Turma Extraordinária
Processo no 16045.000313/2009-28

pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a
ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular
o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível.
No mesmo sentido, o art. 37 da Lei no 8.212/1991 determina que uma vez
constatado o não recolhimento ou o recolhimento parcial das contribuições previdenciárias ou o
descumprimento de obrigação acessória instituída por lei, será lavrado auto de infração ou
notificação de lançamento.
Em vistas disso, uma vez tendo verificado o pagamento de valores sob a
denominação de lucros em desacordo com a legislação correlata, tem a Fiscalização o
poder/dever de efetuar o lançamento do crédito tributário devido e de indicar a multa aplicável,
não havendo que se falar em arbitrariedade. Por óbvio, uma vez constatada alguma
irregularidade, caberá ao julgador administrativo, se provocado, ou mesmo ao Poder Judiciário
promover as devidas retificações.
Quanto ao mérito, cumpre ressaltar que o lançamento foi efetuado com no base
Livro Diário da Recorrente, o qual, por meio da Demonstração do Balanço Patrimonial (fls.
22/23 do Processo no 16045.000310/2009-94), indica lucros acumulados no final do exercício de
2004, no valor de R$ 53.488,00, ou seja, era esse o lucro disponível para distribuição aos sócios
no exercício de 2005, pois, como esclarecido no Relatório Fiscal, estando a empresa submetida
ao regime de apuração anual, e inexistindo valores na conta de reservas de lucros, o montante
dos lucros distribuídos não poderia exceder ao saldo acumulado nos exercícios anteriores.
Não obstante, as quantias distribuídas sob a forma de lucros foram
substancialmente superiores ao saldo dos exercícios anteriores, excedendo esse saldo em mais de
R$ 86.000,00, como se pode verificar do quadro a seguir, extraído do Relatório Fiscal:

11%
PRO-
LABORE
(cada
sócio)

PRO-
LABORE
de cada
sócio
DIF. SC
para cada
sócio

EXCESSO
LUCRO
DISTRIBUÍDO

DIFERE
NÇA CI
p/cada
sócio
DIFERENÇ
A CI
TOTAL –
para os 2
sócios

TETO-
LMSC*
11%
TETO
COMP.
200508
- 8295.73
2668,15
1.000,00
1.668,15
293,50
110,00
183,50
367,00 -
200509
-15.600,00
2668,15
1.000,00
1.668,15
293,50
110,00
183,50
367,00
200510
-25-600,00
2668,15
1.000,00
1.668,15
293,50
110,00
183,50
367,00
200511
-15-600,00
2668,15
1.000,00
1.668,15
293,50
110,00
183,50
367,00
200512
-21.800,00
2668,15
1.000,00
1.668,15
293,50
110,00
183,50
367,00

-86.895,73

8.340,75
1.467,48
550,00
917,50
1.835,00
*LMSC = Limite máximo do salário de contribuição
Em vista disso, entendo correto o procedimento adotado pela autoridade autuante,
que adicionou os valores que excederam aos lucros apurado no final do exercício de 2004 ao
pró-labore percebido pelos sócios administradores no ano de 2005, fazendo incidir as
contribuições sociais respectivas sobre tais valores, até o limite máximo do salário de
contribuição, tendo em conta tratar-se de contribuição devida pelos segurados, sujeitas a esse
limite.
Fl. 50
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2005-000.016 - 2a Sejul/5a Turma Extraordinária
Processo no 16045.000313/2009-28

De outra parte, a base de incidência das contribuições lançadas pelo Fisco foi
determinada a partir da Declaração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – DIPJ, corroborada
pelas demonstrações contábeis carreadas aos autos pelo próprio Sujeito Passivo, não sendo
minimamente razoável admitir que o LALUR possa espelhar realidade diversa. Aliás, embora
insista na tese de que o LALUR se prestaria a demonstrar que os valores distribuídos aos sócios
tratar-se-iam efetivamente de parcelas dos lucros, esse documento sequer foi trazidos aos autos
para respaldar os argumentos suscitados desde a fase impugnatória.
Em relação à multa, à época dos fatos geradores, vigorava o art. 35 da Lei no
8.212/1991, na redação dada pela Lei no 9.876, de 1999, que estabelecia o seguinte:
Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa
de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos:(Redação dada pela Lei no
9.876, de 1999).
I - para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal
de lançamento:
a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação;(Redação dada pela Lei no
9.876, de 1999).
b) quatorze por cento, no mês seguinte;(Redação dada pela Lei no 9.876, de 1999).
c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da
obrigação;(Redação dada pela Lei no 9.876, de 1999).
II - para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento:
a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação;(Redação
dada pela Lei no 9.876, de 1999).
b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação;(Redação
dada pela Lei no 9.876, de 1999).
c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa,
sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de
Recursos da Previdência Social - CRPS;(Redação dada pela Lei no 9.876, de 1999).
d)cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de
Recursos da Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em Dívida
Ativa;(Redação dada pela Lei no 9.876, de 1999).
III - para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa:
a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada
pela Lei no 9.876, de 1999).
b) setenta por cento, se houve parcelamento;(Redação dada pela Lei no 9.876, de 1999).
c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda
não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento(Redação dada pela
Lei no 9.876, de 1999).
d)cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda
não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento.(Redação dada pela Lei no
9.876, de 1999).
Posteriormente, foi editada a MP no 449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009,
que alterou a redação do art. 35 da Lei no 8.212/1991 e acrescentou na Lei de Custeio
Previdenciário o art. 35-A. Tais dispositivos passaram a prevê os percentuais das multas
aplicáveis para os casos de pagamento em atraso das contribuições sociais previdenciárias (art.
35) e para as situações em que a cobrança desses tributos seja decorrente de lançamento de ofício
(art. 35-A), nos seguintes termos:
Fl. 51
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2005-000.016 - 2a Sejul/5a Turma Extraordinária
Processo no 16045.000313/2009-28

Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas
alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a
título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras
entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de
multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de
dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009).
Art. 35-A.Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art.
35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de
1996.(Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
Verifica-se assim que, tanto à época dos fatos geradores ora analisados quanto
atualmente, a multa aplicável em virtude de procedimento de ofício instaurado para cobrança de
contribuições previdenciárias é resultante de determinação expressa em lei e, nesse passo, a
autoridade autuante incumbiu-se tão-somente de cumprir seu dever legal quanto à aplicação dos
normativos vigentes, conforme o entendimento da administração tributária.
Ressalte-se ainda que, nos termos do art. 26-A do Decreto no 70.235/1972, no
âmbito do processo administrativo fiscal, é vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação
de lei sob o fundamento de inconstitucionalidade. Em relação às turmas de julgamento deste
Conselho Administrativo Fiscal, há ainda vedação no mesmo sentido sob abrigo do art. 62 do
Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela
Portaria MF no 343/2015.
Além do que, esse entendimento, quanto à impossibilidade do afastamento de lei
sobre o fundamento de inconstitucionalidade, é remansoso na esfera administrativa, tanto assim
que há muito foi editada a Súmula CARF no 2, de observância obrigatória por este Colegiado,
com o seguinte teor:
Súmula CARF no 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Em vista disso, resta afastada a pretensão da Contribuinte no que respeita o
reconhecimento de inconstitucionalidade da multa aplicada em virtude do alegado caráter
confiscatório, cabendo-nos apenas avaliar se a sistemática adotada pela Fiscalização para a
imposição da penalidade pecuniária foi a correta, considerando-se as alterações normativas
concernentes a essa matéria, evidenciadas alhures.
Nesse passo, em relação à aplicação da lei tributária no tempo, o art. 106 do CTN
estabelece:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
[...]
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
[...]
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo
da sua prática.
No caso concreto, à luz das normas vigentes à época do fatos geradores, caberia a
aplicação da multa moratória em virtude do lançamento de ofício, consoante art. 35 da Lei no
8.212/1991, na redação dada pela Lei no 9.876, de 1999, que estabelecia multa no percentual de
24% a 100% sobre o valore do crédito a depender da fase em que se encontrasse o processo.
Além disso, como os fatos geradores objeto do lançamento não foram declarados
em GFIP, caberia ainda a lavratura de auto de infração por descumprimento da obrigação
Fl. 52
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2005-000.016 - 2a Sejul/5a Turma Extraordinária
Processo no 16045.000313/2009-28

acessória referida no inciso IV do art. 32 da Lei de Custeio, com penalidade estabelecida pelo §
5o desse mesmo artigo, equivalente a até 100% do valor não informado na declaração, conforme
segue:
Art. 32. A empresa é também obrigada a:
[...]
IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, por
intermédio de documento a ser definido em regulamento, dados relacionados aos fatos
geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do
INSS.(Inciso acrescentado pela Lei no 9.528, de 10.12.97).
[...]
§ 4o A não apresentação do documento previsto no inciso IV, independentemente do
recolhimento da contribuição, sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente
a multa variável equivalente a um multiplicador sobre o valor mínimo previsto no art.
92, em função do número de segurados, conforme quadro abaixo:(Parágrafo e tabela
acrescentados pela Lei no 9.528, de 10.12.97).
0 a 5 segurados
1/2 valor mínimo
6 a 15 segurados
1 x o valor mínimo
16 a 50 segurados
2 x o valor mínimo
51 a 100 segurados
5 x o valor mínimo
101 a 500 segurados
10 x o valor mínimo
501 a 1000 segurados
20 x o valor mínimo
1001 a 5000 segurados
35 x o valor mínimo
acima de 5000 segurados
50 x o valor mínimo
§ 5o A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores
sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do
valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no
parágrafo anterior. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 9.528, de 10.12.97).
Ressalte-se que a Lei no 11.941/2009 também alterou a multa pela não inclusão de
fatos geradores de contribuições sociais em GFIP, mediante revogação dos §§ 4o e 5o do art. 32
da Lei no 8.212/1991 e inclusão do art. 32-A nessa mesma norma, o que limitou a multa pela
inobservância da obrigação instrumental a 20%, incidente sobre as contribuições que tenham
deixado de ser informadas. Confira-se:
Art. 32-A.O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV
do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou
omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às
seguintes multas:(Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
[...]
I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou
omitidas; e (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante
das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de
entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento),
observado o disposto no § 3o deste artigo.(Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
Por conseguinte, entendeu a Fiscalização que, em observância ao principio da
retroatividade benigna, o cálculo da multa deveria ser efetuado a partir da comparação entre a
norma vigente à época dos fatos geradores (art. 35, II e art. 32, IV, § 5o da Lei no 8.212/1991)
com regra prevista na legislação superveniente (art. 35-A da Lei no 8.212/1991), considerando-se
a penalidade que fosse menos gravosa ao contribuinte. Veja-se:
Fl. 53
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2005-000.016 - 2a Sejul/5a Turma Extraordinária
Processo no 16045.000313/2009-28

9. Em observância ao principio da retroatividade benigna prevista no CTN, art. 106, inc.
II, comparou-se as multas impostas pela legislação vigente à época da ocorrência do
fato gerador ( Lei 8.212, de 24/07/1991, art. 35. II e an. 32, IV, parágrafo 5) com a
imposta pela legislação superveniente (Lei 8.212/91, art. 35-A na redação da MP
449/2008, convertida na Lei 11.941, de 27/05/2009), conforme descrito no anexo I,
resultando como mais benéfica a multa prevista no art. 35-A da Lei 8.212/91.
A sistemática adotada no Auto de Infração consistiu em somar o valor da multa
moratória e da multa pelo inadimplemento da obrigação instrumental de informar os fatos
geradores das contribuições sociais na declaração, mês a mês, consoante previsto no regramento
pretérito, comparar com a multa de 75%, prevista no art. 35-A da Lei no 8.212/1991 (que
remente ao art. 44 da Lei no 9.430/1996), aplicando-se, como dito, a penalidade mais benéfica ao
a Sujeito Passivo, como se pode conferir do quadro de fl. 21 do Processo no 16045.000310/2009-
94.
Destaque que em situações como a retratada nos autos, este órgão de julgamento
administrativo tinha posicionamento semelhante ao da Fiscalização. Esse entendimento havia
inclusive sido pacificado na esfera administrativa, mediante edição da Súmula CARF no 119.
Ocorre que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, por meio da Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, incluiu a matéria aqui tratada na lista de dispensa de
contestar e recorrer, em virtude da jurisprudência pacificada no âmbito do Superior Tribunal de
Justiça, no sentido de que, em relação às obrigações principais, a retroatividade benigna deve ser
aplicada considerando-se a redação do art. 35 da Lei 8.212, de 1991, conferida pela Lei no
11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20% para a multa moratória, porque, de
acordo com o entendimento da Corte Superior, referido dispositivo caracteriza-se como norma
superveniente mais benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106,
inciso II, alínea “c”, do art. 106 do CTN.
Ademais, o entendimento contido na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-
ME foi reafirmado pelo PARECER SEI No 11.315/2020/ME.
Em vista disso, e considerando-se a revogação da Súmula CARF no 119, entendo
pela reforma da decisão de piso, para que a multa pelo descumprimento da obrigação principal
seja limitada a 20%, levando-se em conta o disposto no art. 35 da Lei no 8.212/1991, na redação
dada pela Lei no 11.941/2009.
De outra parte, relativamente ao descumprimento da obrigação acessória de
informar fatos geradores em GFIP, a retroatividade benigna há se ser aplicada a partir da
comparação entre penalidade prevista no revogado § 5o do art. 32 da Lei no 8.212/1991, com
aquela estabelecida pelo inciso II do art. 32-A, incluído pela Lei no 11.941/2009.
Em relação aos juros de mora, verifica-se do demonstrativo denominado “FLD –
Fundamentos Legais do Débito” (fls. 8/9) que a aplicação da Taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC foi fundamentada no art. 34 da Lei no
8.212/1991:
Art. 34. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo INSS, incluídas
ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de
parcelamento, ficam sujeitas aos juros equivalentes à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e de Custódia-SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei no 9.065,
de 20 de junho de 1995, incidentes sobre o valor atualizado, e multa de mora, todos de
caráter irrelevável.(Artigo restabelecido, com nova redação dada e parágrafo único
acrescentado pela Lei no 9.528, de 10.12.97).(Revogado pela Medida Provisória no 449,
de 2008)(Revogado pela Lei no 11.941, de 2009)
Fl. 54
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2005-000.016 - 2a Sejul/5a Turma Extraordinária
Processo no 16045.000313/2009-28

Parágrafo único. O percentual dos juros moratórios relativos aos meses de vencimentos
ou pagamentos das contribuições corresponderá a um por cento.
Em vista disso, cabem aqui exatamente as mesmas considerações feitas em
relação à multa de ofício acerca da impossibilidade de o julgador administrativo se pronunciar
sobre inconstitucionalidade de lei tributária, de modo que se deve negar provimento ao Recurso
Voluntário nesta parte.
Conclusão
Em vista do exposto, conheço do Recurso Voluntário e, no mérito, dou-lhe
provimento parcial para que i) a multa de mora/ofício seja limitada a 20%, considerando o
disposto no art. 35 da Lei no 8.212/1991, na redação dada pela Lei no 11.941/2009; e ii) a
retroatividade benigna, relativamente à multa por descumprimento da obrigação acessória de
informar fatos geradores em GFIP, seja aplicada a partir da comparação entre penalidade
prevista no revogado § 5o do art. 32 da Lei no 8.212/1991 e aquela estabelecida pelo inciso II do
art. 32-A da mesma lei, incluído pela Lei no 11.941/2009.
(documento assinado digitalmente)
Mário Pereira de Pinho Filho

Fl. 55
DF CARF MF
Original