Tribunal: CARF
Processo: 13864.720028/2019-67
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CYNTHIA ELENA DE CAMPOS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2023-07-27
Data de publicação: 2023-10-10

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2014 a 28/02/2014
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. REQUISITOS. MOTIVAÇÃO. TIPIFICAÇÃO. DESCABIMENTO.
Estando o crédito tributário constituído no rigor da lei (art. 142 do CTN), devidamente fundamentado, lastreado nos princípios que movem a Administração Pública (artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988 e artigo 2o, caput, e parágrafo único, da Lei 9.784/1999), e regularmente notificado ao sujeito passivo, não há que se falar em nulidade.
LANÇAMENTO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. EXIGÊNCIA DE PENALIDADE
No âmbito do processo administrativo tributário, a regra sobre a distribuição do ônus da prova deve ser pautada em um critério de justiça distributiva, que é o da garantia da igualdade entre as partes. Dessa forma, enquanto o Fisco possui o dever de provar a ocorrência do fato gerador do tributo e/ou a prática de infração, o contribuinte tem o dever de colaborar para a descoberta dessa verdade material. Portanto, uma vez demonstrado que a Administração utilizou-se de uma ampla atividade de instrução probatória e que restou latente a comprovação dos fatos apontados, resta hígido o lançamento de ofício.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE DIRIGENTE. SUJEIÇÃO PASSIVA.
Deve ser mantido no polo passivo o sócio administrador apontado como responsável, quando restarem demonstrados nos autos elementos de prova concretos e objetivos que possam revelar a sua participação de forma pessoal, incidindo a previsão do artigo 135, inciso III do Código Tributário Nacional.

Inteiro teor:
S3-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13864.720028/2019-67
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3402-010.801 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
27 de julho de 2023
Recorrente
SAVAR INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2014 a 28/02/2014
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. REQUISITOS. MOTIVAÇÃO.
TIPIFICAÇÃO. DESCABIMENTO.
Estando o crédito tributário constituído no rigor da lei (art. 142 do CTN),
devidamente fundamentado, lastreado nos princípios que movem a
Administração Pública (artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988 e
artigo 2o, caput, e parágrafo único, da Lei 9.784/1999), e regularmente
notificado ao sujeito passivo, não há que se falar em nulidade.
LANÇAMENTO
FISCAL.
ÔNUS
DA
PROVA.
EXIGÊNCIA
DE
PENALIDADE
No âmbito do processo administrativo tributário, a regra sobre a distribuição do
ônus da prova deve ser pautada em um critério de justiça distributiva, que é o
da garantia da igualdade entre as partes. Dessa forma, enquanto o Fisco possui
o dever de provar a ocorrência do fato gerador do tributo e/ou a prática de
infração, o contribuinte tem o dever de colaborar para a descoberta dessa
verdade material. Portanto, uma vez demonstrado que a Administração
utilizou-se de uma ampla atividade de instrução probatória e que restou latente
a comprovação dos fatos apontados, resta hígido o lançamento de ofício.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA
DE
DIRIGENTE.
SUJEIÇÃO
PASSIVA.
Deve ser mantido no polo passivo o sócio administrador apontado como
responsável, quando restarem demonstrados nos autos elementos de prova
concretos e objetivos que possam revelar a sua participação de forma pessoal,
incidindo a previsão do artigo 135, inciso III do Código Tributário Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento aos Recursos Voluntários.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo – Presidente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13864.720028/2019-67
Fl. 5745
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3402-010.801 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.720028/2019-67

(documento assinado digitalmente)
Cynthia Elena de Campos – Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza
Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Renata da Silveira Bilhim, Marina Righi
Rodrigues Lara, Cynthia Elena de Campos e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o
conselheiro Carlos Frederico Schwochow de Miranda.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão no 06-68.116,
proferido pela 3a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em
Curitiba/PR que, por unanimidade de votos, julgou pela rejeição da preliminar de nulidade e pela
improcedência das impugnações apresentadas, mantendo-se integralmente o crédito tributário
lançado, bem como o Sr. Massayoshi Saga no polo passivo como responsável tributário,
conforme Ementa abaixo reproduzida:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2014 a 28/02/2014
DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO FORMALIZADO POR
AUDITOR FISCAL DE JURISDIÇÃO DIVERSA. VALIDADE.
É válido o lançamento formalizado por Auditor Fiscal da Receita Federal do
Brasil de jurisdição diversa do domicílio tributário do sujeito passivo.
CERCEAMENTO
DO
DIREITO
DE
DEFESA.
NULIDADE.
INOCORRÊNCIA.
Não há que se falar em nulidade do auto de infração quando o mesmo possui
todos os elementos necessários à compreensão inequívoca da exigência
detalhados em Termo de Verificação Fiscal, dos fatos que o motivaram e o
adequado enquadramento legal da infração fiscal, tendo o sujeito passivo
demonstrado pleno conhecimento das infrações ao impugnar o lançamento.
PROVA
EMPRESTADA.
IDENTIDADE
DE
PARTES.
DESNECESSIDADE.
É admissível a utilização pela autoridade tributária lançadora de prova
produzida em outro processo (prova emprestada), desde que lhe sejam
oportunizados o exercício do contraditório e da ampla defesa no processo no
qual a prova será trasladada.
TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL. VÍCIO.
NULIDADE. AUSÊNCIA.
O Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF) é instrumento
interno de gerenciamento, controle e acompanhamento das atividades de
Fl. 5746
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3402-010.801 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.720028/2019-67

fiscalização, de modo que seus eventuais vícios ou omissões, não ensejam a
nulidade do auto de infração.
NULIDADE. FALTA DE INTIMAÇÃO PRÉVIA.
A falta de intimações para prestação de esclarecimentos previamente à
emissão dos Autos de Infração não é causa de nulidade por cerceamento de
defesa.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ADMINISTRADOR.
O sócio-administrador da pessoa jurídica é solidariamente responsável pelos
créditos correspondentes das obrigações tributárias resultantes de atos
praticados com infração à lei.
MULTA QUALIFICADA.
Demonstrada pela fiscalização a conduta dolosa requerida pelos artigos 71 e
72 da Lei no 4.502/1964, é de se manter a multa de ofício de 150% prevista
no § 1o do artigo 44 da Lei no 9.430/1996.
MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador,
cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da
legislação que a instituiu.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Por bem reproduzir os fatos, transcrevo o relatório da decisão de primeira
instância:
Em decorrência de ação fiscal desenvolvida junto à empresa qualificada, foram
lavrados os Autos de Infração de fls. 3/50, em que são exigidos R$ 166.508,53 de
PIS/Pasep não cumulativo e R$ 765.911,71 de Cofins não cumulativa, além de multa
de ofício de 150% e encargos legais, em face da insuficiência de recolhimento da
contribuição, relativamente aos períodos de apuração de 04/2014 a 02/2015.
Conforme Termo de Verificação Fiscal (fls. 51/95), a fiscalização relata, no
tópico "CRÉDITOS DO PIS DESCONTADOS INDEVIDAMENTE NA
APURAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO", que:
35. Intimado pela nobre Auditora-Fiscal, que executou o procedimento de fiscalização
relativo ao IPI, a apresentar os números das chaves das notas fiscais eletrônicas
listadas no Anexo 1 ao Termo de Início do Procedimento Fiscal - Termo 01, de
17/08/2017, (item 1), acompanhados de cópias das respectivas notas fiscais, a
FISCALIZADA, naquela oportunidade, apresentou resposta à intimação, mas não
informou os números das chaves nem apresentou as cópias das notas fiscais, limitando-
se a dizer que seguia um CD anexo à resposta, não atendendo, dessa forma, à
intimação, conforme a resposta de 09/10/2017, protocolada neste Serviço de
Fiscalização - Sefis em 10/10/2017.
36. Reintimado pela ilustre Auditora-Fiscal a apresentar novamente os números das
chaves das notas fiscais eletrônicas listadas no Anexo 1 ao Termo de Início do
Fl. 5747
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3402-010.801 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.720028/2019-67

Procedimento Fiscal - Termo 01, de 17/08/2017, (item 1), acompanhados de cópias das
respectivas notas fiscais, conforme o Termo de Constatação e Intimação Fiscal - Termo
03, de 11/10/2017, (item 5), a FISCALIZADA apresentou resposta à reintimação, mas
não informou os números das chaves nem apresentou as cópias das notas fiscais,
limitando-se a dizer textualmente em relação aos itens 1 a 5 da reintimação que "...
Acreditamos que houve erros no sistema informatizado, e não temos documentos a
apresentar", consoante a resposta de 31/10/2017, protocolada neste Sefis em
01/11/2017.
37. As notas fiscais escrituradas indevidamente pela FISCALIZADA, sem número da
chave de acesso, conforme a representação fiscal elaborada pela ilustre Auditora-
Fiscal, referem-se a compras para industrialização, período de 01/2014 a 02/2015,
cujos os fornecedores são os indicados na tabela abaixo:
[...]
38. A seguir, as referidas notas fiscais eletrônicas, classificadas por fornecedor,
conforme a representação fiscal elaborada pela nobre Auditora-Fiscal.
[...]
A fiscalização relacionou, então, os fornecedores e as respectivas notas fiscais
escrituradas indevidamente, ou seja, as que não possuem chave de acesso e não foram
comprovadas pela empresa fiscalizada. Explicou que, ao analisar a escrituração
contábil de 01/01/2014 a 31/12/2015, por meio da Escrituração Contábil Digital,
constatou que a impugnante escriturou na contabilidade todas as notas fiscais sem
número de chave de acesso (não comprovadas).
Na seqüência, discorre sobre os erros cometidos pela fiscalizada em seus
registros contábeis, concluindo, no tópico “APURAÇÃO DO PIS A SER
LANÇADO DE OFÍCIO”, que:
ABRIL A DEZEMBRO/2014
65. Em razão de, conforme explicado nos parágrafos anteriores, nos valores de R$
32.137,98, R$ 32.841,53, R$ 36.976,31, R$ 34.988,16, R$ 34.295,45, R$ 42.643,90, $
39.693,26, R$ 35.036,80 e R$ 30.807,38 debitados na conta contábil “2130100100009
- PIS-PASEP a recolher" (passivo), respectivamente, nos meses de abril, maio, junho,
julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2014, o que diminuiu o
saldo da referida conta nos mencionados meses, por se tratar de conta patrimonial do
passivo, estarem contidos indevidamente, por se relacionarem às notas fiscais sem
chave de acesso (não comprovadas), nove valores, respectivamente, de R$ 10.407,46,
R$ 11.085,78, R$ 12.419,83, R$ 17.119,69, R$ 12.402,15, R$ 19.417,95, R$ 8.887,15,
R$ 9.923,69 e R$ 6.805,51, estes valores serão acrescidos de ofício na apuração do
PIS, respectivamente, nos referidos meses de 2014.
66. Dessa forma, o PIS a ser lançado de ofício, em relação aos períodos de apuração
de abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2014,
serão os constantes no quadro abaixo:

Fl. 5748
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3402-010.801 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.720028/2019-67

JANEIRO E FEVEREIRO/2015
68. Em razão de, conforme explicado nos parágrafos anteriores, nos valores de R$
46.580,39 e R$ 44.331,56 debitados na conta contábil "2130100100009 - PIS-PASEP a
recolher" (passivo), respectivamente, nos meses de janeiro e fevereiro de 2015, o que
diminuiu o saldo da referida conta nos mencionados meses, por se tratar de conta
patrimonial do passivo, estarem contidos indevidamente, por se relacionarem às notas
fiscais sem chave de acesso (não comprovadas), dois valores, respectivamente, de R$
32.106,06 e de R$ 25.209,14, estes valores serão acrescidos de ofício na apuração do
PIS, respectivamente, nos referidos meses de 2015.
69. Dessa forma, o PIS a ser lançado de ofício, em relação aos períodos de apuração
de janeiro e fevereiro de 2015, será o constante no quadro abaixo:

No tópico “CRÉDITOS DO PIS DESCONTADOS INDEVIDAMENTE EM
DECORRÊNCIA DE APROVEITAMENTO DE OFÍCIO EM PERÍODO
ANTERIOR”, explica que a fiscalizada descontou na apuração de abril de 2014
créditos de PIS que foram utilizados de ofício em período anterior. Explica o seguinte:
74. Conforme o Termo de Verificação Fiscal de 09/01/2019, parágrafo 56, parte
integrante do Auto de Infração (PIS) de 08/01/2019, constante do processo
13864.720.195/2018-27, em que, no presente procedimento de fiscalização, se verificou
o cumprimento das obrigações tributárias pela FISCALIZADA no período de
01/01/2014 a 31/03/2014, foi constatado que a redução do saldo da conta
"1130100900006 - PIS a compensar" em 28/02/2014 a zero, em decorrência do saldo
de R$ 724,12 na mesma data ter sido aproveitado de ofício na apuração do PIS em
fevereiro de 2014, reduziu o saldo da referida conta em 31/03/2014 de R$ 1.454,38
para R$ 730,26.
75. O valor de R$ 724,12, resultante da diferença entre R$ 1.454,38 (saldo anterior em
31/03/2014) e R$ 730,26 (saldo posterior em 31/03/2014), "descobriu" parte do crédito
do PIS de R$ 32.137,98 utilizado na apuração do PIS do mês de abril de 2014 (crédito
na conta "1130100900006 - PIS a compensar" -- RAZÃO - ANEXO 7 -- e débito na
conta "2130100100009 - Pis-Pasep a recolher" -- RAZÃO - ANEXO 17), razão pela
qual é necessário adicioná-lo na referida apuração de abril de 2014.
76. Dessa forma, o PIS a ser lançado de ofício, em relação ao período de apuração de
abril de 2014, será o constante no quadro abaixo:

Igualmente, no tópico "CRÉDITOS DA COFINS DESCONTADOS
INDEVIDAMENTE” relata os erros cometidos pelas fiscalizada em seus registros
contábeis, concluindo, no tópico “APURAÇÃO DA COFINS A SER LANÇADO
DE OFÍCIO”, que:
ABRIL A DEZEMBRO/2014
103. Em razão de, conforme explicado nos parágrafos anteriores, nos valores de R$
148.029,94, R$ 151.270,04, R$ 170.313,97, R$ 161.157,64, R$ 157.966,98, R$
196.420,38, R$ 182.829,64, R$ 161.361,69 e R$ 141.900,70 debitados na conta contábil
"2130100100010 - Cofins a recolher" (passivo), respectivamente, nos meses de abril,
Fl. 5749
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3402-010.801 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.720028/2019-67

maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2014, o que
diminuiu o saldo da referida conta nos mencionados meses, por se tratar de conta
patrimonial do passivo, estarem contidos indevidamente, por se relacionarem às notas
fiscais sem chave de acesso (não comprovadas), nove valores, respectivamente, de R$
47.937,38, R$ 51.061,77, R$ 57.206,43, R$ 78.854,29, R$ 57.125,02, R$ 88.404,00, R$
40.934,74, R$ 45.709,06 e R$ 31.346,58, estes valores serão acrescidos de ofício na
apuração da COFINS, respectivamente, nos referidos meses de 2014.
104. Dessa forma, a COFINS a ser lançado de ofício, em relação aos períodos de
apuração de abril, maio, junho, julho, agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro
de 2014, serão os constantes no quadro abaixo:

JANEIRO E FEVEREIRO/2015
106. Em razão de, conforme explicado nos parágrafos anteriores, nos valores de R$
214.211,90 e R$ 204.159,71 debitados na conta contábil "2130100100010 - Cofins a
recolher" (passivo), respectivamente, nos meses de janeiro e fevereiro de 2015, o que
diminuiu o saldo da referida conta nos mencionados meses, por se tratar de conta
patrimonial do passivo, estarem contidos indevidamente, por se relacionarem às notas
fiscais sem chave de acesso (não comprovadas), dois valores, respectivamente, de R$
147.882,56 e de R$ 116.114,83, estes valores serão acrescidos de ofício na apuração
da COFINS, respectivamente, nos referidos meses de 2015.
107. Dessa forma, a COFINS a ser lançada de ofício, em relação aos períodos de
apuração de janeiro e fevereiro de 2015, será o constante no quadro abaixo:

No
tópico
“CRÉDITOS
DA
COFINS
DESCONTADOS
INDEVIDAMENTE EM DECORRÊNCIA DE APROVEITAMENTO DE
OFÍCIO EM PERÍODO ANTERIOR”, explica que a fiscalizada descontou na
apuração de abril de 2014 créditos da COFINS que foram utilizados de ofício em
período anterior. Explica o seguinte:
112. Conforme o Termo de Verificação Fiscal de 09/01/2019, parágrafo 92, parte
integrante do Auto de Infração (COFINS), de 08/01/2019, constante do processo
13864-720.195/2018-27, em que, no presente procedimento de fiscalização, se verificou
o cumprimento das obrigações tributárias pela FISCALIZADA no período de
01/01/2014 a 31/03/2014, foi constatado que a redução do saldo da conta
"1130100900007 - COFINS a compensar" em 28/02/2014 a zero, em decorrência do
saldo de R$ 3.335,05 na mesma data ter sido aproveitado de ofício na apuração da
COFINS em fevereiro de 2014, reduziu o saldo da referida conta em 31/03/2014 de
6.698,70 para R$ 3.363,65.
Fl. 5750
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3402-010.801 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.720028/2019-67

113. O valor de R$ 3.335,05, resultante da diferença entre R$ 6.698,70 (saldo anterior
em 31/03/2014) e R$ 3.363,65 (saldo posterior em 31/03/2014), "descobriu" parte do
crédito da COFINS de R$ 148.029,94 utilizado na apuração da COFINS do mês de
abril de 2014 (crédito na conta "1130100900007 - COFINS a compensar" -- RAZÃO -
ANEXO 13 -- e débito na conta "2130100100010 - Cofins a recolher" -- RAZÃO -
ANEXO 19), razão pela qual é necessário adicioná-lo na referida apuração de abril de
2014.
114. Dessa forma, a COFINS a ser lançada de ofício, em relação ao período de
apuração de abril de 2014, será o constante no quadro abaixo:
]

No tópico "SUJEITO PASSIVO RESPONSÁVEL POR EXCESSO DE
PODERES, INFRAÇÃO DE LEI E CONTRATO SOCIAL", explica que o Sr.
MASSAYOSHI SAGA, CPF n.° 664.437.338-00, é o sujeito passivo responsável
pelos créditos tributários constituídos resultantes de atos praticados com infração à lei,
visto que detinha os poderes de gerência e administração da fiscalizada à época dos
fatos. Alega que as infrações constatadas caracterizam fraude que gera a
responsabilidade tributária com base no inc. III do art.135 do CTN. Entende que não
há mero inadimplemento da obrigação tributária, tendo em vista que o Sr.
MASSAYOSHI SAGA, na condição de sócio-administrador, valeu-se de artifícios
fraudulentos para reduzir o PIS e a Cofins a pagar, mediante a inserção de Notas
Fiscais inexistentes, conforme o art. 72 da Lei n.o 4.502/64. Afirma que a escrituração
das notas fiscais inexistentes, que geraram créditos indevidos do PIS e Cofins,
configurou um modus operandi que se manteve constante no tempo, o que afasta a
possibilidade de ocorrência de mero erro.
No tópico "QUALIFICAÇÃO DA MULTA", aduz que o caso requer a
duplicação da pena, nos termos do § 1o do art. 44 da Lei n.o 9.430/96 combinado com
o art. 72 da Lei n.o 4.502/64 (sonegação), tendo em vista que houve deliberada
intenção de impedir a ocorrência parcial do fato jurídico tributário da obrigação
principal, ou seja, a contribuinte, por meio de seu administrador, valeu-se de artifícios
fraudulentos para reduzir o PIS e a Cofins, ao gerar créditos indevidos das
contribuições mediante a inserção de notas fiscais inexistentes. Entende que a
escrituração de tais notas fiscais configurou um modus operandi que se manteve
constante e uniforme no tempo, o que afasta a possibilidade de ocorrência de mero
erro.
Cientificados em 12/04/2019, a contribuinte e o responsável solidário
apresentaram, tempestivamente, as impugnações de fls. 5.382/5.450 e 5.454/5.517 em
07/05/2019, alegando, em síntese, o seguinte.
No tópico "NULIDADE DO LANÇAMENTO POR TER SIDO
REALIZADO
POR
AUTORIDADE
INCOMPETENTE",
aduz
que
o
procedimento fiscal em apreço foi instaurado pela DRF de São José dos Campos, o
qual resultou no auto de infração impugnado. Informa que está sediada em
Guarulhos/SP, de forma que está vinculada a esta DRF e não à de São José dos
Campos. Afirma que as competências estão previstas no art. 270 do Regimento da
RFB (Portaria n.° 430/2017), que é indelegável e não comporta nenhuma exceção.
Ressalta que, como não há permissão legal para delegação da competência de
fiscalização, o lançamento efetuado pela DRF de São José dos Campos é nulo.
Fl. 5751
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 3402-010.801 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.720028/2019-67

No tópico "NULIDADE DO LANÇAMENTO EM FUNÇÃO DO DESVIO
DE FINALIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL, VIOLAÇÃO AO
PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL E DOS PRINCÍPIOS DO
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL", salienta que o presente auto é nulo,
na medida em que decorre de manobra utilizada pela fiscalização, a qual, valendo-se
do mandado de procedimento fiscal anterior, aberto para averiguação do IPI,
desvirtuou-o e, sem qualquer autorização, passou a fiscalizar o PIS e a Cofins. Diz que
a autoridade fiscal, em manifesto ato de abuso de poder, valeu-se de procedimento
fiscal anterior para realizar uma nova fiscalização desacompanhada dos procedimentos
regulares de constituição e, assim, extrapolando os limites que lhe foram conferidos.
Salienta que, por valer-se de procedimento fiscalizatório anterior de maneira
desvinculada da finalidade e dos limites determinados naquele MPF, o lançamento é
nulo com fundamento na disposição do art. 2o da Lei n.o 9.784/99.
Alega, também, que não há como se admitir que a presente fiscalização tome
por base “prova” produzida no processo administrativo de IPI em que o contraditório
ainda não foi definitivamente concluído, na medida em que o referido processo ainda
encontra-se pendente de julgamento. Argumenta que, ainda que se admita a prova
emprestada como válida, ela não pode ser considerada com a mesma valoração do
processo em que foi originalmente produzida.
No tópico "NULIDADE DO LANÇAMENTO EM FUNÇÃO DA
VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, MOTIVAÇÃO, AMPLA
DEFESA E CONTRADITÓRIO", afirma que o MPF foi instaurado para verificar as
obrigações tributárias referentes ao IRPJ, PIS e Cofins, em relação ao período de
01/01/2014 a 31/12/2015. Diz que, em momento algum, foi intimada a prestar
esclarecimentos quanto a essas contribuições, tendo havido, portanto, ofensa ao
contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal. Cita, para provar o alegado, a
seguinte passagem do TVF:
Vale informar que, no processo administrativo-fiscal 13864-720.195/2018-27,
decorrente dos lançamentos fiscais de ofício, efetuados por este Auditor-Fiscal, no
curso do presente procedimento de fiscalização, circunscritos ao PIS e à Cofins,
período de 01/04/2014 a 28/02/2015, não constam as intimações fiscais, as
reintimações fiscais e os correspondentes pedidos de prorrogação de prazo e respostas
listados nos parágrafos 12, 13, 14, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 29, 30 e 31, acima,
uma vez que esses documentos se referem ao IRPJ e não ao PIS e à Cofins, e nos
parágrafos 26, 27 e 28, tendo em vista que se relacionam a arrolamento de bens e
direitos e não ao PIS e à Cofins, ora tratados aqui.
Aduz que tal trecho demonstra que não lhe foi dada a prévia oportunidade de
prestar esclarecimentos à fiscalização, fato que torna manifestamente nulo o presente
auto.
Entende que tal descompasso constitui uma grave falta de motivação e gera a
nulidade do Auto de Infração, já que ofende o seu direito ao contraditório.
Assevera que todas as normas que regulam o processo administrativo fiscal
apontam para o dever de observância da motivação do ato, com a indicação clara dos
fatos e fundamentos que impõe o lançamento, da legalidade e das formalidades à
garantia dos direitos dos contribuintes.
Afirma que a observância dos princípios basilares do processo administrativo
são essenciais à validade do lançamento tributário.
Fl. 5752
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 3402-010.801 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.720028/2019-67

Colaciona aos autos diversas decisões do CARF que tratam da nulidade do
processo por ofensa aos princípios da motivação, da legalidade e do devido processo
legal.
Argumenta que, não havendo descrição dos fatos de forma clara, mas apenas
uma simples menção a um procedimento fiscal anterior (no caso, o de IPI), está
impedida de exercer seu regular direito à ampla defesa e contraditório.
Alega que não há ligação entre os fatos narrados no TVF e o Auto de Infração,
de modo que não há como exercer o pleno direito de defesa.
Salienta que o lançamento tributário impõe à Autoridade Administrativa o ônus
de comprovar os fatos narrados e que suportam a exigência fiscal e não apenas se
basear em mera menção a procedimento fiscal anterior.
Conclui que houve violação aos princípios da motivação, da legalidade, da
ampla defesa e do contraditório.
No tópico "OS FUNDAMENTOS DA IMPUGNANTE QUANTO AO
MÉRITO", diz que a autoridade fiscal alega que não foram escrituradas corretamente
algumas notas fiscais de saída, o que teria gerado créditos indevidos de PIS e Cofins
no regime da não cumulatividade. Afirma que, "diversamente do que alegado pela
Fiscalização, a empresa escriturou corretamente no Sistema Público de Escrituração
Digital (SPED) todas as operações de saída por ela realizadas. E escriturou todas as
notas fiscais, como bem destacado pelo fiscal (item 34 do termo de verificação)”.
Ressalta que, como a escrituração foi corretamente efetivada, ao Fisco caberia
verificar se os CFOP e CST de cada um dos documentos fiscais gerava ou não os
respectivos créditos de PIS/Cofins, o que não foi feito.
Argumenta que a escrituração mantida com observância das disposições legais
faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela registrados e comprovados por
documentos hábeis, cabendo ao Auditor-Fiscal a prova da inveracidade dos fatos
registrados, conforme prescreve o art. 26 do Decreto n.o 7.574/2011
No tópico "CRÉDITO DE PIS E COFINS SOBRE O ICMS E A
COMPENSAÇÃO
DE
OFÍCIO
DO
CRÉDITO
DECORRENTE
DA
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS –
DECISÃO DO STF", alega que, ainda que seja mantida a exigência do PIS e da
Cofins, o ICMS destacado na nota fiscal não pode ser incluído na base de cálculo das
citadas contribuições. Explica que o valor de ICMS não compõe o seu faturamento,
mas apenas transita em sua conta, sendo repassado à Fazenda do Estado e, por isso,
não pode sujeitar-se a incidência do PIS e da Cofins. Destaca que já foi decidido pelo
STF que o ICMS não deve integrar a base de cálculo do PIS/Cofins, porque é estranho
ao conceito de faturamento. Ressalta que o valor do crédito de PIS e Cofins sobre o
ICMS das operações de venda deve ser compensado de ofício pela autoridade fiscal.
Entende que a Solução de Consulta Interna n.o 24/2007, citada pela autoridade fiscal,
admite a utilização de créditos no período em que ficar evidenciada infração à
legislação tributária, de modo que o valor de crédito de PIS/Cofins sobre o ICMS
destacado na nota fiscal de saída deve ser apurado e compensado de ofício, o que se
requer.
No tópico "DA INAPLICABILIDADE DA MULTA QUALIFICADA",
alega não haver razões para a manutenção da referida multa, diante da:
Fl. 5753
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 3402-010.801 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.720028/2019-67

a) Falta de motivação e fundamentação do auto de infração;
b) Não comprovação do dolo necessário à caracterização da fraude prevista no
art. 72 da Lei n.° 4.504/64;
c) Inocorrência de fraude;
d) Caráter confiscatório da multa, conforme RE no 736.090.
Assevera que sos Autos de infração encontram-se desprovidos de motivação,
tendo o fiscal se limitado a mencionar o lançamento levado a termo por meio de MPF
relativo ao IPI, o que não se pode admitir.
Afirma que se a fraude é ação dolosa, é indispensável a comprovação da
conduta intencional que teria realizado, o que não foi feito nesse caso, de modo que a
fiscalização não demonstrou quais das condutas dos artigos 71 a 73 da Lei n.°
4.502/64 teria infringido, não cabendo o agravamento da multa.
Argumenta que não praticou a conduta prevista no art.72 da Lei n.° 4.504/64, de
modo que, como a fraude é a ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar a
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, esta jamais poderia ter
sido lhe ser imputada.
Sustenta que apurou o crédito glosado com base nas informações que declarou
ao Fisco, informações que foram utilizadas pela fiscalização para a lavratura dos
presentes Autos de Infração, tornando assim a operação realizada conhecida, de modo
que não criou qualquer embaraço ou empecilho ao conhecimento do fato gerador.
Ressalta que as informações utilizadas pela fiscalização foram registradas no
sistema SPED Contábil, o que permitiu ao Fisco tomar conhecimento da operação,
restando afastada qualquer tipo de fraude.
Afirma ter cumprido todas as obrigações, declarando as notas fiscais de forma
digital também pelo sistema da Fazenda do Estado de São Paulo, ou seja, de que não
agiu com o intuito de impedir o conhecimento dos fatos geradores, como pretende
fazer crer a fiscalização.
Entende que não tendo ocorrido a materialização do “tipo” penal que lhe foi
imputado, não pode ser mantida a multa qualificadora.
Reclama, também, na hipótese de não se admitir o afastamento da multa
qualificada, que se afaste a multa nos patamares em que foi fixada. Alega que, de
acordo com o artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, o Fisco não pode exigir
prestações pecuniárias que comprometa o seu patrimônio, sob pena de ofensa ao
princípio do não confisco. Requer, na remota hipótese de não ser cancelada a multa
qualificada, a sua redução ao patamar de 75%.
Quanto à impugnação apresentada pelo responsável tributário, Sr. Massayoshi
Saga, o impugnante alega, no tópico intitulado "NÃO COMPROVAÇÃO DE
DOLO NA PRÁTICA DE EVENTUAL INFRAÇÃO À LEI", que a autoridade
fiscal imputou a responsabilidade unicamente com base no dispositivo legal sem
demonstrar que teria se beneficiado de eventual ilicitude tributária. Diz não ter violado
a legislação para obter proveito econômico em desfavor do Fisco, de modo a estar
ausente a comprovação de dolo, situação que desautoriza a sua inclusão como
responsável solidário.
Fl. 5754
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 3402-010.801 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.720028/2019-67

Argumenta que o mero inadimplemento da obrigação tributária não autoriza a
sua inclusão como responsável solidário.
Afirma não ter havido, por parte da autoridade fiscal, a descrição dos atos que
teria praticado com infração à lei. Sustenta que foi colocado como responsável pelos
débitos de PIS/Cofins da empresa SAVAR unicamente porque figurava como
responsável pela administração dos negócios da empresa.
Ressalta, acerca da hipótese de responsabilização prescrita no art. 135, III, do
CTN, que há a necessidade de se comprovar a prática dos atos previstos na norma,
mas que não há prova alguma da prática de atos de infração à lei ou aos estatutos.
Diz que não se pode atribuir responsabilidade por fato genérico, sob pena de
cercear o direito de ampla defesa e do contraditório.
Sustenta que não se pode admitir a imposição de responsabilidade por
presunção a todo e qualquer administrador de empresa, mesmo não tendo
conhecimento de atos praticados por terceiros.
No tópico "DA NULIDADE POR FALTA DE INTIMAÇÃO DO SÓCIO
DURANTE O PROCEDIMENTO FISCAL", argumenta que, no curso do
procedimento fiscal, não foi, em momento algum, notificado a prestar esclarecimentos
ou apresentar documentos que pudessem ilidir sua responsabilidade. Explica que o
Auditor Fiscal lavrou o auto de infração contra a empresa em que figura como sócio,
atribuindo-lhe a responsabilidade solidária, mas que apenas figura como sócio da
empresa autuada e que, assim, não pode ter seus bens expropriados para pagamento de
dívidas de terceiros, devendo-lhe ser garantido o direito constitucional de defesa.
Reclama que não foi notificado para apresentar impugnação após a lavratura do
auto de infração.
Argumenta que o CARF já decidiu pela exclusão do pólo passivo o responsável
tributário que não foi notificado do lançamento fiscal.
Relata que já recebeu Auto de Infração idêntico ao presente, relativo ao IPI, e
que sua defesa foi provida pela DRJ de Juiz de Fora/MG para afastar o agravamento
da multa. Diz que a hipótese dos presentes autos é a mesma, havendo a necessidade de
se afastar a responsabilidade solidária. Entende que, se afastada a fraude, a prática de
qualquer conduta dolosa ou ilícita por parte do responsável também deve ser afastada,
uma vez que o cancelamento da qualificadora da multa implica o cancelamento da
responsabilidade, exatamente pelo fato de reconhecer que inexiste sonegação, fraude
ou conluio.
No tópico "DA REPRESENTAÇÃO PENAL PARA FINS PENAIS" ̧ requer
que a representação somente seja encaminhada ao Ministério Público após proferida a
decisão final na esfera administrativa.
No tópico "DOS FUNDAMENTOS DO IMPUGNANTE QUANTO AO
MÉRITO", repete as mesmas considerações aduzidas pela contribuinte.
Requer a exclusão da responsabilidade tributária e a anulação dos Autos de
Infração, tendo em vista que escriturou regulamente as notas fiscais de saída e o
RAIPI, bem como os créditos das notas fiscais de entrada, especialmente porque não
descontou o crédito de PIS/COFINS sobre o ICMS recolhido por força da decisão do
Fl. 5755
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 3402-010.801 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.720028/2019-67

STF proferida no RE no 574.706. Subsidiariamente, pleiteia, o cancelamento da multa
de 150% ou sua redução para 20% com fulcro nas Súmulas CARF n°s. 14 e 25.
A Recorrente foi intimada pela via eletrônica em data de 07/02/2020 (Termo de
Abertura de Documento de e-fls. 5555), apresentando Recurso Voluntário em 09/03/2020
(Termo de Análise de Solicitação de Juntada de e-fls. 5559), o que fez com os mesmos
argumentos da peça de Impugnação, acima relatados.
Após, o processo foi encaminhado para sorteio e julgamento.
É o relatório.
Voto
Conselheira Cynthia Elena de Campos, Relatora.

1. Pressupostos legais de admissibilidade
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido.

2. Preliminar de nulidade
Pede a Recorrente a nulidade do Auto de Infração, uma vez que não foi intimada a
prestar esclarecimentos quanto a essas contribuições, que não lhe foi dada a prévia oportunidade
de prestar esclarecimentos à fiscalização, fato que torna manifestamente nulo o presente auto,
uma vez que tal descompasso constitui uma grave falta de motivação e ofende o seu direito ao
contraditório.
Sem razão.
Não devem prosperar os argumentos das partes, uma vez que a Autoridade Fiscal
procedeu na estrita observância dos ditames contidos no artigo 142 do Código Tributário
Nacional, que assim dispõe:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível..
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.
No caso em concreto, foram observados pela autoridade autuante todos os
requisitos essenciais previstos em lei para ao final se aplicar a penalidade cabível por meio dessa
autuação.
Fl. 5756
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 3402-010.801 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.720028/2019-67

Por sua vez, o lançamento foi devidamente cientificado aos sujeitos passivos,
instaurando-se a fase litigiosa do procedimento com a apresentação tempestiva das impugnações,
nos termos dos artigos 14 e 15 do Decreto 70.235/1972:
Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento.
Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que
se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados
da data em que for feita a intimação da exigência.
Outrosssim, o art. 9o do Decreto no. 70.235/1972, que regulamenta o processo
administrativo fiscal, textualiza que os autos de infração deverão estar instruídos com todos os
elementos indispensáveis à comprovação do fato. Vejamos:
Decreto no 70.235/1972
Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão
formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada
tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos,
depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do
ilícito.
Nesse sentido, Marcos Vinicius Neder e Maria Tereza Martínez López1 se
manifestam:
"No processo administrativo fiscal federal, tem-se como regra que aquele que alega
algum fato é quem deve provar. Então o ônus da prova recai a quem dela se aproveita.
Assim, se a Fazenda alega ter ocorrido fato gerador da obrigação tributária, deverá
apresentar prova de sua ocorrência. Se, por outro lado, o interessado aduz a inexistência
da ocorrência do fato gerador, igualmente, terá que provar a falta dos pressupostos de
sua ocorrência ou a existência de fatores excludentes. Portanto, a obrigação de provar
será tanto do agente fiscal, conforme disposto na parte final do caput do art. 9o do PAF,
como do contribuinte que contesta o auto de infração, conforme se verifica pela redação
dada ao artigo 16 do PAF" (sem destaque no texto original)
Da análise dos autos, verifica-se que os documentos que compõem o caderno
processual, contêm a descrição pormenorizada dos fatos que ensejaram a instauração do
procedimento, bem como a indicação do direito em que se baseiam com suficiente
especificidade, de modo a delimitar com clareza o objeto da autuação e permitir a plenitude da
defesa.
Ademais, é cediço que o TPDF constitui-se em um mero instrumento de controle
da administração tributária, sendo que uma eventual imperfeição na sua emissão ou execução em
nada macula a legitimidade do lançamento tributário, nem tampouco o amplo direito de defesa
do administrado.
Tanto é que os Recorrentes contestaram detalhadamente todos os pontos
controvertidos apresentados na autuação, demonstrando que tiveram plena compreensão de tudo
aquilo do que estão sendo acusados.

1 Marcos Vinicius Neder e Maria Teresa Martinez López; Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado; 1a
ed., 2002, p. 207.
Fl. 5757
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 3402-010.801 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.720028/2019-67

O Decreto no 70.235/1972 (que dispõe sobre o procedimento administrativo fiscal,
dentre outras), em seu artigo 59 assim estabelece:
Art. 59. São nulos:
- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
- os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do
direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta.
Do que se extrai que, no âmbito do Processo Administrativo Fiscal não prevê
como hipótese de nulidade do procedimento fiscal a ocorrência das alegações apontadas em
defesa.
Portanto, a insurgência manifestada acerca da nulidade da autuação não merece
prosperar.
3. Mérito
3.1. Do lançamento de ofício. Falta de escrituração
O auto de infração objeto deste litígio foi lavrado em decorrência de falta de
escrituração correta de Notas Fiscais de Saídas, resultando na redução do IPI a recolher, tendo
em vista ter gerado créditos indevidos.
Argumentou a defesa que escriturou corretamente no Sistema Público de
Escrituração Digital (SPED) todas as operações de saída por ela realizadas, bem como as Notas
Fiscais, sendo a escrituração corretamente efetivada, sendo que caberia verificar se os CFOP ́s e
CST ́s de cada um dos documentos fiscais gerava ou não créditos de PIS e COFINS, o que não
foi feito.
A defesa cinge-se a fundamentar pelo ônus da prova da Fiscalização, trazendo
fundamentos com relação aos Princípios da Legalidade, Motivação, Ampla Defesa e
Contraditório.
Sem razão à defesa.
Como bem observado pela DRJ de origem, o lançamento tributário foi realizado
considerando a escrituração de diversas notas fiscais de entrada não comprovadas pela
contribuinte.
Transcrevo abaixo o r. voto do ilustre Julgador a quo neste ponto:
Fl. 5758
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 3402-010.801 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.720028/2019-67

A impugnante argumenta que escriturou corretamente no Sistema Público de
Escrituração Digital (SPED) as operações de saída realizadas, tendo escriturado todas as
notas fiscais. Ressalta que como a escrituração foi corretamente efetivada, ao Fisco
caberia verificar se os CFOP e CST de cada um dos documentos fiscais gerava ou não
créditos de PIS/Cofins, o que não foi feito. Alega que a escrituração mantida com
observância das disposições legais faz prova a favor do sujeito passivo dos fatos nela
registrados e comprovados por documentos hábeis, cabendo ao Auditor-Fiscal a prova
da inveracidade dos fatos registrados, conforme prescreve o art. 26 do Decreto n.o
7.574/2011.
Sobre esta questão, tem-se que o lançamento tributário foi realizado, tendo em vista a
escrituração de diversas notas fiscais de entrada não comprovadas pela contribuinte. A
fiscalização informou o seguinte:

Na seqüência, a autoridade a quo relacionou todas as notas fiscais por fornecedor, que
foram escrituradas pela SAVAR sem a comprovação de sua existência. Após,
demonstrou os créditos da não cumulatividade de PIS/Pasep e Cofins apurados
indevidamente e o valor a pagar das contribuições, tendo em vista que tais créditos
foram glosados.
Portanto, a prova a ser produzida pela contribuinte, apta a cancelar os autos de infração,
como já se disse, é de clareza basilar, pois bastaria à impugnante trazer aos autos as
notas fiscais indicadas no TVF, as quais a fiscalização considerou inexistentes.
Não se trata, pois, de escrituração de notas fiscais de saída, como alegou, mas, sim, de
notas fiscais de entrada, que geraram créditos indevidos de PIS/Pasep e de Cofins e
cujas glosas ocasionaram o lançamento tributário.
Por outro lado, não cabe ao Fisco verificar os CFOP e CST das notas fiscais, como
requereu a fiscalizada, a fim de verificar se há ou não direito a crédito, tendo em vista
que as notas fiscais simplesmente não foram apresentadas, ou melhor, não há
comprovação de que elas lhe foram destinadas. Não sendo destinatária das notas fiscais
ou não existindo as notas fiscais relacionadas pela fiscalização, créditos de PIS/Pasep e
Cofins, certamente, não há.
Em conclusão, a escrituração contábil dos contribuintes, se mantida com observância
das disposições legais e comprovadas por documentos hábeis, fazem prova a favor do
sujeito passivo dos fatos nela registrados. Contudo, a escrituração das notas fiscais
relacionadas no TVF, que gerou os créditos de PIS/Pasep e de Cofins indevidos, não foi
comprovada por documentos hábeis, de modo que o lançamento foi corretamente
elaborado.
Ao contrário do que entende a Recorrente, o conjunto probatório trazido pela
Fiscalização não foi afastado pelos autuados, os quais não apresentaram um único documento
com as peças de defesa, passíveis de contrapor dúvidas às conclusões constantes no Termo de
Verificação Fiscal.
Fl. 5759
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 3402-010.801 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.720028/2019-67

Ao que pese o ônus da prova recair sobre a Autoridade Fiscal, diante de farto
acervo probatório, deveria os Autuados comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo
ou extintivo da acusação, não sendo suficiente a simples alegação, como prevê o artigo 373 do
Código de Processo Civil, que assim dispõe:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
I - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor.
Vejamos o que ensina o ilustre Doutrinador Humberto Theodoro Júnior:2
“Cada parte, portanto, tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito que
pretenda seja aplicado pelo juiz na solução do litígio.
Quando o réu contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor,
todo o ônus probatório recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o réu
ganhará a causa, se o autor não demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu
pretenso direito (...) ”.
Como já afirmado acima, nada foi contraposto pelos Recorrentes para afastar a
conclusão da Fiscalização.
Portanto, está correta a decisão recorrida, motivo pelo qual afasto os argumentos
da defesa.
3.2. Da Responsabilidade tributária
O auto de infração foi lavrado com a inclusão do sócio, Sr. Massayoshi Saga,
enquanto responsável tributário, considerando que valeu-se de artifícios fraudulentos para
reduzir o PIS e a COFINS que, em síntese, correspondem aos créditos indevidos dessas
contribuições mediante a inserção de Notas Fiscais inexistentes (sem chave de acesso).
Alega o Recorrente que não houve demonstração de que teria se beneficiado de
eventual ilicitude tributária, que o mero inadimplemento da obrigação tributária não autoriza a
sua inclusão como responsável solidário e que não há demonstração por parte da autoridade
fazendária de que teria efetivamente praticado atos que determinariam a sua inclusão como
responsável solidário.
Igualmente sem razão à defesa neste ponto.
Assim estabelecem os artigos 1016 do Código Civil e 135 do Código Tributário
Nacional:
CÓDIGO CIVIL:
Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os
terceiros prejudicados, POR CULPA NO DESEMPENHO DE SUAS FUNÇÕES.
(destaquei)

2 Humberto Theodoro Júnior; Curso de Direito Processual Civil; 23a. ed., 1998, p. 424.
Fl. 5760
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 3402-010.801 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.720028/2019-67

CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias RESULTANTES DE ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE
PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTOS:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
(destaquei)
Importante observar que os "atos praticados" previstos pelo artigo 135 do CTN,
devem estar vinculados ao fato gerador de exigência fiscal, ou seja, não é qualquer ato que irá
justificar a aplicação de qualquer penalidade tributária.
Do contrário, ou seja, se a ocorrência de toda e qualquer infração de lei
autorizasse aplicação do inciso III do artigo 135 do CTN, para atribuição de responsabilidade
tributária terceiros, todo e qualquer Auto de Infração deveria trazer como responsável solidário
ao menos um dos diretores, dos gerentes ou do representantes legais das pessoas jurídicas, uma
vez que todo lançamento tributário já nasce e virtude de uma suposta infração à lei. Neste caso,
não haveria razão para a teoria adotada pelo ordenamento jurídico pátrio que confere à pessoa
jurídica personalidade distinta de seus sócios, que somente pode ser desconsiderada nas
hipóteses previstas no artigo 50 da Lei no 10.406/02.
Com isso, as consequências de qualquer tipo de conduta realizada em nome da
empresa só podem alcançar o sócio quando demonstrado devidamente que a conduta
necessariamente é dolosa ou, no mínimo, de pleno conhecimento das ocorrências infracionárias.
Vejamos o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho;
“No art. 135 o dolo é elementar. Nem se olvide que a responsabilidade aqui é pessoal
(não há solidariedade); o dolo, a má-fé hão de ser cumpridamente provados” (2003,
p.402).
Neste mesmo sentido é o entendimento de Maria Rita Ferragut acerca da
necessidade do dolo nas disposições do artigo 135 do CTN:
“Assim, temos que o dolo é condição essencial para a responsabilização, ou seja, a
intenção de fraudar, de agir de má fé e de prejudicar terceiros é fundamental para
caracterizar a responsabilidade pessoal.” Ferragut (2005, p. 121).
Portanto, para que as consequências da conduta realizada em nome da empresa
alcancem o sócio que agiu dentro dos limites estabelecidos no estatuto, na lei ou no contrato
social, é necessário que se comprove a concorrência ou o benefício com a prática da infração por
Fl. 5761
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 3402-010.801 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.720028/2019-67

parte deste sócio, uma vez que os mesmos não podem ser presumidos pelo simples fato de ser
sócio, ainda que administrador.
E no caso em análise a Fiscalização foi devidamente clara em relação à conduta
praticada pelo sócio incluído no polo passivo.
A fraude está prevista nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64, com o seguinte
texto:
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
– da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
– das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
imposto devido, a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
Dos dispositivos legais acima invocados, constata-se imprescindível que a fraude
tributária seja realizada mediante conduta dolosa, visando esconder, modificar ou excluir o fato
jurídico tributário, legitimando que a Autoridade Administrativa desconsidere negócios jurídicos
que visem ludibriar o controle aduaneiro e, portanto, o interesse público que deve ser
resguardado pelo Auditor Fiscal, nos termos previstos pelo artigo 37, caput da Constituição
Federal3 e artigo 2o da Lei no 9.784/994.
Como ensina o ilustre Doutrinador Paulo de Barros Carvalho5:
"Os atos tendentes a ocultar ocorrência de fato jurídico tributário configuram operações
simuladas, pois não obstante a intenção consista na prática do fato que acarretará o
nascimento da obrigação de pagar tributo, este, ao ser concretizado, é mascarado para
que aparente algo diverso do que realmente é".
Após análise da documentação apresentada e demais meios de provas detalhados
em TVF, concluiu a Fiscalização pela caracterização das condutas dos envolvidos mediante
fraude e por meio de negócio simulado, com flagrante omissão das Notas Fiscais na escrituração
formalizada.

3 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
4 Art.2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e
eficiência.
5 CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e Positivação no Direito Tributário. Vol. 1. São Paulo: Editora Noeses,
2013, p. 80.
Fl. 5762
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 3402-010.801 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13864.720028/2019-67

Desta forma, deve o autuado ser mantido no polo passivo desta ação fiscal, uma
vez que restou configurada a sua efetiva participação sobre os fatos geradores que resultaram no
lançamento de ofício.
4. Dispositivo
Ante o exposto, conheço e nego provimento aos Recursos Voluntários.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Cynthia Elena de Campos

Fl. 5763
DF CARF MF
Original