Tribunal: CARF
Processo: 10980.724728/2012-30
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GUSTAVO GARCIA DIAS DOS SANTOS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2023-03-23
Data de publicação: 2023-04-11

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/05/2009 a 31/12/2009
EXCLUSÃO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES. VALOR A SER EXCLUÍDO.
O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, devendo ser excluído, portanto, o montante destacado nas operações de saída, conforme decidiu o STF nos autos do RE no 574.706/PR (Tema no 69).
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. VALOR A SER RESTITUÍDO.
O valor a ser restituído a título de pagamento indevido é limitado ao valor efetivamente recolhido, porquanto não há que se falar de indébito de tributo não pago.

Inteiro teor:
S3-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.724728/2012-30
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3401-011.600 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
23 de março de 2023
Recorrente
VS SUPRIMENTOS PARA COMUNICACAO VISUAL LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/05/2009 a 31/12/2009
EXCLUSÃO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES.
VALOR A SER EXCLUÍDO.
O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS,
devendo ser excluído, portanto, o montante destacado nas operações de saída,
conforme decidiu o STF nos autos do RE no 574.706/PR (Tema no 69).
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. VALOR A SER RESTITUÍDO.
O valor a ser restituído a título de pagamento indevido é limitado ao valor
efetivamente recolhido, porquanto não há que se falar de indébito de tributo
não pago.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial
provimento ao Recurso Voluntário para que seja reconhecido à Recorrente o crédito de R$
183.357,82, em valores originais, nos termos do voto do relator
(documento assinado digitalmente)
Arnaldo Diefenthaeler Dornelles - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Garcia Dias dos Santos - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Gustavo Garcia Dias dos
Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Winderley Morais Pereira, Fernanda Vieira Kotzias,
Renan Gomes Rego, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de Araujo Branco,
Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente).
Relatório
Por bem descrever os fatos, adoto parcialmente o relatório da DRJ:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10980.724728/2012-30
Fl. 406
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3401-011.600 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724728/2012-30

Trata o presente processo de Pedido de Restituição via formulário, relativo,
conforme argumenta a contribuinte, à Cofins incidente sobre o ICMS. No
intuito de utilizar o crédito pleiteado, a interessada apresentou as seguintes
declarações de compensação:

Segundo a autoridade a quo ̧ já na análise do mérito da questão, duas situações
foram verificadas.
A primeira, o pressuposto do contribuinte de que o ICMS não poderia compor a
base de cálculo da Cofins pelas razões transcritas a seguir:
5.2 - A forma de apuração da base de cálculo da COFINS está prevista
nos art. 2° e 3° da Lei n° 9.718/98. No § 2°, inciso I, do art. 3° estão
previstas as exclusões admitidas na base de cálculo, dentre as quais há
previsão para exclusão do ICMS, sim, porém, apenas quando cobrado
pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de
substituto tributário, o que não é o caso aqui em tela.
5.3 – O ICMS, neste caso, é um imposto que está incluso no preço
cobrado, vulgarmente dito como um imposto por dentro. Ou seja, não é
cobrado destacadamente.
5.4 – Existem questionamentos na via judicial, sim, pretendendo a
exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, como é o caso, por
exemplo, do Recurso Extraordinário n° 240.785, do STF, de 24/08 /06.
Mas há, também, a Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 18,
impetrada pela União, em 10/10/07, pela qual se objetiva, justamente,
ver declarada a constitucionalidade do art. 3°, § 2°, inciso I, da Lei n°
9.718/98. Não consta que já tenha havido decisão definitiva em relação a
tais feitos.
5.5 – A base de cálculo da COFINS, portanto, é o faturamento da
empresa, assim entendido como sendo a receita bruta, deduzidas as
exclusões admitidas, dentre as quais não se encontra o ICMS da pessoa
jurídica na condição de contribuinte. Se o contribuinte, no caso, pretende
arguir a inconstitucionalidade de tal legislação, a via a ser utilizada não
é a administrativa, mas a judicial. A atividade da RFB é vinculada e,
enquanto tal, deve obedecer e fazer cumprir a legislação vigente.
A segunda, os valores apresentados pela requerente são superiores, para o
período em que solicitados, aos valores declarados e recolhidos em relação à
Cofins. Conforme afirma a autoridade:
6. Pela planilha, à fl. 20, o contribuinte apura o crédito a que julga ter
direito, utilizando como base de cálculo para sua apuração, o ICMS
devido, demonstrado no livro de registro de apuração do ICMS, do qual
apresenta cópia (fls. 21 a 44).
6.2 – Por tais cálculos, o valor que o contribuinte pretende ver restituído
perfaz R$ 217.745,10 (valor original), enquanto que, para o mesmo
Fl. 407
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3401-011.600 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724728/2012-30

período, recolheu apenas R$ 195.142,46. De maio a dezembro, período a
que corresponde a restituição pleiteada, constata-se a seguinte situação.
..
6.3 – Como se vê, o contribuinte pretende ver restituído, para o período,
valor maior que o que confessou em DCTF (fls. 61 a 76), e que pagou
(fls. 77 e 78).
6.4 – Deve-se levar em conta, também, que as informações do
contribuinte não são confiáveis. Conforme se pode comprovar na tabela
a seguir, os valores que confessou em DCTF (fls. 61 a 76) e os que
informou na DACON (fls. 79 a 86), como a pagar, divergem
substancialmente em relação à maioria dos meses, só sendo compatível
em relação ao mês de jul/2009, quanto aos demais, o valor declarado em
DACON são bem maiores, em alguns, mais do dobro. Ou seja, a verdade
quanto à COFINS devido para tais meses não é conhecida.
Por fim, a autoridade tributária avalia e tece comentários sobre a sistemática
adotada pela requerente e, por não reconhecer o crédito pleiteado, não
homologa as compensações declaradas.
A contribuinte foi cientificada do despacho decisório, em 06/12/2012, e
apresentou, em 24/12/2012, manifestação de inconformidade, cujo teor é
resumido pelos tópicos a seguir transcritos, cujo teor será analisado no voto:
2. DA LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO.
2.1. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO —AMPARO CONSTITUCIONAL.
...
2.2. DA IMPOSSIBILIDADE DE VEDAÇÃO DO CONTRUIBUINTE DE
SE UTILIZAR DA VIA ADMNISTRATIVA.
...
2.3. DO AMPARO LEGAL DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO.
...
3. DO CRÉDITO DA RECLAMANTE:
...
4. DOS VALORES COMPENSADOS:
Diante do exposto, requer o cancelamento da exigência dos débitos que foram
considerados indevidamente compensados (por conta da não homologação das
Dcomp) e o deferimento dos pedidos de restituição apresentados.
É o relatório
A DRJ Juiz de Fora, em sessão realizada em 13/05/2020, decidiu, por
unanimidade de votos, julgar improcedente a manifestação de inconformidade em acórdão
ementado da seguinte maneira:
Fl. 408
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3401-011.600 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724728/2012-30

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 01/05/2009 a 31/12/2009
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA DO DIREITO CREDITÓRIO
INFORMADO NO PER/DCOMP.
Inexistindo o direito creditório informado no Pedido Eletrônico de
Restituição/Ressarcimento - PER, é de se indeferir o pedido de restituição
apresentado.
BASE
DE
CÁLCULO.
EXCLUSÃO
DO
ICMS.
INCONSTITUCIONALIDADE.
Em matérias decididas de modo desfavorável à Fazenda Nacional pelo STF, em
sede de julgamento de processos nos quais foi admitida a repercussão geral, as
unidades da RFB devem reproduzir o entendimento adotado nas decisões
definitivas de mérito somente após manifestação da Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional.
O contribuinte, tendo tomado ciência do acórdão da DRJ em 13/08/2020,
apresentou na mesma data o recurso voluntário de fls. 379/390, contendo os seguintes elementos
de defesa:
 O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, firmou entendimento
em sentido inverso ao que restou decidido pelo colegiado de DRJ, através
do Tema 69, vinculante para os colegiados do Conselho por força do art.
62 do Anexo II de seu Regimento; e
 É preciso esclarecer que os valores ‘efetivamente recolhidos em espécie’
não são limítrofes para o direito de restituição, dada a sistemática de
apuração dos débitos e créditos do PIS/COFINS. Para chegar aos valores
buscados, o que fez a Recorrente foi retirar da base declarada à Receita
Federal os valores do ICMS de saída de suas mercadorias, igualmente
declarados em GIA ao Fisco Estadual. Sobre a nova base de cálculo
aplicou as respectivas alíquotas, tendo assim o valor correto das exações, o
qual foi subtraído do valor apurado originalmente. O produto desta
subtração é o montante declarado a maior de PIS/COFINS, que, por fim,
foi corrigido pela taxa SELIC, do mês subsequente. Eis que, a utilização
dos créditos não faz parte da etapa de apuração do valor devido, e também
não reduz a base de cálculo, sendo em verdade, uma forma de pagamento
prévio das exações, a teor dos artigos 3o(s) e §§ das leis básicas das
contribuições. Disto se extrai que pode haver indébito, mesmo em meses
que não houve recolhimento em espécie aos cofres públicos, pois, caso a
base de cálculo não estivesse inchada, menos créditos dos contribuintes
(verdadeira moeda de quitação do PIS/COFINS) teriam sido consumidos.
Ao fim, pugna pelo provimento do presente para fim de reforma integral da
decisão recorrida.
Fl. 409
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3401-011.600 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724728/2012-30

É o relatório.
Voto
Conselheiro Gustavo Garcia Dias dos Santos, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e se reveste dos demais requisitos de
admissibilidade, razão pela qual é conhecido.
Na questão de fundo, se insurge a Recorrente contra o aresto de 1a instância
informando que a matéria – inclusão do ICMS nas bases de cálculo do Pis e da Cofins -
atualmente se encontra pacificada pelo Supremo Tribunal Federal sob o tema 69 com tese fixada
em sentido contrário ao entendimento manifestado pelo colegiado a quo, o que, ante a disposição
contida no art. 62 do Anexo II de RICARF, impõe a reforma da decisão de piso.
Tem razão a Recorrente nesse ponto.
Passando ao largo da extensa controvérsia instaurada à volta do tema, importa
dizer que o Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário no
574.706/PR, finalizado em 15/03/2017, e submetido ao rito de repercussão geral, conforme
definido no art. 543-B da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (antigo Código de Processo
Civil), sob a relatoria da Ministra Carmen Lúcia, definiu que o ICMS não compõe a base de
cálculo para a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. A decisão fora ementada
nos seguintes termos:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO
DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO
CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a
correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a
recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de
aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise
contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar
ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o
princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade
impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do
ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo
Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da
COFINS.
3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo
daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve
ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime
de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da
COFINS.
Fl. 410
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3401-011.600 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724728/2012-30

Após a publicação do acórdão do RE no 574.706/PR em 02/10/2017, a
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional opôs embargos declaratórios da decisão em foco, nos
quais requereu a modulação temporal de seus efeitos e a delimitação de outras questões
pendentes, dentre as quais a definição acerca de qual parcela do tributo estadual deve ser
excluída da base de cálculo das contribuições: o ICMS destacado na nota ou o ICMS a recolher.
Em sessão de 13/05/2021, o Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os
embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após
15/03/2017, data em que apreciado o RE no 574.706/PR, ressalvadas as ações judiciais e
administrativas protocoladas até a referida data. Também por maioria, rejeitou os embargos
quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS
excluído da base de cálculo das contribuições prevaleceu o entendimento de que se trata do
ICMS destacado.
Tendo em vista que o pedido de restituição foi protocolizado contendo expressa
menção à exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições, na data de
20/06/2012, ou seja, muito antes de 15/03/2017, oportunidade em que apreciado o RE no
574.706/PR e fixada a tese com repercussão geral, opera-se a modulação de efeitos do julgado
para que tenha a Recorrente o seu direito garantido pela tese fixada sob o Tema no 69.
Quanto aos valores a serem expurgados da base de cálculo das contribuições e
àqueles a serem efetivamente restituídos, é necessário, contudo, melhor delinear a questão.
Entende a Recorrente haver uma identidade entre os montantes, bastando expurgar
o ICMS mensal de saída (destacado) da base de cálculo das contribuições e calcular o novo
devido – antes da dedução dos créditos – resultado esse que deve ser comparado com o valor
devido a título das contribuições apurado anteriormente, sendo a diferença entre esses montantes,
pelo seu ponto de vista, o indébito, já que, em suas palavras, os créditos eventualmente
consumidos pela apuração equivocada são “uma forma de pagamento prévio das exações”.
Em outras palavras, pretende a Recorrente se ver restituída em espécie não só do
valor que efetivamente recolheu em DARF quanto dos créditos da não cumulatividade
registrados em sua escrituração que foram meramente consumidos para dedução das
contribuições devidas no mês.
Na letra do art. 165 do Código Tributário Nacional, o sujeito passivo tem direito,
independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a
modalidade do seu pagamento. Observe-se que as modalidades de pagamento a que faz menção
o dispositivo são aquelas dispostas no art. 162 do Código, ou seja, em moeda corrente, cheque ou
vale postal, além dos pagamentos efetuados em estampilha, em papel selado, ou por processo
mecânico.
Com efeito, diferentemente do que alega a Recorrente, os créditos escriturais da
não cumulatividade, quando utilizados para dedução da contribuição devida no mês, não se
equiparam a uma modalidade de pagamento, porquanto, na verdade, fazem parte de etapa
anterior à extinção do crédito tributário, concernente à apuração da contribuição a ser
futuramente recolhida, essa sim passível de restituição, quando efetuada a maior, nos termos do
art. 165 do CTN retro.
Fl. 411
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3401-011.600 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724728/2012-30

Evidentemente que tem direito a Recorrente de estornar os efeitos da utilização
indevida dos referidos créditos em sua escrituração contábil e fiscal, para fins de que os mesmos
possam ser utilizados nos termos do que autoriza a legislação em vigor. Entretanto, como dito,
não podem esses valores constar como objeto de pedido de restituição de pagamento indevido,
haja vista que sequer foram recolhidos em favor do Erário.
Estabelecidas essas premissas, observo que a Recorrente fez juntar em seu pedido
os Registros de Apuração do ICMS, a partir do qual devem ser expurgados da base de cálculo
das contribuições os valores mensais do ICMS destacado conforme aludidos registros contábeis,
do que resultará correspondente Cofins a ser restituída, que, por seu turno, deve mensalmente se
limitar ao montante efetivamente recolhido no respectivo período de apuração.
Isto posto, deve o presente recurso voluntário ser parcialmente provido para que
seja reconhecido à Recorrente o indébito resultante da exclusão do ICMS mensal destacado da
base de cálculo das contribuições, limitado mensalmente ao valor efetivamente recolhido em
cada período de apuração.

Expurgo BC
Cofins
Recolhimento
DARF
Restituição
Créditos
indevidamente
consumidos
mai/09
R$ 277.372,88 R$ 21.080,34 R$ 18.356,43 R$ 18.356,43 R$ 2.723,91
jun/09
R$ 291.799,39 R$ 22.176,75 R$ 27.893,04 R$ 22.176,75 R$ -
jul/09
R$ 352.104,47 R$ 26.759,94 R$ 18.497,31 R$ 18.497,31 R$ 8.262,63
ago/09
R$ 350.695,26 R$ 26.652,84 R$ 32.687,03 R$ 26.652,84 R$ -
set/09
R$ 392.819,99 R$ 29.854,32 R$ 17.947,92 R$ 17.947,92 R$ 11.906,40
out/09
R$ 427.486,67 R$ 32.488,99 R$ 24.390,87 R$ 24.390,87 R$ 8.098,12
nov/09
R$ 434.050,11 R$ 32.987,81 R$ 29.591,58 R$ 29.591,58 R$ 3.396,23
dez/09
R$ 338.738,38 R$ 25.744,12 R$ 25.778,28 R$ 25.744,12 R$ -
Total
R$ 2.865.067,15 R$ 217.745,10 R$ 195.142,46 R$ 183.357,82 R$ 34.387,28

Desse modo, deve o presente recurso voluntário ser parcialmente provido para que
seja reconhecido à Recorrente o indébito de R$ 183.357,82, em valores originais, nos termos
acima disposto.
É o voto.
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Garcia Dias dos Santos

Fl. 412
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 3401-011.600 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.724728/2012-30

Fl. 413
DF CARF MF
Original