Tribunal: CARF
Processo: 11829.720021/2015-12
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: HELCIO LAFETA REIS
Data de julgamento: 2023-09-26
Data de publicação: 2023-11-03

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 10/09/2010
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA.
Uma vez demonstrada a inocorrência das omissões alegadas, rejeitam-se os Embargos de Declaração opostos pelo interessado.
PROCEDIMENTO FISCAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO.
Tem-se por definitivo o procedimento fiscal não contestado por meio de impugnação, em razão de preclusão temporal.

Inteiro teor:
S3-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11829.720021/2015-12
Recurso
Embargos
Acórdão no
3201-011.066 – 3a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
26 de setembro de 2023
Embargante
EMME2 REPRESENTAÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 10/09/2010
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA.
Uma vez demonstrada a inocorrência das omissões alegadas, rejeitam-se os
Embargos de Declaração opostos pelo interessado.
PROCEDIMENTO
FISCAL.
AUSÊNCIA
DE
IMPUGNAÇÃO.
PRECLUSÃO.
Tem-se por definitivo o procedimento fiscal não contestado por meio de
impugnação, em razão de preclusão temporal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer dos
Embargos de Declaração opostos pela empresa Baska Assessoria Serviços e Comissários
Aduaneiros Ltda., em razão da preclusão decorrente da não impugnação do auto de infração,
vencidos os conselheiros Tatiana Josefovicz Belisário e Mateus Soares de Oliveira, que
consideravam nula a decisão da DRJ em razão da não apreciação de requerimento anteriormente
formulado pela empresa; e, quanto aos Embargos de Declaração opostos por Luiz Antônio Silva
Ramos, por maioria de votos, em rejeitá-los, tendo em vista a não confirmação das omissões
apontadas, vencido o conselheiro Mateus Soares de Oliveira que os acolhia em parte. Durante o
julgamento, o conselheiro Mateus Soares de Oliveira suscitou a nulidade do lançamento em
relação à empresa Baska Assessoria Serviços e Comissários Aduaneiros Ltda. e a Luiz Antônio
Silva Ramos, por ilegitimidade passiva, questão essa não acolhida pelos demais conselheiros. O
conselheiro Mateus Soares de Oliveira manifestou interesse em apresentar declaração de voto. A
conselheira Ana Paula Pedrosa Giglio votou na reunião de agosto de 2023, não tendo votado,
portanto, em relação à nulidade suscitada pelo conselheiro Mateus Soares de Oliveira na sessão
de 26/09/2023. Julgamento iniciado em agosto de 2023.
(documento assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis – Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Sierra Fernandes,
Márcio Robson Costa, Ana Paula Pedrosa Giglio, Tatiana Josefovicz Belisário, Mateus Soares de
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11829.720021/2015-12
Fl. 1908
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3201-011.066 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11829.720021/2015-12

Oliveira e Hélcio Lafetá Reis (Presidente). A conselheira Ana Paula Pedrosa Giglio votou na
reunião de agosto de 2023.
Relatório
Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Luiz Antônio Silva Ramos e
Baska Assessoria Serviços e Comissários Aduaneiros Ltda. em face do acórdão no 3201-008.734,
de 23/06/2021, em que, por maioria de votos, se negou provimento aos Recursos Voluntários
interpostos pelos autuados (Emme2 Representação de Máquinas e Equipamentos Ltda., Luiz
Antônio Silva Ramos e Baska Assessoria Serviços e Comissários Aduaneiros Ltda.).
O referido acórdão encontra-se ementado nos seguintes termos:
ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS
Ano-calendário: 2010
ADMISSÃO TEMPORÁRIA. SIMULAÇÃO. ART. 105, XI, DO DEC.-LEI No 37/66.
A admissão temporária é, dentro do gênero importação, uma das espécies de operação,
com a intenção de exportação. O importador que simula uma operação já tendo
originariamente o intuito de manter a mercadoria no país, é de reconhecer que trata-se
de artificio doloso para o não pagamento de tributos.
VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM. NÃO COMPROVADA A
DUPLICIDADE
SANÇÃO
PARA
O
MESMO
FATO
INFRACIONAL.
IMPOSSIBILIDADE.
Não é passível de nulidade o auto de infração, por violação do princípio do non bis in
idem, se a autuada não comprova que houve, para o mesmo fato infracional, aplicação
de sanção em duplicidade.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA
SOLIDÁRIA
DOS
SÓCIOS
ADMINISTRADORES;
A imputação de responsabilidade solidária aos sócios-administradores pelas obrigações
tributárias, no caso de gestão com excesso de poderes ou infração à Lei, encontra
amparo e exige a invocação do artigo 135 do CTN.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DE TERCEIRO. ART. 124 E 135 DO CTN.
O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência
ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso
de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com
poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que
resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a consequência
de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade.
MULTA INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA. Súmula CARF no 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
INCORREÇÃO DE SUJEIÇÃO PASSIVA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
Não constatada a incorreção de sujeição passiva é de manter a sanção aplicada.
Fl. 1909
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3201-011.066 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11829.720021/2015-12

Nos Embargos, os autuados arguiram os seguintes vícios: (i) omissão quanto à
tese da atipicidade do fato imputado, por ausência total de recolhimento do tributo e (ii) omissão
quanto à tese da atipicidade do fato imputado, por não ter a mercadoria sido consumida.
O Presidente da turma deu seguimento integral aos embargos.
Originalmente, a Fiscalização emitira auto de infração relativo à multa
proporcional ao valor aduaneiro, decorrente da ação fiscal referente ao regime aduaneiro de
Admissão Temporária concedido a dois veículos ferroviários para esmerilhar trilhos, marca
SCHALKE, ano 2010, acompanhados de acessórios, por ter sido comprovado que, de fato,
tratava-se de uma importação comum, com cobertura cambial, sendo parte dos pagamentos ao
fabricante estrangeiro realizada de forma antecipada e parte postecipada, configurando-se,
portanto, simulação, dado o intuito de se postergar, se não perpetuar, o não pagamento dos
tributos federais incidentes na importação (enquadramento legal: § 3o do art. 23 do Decreto-lei no
1455/1976, com redação dada pela Lei no 12.350/2010, c/c os incisos VI, X e XI do art. 105 do
Decreto-lei no 37/1966).
As impugnações dos contribuintes Emme2 Representação de Máquinas e
Equipamentos Ltda. e Luiz Antônio Silva Ramos, contestando a autuação, foram julgadas
improcedentes pela Delegacia de Julgamento (DRJ), cujo acórdão restou ementado da seguinte
forma:
ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS
Data do fato gerador: 10/09/2010
Regime Aduaneiro Especial de Admissão Temporária.
É da finalidade e das condições do Regime Aduaneiro Especial de Admissão
Temporária são a permanência do bem estrangeiro durante certo período no território
nacional e o seu retorno ao exterior.
A remessa de valores feita ao fornecedor estrangeiro, denota que a operação de
importação era DEFINITIVA, quadro incompatível com o Regime Aduaneiro Especial
de Admissão Temporária.
O s processos arrolados possuem objetos - causa de pedir - distintos, decorrentes de
penalidades dispares, não se configurando assim o bis in idem.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Os Recursos Voluntários interpostos pelos contribuintes Emme2 Representação
de Máquinas e Equipamentos Ltda., Luiz Antônio Silva Ramos e Baska Assessoria Serviços e
Comissários Aduaneiros Ltda. foram julgados improcedentes, vindo os autuados Luiz Antônio e
Baska Assessoria a opor os embargos ora sob análise.
É o relatório.
Voto
Fl. 1910
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3201-011.066 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11829.720021/2015-12

Conselheiro Hélcio Lafetá Reis, Relator.
Conforme acima relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos por Luiz
Antônio Silva Ramos e Baska Assessoria Serviços e Comissários Aduaneiros Ltda. em face do
acórdão no 3201-008.734, de 23/06/2021, com fundamento em alegadas omissões nele ocorridas,
tendo o Presidente da turma lhes dado integral seguimento para que se esclarecessem as
seguintes questões: (i) omissão quanto à tese da atipicidade do fato imputado por ausência total
de recolhimento do tributo e (ii) omissão quanto à tese da atipicidade do fato imputado por não
ter a mercadoria sido consumida.
Antes de adentrar a análise dos embargos, uma questão prejudicial precisa ser
enfrentada, qual seja, a não apresentação de impugnação pelo Embargante Baska Assessoria
Serviços e Comissários Aduaneiros Ltda.
Inobstante a turma ter julgado o Recurso Voluntário da referida empresa ora
Embargante, tal medida não podia ter sido tomada, pois, diante da ausência de impugnação do
auto de infração, a lide não se formara em relação a ela, tendo-se por configurado, por
conseguinte, decisão administrativa definitiva, não mais passível de análise nestes autos, em
conformidade com os artigos 14 e 17 do Decreto no 70.235/1972, verbis:
Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento.
(...)
Art. 17.Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente
contestada pelo impugnante.
Nesse sentido, por se tratar de questão de ordem pública (questão processual
prejudicial de mérito), passível de enfrentamento em qualquer fase do processo, não se deve
conhecer dos embargos opostos pela empresa Baska Assessoria Serviços e Comissários
Aduaneiros Ltda., pois em relação a ela inexiste litígio nos presentes autos, analisando-se aqui,
portanto, somente os embargos opostos por Luiz Antônio Silva Ramos.
I. Omissão. Tese da atipicidade do fato imputado. Ausência total de
recolhimento do tributo.
O Embargante alega a atipicidade do fato considerado ilícito, aduzindo que o tipo
previsto na norma que fundamentou a autuação pressupõe o pagamento parcial dos tributos
aduaneiros, mediante artifício doloso, e não a ausência total de recolhimento.
A referida norma assim dispõe:
Decreto-Lei n° 37/1966
(...)
Art. 105 - Aplica-se a pena de perda da mercadoria:
(...)
XI - estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos
apenas em parte, mediante artificio doloso; (destaques nossos)
Fl. 1911
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3201-011.066 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11829.720021/2015-12

Segundo o Embargante, o relator do voto vencido do acórdão embargado não
apresentou qualquer fundamento contra o reconhecimento dessa atipicidade, fato esse que
configurava evidente omissão com capacidade para infirmar a conclusão do julgado.
No Recurso Voluntário, o ora Embargante aduzira tal questão às fls. 1.465 a
1.466, constando do voto condutor do acórdão embargado, em relação a essa matéria, o seguinte:
Verifica-se que a empresa EMME2 procedeu de forma dolosa para a suspensão do
recolhimento de tributos. Nesse sentido com razão a fiscalização em imputar a pena
de perdimento nos termos do art. 105, XI do Decreto-Lei no 37/66:
Art.105 - Aplica-se a pena de perda da mercadoria:
XI - estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido
pagos apenas em parte, mediante artifício doloso;
Nesse sentido consta leciona João Carlos Eufrosino:
1 São requisitos indispensáveis para a aplicação deste dispositivo: 1 - que
a mercadoria já esteja desembaraçada; e 2 - que seja comprovado o
artifício doloso, mediante a existência de fraude ou a caracterização da
intenção ou dolo de lesar o Fisco. O presente dispositivo pode ser aplicado,
no nosso entendimento, aos casos de comprovada falsificação de certificado
de origem, devidamente confirmada pelo órgão ou entidade emissora. Hoje,
os tributos aduaneiros são debitados em conta-corrente; assim, a aplicação
deste dispositivo torna-se, a nosso ver, raríssima.
É evidente que a importação tinha de desonerar os produtos sem o pagamentos dos
impostos devidos, buscando se utilizar do regime especial de admissão temporária
de modo intencional para o não recolhimento dos tributos.
O intuito da importação sempre foi de entregar os trens a empresa Metrô, nunca de
devolução para o exterior, isso fica patente diante do contrato firmado entre as
empresas.
Ora, é evidente que de atitude da EMME2 foi dolosa, a contribuinte tinha a intenção
de fazer a importação permanente dos bens para cumprir com o seu contrato, nesses
termos é de reconhecer que seja aplicada a pena de perdimento nos termos do art.
105, XI, do Decreto-Lei no 37/66, devendo ser aplicada a hipótese do art. 23, § 3o do
Decreto-Lei 1455/76. (g.n.)
No mesmo voto, também se fez referência à decisão tomada no processo no
11829.720011/2013-15, merecendo registro a parte da ementa do acórdão do CARF versando
sobre essa questão, verbis:
Assunto: Regimes Aduaneiros
Data do fato gerador: 01/05/2012
ADMISSÃO TEMPORÁRIA. AERONAVE. OCULTAÇÃO. RESPONSÁVEL PELA
OPERAÇÃO. SIMULAÇÃO.
A admissão temporária é, dentro do gênero importação, uma das espécies de operação.
No caso de ocultação de responsável pela operação (importação temporária de
aeronave), mediante simulação, cabível a aplicação da pena de perdimento, e sua
eventual substituição por multa nas hipóteses previstas no § 3o do art. 23 do Decreto-
Lei no 1.455/1976.
Fl. 1912
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3201-011.066 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11829.720021/2015-12

Verifica-se que, no acórdão embargado, se confirmou a imputação da penalidade
(pena de perdimento) com base em dois fundamentos, a saber, (i) mercadoria já desembaraçada
e (ii) artifício doloso, inclusive se valendo de decisão tomada em outro processo administrativo
relativamente a fato ocorrido em 2012, sendo considerado que, por se tratar de admissão
temporária, com ausência total de pagamento de tributos, era cabível a aplicação do art. 105,
inciso XI, do Decreto-lei no 37/1966.
Não houve, no acórdão embargado, enfrentamento da questão específica e literal
destacada pelo Embargante, qual seja, a exigência de pagamento parcial, e não integral, para
configurar a prática sujeita à pena de perdimento, muito provavelmente por se considerar que o
artifício doloso fora utilizado para se descumprir uma obrigação tributária principal, não importa
em que extensão.
Além disso, se uma penalidade é aplicada em razão da ocorrência de uma infração
de mesma natureza mas de menor potencial ofensivo (“tributos aduaneiros pagos apenas em
parte”), sua imposição se justifica, ainda mais, quando a mesma infração é cometida com maior
prejuízo ao bem tutelado, no caso, a ausência total de qualquer pagamento.
Outras decisões do CARF também não dão peso à literalidade do termo presente
no artigo legal concernente a pagamento parcial de tributos, aplicando-se o dispositivo aos casos
de admissão temporária em que a inexistência de qualquer pagamento é inerente ao regime,
interpretando-se, portanto, a questão específica da hipótese normativa sob comento como
“supressão de tributos”, verbis:
Assunto: Regimes Aduaneiros
Data do fato gerador: 23/04/2014
ADMISSÃO TEMPORÁRIA. AERONAVE. OCULTAÇÃO. RESPONSÁVEL
PELA OPERAÇÃO. SIMULAÇÃO. DESEMBARAÇO. ARTIFÍCIO DOLOSO.
SUPRESSÃO DE TRIBUTOS. PERDIMENTO. MULTA SUBSTITUTIVA.
A admissão temporária é, dentro do gênero importação, uma das espécies de operação,
sujeita a despacho e a desembaraço. Nos casos de ocultação de responsável pela
operação (importação/admissão temporária de aeronave), mediante simulação, e de
desembaraço, com supressão de tributos, mediante artifício doloso, cabível a
aplicação da pena de perdimento, e sua eventual substituição por multa, nas
hipóteses previstas no § 3o do art. 23 do Decreto-Lei no 1.455/1976. (Acórdão 3401-
003.989, rel. Rosaldo Trevisan, j. 26/09/2017 – destaques nossos)
(...)
Assunto: Regimes Aduaneiros
Data do fato gerador: 01/05/2012
ADMISSÃO TEMPORÁRIA. AERONAVE. OCULTAÇÃO. RESPONSÁVEL
PELA OPERAÇÃO. SIMULAÇÃO.
A admissão temporária é, dentro do gênero importação, uma das espécies de operação.
No caso de ocultação de responsável pela operação (importação temporária de
aeronave), mediante simulação, cabível a aplicação da pena de perdimento, e sua
eventual substituição por multa nas hipóteses previstas no § 3o do art. 23 do Decreto-
Lei no 1.455/1976. (Acórdão 3401-003.092, rel. Rosaldo Trevisan, j. 23/02/2016 –
destaques nossos)
Fl. 1913
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3201-011.066 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11829.720021/2015-12

Além do acima exposto, há que se registrar que, no Termo de Verificação Fiscal
(fls. 124 a 125), o auditor-fiscal fundamentou a autuação não apenas no inciso XI do art. 105 do
Decreto-lei no 37/1966, mas também nos incisos IV e X do mesmo artigo, conforme se verifica
de trecho a seguir transcrito:
Desta forma, considerando o disposto acima e a situação descrita ao longo de todo este
Termo de Verificação Fiscal e Descrição dos Fatos verificamos que a infração
detalhada enquadra-se nos incisos IV, X e XI do Decreto-lei no 37/1966 e, uma vez
que a EMME2 vendeu a mercadoria objeto da DI no 10/15661960 em 21/09/2010 é
devida a multa equivalente ao valor aduaneiro da importação, por aplicação do § 3o do
art. 23 do Decreto-Lei no 1455/1976, com redação dada pela Lei no 12.350/2010.
Decreto-Lei no 1455/1976
(...)
Decreto-Lei no 37/1966
Art.105 - Aplica-se a pena de perda da mercadoria:
(...)
VI - estrangeira ou nacional, na importação ou na exportação, se qualquer documento
necessário ao seu embarque ou desembaraço tiver sido falsificado ou adulterado;
(...)
X- estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no país, se
não for feita prova de sua importação regular;
XI - estrangeira, já desembaraçada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos
apenas em parte, mediante artifício doloso;
Verifica-se, portanto, que a autuação se baseou em fatos que se subsomem em
mais de um inciso do art. 105 do Decreto-lei no 37/1966, a saber: (i) desembaraço de importação
com base em documento falsificado ou adulterado, (ii) mercadoria estrangeira em circulação no
País sem prova de importação regular e (iii) mercadoria desembaraçada com descumprimento de
obrigação tributária principal, mediante artifício doloso.
Nesse sentido, tendo o voto condutor do acórdão embargado considerado como
suficiente, além do desembaraço da mercadoria e da ocorrência de artifício doloso, a “supressão
de tributos”, independentemente de sua extensão, se parcial ou total, bem como o conjunto de
irregularidades e ilicitudes ocorridas, não se vislumbra vício que pudesse infirmar ou mesmo
apenas comprometer a inteireza da decisão embargada, razão pela qual afasta-se a referida
omissão.
II. Omissão. Atipicidade do fato imputado. Mercadoria não consumida.
O Embargante também alega omissão no acórdão embargado no que se refere ao
argumento, presente no Recurso Voluntário, de que a apreensão da mercadoria não podia ser
substituída por multa, nos termos da legislação vigente à data do fato gerador (10/09/2010), pois,
segundo ele, o fundamento legal utilizado pela Fiscalização para a aplicação da multa
substitutiva do perdimento foi o § 3o do art. 23 do Decreto-lei no 1.455/1976, mas com a redação
dada pela Lei no 12.350/2010, cuja vigência se iniciou em 20 de dezembro de 2010, após o fato
Fl. 1914
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 3201-011.066 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11829.720021/2015-12

gerador destes autos, incluindo-se a revenda da mercadoria importada dentre as hipóteses de
conversão da pena de perdimento em multa.
Eis os termos do dispositivo referenciado:
Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
(...)
§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será
punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei no 10.637, de
30.12.2002)
(...)
§ 3o A pena prevista no § 1o converte-se em multa equivalente ao valor aduaneiro da
mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida.(Incluído pela Lei no
10.637, de 30.12.2002)
§ 3o As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor
aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal
ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou
tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos
no Decreto no70.235, de 6 de março de 1972. (Redação dada pela Medida Provisória no
497, de 2010)
§ 3o As infrações previstas no caput serão punidas com multa equivalente ao valor
aduaneiro da mercadoria, na importação, ou ao preço constante da respectiva nota fiscal
ou documento equivalente, na exportação, quando a mercadoria não for localizada, ou
tiver sido consumida ou revendida, observados o rito e as competências estabelecidos
no Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972. (Redação dada pela Lei no 12.350, de
2010)
Conforme se verifica das transcrições acima, inobstante a Lei no 12.350/2010 ter,
efetivamente, entrado em vigor somente em 21/12/2010, a Medida Provisória que a antecedeu,
com a estipulação da mesma redação para o referido § 3o, passou a viger em 28/07/2010,
anteriormente, portanto, à data do fato gerador da multa exigida nestes autos (10/09/2010).
No Termo de Verificação Fiscal, concluiu-se da seguinte forma acerca dessa
matéria:
Pela infração apurada, aplica-se a multa capitulada no art. 23, § 3o do Decreto-Lei no
1455/1976 c/c art. 105, incisos VI, X e XI, do Decreto-Lei no 37/1966. (fl. 11)
No acórdão embargado, também se registrou o mesmo fundamento legal (fl.
1.649), sem maiores delongas, pois, tratando-se de fato gerador ocorrido em 10/09/2010, a ele se
aplicava a norma vigente a partir de 28/07/2010, situação essa que dispensava maiores
digressões sobre o tema.
III. Conclusão.
Diante do exposto, vota-se por não conhecer dos Embargos de Declaração opostos
pela empresa Baska Assessoria Serviços e Comissários Aduaneiros Ltda., em razão da preclusão
decorrente da não impugnação do auto de infração, e, quanto aos Embargos de Declaração
Fl. 1915
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 3201-011.066 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11829.720021/2015-12

opostos por Luiz Antônio Silva Ramos, por rejeitá-los, tendo em vista a não confirmação das
omissões apontadas.
É o voto.
(documento assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis

Declaração de Voto
Conselheiro Mateus Soares de Oliveira.
Em que pese o brilhantismo que tanto enriquece as decisões desta Egrégia Corte,
com a devida venia, diverge-se do nobre Conselheiro Relator, pelos fatos e fundamentos que se
seguem.
I. Da Nulidade da Falta da Análise do Requerimento de fls. 1205;
Observa-se que o contribuinte BASKA indicou precisamente as fls. 1205 que não
estava tendo acesso a integral do Auto de Infração. Anexou planilhas e extrato do e-cac.
É bem verdade que tomou ciência de que havia uma intimação para promover a
impugnação, conforme certidão do processo. Todavia, logo em seguida manifestou-se nos autos
acerca da falta de acesso a integra da acusação que lhe é formulada.
Importante consignar que não se trata de manifestação nos autos meses depois, ou
mesmo dias, desde que extemporânea, para fins protelatórios. É preciso esclarecer que tal pleito
foi formulado ainda no prazo para impugnação.
Registra-se que a autoridade fiscal não se pronunciou a respeito do requerimento,
muito menos preocupou-se em fundamentar eventual negativa do pleito, limitando-se a certificar
que a parte havia tomado ciência da intimação e, ato continuo, determinou a remessa para DRJ
promover julgamento.
Trata-se de lição básica do direito administrativo que decisão administrativa que
possa resultar em prejuízo da essência do próprio ato em si, deve ser fundamentado. No caso em
apreço, é a própria essência do Auto de Infração. Da acusação que lhe é imputada. Há clara
desvirtuação do próprio Auto quando priva-se a parte da integra do mesmo. Não por acaso, a
doutrina é farta em riquíssimos estudos a respeito:
Fl. 1916
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 3201-011.066 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11829.720021/2015-12

MARIA SYLVIA Z. DI PIETRO leciona que:
O princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da
bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida
também a outra, dando-se-lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos
atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação. Exige:
-notificação dos atos processuais à parte interessada;
-possibilidade de exame das provas constantes do processo;
-direito de assistir à inquirição de testemunhas;
- direito de apresentar defesa escrita.
Em atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a Lei no 9.784/99
assegura ao administrado os direitos de ter ciência da tramitação dos processos
administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias
de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; formular alegações e
apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo
órgão competente; fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando
obrigatória a representação, por força de lei (art. 3o, incisos II, III e IV).
O artigo 46 da lei repete, em termos semelhantes, a mesma norma quanto ao direito à
vista do processo e a obter certidões ou cópias reprográficas dos dados e documentos
que o integram, ressalvando, porém, os dados e documentos de terceiros protegidos por
sigilo ou pelo direito à privacidade, à honra e à imagem.
Além disso, a mesma lei impõe a intimação do interessado nos seguintes casos: para
ciência de decisão ou efetivação de diligências (art. 26); para conhecimento de atos do
processo que resultem em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício
de direitos e atividades e para os atos de outra natureza, de seu interesse (art. 28); para a
prestação de informações ou a apresentação de provas (art. 39), para apresentar
alegações, em caso de interposição de recurso (art. 62). A intimação deve ser feita com
antecedência mínima de três dias úteis quanto à data de comparecimento (§ 2o do art.
26), ou para apresentação de prova ou realização de diligência (art. 41), podendo ser
efetuada por ciência no processo, por via postal com aviso de recebimento, por
telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do interessado (§ 3o do art.
26); no caso de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio
indefinido, a intimação deve ser efetuada por meio de publicação oficial (§ 4o do art.
26). (Di Pietro, Maria Sylvia Zanella Direito administrativo / Maria Sylvia Zanella Di
Pietro. – 32. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 1428-1429).
O inciso II e §§1o e 3o do artigo 59 do Decreto 70.235/1972 estabelece as
diretrizes para este tipo de situação:
Art. 59. São nulos:
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
Fl. 1917
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 3201-011.066 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11829.720021/2015-12

§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta.(Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993)
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo
anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo
para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na
solução do litígio.
Correlacionando-se estes dispositivos para o caso em julgamento, tem-se que:
a) A parte que fica privada de ter acesso ao conteúdo da acusação que lhe é
imputada inegavelmente tem seu direito a ampla defesa e contraditório
frontalmente violado;
b) Tal fato se enquadra perfeitamente no inciso II do referido artigo de modo que,
conjugando-se com a regra dos §§ 1o e 2o, todos os atos posteriores ao
requerimento formulado as fls. 1.205 ( o qual não foi objeto de decisão e análise
pela fiscalização), referentes a empresa BASKA, são nulos de pleno direito,
devendo ser refeitos, abrindo-se a possibilidade da empresa ter pleno acesso a
íntegra da acusação;
c) Na medida em que não ocorreu esta determinação ao longo da fiscalização,
tem-se que a empresa ficou privada de exercer na plenitude, o seu direito de
defesa, fato que atrai a aplicação do disposto no II do art. 59.
Por estas razões, em relação ao primeiro ponto, reconheço e declaro, ex officio a
referida nulidade por tratar-se de matéria de ordem pública.
II. Da Falta de Descrição Individualizada das Condutas dos Embargantes
Luiz Antonio e BASKA para fins de suas respectivas inclusões no Processo do qual não
foram partes inicialmente.
Sem prejuízo do externado no tópico anterior, resta evidente que em momento
algum do processo a fiscalização individualizou a conduta dos embargantes de modo a
materializar e demonstrar, de forma clara e inequívoca, o interesse comum das partes que
pudesse atrair as regras do artigo 124, I do CTN.
Trata-se de fato claro e evidente que a empresa BASKA é uma prestadora de
serviços aduaneiros, comissária de despacho e outros serviços afins. Naturalmente atua em
operações de comércio exterior para todos aqueles que venham a contratar os seus respectivos
serviços.
Outra situação é se este contribuinte tivesse sido contratado para negociar
diretamente no exterior os produtos enquanto representante das empresas originariamente
atreladas a operação de importação e do regime de admissão temporária, quais sejam, o
consórcio SCHALKE- EMME 2 do qual fazem parte as mesmas empresas.
Mas não é o caso. Foi contratado como prestador de serviços. Registra-se que as
informações do Termo de Verificação Fiscal que constam pagamentos para a empresa BASKA e
Fl. 1918
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 3201-011.066 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11829.720021/2015-12

ao Sr. Luiz Ramos, proprietário da mesma, por si só, não possuem o condão de configurar o
interesse comum das partes.
Alias, estranho se fosse diferente. Trata-se de uma árdua tarefa a compreensão do
fato de determinada empresa que atua no ramo privado não receber remuneração daqueles para
os quais presta serviços. Esta é a regra básica de contratação de prestação de serviços no meio
privado.
A propósito, este Conselheiro que, repita-se, com a máxima vênia discorda do
voto do eminente Conselheiro Relator, em caso similar onde a única diferença era de que no caso
trata-se de contrato de compra e venda e, aqui, de prestação de serviços celebrada entre a
BASKA e os reais importadores que figuram no Consórcio, assim já se pronunciou nesta Egrégia
Corte, em voto vencedor, no julgamento do Processo no 15940.000804/2010-46, Acórdão no
3002-002.309, em sessão realizada aos 21 de julho de 2022:
COMPRA E VENDA NACIONAL CÍVEL. EFEITOS DO ATO JURÍDICO
PERFEITO NA RELAÇÃO TRIBUTÁRIA ADUANEIRA. ANÁLISE CONJUNTA
DOS ARTIGOS 104 DO CÓDIGO CIVIL, 110 E 116 DO CTN. Os atos jurídicos
perfeitos a luz do disposto do artigo 104 do Código Civil são acobertados pelos efeitos
jurídicos nas relações aduaneira e tributária. Especialmente quando a fiscalização, em
posse de todos os documentos apresentados pela recorrente, não apresenta fatos e
fundamentos impeditivos, extintivos ou modificativos que descaracterize a operação
comercial do caráter nacional e que vincule a recorrente a atos de irregularidades em
operações internacionais do qual não fez parte.
NULIDADE AUTO DE INFRAÇÃO. VÍCIO MATERIAL. ADEQUAÇÃO DO
DISPOSTO NO ARTIGO 59, II e § 1o DO DECRETO 70.7235/72. A falta na
identificação adequada do sujeito passivo, aliado a fundamentação equivocada no auto
de infração, que resulte em limitação do direito de defesa do contribuinte pela não
consideração de documentos essenciais para o deslinde do feito, gera a nulidade do
mesmo por claro e inequívoco vício material.
INFRAÇÃO ADUANEIRA. EMBARAÇO ADUANEIRO. NÃO CONFIGURAÇÃO.
AUSÊNCIA DE COMUNHÃO DE INTERESSES NA COMPRA E VENDA
NACIONAL
DE
PRODUTOS
IMPORTADOS.
INAPLICABILIDADE
DOS
ARTIGOS 124, I DO CTN E 674, I DO REGULAMENTO ADUANEIRO. Não há que
se falar em comunhão de interesses ou benefício indireto decorrente de importações
irregulares quando o recorrente não se situar no mesmo polo de interesse e relação
jurídica do efetivo importador. O contrato nacional de compra e venda reflete interesse
contraposto das partes. Inexistência da obrigação de entregar produtos para perdimento
decorrentes de exigência ilegal.
Os efeitos jurídicos da contratação da prestação de serviços no qual figuram como
contratante os efetivos importadores (partes do consórcio) e contratados os embargantes devem
prevalecer na esfera tributária e aduaneira. Restou evidente, pelas próprias palavras da
fiscalização, que houve a efetiva prestação de serviços. Portanto, não há ato simulado que não
possa produzir efeitos na esfera fiscalizatória.
Com efeito, diante de uma contratação válida, necessário trazer, inicialmente, a
redação do disposto no artigo 104 do Código Civil:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito,
possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei.
Fl. 1919
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 3201-011.066 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11829.720021/2015-12

Não há prova alguma de que a prestação foi simulada. Pelo contrário, não há
identificação das condutas dos embargantes. Da leitura deste artigo, passa-se a conjunta com o
artigo 110 do CTN que, por sua vez, é claro no respeito aos institutos, conceitos e formas de
direito privado:
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente,
pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.
Os efeitos do ato jurídico perfeito somente não se consolidam quando o agente os
promove com o fito simulador ou fraudador, com dolo para furtar-se de responsabilidade
tributária. No entanto, a própria legislação cível já prevê a ineficácia de quaisquer atos simulados
e objetos de fraude. No campo das normas tributárias, lecionando acerca do tema, PAULO DE
BARROS CARVALHO anota que:
O ordenamento brasileiro, a meu ver, já autorizava a desconsideração de negócios
jurídicos dissimulados, a exemplo do disposto no art. 149, VII, do Código Tributário
Nacional. O dispositivo comentado veio apenas ratificar regra existente no sistema em
vigor. Por isso mesmo, assiste razão a Heleno Torres, ao asseverar que a referida
alteração tão só aperfeiçoa o que já se encontrava previsto, de modo genérico, afastando
quaisquer dúvidas concernentes à possibilidade da Administração em desconsiderar os
negócios fictícios ou dissimulados. (P. 312).
Diversos são os artigos tributários que reiteram a necessidade do respeito aos
conceitos e institutos de direito privado. Cita-se como exemplo o fato de que o confronto entre os
efeitos jurídicos do negócio jurídico perfeito à luz da legislação cível, para com a relação
tributária e a ocorrência de fato gerador. Trata-se do caso da temática da antielisão e os limites
da desconsideração de fatos simulados e objetos de fraudes previstas no parágrafo único do II,
art. 116 do CTN. Neste ponto, necessário colacionar magistral analogia do jurista Hugo de Brito
Machado:
Nesse campo, realmente, uma coisa é defender que as normas tributárias devem ser
interpretadas considerando-se a substância das realidades a que dizem respeito (o que de
resto vale para qualquer norma, inclusive para o Direito Privado, no qual os contratos,
por exemplo, têm sua natureza determinada pela essência de suas cláusulas e não pelo
nome formal que as partes eventualmente lhe dêem). Outra coisa, bem diferente, e a
nosso ver inteiramente inadmissível, é afirmar que o contribuinte deve sempre optar
pela alternativa mais onerosa do ponto de vista tributário (Hugo de Brito Machado,
Código Tributário Nacional: anotações à Constituição, ao Código Tributário Nacional e
às Leis Complementares 87/1996 e 116/2003 / Hugo de Brito Machado Segundo. – 6.
ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo:Atlas, 2017, p. 266).
Nas relações comerciais privadas, sejam elas escritas ou não, o que importa são as
avenças celebradas entre as partes, onde cada uma detém os seus próprios interesses. De um lado
o contratado busca incrementar as suas atividades e expandir no mercado, ao passo que o
contratante busca fomentar o lucro de suas atividades, no caso do propósito específico do
consórcio importador dos trens.
Desta forma, entende-se ser inaplicável o disposto do art. 124, I do CTN por
inexistir interesse comum entre as partes.
HUGO DE BRITO MACHADO faz importante observação, distinguindo INTERESSE
COMUM DE INTERESSE CONTRAPOSTO. COMPRADOR E VENDEDOR, POR
Fl. 1920
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 3201-011.066 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11829.720021/2015-12

EXEMPLO, NO ÂMBITO DE UM CONTRATO DE COMPRA E VENDA, TÊM
INTERESSES CONTRAPOSTOS, E NÃO COMUNS. NÃO PODEM, POIS, SÓ POR
ESSA CONDIÇÃO, SER COLOCADOS COMO DEVEDORES SOLIDÁRIOS.
Confira-se, a propósito: Hugo de Brito Machado, Comentários ao Código Tributário
Nacional, São Paulo: Atlas, 2004, v. 2, p. 463 ((Hugo de Brito Machado, Código
Tributário Nacional: anotações à Constituição, ao Código Tributário Nacional e às Leis
Complementares 87/1996 e 116/2003 / Hugo de Brito Machado Segundo. – 6. ed. rev.,
atual. e ampl. – São Paulo:Atlas, 2017, p. 275).
No mesmo sentido, esta Egrégia Corte já manifestou expressamente que o artigo
124 do CTN não pode ser aplicado de forma isolada e interpretado de forma literal, de modo a
afastar-se de todo o conjunto probatório dos autos. Por isso e a título de fundamentação, pede-se
vênia a transcrever trecho do Acórdão Processo no 13888.720501/201423. Acórdão no
2401004.858- – 4a Câmara / 1a Turma Ordinária. Carlos Alexandre Tortato Relator:
Não resta dúvidas do "interesse econômico" desta recorrente na conduta que ensejou a
lavratura dos autos de infração, contudo, tal fato não implica, automaticamente, na
verificação do instituto jurídico da solidariedade tributária pelo "interesse comum" na
"situação que constitua o fato gerador da obrigação principal". A matéria foi
precisamente enfrentada no Acórdão no. 2301004.800, onde o relator do voto vencedor,
Conselheiro Fabio Piovesan Bozza, com seu brilhantismo habitual, bem definiu a
questão (a qual, inclusive, referia- se ao mesmo escritório de advocacia): "Referido
dispositivo trata da chamada solidariedade de fato ou solidariedade paritária, qual exige
que as pessoas sejam sujeitos da relação jurídica que deu azo à ocorrência do fato
gerador. A expressão “interesse comum”, embora não definida legalmente, diz respeito
ao interesse jurídico ostentado pelas partes, e não a qualquer interesse econômico.
Trata-se de interesse que decorre de uma situação jurídica. Nesse sentido, revelam
interesse juridicamente comum as pessoas que participem do mesmo polo da relação
jurídica, objeto da hipótese de incidência tributária (ex. coproprietários que alienam
certo bem), diferentemente do que ocorre com aquelas que figurem em polos
antagônicos (ex. prestador e tomador de serviços). A esse respeito, confira-se a lição de
Rubens Gomes de Sousa, em sua obra clássica Compêndio de Legislação Tributária
(Edições Financeiras, 3a ed., p. 67): São solidariamente obrigadas pelo crédito tributário
as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal, segundo prevê o art. 124, I, do CTN. O interesse comum das
pessoas não é revelado pelo interesse econômico no resultado ou no proveito da
situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, mas pelo interesse jurídico,
que diz respeito à realização comum ou conjunta da situação que constitui o fato
gerador. É solidária a pessoa que realiza conjuntamente com outra, ou outras pessoas, a
situação que constitui o fato gerador, ou que, em comum com outras pessoas, esteja em
relação econômica com o ato, fato ou negócio que dá origem a tributação por outras
palavras (...) pessoa que tira uma vantagem econômica do ato, fato ou negócio
tributário. Em vista do exposto, considero que o escritório de advocacia ostenta mero
interesse econômico na relação jurídica que constitui fato gerador da obrigação
tributária principal. Sequer participa de um dos polos dessa relação jurídica. Quando
muito, apresenta interesse jurídico reflexo, oriundo de outra relação jurídica mantida
com o Recorrente. Escapa, assim, da aplicação do art. 124, inc. I do CTN. Em
conclusão, conduzo meu entendimento para excluir o escritório de advocacia da
imputação de responsabilidade solidária da obrigação tributária. Coaduno com as lições
acima proferidas pelo i. Conselheiro e, utilizando-me também como razões de decidir
do presente processo, voto por afastar a responsabilidade solidária do recorrente
Castelucci Figueiredo Advogados Associados, por inaplicabilidade do art. 124, I, do
CTN, ao caso concreto.
E é justamente a falta de efetiva comprovação do interesse comum, através da
conduta individualizada e COMPROVADA da participação dos embargantes na suposta
Fl. 1921
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 3201-011.066 - 3a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11829.720021/2015-12

infração, que resulta na falta de demonstração do interesse comum dos embargantes no presente
caso. A propósito e, com maestria, o Conselheiro ROSALDO TREVISAN, quando do
julgamento do processo no 10314.728905/201471, Acórdão n] 3401003.426, sessão de
28demarçode2017, assim se pronunciou sobre o tema:
RESPONSABILIDADE
DE
TERCEIROS.
DEVER
DE
DEMONSTRAÇÃO
INDIVIDUALIZADA. Quando há diversos sujeitos passivos na autuação, entende-se
que é dever do autuante, ao arrolá-los sob tal condição, individualizar as condutas que
ensejaram a aplicação das penalidades, explicando quais as atitudes de tais sujeitos que
concorreram, por exemplo, para a prática das infrações detectadas.
Não demonstra, no entanto, o fisco, um único ato específico de gestão fraudulento, ou
declaração falsa, da sócia administradora Luciana. A nosso ver, não restou evidente,
como entende a fiscalização, a participação de tal pessoa física nas fraudes imputadas. E
não
se
debruçou
a
fiscalização,
em
nenhum
momento
do
detalhado
relatóriofiscal,aanalisardequeformatalsujeitopassivo,queacabousendooúnicorecorrente
nesta fase processual, teria contribuído ou participado na prática de qualquer das
infrações imputadas. A afirmação fiscal de que os benefícios percebidos como não
pagamento de tributos contribuiriam para os resultados das empresas, e por extensão,
beneficiariam as pessoas físicas responsáveis e sócios administradores, caracterizando o
interesse comum previsto no art. 124 do CTN, levaria à discutível conclusão de que toda
e qualquer autuação de pessoa jurídica deveria manter no polo passivo também os
sócios administradores e responsáveis, que seriam obviamente beneficiados
economicamente, ainda que de forma indireta. Não nos parece ser esse o escopo do art.
124 do CTN, sendo necessário que se demonstre o interesse comum, e não que se
afirme ser este óbvio, por decorrência direta ou indireta. Quando há diversos sujeitos
passivos na autuação, entende-se que é dever do autuante, ao arrolá-los sob tal condição,
individualizar as condutas que ensejaram a aplicação das penalidades, explicando quais
as atitudes de tais sujeitos que concorreram, por exemplo, para a prática das infrações
detectadas. Nesse aspecto, pecou a autuação em relação à autuada Luciana, não
havendo,noRelatórioFiscal,indicaçãoindividualizadadascondutasqueteriaestapraticado,a
ensejaremaaplicaçãodepenalidades,nemdetalhamentodaformapelaqualtalsujeitopassivo
tenha concorrido para a prática da infração imputada.
Sendo assim, não demonstrado o interesse comum das partes, muito menos
individualizada e demonstrada a conduta infracional das mesmas, naturalmente que não há prova
da adequação da conduta das partes para com a infração que lhes fora imputada nos autos, fato
que resulta no entendimento de se prover os Embargos Declaratórios, com efeitos infringentes
para fins de determinar a exclusão de ambos os Embargantes do Processo, por absoluta
ilegitimidade passiva, cancelando-se a multa que lhes foi imposta.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Mateus Soares de Oliveira

Fl. 1922
DF CARF MF
Original