Tribunal: CARF
Processo: 11080.723386/2010-85
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-08-02

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei no 8.212/91, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício. Afasta-se a aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212/91, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte.
O art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.723386/2010-85
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-010.762 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
27 de junho de 2023
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
EC SERVIÇOS DE MÍDIA EXTERNA LTDA

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APLICAÇÃO DE PENALIDADE.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
NOTA
SEI
No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212/91, com a redação dada pela Lei no
11.941/2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em
relação aos lançamentos de ofício. Afasta-se a aplicação do art. 35-A da Lei no
8.212/91, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte.
O art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos
de ofício realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob
pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial da Fazenda Nacional, e no mérito, negar-lhe provimento.

(assinado digitalmente)
Regis Xavier Holanda – Presidente em Exercício

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Maurício Nogueira Righetti,
João Victor Ribeiro Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Mário
Hermes Soares Campos, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e
Regis Xavier Holanda (Presidente em Exercício).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.723386/2010-85
Fl. 491
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-010.762 - CSRF/2a Turma
Processo no 11080.723386/2010-85

Relatório
Contra o contribuinte foi lavrado Auto de Infração para cobrança de contribuições
previdenciárias devidas pela Empresa sobre o total das remunerações pagas, devidas ou
creditadas aos segurados empregados e contribuintes individuais e contribuições para o
financiamento de benefício concedido em razão do grau de incidência de capacidade laborativa
decorrente dos riscos ambientais do trabalho - RAT.
O lançamento se fundou no fato de o contribuinte, conforme se verifica no
relatório fiscal às fls. 57, ter sido excluído do SIMPLES – Sistema Integrado de Pagamento de
Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte, a partir da
competência janeiro/2005, através do Ato Declaratório Executivo DRF/POA no 157, de
02/08/2010, e do SIMPLES NACIONAL a partir de 01/07/2007 através do Ato Declaratório
Executivo DRF/POA no 158, de 02/08/2010.
Na impugnação o contribuinte alega preliminar de nulidade do lançamento e do
Mandado de Procedimento Fiscal pelo descumprimento de formalidade supostamente previstas
nas normas que regem o processo administrativo. No mérito, sucintamente, as argumentações
são: I) irregularidade da exclusão da empresa do Simples Federal e Simples Nacional, II) os
recolhimentos foram efetuados conforme dispunha as normas que prevêem o tratamento
tributário diferenciado, e III) caráter confiscatório das multas.
A Delegacia Fiscal de Julgamento, tendo em vista acórdão no 10-36.954
(11269.001346/2010-43), julgou a impugnação parcialmente procedente reconhecendo que no
caso em tela os efeitos da exclusão do Simples devem levar como data base 'fevereiro de 2005'.
Assim, cancelou-se o lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos em janeiro de 2005.
Inconformado o contribuinte apresentou Recurso Voluntário questionando a
retroatividade dos efeitos dos Atos Declaratórios que determinaram a exclusão do contribuinte
do Simples Federal e Simples Nacional. Defende a legalidade do recolhimento das Contribuições
e ainda que os valores pagos a título de verbas indenizatórias (vales transporte e refeição) não
integram a base de cálculo do tributo. Reitera o caráter confiscatório da multa e arguiu ausência
de fundamentação legal.
A 4a Câmara / 2a Turma Ordinária, por unanimidade dos votos conheceu em parte
do recurso para, na parte conhecida, dar provimento parcial para recálculo da multa nos termos
do artigo 35 da Lei n° 8.212/91 vigente à época dos fatos geradores. o Acórdão no 2402-003.747
recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2007
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES.
COMPETÊNCIA.
DISCUSSÃO
EM
FORO
ADEQUADO.
O foro adequado para discussão acerca da exclusão da empresa do tratamento
diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno
Fl. 492
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-010.762 - CSRF/2a Turma
Processo no 11080.723386/2010-85

porte, na apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação
(SIMPLESFederal/SIMPLESNacional) é o respectivo processo instaurado para esse
fim. Descabe em sede de processo de lançamento fiscal de crédito tributário o exame
dos motivos que ensejaram a emissão do ato de exclusão.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Se o Relatório Fiscal e as demais peças dos autos demonstram de forma clara e precisa a
origem do lançamento, não há que se falar em nulidade pela falta de obscuridade na
caracterização dos fatos geradores incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos
segurados empregados.
SEGURO DE ACIDENTE DE TRABALHO (SAT/GILRAT). INCIDÊNCIA.
CONTRIBUIÇÃO PREVISTAS EM LEI.
O Poder Judiciário já se manifestou sobre o tema de que são constitucionais e legítimas
as contribuições destinadas ao SAT/GILRAT. O grau de risco da empresa é
estabelecido de acordo com o enquadramento da sua atividade econômica
preponderante, sendo que, a partir de 06/2007, para o código CNAE Fiscal no 82997/
99, a alíquota da contribuição social destinada ao SAT/GILRAT é 1%, consoante o
disposto no Decreto 6.042/2007, que modificou o Anexo V do Regulamento da
Previdência Social (RPS).
INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO.
Não cabe aos Órgãos Julgadores do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(CARF) afastar a aplicação da legislação tributária em vigor, nos termos do art. 62 do
seu Regimento Interno. É prerrogativa do Poder Judiciário, em regra, a argüição a
respeito da constitucionalidade e não cabe ao julgador, no âmbito do contencioso
administrativo, afastar aplicação de dispositivos legais vigentes no ordenamento jurídico
pátrio sob o argumento de que seriam inconstitucionais.
CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA. INOCORRÊNCIA.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à
autoridade administrativa apenas aplicar a penalidade de multa nos moldes da legislação
em vigor.
MULTA DE MORA. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO
FATO GERADOR.
O lançamento reporta-se à data de ocorrência do fato gerador e rege-se pela lei então
vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Para os fatos geradores
ocorridos antes da vigência da MP 449/2008, aplica-se a multa de mora nos percentuais
da época (redação anterior do artigo 35, inciso II da Lei 8.212/1991), limitando-se ao
percentual máximo de 75%.
Recurso Especial da Fazenda Nacional contra a fundamentação adota pelo
Acórdão no que tange a aplicação da multa. Requer a aplicação do inciso I, do art. 4o da IN no
1.207/2010, que determina a comparação entre os seguintes valores para aferição da multa mais
benéfica ao sujeito passivo: a) somatório das multas aplicadas por descumprimento de obrigação
principal, nos moldes do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei no
11.941, de 2009, e das aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos moldes dos
§§ 4o, 5o e 6o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei no 11.941, de
2009; e b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35A da Lei no 8.212, de 1991, acrescido
pela Lei no 11.941, de 2009.
Fl. 493
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-010.762 - CSRF/2a Turma
Processo no 11080.723386/2010-85

Não foram apresentadas contrarrazões.
Originalmente pautado para a sessão de 09/03/2016 o julgamento foi convertido
em diligência. Por meio da Resolução no 9202-000.017 foi determinado o sobrestamento do
trâmite do presente processo até a decisão definitiva no PTA 12269.001346/2010-43 o qual
discutia a exclusão da empresa do Simples Nacional.
Certidão de fls. 478 atestando a exclusão da empresa do Simples Nacional.
É o relatório.

Voto
Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri - Relatora
Conforme despacho de admissibilidade, o recurso preenche todos os requisitos
legais razão pela qual dele conheço.
Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional com base nos
artigos 67 e 68 do então vigente Regimento Interno deste órgão, haja vista comprovada
divergência jurisprudencial no que tange a aplicação de multa por lançamento de ofício e pelo
descumprimento de obrigação acessória vinculado ao recolhimento de contribuições
previdenciárias do período de 01/04/2007 a 31/12/2008.
A Fazenda Nacional ao demonstrar a divergência entre os acórdãos, acabou por
resumir seu entendimento no sentido de que para aferição da penalidade mais benéfica ao
contribuinte deve-se somar as multas das obrigações principal e acessória (art. 35, II e art. 32, IV
da norma revogada), referentes à sistemática antiga, e comparar o resultado com a multa atual
(art. 35-A da Lei no 8.212/91, introduzida pela MP no 449/2008), em conformidade com o que
dispõe a Instrução Normativa RFB no 1.027, de 22/10/2010.
Em que pese a propriedade do debate, é importante mencionar - conforme descrito
no relatório - que o lançamento do crédito tributário decorreu do fato de o fiscal ter entendido
que a empresa não era optante pelo Simples Nacional e Federal e como tal não tinha o direito de
recolher a Contribuição Previdenciária moldes em efetuado.
Neste cenário, antes do julgamento do recurso se fez necessária a verificação do
trânsito em julgado do acórdão no 1401-005.366, proferido no processo no 12269.001346/2010-
43) e onde se discutiu a exclusão da empresa do Simples Nacional, fato atestado pela certidão de
fls. 478 com o seguinte teor: “Tendo em vista o Acórdão de Recurso Voluntário, fls. 190 a 210, e
já realizada a ciência, fl. 236, e a exclusão do Simples Federal, com efeitos desde 01/02/2005,
envio o processo ao arquivo”.
Assim, estando o processo apto para julgamento passo à análise do recurso
especial da Fazenda Nacional.
Fl. 494
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-010.762 - CSRF/2a Turma
Processo no 11080.723386/2010-85

Como exposto, a matéria se restringe a discutir retroatividade benigna relativa às
penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei no 8.212/1991, com as
alterações promovidas pela MP no 449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009, quando mais
benéfica ao sujeito passivo.
Embora este Colegiado em algumas ocasiões já tenha entendido da forma como
apresentado pela União, é relevante destacar que a própria Procuradoria da Fazenda Nacional,
acolhendo a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, já abriu mão da tese ora
discutida acolhendo o entendimento pela inaplicabilidade do art. 35-A da Lei no 8.212/91, o
qual prevê a multa de ofício de 75% para os casos de lançamento de contribuições
previdenciárias relativas a fatos geradores ocorridos antes da vigência da Lei no 11.941/09.
Vejamos o que consta na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que fez
incluir na “Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer – a que se refere o art.2o, V, VII e §§ 3o a
8o, da Portaria PGFN No 502/2016 - o item o item 1.26.’c’:
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-
A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna
da regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME
*Data da inclusão: 12/06/2018

5. A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese de
que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável discernir se se
trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento independente do
lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência pressupõe a realização do
lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito tributário, diante do não
Fl. 495
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-010.762 - CSRF/2a Turma
Processo no 11080.723386/2010-85

recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata por parte do
contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a regra
do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e a
escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico ao
contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício.
Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da atual
redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei no 11.941, de 2009),
porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar em redução da
multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do débito.
8. Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça -
STJ, é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público
no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
...
9. Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de
mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação
benigna (CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de
penalidade. 10. Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art.
35-A pela Lei no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da
Lei no 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na
decorrente da Lei no 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449,
de 2008). Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35
da Lei 8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais
benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do
CTN.
11. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a aplicação do art. 35-A da
Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício
das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. Assim,
o art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incidiria apenas sobre os lançamentos de ofício
(rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009,
sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (“ O lançamento reporta-se à data
da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada”).
A Procuradoria da Fazenda Nacional editou ainda o PARECER SEI No
11315/2020/ME, no qual ratifica a aplicação do entendimento acima mesmo diante das
considerações em contrário apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Quanto a
este ponto, fazemos os seguintes destaques:
1. Trata-se da Nota Cosit no 189, de 28 de junho de 2019, da Coordenação-Geral de
Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do e-mail s/n, de
13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3a Região –
PRFN 3a Região, os quais contestam a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME,
que analisou proposta de inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de
recorrer, nos termos da Portaria PGFN no 502, de 12 de maio de 2016[1].
...
Fl. 496
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-010.762 - CSRF/2a Turma
Processo no 11080.723386/2010-85

10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em juízo, a
diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso,
evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras incidentes a
cada espécie de penalidade:
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese
de que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável
discernir se se trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento
independente do lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência
pressupõe a realização do lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito
tributário, diante do não recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou
declaração inexata por parte do contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a
regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD
e a escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais
benéfico ao contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa
de ofício. Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a
incidência da atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a
Lei no 11.941, de 2009), porquanto aplicável apenas à multa moratória, não
havendo que se falar em redução da multa de ofício imposta pelo Fisco para o
patamar de 20% do débito. (grifos no original)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Importante registrar que pelas mesmas razões, na reunião do Pleno realizada em
06/08/2021 foi aprovada a revogação da Súmula CARF no 119.
Assim, pelo exposto, nego provimento ao Recurso Especial interposto pela
Fazenda Nacional.

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri

Fl. 497
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-010.762 - CSRF/2a Turma
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Fl. 498
DF CARF MF
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