Tribunal: CARF
Processo: 12269.003792/2008-78
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FRANCISCO NOGUEIRA GUARITA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-02-02
Data de publicação: 2023-03-15

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2007
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.
RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA DE OFÍCIO
Para fins de aplicação da penalidade mais benéfica ao contribuinte, as multas de mora e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP devem ser comparadas, de forma individualizada, com aquelas previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32-A da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09.
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12269.003792/2008-78
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-010.199 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
02 de fevereiro de 2023
Recorrente
JEDIL COMERCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2007
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a
Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.
RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA DE OFÍCIO
Para fins de aplicação da penalidade mais benéfica ao contribuinte, as multas
de mora e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração
em GFIP devem ser comparadas, de forma individualizada, com aquelas
previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32-A da Lei 8.212/91, com a redação
dada pela Lei 11.941/09.
ALEGAÇÕES
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial
provimento ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante
a comparação das multas previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da Lei 8.212/91.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Francisco Nogueira Guarita - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos,
Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco
Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral
Azeredo (Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12269.003792/2008-78
Fl. 641
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-010.199 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.003792/2008-78

Relatório
O presente processo trata de recurso voluntário em face do Acórdão no 10-25.093
– 7a Turma da DRJ/POA, fls. 139 a 146.
Trata de autuação referente a Contribuições Sociais Previdenciárias e, por sua
precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao
julgamento de 1a Instância.
Jedil Comércio Importação e Exportação Ltda. foi autuada por ter deixado de recolher
as contribuições patronais previdenciárias, inclusive as destinadas ao financiamento dos
benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa
decorrente dos riscos ambientais do trabalho - RAT, do período de 08/2005 a 12/2007,
incidentes sobre parcelas remuneratórias pagas a segurados empregados e contribuintes
individuais.
Conforme Relatório Fiscal do Auto de Infração, fis. 37/41, os valores foram obtidos das
folhas de pagamento e contabilidade da empresa.
Integram o lançamento os seguintes levantamentos:
- levantamento FPE - relativo a contribuições incidentes sobre as remunerações de
segurados empregados constatadas em folhas de pagamento;
- levantamento FOP - relativo a contribuições incidentes sobre a parcela paga a título de
ajuda de custo a segurados empregados, constante da folha de pagamento, considerada
pela empresa como não sujeita à incidência de contribuições previdenciárias;
- levantamento FPC - relativo a contribuições incidentes sobre as remunerações de
segurados contribuintes individuais, constatadas em folhas de pagamento;
- levantamento DOT - relativo a pagamentos efetuados a segurados empregados
decorrentes de trabalho executado aos domingos, contabilizados na conta serviços
diversos - n° 400726/3.1.4.02.003.0003.
O lançamento totalizou o valor de R$ 57.154,38 (cinqüenta e sete mil, cento e cinqüenta
e quatro reais e trinta e oito centavos), consolidado em 06/11/2008.
A empresa teve ciência da autuação em 18/11/2008, tendo apresentado defesa
tempestiva em 16/12/2008, fls. 53/66.
Insurge-se quanto ao encaminhamento da Representação Fiscal para Fins Penais,
referida no Relatório Fiscal, sem que tenha se exaurido a fase administrativa. Somente
com decisão de procedência do lançamento é que poderia haver a averiguação criminal,
sob pena de caracterizar-se como excesso de exação. Aduz não ter deixado de prestar
quaisquer informações requeridas pela fiscalização, tampouco tentado subverter a
origem do crédito ou alterado o montante do valor da contribuição devida. Afirma ter
informado nas GFIP entregues o valor da compensação de créditos da empresa
SERVPORT, decorrente de sentença judicial, com trânsito em julgado, autorizando a
compensação sem limites nas contribuições da empresa e dos segurados, com exceção
das contribuições destinadas a terceiros.
Afirma ser ilíquido o lançamento, em razão de que não incidem contribuições
previdenciárias sobre os valores considerados pela fiscalização, em especial a parcela
paga relativa a domingos trabalhados, cuja incidência de contribuições previdenciárias
decorreu do fato de que os pagamentos foram realizados em "pecúnia".
Fl. 642
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-010.199 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.003792/2008-78

Entende que a previsão contida nas convenções coletivas de trabalho, do período de
2005 a 2008, de que os valores recebidos por domingo trabalhado não integram o
salário para qualquer efeito legal, seria suficiente para afastar a incidência das
contribuições previdenciárias. Considera que, uma vez homologada a convenção
coletiva de trabalho pelo Ministério do Trabalho e Emprego, tem força de lei. Alega
incorreção na base de cálculo adotada relativa a esta parcela.
Aduz ser imprópria a cobrança das contribuições das empresas cooperativas, referidas
como fundamento legal, item 224. Trata-se de incidência de tributo sobre serviços
prestados por pessoa jurídica à outra pessoa jurídica. Acrescenta ter ocorrido a
incidência sobre rubricas que não representam prestação de serviço a pessoa jurídica.
Além disso, existe a taxa de 10% sobre a tabela da AMB, de exclusiva responsabilidade
do colaborador.
Alega a nulidade do lançamento da contribuição prevista no inciso 1 do artigo 3o da Lei
n° 7.787/89, declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, incidentes sobre
remunerações pagas a autônomos, avulsos e demais pessoas.
Refuta a contribuição relativa ao RAT, em razão da ausência de qualquer risco no
ambiente de trabalho. Acrescenta tratar-se de contribuição de mesma base de cálculo da
contribuição patronal prevista no inciso I do artigo 22 da Lei n° 8.212/91, motivo pelo
qual deveria ter sido instituída por Lei Complementar, conforme previsão constitucional
relativa a novas fontes de custeio. Considera imprópria a definição de atividade
preponderante e do que seria o grau de risco, por meio de decreto, não podendo o Poder
Executivo suprir lacuna legal existente.
Requer seja julgada procedenle a impugnação, reconhecendo a improcedência do
lançamento, preliminarmente, para que não seja remetido ao Ministério Público, eis que
comprovada a inexistência de qualquer ilícito penal e o cancelamento e desconstituição
da totalidade do crédito tributário.
Anexa às fls. 69/129, cópias do contrato social, de convenção coletiva de trabalho
2007/2008, e desta autuação.
É o relatório.
Ao analisar a impugnação, o órgão julgador de 1a instância, decidiu que não
assiste razão ao contribuinte, de acordo com a seguinte ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Providenciarias
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2007
Auto de Infração DEBCAD n° 37.165.729-6
1. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. A constituição da
Representação Fiscal para Fins Penais pelo Auditor Fiscal é obrigatória, por
disposição legal, sob pena de responsabilidade funcional. 2. AÇÃO
JUDICIAL. Não comprovada a existência da ação judicial transitada em
julgado
referida
na
impugnação.
3.
CONSTITUCIONALIDADE
E
LEGALIDADE. A constitucionalidade e legalidade das leis é vinculada para a
Administração Pública. 4. LANÇAMENTO. OBRIGATORIEDADE. A
atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de
responsabilidade funcional. 5. PARCELAS REMUNERATÓRIAS. Constitui
fato gerador da obrigação principal a totalidade da remuneração do segurado
empregado, excluídas apenas. as parcelas expressamente definidas em lei. 6.
CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. A contribuição lançada incidente sobre a
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-010.199 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.003792/2008-78

remuneração de segurados contribuintes individuais tem previsão legal na Lei
n° 8.212/91, sendo distinta da constante na Lei n° 7.787/89, declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. 7. RAT. A contribuição
destinada ao RAT é devida por todas as empresas, conforme atividade
prepoderante exercida. Fixada pelo legislador a hipótese de incidência da
contribuição destinada ao RAT, não há que se falar em violação ao princípio da
legalidade tributária no tocante à definição, através de decreto, do que seja
atividade preponderante da empresa para fins de classificação do grau de risco.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O interessado interpôs recurso voluntário às fls. 149 a 163, refutando os termos do
lançamento e da decisão de piso.
Voto
Conselheiro Francisco Nogueira Guarita, Relator.
O presente Recurso Voluntário foi formalizado dentro do prazo a que alude o
artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, daí por
que devo conhecê-lo e, por isso mesmo, passo a apreciá-lo em suas alegações.
Observo, de logo que a autuação deveu-se ao fato da contribuinte ter deixado de
recolher as contribuições patronais previdenciárias, inclusive as destinadas ao financiamento dos
benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos
riscos ambientais do trabalho - RAT, do período de 08/2005 a 12/2007, incidentes sobre parcelas
remuneratórias pagas a segurados empregados e contribuintes individuais.
Em seu recurso voluntário, a recorrente levanta questionamentos relacionados ao
encaminhamento da representação fiscal para fins penais, aos equívocos cometidos na apuração
das parcelas integrantes do salário de contribuição e sobre as contribuições ditas devidas em
razão da capacidade laborativa – SAT e solicita a aplicação da retroatividade benéfica.
Por questões didáticas, entendo prudente a análise dos questionamentos da
recorrente em tópicos separados:
1 – DA REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
No caso da representação fiscal para fins penais, a contribuinte alega que a mesma
não poderá ser encaminhada antes do exaurimento da fase administrativa.
Quanto a esta insurgência, tem-se que o CARF não é competente para se
manifestar em processos sobre a representação fiscal para fins penais, conforme a súmula CARF
no 28, a seguir transcrita:
Súmula CARF no 28
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo
Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-010.199 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.003792/2008-78

2 – DOS EQUÍVOCOS COMETIDOS QUANDO DA APURAÇÃO DAS
PARCELAS INTEGRANTES DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO E DA EQUIVOCADA
AUTUAÇÃO SOBRE AS CONTRIBUIÇÕES DITAS DEVIDAS EM RAZÃO DA
INCAPACIDADE LABORATIVA - SAT.
O principal argumento o utilizado pela recorrente no sentido de afastar a autuação
diz respeito à cláusula segunda da convenção coletiva de trabalho, onde menciona que os
empregados que nos domingos a partir de 1° de janeiro de 2007 trabalharem nas empresas
comerciais representadas pelo sindicato patronal receberão, junto com a folha de pagamento do
mês, sob a forma de indenização, em vales-alimentação, vales-refeição, cesta básica e/ou
espécie em valor equivalente a R$ 22,00 (vinte e dois reais) por domingo de trabalho, que não
integrará o salário para qualquer efeito legal e, que a convenção coletiva de trabalho não é
convenção entre particulares, pois, Convenção Coletiva de Trabalho, onde o próprio poder
público, através do Ministério do Trabalho e Emprego, a homologa.
Discordo do entendimento da contribuinte, primeiro porque da leitura literal da
referida convenção de trabalho, tem-se que a mesma é taxativa ao mencionar que as formas de
indenização seriam em vales-alimentação, vales-refeição, cesta básica e/ou espécie em valor
equivalente a R$ 22,00 (vinte e dois reais) por domingo de trabalho. No caso, a isenção seria
apenas dos benefícios pagos “in natura” e não em valores monetários, devendo estes fazer parte
das contribuições previdenciárias. Segundo, conforme mencionado pela decisão recorrida,
porque convenção coletiva de trabalho não é lei e, no caso, de acordo com o artigo 176 do
Código Tributário Nacional, a isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente
de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que
se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração.
Ademais, considerando a clareza e precisão da decisão recorrida em relação aos
demais argumentos deste tópico, utilizo-a como minhas razões de decidir, o qual faço com a
transcrição, a seguir, dos os trechos pertinentes:
Da constitucionalidade e legalidade
A constitucionalidade e a legalidade das leis é vinculada para a Administração Pública,
não podendo a autoridade julgadora administrativa afastar a aplicação, por
inconstitucionalidade ou ilegalidade, de tratado, acordo internacional, lei, decreto ou ato
normativo em vigor, ressalvados, somente, nos termos do Decreto n° 2.346, de 10 de
outubro de 1997, os casos em que já tenha sido declarada a inconstitucionalidade da
norma pelo Supremo Tribunal Federal - STF, em ação direta, após a publicação da
decisão, ou pela via incidental, após a publicação, pelo Senado Federal, da resolução
que suspenda a sua execução; ou haja decisão judicial proferida em caso concreto,
afastando a aplicação da norma, por ilegalidade ou inconstitucionalidade, e cuja
extensão dos efeitos jurídicos tenha sido autorizada pelo Presidente da República, pelo
Secretário da Receita Federal do Brasil ou pelo Procurador-Gerai da Fazenda Nacional.
Assim também nos termos do artigo 26-A do Decreto n° 70.235/72, na redação dada
pela Lei n° 11.941 de 27/05/2009, publicada no D.O.U. em 28/05/2009.
Restam, desta maneira, prejudicadas as questões postas na impugnação que impliquem
no reconhecimento e declaração, por qualquer forma, no âmbito administrativo, da
inconstitucionalidade e legalidade dos dispositivos legais que respaldaram o
lançamento.
Das parcelas integrantes do salário-de-contribuição
Fl. 645
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-010.199 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.003792/2008-78

A impugnante entende que a previsão contida nas convenções coletivas de trabalho,
devidamente homologadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, seria suficiente para
afastar a incidência das contribuições previdenciárias, uma vez que tem força de lei.
O artigo 28, inciso I, da Lei n° 8.212/91, na redação dada pela Lei n° 9.528/97, define
salário-de-contribuição, para o segurado empregado, como "a remuneração auferida em
uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou
creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer
que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades
c os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente
prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos
termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou
sentença normativa".
Já o parágrafo 9o do artigo 28 da Lei n.° 8.212/91 enumera, de forma exaustiva, as
parcelas não integrantes do salário-de-contribuição.
Como se observa, a legislação aplicável à espécie determina, em um primeiro momento,
a regra geral de incidência das contribuições sobre a remuneração total do segurado
empregado, qualquer que seja a sua forma. Somente cm um segundo momento é que são
definidas, de forma expressa e exaustiva, porquanto excepcionais, as hipóteses de não
incidência dessas exações. Por outras palavras, por se tratar de exceção à regra, a
interpretação do parágrafo 9.° do artigo 28 da Lei n.° 8.212/91 deve ser feita de maneira
restritiva, nunca extensiva, de sorte que, para que determinada vantagem decorrente da
relação laboral não componha o salário-de-contribuição respectivo, há a necessidade de
expressa previsão legal.
Aliás, nem poderia ser de outra forma, porquanto, primeiro, nos termos do artigo 97,
inciso VI, combinado com o artigo 175, inciso I, ambos do Código Tributário Nacional
- CTN, somente a lei pode estabelecer hipótese de exclusão, ou, mais especificamente,
de isenção do pagamento de contribuições sociais; e, segundo, o artigo 111 do CTN
determina sejam interpretados literalmente os dispositivos legais que disponham sobre
suspensão ou exclusão do crédito tributário, outorga de isenção e dispensa do
cumprimento de obrigações acessórias.
No tocante à previsão contida nas convenções coletivas de trabalho, excluindo do
salário o valor pago relativo a domingos trabalhados cabe referir estas convenções não
têm o condão de alterar o alcance da previsão legal contida na Lei n" 8.212/91.
Em não havendo a comprovação no sentido de se tratarem de parcelas que a lei
expressamente consignou como sem incidência das contribuições previdenciárias,
tampouco acerca da natureza indenizatória destes pagamentos ou mesmo de se
configurarem como ressarcimento de despesas, os valores pagos por serviços
executados aos domingos tem natureza remuneratória, pois tratam-se de contraprestação
por serviço executado, integrantes da remuneração do segurado empregado.
Quanto à alegação de incorreção da base de cálculo adotada, a impugnante não indica
nenhum ponto de discordância ou anexa qualquer documento comprovando incorreção
nos valores considerados para fins de incidência.
Das contribuições incidentes sobre a remuneração dos contribuintes individuais
As contribuições incidentes sobre as remunerações de segurados contribuintes
individuais tiveram por base a previsão contida no inciso III do artigo 22 da Lei n°
8.212/91, na redação dada pela Lei n° 9.876/99, não se tratando portanto, da
contribuição prevista no inciso I do artigo 3o da Lei n° 7.787/89, declarada
inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, referida pela impugnante.
Fl. 646
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Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-010.199 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.003792/2008-78

Também não se verifica no Relatório Fiscal nenhuma alusão à pagamentos efetuados a
cooperativas de trabalho, relativa à previsão legal contida no inciso IV do artigo 22 da
Lei n° 8.212/91, na redação dada pela Lei n° 9.876/99, conforme afirmou a empresa.
Da obrigatoriedade do lançamento
A teor do disposto nos artigos 3o, 97, inciso VI e 142, parágrafo único, do CTN, a
obrigação tributária, de estrito direito público, decorre de lei e é indisponível, tanto pela
administração pública como por parte do contribuinte, devendo a autoridade
administrativa apurar e constituir o crédito tributário, uma vez ocorrido o fato gerador,
sendo irrelevantes os motivos que levaram o contribuinte a deixar de cumprir com suas
obrigações legais.
Da contribuição para o RAT
Nos termos do artigo 22, inciso II, da Lei n.° 8.212, de 24 de julho de 1991, redação
dada pela Lei n.° 9.732, de 11 de dezembro de 1998, as empresas estão obrigadas ao
pagamento da contribuição previdenciária destinada ao RAT, calculada sobre o total das
remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e
trabalhadores avulsos a seu serviço, mediante a utilização das alíquotas de 1%, 2% ou
3%, conforme o grau de risco correspondente à atividade preponderante da empresa seja
considerado, respectivamente, leve, médio ou grave. Esse dispositivo encontra-se
regulamentado pelo artigo 202, parágrafo 3.°, do Regulamento da Previdência Social -
RPS aprovado pelo Decreto n.° 3.048, de 06 de maio de 1999, segundo o qual
considera-se preponderante a atividade que ocupa, na empresa, o maior número de
segurados empregados e trabalhadores avulsos.
Verifica-se, assim, que a Lei n.° 8.212/91, em seu artigo 22, inciso II, fixou com
precisão a hipótese de incidência da contribuição previdenciária destinada ao RAT,
havendo definido o contribuinte, a base de cálculo e a alíquota correspondentes a essa
exação. Não, há, em conseqüência, exatamente porque tais elementos foram
estabelecidos pelo legislador, que se falar em violação ao princípio da legalidade
tributária no tocante à definição, através do decreto regulamentador, do que seja
atividade preponderante para fins de classificação do grau de risco. Aliás, ainda que o
RPS nada dispusesse acerca desta matéria, a atividade preponderante da empresa deve
ser entendida, necessariamente, como aquela que envolva o maior número de segurados
a serviço do contribuinte, uma vez que, em havendo maior risco na atividade
predominante, é razoável que a empresa arque com maior percentual de contribuição,
em face da maior probabilidade de que nela ocorram eventos incapacitantes.
De acordo com o Relatório Fiscal, a impugnante tem como objeto a comercialização de
produtos na forma de "Supermercados", estando enquadrada no código 515.0 do Fundo
de Previdência e Assistência Social - FPAS e no código 5212-4 do Código Nacional de
Atividade Econômica - CNAE.", como 52.1 COMÉRCIO VAREJISTA NÃO
ESPECIALIZADO, Supermercados.
A essa atividade, conforme consta da Relação de Atividades Preponderantes e
correspondentes Graus de Risco, que compõe o Anexo V do RPS, na redação anterior às
alterações introduzidas pelo Decreto n.° 6.042, de 12 de fevereiro de 2007, corresponde
o grau de risco 2, risco médio, e, em consequência, a alíquota de 2%, incidente sobre a
remuneração dos segurados empregados a serviço da empresa, para cálculo da
contribuição para o RAT. Com relação ao período posterior ao Decreto n° 6.042/07, o
enquadramento passou para o código CNAE 4711-3/02 - Comércio varejista de
mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - supermercados,
permanecendo com o grau de risco 2%.
Correto, portanto, o lançamento no que respeita à contribuição para o RAT constante
dos levantamentos DOT, FPE e FOP.
Fl. 647
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-010.199 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.003792/2008-78

3 – DA RETROATIVIDADE BENIGNA
Segundo a recorrente, uma vez que o julgador de primeira instância ao tratar sobre
a retroatividade benigna, ao mencionar apenas que “Tendo em vista a alteração no cálculo da
multa, prevista no artigo 35-A da Lei n° 8.212/91, introduzido pela Lei n° 11.941/09, a análise
do seu valor com vistas à verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será
realizada no momento do pagamento ou do parcelamento do crédito tributário, conforme
disposto no parágrafo 4° do artigo 2° da Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 14 de 04/12/2009,
publicada no DOU de 08/12/2009”, estaria cabalmente caracterizando o CERCEAMENTO À
DEFESA, devendo ser desconstituído o julgado nesse ponto, pois totalmente omisso, pois não
houve a análise dos argumentos postos na impugnação realizada pela Recorrente, devendo o
processo retornar ao primeiro grau para receber a devida prestação jurisdicional.
Entendo não ser o caso de ter havido o cerceamento do direito de defesa, mesmo
assim, tratarei, a seguir, sobre o tema relacionado à retroatividade benigna.
Portanto, no que diz respeito à aplicação da anterioridade benéfica, mesmo
concordando com o direcionamento adotado pelo acórdão recorrido, entendo que assiste razão
em parte á contribuinte, pois, na apuração do valor devido, deve ser acatada a retroatividade
benigna a partir da comparação do quantum devido à época da ocorrência dos fatos geradores
com o regramento contido no atual artigo 35 da lei 8.212/91, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de lançamentos de ofício. Devendo-se aplicar a
penalidade que alude art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de, pelo menos, 75%,
apenas aos fatos geradores posteriores ao início de sua vigência.
Como razões de decidir, utilizo-me de parte dos argumentos exarados através do
acórdão número 2201-008.973, desta turma de julgamento, datado de 09 de agosto de 2021,
cujos trechos pertinentes, transcrevo a seguir:
Diante da inovação legislativa objeto da Lei 11.941/09, em particular em razão do que
dispõe o inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), que trata da retroatividade da
multa mais benéfica, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Receita Federal do
Brasil manifestaram seu entendimento sobre a adequada aplicação das normas acima
colacionadas, pontuando:
Portaria Conjunta PFGN;RFB n° 14/2009
(...)
Art. 3o A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será
realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos
lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei n°
8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei n° 11.941, de 2009, e de
obrigações acessórias, conforme §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei n° 8.212, de 1991, em sua
redação anterior à dada pela Lei n° 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na
forma do art. 35-A da Lei n° 8.212. de 1991, acrescido pela Lei n° 11.941, de 2009.
§ 1o Caso as multas previstas nos 4° e 5° do art. 32 da Lei n° 8.212, de 1991, em sua
redação anterior à dada pela Lei n° 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas
isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de
obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32-A
da Lei n° 8.212. de 1991. coma redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009.
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-010.199 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.003792/2008-78

§ 2o A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos
conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os não-
impugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da
Medida Provisória n° 449, de 3 de dezembro de 2008.
Art. 4o O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991, em
sua redação anterior à dada pela Lei n° 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas
a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o
valor das multa de ofício previsto no art. 35-A daquela Lei, acrescido pela Lei n°
11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele
patamar.
Art. 5o Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições
declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitar-se-á àquela prevista
no art. 35 da Lei n° 8.212. de 1991, com a redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009.
Tais conclusões foram amplamente acolhidas no âmbito deste Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais, o qual. ainda, sedimentou seu entendimento no sentido de que.
embora a antiga redação dos artigos 32 e 35. da Lei n° 8.212. de 1991, não contivesse a
expressão "lançamento de oficio", o fato de as penalidades serem exigidas por meio de
Auto de Infração e NFLD não deixaria dúvidas acerca da natureza material de multas de
ofício de tais exações.
No caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, para os fatos
geradores contidos em sua vigência, entendo correta a imposição das duas penalidades
previstas na legislação anterior, já que tutelam interesses jurídicos distintos, uma
obrigação principal, de caráter meramente arrecadatório e outro instrumental, acessório.
Naturalmente, em razão de alinhamento pessoal à tese majoritária desta Corte acerca da
natureza material de multas de ofício de tais exações. entendo, ainda, como correto o
entendimento de que, para fins de aplicação da retroatividade benigna, deve-se
comparar o somatório das multas anteriores com a nova multa de ofício inserida no art.
35-A da Lei 8.212/91.
Por outro lado. a exigência de ofício de contribuições devidas a Terceiros, em razão de
sua natureza, para os fatos geradores contidos em sua vigência, ocorre apenas com a
imputação da penalidade prevista na antiga redação do art. 35 da mesma Lei.
Naturalmente, nestes casos, para fins de aplicação retroativa da norma eventualmente
mais benéfica, caberia a comparação entre tal penalidades prevista anteriormente
anteriores com a nova multa de oficio inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91.
Por fim. caso a exigência decorresse de aplicação de penalidade isolada por
descumprimento de obrigação acessória (GFIP com dados não correspondentes), sem
aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação principal, a retroatividade
benigna seria aferidaa partir da comparação do valor apurado com base na legislação
anterior e o que seria devido pela aplicação da nova norma contida no art. 32-A.
No caso específico de lançamentos associados por descumprimento de obrigação
principal e acessória a manifestação reiterada dos membros deste Conselho resultou na
edição da Súmula Carf n° 119, cujo conteúdo transcrevo abaixo:
Súmula CARF n° 119
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de
obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em
lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida
Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade
benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo
Fl. 649
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-010.199 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.003792/2008-78

descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos
geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.
Contudo, tal enunciado de súmula foi cancelado, por unanimidade de votos, em
particular a partir de encaminhamento neste sentido da Conselheira Rita Eliza Reis da
Costa Bacchieri, em reunião da 2a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais
levada a termo no dia 06 de agosto de 2021. quando amparou a medida em manifestação
da Procuradoria da Fazenda Nacional sobre a tema, que o incluiu em Lista de Dispensa
de Contestai' e Recorrer (Art.2°, V, VII e §§ 3o a 8°. da Portaria PGFN N° 502/2016). o
que se deu nos seguintes termos:
A jurisprudência do STJ acolhe, de fornia pacifica, a retroatividade benigna da regra do
art. 35 da Lei n° 8.212. de 1991, com a redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009. que
fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de
ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei n° 8.212, de
1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991. incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei n° 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: Aslnt no REsp 1341733.-SC: REsp 1585929 SP. Aglnt no AREsp
941.577/SP, Aglnt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 164S280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI n° 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, Parecer SEI N°
11315/2020/ME
O referenciado Parecer SEI n° 11315/2020 trouxe, dentre outras, as seguintes
considerações:
(...)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei n° 8.212,
de 1991, com a redação da Lei n° 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
13. Na linha de raciocínio sustentada pela Corte Superior de Justiça, anteriormente à
inclusão do art. 35-A pela Lei n° 11.941. de 2009. não havia previsão de multa de ofício
no art. 35 da Lei n° 8.212. de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva,
nem na decorrente da Lei n° 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória
n°449, de 2008).
Vale ressaltar que o cancelamento da súmula Carf 119 ainda não foi publicado, o que.
por expressa previsão regimental, exigiria a aplicação de seus termos por parte dos
membros desta Turma. Entretanto, o cenário em que a súmula em tela foi editada se
mostra
absolutamente incompatível com o verificado nesta data e, muito embora os termos da
legislação que rege a matéria evidencie que a manifestação da PFGN acima citada não
vincula a análise levada a teimo por este Colegiado. a despeito do entendimento pessoal
deste Relator sobre o tema. estamos diante de um julgamento em segunda instância
administrativa de litígio fiscal instaurado entre o contribuinte fiscalizado e a Fazenda
Nacional, a qual já não mais demonstra interesse em discutir a forma de aplicação da
retroatividade benigna contida na extinta Súmula 119.
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-010.199 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.003792/2008-78

Assim, ainda que não publicado o cancelamento da Súmula 119 e da não vinculação
desta Turma ao Parecer SEI n° 11315/2020, a observação de tal manifestação da PGFN
impõe-se como medida de bom senso, já que não parece razoável a manutenção do
entendimento então vigente acerca da comparação das exações fiscais sem que haja. por
parte do sujeito ativo da relação tributária, a intenção de continuar impulsionando a lide
até que se veja integralmente extinto, por pagamento, eventual crédito tributário
mantido. Ademais, neste caso. a manutenção da exigência evidenciaria mácula ao
Princípio da Isonomia, já que restaria diferenciado o tratamento da mesma matéria entre
o contribuinte que. como o recorrente, já teria sido autuado, e aqueles que estão sendo
autuados nos procedimentos fiscais instaurados após a citada manifestação da Fazenda.
Portanto, necessário que seja avaliado o alcance da tal manifestação para fins de sua
aplicação aos casos submetidos ao crivo desta Turma de julgamento.
Neste sentido, considerando que a própria representação da Fazenda Nacional já se
manifestou pela dispensa de apresentação de contestação, oferecimento de contranazões
e interposição de recursos, bem como recomenda a desistência dos já interpostos, para
os períodos de apuração anteriores â alteração legislativa que aqui se discute (Lei n°
11.941. de 2009). deve-se aplicar, para os casos ainda não definitivamente julgados, os
termos já delineados pela jurisprudência pacífica do STJ e, assim, apurar a
retroatividade benigna a partir da comparação do quantum devido â época da ocorrência
dos fatos geradores com o regramento contido no atual artigo 35 da lei .8.212/91, que
fixa o percentual máximo de multa moratória em 20% mesmo em se tratando de
lançamentos de ofício. Devendo-se aplicar a penalidade que alude art. 35-A da Lei n0
8.212, de 1991, que prevê a multa de. pelo menos, 75%, apenas aos fatos geradores
posteriores ao início de sua vigência.
Por outro lado, no caso dos autos, deve-se destacar, ainda, que na vigência da legislação
anterior, havia previsão de duas penalidades, uma de mora, esta já tratada no parágrafo
precedente, e outra decorrente de descumprimento de obrigação acessória, esta prevista
no art. 32, inciso IV, §§ 4o e 5o, em razão da não apresentação de GFIP ou apresentação
com dados não correspondentes aos fatos geradores, imposições que. a depender o caso
concreto, poderiam alcançar a alíquota de 100%, sendo certo que tal penalidade não foi
objeto do citado Parecer SEI 11315/2020.
Como se viu, na nova legislação, que tem origem na MP 449/08, o art. 35 da lei
8.212/91 continuou a tratar de multa de mora pelo recolhimento em atraso, passando a
exigir para as contribuições previdenciárias a mesma penalidade moratória prevista para
os tributos fazendários (art. 61 da Lei 9.430/96). Por outro lado. a mesma MP 449
inseriu o art. 35-A na Lei 8.212/91, e. assim, da mesma fornia, passou a prever, tal qual
já ocorria para tributos fazendários. penalidade a ser imputada nos casos de lançamento
de ofício, em percentual básico de 75% (art. 44 da Lei 9.430/96).
Como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de multas de oficio na redação
anterior do art. 35 da Lei 8.212/91, resta superado o entendimento deste Conselho
Administrativo sobre a natureza de multa de ofício de tal exigência
Por outro lado. não sendo aplicável aos períodos anteriores à vigência da lei 11.941/09 o
preceito contido no art. 35-A. a multa pelo descumprimento da obrigação acessória
relativo à apresentação da GFIP com dados não correspondentes (declaração inexata), já
não pode ser considerada incluída na nova penalidade de ofício, do que emerge a
necessidade de seu tratamento de forma autônoma.
Assim, considerando a mesma regra que impõe a aplicação a fatos pretéritos da lei que
comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da
infração. conforme art. alínea "c", inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), e de
rigor que haja comparação entre a multa pelo descumprimento de obrigação acessória
amparada nos §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, com a nova penalidade
por apresentação de declaração inexata, a saber, o art. 32-A da mesma Lei.
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-010.199 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.003792/2008-78

Assim, temos as seguintes situações:
- os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo da antiga redação
do art. 35 da lei 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias declaradas ou
não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e
fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser
comparados com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Lei
11.941/09:
- os valores lançados, de forma isolada ou não. a título da multa por descumprimento de
obrigação acessória a que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para
fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria
devido pelo que dispõe o art. o art. 32-A da mesma Lei:
Portanto, no caso em apreço, impõe-se afastar a aplicação do art. 35-A da Lei n°
8.212/91. devendo ser aplicada a retroatividade benigna a partir da comparação, de
forma segregada, entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art.
35 da lei 8.212/91. Já em relação â multa por descumprimento de obrigação acessória a
que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da
norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com o que seria devida a partir do art.
art. 32-A da mesma Lei 8.212/91.
Conclusão
Por todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, conheço do presente
recurso, para dar provimento parcial provimento, para determinar a aplicação da retroatividade
benigna mediante a comparação das multas previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da
Lei 8.212/91.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Nogueira Guarita

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