Tribunal: CARF
Processo: 19515.721955/2012-74
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCAS ISSA HALAH
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-06-21
Data de publicação: 2023-08-21

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2007
CONTATOS TELEFÔNICOS. COMPLEMENTAÇÃO AOS TERMOS DE INÍCIO E INTIMAÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE.
Contatos telefônicos realizados pela fiscalização como forma suplementar de garantir o amplo acesso e o acompanhamento da fiscalização não ensejam a nulidade do procedimento.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007
RECUPERAÇÃO DA ESPONTANEIDADE. INOCORRÊNCIA.
Se dentro de 60 dias de validade do termo de início de procedimento fiscal, é praticadoqualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos, como exige o artigo 7, parágrafo 2o do Decreto no 70.235/72, não há que se falar em recuperação da espontaneidade do contribuinte.
ARBITRAMENTO. VALIDADE.
Nos termos da Súmula CARF no 59, a tributação do lucro na sistemática do lucro arbitrado não é invalidada pela apresentação, posterior ao lançamento, de livros e documentos imprescindíveis para a apuração do crédito tributário que, após regular intimação, deixaram de ser exibidos durante o procedimento fiscal.
AGRAVAMENTO.
Não cumprir com o dever de colaboração de esclarecimento dos fatos, bem como deixar de atender a sucessivas intimações, configura a conduta prejudicial ao trabalho fiscal, justificando o agravamento da multa.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA.
Verificado o dolo específico na omissão de informações declaradas ao Fisco Federal, cabe a qualificação da multa.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.721955/2012-74
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-006.540 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
21 de junho de 2023
Recorrente
GFA MODAS LTDA-ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2007
CONTATOS TELEFÔNICOS. COMPLEMENTAÇÃO AOS TERMOS DE
INÍCIO E INTIMAÇÃO FISCAL. AUSÊNCIA DE NULIDADE.
Contatos telefônicos realizados pela fiscalização como forma suplementar de
garantir o amplo acesso e o acompanhamento da fiscalização não ensejam a
nulidade do procedimento.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007
RECUPERAÇÃO DA ESPONTANEIDADE. INOCORRÊNCIA.
Se dentro de 60 dias de validade do termo de início de procedimento fiscal, é
praticado“qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos
trabalhos”, como exige o artigo 7, parágrafo 2o do Decreto no 70.235/72, não
há que se falar em recuperação da espontaneidade do contribuinte.
ARBITRAMENTO. VALIDADE.
Nos termos da Súmula CARF no 59, a tributação do lucro na sistemática do
lucro arbitrado não é invalidada pela apresentação, posterior ao lançamento, de
livros e documentos imprescindíveis para a apuração do crédito tributário que,
após regular intimação, deixaram de ser exibidos durante o procedimento
fiscal.
AGRAVAMENTO.
Não cumprir com o dever de colaboração de esclarecimento dos fatos, bem
como deixar de atender a sucessivas intimações, configura a conduta
prejudicial ao trabalho fiscal, justificando o agravamento da multa.
QUALIFICAÇÃO DA MULTA.
Verificado o dolo específico na omissão de informações declaradas ao Fisco
Federal, cabe a qualificação da multa.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.721955/2012-74
Fl. 1340
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao
recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Lucas Issa Halah, que dava provimento parcial ao
recurso voluntário para reconhecer a decadência do IRPJ e da CSLL relativamente ao primeiro e
segundo trimestres de 2007 e do PIS e da COFINS, de janeiro a agosto do mesmo ano, além de
afastar a qualificação e o agravamento da multa de ofício, e o Conselheiro André Luis Ulrich
Pinto que afastava tão somente o agravamento da multa de ofício. Designado para redigir o voto
vencedor o Conselheiro Itamar Artur Magalhães Alves Ruga.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Lucas Issa Halah – Relator
(documento assinado digitalmente)
Itamar Artur Magalhães Alves Ruga – Redator designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves, Ailton Neves Silva, Cláudio de Andrade Camerano, Itamar Artur Magalhaes Alves
Ruga, Daniel Ribeiro Silva, Andre Luis Ulrich Pinto, Andre Severo Chaves e Lucas Issa Halah.

Fl. 1341
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

Relatório
Adoto o relatório do Acórdão Recorrido para descrever os fatos até sua prolação:

“O auto de infração de fls. 718-753 exige da contribuinte acima identificada, R$
62.920,66 a título de imposto de renda pessoa jurídica, R$ 21.383,55 a título de
contribuição ao PIS/Pasep, R$ 97.023,75 a título de contribuição para financiamento da
seguridade social e, R$ 34.973,07 a título de contribuição sobre o lucro líquido,
acrescidos de multa de ofício à razão de 225%, referentes aos quatro trimestres do ano
calendário de 2007, totalizando até 31/08/2012 o crédito tributário de R$ 795.729,02.

1.1. Em atendimento à determinação contida no Mandado de Procedimento Fiscal (fls.
04/05), a Auditora Fiscal emitiu em 18/05/2010 o Termo de Início de Fiscalização (fls.
06/09) cujo respectivo “AR” enviado ao Contribuinte foi devolvido com a anotação de
“ausente”, fls. 10/11.

1.2. Em 07/07/2010 foram encaminhados Termos de Intimação (reiterando o anterior,
inclusive quanto à solicitação de documentos) dirigidos ao Contribuinte e ao sócio
Georges S. Abdallah, fls. 44/48 e 50/55, sendo que o “AR” encaminhado à empresa foi
devolvido e o “AR” endereçado ao sócio foi recebido em 12/07/2010.

1.2.1.Observa-se que antes do envio dos Termos de fls. 44/48 e 50/55, a Auditora Fiscal
tentou localizar a empresa e seus sócios pela via telefônica, utilizando as informações
existentes no cadastro da RFB (vide narrativa às fls. 138/168 e 170/202). Assim, no
Termo encaminhado ao sócio Georges (fls. 50/55) consta que a fiscalização recebeu do
contribuinte em 24/06/2010 apenas parte dos documentos solicitados, a saber: a
primeira Alteração Contratual e Livro Modelo 06, conforme solicitado no Termo de
Início de Fiscalização, enviada no endereço da empresa cadastrado na RFB.
1.2.2. Destaca-se que no Termo de Intimação foram solicitados: livros de registro de
saídas, de apuração de ICMS e de IPI – ou declaração de sua inexistência; livro de
registro de inventário; com respaldo na Instrução Normativa SRF n° 86, de
22/10/2001; livro registro de utilização de documentos fiscais e de termos de
ocorrência;
-
no caso do Contribuinte ter sido autuado pelo Fisco Estadual e/ou pelo Fisco
Municipal, por omissão de receita e/ou falta de escrituração de vendas ou serviços,
relativamente a fatos ocorridos no ano calendário acima especificado, deverá o
contribuinte prestar esclarecimentos a respeito do fato, juntando cópia do(s) Auto(s) de
Infração e de eventual defesa apresentada;
-
relativamente a todos os ano(s) calendário(s) acima indicados, com respaldo na
instrução Normativa SRF n° 86, de 22/10/2001, fornecer os Arquivos Magnéticos
detalhados e com layout definido nos seguintes itens do Ato Declaratório Executivo
30FIS n° 15, de 23/10/2001: 4.3.1 Arquivo Mestre de Mercadorias/Serviços; 4.3.2
Arquivo de Itens de Mercadorias/Serviços; 4.3.3 Arquivo Mestre de
Mercadorias/Serviços (Entradas) - Emitidas por Terceiros; 4.3.4 Arquivo de Itens de
Mercadorias/Serviços (Entradas) - Emitidas por Terceiros; 4.3.5 Arquivo Mestre de
Notas Fiscais de Serviço, 1.3.6 Arquivo de Itens de Notas Fiscais de Serviço e 4.5.2
Arquivo de Registro de Inventário. Tais arquivos deverão serão fornecidos para cada
Ano Calendário separadamente e com os respectivos "Hash Codes" (atentar para as
"Observações'' abaixo");

Fl. 1342
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

-
relativamente a cada um dos meses de todos os ano(s) calendário(s) acima
indicados, deverá o contribuinte apresentar as GIAs - Guias de Informação e Apuração
do ICMS apresentadas à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo;

-
Livro Caixa, que contenha toda a movimentação financeira, inclusive bancária
ou, se o contribuinte optou por fazer escrituração contábil. Livros Diário e Razão,
acompanhados dos Balancetes de Verificação Mensais e Anual Analítico;
-
relativamente a todos os ano(s) calendário(s) acima indicados e se o contribuinte
optou sela escrituração contábil, com respaldo na Instrução Normativa SRF n° 86, de
22/10/2001, fornecer os Arquivos Magnéticos detalhados e com "layout" definido nos
seguintes itens do Ato Declaratório Executivo COFIS n° 15, de 23/10/2001: 4.1.1 -
arquivo de Lançamentos Contábeis; 4.1.2 - Arquivo de Saldos Mensais; 4.9.2 - Tabelas
de Plano de Contas e 4.9.3 - Tabela de Centro de Custos / Despesa.

1.2.4. Constou do Termo que no caso de impossibilidade de entrega de qualquer dos
itens, deveria ser apresentada justificativa por escrito.

1.3. Em 07/07/2010 foi expedida a Intimação Fiscal de fls. 44-49, reiterando o
conteúdo do Termo de Início de fiscalização expedido em 18/05/2010, sem resposta.

1.4. Na mesma data de 07/07/2010 foi emitida intimação dirigida ao sócios Georges
Said Abdallah- onde específica de convite para acompanhamento de exame fiscal a ser
realizado, nos termos do art. 109 da Lei no 4.502/64, fls. 60-67, e intimação para
apresentar todos os documentos já anteriormente mencionados. Este termo foi recebido
pelo sócio em 12/07/2010, “AR” às fls. 68.

1.5. Na mesma data de 07/07/2010 foi emitida intimação dirigida ao sócio específica
de convite para acompanhamento de exame fiscal a ser realizado, nos termos do art. 109
da Lei no 4.502/64, fls. 57. Este termo também foi recebido pelo sócio em 12/07/2010,
“AR” às fls. 70.

1.6. Em 04/08/2010 foi emitido o Termo de Embaraço à Fiscalização, fls. 59/63,
dirigido ao sócio Georges e recebido em 11/08/2010, fls. 76, tendo em vista que
nenhum documento, Livros, solicitações de prazo ou qualquer outra manifestação do
fiscalizado foram apresentadas até 04/08/2010, como fundamento I do art. 33, da Lei
9.430, de 27.12.1996.

1.7. Às fls. 77-79 foi juntada a correspondência da empresa datada de 13/07/2010,
dirigida à Fiscalização, informando que estava inativa desde maio/2008. Com a petição,
foram apresentados os seguintes documentos (fls 80-136): contrato social e alteração,
declaração de enquadramento da empresa como EPP; comprovante de inscrição e
situação cadastral, procuração, foto do local sede da empresa, contrato de locação,
contrato social e alteração da empresa Dhomus, comprovante de entrega das chaves do
imóvel, ficha cadastral da JUCESP.
1.8. Consta às fls. 137/168 Termo de Constatação Intimação e Ciência Fiscal de
27/08/2010 dirigido ao contribuinte e recebido em 31/08/2010, fls. 169.
1.8.1. No referido Termo, a Autoridade Fiscal informa os dados do MPF e Termos
emitidos pela fiscalização; os dados conhecidos pela RFB informados pelo contribuinte
em suas declarações; relata os documentos solicitados, esclarece que devido à
devolução do “AR” com a anotação de “ausente”, com o objetivo de dar continuidade
ao procedimento fiscal, com conhecimento do recomendado no art. 26 da Lei n.°
9.784/1999, em 02/06/2010, efetivado contato telefônico dos números de telefone
constantes das DIPJ 2007 e 2008 – tel. 3221.6686 e 3223.1934, e neste último a
Auditora foi atendida pelo contador e solicitou manifestação do contribuinte e
comparecimento do sócio na Divisão de Fiscalização da RFB. Descreve que foi
Fl. 1343
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

procurada, por telefone, por pessoa que se identificou como advogada do contribuinte e,
dias depois, recebeu a correspondência informando que a empresa estava inativa.
1.8.2. Relatado, ainda, que em virtude da falta de apresentação de documentos e
comparecimento dos sócios, enviou os Termos de intimação aos sócios Georges e
Hanibael.

1.8.3. O Termo também descreve os documentos apresentados (acima mencionados,
com acréscimo das PJSI), reitera o rol pendente de apresentação, acrescenta pedido de
todos os documentos que serviram de base à escrituração dos Livros Caixa e de
Registro de Inventário, conforme art. 7o, § 1o, alínea “c”, da Lei n° 9.317/96 ou art. 190,
parágrafo único, inciso III, do RIR/99; solicita listagens contendo a composição
analítica dos bens de seu Ativo Permanente, acompanhadas dos respectivos valores, e
ainda cópias de Matriculas dos Bens Imóveis e Registros dos Veículos de Locomoção.
Concedido novo prazo e esclarecidas as conseqüências da falta de atendimento.

1.8.4. Termos de igual teor foram encaminhados aos sócios Hanibael Saneh e Georges
S. Abdallah (respectivamente às fls. 170/202 e 204/239), ambos recebidos na mesma
data, 31/08/2010, fls. 203 e 240.
1.9. -Em 04/11/2010 foi emitido o termo de constatação, intimação e ciência fiscal de
fls. 243-252, reiterando o pedido de apresentação de livros e documentos específicos do
ano calendário de 2007 e, outra vez, os sócios foram convidados para acompanhar o
exame fiscal a ser realizado, nos termos do art. 109 da Lei no 4.502/64, fls. 57. Este
termo foi recebido pelo sócio em 23/11/2010, “AR” às fls. 256 e 259.

1.9.1. Em 01/12/2010 foram expedidos o Termo de Constatação, Intimação e Ciência
Postal reiterando o contexto do termo datado de 29/10/2010, em nome da pessoa
jurídica (fls. 260-269), e dos Termos de Intimação e Ciência Fiscal dirigidos aos sócios
Hanibael Saneh (fls. 270-271) e Georges S. Abdallah (fls. 273-274)., sendo que o
primeiro sócio recepcionou o termo, conforme AR de fl. 272, enquanto que o segundo o
recusou, conforme AR de fl. 275.
1.9.2. Desta forma, foi realizada intimação para conhecimento e ciência dos Termos de
Constatação, Intimação e Ciência Fiscal à empresa GFA Modas Ltda EPP e ao sócio
Georges S. Abdallah pelo Edital no 253/2010, fls. 276, afixado em 21/12/2010 e
/desafixado em 06/01/2011.

1.9.3. Novo Edital, agora sob o no 12/2011 com o mesmo objeto do anterior, foi afixado
em 07/02/2011 e desafizado em 23/02/2011 (fl. 279).

1.9.4 Em 10/02/2011 foi expedido o Termo de Constatação, Intimação e Ciência Postal
reiterando o contexto dos termos datados de 29/10/2010 e 01/12/2010, em nome da
pessoa jurídica (fls. 282-290), cuja correspondência retornou com a informação mudou-
se, conforme AR de fl. 291. Este Termo foi alvo do Edital no 20/2011, tendo sido
afixado em 23/02/2011 e desafixado em 14/03/2011 (fl. 292).
1.9.5. O Termo de Constatação, Intimação e ciência Fiscal de fls. 293-301, alem de
reiterar o contesto dos termos expedidos em 29/10/2010, 01/12/2010 e 10/02/2011, tem
por objeto comunicar à empresa autuada que: “ tendo em vista o ATO
DECLARATÓRIO EXECUTIVO DERAT/DIORT/EQRES N.° 21/2011 que declara a
empresa ora fiscalizada GFA MODAS LTDA - CNPJ 07.208.244/0001-03, excluída do
sistema Integrado de Pagamento de Impostos e contribuições das Microempresas e das
empresas Pequeno Porte (SIMPLES), a partir do dia 01/JAN/2007, REITERO o
contexto do TERMO DE CONSTATAÇÃO, INTIMAÇÃO E CIÊNCIA FISCAL,
datados de 29/10/2010, 01/DEZ/2011 e 10/FEV/2011, relativamente ao ano calendário
de 2007, lavrando o presente Termo para:...”

1.9.6. A ciência ocorreu por Edital (sob no 57/2011) afixado em 06/05/2011 e
desafixado em 23/05/2011, (fl.302).
Fl. 1344
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

1.9.7. Por meio do Termo Fiscal de fl. 303 houve a tentativa de cientificar o sócio
Georges S. Abdallah sobre o conteúdo do Ato de Exclusão acima mencionado, mas a
correspondência foi recusada, conforme AR de fl. 304. A mesma tentativa ocorreu em
relação ao sócio Hanibael Saneh (fl. 305 e 306) quando a correspondência também foi
recusada.

1.9.8. À
fl.
319,
cópia
do
Ato
Declaratório Executivo
DERAT/DIORT/EQRES no 21/2011, que determinou a exclusão de GFA Modas Ltda
EPP ao Simples Federal haja vista ter restado comprovado que a receita bruta auferida
no ano calendário de 2006, ultrapassou o limite legal.
1.9.9. Às fls. 547-571 as planilhas resultantes da consulta ao sistema SINTEGRA/SP, as
quais foram discriminadas por operação, às fls. 578-579 (operações de entrada) e fls.
580-581 (operações de saída).
2. Do conteúdo descrito no Termo de Constatação Fiscal (fls. 582-717) e dos elementos
acostados aos autos, destacam-se as seguintes intimações, documentos e informações:

2.1 De início, Autoridade Fiscal ressalta que os processos administrativos fiscais
19515.002888/2010-23 auto de infração-Simples e 19515.002889/2010-78
representação fiscal para fins penais, referentes ao ano calendário de 2006, precedem à
constatação que aqui faz.

2.2 Além de mencionar a ação fiscal que culminou com o lançamento relativo ao ano
calendário de 2006, relata que dando continuidade ao exame a ser efetuado,
relativamente ao ano calendário de 2007, foram expedidos Termo de Ciência de
Prorrogação do MPF à empresa e aos sócios, os quais foram regularmente cientificados
e, na seqüência, foi reiterada a solicitação feita em 27/08/2010.

2.3 A partir da fl. 655 inicia o relato em relação ao ano calendário de 2007. Informa que
para o 1o semestre daquele ano a contribuinte apresentou declaração como optante pelo
Simples Federal e que, para o 2o semestre optou pelo Lucro Presumido, conforme as
declarações entregues. Das declarações entregues foram oferecidas à tributação as
seguintes receitas:

DIPJ 2008 – Lucro Presumido originalmente declarado – Jul a Dez/2007

Fl. 1345
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

2.4 Consultando o banco de dados da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo,
constatou que as receitas informadas nas GIAS _Guias de Informação e Apuração do
ICMS, entregues tempestivamente, apontam os seguintes valores:

2.5 Assim, relatou a autoridade fiscal: que o contribuinte foi cientificado em 27/05/2011
acerca de sua exclusão ao Simples federal e que não apresentou qualquer manifestação
Fl. 1346
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

de inconformidade a respeito; que, em 06/04/2011 apresentou, espontaneamente, DIPJ
2008 pela modalidade do Lucro Real, informando como receita bruta para o período de
2007 R$ 3.513.031,25; que esta DIPJ foi posteriormente retificada (15/08/2012)
informando o mesmo valor a título de receita bruta; que os valores de receita
informados são quase que exatamente aos constantes das GIAS, os quais haviam sido
omitidos nas declarações originalmente apresentadas.

2.6 De se concluir que o autuado tentava eximir-se das penalidades razão pela qual
promoveu a apresentação das declarações retificadoras, contudo, tais declarações
apresentadas após a ação do fisco, não alteram a autuação, à vista do disposto no
parágrafo único do artigo 138 do Código Tributário Nacional e nos parágrafps 1o e 2o do
artigo 7o do Decreto no 70.235, de 1972. O quadro final referente ao período:

2.6. Registrou que, os Livros Contábeis. e Fiscais, inclusive Livro de Apuração do
Lucro Real - LALUR, não foram apresentados pelo fiscalizado e que, apesar de
incansavelmente intimado a apresentar seus LIVROS FISCAIS E CONTÁBEIS, deixou
de faze-lo até a presente data, limitando-se a repetidamente apresentar os mesmos
documentos, quais sejam: a) instrumento particular de Contrato de Constituição de
Sociedade Limitada, denominada GFA Modas Ltda EPP, datado de 12/01/2005 e; B)
primeira alteração contratual de sociedade limitada, datada de 01/06/2006.
2.7. Assim constatado que a contribuinte deixou de apresentar os livros e documentos
fiscais, o artigo 47, incisos I e III da Lei n 8.981, de 1995 e artigo 1o da Lei no 9.430, de
1996 e, artigo 530 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto no
3.000, de 26/03/1999, determinam que o lucro da pessoa jurídica e referida omissão
de receitas sejam arbitrados.

2.8. Por se tratar de empresa com atividade econômica – CNAE Fiscal 1412-6-01,
confecção de peças de vestuário, exceto roupas íntimas e as confeccionadas sob medida,
foi aplicado o percentual de 9,6%.

2.9 Consta do Termo o demonstrativo da constituição do crédito tributário. Com relação
à autuação da omissão de receita, informado que sobre os impostos apurados, foram
calculados os acréscimos legais devidos, com a multa qualificada e agravada de 225%,
conforme explicitado no Termo.

2.10. Informado o enquadramento legal dos tributos lançados.
2.11. A Auditora Fiscal relatou a ocorrência de sonegação fiscal, considerando a Lei
8.137, de 27/12/1990 que deu novos contornos aos crimes contra a ordem tributária e a
Lei no 4.729/65, que definiu a sonegação fiscal.

2.12. Enfatizado que caso a Receita Bruta declarada à SEFAZ, nas GIA
tempestivamente apresentadas, fosse igualmente declarada à Receita Federal do Brasil,
o contribuinte estaria obrigatoriamente excluído do sistema SIMPLES, conforme
determinado na Lei n.° 9.317/96, e deveria formalizar tal situação à RFB, através de
alteração cadastral, até o último dia útil de janeiro de 2007, atitude esta
intencionalmente não adotada pelo fiscalizado, posto que apresentou a RFB, a PJSI
2008 SIMPLES, referente ao período de Jan a Jun/2007.

2.13. Ainda, tendo em vista os fatos narrados, consideradas as pessoas físicas (os sócios
Georges Said Abdallah e Hanibael saneh) como responsáveis pelas infrações à lei,
cometidas na direção da empresa fiscalizada, segundo os artigos 134, 135 e 137 do
Fl. 1347
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

CTN, vide no Termo o item VII às fls. 276/277. Neste sentido, o Auditor Fiscal aduziu
jurisprudência do Conselho de Contribuintes.

2.14. Às folhas 757-762 o Termo de Responsabilidade Tributária e Ciência de Auto de
Infração emitido em nome do sócio Georges Said Abdallah, CPF 153.302.198-84. O
Termo de responsabilidade foi emitido ao amparo dos artigos 121, 124, 135 e 13 do
Código tributário Nacional, Lei no 5.172, d 1966. Em seguida, às fls. 763-768 o Termo
de Responsabilidade Tributária e Ciência de Auto de Infração emitido em nome do
sócio Hanibael Saneh, CPF 241.231.408-26. O Termo de responsabilidade foi emitido
ao amparo dos artigos 121, 124, 135 e 13 do Código tributário Nacional, Lei no 5.172,
de 1966.

2.15. Georges Saída Abdallah foi cientificado em 21/09/2012 (AR de fl.769).

2.14. A Fiscalizada foi cientificada do Termo de Verificação, de todos os Autos de
Infrações e do Termo de Encerramento em 21/09/2012, vide “AR” às fls.770.
3.
O Contribuinte apresentou, tempestivamente (fl.1.164), impugnação à autuação
(razões às fls. 776-835). Acompanham a impugnação as seguintes cópias (fls.8361.154):
contrato e alterações contratuais; declaração de enquadramento – EPP; os documentos
pessoais de Georges Said Abdullah, informação da localização do processo em
11/09/2012 – COMPROT; o livro Diário no 3, balancete de verificação do período
01/01/2007 a 31/03/2007 e Balanço Patrimonial do mesmo período, demonstração de
resultado do primeiro trimestre de 2007. Nas folhas seguintes, repetiu-se os mesmos
documentos em relação aos demais trimestres de 2007. Consta, ainda, o plano de contas,
cópia da DIPJ 2008 retificadora, enviada em 06/04/2011 e das DCTF entregues na
mesma data.

4.
Os argumentos impugnativos, em síntese, são:
4.1. Inicialmente a Defendente relata os fatos com o enfoque dado pela Autoridade
Fiscal quanto à omissão de receitas e insuficiência de recolhimento, valores e
fundamentação legal de cada um dos autos de infração relativo aos impostos e tributos,
assim como com a descrição do crédito tributário apurado.
4.2. Em preliminar, alega cerceamento de defesa.
4.2.1. Neste rumo, afirma que ao receber o envelope pelos correios, verificou que não
foram fornecidos todos os documentos que ensejaram à autuação; que foram entregues
somente o "Termo de Constatação Fiscal", Autos de Infração, seus anexos e "Termo de
Encerramento". Colaciona jurisprudência e art. 5o da Constituição Federal sobre o tema.

4.2.2. Também alega que às vésperas da data fatal para a apresentação da impugnação,
o processo de autuação ainda se encontrava com a Auditora Fiscal na DIV.
FISCALIZAÇÃO INDÚSTRIA-DEFIS-SP, conforme comprova a pesquisa
COMPROT realizada no dia 15/10/2012 que anexa. Assim, afirma que passados 21 dias
de sua cientificação, o processo fiscal deveria estar concluído e à disposição da autuada
na Repartição Fiscal, para que esta pudesse tomar vistas e obter cópia do mesmo.

4.2.3. Considerando que o processo continuava em poder da Autuante na DIV
FISCALIZAÇÃO INDÚSTRIA-DEFIC-SPO-SP sem a sua conclusão, este fato, além
de acarretar danos irreparáveis à sua defesa também está em desacordo com o disposto
no art. 4°, do Decreto n.° 70.235/72, com o devido processo legal, em contrariedade aos
princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa previstos no art. 5o da
Constituição Federal. Transcreve doutrina.
4.2.4. Discorre sobre os princípios da Legalidade e da Publicidade, nos termos do artigo
37, “caput”, da Constituição Federal; transcreve o art. 2o da Lei 9.784/99 e defende que
todos os atos praticados pelo agente fiscal devem ser cientificados, por escrito, ao
contribuinte ou seu preposto, sob pena de vício formal e de causar nulidade do processo.

4.3. Em seguida, trata da aplicação indevida da multa qualificada.
Fl. 1348
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

4.3.1. Alega que para sua aplicação deve ser plena a caracterização e comprovação pela
Auditora Fiscal de que tenha sido constatada qualquer conduta concernente à falsidade
material, ideológica e/ou desatendimento injustificado à intimação.

4.3.2. No presente caso, ressalta que a empresa está inativa, sem atividades desde 2008,
conforme informado à fiscalização e que, portanto, não recebeu nenhuma intimação no
endereço constante do cadastro da RFB.

4.3.3. Acrescenta que não ficou caracterizado nos autos que o sujeito passivo da
obrigação tributária praticou ação ou omissão com a finalidade de impedir ou retardar a
ocorrência do fato gerador do imposto, ou ainda, que teve o intuito de excluir ou
modificar suas características para reduzir o montante do imposto devido e evitar ou
diferir seu pagamento, situações estas que poderiam constituir evidente intuito de
fraude.

4.3.4. Sustenta que a aplicação da multa qualificada só é possível se o sujeito passivo,
no prazo marcado, não prestar esclarecimentos e não apresentar livros e documentos, ou
ainda, se estivessem presentes os fatos caracterizadores de evidente intuito de fraude,
como definido nos arts. 71 a 73 da Lei n° 4.502/64, fato este que não ocorreu no caso
presente.

4.3.5. Articula que, se houvesse o desatendimento das intimações, necessariamente
deveria ter sido lavrado auto de infração – multa regulamentar por embaraço à
fiscalização. Entretanto, apenas foi lavrado termo de embaraço à fiscalização devido ao
retorno da correspondência com a anotação de “destinatário ausente”, destacando que a
Auditora não compareceu no endereço da empresa para confirmar o encerramento das
atividades.

4.3.6. Questiona o fato de a autoridade fiscal ter “abandonado” a fiscalização por quase
2 anos, tendo enviado nesse espaço de tempo, somente intimações sem conteúdo
tributário, ou seja, sem referir-se a que tipo de documentos necessitava para o trâmite da
fiscalização.

4.3.7. Sustenta que a mesma, em seu Termo de Responsabilidade Tributária e Ciência
de Auto de lnfração; de forma vaga e imprecisa, cita que os documentos e demais itens
solicitados, necessários ao exame fiscal a ser realizado, não foram apresentados a esta
fiscalização.
4.3.8. Afirma ter enviado à fiscalização cópia da Declaração de Informações
Econômico-Fiscais - DIPJ/2008 para que a ilustre Auditora Fiscal pudesse verificar que
os valores informados estavam compatíveis com as GIAS informadas ao Fisco Estadual
e que, o regime de tributação adotado naquela DIPJ/2008 foi o do LUCRO REAL, no
qual se aguardou que a Auditora Fiscal se pronunciasse a respeito do Livro Diário, o
que não aconteceu.
4.3.9. Outrossim, observa-se que o suposto não atendimento da intimação, não
prejudicou em nada a apuração da matéria tributável, portanto entende que a aplicação
de multa agravada qualificada é indevida e ilegal.

4.3.10. Ainda, reitera que a aplicação da multa qualificada, somente é justificável
quando a contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos
definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64, e a Auditora Fiscal deveria ter
minuciosamente justificado e comprovado sua ocorrência, mas não o fez. Portanto, não
havendo comprovação do dolo, da fraude ou da simulação, a multa qualificada não pode
ser aplicada. Aduz jurisprudência.

3.3.9. Repisa quanto à aplicação da multa agravada ante o fato de o Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais ter consolidado a Súmula no 14 que, posteriormente,
por meio da Portaria do Ministro da Fazenda no 383, publicada no DOU de 14/07/2010,
Fl. 1349
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

tornou vinculante a Súmula Consolidada no 25, aprovada pelo pleno em sessão de
08/12/2009, no mesmo teor.
3.3.10. Sustenta que, para a aplicação da multa qualificada agravada, deveria ser
aplicada antes a multa regulamentar para amparar tal fato, em processo em separado,
cujo procedimento legal ao deixar de ser feito pela ilustre Auditora Fiscal, junto com
outros argumentos apresentados anteriormente, justificam a exoneração dessa multa, por
não se enquadrar como sonegação fiscal, assim definida na Lei n.° 4.502/64.

3.4. Argumenta que, caso tivesse omitido receita, o que não aconteceu, já teria
transcorrido o prazo decadencial (cinco anos da ocorrência do fato gerador), sobre os
valores relativos aos meses de Jan/2007 a Ago/2007 visto que os autos de infração
foram lavrados em setembro/2012.

3.4.1. Esclarece que no caso de tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o
dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, tem-se
que essa regra amolda-se à sistemática de lançamento denominado de homologação,
cuja situação está prevista no artigo 150, parágrafo 4o, do Código Tributário Nacional -
CTN, hipótese em que o prazo decadencial tem como termo inicial a data da ocorrência
do fato gerador. Diante deste fato, não haveria como se negar que o período de janeiro a
agosto de 2007 fora atingido pela decadência.

3.4.2. Assim, sendo a decadência e a homologação tácita hipóteses de extinção da
obrigação tributária, seu reconhecimento deve ser feito de ofício pela autoridade
administrativa, independentemente de pedido do sujeito passivo, em respeito aos
princípios da estrita legalidade e da moralidade administrativa.

3.4.3. E mais, embora o art. 173 do CTN determine como marco inicial da decadência o
fato gerador, cujo período se completa com o advento do primeiro dia útil do exercício
seguinte em que o lançamento poderia ter sido efetuado, a sua aplicação desloca-se da
regra geral estatuída no artigo 173 para encontrar respaldo no parágrafo 4o do artigo 150
do mesmo Código, onde os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do
fato gerador.

3.4.4. Após transcrever doutrina, conclui que, após o prazo de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, o fisco federal não pode mais exigir
o imposto de renda, seja por causa da extinção do crédito decorrente da homologação
tácita (CTN, art. 156, inciso VII) ou como quer a melhor doutrina e jurisprudência, por
causa da decadência (CTN, art. 156, inciso V), visto que, nesse período de 5 (cinco)
anos, o fisco não efetuou qualquer procedimento fiscal. O lançamento deve ser
efetuado, pois, antes do referido prazo de cinco anos, sob pena de o fisco perder o
direito de lançar, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no Recurso
Especial 435896 de 05/06/2003.

3.4.5 Desta forma, defende que, não há como se desconhecer a ocorrência da
decadência sobre o período de JAN/2007 a AGO/2007, que impossibilitou o direito da
Fazenda Nacional de exigir o crédito tributário abrangido nesse período, fato que deve
ser reconhecido de ofício em sede de julgamento.

3.4.6. Conclui este tópico afirmando que além da inexistência de qualquer ilícito,
ocorreu a decadência, relativa ao período de jan/2007 a ago/2007, como também não foi
dado à contribuinte o direito de exercer o contraditório, infringindo dispositivo
constitucional de "ampla defesa", tomando nulo o ato administrativo de lançamento, e
por conseqüência, insubsistente o crédito tributário exigido e os autos de infração.

3.5. No mérito, alega desacertos no procedimento adotado pela Autoridade Fiscal.
3.5.1. Detalha e relata as intimações suspeitando de irregularidades como pedido via
ligação telefônica. Argumenta que em atendimento à fiscalização entregou “embora de
Fl. 1350
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

forma parcial” os documentos e livros solicitados, reiterando as narrativas anteriores,
inclusive quanto ao termo de embaraço à fiscalização.

3.5.2. Contesta a lavratura de auto de infração de Imposto sobre Produtos
Industrializados alegando que a empresa atua no ramo de vestuário, cuja alíquota de IPI
é zero.

3.6. Sustenta que, aproveitando o abandono da fiscalização pela Auditora Fiscal, nos
termos do artigo 7o, § 2o, do Decreto n.° 70.235/72, readquiriu a espontaneidade e
enviou a Receita Federal, via internet, em 06/04/2011 a Declaração de Informações
Econômico-Fiscais -DIPJ/2008, no regime de tributação Lucro Real.

3.6.1 Ressalta que o artigo 7o, § 2o, do Decreto n.° 70.235/72, condiciona prazo de
validade desse ato a 60 (sessenta) dias, prorrogável por igual período, sucessivamente,
com qualquer outro ato escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos.

3.6.2. Destaca que, conforme pode se observar pelos autos a Auditora Fiscal ao não dar
continuidade aos trabalhos fiscais no prazo mencionado proporcionou que a
contribuinte readquirisse a espontaneidade, apresentando à RFB a DIPJ/2008 (LUCRO
REAL). O procedimento adotado pela contribuinte visou regularizar sua situação fiscal,
haja vista que a contribuinte fora excluída, de ofício, do SIMPLES NACIONAL,
conforme processo n.° 19515.002888/2010-23, com ciência do citado Ato Declaratório
de Exclusão do Simples, através do Edital Simples n.° 005/2001, ficando esse período
sem Declaração de Imposto de Renda - Pessoa Jurídica.
3.6.3. Salienta que nos autos, a autoridade fiscal se reportou aos valores informados
anteriormente nas PJSI 2008 e DIPJ 2008, conquanto os valores informados na
DIPJ/2008 – Lucro Real, díga-se de passagem, entregues dentro do prazo do
readquirímento da espontaneidade, retratam valores informados nas GIAS/ICMS, qual
seja "Receita de Vendas da PJ" no montante de R$ 3.513.031,25. Portanto, não há que
falar em omissão de receitas, conforme afirmado no Termo de Constatação Fiscal -
Auto de Infração - IRPJ - AC 2007, às fls. 104, visto que, os valores informados na
DIPJ/2008 – Lucro Real são compatíveis com os informados nas GIAS/ICMS, cujos
valores serviram de base para a base de cálculo da autuação.

3.7. Também no mérito, trata da “menção errônea do arbitramento de ucros no Termo
de Constatação Fiscal.

3.7.1. Afirma que a aplicação do arbitramento de lucros pela fiscalização da Receita
Federal do Brasil deve ser feita na impossibilidade de aceitar ou de apurar o Lucro Real
da pessoa jurídica. Por ser considerada de medida extrema, só deve ser utilizado quando
esgotadas as possibilidades de apuração do Lucro Real.
3.7.2. Alega que a autoridade fiscal não procedeu ao arbitramento de lucros, conforme
disposto no art. 530 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99, tendo se utilizado
dessa forma de tributação de forma enganosa e displicente, o que demonstra
desconhecimento da legislação tributária vigente, já que o CARF tem decidido que o
Fisco só poderia aplicar o arbitramento quando encontrar falhas insanáveis na
escrituração contábil, fato que acarrete sua descartacterização.

3.7.3. Reporta que o caso presente não se encontra nas hipóteses definidas no art. 530
do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março
de 1999, republicado em 17 de junho de 1999.

3.8. Ainda com relação ao mérito, sustenta ter feito a opção pelo Lucro Real.
3.8.1 Afirma que a contabilização de seus lançamentos foi feita em observância das leis
comerciais e fiscais, seguindo em ordem uniforme de escrituração, tendo efetuado os
Fl. 1351
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

lançamentos no Livro Diário, contendo os atos ou operações da atividade, com base nas
normas e procedimentos disciplinados pela IN no 28, de 1978.

3.8.2. Justifica que no ano-calendario de 2007, enfrentou problemas financeiros
advindos de dificuldades de colocação de seus produtos no acirrado mercado, os quais
refletiram negativamente em seu Balanço Patrimonial e Demonstração de Resultados,
razão pela qual apurou naquele exercício prejuízo em suas operações no montante de
R$37.419,32 (trinta e sete mil, quatrocentos e dezenove reais e trinta e dois centavos).
Afirma que, a apresentação do Livro Diário, onde espelha a realidade das operações, irá
demonstrar a inexistência de lucros e sim de prejuízos, o que descaracterizaria a
exigência fiscal.

3.8.3. Ainda, pontua que o art. 112 do CTN determina para o caso de dúvida a
interpretação de maneira mais favorável ao acusado.

3.8.4. Alega que as informações prestadas pela autoridade fiscal em seu "Termo de
Constatação Fiscal” foram baseadas em meras suposições que nada trazem de concreto
para elucidar os fatos, além de que, não comprovam com exatidão que a contribuinte
teria, efetivamente, omitido a receita.
3.8.5. Volta a repetir que apurou no ano-calendário de 2007 um prejuízo fiscal, não
havendo assim a exigência de tributo a pagar (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS), que pode
ser aferido assim: RECEITAS - CUSTO - DESPESAS = PREJUÍZO. Por outro lado, a
autoridade fiscal contrariando as normas legais, considerou apenas as supostas receitas
(Livro de saídas), não computando os custos, despesas, encargos e perdas,
correspondentes a essas receitas e rendimentos, o que é uma injustiça. Assim, de outra
forma, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal, por meio de simples indícios -
sem ter provas concretas e seguras arbitrariamente, por presunção de omissão de receita
constituiu o crédito tributário.

3.8.6. Discorre acerca da realização da justiça tributária, para defender a busca e
observância do princípio da verdade material como enfoque obrigatório da
Administração, colaciona doutrina sobre o tema.

3.8.6. Ademais, entende que houve desrespeito ao princípio da legalidade, entre outros
princípios que também menciona, vez que o lançamento foi baseado em meros
indícios; trata da necessária subsunção dos fatos à norma, retoma a questão da verdade
material e da presunção à luz da doutrina que colaciona.

3.6. Quanto ao ônus da prova, alega que este cabe única e exclusivamente ao Fisco,
quanto à existência material e fática dos pressupostos exigidos no Código Tributário
Nacional, que embasam a cobrança de qualquer tributo e que não pode ser exigido do
Contribuinte a prova negativa. Discorre sobre o ônus da prova, inclusive segundo o que
dispõe o CPC, CPP, doutrina, jurisprudência e Lei no 9.784/99.

3.6.1. Em suma, afirma que o principio do livre convencimento da autoridade fiscal
sofre limitações decorrentes da garantia constitucional do contraditório e da observância
das prescrições legais na obtenção de prova.

3.7. Em seu pedido, requer o cancelamento dos autos de infração de IRPJ, PIS, CSLL e,
COFINS, e o arquivamento do processo administrativo fiscal, protestando provar o
alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente pela juntada
de documentos, diligências, perícias e vistorias, entre outras que se façam necessárias.
É o relatório.
Fl. 1352
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

Voto
5.
Inicialmente, faz-se necessário salientar que a ação fiscal foi determinada pelo
Mandado de Procedimento Fiscal no 08.1.90.00-2010.01647-2 e tinha por objetivo
verificar a regularidade das obrigações da contribuinte em relação ao Imposto de Renda
Pessoa Jurídica – Simples e IRPJ, envolvendo os anos calendário de 2006 e 2007.
6.
Ainda em 2010, a ação foi parcialmente concluída com o lançamento constante
do PAF 19515.002888/2010-23, referente ao ano calendário de 2006, já apreciado pela
DRJ/São Paulo, que recebeu o Acórdão de no 39.961, de 22/06/2012, declarando
improcedente a impugnação, com a manutenção da exigência ali tratada. Interposto
Recurso Voluntário, o CARF manteve, na íntegra a decisão recorrida, conforme
Acórdão no 1402001.588, da 4a Câmara/2a Turma Ordinária, datado de 11/03/2014.
7.
Prosseguindo com a ação fiscal a autoridade lançadora passou a analisar a
situação do contribuinte em relação ao ano calendário de 2007, quando foram
apresentadas duas declarações a saber: a primeira, sob o regime do Simples Federal,
abrangendo o período de janeiro a junho de 2007, com uma receita bruta acumulada de
R$103.066,73 e, a segunda, referente ao segundo semestre de 2007, apresentada sob a
sistemática do Lucro Presumido, onde foi oferecida à tributação receita de
R$271.941,14.
8.
Na fiscalização ora analisada foram apurados valores referentes à omissão de
receitas (o Contribuinte não apresentou os livros e documentos solicitados e foram
identificadas nas GIA informadas pelo Contribuinte à Secretaria da Fazenda do Estado
receitas não declaradas em sua DSPJ e DIPJ referentes ao ano calendário de 2007), o
que ensejou a lavratura de Autos de Infração contendo os lançamentos decorrentes,
conforme anteriormente narrado.
1.1 DA RESPONSABILIDADE IMPUTADA AOS SÓCIOS
9. Inicialmente, contudo, é importante mencionar que embora a autoridade fiscal tenha
consignado às folhas 757-762 o Termo de Responsabilidade Tributária e Ciência de
Auto de Infração emitido em nome do sócio Georges Said Abdallah, CPF 153.302.198-
84 e, em seguida, às fls. 763-768 o Termo de Responsabilidade Tributária e Ciência de
Auto de Infração emitido em nome do sócio Hanibael Saneh, CPF 241.231.408-26,
ambos sócios administradores da impugnante, não existe na peça de defesa qualquer
menção ao fato. Assim, ante a falta de questionamento, aplica-se o art. 17 do Decreto no
70.235/1972 que rege o processo administrativo fiscal:

“Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente
contestada pelo contribuinte.”
1.2 DAS CITAÇÕES DOUTRINÁRIAS E JURISPRUDENCIAIS
10.
Inicialmente, cumpre observar, ainda ab initio, em virtude da doutrina e
jurisprudência referenciadas pela Impugnante, que em processos dos quais os Sujeitos
Passivos não tenham participado ou que não apresentem eficácia erga omnes, bem
como doutrinas por eles mencionadas servem apenas de reforço aos seus argumentos,
não vinculando a Administração àquelas interpretações, isto porque não têm eficácia
normativa (art. 100, do CTN).
1.3 INOCORRÊNCIA DE NULIDADES E/OU CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA.
11.
Há, ainda, que se observar que as preliminares de nulidade argüidas pela
Impugnante não encontram amparo no quanto previsto nos princípios constitucionais,
na Lei 9.784/99 e, especificamente no artigo 59 do Decreto no 70.235/72, que rege o
Processo Administrativo Fiscal – PAF. Assim, vejamos:
Fl. 1353
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

Art. 59. São nulos;
I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
12.
Relembra-se, ainda:
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem
em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou
quando não influírem na solução do litígio.
13.
Do exame do art. 59 supra transcrito extrai-se que, no tocante ao lançamento, só
pode haver nulidade se o ato for praticado por agente incompetente (inciso I), uma vez
que a hipótese do inciso II do mesmo artigo, relativa a cerceamento do direito de defesa,
alcança apenas os despachos e decisões, quando proferidos com inobservância do
contraditório e da ampla defesa.

14.
Não se evidencia nos autos a ocorrência de quaisquer das hipóteses mencionadas,
tendo em vista que a descrição dos fatos é clara e precisa, não comportando qualquer
dúvida quanto aos fatos imputados, bastando ler os Termos e anexos; históricos,
enquadramentos legais e demonstrativos de apuração, para se ter presente as
circunstâncias que envolveram o lançamento.

15.
Destaca-se, em especial, que da leitura do Termo de Constatação Intimação e
Ciência Fiscal (fls. 137/168) e do Termo de Constatação Fiscal (fls. 582-717) percebe-
se que a Autoridade Autuante narrou, com clareza e coerência, as etapas do
procedimento fiscal e os fatos verificados em conseqüência daquele, bem como a
correspondente subsunção às normas legais de regência. Constam dos referidos termos
os dispositivos legais que fundamentaram os Autos de Infração lançados, estando ainda
presentes no processo, em forma de planilha, a composição analítica da base de cálculo
e os demonstrativos de cálculo dos tributos devidos.
16.
Ao contrário do que alega a Impugnante, os documentos fornecidos ao
Contribuinte quando da autuação (Termo de Constatação Fiscal, Autos de Infração e
anexos, Termo de Encerramento) foram os necessários e suficientes para garantir seu
pleno conhecimento dos fundamentos de fato e de direito do lançamento; a motivação
da origem dos valores considerados e sua discriminação.
17.
Ademais, é oportuno ressaltar que antes da autuação, toda a sorte de medidas
(vide a narrativa no Termo de Constatação Intimação, fls. 137/168) foi utilizada pela
Auditora Fiscal para garantir o esclarecimento dos fatos, a apresentação de documentos
e esclarecimentos. O contribuinte preferiu tão somente apresentar seu contrato social e
alteração, a declaração de enquadramento – EPP; a PJSI 2008; a DIPJ 2008; o livro de
registro de utilização de documentos fiscais e termos de ocorrências (sem assinatura do
contribuinte), a ficha cadastral do contribuinte extraída do site da RFB; procuração;
fotos de um local vazio e documentos relativos ao imóvel localizado no endereço da
empresa. Ou seja, nenhum livro ou documento de seus registros contábeis foram
apresentados.

18.
Também deve ser destacado e considerado que o contribuinte, através de
intimação, fls. 60-67, foi convidado a acompanhar exame fiscal a ser realizado e apesar
de ter recebido o “AR”, fls. 68, também não demonstrou interesse. Apenas encaminhou
a correspondência sobre sua inatividade e apresentou os documentos já mencionados
(fls. 77/136).

Fl. 1354
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

19.
Os documentos integrantes da autuação disponibilizados para o Contribuinte e o
prazo legal conferido, após ter sido cientificado do lançamento, mostraram-se
plenamente
adequados
para
a
apresentação tempestiva de

seus
questionamentos, consubstanciados na Impugnação de fls 776-835, na
qual demonstra conhecer plenamente os fatos que lhes foram imputados. Assim, tendo
sido o interessado regularmente cientificado do lançamento e dos relatórios
componentes, inexiste qualquer cerceamento de defesa ou irregularidade neste sentido.
20.
O argumento de que em 19/10/2010 o processo ainda se encontrava da Divisão
de Fiscalização, ao contrário do que pretende a Impugnante, apenas confirma que o
Contribuinte conhecia o paradeiro do processo dentro da Administração e que, se
quisesse, poderia solicitar vistas, sendo apenas fruto de seu imaginário a afirmação de
que a autuação ainda não estaria concluída.

21.
Ressalte-se, ainda, que o direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório,
assegurado pela Constituição de 1988, tem por escopo oferecer aos litigantes, seja em
processo judicial ou administrativo, o direito à reação contra atos desfavoráveis,
momento esse em que a parte interessada exerce o direito à ampla defesa, cujo conceito
abrange o princípio do contraditório. A observância da ampla defesa ocorre quando é
dada ou facultada a oportunidade à parte interessada em ser ouvida e a produzir provas,
no seu sentido mais amplo, com vista a demonstrar a sua razão no litígio. E isto foi
garantido ao Contribuinte.

22.
Conclui-se, portanto, que as alegações efetuadas pela Impugnante pretendendo o
reconhecimento da nulidade da presente Autuação não merecem amparo, destacando-se
que o auto de infração foi lavrado por pessoa competente e está perfeito do ponto de
vista formal, consoante as disposições legais do artigo 10 do Decreto n.o 70.235/1972 e,
ainda, em conformidade com o artigo 142 do Código Tributário Nacional (CTN).

23.
O Decreto no 70.235/72, ao regular o processo administrativo fiscal, estabelece
que:
Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
III
os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei no 8.748,
de 1993)
IV
as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas,
expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos
referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o
endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei no
8.748, de 1993)
(...)
§ 1o Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar
de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei no
8.748, de 1993)
(...)
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito
de o impugnante faze-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído
pela Lei no 9.532, de 1997)

Fl. 1355
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

a)
fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo
de força maior;(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
b)
refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei no 9.532, de
1997)
c)
destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos
autos.(Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
§ 5o A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à
autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com
fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do
parágrafo anterior. (Incluído pela Lei no 9.532, de 1997). Grifamos
24.
Em acréscimo, o art. 18 do citado Decreto faculta à autoridade julgadora a
realização de perícia ou de diligência de ofício ou a pedido do Impugnante, bem como
sua recusa, quando entende-la prescindível ou impraticável.

25.
O Contribuinte não apresentou argumento, documento ou elemento anexo à
Impugnação que pudesse ensejar a necessidade de diligência ou perícia e, aquilo que foi
apresentado (Livro Diário, Balancetes, Balanço) foi trazido de forma intempestiva,
conforme restará demonstrado na seqüência, não podendo ser apreciado neste momento.
De outra banda, o conteúdo dos documentos componentes do processo revelasse
suficiente, claro e seguro para o julgamento do caso.

26.
Assim, como a Impugnante não atendeu às exigências contidas nos dispositivos
normativos supramencionados e de ofício entende-se desnecessária qualquer diligência,
inexiste razão para deferimento do pedido genérico formulado pela Autuada, neste
sentido.

1.4 PRELIMINAR DE DECADÊNCIA.
27.
A impugnante argúi a decadência do direito de a Fazenda Publica efetuar o
lançamento de ofício do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, em relação aos fatos geradores
ocorridos até agosto de 2007.
28.
A esse respeito, há que se asseverar, de plano, que se está diante do lançamento
dito por homologação, nos termos do art. 150 do Código Tributário Nacional (CTN),
uma vez que a lei atribuiu à pessoa jurídica o dever de antecipar o pagamento do
imposto de renda sem prévio exame da autoridade tributária, apurando e recolhendo o
quantum devido, antecipando-se a qualquer procedimento da repartição fiscal.
29.
Tal modalidade de lançamento opera-se pelo ato em que a autoridade
administrativa, tomando conhecimento da atividade de pagamento exercida pelo sujeito
passivo, expressamente a homologa. Nesse caso, segundo disposição do §4o do mesmo
artigo, a decadência opera-se em cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, se a
autoridade administrativa não homologar o lançamento antes de decorrido o qüinqüênio,
salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
30.
Por conseguinte, efetuado o pagamento antecipado do imposto a que se refere o
art. 150 do CTN, sem dolo, fraude ou simulação, e a Fazenda Pública não vier, dentro
do prazo de 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, expressamente
homologar o lançamento, este será considerado tacitamente homologado, e definitivo e
bom o pagamento antecipado.
31.
Há que se observar, entretanto, que o prazo à homologação, de 5 (cinco) anos
contados da ocorrência do fato gerador, não se aplica, de qualquer forma, à espécie dos
autos, em face da ressalva constante ao final de seu texto, por estar caracterizada a
ocorrência de dolo, fraude e/ou simulação, como ficará demonstrado mais adiante, na
Fl. 1356
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

análise da multa qualificada, o que desloca a contagem do prazo decadencial para o art.
173, I, do CTN, iniciando a sua contagem no primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
32.
O dispositivo é taxativo: se houver intenção de sonegação (dolo), se houver
sonegação, ou qualquer crime contra a legislação tributária, não se aplica o art. 150 do
CTN, porém a regra geral da decadência do art. 173, I, do CTN.

33.
Tem-se que a autuante relatou:
a)
omissão de receitas, detectada a partir da análise das GIA apresentadas
para o período, relativas ao ICMS;
b)
permanência irregular no Simples Federal em relação ao 1o semestre de 2007,
haja vista, no ano calendário de 2006 ter ultrapassado o limite legal estabelecido para o
gozo do benefício;
c)
falta de escrituração dos livros obrigatórios, como o Livro Caixa, Livro Registro
de Inventário e a não apresentação dos documentos e papéis que serviriam de base para
a escrituração desses livros;
d)
falta de apresentação dos livros contábeis e fiscais, inclusive o Livro de
Apuração do Lucro Real-LALUR, para o período em que optou pelo Lucro Presumido
e;
e)
a declaração ao Fisco Federal de cerca de apenas 10% dos valores da receita
auferida no período, com o intuito de eximir-se do pagamento de aproximadamente
90% dos tributos devidos.

34.
E mesmo que fosse desprovida de base a acusação de dolo, tem-se que o
lançamento subsume-se ao inciso V do art. 149 do CTN, que determina o lançamento de
ofício, ou mesmo a revisão de ofício de qualquer modalidade de lançamento; é uma
impropriedade falar-se em lançamento por homologação nos casos de receita omitida, já
que, por óbvio, não houve a correspondente antecipação de pagamento do tributo pelo
contribuinte, e por conseqüência, nada há para ser homologado.

35.
Pelo exposto, para o fato gerador mais antigo, ocorrido em janeiro de 2007, o
prazo decadencial iniciou-se em 01/01/2008 e teve seu termo final em 31/12/2012.
Tendo a ciência do auto de infração ocorrido em 22/12/2011 (fls. 917), deve ser
afastada a preliminar de decadência do direito de lançar os tributos ora exigidos.
1.5 DOS PROCEDIMENTOS DA AUTORIDADE FISCAL

36.

No mérito, é de forma rude e inadequada que a Impugnante qualifica o trabalho da
Auditora Fiscal, sem nenhuma razão quanto aos argumentos articulados, conforme a
seguir debatido.
37.
A suspeita de irregularidade no contato telefônico da Autoridade Fiscal é de toda
pueril diante do relato contido no Termo de Constatação Intimação e Ciência Fiscal,
vide fls. 130 e especialmente às fls.131, onde a Auditora Fiscal, após acompanhar que a
intimação não foi recebida pela empresa, esclarece que “com o objetivo de dar
continuidade ao procedimento fiscal, com conhecimento do recomendado no art. 26 da
Lei n.°9.784/1999, em 02/06/2010, fiz o primeiro contato telefônico através dos
números de telefone constantes das DIPJs 2007 e 2008”, solicitando o comparecimento
de representante do contribuinte na Receita Federal. Destaca-se que a Auditora Fiscal
fez constar que “em função do contato acontecer por via telefônica, nenhuma outra
informação sigilosa foi fornecida e foi devidamente enfatizado que demais dados e
informações, bem como ciência de Termos só seria feitos através de representante
eleito pelo fiscalizado, somente se o mesmo estivesse munido de devida procuração”.
Fl. 1357
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

38.
No referido Termo consta o relato de outras ligações trocadas entre a Auditora
Fiscal e a pessoa que se identificou como advogada da empresa, sempre com o cuidado
de não serem fornecidos dados sigilosos, em razão da não apresentação de instrumento
de mandato.
39.
Ao contrário do que a Autuada tenta induzir, a conduta da Autoridade Fiscal não
merece censura, foi transparente e direcionada a bem conduzir seu trabalho.
40.
Anota-se que a intimação via postal é prevista na legislação, não há nenhuma
irregularidade no fato da Administração chamar o contribuinte para comparecer na
repartição e não ir até o estabelecimento comercial. Neste caso, restou evidente que a
informalidade do chamado telefônico visou tão somente garantir ao próprio contribuinte
a sua oportunidade de conhecimento e participação na apuração fiscal.

41.
Nestas condições, nenhuma mácula ou crítica negativa há que ser reconhecida
na conduta fiscal.
1.6 DA SUPOSTA OMISSÃO DE RECEITAS POSTO TER EFETUADO A
RETIFICAÇÃO
DAS
DECLARAÇÕES
E
DA
IMPROCEDÊNCIA
DO
ARBITRAMENTO COM A OPÇÃO FEITA PELO LUCRO REAL E DO ÔNUS DA
PROVA
42.
Tentando safar-se da exigência, o sujeito passivo afirma que a autoridade fiscal
teria deixado de se manifestar nos autos por mais de 60 dias e que, ao readquirir a
espontaneidade apresentou DIPJ e DCOMP (06/04/2011) optando pelo Lucro Real,
razão pela qual não poderia alegar omissão de receitas. Contesta a utilização do
arbitramento dos lucros e sustenta que não se enquadra em nenhuma das hipóteses
elencadas no artigo 530 do RIR de 1999.
43.
Sugere que as informações contidas no Termo de Constatação Fiscal estariam
alicerçadas em meras suposições, que não comprovam ter o sujeito passivo, omitido
receitas e que a autoridade fiscal se utilizou o arbitramento de forma enganosa e
displicente, demonstrando desconhecimento da legislação tributária, posto que não teria
considerado custos, despesas, encargos e perdas. Afirma que a apresentação do Livro
Diário, onde estariam espelhadas a realidade de suas operações, ficará demonstrada a
inexistência de lucros e sim de prejuízos, acarretando a descaracterização da exigência.

44.
Pede a aplicação do disposto no artigo 112 do Código Tributário Nacional e
afirma que a autoridade fiscal teria fechado os olhos para a verdadeira realização da
justiça tributária.
45.
Como relatado, a autuação refere-se ao ano-calendário de 2007 e decorre da
constatação de omissão de receitas tempestivamente informadas à Secretaria de Estado
da Fazenda de São Paulo e não informadas à Receita Federal, posto que apresentadas
declarações com valores equivalentes à aproximadamente 10% daqueles constantes nas
GIA do ICMS.

46.
Reiteradamente intimado a apresentar livros e documentos de sua escrituração
contábil e fiscal, o contribuinte limitou-se a apresentar o contrato social e alteração, a
declaração de enquadramento – EPP; a PJSI 2008; a DIPJ 2008; o livro de registro de
utilização de documentos fiscais e termos de ocorrências (sem assinatura do
contribuinte), a ficha cadastral do contribuinte extraída do site da RFB; procuração;
fotos de um local vazio e documentos relativos ao imóvel localizado no endereço da
empresa. Ou seja, nenhum livro ou documento de seus registros contábeis foram
apresentados ao longo de mais de dois anos de ação fiscal.

47.
Conforme relatado no Termo de Constatação Fiscal de fls. 582-717, toda a ação
fiscal assemelhou-se a uma verdadeira maratona, com a autoridade fiscal lançando mão
Fl. 1358
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

dos mais diversos recursos, como correspondência, ligações telefônicas e editais para
cientificar o sujeito passivo dos termos e intimações concernentes na tentativa de obter
os documentos da contribuinte, conforme a cronologia a seguir:

-
em 18/05/2010 foi expedido o Termo de Início de Fiscalização , cumulado com
solicitação de documentos, sendo que até 01/06/2010 não havia sido entregue por
ausência no endereço cadastrado na Receita Federal. Ocorreu contato telefônico
(telefones informados na PJSI e DIPJ), com solicitação de comparecimento do
responsável pela pessoa jurídica à repartição. Promessa de comparecimento não
cumprida;
-
contato telefônico de alguém identificando-se como advogada da empresa com
agendamento de visita e a apresentação, em 24/06/2010 de pequena parte dos
documentos requeridos, os quais já foram anteriormente mencionados;
-
em 07/07/2010 foi expedida Intimação Fiscal ao sócio responsável Georges Said
Abdallah, solicitando seu comparecimento ou a eleição de um representante legal
devidamente habilitado para acompanhar os trabalhos;
-
ainda nessa data (07/07/2010) foi expedida Intimação Fiscal que foi enviada ao
endereço da empresa que retornou com a informação “destinatário desconhecido”;
-
também em 07/07/2010, foi expedida Intimação Fiscal diretamente ao sócio
responsável Georges Said Abdallah, CPF 153.302.198-84, que foi recepcionado em
12/07/2010, oportunidade em que o mesmo foi cientificado do Termo de Início de
Fiscalização e da solicitação de documentos;
-
em 04/08/2010 foi elaborado Termo de Embaraço à Fiscalização, encaminhado
ao sócio Georges Said Abdallah, tendo em vista que mesmo após a ciência pessoal do
Termo de Intimação encaminhado em 12/07/2010, nenhum documento, livros,
solicitações de prazo ou qualquer outra manifestação foram apresentadas até 04/08/2010
(data de vencimento da mencionada Intimação Fiscal);
-
contato telefônico com o escritório de advocacia em 10/08/2010, oportunidade
em que a autoridade fiscal foi informada do encaminhamento de uma “defesa” em nome
do sujeito passivo;
-
em 12/08/2010, como tentativa de ciência dos atos praticados pela autoridade
fiscal, foi expedido o Edital DIFIS no 150/2010, afixado em local visível e franqueado
ao público, em 13/08/2010;
-
17/08/2010, recepção de envelope originalmente protocolado junto à Divisão de
Fiscalização Indústria (10/08/2010), contendo carta e os seguintes documentos:
-
INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONTRATO DE CONSTITUIÇÃO DE
SOCIEDADE LIMITADA, DENOMINADA GSA MODAS LTDA-EPP, datado de
12/JAN/2005;
-
DECLARAÇÃO DE ENQUADRAMENTO - EMPRESA DE PEQUENO
PORTE-EPP, datada de 12/JAN/2005;
-
PRIMEIRA ALTERAÇÃO CONTRATUAL • DE SOCIEDADE LIMITADA -
GFA MODAS. LTDA-EPP, - datada. de 01/JUN/2006 .
-
FICHA CADASTRAL DA REFERIDA EMPRESA EXTRAÍDA DO SITE DA
RECEITA FEDERAL EM 15/JUL/2010
-
PROCURAÇÃO "AD-ET EXTRA - JUDITIA" - datada de 15/JUL/2010, por
HANIBAEL SONEH, representante da impugnante, em favor de SUELI APARECIDA
DE OLIVEIRA – OAB/SP No 219.039;
-
03 FOTOS DE: UM LOCAL VAZIO, COM A PLACA “CASA. E OBJETO"
-
CONTRATO DE LOCAÇÃO DO IMÓVEL SITO NA-RUA BARÃO DE
LADÁRIO N.° 895, TENDO COMO LOCATÁRIO O SR GEORGES SAID
ABDALLAH, datado de 11/NOV/2004;
Fl. 1359
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

-
CONTRATO SOCIAL DE DHOMUS IMÓVEIS LTDA, datado de
ll/NOV/2003;
-
ALTERAÇÃO CONTRATUAL - DHOMUS IMÓVEIS LTDA, datado de
01/JAN/2009;
-
DECLARAÇÃO DE ENTREGA DE CHAVES DE SR. GEORGES SAID
ABDALLAH, datado de 29/FEV/2008.
-
31/08/2010 o sujeito passivo, bem como os sócios Georges Said Abdallah e
Hanibael Soneh tomaram ciência do Termo de Constatação e Ciência Fiscal, onde foi
relatado que a empresa deixou de apresentar os elementos solicitados, tendo sido
reintimado a fazê-lo, no prazo de 03 dias;

-
até 20/09/2010 não ocorreu qualquer manifestação por parte da interessada,
tendente a cumprir com o solicitado, quando então, a autoridade fiscal buscou, junto ao
banco de dados da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, as GIA – Guias de
Informação e Apuração do ICMS, tempestivamente apresentadas pela interessada,
durante o período de Jan/06 a Dez/06 e Jan/07 a Dez/07;
-
em 21/09/2010 foi expedido o Termo de Constatação Fiscal – Auto de
Infração AC 2006, constantes do Processo Administrativo Fiscal
19515.002888/2010-23, cientificado em 28/09/2010;
-
em 05/11/2010 o sujeito passivo foi cientificado do Termo de Ciência de
Prorrogação do MPF, dando continuidade ao exame em relação ao ano calendário de
2007, Georges Said Abdallah, tomou ciência em 04/11/2010, enquanto que Hanibael
Saneh foi cientificado em 05/11/2010
-
em 29/10/2010, foi emitido e, em 04/11/2010 foi recepcionado o Termo de
Constatação, Intimação e Ciência Fiscal, reiterando a solicitação feita em 31/08/2010
-ainda em 29/10/2010 foram emitidos e enviados aos sócios, Termo de Constatação,
Intimação e Ciência Fiscal, convidando-os a acompanhar o exame fiscal a ser realizado
ou constituir representante legal, sendo que Georges Said Abdallah foi cientificado em
03/11/2010 e Hanibael Saneh, em 04/11/2010;
-
em 01/12/2010 foi expedido – via postal, à fiscalizada, Termo de Constatação,
Intimação e Ciência Fiscal, reiterando contexto do Termo datado de 29/OUT/10, sendo
que o Aviso de recebimento - registro no RM 172206214 BR, retornou com a
informação "MUDOU-SE";

-também em 01/12/2010 o Termo acima foi encaminhado aos sócios, cuja ciência
ocorreu em 08/12/2010 e 07/12/2010, sendo que o sócio Georges Said Abdallah
recusou-se a receber, razão pela qual foi feita intimação por meio do Edital DIFIS n°
253/2010, afixado em 21/12/2010, sem que os mesmos tenham se manifestado;
- em 27/12/2010 foi expedido Termo de Ciência de Prorrogação de Prazo de MPF, à
fiscalizada, via postal, com AR - registro n.° RM 17221213-5 BR, havendo o mesmo
retornado com a informação "desconhecido" e, mais uma vez ocorreu a intimação por
meio do Edital DIFIS n° 12/2011, afixado em 07/02/2011, sem que tenha havido
qualquer manifestação por parte do interessado;
- em 10/02/11 foi expedido"' Termo de Constatação, Intimação e Ciência Fiscal à
fiscalizada, REITERANDO OS CONTEXTOS DOS TERMOS DATADOS DE
29/10/10, e 0l/12/10, encaminhado via postal com AR -registro n° RM 17222498-6 BR,
havendo retorno do mesmo com a informação, "mudou-se" , fazendo com que se
adotasse a intimação via Edital DIFIS n° 20/2011, afixado em 24/02/2010 e dasafixado
Fl. 1360
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

em 14/03/2011, sem que tenha havido qualquer manifestação por parte da
interessada;

- em 04/04/11 foi expedido Termo de Constatação, Intimação e Ciência Fiscal, à
fiscalizada, REITERANDO OS CONTEXTOS DOS TERMOS DATADOS DE
29/10/11, 0l/12/10 e 10/02/11, encaminhado VIA POSTAL, com AR - registro n.° RJ
22433899 BR, havendo retorno do mesmo com a informação "mudou-se";
- também em 04/04/11, expedido Termo Fiscal, aos socios Georges Said Abdallah, CPF
153.302.198/84 e Hanibael Saneh CPF 214.213.408-26, cuja ciencia se deu em
15/04/11 e 13/04/11, sendo que ambos se recusaram receber a correspondencia,
obrigando à autoridade fiscal intimá-los via Edital DIFIS n° 57/2011, afixado em
06/05/2011 desafixado em 23/05/2011;
- em 26/04/11 foi expedido Termo de Ciência de Prorrogação de Prazo do MPF, à
fiscalizada, via postal, com AR - registro n.° RJ 22435086-8 BR, havendo retorno do
mesmo com a informação "mudou-se", tendo sido feita a intimação por meio do Edital
DIFIS n° 56/2011, afixado em 06/05/2011 e desafixado em 23/05/2011; sem
manifestação dos interessados;
- em 07/06/2011 foi expedido Termo de Ciência de Alteração de MPF, à fiscalizada, via
postal com AR - registro n.° RM 57139710-2 BR, em virtudeda inclusão para exame, da
Contribuição Previdenciária - períodos de 01/2007 a 12/2007 e do Auditor Fiscal da
Receita Federal do Brasil -Elder Falcão Alves - matricula n.° 877.747, como
responsável pela execução destes exames, havendo retorno do mesmo com a informação
"mudou-se" e o instrumento de ciência utilizado foi o Edital DIFIS n° 75/2011,
afixado em 13/06/2011;
- ainda em 07/06/11, foi expedido Termo; de Intimação Fiscal, elaborado pelo referido
Auditor Elder, via postal com AR - registro n. ° RM 57139713-3 BR; havendo retorno
do mesmo com a informação "mudou-se" e o instrumento de ciência utilizado foi o
Edital DIFIS n° 80/2011, afixado em 16/06/2011;

- em 26/08/11 foi expedido Termo de Ciência de Prorrogação de Prazo de MPF, à
fiscalizada, via postal, com AR - registro n.° RM 80615976-9 BR, havendo o mesmo
retornado com a informação "mudou-se" e, mais uma vez ocorreu a intimação por
meio do Edital DIFIS n° 107/2011, afixado em 08/09/2011, sem que tenha havido
qualquer manifestação por parte do interessado; em 10/10/11 foi expedido Termo de
Ciência de Alteração do MPF, à fiscalizada, via postal, com AR - registro n.° RM
80616578-1 BR, em virtude da alteração do
- Chefe da Equipe Fiscal 02, havendo retorno do. mesmo com a informação "mudou-
se";
- em 24/10/11 foi expedido Termo de Ciência e Intimação Fiscal, à fiscalizada, via
postal, com AR - registro n° RM 80616578-1 BR, havendo retorno do mesmo com a
informação "mudou-se";
- em 24/10/11 foi expedido Termo de Ciência e Intimação Fiscal, aos sócios Georges
Said Abdallah - CPF 153.302.198/84 e Hanibael Saneh -CPF 214.231.4 08-2 6, cuja
ciência do Sr Hanibael, se deu 25/10/11 (recebida pelo Sr. Georges Abdallah),
Fl. 1361
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

havendo retorno da correspondência enviada ao Sr. Georges, como "não procurado",
após tentativas efetuadas pelo correio em 27/10/11, 29/10/11 e, 31/10/11;
- em 01/12/11 foi expedido Termo de Ciência de Prorrogação de Prazo de MPF, à
fiscalizada, via postal, com AR - registro n.° RM 10760047-0 BR, havendo o mesmo
retornado com a informação "mudou-se";
- em 01/12/11 foi expedido Termo de Ciência e Prorrogação de Prazo do MPF, aos
sócios Georges Said Abdallah CPF 153.302.198/84 e Hanibael Saneh CPF'
214.231.408-26, cuja ciência do Sr. Hanibael se deu em 21/12/11, havendo retorno da
correspondência enviada ao Sr. Georges, como "ausente", após tentativas efetuadas
pelo correio em 13/12/11, 14/12/11 e 15/12/11;
- em 17/01/12 foi expedido Termo de Ciência e Reintimação Fiscal, à fiscalizada, via
postal, com AR - registro n.° RQ 10760981-4 BR, havendo retorno do mesmo com a
informação "mudou-se" ;
- em 17/01/12 foi expedido Termo de Ciência e Reintimação Fiscal aos sôcios Georges
Said Abdallah - CPF 153.302.198/84 e Hanibael Saneh -CPF 214.231.408-26, cuja
ciência se deu 25/01/12 e 20/01/12, respectivamente;
- em 01/03/12 foi expedido Termo de Ciência e Reintimação Fiscal, à fiscalizada, via
postal, com AR - registro n.° RQ 10762777-8 BR, havendo retorno do mesmo com a
informação "mudou-se";
- em 01/03/12 foi expedido Termo de Ciência e Reintimação Fiscal aos sôcios Georges
Said Abdallah - CPF 153.302.198/84 e Hanibael Saneh -CPF 214.231.408-26, cuja
ciência se deu 15/03/12 e 12/03/12, respectivamente ;
- em 19/03/12, o sócio Georges se manifestou, limitando-se a encaminhar, via postal, à
DIFIS I/DEFIS/SPO, os seguintes documentos:
1. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONTRATO DE CONSTITUIÇÃO DE
SOCIEDADE LIMITADA, DENOMINADA GSA MODAS LTDA EPP, datado de
12/01/2005;
2. PRIMEIRA ALTERAÇÃO CONTRATUAL DE SOCIEDADE LIMITADA,
datada de 01/06/2006;
3. cópia de DIPJ 2008 - AC 2007 - LUCRO REAL TRIMESTRAL, apresentada à
RFB, via internet, em 06/ABR/2011 (bem após início desta ação fiscal),
desacompanhada de quaisquer documentos/livros, que incansavelmente estavam sendo
solicitados nas Intimações fiscais expedidas;
- em 16/04/12 foi expedido Termo de Ciência e Intimação Fiscal, à fiscalizada, via
postal, com AR-registro n.° RQ 10763889-0 BR, cuja ciência se deu em 25/04/12;
- em 16/04/12-foi. expedido; Termo de Ciência e Intimação Fiscal, aos sócios Georges
Said Abdallah - CPF 153.302.198-84 e Hanibael Saneh: CPF 214.231.408-26, cuja
ciência se deu 27/04/12 e 25/04/12 respectivamente;

Fl. 1362
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

-
em 30/04/12, a empresa se , manifestou, limitando-se à encaminhar, via postal, à
esta DIFIS I/DEFIS/SPO, os mesmos documentos já encaminhados em 19/MAR/12:
-
em 10/05/12 foi expedido Termo de Prorrogação de Prazo do MPF, aos sócios
Georges Said Abdallah CPF 153.302.198/84 e Hanibael Saneh CPF 214.231.408-26,
cuja ciência se deu em 17/05/2012 e 18/05/2012, respectivamente;
-
em 10/05/12 foi expedido Termo de Prorrogação de Prazo do MPF, à fiscalizada,
via postal, com AR - registro n° RQ 34158232-6 BR, cuja ciência se deu em
15/05/2012;
-
em 21/06/12 foi expedido via postal, com AR - registro n° RQ 34159139-3 BR,
Termo de Ciência e Intimação Fiscal à fiscalizada, intimando-a a "Regularizar a
Situação Cadastral da Empresa", cuja ciência ocorreu em 26/06/12;
-
em 08/08/12, a fiscalização intimou o fiscalizado e seus sócios Georges Said
Abdallah, CPF 153.302.198-84 e Hanibael Saneh, CPF 214.231.408-26 a "apresentar
eventuais alterações de Contrato Social ocorridas após 01/06/2006", cuja ciência dos
sócios ocorreu em 13/08/12 e a correspondência enviada para a empresa, via SEDEX,
retornou com a informação "mudou-se";
-
em 21/08/12, foi protocolado na DIFIS I/DEFIS/SPO, uma carta encaminhada
pelo sócio Georges Saíd Abdallah, demonstrando seu completo descaso com a
autoridade fiscal, bem como em relação ao atendimento às intimações para apresentação
de documentos, limitando-se a afirmar:

Que já foi encaminhado, por mais de uma vez a esta fiscalização, o contrato social da
empresa GFA MODAS LTDA, bem como alteração, de conformidade com a cópia da
petição e comprovante de entrega dos correios que seguem em anexo.
Assim, não se entende por qual motivo estamos recebendo reiteradas intimações para a
apresentação de documentos que já foram entregues há quase um ano na fiscalização.

48. Conclui a autoridade fiscal:

Conforme já relatado a empresa originalmente havia apresentado a DIPJ 2007 na
modalidade do "SIMPLES", porém foi excluida do mesmo a partir de 01/01/2007
através do ATO DECLARATORIO EXECUTIVO DERAT/DIORT/EQRES n.°
21/2011;
Esgotados todos os prazos e cientificações necessárias para que o contribuinte
apresentasse os livros contábeis e fiscais, bem como respectivos documentos suporte e
demais elementos solicitados no decorrer da ação fiscal, procedi ao levantamento de
irregularidades com o objetivo de constituir o crédito tributário relativamente ao AC
2007, através da lavratura do Auto de Infração, limitando-me ao exame dos dados
disponíveis até a presente data;

Esclareço também, que com.relação a este período AC 2007, no banco dos dados da
Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, consta a entrega de GIAS -GUIAS DE
INFORMAÇÃO E APURAÇÃO DO ICMS, tempestivamente apresentadas durante o
período de jan/07 a dez/07, cujas informações adiante serão discriminadas; Importante
frisar que nos "Termo de Ciência de Auto de Infração" encaminhados aos já citados
sócios em 22/SET/10, os mesmos; foram cientificados:

Fl. 1363
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

Em obediência ao Mandado, de Procedimento Fiscal em referência, informo que a
presente Ação Fiscal continua em andamento, com vistas ao exame das operações
relativas an IMPOSTO DE RENDA referente ao ano calendário de 2007.

Importante frisar que após a ação do fisco, ou seja, após a entrega das Intimações que
solicitavam as informações sobre as Receitas havidas em 2006 e 2007 o fiscalizado, na
tentativa de eximir-se das penalidades que já eram de seu conhecimento, apresentou a
RFB, via internet, Declarações (DIPJ/2008 e DCTF) datadas de 06/ABR/2011,
alterando todos os montantes constantes das PJSI/2008 e DIPJ/2008,
ORIGINALMENTE apresentadas e arquivadas sob n° ND 6132107 e ND - 1491095,
respectivamente, ou seja, a empresa com o intuito de se antecipar às apurações da
fiscalização, apresentou DIPJ 2008 no curso da ação fiscal, incluindo os valores que já
estavam em poder da fiscalização, quais sejam, as receitas declaradas nas GIAS.
Estas Declarações, apresentadas após ação do fisco, não provocam reflexo na autuação a
ser efetuada, à vista do disposto no parágrafo - único do artigo 138 do Código
Tributario Nacional, e no parágrafo loe 2o, do artigo 7°, do. Decreto n° 70.235/72.
A DIPJ 2008 - LUCRO REAL, apresentada em 06/ABR/2011 e RETIFICADA em
15/AGO/12, veio corroborar com a exatidão da matéria fiscal detectada - OMISSÃO
DE RECEITAS, tendo em vista que o valor indicado na nova. DIPJ/2008 retificadora a
titulo de "RECEITAS DE VENDAS DA PJ" importou em R$ 3.513.031,25,
extremamente compatível com a apuração efetuada por esta fiscalização, à vista dos
registros constantes das GIAS (R$ 3.561.723,50).

Assim sendo, Informamos que o arbitramento do lucro e da OMISSÃO DE RECEITA
será calculado com base nas informações contidas nas PJSI 2008- SIMPLES - JAN a
JuN/2007 e DIPJ 2008 -LUCRO PRESUMIDO- JUL a DEZ/07, originalmente
apresentadas pelo fiscalizado, e com base nas informações contidas nas GIAS - GUIAS
DE INFORMAÇÃO E APURAÇÃO DO ICMS - AC 2007 conforme dispositivos
Legais transcritos.
49. Da simples leitura da cronologia dos fatos ocorridos durante a ação fiscal é possível
afirmar serem improcedentes as alegações do sujeito passivo de que teria readquirido a
espontaneidade, face o abandono da autoridade fiscal, que, teria deixado de se
manifestar nos autos, por período superior a 60 dias, fato que lhe teria dado guarida à
apresentação da DIPJ 2008 em 06/04/2011.
50. Por primeiro, há que se afastar qualquer possibilidade de o sujeito passivo ter
readquirido a espontaneidade por decurso de prazo do MPF. Consultando o instrumento
junto à página da Receita Federal do Brasil, utilizando-se o código de acesso informado
à impugnante, tem-se que o Mandado de Procedimento Fiscal foi emitido em
13/05/2010, com prazo então fixado em 10/09/2010. Ocorre que, o referido Mandado
sofreu alterações em 01/06/2010, em 26/05/2010, em 06/06/2011 e 03/10/2011.
Relativamente à sua
prorrogação, temos as seguintes informações:

VALIDADE DE PRORROGAÇÃO DOS MPFs
MPF prorrogado até: 09 de novembro de 2010
Fl. 1364
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

MPF prorrogado até: 08 de janeiro de 2010
MPF prorrogado até: 09 de março de 2011
MPF prorrogado até: 08 de maio de 2011
MPF prorrogado até: 07 de julho de 2011
MPF prorrogado até: 05 de setembro de 2011
MPF prorrogado até: 03 de janeiro de 2012
MPF prorrogado ate: 02 de maio de 2012
MPF prorrogado até: 30 de agosto de 2012
MPF prorrogado até: 28 de dezembro de 2012

51.
Portanto, em relação à validade do MPF não existe possibilidade de o
contribuinte, em maio de 2011, ter readquirido a espontaneidade.
52.
Com relação à manifestação da autoridade fiscal nos autos, melhor sorte não o
socorre, posto que, como vimos anteriormente, foram emitidos vários documentos no
período em análise. Vejamos o entendimento que prevalece no âmbito da Receita
Federal acerca do momento em que se considera efetuada a intimação por edital: (e)
Intimação por edital: intimação considera-se efetuada 15 dias após a afixação ou
publicação, independentemente de ser dia útil (entendimento expresso na Solução de
Consulta Interna COSIT n.° 5, de 14/11/2002).

53.
Assim, por força do entendimento prolatado na Solução de Consulta Interna n°
5/2002, como em 24/02/2011, foi afixado o Edital n° 20/2011 que tinha por objetivo
reiterar os contextos dos termos datados de 29/10/2010 e 01/12/2010, o qual só foi
desafixado em 14/03/2011, em 06/05/2011 data em que foi anexado o Edital n° 56/2011
(desafixado em 23/05/2011), com vistas a cientificar os interessados acerca do Termo
Fiscal que fora recusado pelos sócios em 15/04/2011 e 13/04/2011, não restou
caracterizado o abandono do processo por prazo superior a 60 dias.
54.
Entre a ciência do Edital n° 20/2011, que se considera ocorrida em 14/03/2011, e
a ciência do Edital n° 56/2011, ocorrida em 23/05/2011, houve a remessa da
correspondência em 04/04/2011, a qual foi recusada pelos sócios.
• DENÚNCIA ESPONTÂNEA - RECUPERAÇÃO DA ESPONTANEIDADE COM O
DECURSO DO PRAZO DE SESSENTA DIAS - Solução de Consulta Interna COSIT no 15, de
20/05/2005:
A recuperação da espontaneidade do sujeito passivo em razão da inoperância da autoridade fiscal
por prazo superior a sessenta dias aplica-se retroativamente, alcançando os atos por ele praticados
no decurso desse prazo. O pagamento do tributo deve ser acrescido de juros e multa de mora.
55.
Complementando, impõe-se salientar que quando a ciência do contribuinte é
feita por Edital, considera-se efetuada 15 dias após a afixação ou publicação,
independentemente de ser dia útil (entendimento expresso na Solução de Consulta
Interna COSIT n.° 5, de 14/11/2002).
56.
Assim, afastada qualquer possibilidade de o sujeito passivo ter readquirido a
espontaneidade no curso da ação fiscal, a apresentação de DIPJ retificadora, com vistas
a reconhecer os valores anteriormente omitidos ao Fisco Federal, não gera qualquer
efeito no presente lançamento.

Fl. 1365
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

57. Ainda sobre a espontaneidade, cabe lembrar que o assunto está
regido no Código Tributário Nacional, art. 138, a seguir transcrito:
Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração,
acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do
depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do
tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de
qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a
infração.
58. O artigo 138 "caput" do CTN estabelece de forma incisiva que a
denúncia, quando espontânea, exclui a responsabilidade pela infração cometida,
cabendo ao sujeito passivo recolher o tributo devido, acrescido dos juros
moratórios.
59. Por força do disposto no parágrafo único desse mesmo artigo, se
dado início a qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, tendente
a apurar a infração, afastada está a espontaneidade e, conseqüentemente, além do tributo
e dos juros de mora, exigível também a penalidade aplicável.
60. Portanto, no caso em análise resta afastada a possibilidade de se
considerar a entrega da DIPJ e das DCTF como espontâneas, haja vista o
descumprimento do comando legal. Observe-se que a COSIT já se manifestou quanto
aos requisitos obrigatórios para que se possa reconhecer a espontaneidade que são: o
sujeito passivo não pode estar sob
procedimento fiscal ou, se estiver, tem que ter readquirido a espontaneidade e,
cumulativamente, além de apresentar as declarações retificadoras deve efetuar o
pagamento dos tributos acrescido dos juros moratórios.
61. Eis as razões pelas quais foram desconsideradas as declarações
(DIPJ E DCTF) apresentadas.
62. Na seqüência, contesta o arbitramento ao argumento de que não se
enquadra em nenhuma das hipóteses do artigo 530 e porque entende que as informações
contidas no TCF estão embasadas em meras suposições, que não comprovam a omissão
e, porque no lançamento deixaram de ser considerados os custos, despesas, encargos e
perdas.
63. O arbitramento do lucro, por sua vez, deve ser adotado como base
de cálculo do imposto quando ocorrer uma das hipóteses previstas no artigo 47 da Lei
n.° 8.981, de 1995, consolidadas no art. 530 do RIR/1999, dentre as quais se destaca a
elencada no inciso I, citada no enquadramento legal do Auto de Infração do IRPJ, in
verbis:
"Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei n° 8.981, de 1995, art.
47, e Lei n° 9.430, de 1996, art. 1°)":
Fl. 1366
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver
escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as
demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal;..."".
64. A não manutenção de escrituração na forma das leis comerciais e
fiscais, ou o fato de deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela
legislação fiscal, inviabiliza a apuração do Lucro Real, tornando imperativa a adoção do
arbitramento do lucro como forma de apuração da base de cálculo do IRPJ, por
determinação legal expressa no art. 530, inciso I, do RIR/1999.
65. Por sua vez, o critério para a determinação do lucro arbitrado tem
como fundamento legal o art. 532 do RIR/1999, segundo o qual o lucro arbitrado das
pessoas jurídicas, observado o disposto no art. 394, § 11, quando conhecida a receita
bruta, será determinado mediante a aplicação dos percentuais fixados no art. 519 e seus
parágrafos, acrescidos de vinte por cento (Lei n° 9.249, de 1995, art. 16, e Lei n° 9.430,
de 1996, art. 27,
inciso I).
Art. 532. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, observado o disposto no art. 394, § 11,
quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação dos percentuais
fixados no art. 519 e seus parágrafos, acrescidos de vinte por cento (Lei n° 9.249, de
1995, art. 16, e Lei n° 9.430, de 1996, art. 27, inciso I)."(grifos nossos)
66.
Quanto à alegação de que a autuação teria ocorrido com base em suposições,
também não merece prosperar uma vez que a autoridade fiscal utilizou-se das
informações contidas nas GIAS do ICMS, tempestivamente declaradas pelo
contribuinte e, posteriormente utilizadas, por ele próprio, para a confecção da DIPJ
retificadora. Existe um brocardo jurídico no seguinte sentido: não pode a pessoa
utilizar-se de sua própria torpeza. Ora, se os valores informados nas GIAS foram
espontaneamente declarados pelo contribuinte, como pode ele agora pretender que os
mesmo sejam afastados ao argumento de que não estariam corretos? E qual a razão para
alegar que tais informes não comprovariam a omissão, haja vista as declarações
apresentadas ao Fisco Federal contemplarem algo em torno de 10% das receitas
informadas ao Fisco Estadual?
67.
Por fim cabe desconsiderar o Livro Diário apresentado junto com a peça de
defesa posto que além de ser intempestiva a apresentação, não foi possível comprovar
sua autenticação junto ao órgão responsável.
68.
Assim há que se concluir que o arbitramento do lucro tributável representa uma
criação do próprio direito com finalidade precípua de garantir e dar efetividade à
legislação de regência do imposto. E, ao assim proceder, inadmissível é a
desconsideração do lançamento pela apresentação posterior da documentação antes
exigida. A ocasião própria para entrega da escrita contábil e fiscal é durante o
procedimento de fiscalização, haja vista inexistir arbitramento condicional. Nesta
vertente também se direciona o Primeiro Conselho de Contribuintes, atual CARF:
ARBITRAMENTO DO LUCRO - FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVROS E
DOCUMENTOS - A falta de apresentação de livros e documentos à autoridade fiscal é
Fl. 1367
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

motivo suficiente para que se arbitre o lucro da pessoa jurídica. (Acórdão 105-17.186,
Sessão de 17/09/2008)
IRPJ - ARBITRAMENTO DE LUCRO - FALTA DE APRESENTAÇÃO DOS LIVROS
OBRIGATÓRIOS E DOCUMENTOS - PERTINÊNCIA - Cabe o arbitramento do lucro quando o
Contribuinte, apurando lucro real, não apresentou os Livros Contábeis e Fiscais que suportaram
a declaração apresentada. Correto o procedimento que tomou como base de cálculo do
lançamento a receita bruta declarada. (Acórdão n° 108-07765, Sessão de 14/04/2004)
INEXISTÊNCIA DE ARBITRAMENTO CONDICIONAL - Como não existe arbitramento
condicional, o ato administrativo do lançamento, regularmente constituído, não pode ser
modificado pela apresentação, na fase de impugnação, dos documentos cuja inexistência foi a
causa do arbitramento. (Acórdão n° 10706411, Sétima Câmara, Data da Sessão: 18/10/2001).
IRPJ - ARBITRAMENTO DE LUCROS - O lançamento efetuado de acordo com as normas
legais, notificado o sujeito passivo, só pode ser alterado nas formas estabelecidas no art. 141 do
CTN. A apresentação dos livros na fase impugnatória não tem o condão de tornar sem efeito o
lançamento, posto que não há arbitramento condicional. (Acórdão n° 103-20070, Terceira
Câmara, Data da Sessão: 18/08/99).
ESCRITURAÇÃO APRESENTADA POSTERIORMENTE - Cabível é o arbitramento do lucro se a
pessoa jurídica deixa de exibir ao Fisco, quando intimada para tal, a escrituração que ampararia
a tributação com base no lucro real. Atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos na prática
do ato administrativo de lançamento, sua modificação ou extinção somente se dará nos casos
previstos na lei. Como não existe arbitramento condicional, o lançamento não é modificável pelo
posterior aparecimento da escrituração, cuja inexistência foi a causa do arbitramento. "
(Acórdão 1° CC 101-84.640/93 - DOU20/06/94).
69. Por estas razões, em nada socorre ao contribuinte a apresentação, após a ciência do
lançamento do Livro Diário, sem a autenticação no órgão competente (Junta Comercial
do Estado de São Paulo - Jucesp), posterior à ciência da autuação, e ainda,
desacompanhada de qualquer documentação de suporte.
70.
Impõe-se assim a manutenção das exigências em litígio de IRPJ, decorrentes do
arbitramento do lucro em função das receitas constatadas GIAS apresentadas
espontaneamente à Secretaria de Estado da Fazenda de São Paulo, relacionadas no
Termo de Constatação Fiscal.
71.
Saliente-se que as divergências entre os valores declarados aos fiscos federal e
estadual constituem prova de omissão de receitas. Nesse sentido, cita-se extrato do
seguinte julgado proferido pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF):
(...)
72.
Quanto ao ônus da prova, observa-se que o Fisco, nas circunstâncias narradas,
efetuou o lançamento com os elementos que dispunha, diante da falta de atendimento da
Fiscalizada, utilizando informações do próprio Contribuinte, ainda que para o Fisco
Estadual.
73.
Considerando que o processo administrativo fiscal orienta-se pela busca da
verdade real ou material, a Autuada deveria, no mínimo, juntamente com a Impugnação,
apresentar os livros e documentos que comprovassem suas alegações os quais não foram
deliberadamente apresentados durante o procedimento fiscal que culminou nas
lavraturas ora em discussão.
Fl. 1368
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

74.
Frisa-se que a conduta do Contribuinte deu origem à utilização das GIAS e da
omissão de receita apurada e lançada e, nestas condições, não é razoável nem tem
amparo legal à pretensão da Impugnante, seja na verificação da verdade material - não
apresentada - seja no ônus exclusivo do Fisco.

1.7 Da Multa de Ofício agravada e qualificada.

75.
Autuada contesta a aplicação da multa qualificada argumentando que a empresa
está inativa e que não houve desatendimento injustificado à intimação, nem que ficou
caracterizada a prática de ação ou omissão com a finalidade de impedir ou retardar a
ocorrência do fato gerador do imposto pelo sujeito passivo, ou ainda, que teve o intuito
de excluir ou modificar suas características para reduzir o montante do imposto devido e
evitar ou diferir seu pagamento, situações estas que poderiam constituir evidente intuito
de fraude.
76.
Equivocado é o entendimento da Autuada que mistura fundamentos diversos que
ensejam não só a multa qualificada, mas outras igualmente previstas em lei, para
situações diferentes.
77.
Há que se esclarecer que nos casos de lançamento de ofício serão aplicadas as
multas conforme previsto no art. 44 da Lei n° 9.430/96.
78.
Portanto, no presente caso, a multa qualificada (150%) decorre da subsunção dos
fatos conforme previsto no § 1° do art. 44 da Lei n° 9.430/96, ou seja, a omissão de
receitas relacionadas ao faturamento da Impugnante que foi apurado em suas
declarações ao Fisco Estadual (GIAS) devidamente demonstrado no Termo de
Constatação Fiscal, fls. 582717 e no demonstrativo de fl.682.
79.
Neste ponto, é oportuno relembrar que a multa prevista na Lei n° 9.430/96, art.
44, § 1°, que remete expressamente à Lei n° 4.502/64, art. 71 a 73, exige a verificação
do dolo denominado de genérico. No caso concreto, revela-se imprescindível e
suficiente a constatação e a conseqüente demonstração, nos autos do processo
administrativo que constitui o crédito tributário correspondente, dos indícios da
ocorrência do intuito fraudatório ou sonegatório, consubstanciada na intenção de se
eximir do cumprimento das obrigações tributárias, vide a descrição contida no Termo de
Constatação.
80.
Assim, a imposição da multa qualificada mostra-se justificada quando
demonstrados suficientes indícios da ação dolosa do contribuinte tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir
o montante do tributo devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.
81.
No presente caso, conforme acima relatado, a Auditora Fiscal identificou
indícios robustos da ocorrência de sonegação fiscal, descrevendo os fatos e apontando
os dispositivos legais pertinentes.
Fl. 1369
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

82.
A Autoridade Fiscal também deixou expresso no Termo de Constatação (fls.
582-717) que, aplicou a multa qualificada de 150% porque o contribuinte declarou à
Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo nas GIAS de 2007 valores muito
superiores aos informados na PJSI e na DIPJ relativa ao segundo semestre do mesmo
ano, devidamente comprovados e demonstrados, concluindo que o Contribuinte assim
agindo caracterizou o evidente intuito de fraude, visando eximir-se de,
aproximadamente, de 90% do pagamento mensal dos tributos e contribuições federais.
83.
Ainda, considerou que, diante da apresentação de falsa Declaração PJSI 2008 -
AC 2007 e DIPJ 2008 e do falso enquadramento no SIMPLES no 1° semestre de 2007 e
em face da omissão de receita relatada, reforçando como pertinente a aplicação de multa
de oficio qualificada, de acordo com o artigo 957 do RIR/99.
84.
Além disso, enfatizado que caso a receita bruta declarada à SEFAZ, nas GIAS
tempestivamente apresentadas, fosse igualmente declarada a Receita Federal do Brasil,
o contribuinte estaria obrigatoriamente excluído do sistema SIMPLES e que deveria ter
formalizado tal situação junto à RFB, o que, intencionalmente, não foi efetivado pelo
fiscalizado, vez que apresentou à RFB, a PJSI 2008 - SIMPLES.
85.
Também foi considerado pela Auditora Fiscal que, restando plenamente
caracterizado O INTUITO DE FRAUDE e a conseqüente SONEGAÇÃO FISCAL, com
omissão de informação à RFB e apresentação de falsa declaração com a intenção de
eximir-se do pagamento de tributos e quaisquer adicionais devidos por lei, razão pela
qual deve ser exigida a multa estipulada no inciso II do artigo 957 do RIR de 1999.
86.
Por outro lado, não há espaço aqui para o entendimento da Impugnante de que a
multa de 150% decorreu do não atendimento das intimações ou da falta de apresentação
de arquivos magnéticos.
87.
Oportuno esclarecer, no tocante aos arquivos magnéticos solicitados, que a
Impugnante rebate a fundamentação da intimação de forma inadequada. Da leitura dos
Termos de Intimação, do Termo de Constatação - Intimação e do Termo de
Constatação, resta claro e expresso que foram solicitados arquivos magnéticos
específicos pertinentes ao porte da fiscalizada e em consonância com o regido para
empresas com opção pela sistemática do Simples.

9.9.13. Neste sentido são os pontos 10 e 13 do Termo de Constatação Intimação e Ciência
Fiscal, às fls. 286, nos quais foi informada a fundamentação para a solicitação dos
arquivos magnéticos, inclusive com a transcrição dos itens pertinentes da Instrução
Normativa n° 86/2010.

88.
No que diz respeito ao agravamento da multa de ofício, fazendo-a aumentar em
50%, deve-se esclarecer que a hipótese está prevista nos dispositivos do mesmo artigo
44, da Lei n° 9.430, de 1996, já transcritos.
89.
A fiscalização endereçou à contribuinte inúmeros Termos de Intimação e
Reintimação, solicitando os livros fiscais e outros documentos/esclarecimentos, sem
nenhuma resposta por parte da fiscalizada.
Fl. 1370
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

90.
A única manifestação da interessada se resumiu a um expediente, onde juntou
uns parcos documentos, sendo que nenhum deles referentes à sua escrita contábil.
91.
Prova de que a contribuinte não colaborou, em nenhuma hipótese, com a
auditoria, foi a lavratura, por parte desta, de termo embaraço à fiscalização, que não foi
contestado pela autuada, como se reconhecendo a procedência da atividade do Fisco.
92.
Os fatos se ajustam perfeitamente à hipótese de agravamento da multa de ofício,
conforme previsto na legislação de regência, conforme já transcrito, não havendo razões
para quaisquer reparos à atividade da fiscalização.

93.
Assim, com a qualificação da multa, o percentual passa a 150% (dobro), e com o
agravamento, alcança o nível de 225%, com aumento de 50% sobre a taxa de 150%.
94. É de se concluir que a exigência da multa qualificada e agravada está em
consonância com o disposto na legislação de regência, razão pela qual devem ser
mantidas.

1. 8 LANÇAMENTOS DECORRENTES
95. Quanto aos lançamentos de Contribuição para o Financiamento da Seguridade
Social - Cofins, Contribuição para o PIS/Pasep e de Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido - CSLL, relativos ao ano calendário de 2007 e que constam neste processo, em
sendo reflexos das mesmas irregularidades apuradas no Imposto de Renda da Pessoa
Jurídica, cumpre que se dê aqui, o mesmo tratamento dado ao lançamento principal
referente ao IRPJ.

1.9 CONCLUSÃO
Ante o exposto e o contido nos autos, VOTO no sentido de afastar as preliminares
levantadas, indeferir o pedido de produção de provas, declarar definitiva a imputação de
responsabilidade pelo crédito tributário ora analisado aos sócios a Georges Said
Abdallah, CPF 153.302.198-84 e, Hanibael Saneh, CPF 241.231.408-26 e, no mérito
julgar improcedente a impugnação contra o auto de infração que exige valores de IRPJ,
PIS, COFINS e CSLL, referentes ao ano calendário de 2007, nos termos do presente
voto.”

Cientificado em 15/08/2014 por meio do edital de fls. 1211, o contribuinte
interpôs o Recurso Voluntário de fls. 1.234/1.292 em 28/08/2014.
Em suas razões recursais, repete os argumentos postos na Impugnação.
Os responsáveis solidários não apresentaram Impugnação, quanto menos Recurso
Voluntário.
Fl. 1371
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

É o relatório.

Voto Vencido
Conselheiro Lucas Issa Halah, Relator.

1.
- Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na
forma do art. 2o da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do CARF).
No mais, o Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade,
portanto, dele conheço, ressaltando que o Recurso Voluntário foi oposto apenas pelo Contribuinte, sem nele tecer
qualquer argumento atinante ao afastamento da responsabilidade solidária dos demais sujeitos passivos, o que
tampouco seria aceito nos termos da Súmula CARF no 172.

2.
– Preliminares

2.1.
– Decadência Parcial

A preliminar de decadência parcial tem intrínseca relação com a qualificação da
multa, razão pela qual será apreciada após referido tópico.

3.
- Mérito

Fl. 1372
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

3.1.
Considerações sobre a postura da fiscalização, conteúdo do Auto de Infração, espontaneidade na
apresentação de declarações e a denúncia espontânea

O Contribuinte insurge-se contra o fato de que a autoridade fiscal teria entrado em
contato por telefone com os sujeitos passivos, procedimento fiscalizatório que alega desprovido
de amparo legal, repetindo as alegações de sua Impugnação.
Entendo acertadas as considerações da instância a quo. Os contatos telefônicos
foram realizados como forma suplementar de garantir o amplo acesso e o acompanhamento da
fiscalização.
Fosse esse o único método de ciência do sujeito passivo, poder-se-ia cogitar de
irregularidade ou nulidade, mas além da ligação com intuito de reforço, a fiscalização não deixou
de intimar o contribuinte pela via postal e por edital, realizando as intimações
independentemente, pelos mesmos meios, também nas pessoas dos sócios (os quais por diversas
vezes recusaram-se a receber cartas de intimação), que futuramente vieram a ser
responsabilizados solidariamente.
Ademais, não se exige que a cientificação do sujeito passivo acerca da lavratura
do auto de infração seja acompanhada de todos os documentos utilizados pela fiscalização no
procedimento fiscal, que ficam à disposição do contribuinte na unidade da Receita Federal
competente, para consulta e extração de cópias mediante requisição do sujeito passivo. O esforço
do contribuinte em arguir que a localização em que se situavam os autos dificultaria seu acesso
tempestivo é tentativa de desviar a atenção do fato de que o contribuinte não comprovou em
nenhum momento ter requerido cópia do referido processo.
Do mesmo périplo descrito pela autoridade autuante, descrevendo minudemente
cada um dos passos visando à intimação e garantia de perfeita ciência aos sujeitos passivos, o
Contribuinte defende que teria recobrado a espontaneidade como decorrência da inatividade da
fiscalização por mais de 60 dias, transmitindo assim DIPJ e DCOMP em 06/04/2011. Não aponta
o momento a partir do qual teria sido recuperada a espontaneidade.
A verdadeira maratona relatada pela autoridade fiscal dá conta de demonstrar que
a autoridade fiscal não quedou-se inerte, praticando dentro dos 60 dias “qualquer outro ato
escrito que indique o prosseguimento dos trabalhos”, como exige o artigo 7, parágrafo 2o do
Decreto no 70.235/72.
Assim, não se pode dizer que o contribuinte teria recuperado a espontaneidade,
nem que tenha declarado os débitos durante período em que vigia a espontaneidade, ainda que
meramente para afastar com tal ato a qualificação da multa.
Além disso, a dita “denúncia espontânea” não veio acompanhada da quitação do
montante integral do tributo devido, acrescidos de juros, razão pela qual tampouco seria possível
considerar os atos do contribuinte como “denúncia espontânea” nos termos do artigo 138 do
CTN.

Fl. 1373
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

3.2.
Validade do arbitramento – hipóteses legais prescritas

O contribuinte tenta afastar o arbitramento mediante a apresentação, juntamente
com a Impugnação, do Livro Diário, acompanhado de balancetes e do Balanço. Ocorre que a
apresentação de livros e documentos contábeis após o término do procedimento de fiscalização
não invalida o arbitramento, conforme entendimento sumulado, vinculante a este Conselho nos
termos do artigo 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF. Vejamos:

Súmula CARF no 59
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 29/11/2010
A tributação do lucro na sistemática do lucro arbitrado não é invalidada pela
apresentação, posterior ao lançamento, de livros e documentos imprescindíveis
para a apuração do crédito tributário que, após regular intimação, deixaram de
ser exibidos durante o procedimento fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF
no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).

Além disso, questiona a inadequação do arbitramento no caso em questão,
alegando desrespeito ao artigo 530 do RIR/99, pois seria medida residual, aplicável apenas
diante da imprestabilidade da escrituração contábil do contribuinte. Alega ter optado pelo Lucro
Real diante de sua exclusão do Simples, tendo atendido a suas obrigações contábeis de acordo
com as leis comerciais e fiscais, notadamente escriturando o Livro Diário de acordo com os
ditames da IN 28/1978.
As alegações do contribuinte não procedem. Inicialmente, porque o contribuinte
ao ser excluído do Simples Nacional optou pelo Lucro Presumido, vindo a tentar retificar tal
opção somente quando entendeu ter recobrado a espontaneitade. A despeito de insistentemente
intimado por todos os meios cabíveis, tendo inclusive sido notificado por telefone como tentativa
do Fisco de garantir a ciência ao contribuinte, deixou de apresentar sua escrituração,
impossibilitando à fiscalização a apuração com base no Lucro Real, incidindo nas hipóteses do
artigo 47 da Lei no 8.981/95.

3.3.
– Qualificação da multa de ofício

A multa qualificada no patamar de 150% é resultado da duplicação da multa regulamentar, na
forma preconizada pelo art. 44, inciso I, §1o, da Lei no 9.430/96.

Fl. 1374
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de
2007)
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas
ou criminais cabíveis.(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)

Na época dos fatos, a previsão legal encontrava-se no inciso II do artigo 44 da mesa Lei no
9.430/96.
A qualificação da multa pode decorrer das condutas de sonegação ou de fraude praticadas pelo
sujeito passivo, na forma definida pelos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64, a seguir transcritos:

“Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza
ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.

Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.”
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.

Transcrevendo os três artigos acima, a autoridade fiscal entendeu verificadas as
hipóteses legais autorizadoras da qualificação, mas não indicou de maneira suficientemente
individualizada qual ou quais das condutas autorizadoras da qualificação teriam sido verificadas.
Não apontou se haveria sonegação (art. 71), fraude (art. 72) ou ainda conluio (art. 73), quanto
menos indicou quais das condutas seriam subsumíveis a cada um dos dispositivos.
Fl. 1375
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

Tratam-se de práticas distintas que exigem a constatação do dolo específico, por isso, deve a
fiscalização fundamentar a qualificação apontando quais os atos e fatos verificados nos quais vislumbrou o
inquestionável intento doloso do contribuinte.
No caso em questão, a autoridade autuante procedeu à qualificação da multa de
ofício aplicada sobre as receitas escrituradas e não declaradas consideradas omitidas. Entendeu
que a omissão de 90% de suas receitas revelaria a intenção do contribuinte de permanecer no
Simples Federal, razão pela qual vislumbrou a ocorrência da hipótese de qualificação prevista no
artigo 957, II do RIR/99, correspondente ao 44, II da Lei no 9.430/96 em sua redação então em
vigor.
Vale a pena transcrever o excerto no qual a qualificação da multa é
fundamentadaem em capitulo que se inicia à fl. 682:

Fl. 1376
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

(...)

O Acórdão Recorrido asseverou que a qualificação da penalidade demandaria
dolo genérico, o qual seria verificável a partir da omissão de receitas do contribuinte. Vejamos:
88.
Portanto, no presente caso, a multa qualificada (150%) decorre da
subsunção dos fatos conforme previsto no § 1° do art. 44 da Lei n° 9.430/96, ou
seja, a omissão de receitas relacionadas ao faturamento da Impugnante que foi
apurado em suas declarações ao Fisco Estadual (GIAS) devidamente
demonstrado no Termo de Constatação Fiscal, fls. 582717 e no demonstrativo
de fl.682.
89.
Neste ponto, é oportuno relembrar que a multa prevista na Lei n°
9.430/96, art. 44, § 1°, que remete expressamente à Lei n° 4.502/64, art. 71 a
73, exige a verificação do dolo denominado de genérico. No caso concreto,
revela-se imprescindível e suficiente a constatação e a conseqüente
Fl. 1377
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

demonstração, nos autos do processo administrativo que constitui o crédito
tributário correspondente, dos indícios da ocorrência do intuito fraudatório ou
sonegatório, consubstanciada na intenção de se eximir do cumprimento das
obrigações tributárias, vide a descrição contida no Termo de Constatação.

Divergindo do Acórdão Recorrido, entendo improcedente a qualificação, decorrente da ausência
de especificidade na imputação das condutas que juridicamente ensejam a qualificação da multa de ofício.
A autuação foi, neste ponto, genérica, deixando de adimplir com seu ônus imposto pelo artigo 142
do CTN e pelo artigo 10o, IV do Decreto no 70.235/72. Deixou de qualificar juridicamente de maneira
individualizada as condutas analisadas demonstrando sua adequada subsunção a cada um dos dispositivos
normativos nos quais encontram-se definidas as práticas autorizadoras da qualificação, quais sejam, os artigos 71, 72
e 73 da Lei no 4.502/64.
A maneira como a autuação foi lavrada, inclusive, causa o cerceamento objetivo do direito de
defesa, pois provoca indubitável dificuldade do contribuinte de promover a adequada defesa técnica, na medida em
que não tem da autoridade autuante a precisa qualificação jurídica dos atos vistos como ensejadores da qualificação
da penalidade.
Penso que a autuação não logrou êxito em apontar atos e fatos dos quais fosse possível vislumbrar
o intento doloso específico em cometer sonegação ou fraude, e de vincular individualizadamente tais atos aos tipos
legais “fraude” e “sonegação”.
A simples omissão de receitas, hipótese de incidência tributária sempre acompanhada do
descompasso entre a realidade, a escrituração e as declarações fiscais do contribuinte — seja na omissão decorrente
de presunção legal, na aferida por presunção direta, ou na decorrente da escrituração de receitas não declaradas —,
não basta à qualificação da multa, conforme entendimento sumulado pelo CARF.

Súmula CARF no 14
Aprovada pelo Pleno em 2006
A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não
autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do
evidente intuito de fraude do sujeito passivo.

Súmula CARF no 25
Aprovada pelo Pleno em 08/12/2009
A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não
autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de
uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64. (Vinculante,
conforme Portaria MF no 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010).

Nesse sentido, acertadas as considerações do Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, na parte em
que seu voto foi vencedor no Acórdão no 9101-005.366, de 2021:

Fl. 1378
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

MULTA QUALIFICADA. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. REITERAÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS
PRÓPRIOS PARA A MOTIVAÇÃO DA DUPLICAÇÃO DA PENA.
CONJECTURA SOBRE A PRÓPRIA INFRAÇÃO. INADIMPLEMENTO
FISCAL E DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES. SÚMULA CARF No
25. AFASTAMENTO.
Súmula CARF no 25: A presunção legal de omissão de receita ou de
rendimentos, por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo
necessária a comprovação de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n°
4.502/64.
A presunção de omissão de receitas traduz-se em inadimplemento tributário
(descumprimento de obrigação principal e acessória), não podendo ser
revestida, automática e objetivamente, de ocultação de fato jurídico tributário
ou impedimento e retardamento da sua apuração pela Fiscalização.
Os fundamentos para a qualificação da multa de ofício de que a infração
ocorreu reiteradamente, em diversos períodos de apuração é uma mera
conjectura sobre a própria infração de omissão de receitas, procedidas pela
adoção de prisma analítico de sua temporalidade, sem o devido respaldo legal.
(...)

São esclarecedores os seguintes excertos do voto, nos quais o conselheiro assevera que nem
mesmo a reiteração da conduta daria ensejo à qualificação da penalidade:
“Pois bem, o que resta, agora, é averiguar se a ocorrência da infração por
diversos períodos de apuração (conduta reiterada) basta para justificar a
incidência da previsão punitiva excepcional, duplamente gravosa, do art. 44,
inciso II, da Lei no 9.430/96.
Para este Conselheiro, tratando-se de infrações presumidas, de omissão de
receitas, com base no art. 42 da Lei no 9.430/96, a constatação da simples
repetição da conduta infracional no tempo não justifica o afastamento da
mandatória observância do enunciado da Súmula CARF no 25:
A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não
autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de
uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64.
Isso pois, inicialmente, apontar que a infração foi cometida em diversos
períodos, reiteradamente, nada mais é do que adotar a própria infração como
fundamento para a duplicação da sanção correspondente, apenas conjecturando
sobre sua ocorrência no tempo.
Não há nessa manobra argumentativa demonstração pelo Fisco de outra
conduta, intencional e ilícita, além da repetição da própria infração verificada.
Não existe na legislação de regência dos tributos sob exigência, ou naquela
referente às sanções correspondentes ao seu inadimplemento, uma definição do
Fl. 1379
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

conceito ou a delimitação daquilo necessário para se evidenciar a reiteração
capaz de incrementar o apenamento simples. Dessa forma, adotando sua própria
definição no léxico ordinário, poder-se-ia dizer que todo contribuinte que
praticar conduta considerada pelo Fisco como infração, em dois períodos de
apuração diversos, já estaria sujeito à duplicação da sanção.
Contrario sensu, apenas o contribuinte que comete a infração de maneira
pontual e singular, sob o prisma temporal, estaria livre de tal agravamento.
Acatando essa tese fazendária e confrontando-a com a realidade da fiscalização
de tributos e contencioso tributário, pelo menos em esfera federal, resta certo
que tal majoração deixaria de ser uma exceção.

O entendimento sumulado e o julgado acima mencionado são consonantes com a exigência de
comprovação do dolo específico.
No caso ora sob debate, a autoridade autuante mencionou a omissão como caracterizadora do
intuito doloso, o que encontra óbice nas Súmulas CARF nos 14 e 25. Apontou também como elemento importante a
disparidade entre as receitas omitidas e as declaradas (estas no montante de apenas 10% do total) como causa
reveladora do dolo cuja confirmação é necessária à qualificação da multa.
Penso, no entanto, tratarem-se de circunstâncias inerentes e intimamente relacionadas à própria
verificação da omissão, e não ao animus do agente, entendimento refletido nas próprias súmulas CARF nos 14 e 25.
Por fim, a autoridade autuante asseverou que, caso o contribuinte tivesse declarado todas as
receitas auferidas, seria excuído do Simples Federal no primeiro semestre de 2007, extraindo disso o suposto
intento doloso do contribuinte em omitir receitas para manter-se no regime simplificado.
O argumento também não satisfaz e o suposto intento doloso não é condizente com o próprio
montante das receitas omitidas. Caso o a omissão estivesse especificamente imbuída da intenção de manter o
contribuinte no Simples Federal, no qual esteve inserto até junho de 2007, não seria ela tão vultosa, mas em
montante próximo ao necessário para limitar as receitas declaradas ao patamar permitido pelo regime do Simples
Federal. O motivo apontado no TCF, portanto, não se sustenta.
Dessa maneira, penso que o contexto eleito pela autoridade autuante para qualificar a penalidade
não permite a aferição do dolo específico de maneira cabal como demanda o artigo 112, remanescendo sobre este
julgador a dúvida razoável que demanda a interpretação mais favorável ao contribuinte, como resultado da
insuficiente demonstração, pela autoridade fiscal, do dolo merecedor da qualificação imbuído na conduta
infracional, bem como da insuficiente precisão na subsunção jurídica individualizadadas das condutas fáticas
verificadas às categorias autorizadoras da qualificação.

3.4.
– Preliminar de Decadência Parcial

A preliminar de decadência guarda intrínseca relação com a qualificação da multa,
razão pela qual está sendo apreciada após expormos nosso entendimento por afastar a
qualificação.
Fl. 1380
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

A impugnante argúi a decadência do direito da Fazenda Publica de efetuar o lançamento de ofício
do IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, em relação aos fatos geradores ocorridos até agosto de 2007, defendendo a contagem
do prazo decadencial nos termos do artigo 150, parágrafo 4o do CTN.
A instância a quo afastou a contagem do prazo decadencial na forma do artigo 150 parágrafo 4o do
CTN em virtude da verificação das condutas descritas na parte final do parágrafo 4o (“salvo se comprovada a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação”), levando em expressa consideração a qualificação da multa de ofício. Ao
final, considerou que, mesmo que não fosse o caso de aplicação do art. 173, I do CTN, o fato gerador mais antigo
em questão teria ocorrido em janeiro de 2007 (apuração mensal de PIS e COFINS) e o contribuinte teria sido
cientificado do Auto de Infração ainda em 22/12/2011 conforme atestaria a fl. 917 dos autos, de maneira que nem
mesmo pela contagem mais favorável ao contribuinte, a decadência teria ocorrido.
O Aacórdão Recorrido se equivocou ao afirmar que a ciência do Auto de Infração
teria ocorrido em 22/12/2011. A fl. 917 mencionada pelo Acórdão Recorrido traz página do
Livro Diário apresentado pelo contribuinte juntamente com sua Impugnação, e não qualquer
documento que comprove a data de ciência do Auto de Infração.
O Aviso de Recebimento dando conta da ciência do lançamento encontra-se à fl.
770 e não indica a data de recebimeno do Auto de Infração pelo contribuinte, informando apenas
a suposta tentativa de entrega em 21/09/2012 (uma sexta-feira), mas contendo a assinatura do
recebedor. Por sua vez, a Impugnação considerada tempestiva foi procolada pelo contribuinte em
22/10/2012 conforme a e-fl. 1.155.
Portanto, assumo que a ciência do Auto de Infração ocorreu em 21 de setembro de
2012, razão pela qual a verificação da decadêmcia depende da análise da aplicabilidade dos
comandos prescritos pelo artigo 150, parágrafo 4o do CTN.
Afastando-se a qualificação da multa, cabe portanto avaliar a possibilidade do
cômputo do prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador.
Na tentativa de definir a exegese vinculante do dispositivo, o Superior Tribunal de
Justiça julgou o Recurso Especial no 973.733/SC, na sistemática dos recursos repetitivos
(Repetitivo
de
Tema
no
163)
prevista no artigo 543-
C do CPC/73 e da Resolução STJ no 08/2008.
Transcrevamos a ementa:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO
DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
INEXISTÊNCIA
DE
PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O
FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL.
ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS
PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN.
IMPOSSIBILIDADE.

1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito
Fl. 1381
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da
exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre,
sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira
Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em
28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro
Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp
276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ
28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito
Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco
constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante
doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras jurídicas
gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do
direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de
ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por
homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado
(Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito
Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210).
3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial
rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o
"primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro
dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que
se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação,
revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos
prazos previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex Tributário,
ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal
(Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro",
3a ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano
Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed., Ed. Saraiva, 2004,
págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e
Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo,
2004, págs.. 183/199).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a
lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento
antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo
contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de
janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos
tributários

respectivos

deu-se

em
26.03.2001.
6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em
vista o decurso do prazo decadencial quinquenal para que o Fisco efetuasse o
lançamento
de
ofício
substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo
543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

O julgamento deu ensejo à edição da Súmula 555 pelo STJ:
Fl. 1382
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

“Súmula 555
Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para
o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art.
173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever
de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.”
A interpretação firmada pelo STJ deve ser reproduzida pelos conselheiros do
CARF (art. 62, parágrafo 2o, anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343/2015).
Ocorre que não existe consenso sobre quais seriam os requisitos eleitos pelo STJ como aptos a
ensejarem a aplicação do artigo 150, parágrafo 4o do CTN.
A variedade de posicionamentos foi bem sumarizada pela Conselheira Lívia de
Carli Germano, no Acórdão 9101-005.323, de 14 de janeiro de 2021 , cujo seguinte excerto
passo a transcrever:
“A partir de tal repetitivo, desenvolveram-se basicamente duas grandes linhas
de pensamento: (i) a confere importância à “atividade” do contribuinte a ser
homologada (detalharemos as posições oportunamente), e (ii) a que apenas
considera o efetivo pagamento do tributo como capaz de atrair a contagem do
prazo decadencial a partir do fato gerador e, assim, o artigo 150, § 4°, do CTN
(posição defendida pela Fazenda Nacional nos presentes autos).
Os que defendem que é necessário o efetivo recolhimento se apegam à
literalidade do artigo 150 do CTN – que, realmente, faz referência à “pagamento
antecipado” - para dizer que o que se homologa é apenas o pagamento efetuado
pelo contribuinte. Assim, uma vez constatada a ausência de recolhimentos, o
prazo decadencial já passa a ser regido pelo artigo 173, I, do CTN.
Dentro dessa linha (dos que exigem efetivo pagamento), há (i) aqueles que
consideram que apenas o efetivo recolhimento de tributos (DARF) é capaz de
fazer com que o prazo decadencial tenha início a partir do fato gerador, nos
termos do artigo 150, §4o, do CTN, e (ii) aqueles que aceitam, além de DARF, a
quitação de tributos via compensação (DCOMP). E ambas essas linhas se
subdividem entre (a) aqueles que exigem o recolhimento dos tributos em
questão no valor e na modalidade/regime objeto da autuação fiscal e (b) aqueles
Fl. 1383
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

que consideram que qualquer pagamento efetuado para determinado tributo
atrai a regra do artigo 150, §4o, do CTN.
Em lado oposto estão os que adotam a chamada “teoria da atividade” e,
basicamente, interpretam o repetitivo e a Súmula do STJ como dando
importância não apenas ao pagamento do tributo, mas a alguma atividade do
sujeito passivo que já permita à fiscalização revisar a apuração efetuada e, se for
o caso, produzir a respectiva autuação fiscal.
Dentre os que reputam a “atividade” como importante para atrair a contagem da
decadência a partir do fato gerador (por aplicação do artigo 150, §4o, do CTN)
estão aqueles que (i) apenas consideram declarações com efeitos de confissão
de dívida; (ii) consideram declarações apresentadas ao fisco com ou sem efeitos
de confissão de dívida, mas desde que tais declarações não sejam
desconsideradas pela fiscalização; e (iii) consideram quaisquer declarações
apresentadas ao fisco, com ou sem efeitos de confissão de dívida, validadas ou
não pela fiscalização. E, dentro de cada uma dessas três linhas, há aqueles que
(a) apenas consideram declarações que efetivamente reportem crédito tributário
a pagar; (b) consideram declarações que efetivamente reportem crédito
tributário a pagar ou que revelem apuração negativa de base de cálculo; (c)
consideram declarações com ou sem crédito tributário a pagar, com base de
cálculo positiva ou negativa, ou mesmo zeradas.
Cada linha tem argumentação própria e fundamentação congruente. E é em
razão de toda essa criatividade que a jurisprudência deste CARF oscila bastante,
a depender do caso concreto.”
Às vertentes relacionadas com bastante perspicácia pela Conselheira, acrescento a
corrente pela qual não basta o pagamento ou a atividade, isoladamente, sendo necessário tanto o
pagamento quando a declaração com efeitos constitutivos.
E considerando essas vertentes, o Relator Caio Cesar Nader Quintella bem
consignou no Acórdão no 9101-004.944 o posicionamento mais recente da CSRF:
Fl. 1384
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

“O entendimento atual desta E. Corte administrativa, interpretando e
observando o efetivo teor da decisão alcançada pelos Exmos. Ministros do E.
STJ no julgamento do REsp n° 973.733/SC, é de que pagamentos e retenções do
mesmo tributo objeto do crédito exigido, no mesmo período abrangido no
lançamento de ofício, bastam para configurar recolhimento a ser homologado,
atraindo a regra decadencial do art. 150, §4o do CTN. Também, em muitos
casos, aceita-se a constituição definitiva, por instrumento legal hábil, dos
mesmos tributos lançados no período autuado para atrair esse norma de
caducidade.
Não se exige, para a atração de tal regra especial de caducidade, o pagamento
parcial antecipado do mesmo e específico tributo sob exigência na Autuação.
Entende esse Conselheiro que, se assim fosse, estar-se-ia diante de verdadeiro
paradoxo, cujo resultado seria a virtual inaplicabilidade prática do art. 150, §4o
do CTN na contagem do prazo decadencial de tributo objeto de Autuação fiscal
– o que, claramente, não restou estabelecido no precedente julgado pelo E. STJ
e tampouco revela ser a mens legis incutida nas disposições do §4o do art. 150
do CTN.
Ilustrando e, exatamente, versando sobre esta matéria, confira-se o recente v.
Acórdão no 9101-004.410, proferido por esta mesma 1a Turma da CSRF, de
votação unânime e relatoria da I. Conselheira Viviane Vidal Wagner, publicado
em 07/01/2020:
(...)
Mais do que isso, a definitiva superação institucional dessa tese fazendária,
agora trazida diante deste N. Colegiado, fica claríssima na observação do ratio
contido nas Súmulas CARF no 99, no 135 e no 138:”

Este Relator tem filiado-se à “teoria da atividade” em sua forma mais ampla (cf.
“iii”, “c”, acima), interpretando o Repetitivo do STJ e a Súmula STJ 555 como significando que não
apenas o pagamento, mas também a apresentação de declaração, com ou sem efeito de confissão de
Fl. 1385
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

dívida, com ou sem a apuração de tributo a pagar ou saldo negativo, atrai a contagem do prazo
decadencial pelo artigo 150, §4o, do CTN.
No caso concreto, encontramos a declaração PJSI 2008 (declaração simplificada
da pessoa jurídica”) transmitida em 20/05/2008, indicando terem sido auferidas receitas em todos
os meses dos dois primeiros trimestres ano-calendário de 2007. Nos autos há também prova da
transmissão da DIPJ abarcando o terceiro trimestre de 2007 em 30/06/2008, quando o
contribuinte era optante pelo Lucro Presumido (fls. 49/61).

Ademais, na fl. 683, o Termo de Constatação Fiscal reconheceu haver pagamento
pelo simples para os 2 primeiros trimestres de 2007, e constatou recolhimento de pis e cofins
para o 3o trimestre de 2007, então há decadência parcial,
Dessa maneira, considerando a ciência do Auto de Infração em 21/09/2012
entendo abarcados pela decadência, quanto o IRPJ e a CSLL (de apuração trimestral) o 1o e 2o
trimestres de 2007; e quanto ao PIS e à COFINS, os períodos de apuração de janeiro a agosto
(inclusive) de 2007.

3.5.
– Agravamento da multa de ofício
O agravamento da Multa de Ofício aplicada sobre as receitas conhecidas
declaradas foi fundamentado no reiterado desatendimento da fiscalização.
O Acórdão Recorrido considerou pertinente a aplicação da multa agravada no
caso em questão, sob as seguintes justificativas:
94.
“No que diz respeito ao agravamento da multa de ofício, fazendo-a
aumentar em 50%, deve-se esclarecer que a hipótese está prevista nos
dispositivos do mesmo artigo 44, da Lei n° 9.430, de 1996, já transcritos.
95.
A fiscalização endereçou à contribuinte inúmeros Termos de Intimação e
Reintimação, solicitando os livros fiscais e outros documentos/esclarecimentos,
sem nenhuma resposta por parte da fiscalizada.
96.
A única manifestação da interessada se resumiu a um expediente, onde
juntou uns parcos documentos, sendo que nenhum deles referentes à sua escrita
contábil.
97.
Prova de que a contribuinte não colaborou, em nenhuma hipótese, com a
auditoria, foi a lavratura, por parte desta, de termo embaraço à fiscalização, que
Fl. 1386
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

não foi contestado pela autuada, como se reconhecendo a procedência da
atividade do Fisco.
98.
Os fatos se ajustam perfeitamente à hipótese de agravamento da multa de
ofício, conforme previsto na legislação de regência, conforme já transcrito, não
havendo razões para quaisquer reparos à atividade da fiscalização.

99.
Assim, com a qualificação da multa, o percentual passa a 150% (dobro),
e com o agravamento, alcança o nível de 225%, com aumento de 50% sobre a
taxa de 150%.
94. É de se concluir que a exigência da multa qualificada e agravada está em
consonância com o disposto na legislação de regência, razão pela qual devem
ser mantidas.”

O contribuinte foi desidioso e o périplo descrito e comprovado pela autoridade
fiscal demonstra enorme empenho em concluir a ação fiscal, o que se deu por meio do
arbitramento.
A despeito dessa desídia, penso não ser possível admitir o agravamento da multa
em virtude da falta de esclarecimentos ou da falta de apresentação de documentos. Tal posição
implicaria admitir, por exemplo, o agravamento da multa nos casos de não apresentação dos
livros contábeis e fiscais de escrituração obrigatória ou, nos caso em que não houvesse qualquer
iniciativa do sujeito passivo para comprovar a origem dos depósitos bancários, conduas estas que
por previsão legal de plano autorizam o arbitramento.
Há hipóteses em que o legislador supriu a omissão contribuinte, por exemplo, por
presunções legais. Para esses casos, a simples omissão nem sempre causa embaraço à
fiscalização, que pode se socorrer das presunções legais para dar logro à ação fiscal.
Veja-se a falta de apresentação dos livros contábeis e fiscais de escrituração
obrigatória. O fato pode dar ensejo ao arbitramento do lucro como ocorreu no caso ora sob
questão (art. 47, III, Lei no 8.981/95), medida que afasta a ocorrência de embaraço à fiscalização
se os demais elementos fornecidos pelo sujeito ou disponíveis ao fisco forem suficientes para
conclusão da ação fiscal.
No caso vertente, o agravamento da multa sobre o crédito decorrente da receita
omitida mas informada ao Fisco Estadual por meio das GIAS foi motivado pela não
apresentação dos livros e documentos fiscais, no prazo previsto, bem como pelo quase que
completo desatendimento da fiscalização.
Acontece que a fiscalização se valeu das declarações transmitidas pelo
contribuinte ao Fisco Estadual para o arbitramento do lucro. O lucro foi arbitrado tomando por
base a receita conhecida informada nas GIAs (Guia de Informação e Apuração do ICMS), de
maneira que a conduta do sujeito passivo não provocou prejuízo à continuidade da ação fiscal,
não havendo razão para o agravamento da multa.
Fl. 1387
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

Veja-se, intimado o contribuinte a apresentar a escrituração e quedando-se ele
inerte, o arbitramento já era possível, e, na ausência de esclarecimentos sobre a divergência entre
as declarações transmitidas ao Fisco Federal e as GIAS (que a autoridade obteve diretamente
junto ao Fisco Estadual e a ele poderia ter solicitado desde o princípio), a consideração de tais
diferenças como receitas omitidas também era a medida de rigor, sendo portanto desnecessária a
sucessiva reiteração de intimações com a mesma requisição. A postura zelosa e cuidadosa da
autoridade autuante em garantir o pleno exercício do direito de defesa, ebora imbuída de intento
admirável, não deve se reverter em prejuízo do contribuinte quando tal zelo extrapola o exigido
pela lei para a conclusão dos trabalhos fiscais por meios tais como o arbitramento e a constatação
da omissão de receitas declaradas.
O agravamento da Multa de Ofício tem previsão legal no artigo 44, parágrafo 2o
da Lei no 9.430/96.
“§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o
deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pela
sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei no
11.488, de 2007)
I - prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no
8.218, de 29 de agosto de 1991; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei.
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)”

A jurisprudência do CARF há muito tempo se firmou no sentido de que o
agravamento da multa não tem cabimento em caso de qualquer falha no atendimento às
solicitações da fiscalização. Embora haja posicionamentos variados quanto a qual tipo de
omissão do sujeito passivo pode dar ensejo ao arbitramento, consolidou-se nas Súmulas 96 e 133
a posição de que a omissão na entrega de livros e documentos da escrituração fiscal do
contribuinte não permite por si só o agravamento quando essa omissão acarretou consequência
diversa, em tese desfavorável para o sujeito passivo, como o arbitramento ou a presunção de
omissão de receitas. Vejamos referidas súmulas:

“Súmula CARF no 96
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 09/12/2013
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por
si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o
arbitramento dos lucros.”

“Súmula CARF no 133
Fl. 1388
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

Aprovada pelo Pleno em 03/09/2019
A falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos não justifica,
por si só, o agravamento da multa de ofício, quando essa conduta motivou
presunção de omissão de receitas ou de rendimentos.”

Penso que a decisão de piso deixou de refletir a Súmula no 96, e oposicionamento
imanente à Súmula no 133, porque as condutas apontadas como causa do agravamento, tratando-
se das receitas omitidas, foram justamente a justificativa para o arbitramento com base na receita
conhecida.
Nesse sentido, é esclarecedora a declaração de voto proferido pela Conselheira
Edeli Pereira Bessa no Acórdão CARF no 9101-005.012

“Esta divergência quanto à necessidade de demonstração de embaraço à
Fiscalização para agravamento da penalidade se mostra suficiente para que o
recurso especial da PGFN seja CONHECIDO.
Mas, no mérito, embora seja inconteste que a Contribuinte deixou de atender
intimações que lhe foram dirigidas durante o procedimento fiscal, e esta
Conselheira concorde com o entendimento firmado no paradigma, no sentido de
a aplicação do agravamento em tela não pressupor efetivo embaraço à atividade
fiscal, não se pode negar que esta punição diferenciada é dependente de
intimação validamente formulada por parte da autoridade fiscal. Em outras
palavras, embora o agravamento da penalidade não exija demonstração do
prejuízo, em alguma medida, causado pela omissão do sujeito passivo à
constituição do crédito tributário, a sanção em debate não seria aplicável
frente ao descumprimento de intimações imotivadas ou desnecessárias,
bem como, na esteira da jurisprudência deste Conselho, que já tenham
consequências outras previstas na legislação tributária.” (grifo nosso)

Ainda que não se entendesse pela aplicação das Súmulas CARF no 96 e da
inteligência da Súmula no 133, também entendo que o agravamento não poderia prosperar, seja
por alinhar-me ao entendimento de que as hipóteses de agravamento são restritas e literalmente
prescritas em Lei, de maneira que apenas desatendimentos especificamente listados são causa
para o agravamento — a não apresentação escrituração contábil e fiscal, cópias de estatuto social
e atas de assembleias não se encontra entre tais hipóteses legais de agravamento —, seja por
entender que a o agravamento da sanção por embaraço à fiscalização demanda não só a prova do
prejuízo efetivo à conclusão dos trabalhos fiscais, como também do intento doloso do
contribuinte em prejudicar os trabalhos fiscais.
No caso, está clara a ausência de prejuízo à fiscalização, mas de prejuízo ao
contribuinte, já que a fiscalização foi concluída partindo das declarações transmitidas pelo
contribuinte e adotando-se as alternativas legais mais gravosas do que a tributação normal, como
o arbitramento.
Fl. 1389
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

Nas palavras do Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator do mesmo
Acórdão no 9101-005.012, que adoto como razões de decidir:

“O agravamento da multa de ofício é medida excepcional e extrema.
Ainda que a Fazenda Nacional defenda hermenêutica literal e objetiva na
interpretação da sua hipótese de aplicação, prevista no §2o do art. 44 da Lei no
9.430/96 – supostamente, então, bastando o contribuinte não atender, no prazo
marcado, a intimação para prestar esclarecimentos ou apresentar a
documentação requerida para sua aplicação – é também cabível e muito salutar
uma outra leitura, mais subjetiva e consequencial dessa mesma previsão legal,
que prestigia a ponderação do valor jurídico efetivamente tutelado pela sua
existência, que é coibir o embaraço, intencional, ao desempenho da atividade
das Autoridades Fiscais.
Acatando a tese fazendária, de que toda falha, temporal, quantitativa ou
qualitativa,
do
contribuinte
durante
o
atendimento
à
Fiscalização,
objetivamente, implicaria no agravamento em 50% (cinquenta por cento) da
penalidade ordinária do lançamento de ofício, e confrontando-a com a realidade
da dinâmica empresarial e as limitações práticas dos contribuintes, fica certo
que tal majoração deixaria de ser uma exceção.
Além disso, na mesma esteira, o dispositivo aqui tratado se apresenta
exclusivamente como ferramenta punitiva do Estado, compondo o ius
puniendi (ainda que formalmente contida no sistema jurídico tributário),
ficando sujeita aos mecanismos, princípios e institutos próprios que regulam
essa prerrogativa penal do Poder Público.
Assim, em ambiente de julgamento e revisão, se a norma que veicula tal sanção,
cotejada com os fatos e circunstâncias específicas da postura dos contribuintes,
bem como suas respectivas consequências, permite uma interpretação mais
favorável ao apenado do que aquela inicialmente adotada pela Autoridade
aplicadora – inclusive de forma que dispensaria o aumento da punição ordinária
- merece, então, prevalecer esta hermenêutica que minimiza os atos punitivos do
Estado. Registre-se que tal axiologia informa a norma contida no art. 112 do
CTN, sendo inquestionável o seu prestígio pelo Legislador complementar de
1966.” (g.n.)

De fato a intenção do legislador foi estabelecer um mecanismo de punição nas
situações em que o atraso no fornecimento das informações solicitadas acarrete prejuízos
concretos aos resultados do procedimento fiscal como resultado do intento maledicente do
contribuinte.
A necessidade da prova do intento doloso e do efetivo prejuízo aos resultados do
trabalho fical foi muito bem explorada pela Conselheira Lívia de Carli Germano em declaração
de voto apresentada no mesmo Acórdão no 9101-005.012.
Fl. 1390
DF CARF MF
Original

Fl. 52 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

“O art. 44, I, e §2o, da Lei 9.430/1996 estabelece que a multa de 75% será
aumentada de metade nos casos de não atendimento pela sujeito passivo, no
prazo marcado, de intimação para: prestar esclarecimentos, apresentar os
arquivos ou sistemas de que tratam os artigos 11 a 13 da Lei no 8.218/1991, e
apresentar a documentação técnica de que trata o artigo 38 da Lei 9.430/1996.
A norma descreve atos de deficiência no atendimento à fiscalização que,
potencialmente (isto é, hipoteticamente), dariam ensejo ao embaraço à
fiscalização. Mas não se pode perder de vista o fato de que o agravamento da
multa é exasperação de pena fundada em dolo, sendo portanto essencial que a
fiscalização fundamente o aumento em circunstâncias que evidenciem a
intenção do contribuinte de praticar o ilícito prescrito na norma penal,
consistente em não apresentar os documentos e informações especificamente
previstos no §2o do art. 44 da Lei no 9.430/96.
No caso dos autos, a deficiência no atendimento à fiscalização certamente
gerou consequências – a começar pelo cálculo da tributação sobre as
receitas tidas por omitidas levando-se em conta exclusivamente a diferença
entre as receitas provenientes das vendas com cartão de crédito/débito e as
receitas contabilizadas. Mas isso não necessariamente significa prejuízo
(muito menos prejuízo doloso, o que é essencial) ao trabalho da
fiscalização.
O fato de a autoridade fiscal ter (supostamente) tido que tomar
providências adicionais em virtude da forma como o sujeito passivo
atendeu à fiscalização não quer dizer, necessariamente, que houve dolo do
contribuinte em sua conduta. Não se pode tomar o não atendimento à
fiscalização como um ato que possuiria um dolo implícito de embaraçar a
fiscalização.
Nesse passo, para que se pudesse caracterizar o dolo capaz de levar à
exasperação da penalidade, seria necessário que a autoridade fiscal tivesse
pontuado, no ato da autuação, aspectos específicos da conduta do sujeito
passivo que revelassem a sua intenção de prejudicar os trabalhos da fiscalização
– os exemplos mais clássicos são os casos em que a autoridade fiscal observa
haver pedidos de extensão de prazo reiterados, e/ou próximos ao prazo
decadencial, ou disponibilização de documentos de forma não organizada. Não
foi o caso. Aliás, pelo contrário, já que como pontuou o i. Relator no voto supra,
a autoridade fiscal sequer especificou em qual inciso do §2o do artigo 44 da Lei
9.430/1996 estaria enquadrada a postura do sujeito passivo.
Neste sentido, é que, novamente rendendo homenagens ao voto do i. Relator,
orientei meu voto para negar provimento ao recurso especial da Fazenda
Nacional.” (g.n.)

Assim, por todo o exposto, voto dar provimento nesta parcela do Recurso de
Voluntário, afastando o agravamento da multa.

Fl. 1391
DF CARF MF
Original

Fl. 53 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

4.
- Dispositivo
Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Lucas Issa Halah
Voto Vencedor
Conselheiro Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, redator designado.
Embora muito bem fundamentado o voto proferido pelo i. Conselheiro Relator, a
Turma divergiu no que se refere ao agravamento e qualificação da multa, conforme razões
expostas a seguir.
A discussão aqui cinge-se nas questões relativas ao embaraço à fiscalização de
modo a ensejar o agravamento, bem como se houve o intuito doloso específico para justificar a
qualificação da multa.
Em relação ao agravamento, expõe muito bem o relator que “a jurisprudência do
CARF há muito tempo se firmou no sentido de que o agravamento da multa não tem cabimento
em caso de qualquer falha no atendimento às solicitações da fiscalização. Embora haja
posicionamentos variados quanto a qual tipo de omissão do sujeito passivo pode dar ensejo ao
arbitramento, consolidou-se nas Súmulas 96 e 133 a posição de que a omissão na entrega de
livros e documentos da escrituração fiscal do contribuinte não permite por si só o agravamento
quanto essa omissão acarretou consequência diversa, em tese desfavorável para o sujeito
passivo, como o arbitramento ou a presunção de omissão de receitas”.
Entendeu que “a fiscalização se valeu de outras declarações transmitidas pelo
contribuinte ao Fisco Estadual para o arbitramento do lucro. O lucro, por vez, foi arbitrado,
tomando por base a receita conhecida informada nas GIAs (Guia de Informação e Apuração do
ICMS). Verificado que a conduta do sujeito passivo não provocou prejuízo à continuidade da
ação fiscal, não há razão para o agravamento da multa. Assim, na ausência de qualquer
prejuízo da conduta do sujeito passivo à configuração das infrações, incabível o agravamento
da penalidade.”
Para afastar o agravamento houve a menção às Súmulas CARF nos. 96 e 133.
No que se refere à qualificação da multa, em suma concluiu o I. Relator que “a
autuação não logrou êxito em apontar atos e fatos dos quais fosse possível vislumbrar o intento
doloso específico cometer sonegação ou fraude”.
Com efeito, entende-se que na presunção de omissão de receitas, após intimado a
comprovar a origem, o sujeito passivo só pode comprovar que não houve a omissão quando
houver o que apresentar. Se não possuir a documentação comprobatória, não há o que ser
Fl. 1392
DF CARF MF
Original

Fl. 54 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

apresentado. Assim, para evitar a automática aplicação do agravamento quando da não resposta /
comprovação da omissão de receitas, editou-se a Súmula 133.
No mesmo sentido, se o sujeito passivo não apresentar os livros e documentos por
se encontrar em situação irregular, por exemplo, não se deve agravar a multa apenas pela
ausência da apresentação (Súmula CARF no. 96).
Ou seja, não cabe o agravamento, se a ausência de esclarecimentos e/ou
apresentação de documentos ensejar o arbitramento do lucro (Súmula 96), bem como a
presunção legal de omissão de recetias (Súmula 133).
Verifica-se então que, como muito bem destacado pelo I. Relator, o racional da
Súmula CARF no. 133 guarda semelhança com o da Súmula CARF no. 96. Em ambos os
enunciados encontramos a expressão “por si só”. Ou seja, não se aplica o agravamento quando a
falta de atendimento à intimação, por si só, ensejar consequência jurídica específica prevista na
legislação.
O raciocínio aplica-se então aos casos em que as intimações não atendidas pelo
contribuinte deram causa ao arbitramento do lucro ou à presunção de omissão de receitas. Evita-
se assim que uma mesma conduta sirva de base ao enquadramento em um regime de apuração da
base de cálculo como também a uma penalização em relação a mesma base de cálculo.
De certo modo, é pacífico na jurisprudência administrativa o afastamento do
agravamento quando a conduta do autuado não obstaculizou nem prejudicou, de forma incisiva,
a definição da base de cálculo dos tributos lançados. Diz-se então que o agravamento da multa de
ofício é medida excepcional e extrema.
O que se busca tutelar com o agravamento é o Poder de Polícia do Estado,
coibindo o embaraço intencional à fiscalização de modo a prejudicar o regular desenvolvimento
do procedimento fiscal. É importante observar a intenção dolosa de não contribuir com a
verificação dos fatos, tendo em vista todos os outros elementos demonstrados no trabalho fiscal.
No caso dos autos, não se trata de simples desorganização do contribuinte, como
ocorre em diversos outros casos, em que a conduta do não atendimento “por si só” justifica o
arbitramento e/ou eventual presunção de omissão de receita.
Observa-se que perpassaram quase dois anos de fiscalização, período em que a
Autoridade Fiscal buscou insistentemente (por diversas intimações) identificar elementos para
verificar a correta apuração dos tributos. Está claro que a Autoridade Fiscal foi muito cautelosa e
detalhista em todo o procedimento, expondo minuciosamente o trabalho fiscal no Termo de
Constatação Fiscal. Destacou inclusive que “desde o início da ação fiscal, e mesmo a partir do
EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO, a empresa e seus sócios, continuaram a demonstrar total
desprezo à RFB, se negando a apresentar os documentos e livros contábeis e fiscais necessários
ao exame fiscal”.
Cumpre ressaltar que o atendimento à intimação fiscal não é uma faculdade
atribuída ao sujeito passivo. Uma vez intimado, o sujeito passivo é obrigado a prestar
esclarecimentos ou apresentar os documentos solicitados de modo a colaborar com o
Fl. 1393
DF CARF MF
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Fl. 55 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

esclarecimento dos fatos. Essa é a determinação legal, por isso há o agravamento para os casos
de não atendimento a intimação.
Quando simplesmente “não houver o que apresentar” e esta conduta “por si só”
ensejar consequência jurídica específica, não há que se falar em agravamento da multa. No
entanto, está claro nos autos que a recorrente tinha total organização e capacidade para colaborar
com o esclarecimento dos fatos. Esquivou-se dolosamente, como bem consignado tanto no
Termo de Constatação Fiscal, como no Termo de Embaraço à fiscalização.
Não cumprir com seu dever de colaboração de esclarecimento dos fatos —
observa-se a dificuldade descrita pela Autoridade em efetivar a ciência tanto dos sócios como da
empresa, pela não localização no endereço cadastrado —, bem como deixar de atender a
sucessivas intimações, definitivamente configura a conduta prejudicial ao trabalho fiscal,
justificando o agravamento da multa. Aqui não se trata de uma simples omissão por falta de
atendimento à intimação por ausência de documentação. Como relatado pela fiscalização,
verifica-se que, além de não responder as intimações, não houve a colaboração para prestar os
devidos esclarecimentos dos fatos, o que enseja o agravamento da multa.
Em relação à qualificação é importante notar que a recorrente informava ao Fisco
Federal apenas dez por cento dos valores oferecidos à tributação ao Fisco Estadual. Como
demonstra a Autoridade Fiscal, em alguns meses o valor é este percentual exato:

Ora, não há o dolo específico em declarar reiteradas vezes valores
significativamente inferiores aos reais para se eximir da tributação como no caso acima? Seria o
caso de ingênuos erros de preenchimento, de digitação ou extravios de documentos? Observa-se
que até abril o percentual declarado ao Fisco Federal era exatamente dez por cento!
Insta realçar que as GIAs foram entregues ao Fisco Estadual tempestivamente. Ou
seja, demosntra a organização e propósito do sujeito passivo em relação às declarações falsas ao
Fisco Federal.
Como relata a Autoridade Fiscal, após o início da ação da Receita Federal do
Brasil, em 15/08/2012, a recorrente efetivamente reconheceu a omissão, e espontaneamente
Fl. 1394
DF CARF MF
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Fl. 56 do Acórdão n.o 1401-006.540 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.721955/2012-74

apresentou a DIPJ 2008 - LUCRO REAL TRIMESTRAL, apontando "RECEITA DE VENDAS
DA PJ" no total de R$ 3.513.031,25.
Entendo que a conduta reiterada deve ser analisada com outros elementos para
verificar o intuito doloso. E foi isso o que fez esta Turma ao apreciar a questão. Da análise de
todo o contexto estampado nos autos, verificou-se que é cabível tanto o agravamento como a
qualificação.
Assim, apesar dos fortes argumentos alinhavados pelo I. Conselheiro Relator,
entendo que não se amodam ao caso em análise, pelo acima exposto.
Conclusão
Desta forma, voto por negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Itamar Artur Magalhães Alves Ruga, Relator

Fl. 1395
DF CARF MF
Original