Tribunal: CARF
Processo: 19515.001226/2004-98
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2023-11-08
Data de publicação: 2024-01-08

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 1998, 1999
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA E/OU JURÍDICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO.
A similitude fática e jurídica é requisito inerente à demonstração da divergência jurisprudencial. Não há que se falar em interpretação divergente da legislação tributária, quando estão em confronto incidências diversas, regidas por legislações específicas, cada qual com suas características e nuances próprias, em face de lançamentos de ofício formalizados sobre fatos imponíveis também diversos. Tampouco há que se falar em divergência jurisprudencial quando inexistente similitude fática entre os casos paragonados justamente nos aspectos e circunstâncias relevantes e determinantes para o alcance das conclusões diversas.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.001226/2004-98
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-006.802 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
08 de novembro de 2023
Recorrente
GRUPO COMERCIAL DE CIMENTO PENHA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 1998, 1999
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA E/OU
JURÍDICA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. NÃO
CONHECIMENTO.
A similitude fática e jurídica é requisito inerente à demonstração da
divergência jurisprudencial. Não há que se falar em interpretação divergente da
legislação tributária, quando estão em confronto incidências diversas, regidas
por legislações específicas, cada qual com suas características e nuances
próprias, em face de lançamentos de ofício formalizados sobre fatos
imponíveis também diversos. Tampouco há que se falar em divergência
jurisprudencial quando inexistente similitude fática entre os casos paragonados
justamente nos aspectos e circunstâncias relevantes e determinantes para o
alcance das conclusões diversas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.

(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luciano Bernart, Guilherme Adolfo
dos Santos Mendes, Viviani Aparecida Bacchmi, Maria Carolina Maldonado Mendonca
Kraljevic e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.001226/2004-98
Fl. 1774
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

Relatório
Trata-se de Recurso Especial interposto por GRUPO COMERCIAL DE
CIMENTO PENHA LTDA (e-fls. 1205 e seguintes) em face do acórdão no 101-96.865 (e-fls.
1099 e seguintes), por meio do qual a Primeira Câmara do antigo Primeiro Conselho de
Contribuintes decidiu manter o lançamento de IRPJ e reflexos em razão de omissão de receitas
nos anos-calendário de 1998 e 1999, bem como a aplicação de multa qualificada sobre os
referidos tributos.
O acórdão recorrido apresenta a seguinte ementa e parte dispositiva, verbis:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Anos-calendário: 1998 e 1999
Ementa: IRPJ-OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE
ORIGEM NÃO COMPROVADA. Provado, pela existência de vários indícios
convergentes, que as transações com títulos do Tesouro Americano, indicadas para
respaldar os depósitos em conta corrente bancária, foram simuladas, tem-se como
carente de comprovação hábil e idônea a origem dos recursos depositados e, por
conseguinte, caracterizam omissão de receita por presunção legal.
MULTA QUALIFICADA- Nos casos de simulação, é inafastável a intenção
fraudulenta, a justificar a aplicação da multa qualificada.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA- CSLL, PIS E COFINS- A omissão de receita afeta de
igual modo as bases de cálculo do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS, e assim, o
decidido em relação a ela aplica-se a todas as exações.
Recurso Voluntário Negado.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de
Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos ternos do
relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro
Antonio Praga, que cancelava o lançamento por erro na forma de tributação, e
apresenta declaração de voto.”
As exigências fiscais em exame nos autos dizem respeito à omissão de receitas
caracterizada pela falta de comprovação de origem de valores creditados em nome da empresa
em instituições financeiras, com espeque no art. 42 da Lei no 9.430/1996. A investigação teve
inicio a partir da solicitação do Ministério Público, que apurava a regularidade de transferências
financeiras internacionais realizadas pela interessada, por meio de contas tituladas de não
residentes no Pais (CC-5).
Para conhecimento do colegiado acerca dos fatos, transcrevo parcialmente o
relatório da decisão recorrida, que assim os sintetizou:
Fl. 1775
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

“Nos anos-calendário de 1998 e 1999, o contribuinte acima efetuou as
transferências internacionais de recursos (TIR) abaixo indicadas, via contas intituladas
CC5, através do Unibanco S/A:

Intimado a comprovar a origem dos recursos utilizados em tais transferências, o
contribuinte apresentou contratos de compra e venda de Notas do Tesouro dos Estados
Unidos (T'Bills), celebrados entre a fiscalizada e as empresas STOKLOS
COBRANÇA E COMÉRCIO LTDA, CNPJ 00.231.70510001-10 e PLENUM
SERVIÇOS E PARTICIPAÇÕES E FOMENTO MERCANTIL LTDA (PLENUM
PARTICIPAÇÕES LTDA), CNPJ 61.276.440/0001-60. Conforme alegações
apresentadas pelo contribuinte, a origem dos recursos utilizados nas remessas ao
exterior seria o produto da venda de Notas do Tesouro dos Estados Unidos para
aquelas empresas, conforme abaixo relacionado:

As remessas efetuadas em 22/12/1998 e 14/01/1999 foram realizadas a título de
Empréstimos a Residentes no exterior, para a empresa DRAVES CORPORATION
S/A, domiciliada em Montevidéu – Uruguai, conforme contrato de empréstimo
apresentado pela fiscalizada.
Conforme as informações fornecidas, os títulos vendidos em 22/12/1998 e
14/01/1998 teriam sido adquiridos por empréstimo da empresa GELVANT
INVESTMENT S/A, domiciliada em Montevidéu, Uruguai. Os títulos vendidos em
26/03/1999 e 29/03/1999 teriam sido adquiridos de Ignácio Rospide de Leon, Corretor
de Bolsa domiciliado em Montevidéu, Uruguai, com recursos remetidos ao exterior
por conta de adiantamento pela venda dos títulos para a STOKLOS e PLENUM.
Esquematicamente as operações poderiam ser resumidas como segue:
Operações realizadas em 22/12/1998 e 14/01/1999
(1) GELVANT empresta T'Bills para a CIMENTO PENHA;
(2) CIMENTO PENHA vende as T'Bills para a STOKLOS;
(3) STOKLOS paga em RS os T'Bills adquiridos da CIMENTO PENHA;
(4) CIMENTO PENHA transfere recursos ao exterior, a título de empréstimo
para a DRAVES;
(5) DRAVES paga o empréstimo com T'Bills;
(6) CIMENTO PENHA liquida o empréstimo com a GELVANT em T'Bills.
Obs- os itens (1) a (4) foram realizados em um único dia
Operações realizadas em 26/03/1999 e 29/03/1999
Fl. 1776
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

(1) CIMENTO PENHA recebe reais da STOKLOS/PLENUM, por conta de
adiantamento pela venda de T'Bills;
(2) Transferência de recursos ao exterior como disponibilidade;
(3) Entrega dos recursos ao corretor, pela compra dos T'Bills;
(4) Recebimento dos T'Bills adquiridos;
(5) Entrega dos T'Bills vendidos.
Obs- os itens (1) a (5) foram realizados em um único dia
A1 – DAS ADQUIRENTES DOS T'BILLS
A empresa PLENUM PARTICIPAÇÕES LTDA está com a situação cadastral
no CNPJ "Ativa Não Regular". Apresentou a DIPJ exercício 2000, ano-calendário
1999, adotando como forma de tributação o Lucro Real apuração anual, consignando
como Receita de Prestação de Serviços o valor total de R$ 2.877,37.
Intimamos a PLENUM, via correio, a indicar todas as operações realizadas com
a empresa Cimento Penha no ano-calendário de 1999, apresentando toda a
documentação comprobatória e a respectiva contabilização. A intimação foi devolvida
pelo correio com a indicação "DESCONHECIDO". Também intimamos o sócio
majoritário
da
PLENUM,
a
empresa
VELOX
TRADE
LTDA,
CNPJ
50.952.209/0001-23, que respondeu informando não ser mais sócio da PLENUM
desde 24/01/1996, conforme Alteração do Contrato Social apresentada, ocasião em
que transferiu a totalidade de suas quotas para a empresa CABITOWN TRADING
CORPORATION S/A, com sede em Montevidéu — Uruguai. O representante da
CABITOWN não foi localizado.
A empresa STOKLOS COBRANÇAS E COMÉRCIO LTDA está com a
situação cadastral no CNPJ "Ativa Não Regular" e é omissa na entrega da DIPJ desde
o exercício 2001. Nas DIPJ apresentadas pela STOKLOS relativas aos anos-
calendário 1998 e 1999, foi adotada como forma de tributação o Lucro Presumido
apuração trimestral, consignando como Receita Bruta total os valores de R$ 50.000,00
e R$ 60.000,00, respectivamente.
Verifica-se que ambas as empresas não possuíam capacidade econômico-
financeira para terem realizado aquelas operações.
Em diligência fiscal, a STOKLOS não foi localizada em seu endereço de
cadastro. Diante de tal fato, intimamos, via correio, os sócios da STOKLOS, a saber:
VIVIAN DANTAS FONSECA, CPF 007.565.158-07 e JOÃO AUGUSTO DE
PÁDUA FLEURY NETO, CPF 060.762.108-77, a indicar todas as operações
realizadas entre a STOKLOS e a empresa Cimento Penha nos anos-calendário de 1998
e 1999, apresentando toda a documentação comprobatória e a respectiva
contabilização.
Em resposta à intimação, o sócio JOAO AUGUSTO DE PÁDUA FLEURY
NETO informou, por escrito, que “todos os documentos pertinentes ao objeto da
intimação em questão, que estavam em posse da intimada, bem como todas as
informações sobre as circunstâncias do mesmo, estão em mãos do Ilustrissimo Senhor
Delegado de Polícia Federal da Delegacia de Polícia Federal Fazendária de São
Paulo, nos autos do Inquérito Policial n° 2-1711/00”. Independente de tal resposta, o
sócio João Augusto apresentou originais e cópias dos livros Diário n° 001 (relativo ao
no de 1998) e n° 002 (relativo ao ano de 1999).
Fl. 1777
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

No livro Diário n° 001 (1998) consta um lançamento contábil em 31/12/1998,
no valor de R8 25.500.000,00, com o histórico "VR REF REEMB COBRANÇA
22/12", a débito da conta 315-8 COBRANÇAS EFETUADAS-TERCEIROS, e a
crédito da conta 309-3 UNIBANCO S/A. Não há referência a negociação com T'Bills.
No livro Diário n° 002 (1999) não consta a contabilização das operações
alegadas pela Cimento Penha. Não há sequer lançamentos de valores aproximados.”
A fiscalização solicitou, ao Juízo Criminal Federal, vistas e cópias dos autos e
respectivos documentos que instruem o processo no 2000.61.81.006960-0.
Da análise de tais documentos (e-fls.232 a 318), verificou a fiscalização tratar-se
de Inquérito Policial visando apurar indícios da ocorrência, ainda que em tese, de crime contra o
sistema financeiro nacional (evasão de divisas), praticado pelos responsáveis pela empresa
Grupo Comercial de Cimento Penha Ltda.
Dos documentos fornecidos pela Justiça Federal a fiscalização destacou:
“1- Em depoimento prestado ao Senhor Delegado da Polícia Federal
responsável pelo inquérito, o sócio da STOKLOS, Sr. João Augusto de Pádua Fleury
Neto declarou, entre outras coisas, que (fls. 285/287):
1A - ... “nunca manteve qualquer contato com qualquer pessoa do GRUPO DE
CIMENTO PENHA; QUE, não sabe sequer quem é VICTOR GARCIA SANDRI”
(sócio-gerente do Grupo Comercial de Cimento Penha Ltda e que assinou os contratos
de venda dos T'Bills para a STOKLOS), “que só ouviu falar desse nome aqui na
Polícia Federal”;
1B - ... “nunca fez nenhum adiantamento para compra de títulos americanos —
T'Bills, pois, como já disse, o que tinha era uma empresa de cobrança e pelos seus
serviços de cobrança recebia RS 5.000, 00 (cinco mil reais) por mês”;
1C-... “sua empresa STOKLOS nunca tomou qualquer empréstimo da empresa
GELVANT INVESTMENT S/A, para compra dos títulos americanos já citados”.
2- Em depoimento prestado ao Senhor Delegado da Polícia Federal responsável
pelo inquérito, o sócio-gerente do Grupo Comercial de Cimento Penha Ltda, Sr.
Victor Garcia Sandri declarou, entre outras coisas, que (fls. 311/312):
2A- ... “o declarante lem a informar que não conhece a empresa DRAVES
CORPORATION S/A”;
2B - ... “o declarante não fez nenhum empréstimo para a empresa DRAVES
com capital próprio, apesar de ter assinado o contrato que se encontra às fls.14/15
destes autos” (fls. ---);
2C - ... “o declarante não conhece a empresa GALVANT”;
2D - ... “o declarante conhece a empresa STOKLOS apenas dos documentos
que lhe eram encaminhados pelo Unibanco”;
2E - ... “não conhece o Sr. João Fleury, proprietário da empresa STOKLOS”;
A2 – DOS TÍTULOS NEGOCIADOS
Fl. 1778
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

Da análise de toda a documentação apresentada pelo contribuinte, e pesquisas
efetuadas a respeito das formalidades nas transações envolvendo T'Bills, esta
fiscalização constatou que as alegações e documentos apresentados pelo contribuinte
não são suficientes para comprovar de forma inequívoca a origem dos recursos
remetidos ao exterior.”
A fiscalização reportou-se a estudo realizado pela Superintendência Regional da
Receita Federal-8a Região Fiscal (São Paulo), elencando as principais características e
formalidades nas operações com títulos do tesouro dos Estados Unidos (e-fls.464 a 466), e, a
seguir, expôs que as alegadas operações com T'Bills realizadas pela fiscalizada estão em
desacordo com a forma usual praticada pelo mercado na negociação daqueles títulos, conforme a
seguir demonstrado:
“1- Apesar de intimado, o contribuinte não apresentou qualquer documento
comprovando a titularidade dos T'Bills, tanto no momento da compra, como no
momento da venda;
2- Não há indicação nos contratos de compra e venda dos T'Bills em qual
instituição financeira americana os mesmos estão custodiados;
3- Não há indicação do CUSIP nos contratos de compra e venda dos T'Bills.
Consta em cada contrato um número ISIN (International Securities Identification
Number), conforme abaixo relacionado. O número ISIN consiste em nove dígitos, e é
utilizado para títulos negociados internacionalmente e que são objeto de operação de
underwritting ou são emitidos por instituições domiciliadas em países que não os EUA
e Canadá.
(...)
4- Conforme se verifica, a numeração atribuída aos T'Bills nos contratos de
empréstimo/compra é diferente da numeração que consta nos contratos de venda.
Além disso, realizamos consulta na internet, no site do Tesouro dos Estados Unidos
(www.publicdebt.treas.gov/of/ofaicqry.htm), onde foram obtidos os seguintes
resultados:
4.1 — Supondo que o número 1SIN na verdade seria o CUS1P, realizamos a
consulta por aqueles números, com os seguintes resultados:
(...)
Note-se que a data de vencimento (maturity date) da única série de títulos que
foi localizada é diferente da que consta nos contratos.
4.2- Realizando-se a consulta pela data de vencimento (maturity date), obtém-se
o seguinte resultado:
(...)
Ou seja, não consta nos controles do Tesouro dos Estados Unidos T'Bills com
vencimento em 15/08/2003. Porém, se realizarmos a consulta nas T'Notes (Notas do
Tesouro dos Estados Unidos), que são completamente diferentes de T'Bills, verifica-se
que há títulos com aquele vencimento, porém com numeração diferente:
(...)
Fl. 1779
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

5- O contribuinte apresentou um documento intitulado "Transfer Request"
(Pedido de Transferência), destinado ao Sr. Ignácio Rospide de Leon, corretor de
bolsa do Uruguai, a quem se solicita a transferência dos T'Bills negociados. Ora, como
vimos anteriormente, tal pessoa jamais poderia custodiar e/ou controlar a propriedade
de Títulos do Tesouro dos Estados Unidos.
6- Nos referidos Pedidos de Transferência dos T'Bills, não há identificação
numérica dos títulos a serem transferidos, somente datas e valores.
7- Os contratos de empréstimo/compra/venda dos títulos fazem menção a Notas
do Tesouro dos Estados Unidos (T Notes) e ao mesmo tempo a T'Bills, que são títulos
de características distintas. Tal fato é no mínimo estranho, considerando as vultuosas
quantias envolvidas. Afinal, o que foi negociado? T'Notes ou T'Bills?
8- Os T'Bills adquiridos por empréstimo em 15/01/1999 da GELVANT
INVESTMENT S/A (conforme contrato apresentado pela fiscalizada), foram vendidos
para a STOKLOS na mesma data. Porém, o depósito em conta corrente da Cimento
Penha no valor de R$ 7.568.000,00 foi feito em 13/01/1999, ou seja, dois dias antes da
assinatura dos contratos, e a remessa ao exterior foi realizada em 14/01/1999. Do
mesmo modo, o produto da venda dos T'Bills negociados em 26/03/1999 e
29/03/1999, foi depositado na conta-corrente da Cimento Penha com um dia de
antecedência.
A3 – DOS EMPRÉSTIMOS
De acordo com as alegações apresentadas pela fiscalizada, os T'Bills negociados
em 22/12/1998 e 14/01/1999 foram adquiridos através de empréstimo da GELVANT
INVESTMENT S/A domiciliada em Juncal 1327/1801, Montevidéu-Uruguai. Na
mesma data, tais títulos foram vendidos no Brasil e o produto da venda remetido ao
exterior a título de empréstimo para a empresa DRAVES CORPORATION S/A,
domiciliada em juncal 1327/1801, Montevidéu-Uruguai (mesmo endereço da
GELVANT).
Os documentos apresentados para comprovar os aludidos empréstimos, no
entender desta fiscalização, não são suficientes para comprovar a efetividade dos
mesmos, uma vez que:
1 - Os documentos de procedência estrangeira não foram registrados em
cartório de títulos e documentos e, portanto, não podem ser aceitos por esta
fiscalização, de acordo com o artigo 130, parágrafo 6° da Lei no 6.015, de 31/12/1973;
2 - Para substituir o registro em cartório, tais documentos poderiam ser
autenticados por via consular, conforme Súmula 259 do STJ, de 16/12/1963, o que
também não foi feito;
3 - Apesar de intimado, o contribuinte não comprovou o registro no Banco
Central do Brasil daqueles empréstimos, conforme determina a Resolução no 2.337, de
28 de novembro de 1996, do Conselho Monetário Nacional;
4 - O endereço da GELVANT e da DRAVES é o mesmo; tanto a GELVANT
como a DRAVES são representadas pela mesma pessoa, conforme se verifica nas
assinaturas dos contratos. Ora, se a GELVANT e a DRAVES estão domiciliadas no
mesmo endereço e são representadas pela mesma pessoa, porque a GELVANT não
efetuou os empréstimos diretamente para a DRAVES? Tais fatos são fortes indícios de
que os empréstimos foram simulados pela fiscalizada.
Fl. 1780
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

B – DO DIREITO
Diante dos fatos acima relatados, fica evidente que as operações de empréstimo,
compra e venda de T'Bills foram atos simulados, senão vejamos:
B1 – SIMULAÇÃO NOS NEGÓCIOS JURÍDICOS
[...]”
A decisão de primeira instância confirmou inteiramente o lançamento efetuado, e
assim o fez também o acórdão recorrido.
Opostos embargos pelo contribuinte ao acórdão recorrido, estes restaram não
acolhidos pelo despacho do presidente daquele colegiado (e-fls. 1166 e seguintes), ante a
inexistência dos apontados vícios.
No recurso especial, o contribuinte suscitou divergências com relação aos
seguintes pontos, verbis:
“- Com relação à nulidade do lançamento por ter sido constituído tributos com
base em omissão de Receita e não Pagamento sem causa, conforme consta do Voto
Vencido o Acórdão Paradigma n° 102-48621;
- Com relação à não comprovação da simulação, o Acórdão Paradigma n°
103-22.864, de 25 de janeiro de 2007;
- Com relação à necessária aplicação do Art. 112 do CTN no caso de dúvida
ou ausência da qualificação específica da conduta dolosa do autuado, Acórdãos
Paradigmas n° 107-07151, de 10 de agosto de 2005 e n° 105-15402, de 10 de
novembro de 2005;
- Com relação à impossibilidade de aplicação da multa agravada em
lançamento de IRPJ por presunção de omissão de receita com base no art. 42 da
Lei n° 9.430/96, o paradigma é a Súmula 14 do 1° CC, Súmula CARF n° 25;
- Com relação à impossibilidade de aplicação da multa agravada sem que
tenha havido a prova do DOLO e do "evidente intuito de fraude" o Acórdão n° 108-
06902, de 21 de março de 2002 e 103-21.046, de 16 de outubro de 2002;
- Com relação à aplicação do art. 150, § 4o do CTN, diante da exclusão da
multa agravada, Acórdão n° 108-08.495, de 13 de setembro de 2005”
Em 07/07/2011 o Presidente da 1a Câmara da 1a Seção de Julgamento deu
seguimento ao recurso (e-fls. 1449/1457), tendo delimitado as divergências arguidas, sintetizadas
em apenas duas matérias, nos seguintes termos:
“A recorrente argúi dissenso jurisprudencial em relação à matéria objeto da
autuação e seu enquadramento legal, assim como no que diz respeito à
qualificação da multa de ofício.”
Com relação “à matéria objeto da autuação e seu enquadramento legal”, o
despacho consignou que tanto o acórdão recorrido quanto o acórdão paradigma no 102-48.621
(e-fls. 1274/1345) tratam “da mesma situação fática, inclusive quanto à natureza dos títulos
envolvidos”, e, após transcrever excertos do voto condutor de ambos, concluiu que, “com
Fl. 1781
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

relação à matéria objeto da autuação e seu enquadramento legal o dissenso jurisprudencial
encontra-se caracterizado”.
Com relação à “qualificação da multa de ofício”, o despacho consignou que “a
recorrente apresentou seis acórdãos paradigmas (fls. 1.297, 1.302, 1.329, 1.357, 1.364 e 1.389),
dos quais transcrevo as ementas de dois deles, a partir dos quais será analisada a argüida
divergência jurisprudencial”.
O despacho de admissibilidade apreciou a divergência relativa à qualificação da
multa de ofício em face do acórdão no 103-22.864 (incorretamente identificado no despacho
como no 105-15.402, porém com a transcrição da ementa correta) e do acórdão no 105-15.402, e
reconheceu a sua existência ao fundamento de que “para o acórdão recorrido o dolo pode ser
presumido, enquanto que para os acórdãos paradigmas obrigatoriamente ele deve ser provado e
estar enquadrado nas situações previstas na lei”. Nesses termos, concluiu o despacho que
“também quanto à divergência em relação à multa qualificada, o dissenso jurisprudencial
estaria demonstrado”.
Admitido o recurso especial, ele foi encaminhado a julgamento pela Câmara
Superior de Recursos Fiscais (CSRF), que exarou em 24/01/2012 o Acórdão no 9101-01.274,
com a seguinte ementa:
“ERRO NO LANÇAMENTO — NULIDADE. É nulo o lançamento com
equivoco na descrição dos motivos e da infração cometida, conforme disposto no
artigo 10, incisos III e IV do Decreto n° 70.235/72.”
Ocorre que em razão da Representação de Nulidade no 03/2017, motivada por
arguição feita pela Corregedora-Geral do Ministério da Fazenda, em conformidade com o inciso
III do § 3o do art. 80 do Anexo II do RICARF/2015, e formalizada em 08/11/2017 pelo
Presidente do CARF – Processo Administrativo no 15169.000147/2017-19, o acórdão no 9101-
01.274 foi declarado nulo, nos termos da Resolução no 9101-000.074, de 10/09/2018, tendo em
vista que, nas investigações conduzidas no âmbito da denominada Operação Zelotes, apurou-se a
participação de então conselheiros do CARF em irregularidades relacionadas ao julgamento que
culminou na prolação do referido acórdão.
A Resolução no 9101-000.074 restou exarada nos seguintes termos, verbis:
“Resolvem os membros do colegiado, em Representação de Nulidade, por
unanimidade de votos, (i) receber a representação de nulidade quanto aos ex-
conselheiros do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, exceto em relação ao
ex-conselheiro Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz; (ii) rejeitar as preliminares de
nulidade suscitadas pelo contribuinte e (iii) declarar nulo o Acórdão no 9101-01.274,
de 24/01/2012, proferido pela 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais do
CARF, no âmbito do Processo Administrativo Fiscal no 19515.001226/2004-98, em
razão do impedimento do ex-conselheiro José Ricardo da Silva. Votou pelas
conclusões o conselheiro Demetrius Nichele Macei apenas em relação à decadência do
art. 54 da Lei no 9.718, de 1999, por entender que esse dispositivo também necessita
da comprovação da má-fé do particular/contribuinte, que, no caso, ficou caracterizada
pela má-fé de seus representantes.”
Fl. 1782
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

Em face disto, e nos termos do § 14 do art. 80 do Anexo II do RICARF/2015, o
processo no 19515.001226/2004-98 foi então objeto de novo sorteio para relatoria e julgamento
perante a 1a Turma da CSRF, com relação ao recurso especial interposto pelo contribuinte.
Ao receber o processo, contudo, o novo relator entendeu que o exame de
admissibilidade anteriormente feito não se mostrava completo, em relação às questões suscitadas
pelo contribuinte, de modo que, atendendo a solicitação do relator, a Presidente da CSRF
determinou a elaboração de um despacho de exame de admissibilidade complementar.
Após consignar que as matérias acima apontadas já se encontravam admitidas em
face dos paradigmas analisados naquela primeira oportunidade (em 2011), o despacho
complementar empreendeu análise por meio da qual, em síntese, aceitou a demonstração da
divergência na matéria relativa à multa qualificada em face de um segundo paradigma (Acórdão
n° 107-07.151 - “necessária aplicação do Art. 112 do CTN no caso de dúvida ou ausência da
qualificação específica da conduta dolosa do autuado”) que não fora originalmente analisado, e
negou seguimento com relação às demais matérias.
Interposto agravo contra o despacho a admissibilidade se manteve inalterada, ante
a sua rejeição.
Na sequência, o contribuinte ajuizou ação judicial (Mandado de Segurança no
1014423-64.2020.4.01.3400), por meio da qual obteve decisão que declarou “a ilegalidade dos
despachos proferidos pelo CARF que realizaram novo juízo de admissibilidade do Recurso
Especial da Impetrante, determinando-se o reestabelecimento do despacho original de
admissibilidade do referido recurso”, ao fundamento de que “o RICARF não prevê despacho
complementar de admissibilidade de recurso especial, sendo que, eventuais óbices ao
conhecimento do recurso devem ser apreciados pelo órgão colegiado no julgamento do
próprio recurso especial, aplicando o disposto no §1o, do art. 67, do RICARF”, e determinou
“o prosseguimento do julgamento do recurso [...] nos termos em que acolhida a representação
de nulidade”. É o que se extrai da sentença, verbis:
[...]
A nulidade reconhecida, portanto, não alcançou o despacho de admissibilidade do
recurso especial, tendo sido determinado, expressamente, novo julgamento do recurso
especial, com expressa menção ao §14, do art. 80, acima transcrito.
Não há espaço, assim, para a renovação da admissibilidade do recurso especial prevista
no §1°, do art. 68, do RICARF, que já havia sido objeto de decisão pela
admissibilidade. O RICARF não prevê despacho complementar de admissibilidade de
recurso especial, sendo que, eventuais óbices ao conhecimento do recurso devem ser
apreciados pelo órgão colegiado no julgamento do próprio recurso especial,
aplicando o disposto no §1°, do art. 67, do RICARF.
Dessa forma, o ato coator, sob o pretexto de complementar o exame de admissibilidade,
violou o disposto no RICARF, segundo o qual admitido o recurso especial, deve o
mesmo ser objeto de julgamento pelo órgão colegiado competente.
Ante o exposto, DEFIRO EM PARTE a liminar pleiteada para, até que sobrevenha o
julgamento do presente mandado de segurança:
Fl. 1783
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

a) determinar a suspensão dos despachos proferidos pelo CARF que realizaram novo
juízo de admissibilidade do Recurso Especial da Impetrante, determinando-se o
reestabelecimento do despacho original de admissibilidade do referido recurso;
b) determinar que eventual prosseguimento do julgamento do recurso deve se dar nos
termos em que acolhida a representação de nulidade, “devendo o processo no
19515.001226/2004-98 ser objeto de sorteio para relatoria e julgamento, nos termos do
§ 14 do art. 80 do Anexo II do RICARF/2015, perante a 1a Turma da CSRF, com
relação ao recurso especial interposto pelo contribuinte GRUPO COMERCIAL DE
CIMENTO PENHA LTDA” (id. 198223384, p. 81).
[...]
A Procuradoria apresentou contrarrazões ao recurso (e-fls.1461/1466), não
questionando sua admissibilidade, porém defendendo a manutenção do recorrido quanto às
matérias questionadas.
É o relatório.
Fl. 1784
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

Voto
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator
Conhecimento
O recurso é tempestivo e foi regularmente admitido
Em primeiro lugar, deve-se salientar que o recurso especial foi admitido pelo
despacho original com relação a duas matérias, a saber:
- a “matéria objeto da autuação e seu enquadramento legal”, em face do
acórdão paradigma no 102-48.621 (que no recurso especial apresentado
corresponde à matéria apresentada como “nulidade do lançamento por ter sido
constituído tributos com base em omissão de Receita e não Pagamento sem
causa”); e
- a “qualificação da multa de ofício”, com relação à qual foram alocados todos os
outros seis acórdãos (além de duas súmulas) que foram apresentados pela
recorrente como paradigmas das demais “cinco matérias divergentes”
apresentadas no recurso.
Analisando-se o recurso interposto, verifica-se que, com exceção da primeira,
todas as demais “cinco matérias divergentes” apresentadas no recurso (no 2 a 6) giram em torno
exclusivamente da qualificação da multa de ofício.
Não se pode deixar de observar o quanto determinado pela decisão judicial
proferida no âmbito do Mandado de Segurança no 1014423-64.2020.4.01.3400.
Conforme relatado, de acordo com a ordem judicial, o recurso especial do
contribuinte deve ser analisado em face do despacho original de admissibilidade
(“determinando-se o reestabelecimento do despacho original de admissibilidade do referido
recurso”), o qual, conforme visto, considerou serem apenas duas as matérias suscitadas: 1. a
própria matéria objeto da autuação, e 2. a multa qualificada.
Nesta conformidade, portanto, é que o presente recurso será analisado, não se
olvidando, ademais, que a decisão judicial proferida no citado Mandado de Segurança
expressamente consignou ainda que “eventuais óbices ao conhecimento do recurso devem ser
apreciados pelo órgão colegiado no julgamento do próprio recurso especial, aplicando o
disposto no §1°, do art. 67, do RICARF”, de sorte que a competência para o conhecimento do
presente recurso resta mantida e assegurada a este colegiado, nos termos da decisão judicial
exarada, independentemente da prévia admissibilidade do recurso com relação às duas matérias
acima identificadas.
Pois bem.
Fl. 1785
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

Com relação à primeira matéria objeto da autuação, o recurso foi previamente
admitido em face do acórdão no 102-48.621.
Analisando-se o referido acórdão paradigma, verifica-se que o caso lá analisado
dizia respeito ao lançamento de Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF sobre pagamentos
sem causa efetuados pelo contribuinte, com base legal no art. 61 da Lei no 8.981, de 1995.
O seguinte excerto do relatório daquele acórdão esclarece:
“Trata-se de exigência de IR-Fonte no valor original de R$ 1.077.600.127,92
(inclusos os consectários legais até a data da lavratura do auto de infração), incidentes
sobre pagamentos realizados pela contribuinte no ano de 1999, cuja motivação
(causa), segundo o Fisco, não teria sido comprovada (art. 61 da Lei 8.981 de 1995).”
O caso dos autos, por sua vez, trata de exigência de Imposto de Renda da Pessoa
Jurídica – IRPJ a título de omissão de receitas por presunção legal (depósitos bancários de
origem não comprovada), com fundamento legal no art. 42 da Lei no 9.430, de 1996.
O seguinte excerto do voto condutor do acórdão recorrido esclarece:
“A exigência funda-se na existência de depósitos de recursos em nome do
contribuinte, sem que sua origem fosse comprovada, e está fundamentada no art. 42 da
Lei no 9.430/96, que estabelece:
[...]
De acordo com os documentos dos autos, o contribuinte foi intimado a
comprovar a origem dos recursos depositados em sua conta corrente n° 1196005,
agência 0104, do Unibanco S/A, e remetidos ao exterior através de contas intituladas
‘CC5’.”
Não é possível falar em divergência jurisprudencial, se a legislação tributária
sobre a qual erigiu-se cada um dos respectivos lançamentos de ofício, e, consequentemente, a
legislação tributária cuja interpretação foi objeto de debate em cada acórdão, em face de cada
caso concreto analisado, não é sequer a mesma.
Entende-se que, em determinados casos, seja possível a demonstração de
divergência jurisprudencial mediante o cotejo de acórdãos que tratem de incidências diversas,
como sói ocorrer quando a matéria divergente suscitada no recurso diga respeito a normas gerais
de direito tributário (e.g., algumas situações envolvendo a decadência, a sujeição passiva, etc).
Contudo, em não sendo o caso de divergência relativa a normas gerais de direito
tributário — como, no caso, não é — não há que se falar em interpretação divergente da
legislação tributária, pois estão em confronto incidências diversas, regidas por legislações
específicas, cada qual com suas características e nuances.
A similitude fática e jurídica é requisito inerente à demonstração da divergência
jurisprudencial. Neste sentido é também o uníssono entendimento do STJ a respeito da admissão
do recurso especial de que trata o art.105, III, c, da Constituição Federal, recurso o qual em
muito se aproxima da espécie recursal em exame, visto que ambos colimam a uniformização de
entendimentos:
Fl. 1786
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

“A apontada divergência deve ser comprovada, cabendo a quem recorre
demonstrar as circunstâncias que identificam ou assemelham os casos
confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles” (AgRg no
REsp 1510219/SE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 27/10/2015, DJe 20/11/2015)
Não se deixa aqui de reconhecer a existência de certa similitude entre os eventos
fenomênicos ocorridos em ambos os acórdãos. O recurso especial interposto, aliás, dedica
significativa parte de sua exposição para demonstrar este ponto.
De fato, tanto no caso paradigmático quanto no caso recorrido houve a realização
de operações caracterizadas como simuladas (compra e venda de T’Bills inexistentes),
ocasionando tanto o ingresso de recursos nas contas correntes das empresas fiscalizadas, quanto
a saída de recursos ao exterior através de contas “CC5”.
Contudo, as autuações fiscais levadas a efeito, em cada caso, i.e., em última
análise, os fatos geradores de tributo, em cada caso, são diversos.
Enquanto no acórdão recorrido os fatos selecionados pela fiscalização para a
imposição tributária foram os ingressos de recursos nas contas correntes da empresa fiscalizada
(para os quais a fiscalizada não logrou comprovar a origem dos mesmos, motivo pelo qual foi
autuada por omissão de receitas nos termos do art. 42 da Lei no 9.430, de 1996), no acórdão
paradigmático os fatos selecionados pela fiscalização para a imposição tributária foram as saídas
de recursos ao exterior por meio das contas “CC5” (para os quais a fiscalizada não logrou
comprovar a causa das mesmas, motivo pelo qual foi autuada por IRRF decorrente de
pagamento sem causa, nos termos do art. 61 da Lei no 8.981, de 1995).
Assim, tampouco há semelhança quanto aos fatos eleitos para a imposição
tributária, em cada caso.
Não assiste razão à recorrente, portanto, quando afirma, no seu recurso especial
que “a descrição do fato imponível é idêntica”.
A descrição do fato imponível, à toda evidência, não é idêntica, aliás, nem sequer
semelhante. O que há de semelhante entre os casos é apenas a existência de um conjunto de
eventos fenomênicos ocorridos, os quais em alguma medida se assemelham, podendo-se, quando
muito, falar-se em “divergência” na qualificação dos fatos, pela autoridade fiscal, a serem
submetidos ao lançamento de ofício, em cada caso. Uma “divergência no procedimento de
fiscalização”, por assim dizer.
Ocorre que o recurso especial não se destina a resolver “divergências nos
procedimentos de fiscalização”, mas sim a resolver divergências na interpretação da lei
tributária, em face de fatos semelhantes.
Se os fatos imponíveis são dessemelhantes, se a legislação tributária aplicável a
cada incidência tributária é dessemelhante, simplesmente não há divergência jurisprudencial
passível de solução pela Câmara Superior de Recursos Fiscais.
Em um último esforço de se tentar dar seguimento ao recurso, poder-se-ia
eventualmente vislumbrar divergência jurisprudencial passível de resolução pela CSRF caso os
Fl. 1787
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

colegiados prolatores dos acórdãos paragonados tivessem decidido que, diante de certo conjunto
de eventos fenomênicos ocorridos, somente seria cabível a imposição tributária por uma
modalidade específica (com exclusão da outra).
Em
outras
palavras,
poder-se-ia
eventualmente
vislumbrar
divergência
jurisprudencial passível de resolução pela CSRF caso os colegiados prolatores dos acórdãos
paragonados tivessem decidido que, tendo sido escolhidos pela fiscalização determinados fatos
imponíveis, o lançamento de ofício em questão deveria ser anulado, pois a fiscalização
obrigatoriamente deveria ter escolhido outros fatos imponíveis para constituir o lançamento.
Mas isto jamais ocorreu!
Muito pelo contrário. No caso, ambos os lançamentos de ofício foram mantidos
pelos respectivos acórdãos trazidos a confronto.
A própria recorrente, aliás, reconhece este fato, de acordo com o seguinte excerto
do seu recurso especial, verbis (destaquei):
“[...] nestes autos o Acórdão confirmou o lançamento constituído com base
no art. 42 da Lei n° 9.430/96 (OMISSÃO DE RECEITA PRESUMIDA) e no
Acórdão PARADIGMA n° 102-48.621, de 14/06/2007, no entanto, a matéria foi
discutida e o crédito tributário constituído foi mantido nos termos do art. 61 da
Lei 8.981/95 (PAGAMENTO SEM CAUSA), pelos seguintes argumentos. [...]”
Nada obstante este reconhecimento, por si só, dispense maiores digressões a
respeito do tema, cabe ainda acrescentar que nem o acórdão recorrido nem tampouco o acórdão
paradigmático, em momento algum, sequer pronunciou-se no sentido de que “correto estaria tão
somente o lançamento discutido nos seus próprios autos”, ou que “incorreto estaria o
lançamento se feito de forma diversa da debatida nos próprios autos”.
Afora a possibilidade de configuração de mero obiter dictum que teria qualquer
uma das proposições acima, se acaso tivessem sido feitas (não o foram), fato é que ambos os
acórdãos limitaram-se a afirmar estarem corretos os lançamentos discutidos em cada um dos
seus próprios autos, e nada mais.
Ou melhor. No acórdão paradigmático, extrai-se o seguinte excerto final do voto
do relator, que orientou o julgamento daquele caso, ao concluir a análise da incidência da norma
prevista no artigo 61 da Lei no 8.981/95 (pagamento sem causa) àquele caso concreto:
“Assim, a regra permaneceu a mesma pagamentos sem causa, efetuados a
terceiros, havendo ou não prévia omissão de receitas, aplica-se o art. 61 da Lei
8.981/95, sem prejuízo da aplicação do art 42 da Lei 9.430/96, se for o caso.
No caso dos autos, restou plenamente demonstrado que os recursos remetidos,
sem causa, ao exterior foram entregues a terceiros, e não a sócios da recorrente, razão
por que se faz impositiva a incidência do art. 61 da Lei 8.981/1995.”
Ou seja, o acórdão paradigmático — ainda que em caráter de obiter dictum —
ratificou a correção (ou ao menos a possibilidade) de eventual lançamento feito com base no art
42 da Lei 9.430/96 (“se for o caso”) e não a nulidade de eventual lançamento que viesse a ser
assim formalizado. É dizer, o relator, ainda que em caráter de obiter dictum, afirmou, naquele
Fl. 1788
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

caso paradigmático, a possibilidade de convivência das duas formas de autuação (art. 61 da Lei
8.981/1995 sobre pagamentos sem causa, e art. 42 da Lei 9.430/96 sobre depósitos bancários de
origem não comprovada).
Já no acórdão recorrido, por sua vez, é fato que o único voto divergente
(declaração de voto) utilizou-se do acórdão apontado como paradigma para concluir que “o
correto seria exigir apenas o IR-Fonte pelas remessas ao exterior (pagamento sem causa), tal
qual foi feito no processo 19515.003354/2004-76”.
Assim, é tão somente o voto vencido, e de um único conselheiro, no âmbito do
acórdão recorrido, que reconhece que apenas uma modalidade de tributação seria possível (com
exclusão da outra). Mas é evidente que voto vencido não é apto para configurar a divergência
reclamada.
O entendimento prevalente no acórdão recorrido, de acordo com o seu voto
condutor, é tão somente pela correção do lançamento debatido nos autos, em razão da ausência
de comprovação da origem dos depósitos bancários, nada se discorrendo acerca da eventual
correção (ou incorreção) de lançamento diverso que pudesse ter eventualmente sido formalizado
pela fiscalização em face de outros fatos imponíveis.
E, no acórdão paradigmático, o entendimento prevalente, de acordo com o seu
voto condutor, é pela correção do lançamento debatido naqueles autos, em razão da “existência
de pagamento efetuado pela pessoa jurídica ou o recurso entregue a terceiros, contabilizados ou
não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa”, expressamente consignando-se
no voto, ainda que em caráter de obiter dictum, a eventual correção de lançamento diverso que
pudesse ter eventualmente sido formalizado pela fiscalização (“sem prejuízo da aplicação do art
42 da Lei 9.430/96, se for o caso”).
Em suma, não há como admitir uma divergência relativa à nulidade do
lançamento por meio do confronto entre dois acórdãos (recorrido e paradigmático) que
simplesmente confirmaram os respectivos lançamentos efetuados, não reconhecendo a
nulidade de qualquer um deles.
Por todo o exposto, não resta configurada a primeira divergência jurisprudencial
alegada acerca da “matéria objeto da autuação e seu enquadramento legal” (conforme a
designou o despacho de admissibilidade), ou da matéria “nulidade do lançamento por ter sido
constituído tributos com base em omissão de Receita e não Pagamento sem causa”, conforme a
designou a recorrente, de sorte que não conheço do recurso com relação a este tema.
Com relação à segunda divergência, multa qualificada, o recurso foi previamente
admitido em face dos acórdãos no 103-22.864 e no 105-15.402, e, tendo em vista a decisão
judicial proferida no âmbito do Mandado de Segurança no 1014423-64.2020.4.01.3400, que
determinou o reestabelecimento do despacho original de admissibilidade do referido recurso,
deve ser em face desses paradigmas analisado.
Analisando-se o recurso interposto, verifica-se que o primeiro paradigma acima
apontado vem incluído no tópico do recurso denominado “não comprovação da simulação”, e o
segundo paradigma acima apontado vem incluído no tópico denominado “necessária aplicação
Fl. 1789
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

do Art. 112 do CTN no caso de dúvida ou ausência da qualificação específica da conduta dolosa
do autuado”.
Transcreve-se a seguir alguns excertos do recurso especial abrangendo os
mencionados paradigmas:
“O pressuposto do lançamento da multa agravada foi de que houve simulação e
portanto seria automaticamente aplicada a pena qualificada pelo evidente intuito de
fraude. Isso não corresponde a exata interpretação dos fatos e do direito.
Ocorre que a Simulação é instituto de direito plenamente positivado no art. 102
do Código Civil, sendo necessário ao agente que comprove sua ocorrência.
[...]
Assim, a prova da simulação deveria contar com oficio às autoridade
Americanas que responderiam a contento e completamente sobre a regularidade das
transações. Não pode o Fisco alegar SIMULAÇÃO com base em presunções e sites da
internet.
Nesse particular é plenamente aplicável o ACÓRDÃO N° 103- 22.864 de 25 de
janeiro de 2007, que confirmou a decisão de primeira instância cuja ementa dispõe
DOC.05:
“MULTA AGRAVADA. SIMULAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. REDUÇÃO.
Descaracterizada a simulação ante a inocorrência de qualquer dos requisitos
elencados no art. 102 do Código Civil vigente à época da celebração do
negócio jurídico, se impõe a redução da multa de lançamento de oficio
qualificada ao percentual normal de 75%.
PERDA DE INVESTIMENTO. VALOR DA GLOSA. O valor da glosa da perda
de investimento não pode ser superior ao valor da diferença entre o valor
contabilizado do investimento e o ajuste do valor desse mesmo investimento
pela equivalência patrimonial.
Recurso de oficio a que se nega provimento.”
No voto o Ilustre Conselheiro Relator expõe:
O art. 102 do Código Civil de 1916, vigente à época da celebração do negócio
jurídico, diz que haverá simulação nos negócios jurídicos, quando: apresentarem
conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas a quem realmente .se
conferem ou transmitem, contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não
verdadeira. Os instrumentos particulares forem antedatados ou pós-datados.
No presente caso, nenhum desses requisitos restou provado.
No presente processo, a alegada prova é a não localização do número do título
num site da internet, cuja consulta não foi realizada com a confiabilidade necessária à
validação da desconstituição dos negócios jurídicos realizados.
[...]
A dúvida já seria suficiente para afastar a alegada simulação.
Fl. 1790
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

Ainda que o Fisco não aceitasse os documentos como prova idônea para
alicerçar as movimentações financeiras não poderia diante dos fatos e provas
acostadas aos autos, considerar simulada a operação.
A ausência de credibilidade e, portanto, validade da informação utilizada pelo
Fisco para imputar a simulação é tão destituída de confiabilidade que, se os Ilustres
Julgadores tentarem acessar a página mencionada no auto de infração
(http://www.publicdebt.treas.gov.br/of/ofaicgry.htm) não será verificado nenhum
destino válido como se comprova pela página anexa - DOC.06.
[...]
Portanto, a mera alegação de simulação baseada em INDÍCIOS, não pode ser
elemento para agravamento da penalidade seja porque destituída de prova bastante e
suficiente da inadequação do conteúdo negocial), seja porque não comprova que a
Recorrente agiu o necessário evidente intuito de fraude como requer o Inciso II do art.
44 da Lei 9.430/96.
[...]
[...] a verdade material é elemento que evidencia o suporte fático da incidência,
não podendo desintegrar-se quando colocado em cheque.
Em especial no que tange as normas de natureza punitiva, como é o caso da
multa agravada, nos termos do art. 112 do CTN, há uma reforço desse entendimento
haja vista que na dúvida, os fatos devem revelar interpretação favorável ao
contribuinte:
[...]
Portanto, no caso vertente, a interpretação acerca da simulação, por não
congregar prova inequívoca e prova que não se perdura no tempo e espaço, pois não
mais existente, houve precipitação por parte do Fisco ao qualificar algo que não se
sustenta diante da análise dos fatos e das provas.
A pergunta que fica: existiram os títulos? Qual a prova oficial que a fiscalização
coletou para identificar a inexistência? Essa prova é possível a fim de decretar a
simulação de forma categórica e inquestionável?
A Recorrente entende que não. Que a qualificação do fato simulado adveio de
presunção.
[...]
Noutro julgado, ACÓRDÃO N° 105-15402, de 10 de novembro de 2005, há
uma clara explicitação da necessidade da prova do dolo específico na imputação
pessoal da responsabilidade pela penalidade agravada — DOC. 08:
[...]
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA - PROVA DO EVIDENTE
INTUITO DE FRAUDE - QUALIFICAÇÃO E INDIVUALIZAÇÃO DA
CONDUTA NOS TIPOS DOS ARTS. 71, 72 e 73 DA LEI 4.502/64 -
NECESSIDADE - ART. 112 DO CTN — APLICAÇÃO - É improcedente o
lançamento de multa de ofício quando não restar provado o evidente
intuito de fraude pelo contribuinte ou quando não qualificada e
Fl. 1791
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

individualizada sua conduta em um dos tipos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei
n. 4.502/64. A tributação com base em omissão de receita não implica , de
per se, na configuração do evidente intuito de fraude autorizador da
aplicação da penalidade exasperada , que não se presume. Ademais,
havendo dúvida quanto à autoria do fato e, ainda, quanto • às suas
circunstâncias matérias , impõe-se a aplicação do principio in dúbio contra
fiscum, positivado no art. 112 do CTN.
Recurso provido.
No ACÓRDÃO PARADIGMA, o Ilustre Conselheiro Relator expressamente
consigna sobre a necessidade de o auto de infração indicar a qualificação e
individualização de sua conduta, necessariamente dolosa, em um dos tipos dos artigos
71, 72 e 73 da Lei n. 4.502/64, ou seja, fraude conluio ou sonegação.
[...]
Nesse diapasão, data máxima vênia, o Acórdão Recorrido consigna que não
cabe à ADMINISTRAÇAO TRIBUTÁRIA A PROVA DO FATO para determinação
das circunstâncias da alegada simulação, e dos elementos fáticos do necessário fato
acobertado para determinar os critérios do art. 112 do CTN. A conclusão que salta
espantosamente aos olhos é basta alegar que houve uma simulação para por si só ser
bastante a desconsideração dos atos jurídicos e para a qualificação da penalidade, sem
que tenha sido indicado ou comprovado em que medida cada concorreu para tanto e
quais os elementos de fato e de direito para incidência do art. 102 do Código Civil.”
Em face desta exposição, o despacho original de admissibilidade consignou que
“sem maiores dificuldades verifica-se que ambos os arestos paradigmáticos divergem do
entendimento externado no voto condutor do acórdão guerreado, para o qual [...] o dolo pode
ser presumido, enquanto que para os acórdãos paradigmas obrigatoriamente ele deve ser
provado e estar enquadrado nas situações previstas na lei”.
Discordo, entretanto, da análise conduzida por aquele despacho, a qual, com todas
as vênias, a meu modo de ver, revelou-se demasiadamente rasa, ao não trazer qualquer
consideração quando à necessária similitude fática que deveria existir entre os casos
paragonados, para que se pudesse concluir pela existência de divergência jurisprudencial quanto
à matéria multa qualificada.
E, restando assentada a plena competência da Câmara Superior de Recursos
Fiscais para opor eventuais “óbices ao conhecimento do recurso especial, aplicando o disposto
no §1°, do art. 67, do RICARF”, consoante reconhecido inclusive no âmbito da medida judicial
oposta pela recorrente, fato é que não se vislumbra, nos acórdãos paradigmáticos trazidos a
confronto, qualquer similitude fática com o caso dos presentes autos.
Senão vejamos.
No acórdão recorrido, a multa qualificada foi mantida em face da presença de
simulação nas operações de vendas dos títulos (T’Bills). Os seguintes excertos do voto condutor
são esclarecedores, verbis:
“No caso, vários são os indícios apontados que permitem concluir que as
operações de vendas dos títulos foram simuladas, entre eles:
Fl. 1792
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

1- A Recorrente em momento algum comprovou a titularidade dos títulos.
2- Os contratos apresentados como prova da aquisição dos títulos não
identificam elementos fundamentais do seu objeto (o título negociado), quais sejam,
codificação Cusip e o nome da instituição financeira custodiante. O número Cusip é
exigência para comercialização de títulos americanos e a instituição financeira,
obrigatoriamente norte-americana, é quem assegura a identificação do proprietário dos
títulos, através da "confirmation".
3- O número ISIN (International Securities Identification Number) atribuído aos
T'Bills nos contratos de empréstimo/compra é diferente da numeração que consta nos
contratos de venda.
4- Os contratos de empréstimo/compra/venda dos títulos fazem menção a Notas
do Tesouro dos Estados Unidos (T'Notes) e ao mesmo tempo a T'Bills, que são títulos
de características distintas.
5- Pesquisa feita pela Fiscalização no site do Tesouro dos Estados Unidos
(www.publicdebt.treas.gov/of/ofaicqry.htm), a partir do n° ISIN (admitindo que o n°
indicado nos contratos pudesse ser o n° CUSIP) e, ainda, a partir da data de
vencimento dos títulos (maturity date) revelou a inexistência de títulos com aquela
numeração e aquele vencimento.
6- O documento apresentado pelo contribuinte ("Transfer Request") solicitando
a transferência dos T'Bills negociados apresenta vícios insuperáveis: (a) é dirigido a
corretor de bolsa no Uruguai, pessoa que jamais poderia custodiar e/ou controlar a
propriedade de Títulos do Tesouro dos Estados Unidos, atividade privativa de
instituição financeira norteamericana; (b) não traz a identificação numérica dos títulos
a serem transferidos, requisito obrigatório na comercialização dos referidos títulos
(menciona apenas datas e valores).
7- A proximidade e até incompatibilidade das datas dos atos retratada nos
documentos: No caso da venda das T'Bills supostamente adquiridas por empréstimos
de empresa situada no Uruguai, o produto da venda foi depositado na conta da
Cimento Penha e remetido ao exterior antes que a Cimento Penha as tivesse adquirido
(por empréstimo) da Gelvant e as vendido para a Stoklos (o que ocorreu no mesmo
dia).
10- A estranha triangulação que envolve a suposta operação de empréstimo dos
T'Bills: As empresas uruguaias Gelvant e Draves são domiciliadas no mesmo
endereço e são representadas pela mesma pessoa. Na mesma data em que a Cimentos
Penha adquire da Gelvant, por empréstimo, os T'Bills, ela empresta à Draves montante
equivalente ao valor dos títulos que a Gelvant lhe emprestou; a Draves quita junto à
Cimentos Penha o empréstimo tomado em moeda, dando em pagamento T'Bills que
são usados pela Cimentos Penha para pagar o empréstimo tomado da Gelvant..
9- O fato de as empresas supostamente adquirentes dos títulos não terem
capacidade financeira para praticar a operação;
Todos esses indícios convergentes permitem concluir, com segurança, que as
operações de venda de T'Bills foram simuladas, não servindo para provar a origem do
depósito questionado..
[...]
Fl. 1793
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

A fiscalização não desconsiderou, de forma arbitrária, a documentação
apresentada, mas comprovou que se trata de documentos formalizados e escriturados
para revelar operações que não existiram de fato. Quanto à necessidade de correlação
natural entre o fato conhecido (no caso, os depósitos) e o desconhecido (a omissão de
receitas), esta só se aplica às presunções simples. Quando se trata de presunção legal,
ao Fisco basta provar o fato indicio apontado na norma, e a conseqüência inarredável é
a presunção.
[...]
Não há, também, como afastar a multa qualificada quando caracterizada a
simulação.
Ainda que se considerasse incompatibilidade lógica entre tipo presuntivo da lei
fiscal e a qualidade de "evidente", a simulação supera essa incompatibilidade, pois o
intuito de enganar é ínsito à figura da simulação.”
A divergência jurisprudencial, portanto, deveria ser demonstrada em face de
acórdão que analisasse fatos de alguma forma assemelhados a esses.
Analisando-se o primeiro acórdão paradigma no 103-22.864, verifica-se que o
mesmo trata de situação fática sem nenhuma similitude com aquela encontrada no caso
recorrido, e aqui sinteticamente acima demonstrada.
Naquele caso discutiu-se o lançamento de — especificamente na parte em que
fora aplicada pela fiscalização a multa de 150% — glosa de prejuízo na venda de bem do ativo
permanente, em que os indícios de simulação apontados pelo fisco seriam “inconsistências da
documentação apresentada”, “preço vil atribuído à operação” e “atraso na sua
contabilização”.
Já por aí se percebe que nem os fatos submetidos à tributação, naquele caso,
guardam qualquer relação com os fatos analisados no acórdão recorrido, nem tampouco os
indícios de simulação apontados pelo fisco, naquele caso paradigmático, guardam qualquer
simetria com o conjunto de indícios de simulação analisados no acórdão recorrido.
Dos três indícios de simulação mencionados no acórdão paradigmático, apenas o
primeiro deles (“inconsistências da documentação apresentada”) poderia, se fosse o caso,
remotamente assemelhar-se aos indícios analisados no acórdão recorrido.
Contudo, as tais inconsistências na documentação apresentada, à toda evidência,
eram de natureza absolutamente distinta naquele caso, consoante bem o demonstra o seguinte
excerto do voto condutor daquele acórdão, verbis (destaquei):
“Para aplicar a multa qualificada de 150% em relação ao item da autuação que
versa sobre prejuízo na venda de bem do ativo permanente, a autoridade autuante
entendeu presentes indícios suficientes de simulação do ato jurídico da promessa de
compra e venda, representados pelas inconsistências da documentação apresentada,
pelo preço vil atribuído à operação e pelo atraso na sua contabilização.
[...]
No presente caso, nenhum desses requisitos restou provado.
Fl. 1794
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

Com efeito, o recibo de sinal e princípio de pagamento que retrata a
promessa de compra e venda, mesmo contendo imperfeições, produziu entre as
partes os efeitos nele indicados, tanto que a promitente compradora, cumprindo
disposições contratuais nele retratadas, pagou os tributos incidentes sobre os
imóveis dele objeto e apresentou as declarações de ITR, demonstrando ser
verdadeira a intenção das partes de vender e comprar os ditos imóveis.
Por outro lado, o fato do preço contratado ser inferior ao valor contábil dos bens
não caracteriza declaração não verdadeira, nem, tampouco, o atraso na contabilização
da operação, por si só, caracteriza a antedatação ou pos-datação do documento.
Não comprovada a existência de declaração enganosa de vontade, visando
produzir efeito diverso do indicado no recibo de sinal e principio de pagamento, não
se vislumbra a pretendida simulação e não se caracteriza o evidente intuito de
fraude justificador da aplicação da multa qualificada, acertando a decisão recorrida
quando a afastou.”
Me parece evidente a completa ausência de similitude fática entre os casos.
Enquanto no acórdão recorrido restou assentado que o fisco “comprovou que se
trata de documentos formalizados e escriturados para revelar operações que não existiram de
fato”, no acórdão paradigmático decidiu-se que o “recibo de sinal e princípio de pagamento que
retrata a promessa de compra e venda, mesmo contendo imperfeições”, representou a efetiva
realização da operação nele retratada (“tanto que a promitente compradora, cumprindo
disposições contratuais nele retratadas, pagou os tributos incidentes sobre os imóveis dele
objeto e apresentou as declarações de ITR, demonstrando ser verdadeira a intenção das partes
de vender e comprar os ditos imóveis”).
Além da completa ausência de similitude fática entre os acórdãos, o que por si só
é suficiente para negar seguimento ao recurso especial, nos termos regimentais, registra-se ainda
ser assente no CARF o entendimento de que a divergência jurisprudencial não se configura em
matéria de prova.
Assim, enquanto no acórdão recorrido restou comprovado que as operações
retratadas nos documentos formalizados e escriturados não existiram de fato, no acórdão
paradigmático restou comprovado que a operação retratada nos documentos formalizados e
escriturados, a despeito das “imperfeições” neles contidas, efetivamente ocorreu tal e qual
naqueles documentos consignado.
Dito de outra forma, enquanto no acórdão recorrido comprovou-se a existência de
simulação, e, consequentemente, decidiu-se pela manutenção da multa qualificada, no acórdão
paradigmático comprovou-se a inexistência de simulação, e, consequentemente, decidiu-se pelo
afastamento da multa qualificada.
Os seguintes excertos finais do voto condutor de cada acórdão sintetizam o ponto,
demonstrando que de fato há, entre os acórdãos, não uma divergência jurisprudencial, senão
antes uma convergência com relação à interpretação da lei, e apenas uma conclusão divergente
entre os acórdãos — que ocorre justamente em face das diferentes provas apresentadas, em cada
caso, no que diz respeito à ocorrência (ou não) de simulação:
Acórdão recorrido:
Fl. 1795
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

“Não há, também, como afastar a multa qualificada quando caracterizada a
simulação. [...] o intuito de enganar é ínsito à figura da simulação.”
Acórdão paradigmático:
“Não comprovada a existência de declaração enganosa de vontade, visando
produzir efeito diverso do indicado [...], não se vislumbra a pretendida simulação e
não se caracteriza o evidente intuito de fraude justificador da aplicação da multa
qualificada.”
Assim, também por esta ótica, não se vislumbra a existência de divergência
jurisprudencial passível de resolução pela CSRF, com relação ao acórdão paradigma no 103-
22.864.
Partindo-se agora para a análise da divergência alegada em face do acórdão
paradigma no 105-15.402, é importante consignar que a demonstração da divergência proposta
pela recorrente, de acordo com os excertos do seu recurso especial já transcritos, parte da alegada
“necessidade de o auto de infração indicar a qualificação e individualização de sua conduta,
necessariamente dolosa, em um dos tipos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei n. 4.502/64, ou seja,
fraude conluio ou sonegação” — o que teria sido observado pelo acórdão paradigmático, mas
não pelo recorrido — e também da alegação da recorrente de que o acórdão recorrido teria
consignado que “não cabe à ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA A PROVA DO FATO para
determinação das circunstâncias da alegada simulação, e dos elementos fáticos do necessário
fato acobertado para determinar os critérios do art. 112 do CTN”, ao passo que o acórdão
paradigmático afirmou que “havendo dúvida quanto à autoria do fato e, ainda, quanto às suas
circunstâncias matérias , impõe-se a aplicação do principio in dúbio contra fiscum, positivado
no art. 112 do CTN”.
Pois bem.
No que diz respeito à “necessidade de o auto de infração indicar a qualificação e
individualização de sua conduta, necessariamente dolosa, em um dos tipos dos artigos 71, 72 e
73 da Lei n. 4.502/64, ou seja, fraude conluio ou sonegação”, defendida pelo acórdão
paradigmático, não se verifica divergência alguma entre os acórdãos, pois o acórdão recorrido
em momento algum efetuou manifestação em sentido diverso deste.
O que ocorreu no caso dos autos é que o acórdão recorrido expressamente
reconheceu que a qualificação e individualização da conduta do contribuinte, tal como descrita
pela fiscalização, se apresentava dolosa, configurando a fraude.
Para que não restem dúvidas a respeito, considere-se que o Termo de Constatação
(relatório fiscal que acompanha os autos de infração lavrados contra o contribuinte) assim
consignou a respeito da aplicação da multa qualificada ao caso, verbis:
“Tendo sido constatada a simulação nas operações com T'Bills realizadas pelo
contribuinte, procederemos à aplicação da multa qualificada de 150%, uma vez que o
intuito de fraudar é ínsito à figura da simulação.” (grifei)
A leitura do inteiro teor do acórdão recorrido evidencia que o colegiado
corroborou inteiramente a acusação fiscal, neste aspecto, consoante se pode confirmar pelo
seguinte trecho da sua ementa, verbis:
Fl. 1796
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

“MULTA QUALIFICADA- Nos casos de simulação, é inafastável a intenção
fraudulenta, a justificar a aplicação da multa qualificada.” (grifei)
Da mesma forma, o voto condutor do acórdão recorrido assim concluiu a sua
análise a respeito da aplicação da multa qualificada ao caso, verbis:
“Não há, também, como afastar a multa qualificada quando caracterizada a
simulação.
Ainda que se considerasse incompatibilidade lógica entre tipo presuntivo da lei
fiscal e a qualidade de "evidente", a simulação supera essa incompatibilidade, pois o
intuito de enganar é ínsito à figura da simulação.” (grifei)
Sob esta ótica, portanto, o acórdão recorrido não apresenta nenhuma divergência
com relação ao entendimento manifestado no acórdão paradigmático no sentido de haver a
“necessidade de o auto de infração indicar a qualificação e individualização de sua conduta,
necessariamente dolosa, em um dos tipos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei n. 4.502/64, ou seja,
fraude conluio ou sonegação”.
O que ocorreu é que, enquanto no acórdão paradigmático concluiu-se não ter sido
provado o intuito de fraude e/ou não ter sido qualificada e individualizada pelo fisco a conduta
do contribuinte em um dos tipos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei n. 4.502/64, no caso dos autos
entendeu-se ter sido provado o intuito de fraude, uma vez que o intuito de fraude é ínsito à
figura da simulação.
Nestes termos, divergência jurisprudencial teria sido demonstrada pela recorrente
acaso tivesse apresentado como paradigma um acórdão em que o CARF tivesse decidido que,
apesar da existência de simulação, a fraude não estaria comprovada (por entender que o intuito
de fraude não seria ínsito à figura da simulação), e a multa qualificada, consequentemente,
deveria ser exonerada. Mas não é este, com certeza, o caso do acórdão no 105-15.402.
Noutro giro, no que diz respeito à alegação da recorrente de que o acórdão
recorrido teria consignado que “não cabe à ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA A PROVA DO
FATO para determinação das circunstâncias da alegada simulação, e dos elementos fáticos do
necessário fato acobertado para determinar os critérios do art. 112 do CTN”, não se verifica no
acórdão recorrido tais afirmações.
Neste aspecto, portanto, a recorrente parte de uma falsa premissa, com relação ao
acórdão recorrido, para demonstrar a pretensa divergência alegada, e tal circunstância, à toda
evidência, compromete por completo a sua demonstração.
O que o acórdão recorrido afirmou é que, por se tratar de omissão de receitas por
presunção legal, não cabe à Administração Tributária o ônus da prova do fato para fins de
manutenção da incidência tributária principal (ou seja, o tributo, e não a multa qualificada).
Os seguintes excertos do voto condutor do acórdão recorrido são esclarecedores,
verbis:
“Quanto à necessidade de correlação natural entre o fato conhecido (no caso, os
depósitos) e o desconhecido (a omissão de receitas), esta só se aplica às presunções
Fl. 1797
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

simples. Quando se trata de presunção legal, ao Fisco basta provar o fato indicio
apontado na norma, e a conseqüência inarredável é a presunção.
[...]
À fiscalização interessava investigar a origem do depósito na conta da
Recorrente. Comprovado que a origem não foi da venda de títulos, como alegado, não
mais necessitava, a fiscalização, aprofundar as investigações no curso deste
procedimento.”
Mas jamais fez o acórdão recorrido afirmação no sentido de que não caberia à
Administração Tributária o ônus da prova da simulação, para fins de qualificação da
penalidade.
Pelo contrário. O que o acórdão recorrido afirmou, no tocante a este ponto, é que
o fisco fez prova da simulação ocorrida, consoante os excertos do voto condutor do acórdão
recorrido já transcritos acima, que elencam os nove indícios convergentes levantados pela
fiscalização no curso do procedimento fiscal, e que são corroborados pelos seguintes excertos
conclusivos do voto acerca do ponto, verbis (destaquei):
“Todos esses indícios convergentes permitem concluir, com segurança, que
as operações de venda de T'Bills foram simuladas, [...]
A fiscalização não desconsiderou, de forma arbitrária, a documentação
apresentada, mas comprovou que se trata de documentos formalizados e
escriturados para revelar operações que não existiram de fato.
[...]
Quanto às alegações de defesa relacionadas às condições e atos das outras
empresas, é de ver que os contratos de venda dos títulos não foram descaracterizados
pela irregularidade fiscal e condição financeira da empresas Stoklos e Plenum. Esses,
isoladamente, são apenas indícios, mas no conjunto com os demais indícios
convergentes eficientemente levantados pela fiscalização, corporificam a prova
da inexistência da operação que a recorrente indica corno origem dos recursos
depositados (venda de T'Bills).
Não é crível que a empresa desconhecesse que as operações com T'Bills não
existiram. Veja-se que a empresa justifica as operações alegando ter vendido T'Bills à
Stoklos e à Plenum, que os títulos teriam sido adquiridos (no mesmo dia em que foram
vendidos) da Gervant (mediante empréstimo), que teria feito empréstimo em moeda à
Draves, que o teria pago em títulos que, por sua vez, foram usados para liquidar o
empréstimo junto à Gelvant. No entanto, em depoimento prestado na Polícia
Federal, o principal quotista da Recorrente declarou que não fez nenhum
empréstimo para a empresa DRAVES com capital próprio, apesar de ter
assinado o contrato, e que não conhece a empresa GELVANT.”
Como a demonstração da divergência alegada pela recorrente parte desta falsa
premissa acerca do acórdão recorrido (é dizer, a divergência alegada somente estaria configurada
caso o acórdão recorrido tivesse manifestado tal entendimento), toda a demonstração da
divergência alegada resta comprometida.
Fl. 1798
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

Sob outro aspecto, é de se ressaltar ainda que no acórdão recorrido sequer há
menção ao art. 112 do CTN, ou mesmo à determinação dos critérios para a aplicação do art.
112 do CTN.
O art. 112 do CTN simplesmente não faz parte do debate instaurado no acórdão
recorrido. Assim, também sob esta ótica, não se vislumbra divergência jurisprudencial passível
de resolução pela CSRF.
Enquanto no acórdão paradigmático concluiu-se haver dúvida quanto à autoria do
fato, e também quanto às circunstâncias materiais do fato, daí porque houve a aplicação do art.
112 do CTN ao caso para solucioná-lo, no acórdão recorrido a eventual aplicação (ou não) do
art. 112 do CTN sequer foi objeto de debate pelo colegiado, tratando-se, portanto, de matéria
não prequestionada. Não é possível tomar a ausência de manifestação do colegiado acerca do
referido dispositivo como suposta manifestação divergente do colegiado com relação à sua
aplicação em concreto.
Por fim, não fosse tudo isso o bastante, cabe ainda observar que a situação fática
analisada pelo acórdão no 105-15.402 não guarda similitude com aquela encontrada no caso
recorrido, e aqui sinteticamente demonstrada anteriormente.
De fato. Nada obstante no referido paradigma também se discuta a exigência de
imposto de renda em face de depósitos bancários de origem não comprovada, ao abrigo do art.
42 da Lei no 9.430, de 1996, o contexto fático daquele caso, no que diz respeito à configuração,
ou não, do dolo, fraude ou simulação, para fins de manutenção (ou não) da multa qualificada, ,
é muito distinto do encontrado no caso dos presentes autos.
Os seguintes excertos do voto condutor do acórdão paradigmático esclarecem o
contexto em que se deu o lançamento de ofício por omissão de receitas por depósitos bancários
de origem não comprovada naquele caso:
“Como destacou o prolator do voto vencido, que admitiu como verdadeira a
hipótese defensiva, baseado na experiência "advinda do julgamento de empresas deste
grupo, que a ACCARD, empresa de prestação de serviços que oferece aos clientes o
pagamento de seus funcionários por meio de cartões magnéticos de crédito, por
necessidade de abastecer seus caixas eletrônicos de dinheiro em espécie,
principalmente no período da tarde, recorria à LOCK SEGURANÇA E
TRANSPORTE DE VALORES, que recolhia milhares de reais diariamente, em
dinheiro vivo, junto aos clientes e trocava cheques por dinheiro".
Tal entendimento está em perfeita sintonia com os elementos de prova
carreados aos autos do processo administrativo n. 10380.011572, que também trata de
autos de infração de IRPJ e reflexivos de CSL, PIS e COFINS lavrados contra
EMPREENDIMENTOS PAGUE MENOS S/A, por conta de cheques oriundos de
"contas-fantasmas" supostamente depositados em sua conta corrente do BICBANCO,
onde a contribuinte, como matéria de defesa, alega que os cheques também teriam
origem na empresa LOCK que os teria trocado por dinheiro em espécie coletado em
seus estabelecimentos, hipótese que contou, no aludido processo, com expressa
concordância da LOCK.
[...]
Fl. 1799
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-006.802 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.001226/2004-98

Neste sentido, conforme exposto no item pertinente à decadência, penso que o
material probatório carreado a este processo e o fato de a empresa LOCK, no processo
n. 10380.011572/2003-00, ter declarado, reiteradas vezes, que obteve os cheques com
suas coligadas e com clientes desta, e, com base em contrato de transporte de valores,
os teria trocado por numerário coletado nos diversos estabelecimentos da autuada e
depois os depositado na conta corrente bancária objeto da autuação, tomam, pelo
menos, verossímil a hipótese defensiva.
Assim é que, havendo dúvida quanto à "natureza e às circunstâncias materiais
do fato" e sua "autoria", impõe-se a aplicação do art. 112, II e III, do CTN, que
positiva o princípio in dúbio contra fiscum, determinando que a interpretação do artigo
44, incisos I e II, da Lei n. 9.430/96, se faça de forma mais favorável à contribuinte
autuada.”
Verifica-se, dos excertos acima transcritos, que os depósitos bancários objeto do
lançamento (cheques oriundos de supostas "contas-fantasmas") na verdade possuíam origem “na
empresa LOCK que os teria trocado por dinheiro em espécie coletado em seus
estabelecimentos”, sendo que esta específica situação fática (operação de “troca de cheques por
dinheiro”, feitas pela empresa LOCK em favor de diversas empresas do grupo da empresa
fiscalizada) já era suficientemente conhecida pelo colegiado em razão de outros processos em
que a “hipótese defensiva”, que ali se encontrava “em perfeita sintonia com os elementos de
prova carreados aos autos”, também foi aceita, ou, ao menos, considerada verossímil.
Assim, em razão da completa ausência de similitude fática entre os casos
paragonados, especialmente no que diz respeito às circunstâncias que caracterizariam o dolo,
fraude ou simulação, para fins de aplicação (ou não) da multa qualificada, tem-se por
inexistente a divergência jurisprudencial alegada.
Assim, também não conheço do recurso também com relação ao tema multa
qualificada.
Por todo o exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso especial da
contribuinte.
Conclusão
Por todo o exposto, voto por não conhecer do recurso especial do contribuinte.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado

Fl. 1800
DF CARF MF
Original