Tribunal: CARF
Processo: 10580.722987/2012-39
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-06-14
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2007, 2008
RECURSO COM MESMO TEOR DA IMPUGNAÇÃO. DECISÃO RECORRIDA QUE NÃO MERECE REPAROS. Nos termos da legislação do Processo Administrativo Fiscal, se o recurso repetir os argumentos apresentados em sede de impugnação e não houver reparos, pode ser adotada a redação da decisão recorrida.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
O cerceamento do direito de defesa não resta caracterizado quando o agente fiscal descreve com detalhes as infrações cometidas, mormente com a realização de lançamento complementar em diligência, tornando mais claros ainda os detalhes da autuação.
DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE SOCIEDADE. EXISTÊNCIA DE DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS. SIMULAÇÃO.
A dissolução de sociedade, ainda que certificada pela Receita Federal, é irregular se houve fraude e sonegação, decorrente de simulação relativa.
DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE SOCIEDADE. EXISTÊNCIA DE DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS. SIMULAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR.
No caso de dissolução irregular de sociedade, a responsabilidade tributária recai sobre os administradores que infringiram à lei, com poderes de mando.
RENDIMENTOS ISENTOS E NÃO-TRIBUTÁVEIS. REQUALIFICAÇÃO PARA RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS.
Valores distribuídos a sócio, a título de lucros, mas não suportados pelo valor dos lucros da pessoa jurídica passíveis de distribuição no período devem ser requalificados para rendimentos tributáveis.
GANHO DE CAPITAL. CUSTO DE AQUISIÇÃO.
O custo de aquisição de imóvel rural adquirido em 1985, para fins de cálculo de ganho de capital, é o valor constante da escritura pública.
MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO.
Nos casos em que fique caracterizada a simulação, efetuada de forma dolosa para sonegar e/ou fraudar a tributação, cabe a qualificação da multa de ofício.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10580.722987/2012-39
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-010.726 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
15 de junho de 2023
Recorrente
OCTAVIO MACHADO NETO
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2007, 2008
RECURSO COM MESMO TEOR DA IMPUGNAÇÃO. DECISÃO
RECORRIDA QUE NÃO MERECE REPAROS. Nos termos da legislação do
Processo Administrativo Fiscal, se o recurso repetir os argumentos
apresentados em sede de impugnação e não houver reparos, pode ser adotada a
redação da decisão recorrida.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
O cerceamento do direito de defesa não resta caracterizado quando o agente
fiscal descreve com detalhes as infrações cometidas, mormente com a
realização de lançamento complementar em diligência, tornando mais claros
ainda os detalhes da autuação.
DISSOLUÇÃO
IRREGULAR
DE
SOCIEDADE.
EXISTÊNCIA
DE
DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS. SIMULAÇÃO.
A dissolução de sociedade, ainda que certificada pela Receita Federal, é
irregular se houve fraude e sonegação, decorrente de simulação relativa.
DISSOLUÇÃO
IRREGULAR
DE
SOCIEDADE.
EXISTÊNCIA
DE
DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS. SIMULAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO
ADMINISTRADOR.
No caso de dissolução irregular de sociedade, a responsabilidade tributária
recai sobre os administradores que infringiram à lei, com poderes de mando.
RENDIMENTOS ISENTOS E NÃO-TRIBUTÁVEIS. REQUALIFICAÇÃO
PARA RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS.
Valores distribuídos a sócio, a título de lucros, mas não suportados pelo valor
dos lucros da pessoa jurídica passíveis de distribuição no período devem ser
requalificados para rendimentos tributáveis.
GANHO DE CAPITAL. CUSTO DE AQUISIÇÃO.
O custo de aquisição de imóvel rural adquirido em 1985, para fins de cálculo
de ganho de capital, é o valor constante da escritura pública.
MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10580.722987/2012-39
Fl. 622
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.722987/2012-39

Nos casos em que fique caracterizada a simulação, efetuada de forma dolosa
para sonegar e/ou fraudar a tributação, cabe a qualificação da multa de ofício.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Douglas Kakazu Kushiyama - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos,
Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Rodrigo
Alexandre Lazaro Pinto (suplente convocado(a)), Marco Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo
Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário da decisão de fls. 536/568/803 proferida pela
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que julgou procedente o lançamento de
Imposto sobre a Renda de Pessoa Física referente ao ano-calendário: 2007, 2008.
Peço vênia para transcrever o relatório produzido na decisão recorrida:
Versa a lide sobre auto de infração relativo ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Física
(IRPF), no valor de R$129.282,61 (fls. 2/9), acrescido de multa de ofício no percentual
de 150% e juros de mora, atinentes a fatos geradores ocorridos no ano-calendário de
2008.
Em seu Termo de Verificação Fiscal (fls. 12/23), a autoridade lançadora relata o
seguinte:
- este procedimento de fiscalização, levado a efeito no sujeito passivo acima
identificado, inicialmente teve o objetivo de averiguar a correta tributação do IRPF
Imposto de Renda da Pessoa Física no ano-calendário de 2008. No decorrer do
procedimento, a fiscalização foi ampliada para a inclusão do IRPJ Imposto de Renda da
Pessoa Jurídica, da CSLL Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido do PIS
Contribuição para o Programa de Integração Social e da COFINS Contribuição Para o
Financiamento da Seguridade Social referentes ao ano-calendário de 2007, devidos pela
empresa JOTAMACHADO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA,
CNPJ 13.708.458/000141, extinta no ano-calendário de 2010;
- destarte, no exercício das funções do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do
Brasil, efetuamos o lançamento de ofício do IRPf, referente ao ano-calendário de 2008,
conforme relato a seguir;
2. DESCRIÇÃO DOS FATOS
2.1 HISTÓRICO
- Termo de Início do Procedimento Fiscal foi encaminhado ao sujeito passivo, por via
postal, requerendo os comprovantes de rendimentos tributáveis e isentos informados na
DIRPF do exercício de 2009, ano-calendário de 2008; os extratos bancários e, tendo em
vista que o contribuinte informou na sua declaração de rendimentos ter recebido lucros
Fl. 623
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.722987/2012-39

da empresa JOTAMACHADO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA,
os livros contábeis desta, que na DIRPF foi relacionada com o CNPJ errado
(15.856.990/000131). Este Termo foi recepcionado em 18/08/2011, dando início a este
procedimento fiscal.
- após solicitar a prorrogação do prazo, por 20 (vinte) dias, para a entrega dos
documentos requeridos no Termo de Início do Procedimento Fiscal, prazo deferido pelo
Auditor-Fiscal, o sujeito passivo apresentou os documentos requeridos, conforme
protocolo
(Informe
de
rendimentos
da
empresa
JOTAMACHADO
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA; informes de rendimentos do
Tribunal Regional do Trabalho; os extratos bancários do Banco do Brasil e do Citibank;
e um acórdão de um processo trabalhista). Posteriormente, foram entregues os livros
DIÁRIO, referentes aos anos-calendário de 2007 e 2008, da empresa acima
mencionada;
- por meio do Termo de Intimação Fiscal n° 1, foram requeridos alguns documentos
relativos à ação trabalhista informada pelo contribuinte. O sujeito passivo apresentou os
documentos requeridos;
- o Termo de Intimação Fiscal n° 2, lavrado em 19/10/2011, requereu do sujeito passivo
os seguintes documentos do imóvel rural denominado de FAZENDA DIAMANTE,
único imóvel comercializado pela empresa Jotamachado Empreendimentos e
Participações Ltda no ano-calendário de 2007: Certidão de Inteiro Teor e os contratos
de compra e venda referentes à compra e a venda deste;
- em resposta ao Termo acima mencionado o sujeito passivo apresentou cópias dos
seguintes documentos: 1. UMA ESCRITURA PÚBLICA DE INCORPORAÇÃO DE
BEM IMÓVEL, EM VIRTUDE DE CISÃO, lavrada em 02/10/1985; 2 . UMA
CERTIDÃO DO 1o OFÍCIO DE REGISTRO DE IMÓVEIS E HIPOTECAS, emitida
em 07/01/2000; 3. UM CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE
IMÓVEL, referente à venda da fazenda diamante; 4. UMA ESCRITURA DE
COMPRA, VENDA PAGA E QUITAÇÃO, lavrada em 10/12/2007, acompanhada de
duas escrituras de aditamento, e 5. UM CERTIFICADO DE CADASTRO DE IMÓVEL
RURAL, referente à fazenda diamante, emitido pelo INCRA;
- o Contrato Social e alterações posteriores da empresa JOTAMACHADO
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA foram obtidos por esta
fiscalização na JUCEB Junta Comercial do Estado da Bahia, no sistema SIARCO,
através de convênio;
- após a análise dos documentos, livros, declarações, contrato social e alterações
contratuais, constatamos que deveria ter sido apurado o ganho de capital na venda do
imóvel acima mencionado e não a tributação efetuada pelo sujeito passivo, que foi a
tributação como uma receita de venda integrante da receita bruta, sujeita ao índice de
8% (oito por cento) de presunção do lucro (IRPJ) e 12% (doze por cento), base de
cálculo da CSLL. Fato que será detalhadamente explicitado neste Termo. Destarte, foi
lavrado o Termo de Constatação Fiscal n° 1, em 18/11/2011, e recepcionado em
01/12/2011. Este termo informou ao sujeito passivo o seguinte: 1. a ampliação da
fiscalização para o ano-calendário de 2007; 2. A inclusão no procedimento de
fiscalização do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, de responsabilidade da empresa
JOTAMACHADO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, tendo em
vista que a forma incorreta de tributação utilizada pelo sujeito passivo fez com que
remanescessem débitos da empresa extinta e, portanto, houve uma dissolução irregular,
de acordo a Lei 10.406/02, art. 1102 a 1109; e 3. que o sujeito passivo responderia pelos
tributos da empresa acima mencionado na condição de responsável tributário, tendo em
vista que o mesmo possuía mais de 99% (noventa e nove por cento) das cotas do Capital
Social desta e, principalmente, exerceu a gerência da empresa. Isto, em conformidade
com o art. 124 c/c inciso III do art. 135 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966.
Neste termo foi concedido um prazo de cinco dias para pronunciamento do sujeito
passivo;
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Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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- em 06/12/2011, o sujeito passivo apresentou suas considerações que, em resumo,
informaram o seguinte: "..As questões enfileiradas no Termo partem da premissa
equivocada de que o Intimado detém pleno conhecimento daquilo denominado de
"apuração incorreta de créditos tributários". Ademais, e com todo respeito, a descrição
do item dois do Termo é hermético e contraditório, a exemplo informar..." De outro
modo, se há incorreção na apuração do ganho, como discorrer sobre o eventual
equívoco se não há descrição do erro ......... de forma "incorreta". De qualquer forma, é
lamentável se o encarregado do Setor Contábil porventura não apurou o tributo de
forma
elucidativa
gerando
dúvidas
desnecessárias.
Quanto
ao
aspecto
da
responsabilidade tributária, o signatário declara que o fato de sua participação tenha
sido majoritária não o transforma em único responsável, inclusive ...... sempre conduziu
sua gestão pautada na lei ....".
- em sequência, dois termos de continuação de procedimento de fiscalização foram
encaminhados ao sujeito passivo;
2.2 INFRAÇÕES
2.2.1 – RENDIMENTO CLASSIFICADO INDEVIDAMENTE NA DIRPF
- esta infração foi decorrente da reclassificação de rendimentos declarados pelo
contribuinte como isentos e não tributáveis, que, após este procedimento de fiscalização,
ficou comprovado que são tributáveis;
- estes rendimentos isentos e não tributáveis corresponderam a lucros e dividendos, no
valor de R$1.525.100,00. Estes lucros foram distribuídos pela empresa Jotamachado
Empreendimentos e Participações Ltda, entretanto, após a apuração realizada por esta
fiscalização do ganho de capital na alienação do único imóvel pertencente a esta
empresa, houve uma diminuição do lucro apurado por esta, em decorrência do IRPJ e da
CSLL, que foram significativamente maiores dos inicialmente calculados;
- destarte, parte destes rendimentos isentos e não tributáveis foi transferida para
rendimentos tributáveis, conforme relato a seguir;
2.2.1. – DO GANHO DE CAPITAL
- para comprovar a origem dos rendimentos isentos e não tributáveis declarados na
DIRPF o sujeito passivo apresentou os livros DIÁRIO da empresa acima mencionada,
correspondentes aos anos-calendário de 2007 e 2008. Analisando o DIÁRIO de 2007,
constatamos que os lucros apurados foram oriundos de receitas decorrentes da venda de
um imóvel (FAZENDA DIAMANTE) e da venda de gado. A venda da fazenda
diamante correspondeu a uma receita de R$ 2.300.000,00 (dois milhões e trezentos mil
reais) e a venda de gado representou receita no valor de R$ 57.800,00 (cinquenta e sete
mil e oitocentos reais);
- as receitas acima referidas foram tributadas pelo sujeito passivo com base no Lucro
Presumido e foram consideradas como integrantes da receita bruta, sujeita aos índices
de presunção do lucro, conforme estabelece os artigos 518 e 519 do RIR/99. Estas
foram auferidas no 4o trimestre de 2007 e a apuração da CSLL e do IRPJ está
demonstrada na DIPJ apresentada. Embora a DCTF Declaração de Débitos e Créditos
Tributários Federais tenha sido entregue zerada, como se não houvesse crédito tributário
a declarar, o IRPJ, a CSLL o PIS e a COFINS apurados foram pagos pela empresa
JOTAMACHADO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, conforme o
sistema SINAL;
- ocorre que, com referência à receita decorrente da alienação da FAZENDA
DIAMANTE, o sujeito passivo deveria ter apurado o Ganho de Capital, de acordo com
o que estabelece o art. 521 do RIR/99, uma vez que esta operação, de fato, não
representou receita de sua atividade, conforme será demonstrado a seguir;
DAS ALTERAÇÕES CONTRATUAIS
- inicialmente, cabe esclarecer que a FAZENDA DIAMANTE foi a sede social da
empresa JOTAMACHADO AGROPECUÁRIA LTDA, desde o início das suas
atividades, em 23/08/1985, de acordo com o registro do contrato social. Posteriormente,
Fl. 625
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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em 23/10/2007, data do registro da 4a alteração contratual na Junta Comercial do Estado
da Bahia, esta empresa passou a ter a denominação social de JOTAMACHADO
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, alterando, dentre outras coisas,
seu objeto social, mas mantendo a FAZENDA DIAMANTE como sua sede social;
- Tendo em vista a relevância para o caso, as alterações contratuais acima mencionadas
serão, de forma resumida, descritas a seguir:
- empresa JOTAMACHADO AGROPECUÁRIA LTDA foi constituída em 23 de
agosto de 1985, de acordo com o registro do seu Contrato Social, em anexo. Esta
possuía os seguintes objetivos: "a exploração e comercialização agrícola e pecuária em
todas as suas formas, podendo ainda participar do capital social de outras empresas";
- na primeira alteração contratual, ocorrida em 27/08/1985, conforme registro na
JUCEB, houve apenas a retirada de sócios;
- em 26/09/1985, ocorreu outra alteração contratual que promoveu o ingresso de novos
sócios, os quais são filhos do Sr. Octavio Machado Neto, cujas cotas foram doadas por
este. As demais cláusulas continuaram inalteradas;
- em 15/04/2005, com base no art. 60 da Lei n° 8.934, de 18 de novembro de 1994, e na
Instrução Normativa do DNRC n° 72, de 28 de dezembro de 1998, a empresa
JOTAMACHADO AGROPECUÁRIA LTDA teve seu registro cancelado na JUCEB,
por inatividade. De acordo com este documento, a empresa foi notificada via edital, mas
não requereu, no prazo estabelecido, o arquivamento de "Comunicação de
Funcionamento" ou de "Comunicação de Paralisação Temporária de Atividades" ou da
alteração competente;
- a quarta Alteração Contratual e Consolidação do Contrato Social da empresa,
registrada na Junta Comercial em 23/10/2007, promoveu as seguintes e principais
alterações: 1. reativou as atividades da empresa, em virtude do cancelamento da
sociedade; 2. modificou a denominação da sociedade, de JOTAMACHADO
AGROPECUÁRIA LTDA para JOTAMACHADO EMPREENDIMENTOS E
PARTICIPAÇÕES LTDA; 3. Alterou os objetivos da sociedade para administração de
bens imóveis próprios; compra e venda de imóveis; incorporação imobiliária;
implementação de loteamentos urbanos e rurais; organização, planejamento e realização
de empreendimentos imobiliários em geral; locação de imóveis; vedada a corretagem ou
a intermediação em qualquer hipótese; podendo ainda participar do capital social de
outras sociedades, mesmo que de outros objetivos sociais. Também houve adequação do
capital social, tendo em vista as mudanças de moedas, e integralização de capital,
ficando Octavio Machado Neto com 99.430 (noventa e nove mil e quatrocentas cotas),
para o capital de 100.000 (cem mil cotas). A sede da sociedade continuou na fazenda
DIAMANTE e a filial que funcionava na cidade de Salvador foi extinta;
- a Quinta Alteração Contratual e Consolidação do Contrato Social, registrada na Junta
Comercial em 15/07/2010, promoveu a retirada dos sócios Octavio Bandeira Machado e
Renata Bandeira Machado. A sede da empresa continuou na FAZENDA DIAMANTE;
- por fim, em 09/11/2010, através do ISTRUMENTO PARTICULAR DE DISTRATO
SOCIAL, a empresa foi extinta. Cabe salientar que o item 4 deste distrato social
estabeleceu que a responsabilidade pelo ativo e passivo ficariam a cargo de OCTAVIO
MACHADO NETO, que se comprometeu, também, em manter em boa guarda os livros
e documentos sociais da sociedade distratada, até que vencessem os prazos
prescricionais;
DAS DECLARAÇÕES APRESENTADAS AO FISCO FEDERAL
- analisando as DIPJ Declarações de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica
entregues
pela
empresa
JOTAMACHADO
EMPREENDIMENTOS
E
PARTICIPAÇÕES LTDA, desde o ano-calendário de 2002 até o ano-calendário de
2006, ano anterior à alienação da Fazenda Diamante, constatamos que, de fato, neste
período, esta empresa não auferiu receitas, portanto, ficou inativa nas suas atividades
comerciais;
Fl. 626
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Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.722987/2012-39

- de outro modo, no período compreendido entre o ano-calendário de 2008 até a
extinção da empresa (ano-calendário de 2010), esta não desempenhou suas atividades
comerciais, conforme as declarações apresentadas, não auferiu receitas de vendas de
imóveis ou atividades correlatas, apenas, no ano-calendário de 2008, auferiu receita
oriunda de aplicação financeira;
DOS LIVROS CONTÁBEIS (DIÁRIO)
- analisando os livros entregues pelo sujeito passivo, os livros DIÁRIO referentes aos
anos-calendário de 2007 e 2008, constatamos o seguinte:
- no livro DIÁRIO de 2007, foram contabilizadas apenas as receitas já aqui
mencionadas, correspondentes à venda da FAZENDA DIAMANTE e à venda de gado.
Além disto, constatamos apenas os lançamentos de integralização de capital, despesas
tributárias, pequenas despesas de atividades agropecuárias, pequenas despesas com
material de construção, combustíveis e serviços de auditoria. Não há registro de compra
de nenhum imóvel, nem a venda de outro que não seja a FAZENDA DIAMANTE;
- no livro DIÁRIO de 2008, só foram registradas receitas decorrentes de aplicação
financeira. Com relação aos demais lançamentos, constatamos algumas despesas
referentes à atividade agropecuária, despesas tributárias, pequenos gastos com materiais
de construção, etc. Também não há registro de compra ou venda de imóveis nem
lançamentos relacionados com a nova atividade descrita no contrato social;
- cabe ressaltar que estes livros foram registrados na JUCEB em 31/08/2011, após o
início deste procedimento de fiscalização;
DA FAZENDA DIAMANTE
- a Fazenda Diamante, que sempre funcionou como sede da empresa JOTAMACHADO
AGROPECUÁRIA LTDA e depois JOTAMACHADO EMPRENDIMENTOS E
PARTICIPAÇÕES LTDA, constituiu-se no único imóvel comercializado por esta
empresa, conforme os fatos e documentos acima descritos;
- este imóvel foi adquirido pela empresa acima mencionada, em 02 de outubro de 1985,
conforme a cópia da ESCRITURA DE INCORPORAÇÃO DE BEM IMÓVEL, EM
VIRTUDE DE CISÃO, tendo em vista a cisão entre as empresas JOTAMACHADO
ENGENHARIA LTDA e JOTAMACHADO AGROPECUÁRIA LTDA. O imóvel
alienado representou uma área remanescente desta fazenda, conforme o contrato de
promessa de compra e venda e certidão, em anexo;
- destarte, resta claro que a alteração contratual realizada pelo sujeito passivo não teve o
objetivo para o qual usualmente se propõe, que é o de desenvolver uma nova atividade
empresarial, quando tem este objetivo. O que ocorreu, de fato, foi o desvio de um
instrumento jurídico com o único objetivo de pagar menos tributos;
DOS RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS IRPF
- destarte, por conta da apuração do ganho de capital descrito neste Termo, esta
fiscalização refez a apuração do lucro, que havia sido efetuada pela empresa pertencente
ao sujeito passivo, no ano-calendário de 2007, em vista dos novos valores encontrados
do IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) como será
demonstrado, o lucro passível de distribuição, apurado por esta fiscalização foi
significativamente menos do que o apurado pela empresa JOTAMACHADO
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., no ano-calendário de 2007.
Portanto, parte dos valores efetivamente recebidos pelo sujeito passivo a título de lucros
foi reclassificada para rendimentos tributáveis.
DA APURAÇÃO DO IRPF
- a seguir será demonstrada a apuração dos rendimentos classificados como tributáveis,
em decorrência da nova apuração dos lucros da JOTAMACHADO. Inicialmente, será
demonstrada a apuração do ganho de capital e, em seguida, a nova apuração dos lucros
passíveis de distribuição e o valor dos rendimentos tributáveis;
Fl. 627
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.722987/2012-39

- os valores aqui apresentados estão expressos em reais (R$) e foram retirados do livro
DIÁRIO da empresa, da DIPJ e do sistema SINAL (sistema de pagamentos da
Secretaria da Receita Federal do Brasil).
- o ganho de capital foi apurado com base no art. 521 do RIR/99.
(...)
- os valores informados acima estão expressos em reais (R$) e foram baseados no livro
Diário da empresa que distribuiu os lucros. Cabe salientar que os impostos incidentes
dobre as vendas operacionais corresponderam ao PIS e à Cofins devidos sobre as
vendas de gado. O IRPJ e a CSLL apurados com base no Ganho de Capital compõem o
item “Despesas Tributárias”, no valor de R$777.682,70 (setecentos e setenta e sete mil
seiscentos e oitenta e dois reais e setenta centavos);
- ao Final desta apuração, o valor classificado como “DIFERENÇA A TRIBUTAR”,
CORRESPONDENTE A R$470.441,80 (quatrocentos e setenta mil quatrocentos e
quarenta e um reais e oitenta centavos) representou os rendimentos que foram
efetivamente recebidos pelo contribuinte, que deveriam ser tributados, mas foram
classificados como rendimentos isentos na DIRPF.
- no auto de infração está demonstrada a apuração do IRPF devido;
- MULTA QUALIFICADA E REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
- a multa de ofício aplicada nos créditos tributários constituídos neste Auto de Infração
correspondeu ao percentual de 150%. Esta multa está prevista na Lei n° 9.430/96, Art.
44, inciso I e § 1o, e foi aplicada porque o sujeito passivo praticou atos enquadrados no
art. 71 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, uma vez que, de forma dolosa,
omitiu do fisco tributos devidos de sua responsabilidade conforme já relatado neste
Termo;
- de tudo que foi exposto neste Termo, resta claro que o sujeito passivo,
intencionalmente, efetuou a alteração contratual que mudou os objetivos sociais da
empresa, apenas para reduzir significativamente os tributos devidos, portanto, praticou
atos que se enquadram no art. 71 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964;
- em decorrência deste fato, foi elaborada uma Representação Fiscal para Fins Penais,
em obediência ao disposto na PORTARIA RFB n° 2.439, de 21 de dezembro de 2010,
alterada pela PORTARIA RFB n° 3.182, de 29 de julho de 2011;
3. CONCLUSÃO
- em razão da infração acima descrita e de acordo com o escopo deste trabalho, foi
constituído de ofício o IRPF, referente ao ano-calendário de 2008, conforme descrito no
Auto de Infração;
- o devido enquadramento legal encontra-se descrito no Auto de Infração;
- o IRPJ e a CSLL devidos pela empresa JOTAMACHADO EMPREENDIMENTOS E
PARTICIPAÇÕES LTDA. (extinta), referentes ao ano-calendário de 2007, foram
constituídos de ofício em outro processo, em nome do sujeito passivo aqui identificado,
na condição de Responsável Tributário;
- todos os livros e documentos utilizados neste procedimento fiscal foram devolvidos ao
sujeito passivo, no estado em que foram entregues, conforme Termo de Devolução de
Documentos.
E, para constar e surtir os efeitos legais, lavra-se o presente TERMO em 02 (duas) vias
de igual teor e forma, assinado pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, cuja
ciência do sujeito passivo dar-se-á por via postal, com Aviso de Recebimento AR.
Da Impugnação
O contribuinte foi intimado e impugnou o auto de infração, e fazendo, em síntese,
através das alegações a seguir descritas:
Fl. 628
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.722987/2012-39

Cientificada dos lançamentos, a Empresa apresentou impugnação (fls. 475/489)
alegando, resumidamente, o seguinte:
DOS FATOS
- o Auditor Fiscal autuante emitiu o Termo de Início de Fiscalização em relação ao
imposto de renda da pessoa física, o qual fazia referência ao ano calendário de 2008. Na
continuidade da ação fiscal, intimou sobre o recebimento de lucros e dividendos e, na
sequência, fiscalizou a pessoa jurídica Jotamachado Empreendimentos e Participações
Ltda., com CNPJ 13.708.458/000141, extinta, conforme distrato social, resultando em
tributação por substituição na Impugnante em relação ao imposto de renda da pessoa
jurídica e da contribuição social sobre o lucro líquido, no ano calendário de 2007;
- a diferença de tributo apurada na pessoa jurídica foi deduzida do lucro contábil, como
o lucro disponível foi distribuído em 2008 na sua totalidade, o excesso distribuído foi
tributado, aplicando a tabela progressiva anual e multa qualificada;
- o procedimento fiscal é incompatível com as práticas da contabilidade, uma vez que o
lucro contábil não pode ser retificado, sob qualquer forma ou motivo, inclusive por
inexistir norma legal que autorize o fisco, de ofício, modifica-lo;
- a ciência contábil permite que as alterações supervenientes sejam tratadas no tempo da
descoberta do erro, entretanto, são registradas como ajuste de exercícios anteriores, sem
modificar o lucro já apurado independentemente de já ter sido distribuído ou não;
- a intervenção do fisco modificando o lucro não apenas macula os procedimentos
aceitos na contabilidade, bem assim fere duas normas legais distintas: i) a lei que rege o
exercício profissional de Contador, determina ser privativa deste profissional habilitado
em exame e com registro no Conselho de Classe, fazer intervenções na escrita contábil;
e, ii) no direito administrativo a autoridade está restrita aos ditames da lei, mesmo
porque sua atividade é vinculada (art. 142 do CTN);
- assim, o fisco não possui liberdade, exponde própria, para agir por conveniência;
DO DIREITO
- para que melhor se entenda o ocorrido na pessoa jurídica, principalmente no que tange
a modificação indevida no lucro contábil, segue abaixo a defesa apresenta sobre o auto
de infração lavrado, cujo numero de protocolo é 10580.722985/201240. Ao final, a
Impugnante volta a sua fala encerrando sua defesa:
Preliminarmente, a Impugnante requer o sumário arquivamento do auto de infração em
razão dos erros materiais e processuais contidos na peça vestibular em razão do que
passa a descrever.
A primeira causa de nulidade decorre da falta de competência legal do autuante, em
sede de circunscrição, uma vez que a sociedade empresária tinha domicílio na Delegacia
da Receita Federal em Feira de Santana, enquanto o Auditor é lotado na Delegacia em
Salvador. Também não foi mencionada motivação como determina o art. 127 do CTN.
I Mudança de objeto social e o lucro presumido
O fisco menciona no auto de infração que a modificação do objeto social da pessoa
jurídica visou, unicamente, o menor pagamento de imposto, uma vez que apura o
imposto de renda na modalidade do lucro presumido. Assim, ao invés de tributar a
operação da venda do imóvel como ganho de capital, tributou como se fosse
faturamento, ou seja, com aplicação da alíquota presuntiva de oito por cento.
Desse modo, o fisco não considerou a alteração contratual que modificou o objeto social
e tributou como ganho de capital, deduzindo do imposto encontrado a parcela
anteriormente paga.
O procedimento empregado pelo fisco é ilegal e viciado sobre diversos prismas.
O primeiro é que na descrição não consta a menção de qualquer norma, legal ou
administrativa, que proíba a mudança do objeto social.
Fl. 629
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.722987/2012-39

Também não há menção de qualquer norma quanto ao tempo, período, em que a
mudança esteja proibida ou possa iniciar, bem assim, não há exigência de quantas
operações deva existir após a mudança para que ela se torne válida.
De fato, a descrição do autuante é moribunda, lacônica e inconclusiva. Dizer que a
mudança visou pagar menos tributo é vazia de conteúdo jurídico, até porque a índole da
iniciativa privada é a obtenção do lucro e sua maximização é coerente com art. 170, da
Constituição Federal. Aliás, os arts. 153 e!54 da Lei das sociedades anônimas obriga as
sociedades empresárias a buscarem o maior preço e o menor custo, incluso o custo
tributário:
Art. 153. O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o
cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração
dos seus próprios negócios.
Finalidade das Atribuições e Desvio de Poder
Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem
para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público
e da função social da empresa.
É defeso ao fisco fazer relato pré-jurídico e não mencionar um único ato legal ou norma
que desautorize a mudança do objeto social. Fato que inibe a defesa por caracterizar-se
como cerceamento com nulidade por não atender o art. 10 do Decreto na 70.235, de
1972. E não se diga que a nulidade está restrita ao enunciado do art. 59, pois a
autoridade maior da Receita Federal já se pronunciou sobre o assunto em instrução
normativa, ou seja, a desobediência acarreta ao transgressor uma penalidade disciplinar.
Vide instrução normativa que determinou a nulidade das notificações que não
identificava a autoridade lançadora, com nome, matrícula, etc.
A lei que rege a matéria (percentuais do lucro presumido) não faz qualquer restrição
quanto ao tempo, quantidade de operação para modificar o objeto social, senão vejamos
a Lei 9.249, de 1995:
Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a
aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente,
observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Vide
Lei na 11.119. de 205)
§ 1o Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
I um inteiro e seis décimos por cento, para a atividade de revenda, para consumo, de
combustível derivado de petróleo, álcool etílico carburante e gás natural;
II dezesseis por cento:
a) para a atividade de prestação de serviços de transporte, exceto o de carga, para o qual
se aplicará o percentual previsto no caput deste artigo;
b) para as pessoas jurídicas a que se refere o inciso III do art. 36 da Lei no 8.981, de 20
de janeiro de 1995, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 29 da referida Lei;
III trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória na 232, de
2004)
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de auxílio
diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e
citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a prestadora
destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária e atenda às normas
da Agência Nacional de Vigilância Sanitária Anvisa;
(Redação dada pela Lei ns 11.727. de 2008)
b) intermediação de negócios;
c) administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer
natureza;
Fl. 630
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.722987/2012-39

c) prestação cumulativa e contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica,
gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra
de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de
serviços (factoring).
§ 2o No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a
cada atividade.
§ 3o As receitas provenientes de atividade incentivada não comporão a base de cálculo
do imposto, na proporção do benefício a que a pessoa jurídica, submetida ao regime de
tributação com base no lucro real, fizer jus.
§ 4 – O percentual de que trata este artigo também será aplicado sobre a receita
financeira da pessoa jurídica que explore atividades imobiliárias relativas a loteamento
de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados a venda, bem
como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para a revenda, quando decorrente
da comercialização de imóveis e for apurada por meio de índices ou coeficientes
previstos em contrato. (Incluído pela Lei no 11.196, de 2005)
- outra questão é que o fisco trata a receita auferida como ganho de capital e não aponta
o que deve ser feito com a alteração contratual modificadora do objeto social: i)foi
desconstituída; ii) é ato nulo; iii) ou trata-se de documento invalido?
Qual a norma que o fisco está usando para não recepcionar a alteração contratual? Será
que usou a norma antielisiva, aquela que até hoje aguarda regulamentação, conforme
enunciado do art. 116 do CTN?(transcreve)
- enfim, a Impugnante declara que não sabe da motivação jurídica do não acatamento da
alteração contratual e se a mesma continuou válida para os três anos seguintes ao da
venda o imóvel em referência;
- donde se conclui que é insubsistente o lançamento, quer pela ausência de norma que
desautorize a modificação do objeto social, quer pela narrativa fiscal lacônica e não
esclarecedora da motivação do lançamento e omissão de informar a norma infringida.
III Dissolução irregular de sociedade
- o fisco após engendrar uma tributação que não considera a mudança do objeto social,
efetua a tributação por caminho mais oneroso contra a sociedade empresária, resultando
em carga tributária maior que a antes apurada e paga. Assim, a autoridade fiscal em
março de 2012, volta-se para o ano de dezembro de 2007 e asseverar que:
tendo em vista a forma incorreta de tributação utilizada pelo sujeito passivo fez como
que remanescessem débitos da empresa extinta e, portanto, houve uma dissolução
irregular, de acordo a (sic!) Lei 10.406/02, art. 1102 a 1109.
Em outra parte, mais adiante, fls. 25, preleciona o Auditor:
Destarte, considerando que a empresa JOTAMACHADO EMPREENDIMENTOS E
PARTICIPAÇÕES LTDA. Foi dissolvida com obrigações, uma vez que restaram
créditos tributários a serem apurados, os quais foram deliberadamente omitidos do fisco,
e, portanto, não foram preenchidos os requisitos estabelecidos nos art. 1.102 a 1.109 da
Lei no 10.406/02 (Código Civil), houve uma dissolução irregular da sociedade. Não
basta o cumprimento dos ritos formais para que haja uma dissolução regular de uma
sociedade, mas sim que todos os requisitos legais sejam obedecidos
- por não saber o requisito que resultou em dissolução irregular, a Impugnante
transcreve os enunciados do Código Civil apontados pelo fisco: (transcreve)
- após a análise de cada um dos enunciados, a Impugnante declara que não sabe qual
dos requisitos a autoridade fiscal imputa como não atendido. Fato que caracteriza
cerceamento do direito de defesa;
- aparentemente o fisco considera irregular a dissolução pelo fato de ter modificado a
forma de tributação e dela surgir diferença de imposto. Se esse for o critério, todas as
dissoluções deveriam ser precedidas de ação fiscal da Receita Federal, sob pena de no
Fl. 631
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.722987/2012-39

futuro uma eventual fiscalização detectar qualquer diferença de imposto e a sociedade
empresária ser taxada de dissolução irregular, ter lavrado contra si auto de infração com
multa qualificada e relatório de representação para fins penais;
- é obvio que os comandos previstos no ordenamento jurídico não dizem assim, por isso
mesmo o Auditor ao aplicar o critério pessoal não informa a norma transgredida, cita
genericamente quase todos os artigos do capítulo referentes à liquidação de sociedade.
Isto é cerceamento do direito de defesa e por conseqüência, ato nulo;
- em verdade, conclui-se que o d. Auditor não comprova a dissolução irregular, uma vez
que o crédito tributário decorreu de revisão em processo de fiscalização, contudo, o
mesmo crédito é contestado em sua totalidade pela Impugnante em razão do
cerceamento do direito de defesa decorrente do fisco não informar a norma infringida e
não acatar a modificação do objeto social. E quando trata da dissolução irregular, mais
uma vez não informa a norma infringida, e outra vez a Impugnante é obrigada a
socorrer-se do instituto do cerceamento do direito de defesa;
- enfim, a lavratura de auto de infração constituindo crédito tributário superveniente e
suspenso na forma do art. 151 do CTN não é elemento para formar convicção de
dissolução irregular, pela inexistência de previsão normativa para a hipótese;
Insubsistente a acusação;
III – Do "planejamento tributário abusivo"
- o fisco ao tipificar o fato jurídico empregou a expressão "planejamento tributário
abusivo", porém mais uma vez não descreve qual o fato, a forma abusiva, e, pior, não
apresenta uma só norma legal infringida;
- as suas alegações são genéricas e sem consistência, não informa o tipo e a norma
violadas, por isso o caminho da Impugnante, não pode ser outro senão, a nulidade pelo
cerceamento do direito de defesa, pois segundo o Decreto 70.235, de 1972, todo
lançamento deve, obrigatoriamente, descrever o fato e indicar a norma infringida;
IV - Dissolução irregular e tributação por substituição na forma do art. 135 III CTN.
- a partir da suposta dissolução irregular da sociedade empresária, o fisco impôs que a
diferença do tributo apurado na pessoa jurídica extinta deva recair, por substituição, na
figura do sócio majoritário, ou seja, a Impugnante, o qual é também, no dizer do
Auditor, o "principal gerente" da pessoa jurídica. Para tanto, se diz autorizado a aplicar
tal procedimento pelo art. 124 (sem mencionar o inciso) e o art. 135, III, ambos do
CTN;
- vale ressaltar que inexiste no ordenamento jurídico qualquer menção para usar o
critério empregado pelo d. Auditor. Ou seja, não existe norma que autorize a
substituição tributária sobre o sócio majoritário, pelo simples fato de ser majoritário.
Igualmente inexiste norma determinado que a substituição seja na figura do "principal"
gerente, mormente quando consta a nomeação de dois administradores no contrato
social;
- passa-se a analisar a substituição tributária em cotejamento com os artigos do CTN
atribuídos pelo Auditor. Antes, porém, transcrevem-se os enunciados: (transcreve)
- de imediato, a simples leitura demonstra o equívoco do fisco em enquadrar uma
substituição tributária com indicação de artigos incompatíveis. A doutrina é unânime em
atestar que a tributação com base no artigo 124 é solidária, enquanto a hipótese do art.
135, inciso III, a responsabilidade é exclusiva, ou seja, aplica-se apenas naqueles
mencionados no inciso, não havendo solidariedade entre a pessoa jurídica e as pessoas
físicas mencionadas no comando legal (art. 135, inciso III);
- o erro do fisco já é suficiente para anular o auto de infração, mas em razão do bom
debate, a Impugnante passa a discutir diversos aspectos quanto à substituição tributária
para demonstrar de forma cabal que o lançamento está eivado de nulidade. Para tanto, se
socorre da simples interpretação dos textos normativos e da doutrina, principalmente do
artigo produzido por Maria Lúcia Aguilera, no livro "Responsabilidade Tributária",
Fl. 632
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.722987/2012-39

organizado por Maria Rita Ferrogut e Marcus Vinícius Neder, Editora Dialética, 2007 e
subsidiariamente de outros autores;
- o objetivo da exposição do tema é provar a impossibilidade da aplicação do artigo 124,
uma vez que o mesmo se reporta a solidariedade entre a pessoa física e a pessoa
jurídica, mas no caso vertente é impossível, até em razão da extinção dessa última;
- analisando o art. 135, inciso III, a partir do caso concreto a constituição do crédito
tributário por substituição deve recair sobre os dirigentes. Entretanto, o Auditor elegeu
apenas um, enquanto o contrato social nomeia dois. Irregular e nula a escolha;
- no estudo da questão, observa-se que a responsabilidade de terceiros não atinge a
figura do sócio e sim dos administradores da sociedade e que tenham praticado excesso
de poderes na gestão definidos em: lei, contrato social ou estatuto;
- no caso concreto, segundo o fisco, o excesso decorre de transgressão à lei tributária,
uma vez que deveria tributar a receita auferida sobre a venda do imóvel como ganho de
capital, e o fez como faturamento;
- ora, o excesso para motivar a substituição tributária deve ser resultante de ato ilícito,
fora do âmbito do direito tributário e que tenha nexo causal de provocar: i) surgimento
de matéria tributária, vale dizer, fato gerador com obrigação inadimplida; e, ii) e que o
ilícito seja em favor do dirigente que cometeu o excesso sem aproveitamento da pessoa
jurídica;
- quando a pessoa jurídica aproveitada o ilícito, a tributação é com base no art. 124,
inciso I, por subsumir os fatos em que há proveito em comum, por isso o lançamento se
reportaria aos dois sujeitos, solidários;
- enfim, o ilícito, aquele decorrente do excesso da conduta do dirigente, é o que faz
surgir fato gerador de tributo que não existiria se não houvesse a provação do agente a
partir da transgressão da lei, de forma grave, dolosa, e com resultado apenas favorável
para o próprio e sem proveito para a pessoa jurídica;
- A narrativa fiscal qualifica como ilícito a mudança do objeto social e atribui ao
administrador a conduta de excesso de poder. Entretanto, as alterações contratuais são
aprovadas exclusivamente pelos sócios, portanto não é ato de gestão, mas de
deliberação dos quotistas;
- ademais, a pessoa jurídica, em tese, foi beneficiada. Lembre-se que o Auditor afirma
que a modificação no contrato social resultou em menor tributo. Logo, a riqueza
aumentou para aquele ente. Em outras palavras, houve proveito da pessoa jurídica;
- também há que considerar que o ilícito deve constituir-se de algo estranho à sociedade,
e, convenha-se que modificar objeto social não é ato fora do âmbito às sociedades
empresarias, ou seja, não pode ser taxado de desvio de finalidade do interesse da
sociedade;
- enfim, não há cabimento em tributar o dirigente, como substituto tributário, na forma
preconizada no art. 135, inciso III, se não comprovado pelo fisco cumulativamente os
seguintes fatos:
1 o excesso praticado seja ilícito fora do campo do direito tributário e que resulte, como
nexo causal, o surgimento de fato gerador de tributo, vale dizer, que se não houvesse o
ilícito não haveria o fato gerador; e,
2 – o beneficiário do ganho seja exclusivamente o dirigente infrator.
- essa abordagem é comungada por Sacha Calmon, Comentário ao Código Tributário
Nacional, editora Forense, 6edição, páginas 319 a 323, no qual insere diversos acórdãos;
- Pelo exposto, não é possível manter a tributação sobre um dirigente quando o contrato
social da sociedade empresária indica o nome de dois. Também é impossível a
substituição com base no art. 135, III, se não houve ilícito, mormente fora do âmbito do
direito tributário; pois modificar o objeto social não se constitui em ato ilícito, bem
como não se caracteriza como ato de dirigente e sim de sócio, repita-se;
Fl. 633
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.722987/2012-39

- enfim, a simples leitura da mencionada norma, conjugada com o princípio
constitucional da capacidade contributiva também conduz a certeza da impossibilidade
da substituição tributária;
V – Multa qualificada
- laconicamente, o fisco descreve a aplicação da multa qualificada como resultante da
alteração contratual que modificou o objeto social da sociedade empresária. Com isso,
atribuiu a Impugnante conduta dolosa e que omitiu do fisco tributos devidos de sua
responsabilidade e conclui com enquadramento na hipótese de sonegação, art. 71, da
Lei na 4.502, in verbis (reproduz):
- mais uma vez, a norma aplicada não condiz com o fato descrito na autuação. Diz o
fisco que a motivação da multa qualificada decorre da alteração que resultou em menor
pagamento de imposto. Contudo, fundamenta a multa qualificada com base no art. 71 da
Lei 4.502/64;
- sonegar, segundo a lei de regência, é permitir a ocorrência do fato gerador, mas não
permitir ou retardar, de forma dolosa, que a autoridade tome conhecimento. No caso
vertente, a sociedade empresária modificou seu contrato social alterando o objeto,
arquivou no órgão competente, cujo acesso é público, pagou o tributo e apresentou a
declaração do imposto de renda dentro do prazo;
- nessas condições, indaga-se em que momento e como se materializou a conduta que
impediu ou retardou o "conhecimento da autoridade fazendária" sobre a ocorrência do
fato gerador? Tributo apurado e pago, declaração de rendimento entregue e alteração
contratual arquivado na Junta Comercial, qual fato gerador foi escondido do fisco?
- de outro modo, a Impugnante não se confunde com a figura da pessoa jurídica, bem
como restou comprovado que não praticou, na condição de dirigente, qualquer ato ilícito
que a faça substituir, integralmente e exclusivamente, na responsabilidade do crédito
tributário, pior na assunção de penalidade qualificada;
- não pode subsistir multa qualificada por sonegação fiscal decorrente de alteração
contratual devidamente arquivada em Junta Comercial, bem assim esse ato ser
considerado como excesso de poder e conduta ilícita na forma prevista do art. 135, III,
para resultar em substituição tributária;
- vale anotar que o fisco não vinculou a chamada dissolução irregular como motivadora
para aplicar a multa qualificada;
- em razão das observações, argumentos, fatos e direitos a Impugnante pede o
arquivamento do presente auto de infração;
- de todo exposto, impossível manter o crédito tributário constituído
VI Auto de Infração decorrente: CSLL
- pela relação existente entre causa e efeito, todas as observações pertinentes ao imposto
de renda da pessoa jurídica são extensivas à contribuição social sobre o lucro, como se
aqui estivessem escritas;
- a intervenção do fisco além de ilegal e arbitrária, traz em seu bojo insegurança
jurídica. Pois, a ser confirmada com correta a prática aqui tratada, os lucros e
dividendos só poderiam ser distribuídos após chancela dos Auditores da Receita Federal
ou depois de ultrapassar o período de cinco anos, ou seja, quando alcançada a
decadência;
- do contrário, qualquer autuação do fisco sobre balanços encerrados poderia incorrer
em redução do lucro contábil, consequentemente a diferença já distribuída estaria sujeita
à tributação pela tabela progressiva anual e multa qualificada.
O PEDIDO
- face ao exposto, requer a Impugnante que a Turma de Julgamento da Delegacia de
Salvador determine o cancelamento do auto de infração em razão do fisco não ter
autoridade , nem competência para modificar o lucro contábil de balanço encerrado.
Fl. 634
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.722987/2012-39

Enfim, que pratique todos os atos , como de hábito, para que alcance a verdadeira
justiça.
O Processo foi encaminhado para saneamento mediante despacho com o seguinte teor:
Em seu Termo de Verificação Fiscal, a autoridade autuante descreve os fatos que
fundamentaram a abusividade do planejamento tributário sem, todavia, apontar a norma
legal que dá suporte à sua decisão. Da mesma forma, considera irregular a liquidação da
Empresa autuada, sem deixar claros os motivos legais que o levaram a tal decisão.
Desta forma, visando ao saneamento do processo, sou de parecer que ele seja
encaminhado à Unidade de origem para que sejam informados os fundamentos legais
apontados, permitindo o pleno conhecimento das infrações imputadas à Contribuinte,
reabrindo-se o prazo para a apresentação de nova impugnação.
Com fulcro no § 3o do artigo 18 do Decreto no 70.235, de 1972, foi lavrado Auto de
Infração Complementar, tendo sido esclarecido o quanto solicitado nos seguintes
termos:
(...)
Por fim, para atender à Resolução da DRJ/SDR, com o amparo legal do Decreto
70.235/72, art. 18, § 3o, esclarecemos que, sem sombras de dúvidas, os atos praticados
pelo sujeito passivo que foram descritos neste item constituíram-se num negócio
jurídico simulado, previsto na Lei n° 10.406/2002, art.167, esclarecendo que o
planejamento tributário abusivo não se restringiu à alteração contratual. Esta
representou apenas o instrumento jurídico que tentou dar a aparência de uma atividade
operacional a uma venda de um ativo imobilizado, com o único intuito de pagar menos
tributo. Assim, foi decisão gerencial estabelecer qual a forma de tributação da venda do
imóvel, inclusive com a transferência do bem do ativo imobilizado para o ativo
circulante, conforme consta na sua escrituração, fazendo crer que seria um imóvel
adquirido em 2007. Estas decisões, inclusive, estão coerentes com os poderes conferidos
aos administradores no Contrato Social. Assim, resta claro que a alteração contratual
por si só não influenciaria no resultado tributário. Mas a decisão detributar o imóvel
como receita operacional sim.
(...)
Cientificado, o Sujeito Passivo apresentou sua impugnação ao auto de infração
complementar, mantendo todos os argumentos já apresentados anteriormente, como se
novamente escritos. Argumenta, basicamente, o seguinte:
- a rigor, o autuante nada acresceu sobre a suposta abusividade do planejamento
tributário no que tange a motivação e fundamentação legal requerida pela Autoridade
Julgadora, limitou-se a repetir o que já houvera dito, ou seja, classificando de simulação
a alteração contratual que introduziu a atividade imobiliária no objeto social;
- no segundo tema, o Auditor foi ainda mais econômico no tal "complemento" sobre a
motivação e fundamentação legal relativa à suposta "dissolução irregular", uma vez que
apenas repetiu o que houvera dito antes e, pior, reduziu a capitulação legal que antes se
baseara art. 1102 a 1109, para restringir aos arts. 1102 e 1109 do Código Civil, Lei
10.406, de 2002;
- também, houve modificação substancial na multa qualificada; no auto de infração
inicial a acusação repousou em narrativa de sonegação, art. 71, Lei 4.502, de 1964,
agora acrescentou o art. 72 que prescreve fraude. É de notar que esse "complemento"
não constou da advertência da Autoridade Julgadora, vide fls. 504, bem como o Auditor
não alerta no "Termo de Verificação Fiscal" que inovou nessa parte, nem tão pouco
reabriu explicitamente prazo sobre a novidade;
- nesse contexto, fica patente que o auto de infração complementar é verdadeiro atestado
de nulidade do feito fiscal, quer do ponto de vista da lei adjetiva, quer sob o ângulo da
lei material;
Fl. 635
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.722987/2012-39

- no aspecto processual não há suporte legal para introduzir motivação e fundamentação
legal ao ato-norma inicial, uma vez que o auto de infração inicial encontra-se despido da
essência do ato administrativo, por isso nulo, sem possibilidade de aproveitamento;
- na esfera do direito material, o Auditor inova a partir da narrativa fiscal do fato-evento
vinculando-o a uma inusitada simulação. Esse novo enfoque talvez objetive justificar a
tributação como ganho de capital ao invés de tributar como faturamento o produto da
alienação de uma fazenda. Contudo, esquece o Auditor que a apuração do ganho de
capital na alienação de imóvel rural não subsume a norma jurídica que determina a
fórmula geral de receita (preço de venda) menos o custo de aquisição; esse ganho é
regido por lei especial, no caso, o art. 19 da Lei 9.393, de 1996;
- em relação ao enquadramento da multa qualificada, não é legalmente possível
"complementar" com adição do art. 72 (fraude) sem que o Termo de Verificação Fiscal
alerte sobre essa relevante alteração e explicitamente não reabra prazo.
Ademais, a acusação de sonegação (art. 71) simultaneamente com fraude (art. 72) é
impossível por questão de compatibilidade, como se provará;
- enfim, o que a Impugnante passa a questionar é sobre a impossibilidade jurídica de
tornar válido ato nulo; do tratamento tributário superado por revogação tácita e da
ilegalidade em introduzir nova capitulação legal para a multa qualificada sem qualquer
autorização legal, conforme adiante ficará comprovado;
DO DIREITO
- preliminarmente, a Impugnante requer o sumário arquivamento do auto de infração em
razão dos erros materiais e processuais contidos na peça vestibular em razão do que
passa a descrever;
I Aspecto da lei processual
- a autoridade Julgadora de Primeira Instância está correta na assertiva de que não
constam dos autos a motivação e a fundamentação legal do lançamento no que respeita
a duas questões centrais: i) abusividade de planejamento tributário e ii) irregularidade na
dissolução da sociedade empresária;
I.a – O auto de infração complementar não supriu a deficiência anterior Neste ponto,
nota-se que o autor do feito em nada acresceu, ou seja, continuou sem motivar e sem
informar a fundamentação legal adequada, situação que necessariamente deságua em
duas questões: a primeira é que se a Autoridade Julgadora observa a inexistência de
motivação e fundamentação legal e o Auditor não realiza a incumbência, então, o auto
de infração complementar é desprovido de objeto; a segunda decorrência é que continua
o ato administrativo carente de motivação e fundamentação e sem esses requisitos
essenciais o ato permanece nulo;
- a nulidade do ato administrativo, auto de infração, não está enclausurada no enunciado
do art. 59 do Dec. 70.235, pois o Secretário da Receita Federal, no uso de suas
atribuições, determinou através Instrução Normativa SRF no 094, de 24 de dezembro de
1997, a nulidade dos lançamentos que dele não constassem os elementos exigidos no
art. 10 e 11 do já citado decreto: (transcreve)
- é de notar que o Secretário não aventou a complementação do lançamento e sim a
extinção, pela nulidade, do ato administrativo constitutivo do crédito tributário;
I.b – Inocorrência da hipótese autorizativa de Auto de infração complementar Ainda, no
aspecto processual, há outras razões para nulidade, a exemplo da inexistência de
fundamentação legal para a lavratura do auto de infração complementar, em que pese o
Auditor atribuir essa qualidade ao Decreto no 70.235/72, art. 18, § 39, cuja prescrição é
a seguinte: (transcreve);
- é de notar, que o enunciado da fundamentação legal empregada pelo Auditor não
subsume o fato observado, uma vez que o exame posterior ao lançamento capaz e
suficiente para gerar auto de infração complementar é o decorrente de diligência ou
perícia, e verdadeiramente essa não é a hipótese;
Fl. 636
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.722987/2012-39

- é importante lembrar a especialidade do art. 41 do Dec. 7.574, que evidencia as
hipóteses de lavratura de auto de infração complementar, mantendo como pressuposto a
derivação de diligência ou perícia: (transcreve);
- Mais uma vez, fica comprovado que o auto de infração complementar só pode resultar
de exame na modalidade diligência ou perícia; e é certo que não houve nenhum desses
eventos, sendo, por conseguinte, desprovida de base legal a recomendação da autoridade
Julgadora, a quem cabe exclusiva a missão de Julgar;
- nesse passo, vale lembrar que quanto cabível (legalmente) a lavratura de auto de
infração complementar as modificações introduzidas devem ser explicitadas e objeto de
reabertura de prazo. Fato não observado na ampliação da capitulação legal da multa
qualificada que equivocadamente foi adicionado ao auto de infração complementar;
- do exposto, conclui-se pela inocorrência da hipótese legal para lavratura do auto de
infração complementar (diligência ou perícia) e parte da modificação complementada
sequer foi explicitada, bem como a reabertura do prazo, que pelo enunciado é
obrigatório. Mais ainda, o auto de infração original não descreve os fatos que
fundamentaram a abusividade do planejamento tributário e da liquidação irregular da
sociedade, como bem anotou a Autoridade Julgadora; também é certo que o auto de
infração complementar igualmente não supriu a falta dos elementos essenciais do ato
administrativo, logo, permanece latente a nulidade do feito, nas duas versões;
- não obstante as argumentações que invalidam o auto de infração complementar, quer a
Impugnante discutir sobre as duas questões novas trazidas ao processo: cerceamento do
direito de defesa e a incompatibilidade de capitulação da multa qualificada;
I.c - Cerceamento do direito de defesa Auto de infração complementar
- declara a Impugnante que seus direito de defesa foram cerceados em razão do Auditor,
no Termo de Verificação Fiscal, fls. 08, na parte que aditou, após afirmar que a
alteração contratual é fato simulado, capitulou o art. 167 da Lei no 10.406/2002, sem
informar em qual das hipóteses a Impugnante teria incorrido, a saber:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se
válido for na substância e na forma.
§ l2 Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
- a previsão legal de simulação é prescrita em numerus clausus, vale dizer, taxativo e
com três hipóteses distintas entre si. Enquanto isto, o Auditor, em seu complemento,
não descreveu o fato e não informou qual desses incisos foi infringido;
- ora, não cabe ao acusado escolher em qual das hipóteses se enquadraria, até porque
nenhuma lhe comporta, logo, resta caracterizado o cerceamento do direito de defesa;
- ainda sobre o cerceamento de defesa, o Auditor aplicou enunciado do Código Civil,
que em nosso ordenamento jurídico rege as relações entre particulares, coisa privada, e
concluiu por modificar a forma de tributação, ou seja, trouxe para o âmbito do direito
público sem informar a base legal, a fundamentação da transposição, incidindo em outro
cerceamento do direito de defesa;
I.d – Sonegação e fraude simultâneos são incoerentes e incompatíveis com o regular
cumprimento tempestivo das obrigações instrumentais
- a adição de capitulação sobre multa qualificada, com a inclusão do art. 72 (fraude), da
Lei 4.506/64, é incoerente com a capitulação subjacente no art. 71 (sonegação).
Vejamos os conceitos prescritos na norma:
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
Fl. 637
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.722987/2012-39

I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
- a capitulação inicial foi de sonegação, ou seja, a Impugnante teria impedido ou
retardado "o conhecimento por parte da autoridade fazendária" da ocorrência do fato
gerador. Vale dizer, o fato gerador ocorreu, no entanto, a conduta da Impugnante teria
sido de impedir ou retardar o conhecimento da ocorrência da incidência da hipótese
tributária.
- no auto de infração complementar, o Auditor, sem informar explicitamente a
modificação e sem reabrir prazo, como manda a lei, introduziu elemento novo no
processo, qual seja: adicionou infringência ao art. 72 (fraude) da lei em comento;
- o conceito de fraude prescrito em enunciado normativo como sendo "ação ou omissão
dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária principal", ou seja, retarda ou impede a ocorrência do
fato gerador;
- ora, como o evento é único, qual seja: alterar a atividade do objeto social no contrato,
assim há incoerência na imputação de sonegação e fraude de forma simultânea, bem
assim incompatibilidade com o fato da Impugnante ter adimplido as obrigações de
apresentar: DIPJ, Dacon, DCTF, levado a registro a alteração contratual, etc.;
- enfim, a acusação é desmedida, além da ilegalidade da complementação nessa parte;
II Aspecto da lei material
- quanto ao aspecto da lei material também se insurge a Impugnante, uma vez que a
tributação engendrada requer a apuração do imposto na forma de ganho de capital;
- de fato, se a hipótese agora aventada é de simulação, o correto é afastar o ato simulado
e tributar o fato verdadeiro, aquele escondido por suposta astúcia. Ocorre que o objeto
da tributação é o rendimento produzido pela alienação de imóvel rural, com apuração de
ganho de capital como base de cálculo da exação, cuja forma de apuração é especial,
como determina o art. 19 da Lei 9.393, de 1996, na seguinte dicção:
Art. 19. A partir do dia 1o de janeiro de 1997, para fins de apuração de ganho de capital,
nos termos da legislação do imposto de renda, considera-se custo de aquisição e valor
da venda do imóvel rural o VTN declarado, na forma do art. 8o, observado o disposto no
art. 14, respectivamente, nos anos da ocorrência de sua aquisição e de sua alienação.
Parágrafo único. Na apuração de ganho de capital correspondente a imóvel rural
adquirido anteriormente à data a que se refere este artigo, será considerado custo de
aquisição o valor constante da escritura pública, observado o disposto no art. 17 da Lei
no 9.249, de 26 de dezembro de 1995.
- como visto, a apuração do ganho de capital a partir de janeiro de 1997, na hipótese de
alienação de imóvel rural, a lei introduziu disposição especial na identificação do preço
de alienação e do custo de aquisição que passa a ser o VTN da data de aquisição (custo)
e o preço de alienação o VTN da data da venda. Caso a aquisição do imóvel tenha
ocorrido em data anterior a janeiro de 1997, o custo será o que constar da escritura
pública. Todavia, não foi assim que o Auditor apurou o ganho de capital.
Insubsistente o auto de infração, bem assim o auto de infração complementar.
O PEDIDO
Face ao exposto, requer a Impugnante que a Turma de Julgamento da Delegacia de
Salvador considere, como se aqui estivesse escrito, as argumentações da defesa inicial,
Fl. 638
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.722987/2012-39

inclusive o pedido, e determine o cancelamento do auto de infração complementar em
razão de:
a) inexistência de base legal para lavrar auto de infração complementar, ou pelo fato da
indicação descrita pelo fisco não ser a base verdadeira, o que implica em nulidade por
cerceamento do direito de defesa;
b) a forma especial de apuração do ganho de capital sobre imóvel rural não foi aplicada;
c) o auto de infração complementar continua com o vício da falta da descrição a norma
infringida;
d) a adição de capitulação legal sem autorização, mesmo que da Autoridade Julgadora, é
ilegal. Ademais, não alertou a Impugnante e nem reabriu prazo.
Da Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
Quando da apreciação do caso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento julgou procedente autuação, conforme ementa abaixo (fl. 536/537):
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007
SIMULAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
Quando constatada simulação relativa, as consequências tributárias são buscadas no ato
ou negócio dissimulado.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Não há que se falar em cerceamento do direito de defesa quando o agente fiscal
descreve com detalhes as infrações cometidas, mormente com a realização de
lançamento complementar em diligência, tornando mais claros ainda os detalhes da
autuação.
DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE SOCIEDADE. EXISTÊNCIA DE DÍVIDAS
TRIBUTÁRIAS. SIMULAÇÃO.
A dissolução de sociedade, ainda que certificada pela Receita Federal, é irregular se
houve fraude e sonegação, decorrente de simulação relativa.
DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE SOCIEDADE. EXISTÊNCIA DE DÍVIDAS
TRIBUTÁRIAS. SIMULAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR.
No caso de dissolução irregular de sociedade, a responsabilidade tributária recai sobre
os administradores que infringiram à lei, com poderes de mando.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Ano-calendário: 2008
RENDIMENTOS ISENTOS E NÃO TRIBUTÁVEIS. REQUALIFICAÇÃO PARA
RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS.
Valores distribuídos a sócio, a título de lucros, mas não suportados pelo valor dos lucros
da pessoa jurídica passíveis de distribuição no período devem ser requalificados para
rendimentos tributáveis.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2007
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF
Ano-calendário: 2007
NULIDADE DO LANÇAMENTO.
Presentes os requisitos legais do Auto de Infração e inexistindo ato lavrado por pessoa
incompetente ou proferido com preterição ao direito de defesa, descabida a argüição de
nulidade do feito.
Fl. 639
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.722987/2012-39

DECISÃO JUDICIAL. ABRANGÊNCIA.
Não se pode estender os efeitos de decisão judicial a fato gerador não abrangido por ela.
A segurança concedida reconhece o direito à isenção relativamente às ações adquiridas
somente até 12/1983 e suas respectivas bonificações.
GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO.
Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem
alienação, a qualquer título, de bens ou direitos. O custo das ações alienadas
corresponde à média ponderada dos custos de aquisição das ações existentes em
estoque, devendo ser consideradas todas as ações existentes no momento da alienação.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Do Recurso Voluntário
O contribuinte, devidamente intimado da decisão da DRJ, apresentou recurso
voluntário de fls. 573/584 em que alegou em apertada síntese: repetiu os argumentos
apresentados em sede de impugnação.
É o relatório do necessário.
Voto
Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Relator.
Recurso Voluntário
O presente Recurso Voluntário foi apresentado no prazo a que se refere o artigo
33 do Decreto n. 70.235/72 e por isso, dele conheço e passo a apreciá-lo.
Apesar do esforço do Recorrente em tentar comprovar que estava correta e que
não deveria ter sido autuada, limitou-se a repetir os argumentos trazidos em sede de impugnação,
que já foram devidamente analisados pela decisão recorrida.
Mesmo as questões ou alegações relacionadas às provas, são meras alegações,
desprovidas do efetivo cotejo com o caso que se apresenta, de modo que concordo com os
termos.
Aplico ao caso o disposto no artigo 57, § 3o do RICARF:
Art. 57. Em cada sessão de julgamento será observada a seguinte ordem:
(...)
§ 3o A exigência do § 1o pode ser atendida com a transcrição da decisão de primeira
instância, se o relator registrar que as partes não apresentaram novas razões de defesa
perante a segunda instância e propuser a confirmação e adoção da decisão recorrida.
(Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017)
Sendo assim, passo a transcrever a decisão recorrida, com a qual concordo e
utilizo-me como razão de decidir.
Octávio Machado Neto figura como contribuinte no auto de infração que constitui
crédito decorrente de valor recebido como lucro e, portanto, declarado como isento e
não tributável em sua declaração de pessoa física, e que, em verdade, não era lucro
distribuído, uma vez que, após ação fiscal na pessoa jurídica, o lucro a ser distribuído
foi diminuído, não suportando a totalidade do valor recebido pelo autuado.
Fl. 640
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.722987/2012-39

Isso se deveu ao fato de a fiscalização considerar simulada a alteração do objeto social
de Jotamachado Empreendimentos e Participações Ltda., que passou a considerar, após
a referida alteração, como receita da atividade a venda da Fazenda Diamante, quando
deveria ter calculado o ganho de capital.
A Jotamachado Empreendimentos e Participações Ltda. surgiu com o nome de
Jotamachado Agropecuária Ltda. pela cisão de Jotamachado Engenharia Ltda.
Em outubro de 1985, a Jotamachado Agropecuária recebeu a Fazenda Diamante como
resultado da citada cisão, incorporando-a ao seu patrimônio, conforme consta da
escritura de folhas 123. O objeto social da empresa era: a exploração e comercialização
agrícola e pecuária em todas as suas formas, podendo ainda participar do capital social
de outras empresas.
Em 18 de outubro de 2007 foi assinado um contrato de Promessa de compra e Venda da
Fazenda Diamante (fls. 127), constando como vendedora a empresa Jotamachado
Empreendimentos e Participações Ltda.
Em 23 de outubro de 2007 houve a mudança de nome para Jotamachado
Empreendimentos e Participações Ltda., momento em que também foi alterado o objeto
social para: administração de bens imóveis próprios; compra e venda de imóveis;
incorporação imobiliária; implementação de loteamentos urbanos e rurais; organização,
planejamento e realização de empreendimentos imobiliários em geral; locação de
imóveis; vedada a corretagem ou a intermediação em qualquer hipótese; podendo ainda
participar do capital social de outras sociedades, mesmo que de outros objetivos sociais.
A Fazenda Diamante sempre esteve registrada como “Ativo Permanente Imobilizado”,
conforme se pode ver das DIPJ (fls. 296, 344 e 391). No ano de 2007 aparece a conta
“Imóveis a Comercializar”, no Ativo Circulante, sem valor algum, certamente pela
baixa com a venda.
A Escritura de Compra e Venda foi lavrada em 10 de dezembro de 2007, sendo
registrada como receita operacional da Empresa e tributada com base no lucro
presumido.
A fiscalização considerou que houve “planejamento tributário abusivo”, na medida em
que as modificações por que passou a Empresa teriam sido apenas aparentes e com o
único intuito de diminuir a carga tributária.
Encaminhado o processo à Unidade de origem para que fosse apontado com maior
clareza o fundamento legal da autuação, foi lavrado auto complementar com base no
artigo 18, § 3o, do Decreto no 70.235, de 1972, abrindo-se novo prazo para impugnação.
Na primeira impugnação apresentada houve a arguição de cerceamento do direito de
defesa por três motivos: i) não foi informada a norma legal infringida para a alegação de
que houve “planejamento tributário abusivo”; ii) houve ambiguidade em relação à
qualificação da multa, pois a Impugnante não sabe se ela se deu pela existência do
crédito tributário objeto da autuação ou em razão da mudança de atividade da Empresa;
e iii) a atribuição de responsabilidade tributária à pessoa física da Impugnante tem
fundamento impreciso: em um primeiro momento a autoridade fiscal alega que é por ser
“sócio majoritário”; logo adiante assevera que é por ser o “principal” gerente.
Neste último caso, continua o Autuado, a lei não menciona tratar-se de sócio, muito
menos escolhendo o majoritário, fala apenas em representantes. Quando trata de
dirigente, o faz no plural: dirigentes, gerentes. No caso concreto, havia dois
administradores nomeados, de forma que a tributação deveria incidir de forma solidária.
Inicialmente, quanto ao “planejamento tributário abusivo”, o auto de infração
complementar aponta claramente que houve simulação no conjunto de atos praticados
(alteração do objeto social, venda como receita operacional, transferência do imóvel do
ativo permanente imobilizado para o ativo circulante), ou seja, na verdade, não houve a
mudança de objeto, mas apenas a alteração no papel para que a venda passasse a ser
considerada receita e, assim, diminuída a carga tributária.
Fl. 641
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.722987/2012-39

Isto está claramente descrito, o que afasta a alegação de que o Auditor aponta apenas o
artigo 167, não citando o inciso que caracteriza o tipo de simulação. A alteração do
objeto social não aparenta conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às
quais realmente se confere, ou transmite (inciso I); não se trata de instrumentos
particulares antedatados, ou pós-datados (inciso III). Está claro na descrição que se trata
de inserção de cláusula contratual falsa, declaração não-condizente com a realidade dos
fatos, inserida no inciso II.
Portanto, como se pode extrair do Termo de Verificação Fiscal integrante do auto de
infração, a abusividade das operações ensejadas pela Contribuinte se deve à simulação
de que atuava no ramo de vendas de imóveis, quando nunca vendeu nenhum bem que
não fosse móvel, como os semoventes que comercializava enquanto na atividade
agropecuária.
Esta simulação determinou uma redução substantiva da carga tributária, uma vez que
deixou de calcular o ganho de capital e considerou o valor da venda como receita
operacional, onerada, por opção da Empresa, pelo lucro presumido.
É esta atividade dolosa que determina a qualificação da multa de ofício, pois
apresentando a informação à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) na forma
como fez, como se a receita da venda da Fazenda Diamante fosse operacional, impediu
o conhecimento da ocorrência do real fato gerador do tributo (artigo 71 da Lei no 4.502,
de 1964 – Sonegação), ao tempo em que modificou as características essenciais do fato
gerador, atribuindo a uma receita de ganho de capital a qualidade de operacional,
resultando perda de arrecadação ao Fisco (artigo 72 da Lei no 4.502, de 1964 – Fraude).
Isto é claramente descrito à folha 534, não restando suporte à alegada ambiguidade.
O Impugnante questiona o que deve ser feito com a alteração contratual modificadora
do objeto social, uma vez que o fisco considerou a receita como ganho de capital.
“A alteração foi desconstituída? É ato nulo? É documento inválido? Qual norma o Fisco
está utilizando para não recepcionar a alteração contratual? Será que usou a norma
antielisiva?”
O artigo 149, inciso VII, do Código Tributário Nacional (CTN) determina o lançamento
de ofício sempre que se verificar que o sujeito passivo agiu com simulação.
Art. 149.O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos
seguintes casos:
(...)
VII quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu
com dolo, fraude ou simulação;
O conceito de simulação é encontrado no direito civil e o artigo 167 do Código Civil
prevê que, nos casos de simulação relativa, que é o caso dos autos, afasta-se os efeitos
do ato simulado, prevalecendo o resultado do ato dissimulado: Art. 167. É nulo o
negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na
substância e na forma.
A venda da Fazenda Diamante como receita operacional perde a eficácia ante a Receita
Federal, prevalecendo a venda com o objeto original da empresa, o objeto social
dissimulado, acarretando a tributação como ganho de capital.
O Auditor Fiscal é operador do direito sem jurisdição, o que determina sua atuação
apenas no plano da eficácia. Assim, os fatos do mundo não são alterados no plano da
existência ou validade, mas apenas não têm efeito ante o fisco. Noutras palavras, a
alteração de objeto social operada não tem eficácia para fins de aplicação da legislação
tributária federal por se tratar de ato nulo, consubstanciado em simulação relativa.
A norma antielisiva não serviu de fundamento para nenhuma atividade relativa a este
procedimento fiscal, mesmo por que está pendente de regulamentação.
Fl. 642
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.722987/2012-39

Por fim, quanto à suposta imprecisão no que toca à responsabilidade tributária da
Impugnante pelos tributos devidos pela pessoa jurídica, mais uma vez não encontra
amparo o argumento apresentado.
A fiscalização descreve claramente, ipsis litteris:
Assim, a dissolução irregular da sociedade implica na substituição da sujeição passiva
para os seus administradores, de acordo com o art. 124 c/c o art. 135, III da Lei n°
5.172, de 25 de outubro de 1966; (fl. 532)
A legislação apontada tem o seguinte teor:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal;
II as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
(...)
III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
O código civil prevê a extinção da sociedade com o registro da ata da assembléia que
aprovar as contas relativas à liquidação. O administrador incidiu em ilegalidade quando,
de forma ardilosa, fez parecer que houve o pagamento integral do passivo tributário,
quando, em verdade, o débito para com a União estava em operação dissimulada e em
valor bem superior ao declarado.
Não parece ser séria, ante as evidências constantes dos autos, a afirmação de que a
Empresa teria sido corretamente liquidada, com o conhecimento da RFB. Ora, ante a
simulação e a declaração prestada ao Fisco, tudo tinha uma aparência de legalidade, até
o momento em que se vislumbra o ardil empregado na dissolução irregular, com
evidente simulação de objeto social para enganar parte interessada, no caso, a União.
Também não merece atenção a afirmação de que toda e qualquer extinção de empresa
deveria ser precedida de ação fiscal da Receita Federal. Segue-se o princípio da boa-fé,
considerando regular as atividades desenvolvidas pelos cidadãos, o que inclui as
declarações prestadas e a própria extinção da sociedade, até prova em contrário. No
caso sub judice está estampada a má-fé do Autuado, o que, neste caso, justifica
plenamente o procedimento adotado.
O direito não protege e não deve proteger qualquer atitude mentirosa tendente a enganar
e buscar vantagem indevida em qualquer relação, a não ser pela inércia e decurso do
tempo, quando se sobrepõe à justiça o princípio da segurança jurídica, o que não se
aplica ao caso.
O Impugnante faz parecer que ao dirigente de uma Empresa é dado direito a tudo para
obter maior lucro, que é, sem dúvida, um dos objetivos do empreendimento. O defeito
no raciocínio empregado é que o lucro não é o único objetivo, haja vista que a Empresa
também tem uma função social que deve ser respeitada e que envolve a criação de
empregos, a produção e circulação de mercadorias e serviços e, também, o pagamento
dos tributos devidos.
O artigo 153 da Lei das Sociedades Anônimas, que transcreve, fala que o administrador
deve empregar o “cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma
empregar na administração dos seus próprios negócios”.
Por óbvio, simular algo para obter vantagem tributária não é atitude de homem probo.
Por outro lado, o artigo 154 da mesma lei trata do interesse da companhia, mas é
expresso ao defender “as exigências do bem público e da função social da empresa”,
Fl. 643
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10580.722987/2012-39

além de vincular as atividades do administrador àquilo que a lei o autoriza, o que,
certamente, exclui qualquer tipo de simulação.
Sobre a sujeição passiva da pessoa do dirigente da Empresa extinta, afirma o Sr.
Octávio, ainda, que é incabível a aplicação do artigo 135, inciso III, do CTN, pois nele a
responsabilidade é exclusiva do dirigente, não havendo solidariedade entre a pessoa
jurídica e as pessoas físicas pessoalmente responsabilizadas.
Contudo, a interpretação sistemática da norma leva à conclusão de que há solidariedade
dos sócios com poder de mando e da Empresa, embora seja óbvio que, no caso de
extinção irregular, a responsabilidade é dos dirigentes infratores da lei. Assim têm
decidido os tribunais, como se vê no exemplo abaixo transcrito:
A responsabilidade tributária imposta por sócio gerente, administrador, diretor gerente,
ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se
comprova infração à lei praticada pelo dirigente.
2. Em qualquer espécie de sociedade comercial é o patrimônio social que responde
sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente
pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com essa e
para com terceiros, solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos
praticados com violação do estatuto ou da lei.
(EREsp 260107/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
10/03/2004, DJ 19/04/2004 p. 149)
Em função das decisões judiciais a respeito, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional
já emitiu o PARECER/PGFN/CRJ/CAT No 55/09, consolidando este entendimento.
O Impugnante continua, alegando que a lei que rege o lucro presumido não faz restrição
quanto ao tempo ou quantidade de operações para haver a modificação de objeto.
É certo que não o faz. E nem seria a norma para trazer este tipo de restrição, pois a
mudança de objeto é matéria atinente ao direito societário, direito privado.
O lapso temporal existente entre a transformação por que passa a sociedade e a operação
de venda também é indiciária da intenção de utilizar a mudança de objeto apenas como
forma de pagar menos tributos, sem o verdadeiro ímpeto de atuar nos objetos sociais
elencados.
Irrelevante o tempo que a empresa permanece no mundo jurídico posteriormente à
venda da Fazenda Diamante, mesmo por que não praticou nenhum ato comercial ou
dentro do suposto objeto social alterado neste período, até por que a Fazenda era o seu
único bem imóvel.
Quanto à não indicação da outra dirigente, também, como responsável tributário, isso
em nada afeta a responsabilização do Impugnante.
Embora a atitude possa representar prejuízo por ocasião da execução fiscal, caso a
obrigação não venha a ser paga antes disso, pois a solidariedade não implica benefício
de ordem e a outra administradora possa ter bens que suportem o ônus fiscal, isso não
invalida a sujeição passiva do Impugnante, que, sem dúvida, é administrador e, também,
proprietário da quase totalidade da sociedade.
O fato não impede, ainda, que haja o redirecionamento da execução, mesmo sem que a
administradora conste na Certidão de Dívida Ativa, futura e eventualmente lavrada,
alcançando-se os bens dos dois responsáveis.
Assim, resta imaculada a sujeição passiva da pessoa física.
Outro motivo de nulidade alegado em defesa é a incompetência do Auditor Fiscal da
RFB para a constituição do crédito, haja vista que ele é lotado na Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Salvador e a Empresa é da circunscrição da Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Feira de Santana.
Note-se que o procedimento fiscal foi inicialmente direcionado para a pessoa física do
Sr. Octávio Machado Neto, com domicílio fiscal em Salvador, e somente com a
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Fl. 24 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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verificação de seus rendimentos é que foi redirecionada para a pessoa jurídica de
Jotamachado Empreendimentos e Participações Ltda.
O procedimento, portanto, é plenamente justificável, considerando-se, inclusive, a
extinção da referida Empresa.
Contudo, independentemente dessas considerações, o fato é que a lavratura de auto de
infração por autoridade de jurisdição diferente da do domicílio do autuado não invalida
o ato administrativo, como bem refere o Decreto no 70.235, de 1972, com a redação
dada pela Lei no 8.748, de 1993, in verbis:
Art. 9oA exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão
formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada
tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos,
depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do
ilícito.
(...)
§ 2o Os procedimentos de que tratam este artigo e o art. 7o, serão válidos, mesmo que
formalizados por servidor competente de jurisdição diversa da do domicílio tributário
do sujeito passivo.
§ 3o A formalização da exigência, nos termos do parágrafo anterior, previne a jurisdição
e prorroga a competência da autoridade que dela primeiro conhecer.
Portanto, o fato de o auditor fiscal ser lotado em Salvador em nada afeta a validade do
lançamento efetuado.
O Autuado alega que não há base legal para a lavratura de auto de infração
complementar, citando o artigo 41 do Decreto no 7.574, de 2011.
A afirmativa não merece guarida, pois o lançamento foi praticado apenas para deixar
claro o fundamento legal da abusividade do planejamento tributário e da dissolução
irregular, embora tenham sido corretamente descritos, não havendo inovação no auto de
infração em nenhum aspecto que não essa complementação.
Como bem indica o nome, o auto de infração complementar apenas recupera e preenche
eventuais lacunas existentes no auto de infração originalmente lavrado, não havendo
prejuízo algum ao responsável tributário.
No que concerne à complementação do fundamento legal para a qualificação da multa
de ofício, embora não constante do pedido de diligência, nada impede que a
complementação ocorra por iniciativa da autoridade autuante, desde que reaberto o
prazo para impugnação, o que foi concedido ao Autuado.
Tanto isso é verdade que há argumentação na segunda impugnação que diz respeito à
qualificação da multa, o que indica que o Impugnante pode exercer, na plenitude, seu
direito de defesa.
Diz, ainda, o Defendente, que o auto complementar só pode ser exarado quando há
diligência ou perícia, eventos que não existiram no processo.
Ora, quando este Julgador encaminhou o processo à Unidade de origem para as
providências requeridas, o fez a título de diligência fiscal, o que se subsume
perfeitamente à previsão legal.
Na ótica do Impugnante, o benefício da alteração de objeto social foi da pessoa jurídica,
argumento que sucumbe ante ao fato de que quase a totalidade do valor de que se
“beneficiou” a pessoa jurídica foi abarcado pelo patrimônio pessoal do Sr. Octávio.
Alega, também, que a alteração do objeto é ato societário e não de gestão, o que teria
cabimento não fosse uma sociedade entre cônjuges em que um detém quase a totalidade
das cotas, o que poderia até ser caracterizado como uma sociedade aparente. Tudo o que
se lê nos autos deixa claro que o poder de mando era do Sr. Octávio, que, além da
alteração do objeto social, praticou outros atos, como a transferência da Fazenda do
ativo permanente imobilizado para o circulante.
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Fl. 25 do Acórdão n.o 2201-010.726 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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A aplicação do custo de aquisição da Fazenda Diamante preconizada pela Lei no 9.393,
de 1996, artigo 19, transcrito à fl 553, que seria o Valor da Terra Nua (VTN) declarado,
na forma do artigo 8o da mesma Lei, não se aplica ao caso em discussão, haja vista que
o imóvel foi adquirido em 1985 e a norma é válida para os imóveis adquiridos depois de
1o de janeiro de 1997, conforme consta do parágrafo único do mesmo artigo 19, abaixo
transcrito:
Art. 19. A partir do dia 1o de janeiro de 1997, para fins de apuração de ganho de capital,
nos termos da legislação do imposto de renda, considera-se custo de aquisição e valor
da venda do imóvel rural o VTN declarado, na forma do art. 8o, observado o disposto no
art. 14, respectivamente, nos anos da ocorrência de sua aquisição e de sua alienação.
Parágrafo único. Na apuração de ganho de capital correspondente a imóvel rural
adquirido anteriormente à data a que se refere este artigo, será considerado custo de
aquisição o valor constante da escritura pública, observado o disposto no art. 17 da Lei
no 9.249, de 26 de dezembro de 1995.
Portanto, o cálculo se deu sob total correção.
Especificamente sobre o auto de infração lavrado contra a pessoa física do Sr Octávio, a
Impugnação refere a impossibilidade de o fisco alterar o valor do lucro contábil, por
falta de previsão legal. Afirma que a modificação do valor do lucro macula: a) a lei que
determina o exercício profissional de contador, que determina ser competência privativa
desse profissional fazer intervenções na escrita contábil; e, b) a vinculação da atividade
dos agentes administrativos.
Todos os cálculos realizados levam em conta simulação feita pela pessoa jurídica que
determinou a ineficácia da alteração do objeto social para fins tributários. Assim, não
foi operada nenhuma alteração contábil, mas apenas calculado o tributo devido na forma
correta, somando-se a receita operacional (venda de gado) com o ganho de capital
relativo à venda da Fazenda Diamante, para chegar-se à base tributável pelo lucro
presumido.
Com o aumento das despesas tributárias obteve-se um resultado operacional menor,
que, somado ao resultado não-operacional, alcançou um resultado do exercício também
menor do que o declarado.
De tudo, concluiu-se que o lucro passível de distribuição era de R$1.054.658,20, no
ano-calendário de 2007, tendo sido distribuído o montante de R$1.525.100,00,
excedendo, portanto, em R$470.441,80, o valor considerado isento. Assim, a referida
parcela passou a constar como tributável.
Nenhuma alteração foi realizada na contabilidade, a ação se deu apenas no plano da
eficácia, não atribuindo efeitos alteração de objeto social operada.
Sem razão, o defendente em seus argumentos.
Portanto, não prosperam as alegações da recorrente
Conclusão
Diante do exposto, conheço do recurso voluntário e nego-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Douglas Kakazu Kushiyama

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