Tribunal: CARF
Processo: 15504.020287/2009-37
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FRANCISCO NOGUEIRA GUARITA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-04-17

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2005 a 30/09/2007
GUIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS E INFORMAÇÕES À PREVIDÊNCIA SOCIAL. APLICAÇÃO DO INCISO I DO ARTIGO 173 DO CTN. LEGISLAÇÃO TRIBUTARIA. VIGÊNCIA.
Constitui infração à legislação a empresa apresentar GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições. Tratando-se de auto de infração de obrigação acessória, o prazo para a formalização do crédito o previsto no inciso I do artigo 173 do Código Tributário Nacional - CTN (Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966).
De acordo com o artigo 144 e o artigo 106, inciso II, do CTN, ou se aplica a legislação vigente à época dos fatos geradores, ainda que revogada, ou se aplica a legislação mais benéfica ao contribuinte.
RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA DE OFÍCIO
Para fins de aplicação da penalidade mais benéfica ao contribuinte, as multas de mora e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP devem ser comparadas, de forma individualizada, com aquelas previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15504.020287/2009-37
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-010.343 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
08 de março de 2023
Recorrente
S & M TRANSPORTES S/A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2005 a 30/09/2007
GUIA
DE
RECOLHIMENTO
DO
FGTS
E
INFORMAÇÕES
À
PREVIDÊNCIA SOCIAL. APLICAÇÃO DO INCISO I DO ARTIGO 173 DO
CTN. LEGISLAÇÃO TRIBUTARIA. VIGÊNCIA.
Constitui infração à legislação a empresa apresentar GFIP com dados não
correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições. Tratando-se de
auto de infração de obrigação acessória, o prazo para a formalização do crédito
o previsto no inciso I do artigo 173 do Código Tributário Nacional - CTN (Lei
n° 5.172, de 25 de outubro de 1966).
De acordo com o artigo 144 e o artigo 106, inciso II, do CTN, ou se aplica a
legislação vigente à época dos fatos geradores, ainda que revogada, ou se
aplica a legislação mais benéfica ao contribuinte.
RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA DE OFÍCIO
Para fins de aplicação da penalidade mais benéfica ao contribuinte, as multas
de mora e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração
em GFIP devem ser comparadas, de forma individualizada, com aquelas
previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32 da Lei 8.212/91, com a redação
dada pela Lei 11.941/09.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao
recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação
da multa lançada pela que seria devida com aplicação do art. 32-A da Lei 8.212/91.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Francisco Nogueira Guarita - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15504.020287/2009-37
Fl. 216
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-010.343 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.020287/2009-37

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos,
Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco
Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral
Azeredo (Presidente).
Relatório
O presente processo trata de recurso voluntário em face do Acórdão no 02-29.291
– 6a Turma da DRJ/BHE, fls. 182 a 188 .
Trata de autuação referente a Contribuições Sociais Previdenciárias e, por sua
precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao
julgamento de 1a Instância.
Relatório
De acordo com os elementos constitutivos do presente processo, a empresa S&M
TRANSPORTES S/A foi autuada por apresentar Guias de Recolhimento do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIPs, no período
de 07/2004 a 12/2007, com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as
contribuições previdenciárias, resultando na aplicação da multa, com base no § 5o do
artigo 32 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 19991, em relação às competências
08/2005, 11/2006 a 07/2007 e 09/2007, por ser a mais benéfica, conforme
demonstrativos de fls. 43/44.
Impugnando a autuação, às fls. 127/138, o contribuinte diz, inicialmente, que, embora
seja questionável o entendimento fiscal de que a concessão de abonos diversos,
pagamentos efetuados em processos trabalhistas e despesas incorridas com alimentação
a seus empregados sejam fatos geradores de contribuições previdenciárias, achou por
bem parcelar e/ou pagar os débitos constituídos nos demais autos de infração que
vinculam ao presente.
No entanto, fala, em sua impugnação, que teria sido penalizada de forma abusiva,
equivocada e ilegal, porque a autuação foi baseada em penalidade já revogada à época
da lavratura, ignorando a penalidade mais benéfica, que se encontra em vigor
atualmente.
Comenta que, na primeira folha da autuação, lavrada em 21.12.2009, com intimação
posta pela impugnante em 24.12.2009, consta a indicação do fundamento legal da multa
aplicada, que seria a Lei n° 8.212, de 24.07.91, art. 32, parágrafo 5o, acrescentado pela
Lei n° 9.528, de 10.12.97, e Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo
Decreto n° 3.048, de 06.05.99, art. 284, inciso II, com a redação dada pelo Decreto n°
4.729, de 09.06.03, e art. 373.
Só que, nos dizeres da impugnante, os dois primeiros dispositivos teriam sido revogados
com o advento da Lei n° 11.941, de 2009, artigo 79, inciso I, que trouxe de forma
expressa nova penalidade para a mesma infração apontada pela fiscalização.
Transcrevendo o artigo 32, § 5o, e o artigo 32-A, ambos da Lei n° 8.212, de 24 de julho
de 1991, fala que a infração contida nos dispositivos é a mesma, qual seja, apresentação
da declaração prevista no artigo 32, inciso IV, da mesma Lei, com omissão de fatos
geradores, mas que, no entanto, a penalidade aplicada em face dessa infração teria sido
alterada de forma considerável, passando de 100% do valor da contribuição não
declarada, limitada pelo revogado § 4o do artigo 32, para a importância de R$ 20,00
para cada grupo de 10 informações omitidas.
Fl. 217
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-010.343 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.020287/2009-37

Para exemplificar, com o intuito de demonstrar o equívoco da fiscalização, apresenta
cálculo para a competência novembro de 2006, que teria, na nova legislação, uma multa
de R$ 840,00 ao invés da multa aplicada de RS 12.751,80.
Com base em jurisprudência pátria, que trata do artigo 106, inciso II, e do artigo 112,
ambos do CTN, aponta, a impugnante, pela aplicação da penalidade mais benéfica em
vigor em confronto com a mais maléfica e revogada.
Discorre que, embora não conste da autuação maiores esclarecimentos sobre a forma
como a fiscalização efetuou a confrontação das penalidades para fins de identificar a
mais benéfica, passível de aplicação, acompanhou, nos demais autos de infração, a
explicação que segue anexa (SAFIS - Comparação de Multas), por meio da qual a
fiscalização leva a crer que estaria dando aplicação ao artigo 106, inciso II, alínea "c",
do CTN.
De acordo com a explicação e com a planilha a que se resume o Anexo 3, fala que a
fiscalização considera de forma conjunta, em sua comparação, as multas previstas
anteriormente ao advento da Lei n° 11.941, de 2009, tanto para a ausência de
recolhimento (multa de mora de 24% então prevista no artigo 35, inciso II, "a", da Lei
n° 8.212, de 1991) quanto para a omissão de informações em GFIP (100% da
contribuição não declarada com os limites previstos na legislação anterior), sendo que o
somatório dessas penalidades distintas é comparado com a multa de ofício, aplicada
com base no artigo 35-A da Lei n° 8.212, de 1991.
Comenta que tal sistemática é a prevista no artigo 3o da Portaria Conjunta PGFN/RFB
n° 14, de 4 de dezembro de 2009, mas ressalta que as penalidades previstas nos artigos
32 e 35 (ou 32-A e 35-A) da Lei n° 8.212, de 1991, se referem a infrações distintas, uma
decorrente da ausência de recolhimento das contribuições previdenciárias, outra em face
da omissão de informações em GFIP.
Assim, diz que não haveria qualquer justificativa para que uma penalidade seja
cumulada com a outra para fins de comparação com a penalidade em vigor para os
casos de ausência de recolhimento.
Acrescenta que a penalidade prevista para a ausência de recolhimento (art. 35 - mora ou
35-A - ofício) deve ser confrontada com a penalidade prevista na legislação revogada
para essa mesma infração (art. 35), ao passo que a penalidade hoje prevista para a
omissão de fatos geradores em GFIP (art. 32-A) deve ser comparada com a até então em
vigor para essa mesma infração (art. 32, § 5o), tratando, portanto, de comparações
distintas e com resultados independentes, prevalecendo em cada uma a penalidade mais
benéfica.
Da forma acima, diz que assim se estaria dando efetivo cumprimento ao artigo 106 do
CTN e ao princípio da retroatividade benéfica nele previsto, não havendo que se
comparar um conjunto de penalidades com outro conjunto, uma vez que infrações
distintas geram penalidades distintas, devendo cada penalidade ser comparada com
outra de igual natureza.
Diante do exposto, requer a retificação da penalidade aplicada, afastando-se a revogada
multa prevista no revogado artigo 32, § 5o, da Lei n" 8.212, dc 1991, para os casos de
omissão de informações em GFIP, devendo ser aplicada a penalidade atualmente
prevista no artigo 32-A, inciso I, da mesma Lei (RS 20,00 para o grupo de 10 omissões
constadas), bem assim ser concedido novo prazo para recolhimento com as reduções
previstas em lei, conforme consta do IPC - Instrução para o contribuinte integrante da
autuação.
Outra questão colocada na defesa é de que teria havido decadência do direito de a
fiscalização constituir créditos tributários, inclusive multa, referentes a fatos geradores
anteriores a dezembro de 2004, já que a impugnante foi intimada do lançamento em
Fl. 218
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-010.343 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.020287/2009-37

24.12.2009, e para os demais autos de infração foram considerados apenas fatos
geradores a partir de julho de 2004.
Diz, com fundamento no prazo decadencial previsto no artigo 150, § 4o, do GTN, e ao
fato de o lançamento se referir a tributo sujeito a lançamento por homologação e ter
ocorrido recolhimento durante o período fiscalizado, que somente poderiam ser
considerados os fatos geradores há até cinco anos do lançamento.
Por fim, requer o provimento da impugnação para que seja reconhecida a abusividade e
ilegalidade da penalidade aplicada, pois estaria revogada e substituída por multa mais
benéfica ao contribuinte (artigo 32-A da Lei n° 8.212, de 1991), que deve ser
considerada no presente caso, sob pena de afronta aos princípios da legalidade (artigo
142 do CTN) e da retroatividade mais benéfica (artigo 106, II, "c", do CTN).
Requer, ainda, que seja reconhecida a impossibilidade de constituição de créditos
anteriores a dezembro de 2004, tendo em vista o teor do artigo 150, § 4°, do CTN, bem
como ser oportunizado o recolhimento do débito com as mesmas reduções ofertadas no
momento da intimação inicial.
Ao analisar a impugnação, o órgão julgador de 1a instância, decidiu que não
assiste razão ao contribuinte, de acordo com a seguinte ementa:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/08/2005 a 30/09/2007
GFIP – GUIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS E INFORMAÇÕES À
PREVIDÊNCIA SOCIAL. APLICAÇÃO DO INCISO I DO ARTIGO 173 DO
CTN. LEGISLAÇÃO TRIBUTARIA. VIGÊNCIA.
Constitui infração à legislação a empresa apresentar GFIP com dados não
correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições. Tratando-se de
auto de infração de obrigação acessória, o prazo para a formalização do crédito
o previsto no inciso I do artigo 173 do Código Tributário Nacional - CTN (Lei
n° 5.172, de 25 de outubro de 1966).
De acordo com o artigo 144 e o artigo 106, inciso II, do CTN, ou se aplica a
legislação vigente à época dos fatos geradores, ainda que revogada, ou se
aplica a legislação mais benéfica ao contribuinte.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O interessado interpôs recurso voluntário às fls. 193 a 202, refutando os termos do
lançamento e da decisão de piso.
Voto
Conselheiro Francisco Nogueira Guarita, Relator.
O presente Recurso Voluntário foi formalizado dentro do prazo a que alude o
artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, daí por
que devo conhecê-lo e, por isso mesmo, passo a apreciá-lo em suas alegações.
Fl. 219
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-010.343 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.020287/2009-37

Observo, de logo que a autuação deveu-se ao fato de que a contribuinte
apresentou Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à
Previdência Social - GFIPs, no período de 07/2004 a 12/2007, com dados não correspondentes
aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias, resultando na aplicação da multa,
com base no § 5o do artigo 32 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 19991, em relação às
competências 08/2005, 11/2006 a 07/2007 e 09/2007, por ser a mais benéfica, conforme
demonstrativos de fls. 43/44.
A decisão recorrida, considerando a não existência de questionamentos quanto à
ocorrência dos fatos geradores, porquanto os créditos de obrigação principal, relacionados ao
presente, foram parcelados e/ou pagos, concluiu pela improcedência da impugnação, seja quanto
ao direito de constituir o auto de infração, seja quanto à correta aplicação da multa, no caso, com
a aplicação da retroatividade benéfica.
Em seu recurso voluntário, a contribuinte questiona a forma de aplicação da
retroatividade mais benéfica utilizada pela fiscalização e confirmada pela decisão recorrida,
apenas no tocante à mudança na segregação das multas, onde segundo a recorrente, tendo em
vista que a presente controvérsia reside justamente na dúvida acerca da penalidade mais benéfica
a ser aplicada, a solução mais viável é que seja determinado por este Eg. Conselho a aplicação
daquela penalidade que efetivamente se revele mais benéfica, qual seja, a prevista pelo art. 32-A
da Lei 8.212/91. No presente caso, a penalidade atualmente prevista para a ausência de
recolhimento (art. 35 - mora; ou 35-A - ofício) deve ser confrontada com a penalidade prevista
na legislação revogada para essa mesma infração (art. 35), ao passo que a penalidade hoje
prevista para a omissão de fatos geradores em GFIP (art. 32 - A) deve ser comparada com a até
então em vigor para essa mesma infração (art. 32, § 5°). Trata-se de duas comparações distintas e
com resultados independentes, prevalecendo em cada uma, a penalidade mais benéfica.
No presente caso, tem-se que a contribuinte apresentou Guias de Recolhimento do
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIPs, no período
de 07/2004 a 12/2007, com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as
contribuições previdenciárias, resultando na aplicação da multa, com base no § 5o do artigo 32 da
Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991.
Essa circunstância, por seu turno, remete o caso à discussão travada no âmbito
deste Conselho que culminou na edição da Súmula 119, que fixou entendimento sobre o modo
de aplicação da norma mais benéfica ao contribuinte no caso de aplicação de multa de ofício por
descumprimento de obrigação principal e acessória por falta de declaração em GFIP. Assim dizia
o enunciado de que se trata.
Súmula CARF no 119
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de
obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em
lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida
Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade
benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo
descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos
geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.
Contudo, tal enunciado de súmula foi cancelado, por unanimidade, em particular
a partir de encaminhamento neste sentido da Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, em
Fl. 220
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-010.343 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.020287/2009-37

reunião da 2a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais levada a termo no dia 06 de agosto
de 2021, quando amparou a medida em manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional sobre
a tema, que o incluiu em Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer (art.2o, V, VII e §§ 3o a 8o, da
Portaria PGFN No 502/2016), o que se deu nos seguintes termos:
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que
fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício:
Lei 8.212/1991, art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais
previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições
instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim
entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação,
serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009).
Lei 9.430/1996, art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e
contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores
ocorrerem a partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na
legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três
centésimos por cento, por dia de atraso. (...)
§ 2o O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.
Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212, de
1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições
previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte.
O Parecer SEI no 11315/2020 trouxe, dentre outras, as seguintes considerações:
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
13.Na linha de raciocínio sustentada pela Corte Superior de Justiça, anteriormente à
inclusão do art. 35-A pela Lei no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício
no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva,
nem na decorrente da Lei no 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória
no 449, de 2008).
Nos termos do Conselheiro Carlos Alberto de Amaral Azeredo, verbis:
Vale ressaltar que, nos termos da legislação que rege a matéria, a manifestação da
PFGN acima citada não vincula a análise levada a termo por este Relator. Contudo,
estamos diante de um julgamento em segunda instância administrativa de litígio fiscal
instaurado entre o contribuinte fiscalizado e a Fazenda Nacional, a qual já não mais
demonstra interesse em discutir a forma de aplicação da retroatividade benigna contida
na extinta Súmula 119.
Assim, ainda que não vinculante, a observação de tal manifestação impõe-se como
medida de bom senso, já que não parece razoável a manutenção do entendimento então
vigente acerca da comparação das exações fiscais sem que haja, por parte do sujeito
ativo da relação tributária, a intenção de continuar impulsionando a lide até que se veja
integralmente extinto, por pagamento, eventual crédito tributário mantido.
Fl. 221
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-010.343 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.020287/2009-37

Segundo a recorrente, apesar do julgador de primeira instância ter considerado a
retroatividade benigna, o fez de forma errada, pois a comparação deveria ser de forma
individualizada, entre os artigos 32 e 35 da lei 9.212/91 e não, em conjunto.
Entendo que assiste razão à recorrente, pois a comparação deveria ter sido feita de
forma individualizada.
Portanto, no que diz respeito à aplicação da anterioridade benéfica, mesmo
concordando em parte com o direcionamento adotado pelo acórdão recorrido, entendo que
assiste razão em parte á contribuinte, pois, na apuração do valor devido, deve ser acatada a
retroatividade benigna a partir da comparação individualizada do quantum devido à época da
ocorrência dos fatos geradores com o regramento contido no atual artigo 32 da lei 8.212/91.
Como razões de decidir, utilizo-me de parte dos argumentos exarados através do
acórdão número 2201-008.973, desta turma de julgamento, datado de 09 de agosto de 2021,
cujos trechos pertinentes, transcrevo a seguir:
Diante da inovação legislativa objeto da Lei 11.941/09, em particular em razão do que
dispõe o inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), que trata da retroatividade da
multa mais benéfica, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Receita Federal do
Brasil manifestaram seu entendimento sobre a adequada aplicação das normas acima
colacionadas, pontuando:
Portaria Conjunta PFGN;RFB n° 14/2009
(...)
Art. 3o A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será
realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos
lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei n°
8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei n° 11.941, de 2009, e de
obrigações acessórias, conforme §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei n° 8.212, de 1991, em sua
redação anterior à dada pela Lei n° 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na
forma do art. 35-A da Lei n° 8.212. de 1991, acrescido pela Lei n° 11.941, de 2009.
§ 1o Caso as multas previstas nos 4° e 5° do art. 32 da Lei n° 8.212, de 1991, em sua
redação anterior à dada pela Lei n° 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas
isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de
obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32-A
da Lei n° 8.212. de 1991. coma redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009.
§ 2o A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos
conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os não-
impugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da
Medida Provisória n° 449, de 3 de dezembro de 2008.
Art. 4o O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991, em
sua redação anterior à dada pela Lei n° 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas
a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o
valor das multa de ofício previsto no art. 35-A daquela Lei, acrescido pela Lei n°
11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele
patamar.
Art. 5o Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições
declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e
Fl. 222
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-010.343 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.020287/2009-37

Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitar-se-á àquela prevista
no art. 35 da Lei n° 8.212. de 1991, com a redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009.
Tais conclusões foram amplamente acolhidas no âmbito deste Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais, o qual. ainda, sedimentou seu entendimento no sentido de que.
embora a antiga redação dos artigos 32 e 35. da Lei n° 8.212. de 1991, não contivesse a
expressão "lançamento de oficio", o fato de as penalidades serem exigidas por meio de
Auto de Infração e NFLD não deixaria dúvidas acerca da natureza material de multas de
ofício de tais exações.
No caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, para os fatos
geradores contidos em sua vigência, entendo correta a imposição das duas penalidades
previstas na legislação anterior, já que tutelam interesses jurídicos distintos, uma
obrigação principal, de caráter meramente arrecadatório e outro instrumental, acessório.
Naturalmente, em razão de alinhamento pessoal à tese majoritária desta Corte acerca da
natureza material de multas de ofício de tais exações. entendo, ainda, como correto o
entendimento de que, para fins de aplicação da retroatividade benigna, deve-se
comparar o somatório das multas anteriores com a nova multa de ofício inserida no art.
35-A da Lei 8.212/91.
Por outro lado. a exigência de ofício de contribuições devidas a Terceiros, em razão de
sua natureza, para os fatos geradores contidos em sua vigência, ocorre apenas com a
imputação da penalidade prevista na antiga redação do art. 35 da mesma Lei.
Naturalmente, nestes casos, para fins de aplicação retroativa da norma eventualmente
mais benéfica, caberia a comparação entre tal penalidades prevista anteriormente
anteriores com a nova multa de oficio inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91.
Por fim. caso a exigência decorresse de aplicação de penalidade isolada por
descumprimento de obrigação acessória (GFIP com dados não correspondentes), sem
aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação principal, a retroatividade
benigna seria aferidaa partir da comparação do valor apurado com base na legislação
anterior e o que seria devido pela aplicação da nova norma contida no art. 32-A.
No caso específico de lançamentos associados por descumprimento de obrigação
principal e acessória a manifestação reiterada dos membros deste Conselho resultou na
edição da Súmula Carf n° 119, cujo conteúdo transcrevo abaixo:
Súmula CARF n° 119
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de
obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em
lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida
Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade
benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo
descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos
geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.
Contudo, tal enunciado de súmula foi cancelado, por unanimidade de votos, em
particular a partir de encaminhamento neste sentido da Conselheira Rita Eliza Reis da
Costa Bacchieri, em reunião da 2a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais
levada a termo no dia 06 de agosto de 2021. quando amparou a medida em manifestação
da Procuradoria da Fazenda Nacional sobre a tema, que o incluiu em Lista de Dispensa
de Contestai' e Recorrer (Art.2°, V, VII e §§ 3o a 8°. da Portaria PGFN N° 502/2016). o
que se deu nos seguintes termos:
A jurisprudência do STJ acolhe, de fornia pacifica, a retroatividade benigna da regra do
art. 35 da Lei n° 8.212. de 1991, com a redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009. que
fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de
ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei n° 8.212, de
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-010.343 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991. incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei n° 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: Aslnt no REsp 1341733.-SC: REsp 1585929 SP. Aglnt no AREsp
941.577/SP, Aglnt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 164S280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI n° 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, Parecer SEI N°
11315/2020/ME.
O referenciado Parecer SEI n° 11315/2020 trouxe, dentre outras, as seguintes
considerações:
(...)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei n° 8.212,
de 1991, com a redação da Lei n° 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
13. Na linha de raciocínio sustentada pela Corte Superior de Justiça, anteriormente à
inclusão do art. 35-A pela Lei n° 11.941. de 2009. não havia previsão de multa de ofício
no art. 35 da Lei n° 8.212. de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva,
nem na decorrente da Lei n° 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória
n°449, de 2008).
Vale ressaltar que o cancelamento da súmula Carf 119 ainda não foi publicado, o que.
por expressa previsão regimental, exigiria a aplicação de seus termos por parte dos
membros desta Turma. Entretanto, o cenário em que a súmula em tela foi editada se
mostra
absolutamente incompatível com o verificado nesta data e, muito embora os termos da
legislação que rege a matéria evidencie que a manifestação da PFGN acima citada não
vincula a análise levada a teimo por este Colegiado. a despeito do entendimento pessoal
deste Relator sobre o tema. estamos diante de um julgamento em segunda instância
administrativa de litígio fiscal instaurado entre o contribuinte fiscalizado e a Fazenda
Nacional, a qual já não mais demonstra interesse em discutir a forma de aplicação da
retroatividade benigna contida na extinta Súmula 119.
Assim, ainda que não publicado o cancelamento da Súmula 119 e da não vinculação
desta Turma ao Parecer SEI n° 11315/2020, a observação de tal manifestação da PGFN
impõe-se como medida de bom senso, já que não parece razoável a manutenção do
entendimento então vigente acerca da comparação das exações fiscais sem que haja. por
parte do sujeito ativo da relação tributária, a intenção de continuar impulsionando a lide
até que se veja integralmente extinto, por pagamento, eventual crédito tributário
mantido. Ademais, neste caso. a manutenção da exigência evidenciaria mácula ao
Princípio da Isonomia, já que restaria diferenciado o tratamento da mesma matéria entre
o contribuinte que. como o recorrente, já teria sido autuado, e aqueles que estão sendo
autuados nos procedimentos fiscais instaurados após a citada manifestação da Fazenda.
Portanto, necessário que seja avaliado o alcance da tal manifestação para fins de sua
aplicação aos casos submetidos ao crivo desta Turma de julgamento.
Neste sentido, considerando que a própria representação da Fazenda Nacional já se
manifestou pela dispensa de apresentação de contestação, oferecimento de contranazões
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-010.343 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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e interposição de recursos, bem como recomenda a desistência dos já interpostos, para
os períodos de apuração anteriores â alteração legislativa que aqui se discute (Lei n°
11.941. de 2009). deve-se aplicar, para os casos ainda não definitivamente julgados, os
termos já delineados pela jurisprudência pacífica do STJ e, assim, apurar a
retroatividade benigna a partir da comparação do quantum devido â época da ocorrência
dos fatos geradores com o regramento contido no atual artigo 35 da lei .8.212/91, que
fixa o percentual máximo de multa moratória em 20% mesmo em se tratando de
lançamentos de ofício. Devendo-se aplicar a penalidade que alude art. 35-A da Lei n0
8.212, de 1991, que prevê a multa de. pelo menos, 75%, apenas aos fatos geradores
posteriores ao início de sua vigência.
Por outro lado, no caso dos autos, deve-se destacar, ainda, que na vigência da legislação
anterior, havia previsão de duas penalidades, uma de mora, esta já tratada no parágrafo
precedente, e outra decorrente de descumprimento de obrigação acessória, esta prevista
no art. 32, inciso IV, §§ 4o e 5o, em razão da não apresentação de GFIP ou apresentação
com dados não correspondentes aos fatos geradores, imposições que. a depender o caso
concreto, poderiam alcançar a alíquota de 100%, sendo certo que tal penalidade não foi
objeto do citado Parecer SEI 11315/2020.
Como se viu, na nova legislação, que tem origem na MP 449/08, o art. 35 da lei
8.212/91 continuou a tratar de multa de mora pelo recolhimento em atraso, passando a
exigir para as contribuições previdenciárias a mesma penalidade moratória prevista para
os tributos fazendários (art. 61 da Lei 9.430/96). Por outro lado. a mesma MP 449
inseriu o art. 35-A na Lei 8.212/91, e. assim, da mesma fornia, passou a prever, tal qual
já ocorria para tributos fazendários. penalidade a ser imputada nos casos de lançamento
de ofício, em percentual básico de 75% (art. 44 da Lei 9.430/96).
Como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de multas de oficio na redação
anterior do art. 35 da Lei 8.212/91, resta superado o entendimento deste Conselho
Administrativo sobre a natureza de multa de ofício de tal exigência
Por outro lado. não sendo aplicável aos períodos anteriores à vigência da lei 11.941/09 o
preceito contido no art. 35-A. a multa pelo descumprimento da obrigação acessória
relativo à apresentação da GFIP com dados não correspondentes (declaração inexata), já
não pode ser considerada incluída na nova penalidade de ofício, do que emerge a
necessidade de seu tratamento de forma autônoma.
Assim, considerando a mesma regra que impõe a aplicação a fatos pretéritos da lei que
comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da
infração. conforme art. alínea "c", inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), e de
rigor que haja comparação entre a multa pelo descumprimento de obrigação acessória
amparada nos §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, com a nova penalidade
por apresentação de declaração inexata, a saber, o art. 32-A da mesma Lei.
Assim, temos as seguintes situações:
- os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo da antiga redação
do art. 35 da lei 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias declaradas ou
não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e
fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser
comparados com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Lei
11.941/09:
- os valores lançados, de forma isolada ou não. a título da multa por descumprimento de
obrigação acessória a que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para
fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria
devido pelo que dispõe o art. o art. 32-A da mesma Lei:
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-010.343 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Portanto, no caso em apreço, impõe-se afastar a aplicação do art. 35-A da Lei n°
8.212/91, devendo ser aplicada a retroatividade benigna a partir da comparação, de
forma segregada, entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art.
35 da lei 8.212/91. Já em relação â multa por descumprimento de obrigação acessória a
que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da
norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com o que seria devida a partir do art.
art. 32-A da mesma Lei 8.212/91.
Conclusão
Por todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, conheço do presente, para
dar provimento ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna
mediante a comparação da multa lançada pela que seria devida com aplicação do art. 32-A da
Lei 8.212/91.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Nogueira Guarita

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