Tribunal: CARF
Processo: 10980.722187/2010-43
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FLAVIA LILIAN SELMER DIAS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-09-04

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/05/2009 a 30/11/2009
REDUÇÃO DA BASE TRIBUTÁVEL
A base tributável da retenção é reduzida se somente se ficar comprovado em contrato e em documentos fiscais o efetivo uso de materiais e/ou equipamentos na execução dos serviços.
SUJEIÇÃO PASSIVA.
A sujeição passiva na retenção previdenciária é uma imposição legal que não se afastada pelo fato das empresas prestadoras de serviço realizarem compensações futuras quando do recolhimento sobre folhas de pagamento.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/05/2009 a 30/11/2009
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
Se a recorrente teve plena ciência de todos os atos administrativos praticados, não há como alegar o cerceamento do direito de defesa.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.722187/2010-43
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-010.787 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
08 de agosto de 2023
Recorrente
SAHA ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES SA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/05/2009 a 30/11/2009
REDUÇÃO DA BASE TRIBUTÁVEL
A base tributável da retenção é reduzida se somente se ficar comprovado em
contrato e em documentos fiscais o efetivo uso de materiais e/ou equipamentos
na execução dos serviços.
SUJEIÇÃO PASSIVA.
A sujeição passiva na retenção previdenciária é uma imposição legal que não
se afastada pelo fato das empresas prestadoras de serviço realizarem
compensações futuras quando do recolhimento sobre folhas de pagamento.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/05/2009 a 30/11/2009
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
Se a recorrente teve plena ciência de todos os atos administrativos praticados,
não há como alegar o cerceamento do direito de defesa.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar e negar provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
João Maurício Vital - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Flavia Lilian Selmer Dias - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Monica Renata Mello
Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge
Madeira Rosa, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado), Joao Mauricio Vital
(Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10980.722187/2010-43
Fl. 212
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-010.787 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.722187/2010-43

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão no 02-48.151 que
julgou procedente o AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL - AIOP DEBCAD
no 37.287.120-8.
O crédito tributário lançado corresponde ao período de 05/2008 a 11/2009 e se
refere à retenção de 11% (onze por cento) sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de
prestação de serviço mediante cessão de mão-de-obra e/ou empreitada. (Relatório Fiscal e-fls. 52
a 61).
No curso da mesma ação fiscal foram feitos os seguintes lançamentos:
 37.287.116-0 – processo 10980.722184/2010-18 – Patronal – CEI no
41.390.03575-74l.
 37.287.119-4 – processo 10980.722185/2010-54 – Segurados – CEI no
41.390.03575-74.
 37.287.121-6 – processo 10980.722186/2010-07 – Terceiros – CEI no
41.390.03575-74.
 37.287.120-8 – processo 10980.722187/2010-43 – Retenção 11% .o
 37.287.117-8 – processo 10980.722188/2010-98 – Multa por infração à
obrigação acessória – deixar de efetuar lançamentos em títulos próprios.
 37.287.118-6 – processo 10980.722189/2010-32 – Multa por infração à
obrigação acessória – apresentar Livros Fiscais sem formalidades – extinto
por decisão da DRJ.
A ciência do lançamento foi em 30/06/2010 (e-fl. 02).
A impugnação foi apresentada em 02/08/2010 (e-fls. 118 a 139), alegando:
Em sede de impugnação a autuada procurou demonstrar, a título de preliminar, a
nulidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa, em razão de dois fatos:
a) primeiro, pois embora tenha diligenciado por diversas vezes junto à fiscalização, não
conseguiu cópia do inteiro teor do processo administrativo; e
b) segundo, na medida em que a autoridade fiscal não logrou comprovar a
caracterização da cessão de mão-de-obra que autorizaria a exigência de diferenças de
retenção de 11°/o do valor bruto de notas fiscais emitidas pelas empresas R. Zeni
Estruturas e Construções Ltda., Terraprat Terraplenagem e Participações Ltda., CJR
Construtora Ltda., Indústria Elétrica Araguaia Ltda., Ferrazzo Com. e Instalações
Industriais Ltda. e Ademir Carlos Perin.
Defendeu, ainda, com fundamento no artigo 31, §§ 1° e 2°, da Lei n° 8.212/91, que cabe
à prestadora de serviço o destaque na nota fiscal quanto à retenção dos 11%, ficando a
cargo da contratante o recolhimento da importância retida, sendo que, no caso, os
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-010.787 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10980.722187/2010-43

valores destacados nas notas fiscais estão devidamente quitados e tal fato é, inclusive,
reconhecido pela própria autoridade lançadora.
Argumentou, também, que não tem legitimidade para figurar no pólo passivo da
exigência, já que os valores lançados exclusivamente contra ela, além de indevidos,
representam crédito que pode ser compensado pelas prestadoras de serviço com as
contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos
seus segurados.
Foi solicitada diligencia fiscal sobre a documentação apresentada (e-fls. 155 a
156). O relatório fiscal foi juntado à e-fls. 157 a 158. O contribuinte teve ciência do
procedimento e apresentou suas razões às e-fls. 161 a 166.
O Acórdão apreciou a impugnação (e-fls. 168 a 179) e decidiu por não acolher os
argumentos.
O Acórdão está assim ementado:
CERCEAMENTO DE DEFESA. MOTIVAÇÃO DO LANÇAMENTO. RETENÇÃO
JUNTO À TOMADORA DOS SERVIÇOS. REDUÇÃO DA BASE TRIBUTÁVEL.
SUJEIÇÃO PASSIVA.
Sendo apresentados ao contribuinte todos os elementos do processo, que, inclusive,
permitiram questionar cada prestadora de serviço envolvida no lançamento fiscal, não
fica caracterizado o cerceamento de defesa.
Também não há cerceio de defesa por falta de motivação, já que, em obra de
construção, a retenção previdenciária é sempre prevista, seja na cessão de mão-de-obra
ou na empreitada.
O procedimento fiscal junto à tomadora dos serviços é de comprovação da utilização de
matérias e equipamentos, apenas, pouco importando o custo efetivamente incorrido nas
prestadoras.
A base tributável da retenção é reduzida se somente se ficar comprovado em contrato e
em documentos fiscais o efetivo uso de materiais e/ou equipamentos na execução dos
serviços.
A sujeição passiva na retenção previdenciária é uma imposição legal que não se
afastada pelo fato das empresas prestadoras de serviço realizarem compensações futuras
quando do recolhimento sobre folhas de pagamento.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O contribuinte tomou ciência do Acordão do julgamento de primeira instância em
23/09/2013 (e-fl. 182). Em 22/10/2013, apresentou Recurso Voluntário anexado às e-fls. 184 a
210.
Em preliminar alegou nulidade da exigência por cerceamento de defesa. No
mérito, questiona a falta de caracterização da cessão de mão-de-obra e da não obrigatoriedade da
diferença da retenção de 11%.
É o relatório.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-010.787 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Voto
Conselheira Flavia Lilian Selmer Dias, Relatora.
Admissão do Recurso
O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto,
merece ser conhecido.
Preliminar
Nulidade por cerceamento de defesa
Alega a recorrente que teve dificuldades em conseguir copia do inteiro teor do
processo, sendo disponibilizado somente um “pendrive” . Afirma que não era possível
estabelecer a sequencia de paginas com os arquivos do dispositivo, o que teria comprometido o
direito de defesa, razão pela qual pela pede a anulação do lançamento.
A decisão recorrida deixa claro que os detalhes apresentados na defesa, com
elaboração de planilhas, cálculos e o apontando erros no lançamento, dão conta que houve um
completo entendimento do lançamento.
O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao
conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, que o impeça de se manifestar
sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo, o que não foi o caso.
Mérito
Caracterização da cessão de mão-de-obra
Sustenta a recorrente que não está comprovado nos autos que a cessão de mão-de-
obra justificaria a exigência de diferenças de retenção de 11%.
Alega a recorrente que se trata de simples presunção do fiscal, e há ausência de
pressupostos fáticos e que o ônus é do autor, nos termos do art. 333 do Código de Processo Civil.
A fiscalização detalha no relatório o motivo dos lançamentos relativos à falta de
retenção. Abaixo transcreve-se alguns pontos do relatório:
R Zeni Estruturas e Construções Ltda
3.4) A empresa R Zeni Estruturas e Construções Ltda discriminou, em 8 das 10 notas
fiscais de prestação de serviços (NFS) que emitiu para a contratante, valores a título de
fornecimento de “material”. A diferença entre o valor total da NFS e o valor
destacado como material, foi considerado pela empresa como o valor da prestação
de serviços. Sobre este último valor aplicou o percentual legal de 11% e o destacou
como sendo o valor a ser retido para a seguridade social. O valor total de notas fiscais
emitidas para a contratante foi de R$ 2.141.964,34 (NFS 176, 182, 190, 200, 209, 211,
221, 233, 240 e 266) sendo discriminados como material o valor total de R$
1.026.885,23;
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-010.787 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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3.4.1) Considerando que no contrato firmado entre as partes não existe a previsão de
fornecimento de material e, ainda, considerando o expressivo valor deste nas notas
fiscais, intimou-se, inicialmente, a contratante a comprovar o fornecimento dos
materiais discriminados nas NFS, o que não conseguiu fazê-lo. Através de diligência
fiscal realizada na contratada R Zeni Estruturas, igualmente intimou-se a mesma a
comprovar o fornecimento dos materiais que discriminou nas notas fiscais e,
igualmente, não conseguiu fazê-lo. Através de correspondência encaminhada por esta
empresa em resposta ao Termo de Intimação (documento em anexo), especificamente
em relação ao destaque de valores a título de fornecimento de material contido nas NFS,
a empresa assim se pronunciou: “Não houve material aplicado no processo de
execução da obra, tendo em vista que todo o material foi adquirido pela
contratante dos serviços ”; 3.4.2) Não tendo sido comprovado o fornecimento do
material discriminado nas NFS, considerou-se o valor total das NFS como
correspondentes a prestação de serviços e, em decorrência, considerou-se 100% do
valor das NFS como sendo base de cálculo da retenção. Do valor resultante da
multiplicação do percentual de 11% sobre o valor total das notas fiscais, deduziu-se os
valores destacados pela contratada, retidos e recolhidos pela contratante, sendo as
diferenças lançadas através deste auto de infração;
CJR Construtora Ltda
3.6) A empresa CJR Construtora Ltda foi contratada para prestar, entre outros,
serviços de execução de rede de captação de águas pluviais com fornecimento de
mão-de-obra (contrato 115 0005). Para subtrair valores a serem retidos sobre o total de
notas fiscais emitidas, a empresa usou do artifício de discriminar R$ 191.013,96 (do
total de R$ 477.534,90) como sendo de fornecimento de material e R$ 286.520,94
como sendo de prestação de serviços, sobre os quais destacou corretamente o
percentual normativo de 11% .
3.6.1) Intimada a contratante SAHA a comprovar os materiais que teriam sido
fornecidos pela contratada e destacados nas NFS (item 9.3 do TIF 01) apresentou
cópias de notas fiscais emitidas para a contratada CJR Construtora pela empresa San
Carlo Indústria e Comércio – Artefatos de Cimento Ltda. A discriminação contida nas
notas fiscais aponta para o fornecimento de “ piso onda 8 cm natural” e “piso tijolo
04 cm natural”, que conforme consulta ao “site” da empresa na internet
(www.pisosancarlo.com.br), referem-se a padrões de piso de concreto, tipo paver,
produzidos pela empresa. Em que pese se tratar de material adquirido pela
contratada e aplicado na obra (o endereço de entrega corresponde ao da obra), não se
destina a execução da rede de captação de águas pluviais e, sim, para a execução de
pavimentação. Também apresentou notas fiscais, emitidas para a contratada CJR
Construtora, de: a) fornecimento de “pedra bica corrida” – NF ́s da empresa Engenharia
e Comércio Bandeirantes Ltda; b) fornecimento de “areia grossa e pedra brita” – NF ́s
da empresa Mineração Itaporanga Ltda; c) fornecimento de cimento – NF ́s da empresa
Líder Mercantil Ltda. Em que pese se tratar de materiais adquiridos pela contratada não
há comprovação de aplicação dos mesmos na execução da rede de captação de
águas pluviais obra, nem mesmo a comprovação de que estes materiais tenham
sido entregues no local da obra (não constam nas notas fiscais o endereço de entrega
na obra);
3.6.2) Considerando que no contrato firmado entre as partes não há previsão de
fornecimento de material e somente de mão-de-obra e, ainda, não tendo sido
comprovado o fornecimento do material discriminado nas NFS, considerou-se o
valor total das Notas Fiscais (NFS 163, 166, 171, 175, 178, 184 e 230) como
correspondentes a prestação de serviços e, em decorrência, considerou-se 100% do
valor das mesmas como sendo base de cálculo da retenção. Do valor resultante da
multiplicação do percentual de 11% sobre o valor total das notas fiscais, deduziu-se os
valores destacados pela contratada, retidos e recolhidos pela contratante, sendo as
diferenças lançadas através deste auto de infração;
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-010.787 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Indústria Elétrica Araguaia
3.7) A empresa Indústria Elétrica Araguaia foi contratada para prestar serviços de
mão-de-obra na execução de instalações elétricas de baixa e média tensão (contrato
115 0008) conforme projeto existente. No contrato firmado entre as partes, no título
“forma de pagamento”, consta que seriam pagos R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) de
entrada, sendo R$ 59.000,00 em dinheiro e R$ 141.000,00 correspondentes ao
automóvel Crysler 300C – 2006/2007. Além disso seriam pagos mais R$ 300.000,00
nos prazos previstos, totalizando R$ 500.000,00. As notas fiscais emitidas pela
contratada, referentes a prestação de serviços de instalações elétricas, foram: NFS 122
(R$ 219.000,00), NFS 145 (R$ 39.910,00) e NFS 151 (R$ 141.000,00);
3.7.1) Para subtrair valores a serem retidos sobre o total de notas fiscais emitidas, a
empresa usou do artifício de discriminar os serviços prestados apenas nas notas fiscais
122 e 145 (serviços de mão-de-obra de instalações elétricas). Nestas destacou
corretamente as retenções, correspondente a 11% do valor bruto, sendo regularmente
recolhidas pela contratante. O mesmo procedimento não adotou em relação a nota fiscal
151, discriminando tratar-se de “elaboração de projeto elétrico e hidráulico” e, por
obvio, sobre esta não destacou qualquer valor a título de retenção;
3.7.2) Considerando que no contrato firmado entre as partes não há previsão de
elaboração de projeto elétrico e hidráulico, somente fornecimento de mão-de-obra
para execução de instalações elétricas e, ainda, considerando que, conforme item 5 do
documento emitido pela contratante em 03/05/2010, em resposta ao TIF 01 (documento
em anexo), os valores contidos na NFS 151, acrescidos dos valores contidos nas
notas fiscais 122 e 145, totalizam os valores pagos pela prestação de serviços
contratados, percebe-se, de forma inconteste, que a nota fiscal 151 foi emitida para
dar quitação do recebimento do veículo dado como parte do pagamento pelos
serviços contratados, no valor de R$ 141.000,00. Comprovado que a discriminação
contida na NFS 151 não corresponde a realidade, não se tratando de elaboração de
projetos e sim de prestação de serviços de mão-de-obra de instalações elétricas,
considerou-se 100% do valor da mesma como sendo base de cálculo da retenção, sendo
este valor lançado através deste auto de infração;

Ferrazzo Instalações Industriais
3.8) A empresa Ferrazzo Instalações Industriais foi contratada para prestar
serviços de mão-de-obra de montagem de tubulação do sistema de combate a
incêndio por sprinklers, conforme projeto existente (contrato 115 0006). As notas
fiscais emitidas pela contratada foram: NFS 24 - R$ 304.952,70 com destaque da
retenção no valor de R$ 16.772,40 (5,50% do valor bruto da NFS); NFS 28 - R$
77.907,64 com destaque da retenção no valor de R$ 3.895,38 (5,00% do valor bruto da
NFS) e NFS 30 - R$ 111.296,60 sem qualquer destaque a título de retenção. A empresa
prestadora dos serviços, conforme demonstrado, destacou valores em percentuais
inferiores aqueles que deveria ter destacado ou nada destacou. A empresa
contratante, por sua vez, limitouse a reter/recolher apenas os valores destacados nas
NFS da contratada;

Ademir Carlos Perin
3.9) A empresa Ademir Carlos Perin prestou serviços de mão-de-obra na execução
de plantio de grama (contrato não apresentado). A empresa prestadora dos serviços
não efetuou o destaque dos valores correspondentes a retenção de 11% sobre o valor
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-010.787 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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bruto das notas fiscais e a contratante SAHA, igualmente, não efetuou a
retenção/recolhimento destes valores. O serviço de ajardinamento não está incluído
na composição do CUB mas é sujeito a retenção de 11% conforme anexo XIV da
Instrução Normativa SRP 03, de 14/07/2005 (vigente a época);
(grifou-se)
A alegação da recorrente que houve simples presunção do fiscal, sem amparo
legal para tanto, não se sustenta.
O art. 219 de Regulamento da Previdência Social, Decreto no 3.048, de 199, no art
219, §7o prevê que:
Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou
empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá
reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de
serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o
disposto no § 5o do art. 216.
(...)
§ 7o Na contratação de serviços em que a contratada se obriga a fornecer material ou
dispor de equipamentos, fica facultada ao contratado a discriminação, na nota fiscal,
fatura ou recibo, do valor correspondente ao material ou equipamentos, que será
excluído da retenção, desde que contratualmente previsto e devidamente
comprovado.
(grifou-se)
Em alguns casos, a contratada foi intimada e não conseguiu demonstrar, conforme
determina o comando legal, provas de que havia previsão contratual para fornecimento de
material ou equipamento.
Em outros, houve a retenção de valores destacados em nota fiscal, mas em
desacordo com o percentual previsto no art. 31 da Lei no 8.212, de 1991, ou nem houve, ainda
que o serviço estivesse previsto no anexo XIV da Instrução Normativa SRP no 03, de 2005, em
vigor na época dos fatos geradores.
Ora, não há neste procedimento qualquer presunção de fatos pela fiscalização. O
regramento estava em norma legal vigente a época do fatos geradores e era dever do fiscalizado
apresentar provas que a lei lhe exigia, o que não fez, bem como cumprir o disposto em norma
legal, o que também não fez.
Constatada a irregularidade, é dever funcional do auditor promover o lançamento,
nos termos do art. 142 do CTN.
Retenção 11%
A recorrente questiona a obrigatoriedade da retenção, faz ponderações pontuais
sobre cada contratado e os valores apurados pela fiscalização.
As alegações aqui são muito semelhantes às apresentadas na impugnação, com
pequenos ajustes de redação. Não há, de fato, debate dos argumentos apresentados pela decisão
de piso, de modo a infirmá-los. Considerando que a decisão recorrida foi muito bem detalhada
Fl. 218
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-010.787 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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na apreciação dos fatos apresentados e, o disposto no §3o art. 57 do Regimento Interno do
CARF, transcrevo as conclusões do Acórdão da DRJ, com as quais concordo:
A prestadora R. Zeni Estruturas e Construções Ltda. foi autuada, sim, por
descumprimento de obrigação acessória ao apresentar ao auditor notas fiscais e livros
contábeis com informação diversa da realidade, conforme bem descreveu a defesa.
Releva dizer, segundo o Cadastro Nacional de Informações Fiscais, que a diligência
aberta nessa prestadora de serviço foi somente para a coleta de informações e
documentos destinados a subsidiar o procedimento de fiscalização junto à impugnante –
SAHA ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES S/A, e não para homologar
compensações dos valores retidos em notas fiscais com os valores apurados em folhas
de pagamento.
Nesse procedimento, de apenas diligenciar junto à empresa prestadora, não há o
impedimento de se lavrar o crédito tributário contra a tomadora, que, ao ser quitado por
esta, é feito em nome da prestadora, conforme determina o caput do art. 31 da Lei
8.212/1991, e em GUIA própria para pagamento de auto de infração.
O recolhimento a favor da empresa prestadora possibilita a esta reaver as contribuições
previdenciárias, se recolhidas em excesso, e, ainda, com o ajuste entre as partes
(contratante e contratado), considerando que a tomadora dos serviços utilizou de
retenções a menor por ocasião do pagamento das notas fiscais / faturas.
Conclui-se que o procedimento, ao contrário das alegações de impugnação, preserva
os recolhimentos previdenciários no CNPJ das prestadoras de serviço, podendo
essas se beneficiar dos salários de contribuição, mesmo que através de auto de
infração pago pela empresa tomadora dos serviços.
Dito isso, possível procedimento de aferição nas prestadoras a elas não traz nenhum
prejuízo, pois sempre poderão compensar valores em excesso, seja com a dedução das
contribuições previdenciárias pela autoridade lançadora, seja com a restituição das
mesmas contribuições perante a Delegacia da Receita Federal do Brasil de sua sede.
Percebe-se, assim, que o procedimento afasta a cobrança em duplicidade, mas não
escusa a tomadora da retenção a menor sobre Notas Fiscais de Prestação de
Serviço, de acordo com o caput do art. 31 da Lei 8.212, de 1991, porque, além de
não haver previsão contratual, a prestadora R. Zeni Estruturas e Construções
Ltda. confirmou, em diligência fiscal, que “não houve material aplicado no
processo de execução da obra, tendo em vista que todo o material foi adquirido
pela contratante dos serviços”.
Na situação, a fiscalizada arrecadou e recolheu os valores destacados em notas fiscais,
mas, sabidamente, em desacordo com a Lei (caput do artigo 31 da Lei 8.212), uma vez
que a contratação foi apenas de mão-de-obra.
Nas condições aqui demonstradas, inclusive por falta de comprovação de que a
prestadora de serviço tenha realizado todo o recolhimento relativo à folha de
pagamento, elaborada de forma distinta para a fiscalizada, conforme o § 1o do artigo 31
da Lei 8.212/1991, fica a tomadora “diretamente responsável pela importância que
deixou de reter”, de acordo com o § 5o do artigo 33 da também Lei 8.212, de 1991.
A impugnante ainda diz, antes de tratar das demais prestadoras de serviço, que também
teria havido duplicidade de cobrança quando é feita a exigência em procedimento de
aferição (Autos de Infração nos 37.287.116-0, 37.287.119-4 e 37.287.121-6) e em
retenções praticadas incorretamente ou não praticadas (Auto de Infração 37.287.120-8,
que ora se julga).
Fl. 219
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Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2301-010.787 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Para essa alegação, o processo foi baixado em diligência, de acordo com o Despacho de
fl. 156, para melhor esclarecer o procedimento, tendo em vista que o artigo 382, e
parágrafos, da Instrução Normativa RFB 971, de 2009, prevê créditos distintos quando
se afere a mão-de-obra total e ao mesmo tempo se apuram as contribuições por
retenção.
Quanto a isso, o auditor afastou a aplicação do artigo 382 da IN 971/2009, considerando
que, em razão da comprovação do recolhimento dos valores retidos com base nas notas
fiscais de serviço, foi possível deduzir o total das remunerações declaradas em GFIP’s,
pelas empresas prestadoras, da remuneração aferida indiretamente.
Então, aqui também não se fala em duplicidade, uma vez que a exigência com base
no Custo Unitário Básico – CUB, na forma ocorrida naqueles autos de infração,
exclui as contribuições relacionadas às empresas prestadoras de serviços,
observando, ainda, que, no presente Auto de Infração, o de no 37.287.120-8,
cobram-se apenas as diferenças de contribuições em relação à mão-de-obra
efetivamente contida nas notas fiscais de serviço.
Para a empresa prestadora Terraprat Terraplanagem e Participações Ltda., a
impugnante, além de alegar que a ela cabia apenas recolher as retenções destacadas em
notas fiscais, e àquela a comprovação dos custos (§ 2o do art. 149 da IN 03/2005), fala
que o contrato 115002 – Terraprat não é somente de execução de terraplenagem, mas
também de prestação de serviços técnicos de topografia e laboratorista, sobre os quais
não há incidência de retenções.
De maneira similar à prestadora R. Zeni Estruturas e Construções Ltda.,firma-se que,
para a verificação das retenções previdenciárias, junto à tomadora dos serviços, basta a
previsão/discriminação contratual e a efetiva utilização de materiais e/ou equipamentos,
como prova do custo incorrido, conforme o citado § 7o do artigo 219 do RPS, não se
cogitando, portanto, em verificar custos / despesas junto à prestadora de serviço.
E, ainda, em relação à utilização de equipamentos, se inerentes ao serviço, hipótese
tratada (serviços de terraplanagem), se dispensa a previsão contratual, e se tributa a
mão-de-obra em percentual reduzido – de 15% (quinze por cento) sobre o valor da nota
fiscal, ou se tributa a mão-de-obra observando o valor da locação / custo dos
equipamentos, que se dá com os valores discriminados em notas fiscais, constantes em
contrato.
No caso da Terraprat Terraplanagem e Participações Ltda., não se verifica, em contrato
com a empresa fiscalizada, o custo da máquina / equipamento a se aplicar o inciso I do §
1o do artigo 150 da IN 03, de 2005, pela exclusão do equipamento próprio ou de terceiro
do total da Nota Fiscal de Prestação de Serviço.
Também não foram identificados os serviços de topografia e laboratorista, que são
necessários ao serviço de terraplanagem, mas que, no entanto, a este não se confunde
para que se pudesse dispensar a discriminação em Nota Fiscal de Serviço.
Assim, por não constar em contrato o custo com a máquina / equipamento, e por
não constar em notas fiscais os valores dos serviços de topografia e laboratorista de
solo, aplica-se a presunção normativa da letra “b” do inciso II do § 1o do art. 150
da IN 03, de 2005 (base tributável de 15% sobre o total faturado), considerando
que este percentual estima/exclui o custo do equipamento, e que, na situação, as
notas fiscais são apenas de terraplanagem.
Esse foi o procedimento fiscal, e pelo qual se mantém a exigência para a Terraprat
Terraplanagem e Participações Ltda.
Para a prestadora de serviço CJR Construtora Ltda., as alegações de defesa são de que a
obrigação da fiscalizada é de somente de reter e recolher as retenções informadas pelas
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contratadas em notas fiscais; de que a fiscalização não observou que no contrato
firmado havia previsão de fornecimento de material, além de mão-de-obra; de que
existe um segundo contrato não considerado pela fiscalização, cujo objeto é a
preparação de base e pavimentação com fornecimento de materiais; de que as notas
fiscais comprovam a existência de serviços de pavimentação; e de que, em razão dos
materiais empregados (compatíveis com a execução e detalhes construtivos de uma rede
de drenagem, fundação da tubulação, construção de caixas de passagem e
pavimentação), as retenções não poderiam ser sobre o total das notas fiscais.
Quanto à alegação de que a obrigação da fiscalizada é de somente de reter e recolher as
retenções informadas pelas contratadas em notas fiscais, repete-se, com base no caput
do artigo 31 da Lei 8.212, de 1991, c/c o § 7o do artigo 219 do RPS, que a obrigação da
tomadora dos serviços é de reter as contribuições previdenciárias, de acordo com o
contratado e o utilizado, apenas, e não conforme os gastos e custos incorridos nas
prestadoras de serviço.
De fato, no item 7.5 do contrato 1150005, com a CJR Construtora Ltda., para a
execução de rede de captação de águas pluviais, existe a previsão de materiais, o que
resta saber do efetivo emprego por parte da prestadora de serviço.
Conforme o item 3.6.1 do Relatório Fiscal, para os materiais compatíveis com a
execução de rede de captação de águas pluviais (pedra bica corrida, areia grossa, pedra
brita e cimento), adquiridos pela contratada, e justificados pela fiscalizada como
utilizados pela CJR Construtora Ltda., não houve a comprovação de entrega dos
materiais no local da obra, considerando que não constava nas notas fiscais o endereço
correspondente.
Nessa hipótese, falta a comprovação de que a contratada tenha empregado, por
sua conta, os materiais previstos em contrato, e, assim, por não ter sido atendida à
parte final do § 7o do artigo 219 do RPS, que diz que os materiais contratados
também devem ser comprovados, entende-se que as notas fiscais nos 163, 166, 171,
175, 178, 184, 230, tributadas pela fiscalização, são apenas de prestação de serviço,
o que procede o procedimento fiscal de exigir a retenção previdenciária sobre o
valor bruto constante desses documentos.
Quanto aos serviços de pavimentação, para os quais a defesa alega que não foi
considerado, pela fiscalização, um segundo contrato (1150007), diga-se que não houve
o lançamento sobre tais serviços, de acordo com o que se verifica no Demonstrativo dos
Valores que Deixaram de ser Retidos/Recolhidos, às fls. 62/63, em confronto com as
notas fiscais listadas no item 9 do Termo de Intimação Fiscal no 01, às fls. 23/30.
Assim sendo, a Nota Fiscal no 205, à fl. 150, citada em defesa, e que não foi objeto
de apuração, apenas indica fornecimento de materiais nos serviços de
pavimentação, mas nada prova em relação aos materiais empregados na rede da
captação de águas pluviais, devendo, com isso, e aqui também, ser mantido o
lançamento para a CJR Construtora Ltda.
Em relação à prestadora Ferrazzo Com. e Instalações Industriais Ltda., as alegações de
defesa são as mesmas da CJR Construtora Ltda., portanto, para não ser repetitivo, fica
valendo os fundamentos colocados para a última, exceto quanto às Notas Fiscais 24, 28
e 30, às fls. 152/154, e para as quais a prestadora teria observado a IN 03, de 2005, por
fazer constar nos documentos os artigos 149, 150 e 151 dessa Instrução.
Nessas notas fiscais, foram citados os arts. 149, 150 e 151 da IN 03/2005, e houve o
destaque das retenções para o INSS, mas não estão destacados / discriminados os
valores dos possíveis materiais e/ou equipamentos utilizados na execução dos serviços.
Faltando, pois, a discriminação dos valores excludentes da base tributável,
conforme determina o § 7o do artigo 219 do RPS, e os artigos. 149, 150 e 151 da IN
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03/2005, entende-se que as notas fiscais apresentadas são apenas de prestação de
serviço, o que mais uma vez fica mantida a exigência com base no valor total
faturado, e cobra-se a diferença não retida pela empresa fiscalizada.
Para a prestadora de serviço Ademir Carlos Perin, diz a impugnante que estaria
diligenciando junto à mesma no sentido de comprovar que os documentos de suporte
para o fornecimento de grama são as notas fiscais consideradas pela fiscalização, tidas
como sendo exclusivamente de plantio de gramas, e, ainda, que a obrigação de informar
os valores a serem retidos seria de responsabilidade da prestadora.
A responsabilidade pela correta retenção dos valores a serem recolhidos é da tomadora
dos serviços, segundo o caput do artigo 31 da Lei 8.212, de 1991, ainda que a
prestadora não tenha cumprido com a sua obrigação de destaque em notas fiscais,
conforme determina o § 1o do citado artigo 31.
No caso, não foi apresentado contrato, que, juntamente com notas fiscais discriminando
materiais, pudesse reduzir a base tributável, conforme o § 7o do art. 219 do RPS.
Dessa feita, não podendo a tomadora dos serviços deixar de arrecadar e recolher, e de
forma correta, as contribuições previdenciárias, conforme lhe impõe o § 5o do art. 33 da
Lei 8.212, de 1991, exige-se a retenção de 11% sobre o valor bruto das notas fiscais de
serviço emitidas pela empresa Ademir Carlos Perin, já que o documento fiscal não faz
prova do fornecimento de grama.
Percebe-se, de tudo acima, que a contratante dos serviços é responsável por reter e
recolher as contribuições previdenciárias incidentes sobre Notas Fiscais de Serviço,
podendo, no entanto, e independentemente do correto destaque das retenções pelas
prestadoras, reter e recolher sobre uma base reduzida, desde que amparada por
contrato e por documentos fiscais a comprovar que, nos serviços, foram
empregados materiais e/ou equipamentos.
Observa-se, ainda, que essa sujeição passiva é uma imposição legal, logo, não pode
ser afastada pelo fato das empresas prestadoras de serviço realizarem
compensações futuras quando do recolhimento sobre folhas de pagamento, até
mesmo porque, no presente, não se cogitou pela extinção das contribuições
previdenciárias sobre a mão-de-obra utilizada por essas empresas no contrato com
a fiscalizada.
O julgador apreciará livremente a validade das alegações do sujeito passivo a
partir do exame da consistência do conjunto dos elementos probatórios trazido aos autos, de
acordo com o princípio do livre convencimento motivado previsto no artigo 29 do Decreto no
70.235.72.
Em conclusão, a recorrente não conseguiu demonstrar, com base em contratos e
documentos fiscais, que não era responsável pelas contribuições sociais não retidas.

Conclusão
Por todo o exposto, voto por CONHECER o recurso, rejeitar a preliminar, e no
mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
(documento assinado digitalmente)
Flavia Lilian Selmer Dias

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