Tribunal: CARF
Processo: 12719.721048/2019-66
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FELLIPE HONORIO RODRIGUES DA COSTA
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-05-08
Data de publicação: 2023-06-07

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2019
AUTO DE INFRAÇÃO E TERMO DE APREENSÃO DE MERCADORIAS.
INTIMAÇÃO POR EDITAL. VALIDADE.
Em se tratando de Auto de Infração decorrente da apreensão de mercadorias desacompanhadas de documentação comprobatória de sua regular importação, a intimação para apresentação de defesa é regida pelo art. 27, § 1o, do Decreto-lei no 1.455/76 e pelo art. 774 do Decreto no 6.759/2009, os quais preveem que a intimação pode se dar por edital.
SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO. INDEPENDÊNCIA DO PROCESSO PENAL.
As instâncias civil, penal e administrativa são independentes, sem que haja interferência recíproca entre seus respectivos julgados, ressalvadas as hipóteses de absolvição por inexistência de fato ou de negativa de autoria.
Caracterizada, definitivamente, no âmbito administrativo a comercialização das mercadorias irregularmente introduzidas no território nacional, é possível se realizar a exclusão do infrator do Simples Nacional, independentemente do trâmite do processo penal.
SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. CAUSA DE EXCLUSÃO DE OFÍCIO.
As microempresas ou as empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional que comercializarem mercadorias objeto de contrabando ou descaminho serão excluídas de ofício do referido Regime
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. POSTULADOS INVOCADOS PARA SUSTENTAR A INAPLICABILIDADE DAS CONSEQUÊNCIAS DIVISADAS NA LC 123/06. IMPOSSIBILIDADE.
A autoridade fiscal e os órgãos de julgamento não podem, invocando a proporcionalidade, a razoabilidade ou qualquer outro princípio, afastar a aplicação de lei tributária válida e vigente.

Inteiro teor:
S1-TE02
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
12719.721048/2019-66
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-002.801 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
08 de maio de 2023
Recorrente
MINI MERCADO ESTRELA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2019
AUTO DE INFRAÇÃO E TERMO DE APREENSÃO DE MERCADORIAS.
INTIMAÇÃO POR EDITAL. VALIDADE.
Em se tratando de Auto de Infração decorrente da apreensão de mercadorias
desacompanhadas de documentação comprobatória de sua regular importação,
a intimação para apresentação de defesa é regida pelo art. 27, § 1o, do Decreto-
lei no 1.455/76 e pelo art. 774 do Decreto no 6.759/2009, os quais preveem que
a intimação pode se dar por edital.
SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS
OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. EXCLUSÃO.
INDEPENDÊNCIA DO PROCESSO PENAL.
As instâncias civil, penal e administrativa são independentes, sem que haja
interferência recíproca entre seus respectivos julgados, ressalvadas as hipóteses
de absolvição por inexistência de fato ou de negativa de autoria.
Caracterizada, definitivamente, no âmbito administrativo a comercialização
das mercadorias irregularmente introduzidas no território nacional, é possível
se realizar a exclusão do infrator do Simples Nacional, independentemente do
trâmite do processo penal.
SIMPLES NACIONAL. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS
OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO. CAUSA DE
EXCLUSÃO DE OFÍCIO.
As microempresas ou as empresas de pequeno porte optantes do Simples
Nacional que comercializarem mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho serão excluídas de ofício do referido Regime
RAZOABILIDADE
E
PROPORCIONALIDADE.
POSTULADOS
INVOCADOS
PARA
SUSTENTAR
A
INAPLICABILIDADE
DAS
CONSEQUÊNCIAS DIVISADAS NA LC 123/06. IMPOSSIBILIDADE.
A autoridade fiscal e os órgãos de julgamento não podem, invocando a
proporcionalidade, a razoabilidade ou qualquer outro princípio, afastar a
aplicação de lei tributária válida e vigente.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12719.721048/2019-66
Fl. 182
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-002.801 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.721048/2019-66

(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva- Presidente.

(documento assinado digitalmente)
Fellipe Honório Rodrigues da Costa- Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva
(Presidente), Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin.

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário contra Decisão da Delegacia da Receita Federal
em Curitiba/PR que, ao apreciar a manifestação de inconformidade apresentada, entendeu, por
unanimidade de votos, julgá-la improcedente.
Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião do
julgamento do processo em primeira instância, a seguir transcrito:
Trata-se de manifestação de inconformidade contra o Ato Declaratório
Executivo - ADE, fls. 15, que excluiu a empresa do Regime Especial Unificado
de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional SN, com fulcro no inciso VII
do art. 29 da Lei Complementar 123/2006.

Consta no autos que o presente ADE teve origem em uma Representação Fiscal
para Exclusão do Simples (fl. 3), emitida após a constatação de que a empresa
comercializou
mercadorias
estrangeiras
(7
maços
de
cigarros)
desacompanhadas de documentação comprobatória de sua regular
importação, conforme Auto de Infração e Apreensão de Mercadoria,
constantes no Processo Administrativo Fiscal no 12719.721046/2019-77.

Cientificada de sua exclusão do SN, a empresa apresentou manifestação de
inconformidade tempestiva, alegando em síntese que:

Adentrou no e-CAC e não conseguiu obter maiores informações sobre o
processo administrativo com o no 12719.721046/2019-77, tampouco os
documentos que comprovam a autuação, restando apenas uma cópia feita em
05/09/2019 na qual consta a informação de que o contribuinte teria o prazo de
20 dias para impugnar o processo, sob pena de revelia. Informa que não ficou
comprovada a intimação do contribuinte quanto ao referido auto de infração,
somente consta que os autuados foram “devidamente cientificados” e que teria
transcorrido o prazo sem a apresentação da impugnação, motivo pelo qual teria
sido lavrado o Termo de Revelia. Entende ser nulo o auto de infração e o termo
de apreensão tendo em vista a falta da prova da regular intimação, para tanto,
apresenta diversos dispositivos legais, doutrinadores e jurisprudências a este
respeito.

Fl. 183
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-002.801 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.721048/2019-66

Alega que no próprio auto de infração a Fiscalização deixa claro que as
mercadorias teriam sido em “tese” importadas clandestinamente, o que
demonstra que não há prova regular de que as mercadorias foram efetivamente
importadas irregularmente pelos fornecedores da Manifestante. Salienta que se
trata de mera presunção insuficiente para embasar a exclusão do SN. Entende
que apesar das mercadorias terem sido apreendidas no estabelecimento da
empresa, a falta de boletim de ocorrência com a assinatura do sócio da empresa
demonstra a não incidência da conduta tipificada como comercialização de
mercadorias objeto de contrabando ou descaminho. Aduz que como não ficou
caracterizada a prática da comercialização, diante da ausência de provas, e pela
aplicação do tipo penal por mera presunção, resta clara a irregularidade do
procedimento fiscal. Explica que caso se admita a tese acusatória do fisco, seria
necessário
que
o
importador
dos
produtos
tivessem
efetivamente
contrabandeado os mesmos, pois em matéria penal a presunção é proibida em
absoluto. Ressalta que antes de ser permitia a exclusão da empresa do SN seria
necessário a verificação de todas as regras do Direito Penal, visto que ocorre
sob presunção de uma ação criminosa e para tanto deveria haver uma sentença
penal condenatória. Apresenta doutrina sob a impossibilidade de se condenar
por crime tributário lastreado em meras presunções.

Explica que a conduta tipificada de comercialização não restou demonstrada,
ante o fato de que supostamente a empresa mantinha em estoque mercadorias
objeto de descaminhou ou contrabando. Ressalta que tal conduta não é a
mesma coisa que comercializar mercadorias objeto de descaminho ou
contrabando. Salienta que o fisco não provou a materialização da conduta que
fundamentou a exclusão, pois se a conduta é crime, este não pode ser pautado
em presunção, devendo ser rechaçada a exclusão do SN.

Apresenta dispositivos legais a respeito da instituição do SN e que desde sua
inclusão no regime nunca deixou de pagar os tributos. Traz diversos
dispositivos legais que teriam amparado o auto de infração e que tais
dispositivos se aplicariam aos fabricantes e importadores de cigarros. Informa
que somente comercializa tais produtos, sendo assim, não lhe poderia ser
aplicada tais fundamentações legais. Alega que não ficou comprovado que a
Manifestante mantinha qualquer tipo de material com entrada ilegal no país,
visto não ter sido anexado o Boletim de Ocorrência com a assinatura do
representante legal da empresa. Neste sentido, informa que até é possível acatar
a pena de perdimento, mas não há exclusão do SN.

Informa que no auto de infração consta que as mercadorias não teriam selo de
controle e que tais informações seriam obrigatórias em suas embalagens,
porém tais requisitos não podem ser atribuídas a uma empresa comercial, mas
imputadas ao importador destes produtos e/ou ao seu fabricante. Ressalta que a
lei que capitula o auto de infração e que serviu de base para a exclusão do SN
encontra-se em dissonância com o fato que acusou e julgou a empresa.

Aduz que a exclusão da empresa do SN é uma medida desprovida de
razoabilidade e proporcionalidade, já que manifesta a sua boa-fé, posto que os
Fl. 184
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-002.801 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.721048/2019-66

recolhimentos são feito regularmente, inexistindo justa causa para a imputação
de tributação mais onerosa para os próximos três anoscalendário, como forma
de punição pela suposta infração. Afirma que há desproporção entre o valor do
auto de infração de R$ 35,00 e a posterior emissão do ADE, que excluirá a
empresa do SN e também restringirá a opção pela tributação diferenciada pelos
próximos três anos. Apresenta um cálculo dos valores que seriam devidos caso
a empresa seja excluída do SN e concluiu que representa acréscimo de 100%
nos valores dos tributos, o que ocasionará inviabilidade da empresa. Aduz que
a exclusão em razão das suposta ilegalidades afronta os princípios da
razoabilidade e proporcionalidade.

Alega que a exclusão é retroativa à julho de 2019, ou seja, 5 meses antes da
própria expedição e ciência do ADE. Informa que no §1o do art. 29 da LC no
123/06, consta que os efeitos da exclusão se darão: “a exclusão produzirá
efeitos a partir do próprio mês em que incorridas”. Informa que o motivo para a
exclusão foi a comercialização objeto de contrabando ou descaminho, nos
termos do inc. VII do art. 29 da LC no 123/06, situação não ocorrida, posto que
as mercadorias estavam na sede da empresa e caso houvesse a comprovação da
ocorrência da circulação, os efeitos seriam a partir do mês que incorridas.
Entende que como não ficou comprovada a comercialização a exclusão deve se
dar na data da emissão do ADE, pois somente após a emissão do auto de
infração e devido a sua falta de intimação é que o Manifestante tomou
conhecimento da mudança na sua forma de tributação. Ressalta que somente
após a ciência dos fatos, intimação, é que podem gerar os efeitos como forma
de garantir a observância do contraditório e ampla defesa, traz doutrina a este
respeito. Informa que não se pode admitir os efeitos maléficos de uma exclusão
arbitrária sejam suportadas antes mesmo de sua própria ciência, devendo-se
afastar os efeitos retroativos à exclusão.

Na sequência, foi proferido o acórdão recorrido, que julgou improcedente a
manifestação de inconformidade.
Ciente do acórdão recorrido e com ele inconformada, a recorrente apresentou
Recurso Voluntário, aduzindo, em suma: (i) cerceamento de defesa em decorrência da citação
por edital acerca do auto de infração; (ii) a inexistência de critério material para enquadramento
da norma de exclusão do simples nacional; (iii) ausência de fundamentação legal; (iv)
necessidade de observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

É o relatório
Voto

Conselheiro Fellipe Honório Rodrigues da Costa, Relator.

ADMISSIBILIDADE

Fl. 185
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-002.801 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.721048/2019-66

Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF no 343/2015 (Regimento
Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF no 329/2017. Demais disso,
observo que o recurso é tempestivo.

PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

A recorrente alega a nulidade do procedimento fiscal porque a intimação do Auto
de Infração e do Termo de Apreensão de Mercadorias se deu por meio do Edital SEREP
no 71/2019. Ao revés, entende que a intimação por edital é medida excepcional que
somente poderia ser perfectibilizada após a tentativa infrutífera da intimação pessoal, o
que não restou demonstrado neste caso concreto.

Todavia, em se tratando de Auto de Infração decorrente da apreensão de
mercadorias desacompanhadas de documentação comprobatória de sua regular
importação, a intimação para apresentação de defesa não é regida pelas normas suscitadas
no recurso voluntário, mas pelo art. 27, § 1o, do Decreto-lei no 1.455/76 e pelo art. 774 do
Decreto no 6.759/2009, os quais preveem que a intimação pode se dar por edital:

Decreto-lei no 1.455/76

Art 27. As infrações mencionadas nos artigos 23, 24 e 26 serão apuradas
através de processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração
acompanhado de termo de apreensão, e, se for o caso, de termo de guarda.
§ 1o Feita a intimação, pessoal ou por edital, a não apresentação de impugnação
no prazo de 20 (vinte) dias implica em revelia.

Decreto no 6.759/2009

Art. 774. As infrações a que se aplique a pena de perdimento serão apuradas
mediante processo fiscal, cuja peça inicial será o auto de infração
acompanhado de termo de apreensão e, se for o caso, de termo de guarda
fiscal (Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art. 27, caput).

§ 1o Feita a intimação, pessoal ou por edital, a não-apresentação de
impugnação no prazo de vinte dias implica revelia (Decreto-Lei no 1.455, de
1976, art. 27, § 1o).

§ 2o Considera-se feita a intimação e iniciada a contagem do prazo para
impugnação quinze dias após a publicação do edital, se este for o meio
utilizado.

Isto posto, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa.

DO MÉRITO
Fl. 186
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-002.801 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.721048/2019-66

A existência de critério material para enquadramento da norma de exclusão
do simples nacional e a ausência de fundamentação legal

Argumenta a recorrente que “antes de ser permitida a exclusão de ofício do
Simples Nacional nos termos do dispositivo supra é necessário que se percorra todas as
regras do Direito Penal positivo, visto que ocorre sob a presunção de uma ação
criminosa, quando na verdade seria necessária uma sentença penal condenatória
transitada em julgado”.

Nesse sentido, continua: “Note Douto Julgador, que antes de ser possível
fundamentar Ato de Exclusão do Simples Nacional no artigo 29 inciso VII da Lei
Complementar 123/06, necessário se faz observar que os conceitos nele inseridos foram
extraídos da legislação penal vigente, e assim sendo deve obediência aos preceitos que
regem aquela matéria, principalmente no que condiz à imputação de ato criminoso”.

Sem razão a recorrente neste ponto. O artigo 29 da lei complementar 123/2006
sequer exige o cometimento do crime de contrabando ou descaminho, e muito menos que
o autor do crime seja a empresa, o que seria impossível, ou seus representantes legais.

Como se sabe, pessoas jurídicas não comentem crimes. As exceções dos crimes
contra a ordem econômica e financeira, contra a economia popular e contra o meio
ambiente, passíveis de responsabilização à pessoa jurídica, não se aplicam ao caso.

Resta-nos verificar se o artigo 29 da lei complementar 123/2006 estaria se
referindo à ato (crime) praticado pelos representantes legais.

Vejamos:

“Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional
dar-se-á quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;”

Como facilmente se verifica, a exclusão do simples é cabível com o simples ato de
comercializar determinadas mercadorias, as quais foram objeto de contrabando ou
descaminho.

O artigo 29 VII da LC 123/2006 não faz referência ao crime de contrabando ou ao
crime de descaminho, mas apenas à conduta comercializar mercadoria que havia sido
anteriormente contrabandeada ou descaminhada. Ou seja, trata a lei da conduta de trazer
para o território nacional mercadoria de importação proibida (contrabando) ou, ainda que
permitida, mas sem o pagamento dos tributos devidos e sem autorização de autoridade
competente (descaminho).

Fl. 187
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-002.801 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.721048/2019-66

O texto do artigo 105, inciso X do decreto-lei 37/1966 (Art.105 - Aplica-se a pena
de perda da mercadoria: X- estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação
comercial no país, se não for feita prova de sua importação regular) é exatamente a
conduta descrita do artigo 29 VII da LC 123/2006 (comercializar mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho). O que é, repita-se, diferente de cometer o crime de
contrabando ou descaminho.

Deve-se esclarecer que as esferas administrativa e penal são independentes, que
não significa que a Administração tributária analisa os crimes de modo independente ao
Poder judiciário, mas sim que ela sequer analisa/julga a ocorrência de crimes.

Cabe à Administração apenas julgar os ilícitos tributários e aduaneiros, na forma
da legislação de regência, e representar à autoridade competente, quando identificar fatos
que configuram, em tese, crime de contrabando ou de descaminho.

A independência das esferas Administrativa e Judicial significa que ambas
podem/devem apreciar um mesmo fato (entrada de mercadoria estrangeira sem pagamento
de tributos) e julgar, separadamente, se houve ilícito administrativo tributário
(Administração tributária-RFB) e/ou crime de descaminho (Poder Judiciário). Esta
independência das esferas é excepcionada nos casos em que for comprovado no Poder
Judiciário que o fato sequer existiu ou que foi cometido por outra pessoa.

A RFB não atribuiu à recorrente ou aos seus representantes legais a prática de
qualquer crime, restringindo-se o processo administrativo apenas ao ilícito administrativo
de pôr a venda mercadoria descaminhada, ou seja, “expor à venda, manter em depósito
para
comercialização
ou
em
circulação
comercial,
mercadorias
estrangeiras
desacompanhadas de documentação comprobatória de sua regular importação ou
aquisição no mercado interno”.

E quanto ao fato que interessa à Administração tributária, ou seja, expor a venda
mercadoria sem comprovação de sua origem (descaminhada), é nítida a responsabilidade
da recorrente. Não se pode cogitar que uma empresa não seja responsável pela higidez da
procedência
das
mercadorias
que
comercializa.
Portanto,
quanto
ao
aspecto
administrativo, a recorrente é responsável por expor a venda mercadorias estrangeiras
desacompanhadas de documentação comprobatória de sua regular importação ou
aquisição no mercado interno.

Deste modo, a causa de exclusão tipificada no inciso VII, do art. 29, da Lei
Complementar no 123/2006, é “comercializar mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho”, e não ser condenado por esses delitos.

Inaplicabilidade princípios da razoabilidade e da proporcionalidade

Fl. 188
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-002.801 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.721048/2019-66

Humberto Ávila, em sua “Teoria dos Princípios” propôs uma reclassificação dos
diversos instrumentos normativos disponíveis no sistema jurídico, inserindo dentro do
que chamou “postulados normativos” aqueles que serviriam propriamente, como
instrumentos tendentes à aplicação das demais espécies (regras e princípios). Tratar-se-
iam, pois, de metanormas (nos dizeres do citado autor) “de aplicação imediatamente
metódicas que instituem critérios de aplicação de outras normas no plano do objeto da
aplicação” (AVILA, Humberto. Teoria dos Princípios - da definição à aplicaçaõ dos
princípios jurídicos. 18a ed., São Paulo: Malheiros, 2018, p. 164).

Em linhas gerais, os postulados normativos assumiriam o papel que boa parte da
doutrina juspositivista atribuía aos princípios em geral (negando-se-lhes, por vezes, e
inclusive, força normativa). E como tal, os postulados revelariam as funções
hermenêutica e, ainda, estruturante (enquanto critério metodológico da aplicação da
norma ao caso concreto - Op. cit. p. 163-164).
A proporcionalidade e a razoabilidade, não obstante comumente tratados como
princípios gerais de direito, estariam compreendidas, na ótica de Ávila, na espécie
normativa “postulados”, que, por sua vez, exerceriam a função normativa aplicativa, na
medida em que estruturam a aplicação das demais normas ao caso concreto. Quanto a
razoabilidade, esta última característica é extraível das seguintes proposições:

Primeiro, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige a relação das
normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando sob
qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses
o caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na
norma geral. Segundo, a razoabilidade é empregado como diretriz que exige
uma vinculação das normas jurídicas com o mundo ao qual elas fazem
referência, seja reclamando a existência de um suporte empírico adequado a
qualquer ato jurídico, seja demandando uma relação congruente entre a medida
adotada e o fim que ela pretende atingir. Terceiro, a razoabilidade é utilizada
como diretriz que exige a relação de equivalência entre duas grandezas (Op.
cit. pp. 164-165).

Já em relação à proporcionalidade, o mencionado jurista defende a sua força
estruturante, necessária à identificação de alguns critérios divisáveis em situações em que
se verifica uma relação de causa e efeito (“um meio e um fim” - Op. cit., p. 106). É, pois,
a proporcionalidade quem apontará para a adequação da medida proposta (em relação ao
fim pretendido), a necessidade da medida (eliminando, dentre as soluções possíveis,
aquelas mais gravosas) e o da proporcionalidade em sentido estrito (traduzida no
sopesamento das vantagens obtidas pela solução proposta e as desvantagens ai
observadas) (Op. cit. p. 206).

Fl. 189
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-002.801 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.721048/2019-66

Com base em semelhante preconceituação, e admitindo-se o caráter metanormativo
da razoabilidade e da proporcionalidade, não se pode, com espeque em tais postulados,
buscar justificativas para o ativismo jurídico e, assim, para a criação de novas normas não
existentes ou mesmo para modificação daquelas previamente positivadas. Tais postulados
servirão de instrumentos à razoável, adequada, necessária e proporcional aplicação do
arcabouço normativo ao caso concreto. Daí porque, ainda que não com a mesma
profundidade proposta por Ávila, Celso Antônio Bandeira de Mello afirmar que a
razoabilidade (e a proporcionalidade) sejam decorrência do próprio princípio da
legalidade (como forma de aplicação, dentro do esquadro da norma, das consequências
legalmente pré-estipuladas):

{...} a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a
critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso norma
de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga
de competência exercida (...).

Com efeito, o fato da lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de
discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de
situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas.
Não significa, é evidente, que lhe haja outorgado o poder de agir ao sabor
exclusivo de seu líbito, de seus humores, paixões pessoais, excentricidades ou
critérios personalíssimos e muito menos significa que liberou a Administração
para manipular a regra de direito de maneira a sacar dela efeitos não
pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda (BANDEIRA DE MELLO,
Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 12a ed., São Paulo: Malheiros,
2000, p. 79).

E com base em premissa similar Bandeira de Mello também expõe a vinculação do
postulado da proporcionalidade à lei (ou, mas apropriadamente dizendo, à norma
jurídica), principalmente quando, a partir deste instrumento, sustenta que a “inadequação
à finalidade da lei é inadequação à própria lei”.

Na hipótese da regra encartada no 29, VII, da LC 123/06, vê-se, de imediato o
estabelecimento de requisitos objetivos estabelecidos para a permanência das micro-
empresas e empresas de pequeno porte no SIMPLES. Daí se extraem duas premissas
relevantíssimas: a) trata-se de norma de competência vinculada (e, portanto, desprovida
de discricionariedade); b) não se trata de norma sancionante, mas, apenas, de regra que
elege as condicionantes necessárias para a manutenção no regime a que alude a Lei
Complementar 123/06.

Neste passo, tanto a razoabilidade como a proporcionalidade teriam que ser
aplicados dentro dos limites normativos divisados a partir da conjunção das regras legais
que conformam a respectiva norma jurídica. Não se poderia cogitar da não aplicação das
consequências tratadas pelo art. 29, ante uma alegação de irrazoabilidade (por força de
incongruência entre fatores extra-normativos e a própria lei), nem tampouco se sustentar
a desproporcionalidade das medidas das soluções possíveis preconizadas pela regra
(porque inexistentes múltiplas soluções possíveis).

Fl. 190
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1002-002.801 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.721048/2019-66

O máximo que se poderia discutir, no caso, seria:

a) a inconstitucionalidade dos artigos em questão por se afastarem, prima facie,
de um possível fim pretendido pelo legislador ou mesmo por conflitar com
outros princípios vetores do sistema jurídico constitucional;

b) ainda que objetiva (não discricionária), a regra quando aplicada a um
determinado caso concreto (levadas, pois, em consideração as especificidades
deste caso), se afasta daqueles fins considerados para a sua elaboração,
permitindo, apenas nesta situação, o seu afastamento (defeasability) - "Convém
ressaltar que as regras são apenas preliminarmente decisivas. Isso significa que
não são decisivas na medida em que podem ter as suas condições de
aplicabilidade preenchidas e, ainda assim, não ser aplicáveis, pela consideração
a razões excepcionais que superem a própria razão que sustenta a aplicação
normal da regra. Esse fenômeno denomina-se de aptidão para cancelamento
(defeasability)" (ÁVILA, Humberto, op. cit., p. 101).

A primeira hipótese acima não pode ser utilizada nesta esfera, já que, seja pela
Sumula 2, deste CARF, seja pelas disposições do art. 62 do anexo II do RICARF, aos
membros deste colegiado é vedado afastar a validade de regras legais, ante a sua pretensa
inconstitucionalidade.

Já no que toca à segunda hipótese, ainda que admissível, o fato é que o fim
almejado pela regra encartada na LC 123/06 nunca foi a penalização dos contribuintes
que descumprem regras atinentes às obrigações acessórias mas, isto sim, o incentivo
fiscal mediante autorização legal para adoção de um regime mais benéfico às MEs e EPPs
que se esmeram no cumprimento de seus deveres. Na hipótese dos autos, o recorrente não
cumpriu os seus deveres, sendo irrelevante ter “cumprido mais ou menos”.

Ou seja, o recorrente, em um dado momento, descumpriu a condicionante legal
preconizada pela LC 123 e isso, pelo que foi exposto acima, é suficientemente razoável
(por manter a coerência com o fim da norma) e proporcional (porque não revela
inadequação, desnecessidade ou desproporcionalidade para com as finalidades almejadas
pela proposição normativa)

Ele, num dado momento, descumpriu a condicionante legal preconizada pela LC
123 e isso, pelo que foi exposto acima, é suficientemente razoável (por manter a
coerência com o fim da norma) e proporcional (porque não revela inadequação,
desnecessidade ou desproporcionalidade para com as finalidades almejadas pela
proposição normativa).

Portanto, correta a decisão da unidade de origem, ratificada pela DRJ, em excluir a
recorrente no sistema Simples Nacional por aplicação do artigo 29 da Lei Complementar
123/2006.

DISPOSITIVO
Fl. 191
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1002-002.801 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 12719.721048/2019-66

Ante o exposto, voto por conhecer presente Recurso Voluntário para, no mérito,
negar-lhe provimento.

É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Fellipe Honório Rodrigues da Costa- Relator

Fl. 192
DF CARF MF
Original