Tribunal: CARF
Processo: 13609.001304/2009-33
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DENISE MADALENA GREEN
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2023-06-27
Data de publicação: 2023-08-03

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009
EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE.
Não havendo um pronunciamento definitivo do Poder Judiciário, acerca de eventual inconstitucionalidade na inclusão dos valores pagos a título de ISSQN da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, não pode esta exclusão ser deferida no âmbito administrativo, sob pena de se declarar a inconstitucionalidade de lei válida e vigente no ordenamento jurídico, o que é vedado pelo excerto da súmula CARF número 02.

Inteiro teor:
S3-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13609.001304/2009-33
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3302-013.300 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
27 de junho de 2023
Recorrente
CENTAURO GRAFICA E EDITORA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009
EXCLUSÃO DO ISSQN DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS.
IMPOSSIBILIDADE.
Não havendo um pronunciamento definitivo do Poder Judiciário, acerca de
eventual inconstitucionalidade na inclusão dos valores pagos a título de ISSQN
da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, não pode esta
exclusão ser deferida no âmbito administrativo, sob pena de se declarar a
inconstitucionalidade de lei válida e vigente no ordenamento jurídico, o que é
vedado pelo excerto da súmula CARF número 02.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Flavio Jose Passos Coelho - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Denise Madalena Green - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antonio Borges
(suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Wagner Mota Momesso de Oliveira
(suplente convocado(a)), Denise Madalena Green, Joao Jose Schini Norbiato (suplente
convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Walker Araujo, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente).

Relatório
Trata o presente processo de Pedido de Restituição, vinculado a Declaração de
Compensação n° 22445.14660.211009.1.3.048120, referente a pagamento indevido ou a maior
de COFINS, decorrente da inclusão indevida do ISS da base de cálculo da referida contribuição,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13609.001304/2009-33
Fl. 210
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3302-013.300 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13609.001304/2009-33

do período de 15/09/04 a 25/05/09, realizado em 28/09/2009, no valor de R$ 234.816,79
(fls.02/18 e 22/25).
No despacho decisório (fls. 89 a 96), a autoridade fiscal competente examinou a
questão e indeferiu o pedido de restituição por falta de previsão, uma vez que a base de cálculo
da COFINS é o faturamento, que corresponde à receita bruta auferida e, em consequência, não
homologou a compensação realizada na Dcomp, acima citada.
A contribuinte tomou ciência da decisão em 26/05/2010 (fl. 101). Inconformada
apresentou Manifestação de Inconformidade (fls. 113 a 132 ) em 23/06/2010, cujos argumentos
foram resumidos pela decisão recorrida nos seguintes termos:
- os contribuintes devem recolher o PIS e a COFINS com base na determinação
constante da Lei Complementar 70/91, com seu cálculo sobre o faturamento e, no caso
da COFINS pela alíquota de 2%, visto a total e completa inconstitucionalidade e
ilegalidade da Lei 9718/98;
- a Lei 9718/98 foi promulgada sob a égide do texto anterior do artigo 195, I, da Carta
Magna, razão pela qual a mesma não poderia exigir as contribuições para o PIS e para a
COFINS senão com base no faturamento da empresa;
- a Emenda Constitucional 20/98 não veio em hipótese alguma respaldar a Lei 9718/98.
Não tem a EC 20/98, o condão de içar da inconstitucionalidade a Lei 9.718/98,
principalmente porque a lei regulamentadora deve nascer depois da lei constitucional
matriz a ser regulamentada;
- a Lei 9718/98, explicitamente se reportou a legislação vigente à época de sua
promulgação (texto anterior do artigo 195, I da Carta Magna e Lei Complementar
70/91), sendo impertinente, assim, sua vinculação a lei futura;
- a Lei 9718/98, quanto à ampliação da base de cálculo e alíquota das contribuições para
o PIS e a COFINS, é contrária disposição de lei superior, em detrimento ao principio da
hierarquia das leis e da vontade do legislador complementar e, como lei ordinária, nunca
poderia ter alterado a Lei Complementar n° 70/91, alterando a base de cálculo e
elevando a alíquota da COFINS, sendo, neste sentido, ilegal;
- a Lei 9718/98, no seu artigo 3o e seu § 1o, em total desobediência ao art. 110 do CTN,
introduziu novo conceito de faturamento. Este, conforme dispõem o Código Comercial
e a Lei n° 5474/68, é a soma das vendas de mercadorias. Com o tempo, faturamento
passou a significar o somatório das importâncias relativas as vendas de mercadorias e
prestação de serviços. Este conceito está plasmado na LC 70/91 (art. 2°);
- outras receitas (financeiras, juros, tributos, etc) não pertencem ao conceito de
faturamento dos contribuintes que desenvolvem atividades comerciais, industriais e
prestadoras de serviços e construtoras;
- a eventual aceitação do argumento de que a Lei 9718/98 tem poder de alterar uma Lei
Complementar, implica no desrespeito ao principio da segurança jurídica, periclitando
as garantias constitucionais do contribuinte;
- ficou demonstrado, inequivocadamente, que a COFINS não deve incidir sobre a
Receita Bruta total, senão sobre o "faturamento", revelando-se manifestamente
inconstitucional o artigo 3o, §1°, da Lei 9718/98;
- o dispositivo da Lei 9718/98, que tanto causou tumulto, fora revogado pela lei
11.941/09, encerrando as discussões acerca da possibilidade do alargamento da base de
cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS.
- o pedido de restituição, que fora denegado, funda-se principalmente na exclusão dos
valores recolhidos a titulo de ISSQN e de ICMS da base de cálculo das contribuições
para o PIS e a COFINS;
Fl. 211
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3302-013.300 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13609.001304/2009-33

- o ISSQN, bem como o ICMS não podem ser considerados como receitas para a
empresa. São, em verdade, meros ingressos financeiros que serão brevemente
destinados ao Fisco, aqui entendido como terceiro titular de tais valores;
- o contribuinte de PIS e COFINS não se apropria dos valores que serão recolhidos a
titulo de ISSQN e ICMS. As contribuições para PIS/COFINS, conforme prescrito no
art. 195, inc. I da Constituição da República, devem incidir sobre a soma dos valores
obtidos nas operações de venda ou prestação de serviços;
- os tributos não fazem parte desses valores, são meros ingressos de dinheiro que, em
verdade, vão beneficiar apenas o Erário e, permitir que, no cálculo das contribuições
para o PIS e a COFINS, sejam computados os valores de outros tributos e, nada menos
que, fazer constar da base de cálculo de um tributo, outro tributo.
- destarte, seis (06) dos Ministros do STF votaram no sentido de excluir da base de
cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, já está formada a maioria e, portanto,
e inegável que a decisão será confirmada quando da prolação do acórdão;
- o ISSQN, da mesma forma que o ICMS, não pode ser incluído na base de cálculo da
COFINS e do PIS, por não ser incluído no conceito de "faturamento", mas ser, de fato,
mero "ingresso" na escrituração contábil das empresas;
- toda a argumentação ofertada na manifestação de inconformidade deverá ser levada a
efeito
para
as
respectivas
declarações
de
compensação
(DCOMP)
nos
14124.19874.150709.1.3.041092
e
07088.09913.130809.1.3.048219,
ficando
dependentes do presente processo de restituição, a fim de que sejam julgados
simultaneamente.
- os (as) referidos processos/declaração(es) de compensação permaneça(m) suspenso(s)
(com exigibilidade suspensa art. 151 do CTN) ate decisão final do presente processo de
restituição, nos termos do art. 66, §, 5°, da IN RFB 900/2008.
Por derradeiro, requer seja conhecida/julgada procedente a Manifestação de
Inconformidade, para reconhecer o direito à restituição e, em conseqüência,
homologada a compensação realizada, acrescido da devida atualização, por medida de
JUSTIÇA!
A lide foi decidida pela 4a Turma da DRJ em Brasília/DF, nos termos do Acórdão
no 03057.008 (fls.167/172), de 14/11/2013 que, por unanimidade de votos, julgou improcedente
a Manifestação de Inconformidade apresentada, nos termos da Ementa abaixo transcrita:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Anocalendário: 2004,2005, 2006, 2007, 2008, 2009
Per Pagamento indevido Cofins e PIS Exclusão do ICMS e ISSQN.
Somente as parcelas legalmente autorizadas podem ser excluídas da base de cálculo da
COFINS e do PIS, não se enquadra nessa situação os valores de ICMS e do ISSQN.
Compensação – A compensação de tributos federais somente poderá ser autorizada pela
autoridade administrativa fiscal com crédito líquido e certo do sujeito passivo, contra a
Fazenda Nacional.
Inconstitucionalidade – A autoridade fiscal julgadora, não é dado apreciar questões que
importem a negação de vigência e eficácia de preceitos legais considerados pelo sujeito
passivo como inconstitucionais e/ou ilegais.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
Irresignada, a contribuinte socorre-se a este Conselho pelo presente Apelo
(fls.179/205), no qual repisa os argumentos deduzidos na Manifestação de Inconformidade.
É o relatório.
Fl. 212
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3302-013.300 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13609.001304/2009-33

Voto
Conselheiro Denise Madalena Green , Relator.
I – Da admissibilidade:
A recorrente foi intimada da decisão de piso em 06/03/2014 (fl.177) e protocolou
Recurso Voluntário em 19/03/2014 (fl.178) dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo
33, do Decreto 70.235/721.
Desta forma, considerando que o recurso preenche os requisitos de
admissibilidade, dele tomo conhecimento.
Primeiramente, com relação ao requerimento de efeito suspensivo ao Recurso
Voluntário, cumpre salientar tratar-se de efeito automático objeto de expressas disposições legais
como o Código Tributário acional (artigo 151, III) e a legislação que regulamenta o Processo
Administrativo Federal Fiscal (art. 33 do Decreto 70.253/72).
Em não havendo preliminar passo de plano ao mérito.
II – Do mérito – inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo da
COFINS:
Como relatado trata o presente processo de Pedido de Restituição de supostos
créditos de COFINS, decorrente da exclusão de valores de ISS da Base de Cálculo daquela
contribuição, compensados com débitos de COFINS e de PIS confessados na DCOMP n°
22445.14660.211009.1.3.048120 e para justificar o seu pleito, a contribuinte anexou aos autos
planilha e relatório com valores de créditos a recuperar (fls.13/18).
Analisando a controvérsia, a DRJ utilizando-se dos fundamentos do Despacho
Decisório, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, ao argumento de que o “ISS
integra no preço do serviço, que é a base de cálculo do imposto, cujo fato gerador é a prestação
de serviços constantes na Lista de Serviços”. Diante disso, por inexistir permissão legal para a
exclusão do ISS da base de cálculo, entendeu não ser possível reconhecer o direito à restituição.
No Recurso Voluntário apresentado, a recorrente aduz que o ICMS (assim como o
ISS) é figura estranha ao fato gerador do PIS e da COFINS, pois não está previamente previsto
nas leis de ambas as contribuições e trás jurisprudência sobre a inclusão do ICMS da base de
cálculo do PIS e da COFINS.
Não assiste razão ao Recorrente.
De pronto, impõe-se ressaltar que não foi trazido aos autos qualquer elemento de
prova, no sentido de que a recorrente seria contribuinte daquele tributo e, em especial, de que
houve recolhimentos aos cofres municipais do ISS no período objeto do presente pedido de
restituição. Isto, por se só, já seria suficiente para negar provimento ao apelo.
Percebe-se pela leitura dos autos que a recorrente é sujeita ao regime não-
cumulativo da Contribuição e ao comando do artigo 1o da Lei no 10.833/2003, com redação
anterior à vigência da Lei no 12.973/2014, definia de forma ampla que a base de cálculo das

1 Art. 33. Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias
seguintes à ciência da decisão.
Fl. 213
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3302-013.300 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13609.001304/2009-33

contribuições para o PIS e COFINS consistia no (...) faturamento mensal, assim entendido o
total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou
classificação contábil.
As exclusões que tão somente serão efetuadas para a determinação da base de
cálculo da Cofins estão determinadas na Lei no 9.718/1998, artigo 3°, § 2o, que, ao tratar das
contribuições para o PIS/Pasep e para a Cofins. assim previa:
Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas
jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a
legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (Vide Medida Provisória no
2.158-35, de 2001)
Art. 3° O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da
pessoa jurídica.
§ 1o Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica,
sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada
para as receitas.
§ 2° Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art.
2o, excluem-se da receita bruta:
I — as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre
Produtos Industrializados — IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de
Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transportes Interestadual e
Intermunicipal e de Comunicação — ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou
prestador dos serviços na condição de substituto tributário;
II — as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados corno perda, que
não representam ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de
investimento pelo valor do patrimônio liquido e os lucros e dividendos derivados de
investimentos avaliados pelo custo de aquisição, que tenham sido computados como
receita; (redação dada pela Medida Provisória n°2.158-35, de 2001)
III — (Revogado)
IV — a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente.
V — a receita decorrente da transferência onerosa a outros contribuintes do ICMS de
créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso
II do § 1° do art. 25 da Lei Complementar ri° 87, de 13 de setembro de 1996. (Redação
dada pela Lei n° 11.945, de 4 de junho de 2009).
Constata-se, pela legislação transcrita, que a base de cálculo da COFINS na
sistemática não cumulativa é bem ampla, incluindo todas as receitas auferidas pela pessoa
jurídica independentemente de sua denominação ou classificação contábil, além disso, a
legislação também prevê as exclusões desta base de cálculo. No entanto, não se identifica no
dispositivo legal transcrito previsão para a exclusão do ISS sobre as vendas da incidência do PIS
e da COFINS não cumulativos.
A Receita Bruta, que se insere no conceito da base de cálculo das contribuições
referidas, é definida pelo art. 12 do Decreto-lei no1.598/77, com a redação então vigente:
Art. 12 A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens
nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados
§1o A receita líquida de vendas e serviços será a receita bruta diminuída das vendas
canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidentes
sobre vendas.
Percebe-se pela leitura do dispositivo que a exclusão dos tributos incidentes
somente se faz para encontrar o valor da receita líquida, conforme §1o. Portanto, na Receita
Fl. 214
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3302-013.300 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13609.001304/2009-33

Bruta devem ser considerados incluídos os impostos incidentes sobre vendas, conforme expressa
previsão legal.
Por outro lado, a discussão acerca da inclusão ou não do ISS na base de cálculo da
contribuição ao PIS e da COFINS provoca intensos debates no âmbito da doutrina e do Poder
Judiciário.
Sabe-se, inclusive, que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento já transitado
em julgado, no RE no 574.706, entendeu pela impossibilidade de o ICMS (tributo de
competência do Distrito Federal e dos Estados) compor a base de cálculo da contribuição ao PIS
e da COFINS. Naquele RE, foi fixada a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo
para fins de incidência do PIS e da COFINS”.
Entretanto, o referido julgado não se aplica ao ISS. Não há como estender a
interpretação do julgamento para além de seu objeto. Este Conselho está vinculado à legalidade
estrita (art. 150, I, CF).
A matéria referente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins teve
repercussão geral reconhecida, no RE 592.616/RS (Tema 118/STF):
ISS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA
COFINS. CONCEITO DE FATURAMENTO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO
GERAL.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal ainda não se manifestou definitivamente
acerca da constitucionalidade ou não de o ISS poder compor a base de cálculo das contribuições
em comento, o processo encontra-se concluso ao Relator desde a data de 31/03/20232 e o
acatamento da questão posta em julgamento por este Tribunal Administrativo, vai de encontro ao
texto da Súmula CARF no 02: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Em suma, se a Lei não prevê a exclusão do ISS da base de cálculo da COFINS,
tampouco se tem decisão vinculante a este Conselho, o, devendo, por isso, ser mantida a decisão
ora recorrida.
III – Da conclusão:
Por todo o exposto, conheço do Recurso Voluntário, para no mérito negar-lhe
provimento.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Denise Madalena Green

2 Disponível em:< https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2637509>, acessado em 12/06/2023.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3302-013.300 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13609.001304/2009-33

Fl. 216
DF CARF MF
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