Tribunal: CARF
Processo: 16327.001724/2010-16
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JANDIR JOSE DALLE LUCCA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-09-19
Data de publicação: 2023-10-16

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2005
DECADÊNCIA. ABRANGÊNCIA.
Para a aplicação do fenômeno da decadência, é necessário que se identifique um dever legal atribuído à Fazenda Pública, passível de ser extinto pelo decurso de determinado prazo. No caso dos autos, considerando que se está tributando o resultado do ano-calendário de 2005, de modo a reduzir o saldo de prejuízo fiscal do IRPJ e de base negativa da CSLL, e não dos períodos anteriores, o poder-dever da Fazenda Pública de realizar a revisão e homologação do lançamento somente poderia ter sido exercido a partir da ocorrência do respectivo fato gerador, de modo que o prazo decadencial apenas pode ser computado a partir do fato ensejador da obrigação tributária, e não dos atos ou fatos pretéritos, de efeitos prospectivos, que apenas contribuíram para a materialização da hipótese de incidência. Inteligência da Súmula CARF no 116.
REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA. DESPESA COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. FUNDAMENTO ECONÔMICO. RENTABILIDADE COM BASE EM PREVISÃO DE RESULTADO NOS EXERCÍCIOS FUTUROS DA INVESTIDA. LAUDO TÉCNICO PRODUZIDO POSTERIORMENTE À AQUISIÇÃO DO INVESTIMENTO. INEFICÁCIA.
A existência do ágio e seu respectivo lançamento contábil são decorrência lógica da apuração feita por ocasião da operação societária que o tenha gerado, não sendo factível o lançamento de ágio que não tenha sido antes ou concomitantemente apurado, o que demanda a preexistência ou coexistência do demonstrativo indicativo da sua formação. Sem esse demonstrativo, não existe ágio a ser contabilizado por expectativa de rentabilidade futura e, por via de consequência, não se pode atribuir-lhe os efeitos fiscais atinentes à dedutibilidade da sua amortização posterior.
CSLL. DECORRÊNCIA.
O decidido quanto ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplica-se à tributação decorrente dos mesmos fatos e elementos de prova.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.001724/2010-16
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-006.600 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
19 de setembro de 2023
Recorrente
TOKIO MARINE SEGURADORA S/A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2005
DECADÊNCIA. ABRANGÊNCIA.
Para a aplicação do fenômeno da decadência, é necessário que se identifique
um dever legal atribuído à Fazenda Pública, passível de ser extinto pelo
decurso de determinado prazo. No caso dos autos, considerando que se está
tributando o resultado do ano-calendário de 2005, de modo a reduzir o saldo de
prejuízo fiscal do IRPJ e de base negativa da CSLL, e não dos períodos
anteriores, o poder-dever da Fazenda Pública de realizar a revisão e
homologação do lançamento somente poderia ter sido exercido a partir da
ocorrência do respectivo fato gerador, de modo que o prazo decadencial apenas
pode ser computado a partir do fato ensejador da obrigação tributária, e não
dos atos ou fatos pretéritos, de efeitos prospectivos, que apenas contribuíram
para a materialização da hipótese de incidência. Inteligência da Súmula CARF
no 116.
REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA. DESPESA COM AMORTIZAÇÃO DE
ÁGIO. FUNDAMENTO ECONÔMICO. RENTABILIDADE COM BASE
EM PREVISÃO DE RESULTADO NOS EXERCÍCIOS FUTUROS DA
INVESTIDA. LAUDO TÉCNICO PRODUZIDO POSTERIORMENTE À
AQUISIÇÃO DO INVESTIMENTO. INEFICÁCIA.
A existência do ágio e seu respectivo lançamento contábil são decorrência
lógica da apuração feita por ocasião da operação societária que o tenha gerado,
não sendo factível o lançamento de ágio que não tenha sido antes ou
concomitantemente apurado, o que demanda a preexistência ou coexistência do
demonstrativo indicativo da sua formação. Sem esse demonstrativo, não existe
ágio a ser contabilizado por expectativa de rentabilidade futura e, por via de
consequência, não se pode atribuir-lhe os efeitos fiscais atinentes à
dedutibilidade da sua amortização posterior.
CSLL. DECORRÊNCIA.
O decidido quanto ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplica-se à tributação
decorrente dos mesmos fatos e elementos de prova.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.001724/2010-16
Fl. 2404
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001724/2010-16

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar a preliminar de
decadência suscitada e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, vencidos os
Conselheiros Luciano Bernart e Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça que davam provimento.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Jandir José Dalle Lucca - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Alexandre Iabrudi Catunda,
Luciano Bernart, Mauricio Novaes Ferreira, Jandir Jose Dalle Lucca, Mauritania Elvira de Sousa
Mendonca (suplente convocada) e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Relatório
1.Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 1157/1200) interposto em face do v.
acórdão de e-fls. 1101/1132, que julgou improcedente a impugnação de e-fls. 701/737 para o fim
de manter integralmente as exigências descritas nos Autos de Infração lavrados em 29.12.2010,
relativamente aos ajustes na base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), com retificação do saldo de prejuízo fiscal e
do saldo de base negativa do ano-calendário de 2005 (e-fls. 679/685).
2.Para melhor compreensão a respeito da matéria versada nos autos e por bem
descrever os fatos, consulte-se o relatório da r. decisão recorrida:
Em conseqüência de procedimento de verificação do cumprimento das obrigações
tributárias, em 29/12/2010, foram lavrados contra a empresa contribuinte acima identificada, os
Autos de Infração a seguir discriminados, para ajuste de Base de Cálculo do Imposto de Renda
e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.
a) Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) - Lucro Real (fls. 548 a 550)
Valor Tributável lançado: R$ 10.928.284,80;
Fato Gerador: 31/12/2005;
Enquadramento legal: (001) AMORTIZAÇÃO. VALORES NÃO AMORTIZÁVEIS:
arts. 249, inciso I, 251, parágrafo único, 299, 324, §§ 2° e 4°; 385, § 3°, art. 386, inciso II.
e 391 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99 - Decreto n° 3.000, de 26/03/1999;
b) Contribuição Social (CSLL) (fls. 551 a 553)
Valor Tributável lançado: R$ 10.928.284,80;
Fato Gerador: 31/12/2005;
Enquadramento legal: art. 2° e §§, da Lei n°7.689/1988; art. 1° da Lei n° 9.316/1996, art.
28 da Lei n°9.430/1996; e art. 37 da Lei n° 10.637/2002.
1.1. A ciência da autuação ocorreu na mesma data da lavratura (29/12/2010), conforme
consignado às fls. 548 e 551.
2. Conforme exposto no Termo de Verificação às fls. 520 a 546-verso, a autuante, em
introdução, registra que:
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001724/2010-16

- A Real Seguros S.A, é uma sociedade anônima que tem por objeto a exploração de -
seguros e resseguros dos ramos elementares e do ramo de vida, tais como definidos na
legislação em vigor;
- Conforme a Assembléia Geral Extraordinária realizada em 04/05/2005, o capital social
da Real Seguros era de R$ 225.617.303,63, integralmente subscrito e integralizado e
dividido em 1.030 ações ordinárias nominativas, sem valor nominal, sendo a ABN
AMRO Brasil Dois Participações detentora de 99,7% das ações (1.027 ações);
- De acordo com a DIPJ, AC: 2004, a Real Seguros S.A. detinha 100% do capital social
da Real Capitalização (CNPJ 00.338.748/0001-07) e da Real Vida e Previdência (CNPJ
04.884.104/0001-67);
- No ano de 2005, a ABN Dois firmou contrato com a Tókio Marine & Nichido Fire
Insurance Co Ltda para venda de 100% das ações, representativas de sua participação
na Real Seguros e 50% das ações representativas do capital social da Real Vida e
Previdência;
- A Tókio Marine & Nich ido. Fire Insurance Co Ltda (7'MNF) é uma empresa
pertencente ao Grupo Millea, de origem japonesa, que atua no mercado de Seguros e
Previdência. Seu capital social é integralmente detido pela Millea Holdings Inc;
- A ABN AMRO Brasil Dois Participações S.A (ABN 2), em 2005 era uma empresa
holding não operacional, pertencente ao Grupo ABN, de origem holandesa, que atuava
no setor de serviços financeiros.
2.1. Em tópico denominado Planejamento Tributário, a autoridade fiscal faz descrição dos
fatos:
- A ABN Brasil Dois Participações S.A:, inscrita no Cadastro Nacional da
Pessoa Jurídica (CNPJ) sob o n° 05.515.360/0001-40, firmou contrato de
Compra e Venda de Ações com a Tókio Marine & Nichido Fire Insurance Co.,
Ltd, pessoa jurídica domiciliada no exterior e inscrita no Cadastro Nacional da
Pessoa Jurídica (CNPJ) sob o n° 05.711.001/0001-68, cujo objetivo era vender
100% de sua participação acionária na Real Seguros e 50% do capital social da
Real Vida. Em seguida, transcreve partes do referido Contrato de Compra e
Venda de Ações (fls. 520-verso a 524), datado em 28.04.2005;
- A fim de dar cumprimento ao contrato acima citado, as partes firmaram em 28
de junho de 2005 um Termo Aditivo ao Contrato de Compra e Venda de Ações
(fls. 223 a 232) no qual estabeleceram as etapas da operação de venda,
conforme resumiu às fls. 524/527. (Partes contratantes: TMNFI, sociedade
constituída segundo as leis do Japão, inscrita no CNPJ: 05.711.001/0001-68;
ABN Dois, sociedade constituída segundo as leis do Brasil, inscrita no CNPJ:
05.515.360/0001-40; ABN Participações Financeiras; Millea Holdings, Inc,
sociedade constituída segundo as leis do Japão, sociedade controladora da
TMNF; ABN NV, sociedade constituída segundo as leis da Holanda, sociedade
controladora
da
ABN
Dois,
inscrita
no
CNPJ
05.489.634/0001-73;
Intervenientes: Real Seguros, CNPJ: 33.164.021/0001-00;, Real Vida e
Previdência,
CNPJ:
04.884.104/0001-67;
FARAGPart.,
CNPJ:
07.081.424/0001-77). Destacando- se
as Etapas:
ETAPA 1: A ABN Dois, sociedade controladora da Real Seguros
aprovará cisão parcial da Real Seguros, de sorte que:
O investimento correspondente a 100% da Real Capitalização
S.A (Real Cap); e,
O investimento correspondente a 65,10% da Real Vida sejam
cindidos e segregados da Real Seguros e, subseqüentemente
incorporados pela ABN Dois.
ETAPA 2: A Real Seguros e a ABN Dois aprovarão aumento de capital
da Real Vida no valor de RS 24.971.875,45, subscrito e integralizado
pela Real Seguros, de sorte que após o aumento de capital, a Real
Seguros e a ABN Dois passem a ser as acionistas da Real Vida, cada
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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qual detentora de 50% da totalidade do capital social da Real Vida.
ETAPA 3: A ABN NV, sociedade controladora da ABN Dois, aprovará
cisão parcial da ABN Dois, de sorte que, única e. exclusivamente o
investimento correspondente a 100% da Real Seguros seja segregado e
destinado a uma nova pessoa jurídica resultante da parcela cindida da
ABN Dois ("ABN Três").
ETAPA 4; A ABN Três e a Real Seguros aprovarão a incorporação da
ABN Três pela Real Seguros, de sorte que a ABN NV passe a ser a
única e direta acionista da Real Seguros, detendo 100% de suas ações.
ETAPA 5: A ABN Dois terá adquirido uma empresa holding brasileira
(FARAG) e promovido um aumento de seu capital social no valor total
de R$ 9.900,00. Após o aumento de capital, o capital social da FARAG
passará a ser representado por RS 10.000,00 divididos em 10.000 ações
ordinárias emitidas e em circulação, sem quaisquer gravames. As
10.000 ações ordinárias emitidas e em circulação serão totalmente
integralizadas até a Data de Fechamento.
ETAPA 6: Na Data de Fechamento, a Millea subscreverá 10.000 novas
ações preferenciais sem direito de voto (conversíveis em 963.736.987
ações ordinárias) emitidas pela FARAG no valor total de RS
963.736.987,53.
ETAPA 7: Na Data de Fechamento, a FARAG adquirirá da ABN NV,
100% das ações emitidas e em circulação da Real Seguros, livres e
desembaraçadas de quaisquer ônus e gravames (exceto pela opção
outorgada a acionistas minoritários do desdobramento reverso de
ações da Real Seguros aprovado na Assembléia Geral de 18 de abril de
2005), de acordo com o item 2.4 infra. Imediatamente depois que a
compra e venda aqui descrita for efetivada, a MILLEA converterá suas
10.000 ações preferenciais sem direito de voto em 963.736.987 ações
ordinárias, tornando-se acionista controladora da FARAG.
2.4 Transferência das Ações Objeto de Venda e Pagamento do Preço
de Compra Final. Em decorrência do disposto na Cláusula 4.2 do
Contrato de Compra e Venda de Ações e da efetivação da Cisão de
Negócios conforme descrito acima, fica por este ato convencionado que
na Data de Fechamento, a ABN NV transferirá as Ações Objeto de
Venda (Inclusive, caso aplicável, o direito de receber dividendos e/ou
sobre patrimônio líquido), livres e desembaraçadas de quaisquer ônus
ou gravames (exceto pela opção outorgada a acionistas minoritários) e
fará com que sejam entregues à FARAG, assim como registrará as
aludidas Ações Objeto de Venda em nome da FARAG nos devidos
Livros Societários da Real Seguros. Ademais, fica por este ato
convencionado que o preço de compra, corrigido e ajustado em
conformidade com o Cap. III do Contrato de Compra e Venda de Ações
é R$ 963.736.987,53. No entanto, desse preço de compra será deduzida
a CPMF, resultando no pagamento do Preço Final no valor de R$
960.088.650,66, valor esse que será pago pela FARAG na Data de
Fechamento em fundos imediatamente disponíveis. A ABN NV
encaminhará à. FARAG as instruções para pagamento do Preço de
Compra Final com antecedência mínima de 2 dias Úteis da Data de
Fechamento.
2.1.1. Passa então a discorrer a respeito dos Atos Societários expedidos a fim de
viabilizar as etapas contratadas no Termo Aditivo, conforme que descreve às fls.
527 a 534. Explicita os atos societários e documentos pertinentes a (1) Cisão da
Real Seguros com versão do correspondente PL à ABN Dois, representando
100% do investimento no capital da Real Capitalização e 65,10% do
investimento no capital da Real Vida e Previdência; (2) Aprovação de aumento
de capital na Real Vida de tal forma que seus únicos acionistas, Real Seguros e
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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ABN Dois participem ambos com 50% cad; (3) Cisão Parcial da ABN. Dois de
sorte a verter o PL correspondente ao investimento na Real Seguros para ABN
Três, cujo único sócio é a ABN NV;.(4) Incorporação da ABN 3 pela Real
Seguros; (5) Aquisição pela ABN 2 de uma empresa Holding brasileira (FARAG
Participações) e aumento de capital da empresa adquirida; (6) Subscrição pela
Millea de 10.000 novas ações preferenciais sem direito a voto emitidas pela
FARAG no valor de R$ 963.736.987,53; (7) Operações realizadas na Data de
Fechamento (Aquisição pela FARAG da Real Seguros da ABN NV; Conversão
pela Millea de 10.000 ações ordinárias em preferenciais tomando-se controladora
da FARAG); (8) Alteração dos membros do Conselho de Administração da Real
Seguros e da alteração da denominação social da companhia para Tókio rine
Seguradora S/A.; (10) Alteração da Diretoria da Companhia; (10 - 11)
Aprovação da elevação do capital social de R$ 950.394.517,00 para R$
1.624.735.103,00 (aumento de R$ 674.3406586,00 — ações ordinárias de valor
nominal R$ 1,00 cada) da ABN 2 integralmente subscrito e integralizado por
ABN AMRO Bank NV.
2.1.1.1. Detalha, ainda, a AGE da FARAG Participações em
31.10.2005, às 10:00 horas, (registro sob n°-260.444/10-8 na Jucesp em
23/07/2010) cujas deliberações foram: (1) Aprovação da Incorporação
da totalidade do PL da FARAG Participações pela Tokio Marine
Seguradora S/A, sem aumento de capital, e de acordo com o
estabelecido no Protocolo de Incorporação e Justificação assinados
pelos administradores em 25/10/2005; (2) Ratificação da escolha da
Empresa KPMG Auditores Independentes indicada para elaborar o
Laudo de Avaliação do patrimônio Líquido da companhia. Expõe
também a autuante a respeito do Anexo I ao Protocolo de Incorporação
e Justificação e, dentre os tópicos transcritos, destaca-se que "A
incorporação efetivar-se-á pela absorção do patrimônio líquido da
Farag Participações S.A., que se extinguirá, sendo que a Tókio Marine
Seguradora S.A. a sucederá em todos os seus bens, direitos e
obrigações, sem qualquer solução de continuidade. Como resultado, da
incorporação do patrimônio líquido da Farag Participações pela Tókio
Marine Seguradora, a Millea Holdings, Inc, única acionista da Farag
Participações, passará a deter diretamente 1.024 ações ordinárias de
emissão da Tókio Marine Seguradora, sendo que as demais 6 ações
ordinárias de emissão da TMS permanecerão, em caráter fiduciário,
com os membros do Conselho de Administração da TMS." ,bem como,
nas considerações gerais, que a incorporação terá como consequência
que o controle acionário direto passa a ser detido pela Millea Holdinngs,
Inc., até então controladora indireta.
2.1.1.2. Também reporta-se e transcreve partes do Laudo de Avaliação
elaborado pela ICPMG, datado de 28.10.2005, que avaliou o patrimônio
líquido contábil da Farag Participações em R$ 548.035.177,53 e das
Demonstrações Contábeis integrantes do documento registrado na
JUCESP em 23/07/2010).
2.1.2. Consigna que a AGE da Tókio Marine Seguradora S.A, nova denominação
da Real Seguros S.A., foi realizada em 31.10.2005, às 11:00h, e registrada na
Jucesp em 04/03/2009 sob o n° 075.535/09-9, sendo que os termos do Protocolo
de Incorporação e Justificação são iguais aos contidos no documento registrado
pela FARAG.
2.1.3. Observa a autuante, a partir do acima exposto, que o único objetivo da
incorporação da Farag pela Real Seguros foi o aproveitamento do crédito
tributário sobre o ágio e a incorporação do ágio para fins de amortização.
2.2. Ao fazer a análise dos fatos, a auditora fiscal autuante registra que:
2.2.1. Das reorganizações societárias praticadas a fim de materializar o disposto
no contrato de compra e venda de ações foram utilizadas duas empresas veículos,
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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a ABN 3 e a FARAG;
2.2.2. A ABN 3 é oriunda da Scotta Participações, CNPJ: 07.152.467/0001-04,
empresa criada em 17/12/2004 com capital inicial de R$ 100,00. Figuravam
como acionistas da sociedade a Texpar Participações Ltda e Pacaembu Serviços
e Participações Ltda, e como diretores: Roberto Figueiredo Mello e Ricardo
Campus Caiubi Ariani. O Livro Diário do período de primeiro de janeiro a 28 de
junho de 2005 demonstra que não ocorreu nenhuma atividade empresarial. Na
AGE de 29/06/2005 foi alterada a denominação social para ABN AMRO Brasil
Três Participações S.A. e foram destituídos os diretores para eleição de José Luiz
Majolo e José de Menezes Berenguer Neto. Na AGE de 30/06/2005, às 09:30 h,
foi aprovada cisão parcial da ABN 2 com versão do patrimônio correspondente a
sua participação na Real Seguros para a ABN 3. Na AGE de 30/06/2005, às
18:00 h, foi aprovada a incorporação da ABN 3 pela Real Seguros (incorporação
às avessas, na qual a controlada incorpora a controladora). No Livro de
Balancetes Diários e Balanços do período de 29/06/2005 a 30/06/2005 existe
apenas o registro correspondente ao recebimento do ativo (investimento na Real
Seguros) e do aumento de capital, e a saída do investimento e conseqüentemente
diminuição do capital social, com o "zeramento" de todas a contas. Nenhuma
outra atividade empresarial;
2.2.3. O único objetivo dessas reorganizações societárias foi transferir da ABN 2
para a ABN 3 o controle direto das ações da Real Seguros e indiretamente a da
Real Vida e Previdência para possibilitar que a venda das ações da Real Seguros
ficasse sujeita a uma tributação mais benéfica que é o ganho de capital auferido
por empresa domiciliada no exterior que vende ativo no Brasil à alíquota de 15%
de IR e exclusivo na fonte. Enquanto que, se vendido pela ABN 2, a detentora
original do ativo, esta ficaria sujeita ao IR e CSLL à alíquota de 34% sobre o
ganho de capital < oriundo desta alienação;
2.2.4. A Farag Participações S.A, CNPJ: 07.081.424/0001-77 foi constituída pela
AGE de 29/10/2004 com capital inicial de R$ 100,00. Figuravam como
acionistas da sociedade a Texpar Participações Ltda e Pacaembu Serviços e
Participações Ltda, e como diretores: Roberto Figueiredo Mello e Ricardo
Campus Caiubi Ariani. A empresa tinha como objeto social a participação em
outras sociedades. Na AGE de 24/06/2005 foram destituídos os diretores para
eleição de Ryoji Fujii e Kasuo Suda, mudança de endereço, alteração do capital
social de R$ 100,00 para R$ 10.000,00, cujo aumento foi subscrito pela ABN 2.
Na AGE de 07/07/2005 foi aprovado aumento de capital de R$ 963.726.987,53
subscrito por Millea em ações preferenciais, que no mesmo dia após o
pagamento do preço para aquisição da Real Seguros da ABN NV converteu as
ações preferenciais em ordinárias passando a ser controladora da Real Seguros.
Na AGE de 31/10/2005 foi aprovado a incorporação da FARAG pela Real
Seguros (incorporação às avessas). Com base no LALUR, balancetes e Livro
Razão apresentados da FARAG observa-se que não houve nenhuma outra
atividade empresarial;
2.2.5. Constata-se como objetivo preponderante destas reorganizações societárias
o beneficio fiscal de antecipar a amortização do ágio pela ocorrência de
incorporação reversa nos termos previstos no art. 386 do RIR/99 em detrimento
do disposto no art. 391 do RIR/99, ou seja, utilização da incorporada (Farag)
como mera "empresa veículo" para transferência do ágio à incorporadora (TMS
nova denominação da Real Seguros) e se enquadrar nos termos do disposto no
art. 386, III, c/c §6°, II, do RIR/99.
2.3. Sob o tópico "Do propósito Negocial", a autoridade fiscal relata que:
--em 24/11/2010, a contribuinte foi intimada (doc. de fls. 79/80 e 83) a justificar
o que se segue: (1) Da incorporação da ABN 3. pela Real Seguros, afim de que a
vendedora das ações fosse a ABN NV. Qual o motivo negocial da ABN NV ser a
vendedora?; (2) Da Millea adquirir participação na FARAG, que serviu de
instrumento para a aquisição da Real Seguros da ABN NV. Qual o motivo
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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negocia! da FARAG ter servido como instrumento para operacionalizar a
compra?; (3) Da incorporação da FARAG pela Real Seguros. Qual o motivo
negocial da controlada ter incorporado a controladora?
-- em 29/11/2010, a contribuinte respondeu aos quesitos formulados, nos
seguintes termos: Item a - A empresa ABN NV figurou como "Vendedora" no
negócio, uma vez que era a detentora das ações adquiridas na transação
descrita; Item b - A empresa Farag Participações S.A. serviu de instrumento
para operacionalizar o negócio, pois a compradora visava criar uma reserva de
capital; Item c - A Real Seguros incorporou a Farag por questões meramente
operacionais, tendo em vista a desnecessidade de manutenção de duas empresas
distintas após o processo de aquisição das operações;
2.3.1. Ao analisar as informações prestadas pela contribuinte comparativamente
aos atos societários emitidos para materializar a compra e venda das ações da
Real Seguros e da Real Vida (desde o agrupamento da Real Seguros -AGE de
18/04/2005-, dos atos societários que materializaram as etapas 1 a 7, o aumento
de capital na ABN 2 em 07/07/2005; e incorporação da Farag pela Real Seguros
em 31.10.2005), a autoridade fiscal considerou apenas com motivação negocial,
o agrupamento de ações e as Etapas 1 e 2 que permitiram a segregação do
negócio para venda.
2.3.2. Registra, ainda, que as demais etapas e atos societários não agregam
nenhuma vantagem negocial, operacional, societária, regulatória, mas apenas o
beneficio fiscal de uma tributação mais favorecida. Do ponto de vista do
vendedor, conforme já exposto anteriormente, as etapas 3 e 4 permitiram que a
empresa veículo ABN 3 servisse de trânsito do patrimônio para diretamente
poder ser vendida pela ABN NV. Assim como, a FARAG, do ponto de vista do
comprador serviu de veículo para que o ágio gerado na operação pudesse ser
amortizado imediatamente após a incorporação da controladora (FARAG) pela
controlada (Real Seguros). Na aquisição direta da Real Seguros e Real Vida e
Previdência, a TMNF (Millea) estaria proibida de amortizar, para, fins
tributários, o ágio oriundo da aquisição, exceto no caso de alienação ou
liquidação da participação acionária, ou seja, evitou-se a tributação do art. 391
do RIR/99. Para fugir desta proibição, montou-se uma estrutura negocial que se
enquadrava na norma do art. 386, III, § 6°, II, do R1R/99, ou seja, usou-se a
FARAG para efetuar a aquisição e, logo, após, promoveu-se a sua incorporação
pela controlada Real Seguros, permitindo assim a amortização do ágio
fiscalmente.
2.4. Sobre o fundamento econômico do ágio, a autuante expõe que:
- Nas datas de 18/11/2010 e 24/11/2010, a contribuinte foi cientificado dos
Termos de Intimação de 10/11/2010 e 23/11/2010, respectivamente, que em
resumo solicitavam a apresentação de documentos que demonstrassem a
fundamentação econômica do ágio registrado na aquisição das ações da Real
Seguros, no valor de R$ 655.697.088,56, nos termos do disposto no § 3° do art.
385 do RIR/99, assim como justificar a motivação para amortização a razão de
1/120 avos (fls. 73/74 e 81/82).
- Em 29/11/2010, o contribuinte apresentou o Relatório de Avaliação
Econômico- Financeira dás Empresas Real Seguros S.A e Real Vida e
Previdência S.A. emitido pela KPMG Corporate Finance Ltda, a fim de justificar
a fundamentação econômica do ágio e a motivação para amortização a razão de
1/120 avos. Nesse relatório a ICPMG caracteriza o ágio de R$ 655,7 milhões
integralmente fundamentado pelo valor da rentabilidade das empresas com base
em previsão de resultados nos exercícios futuros;
- o critério legal de avaliação do investimento da Real Seguros (e da Real vida e
Previdência) na compradora a ser considerado é o valor do "Patrimônio
Líquido", previsto no art. 384 do RIR/99 e o momento de apuração de qualquer
ágio é "por ocasião de aquisição da participação" que no caso ocorreu em
07/07/2005, quando da transferência do controle acionário da Real Seguros para
Fl. 2410
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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a FARAG, conforme demonstrado no Balancete de julho de 2005 da Farag e no
Livro de Registro de Ações da Real Seguros;
- O Laudo foi produzido em 28/05/2006 (relativamente à data base de
31/12/2005), portanto, posterior a data de aquisição prevista no art. 385 do
RIR/99 (transferência do controle acionário efetivada em 07/07/2005);
- de acordo com o § 3° do art. 385 do RIR/99 este demonstrativo de
fundamentação do ágio é pré-requisito para indispensável para a contabilização
do fundamento econômico do ágio, o que leva a crer que, em 07/07/2005, o
investimento foi avaliado pelo inciso III do § 2° deste mesmo artigo, ou seja,
"fundo de comércio, intangíveis, e outras razões econômicas";
- o laudo não teve como objetivo a determinação do valor da Real Seguros e da
Real Vida e Previdência para embasar a negociação muito menos determinar o
valor e fundamentação legal do ágio, sua principal finalidade foi a de indicação
de qual o montante do ágio já anteriormente pago que poderia ser dedutível nos
períodos subseqüentes, aliado a uma avaliação a uma avaliação de conformidade
do valor deste ágio com uma avaliação de eventuais resultados de rentabilidade
futura;
- em uma transação dessa natureza, o documento de avaliação econômico-
financeira deveria ser o primeiro a ser elaborado e servir de subsídio e
fundamentação econômica do Contrato de compra e Venda de 28/04/2005 e não
como efetivamente ocorreu;
- no momento previsto para a escrituração do ágio e indicação de seu
fundamento econômico (aquisição da participação econômica em 07/07/2005), a
compradora não possuía qualquer demonstração exigida pela legislação de
regência da matéria que lhe permitisse classificar o fundamento econômico do
ágio pago com base em rentabilidade futura ou ainda em valor de mercado.
Consequentemente, o fundamento econômico desse ágio deve ser definido como
sendo "por outras razões econômicas" (inciso III, do § 2° do art. 385 do RIR/99
(LALUR AC 2005 — Exclusão –amortização de ágio—no valor de R$
10.928.284,80.
2.5. No tópico "Da validade do Planejamento Tributário" a auditora fiscal registra que
Planejamento Fiscal poderia ser entendido como uma estratégia traçada pelo
Contribuinte para organizar seus negócios de forma a obter economia quanto ao
pagamento de tributos/contribuições. No Planejamento Tributário o caminho (meio)
escolhido e a finalidade são lícitos, o que significa atuar no campo da elisão tributária,
reportando-se a ensinamentos do Prof. Marco Aurélio Greco (obra "Planejamento
Tributário", São Paulo, Dialética, 2008, págs. 75-76), para assinalar que:
- o Fisco não pode proibir o contribuinte de realizar um "ato lícito" que o fará
pagar menos imposto. Entretanto, quanto à exigência do tributo que deixar de
ser recolhido em decorrência de tal procedimento, dependerá da análise da(s)
circunstância(s) e efeito(s) do referido ato. Melhor explicando, se a realização
de uma operação lícita não guardar coerência ou correspondência com o que
verdadeiramente resultou de sua prática, revelando ter servido apenas para
ocultar, mascarar ou nublar o fato (imponível) que realmente ocorreu, deve o
Fisco proceder de oficio ao lançamento do tributo que deixou assim de ser
recolhido;
- A questão fundamental que cerca o planejamento tributário consiste em saber
— diante de determinada situação, operação concreta ou conjunto delas — se os
efeitos jurídicos tributários que o contribuinte pretende extrair são ou não
oponíveis ao Fisco. Ou seja, se o Fisco deve suportar os efeitos que resultam dos
atos ou negócios jurídicos celebrados. Não se trata de questionar integralmente
a operação ou seus efeitos. Trata-se de inibir parcialmente a sua eficácia
perante determinado terceiro (o Fisco)
- Desta maneira, quando a autoridade fiscal se depara com figuras clássicas de
planejamento tributário (tais como: operações estruturadas em seqüência; a
utilização de empresa veículo; e reorganização societária com amortização de
Fl. 2411
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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ágio) é natural que empenhe seus melhores esforços na busca do que
verdadeiramente se pretendeu com aquele determinado procedimento (caminho)
escolhido pelo contribuinte;
2.5.1. Reproduz, então, lições do Prof. Prof. Marco Aurélio Greco, da obra acima
citada, extraídas do capítulo dedicado ao estudo das "operações preocupantes"
(operações estruturadas em sequência, operações invertidas, operações entre
partes relacionadas, uso de sociedades -"conduit companies" e sociedades
efêmeras-, ágio de si mesmo)
2.6. Sob o tópico "Da oponibilidade ao Fisco", a autuante explica que, a fim de
caracterizar os atos ou negócios jurídicos como válidos ou eficazes perante o Fisco, no
sentido de produzirem os efeitos desejados, no caso do planejamento, a redução da carga
tributária ou afastar a incidência da norma tributária, é necessário identificar o
arcabouço da operação formatado no caso concreto e os personagens e suas atuações no
contexto deste caso concreto:
- Existência de um plano:
-- A primeira circunstância da existência de um plano é o
encadeamento de etapas, assim reconhecível quando houver um nexo
relevante entre elas. Não se trata da mera justaposição ou sucessão de
negócios ou eventos, mas da identificação de situação em que: a) a
posterior só existe se ocorrer a anterior (e vice-versa); e b) a anterior
(construir) o pressuposto legal ou de fato do cabimento e da realização
da posterior.
-- A segunda consiste na inexorabilidade da seqüência no sentido de
que o conjunto não pode deixar de se concluir o que leva mútua
implicação dos atos e declarações de vontade que perdem sua
autonomia para deverem ser vistos como frações de uma unidade
maior.
-- A terceira é a não celebração dos negócios intermediários com
terceiros, no sentido de que ao contribuinte só interessa realizá-los
daquela forma e com aqueles personagens;
-- A quarta é o uso de institutos em hibernação; buscar no arcabouço
legal existente uma estrutura formal que sirva ao objetivo visado ainda
que ela seja inusual;
-- A quinta - e muito relevante - é a neutralização de efeitos
'indesejáveis que adviriam dos negócios celebrados se eles se
mantivessem com o perfil que lhes é próprio.
- Identificar a existência de um plano acarreta relevantes
conseqüências. Como dito, ao reconhecer a unidade (e não as etapas
isoladas) o enquadramento no tipo tributário será do conjunto. Além
disso, o reconhecimento de um plano permite a identificação do sujeito
passivo da exigência;
- No caso em questão, existe o contrato entre a ABN2 e a TMNF cujo
objetivo é a venda de ações representativas de 100% de sua
participação direta na Real Seguros e de 50% de sua participação
indireta na Real Vida e Previdência. A materialização deste objetivo foi
realizada num conjunto de etapas (step transactions) definidos no
Termo Aditivo ao contrato de Compra e Venda de Ações;
- As etapas 1 e 2 tiveram como objetivo separar o ativo que seria
vendido, as etapas 3 e 4 tiveram como objetivo tornar a ABN NV, sede
no exterior, dona das ações objeto da venda, afim de viabilizar o
enquadramento tributário menor, as etapas 5 6 e 7 permitiram o
pagamento da operação e o registro do ágio em uma empresa veículo
para posterior, incorporação e amortização do ágio. A Estrutura
Negocial montada utilizou-se da FARAG para efetuar a aquisição a fim
de que, após sua incorporação pela Real Seguros (7'MS), tornasse
Fl. 2412
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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aplicável uma tributação mais benéfica, ou seja, a permissão para a
antecipação da amortização do ágio para fins tributários. Portanto, a
TMNF. desejava adquirir 100% das ações da Real Seguros e 50% da
Real Vida e Previdência. No entanto, se tivesse feita a aquisição
diretamente da Real Seguros, estaria proibido de amortizar, para fins
tributários, o ágio oriundo da aquisição, exceto no caso de alienação
ou liquidação da participação acionária (norma contornada, art 391do
RIR/99). Para fugir a esta proibição, montou uma estrutura negocial,
que se enquadrava à norma de contorno (art. 386, III cc § 6o, II, do
RIR/99), ou seja, usou a FARAG, para efetuar a aquisição e, logo, após,
promoveu a sua incorporação;
- Diante do exposto fica caracterizado o plano, como uma unidade
formada por uma pluralidade de negócios, operações ou etapas. A
operação que se pretendeu opor ao Fisco foi a aquisição direta pela
TMNF (Millea) de 100% das ações da Real Seguros. Portanto, o
enquadramento no tipo tributário deve ser do negócio global, ou seja, o
art. 391 do RIR/99 que não permite a amortização antecipada do ágio.
2.6.1. Quanto ao uso de sociedades a autuante faz três observações:
2.6.1.1. A primeira é que o elemento relevante quando estamos perante
uma pessoa jurídica não é apenas a sua existência formal; tão
importante ou até mais - em matéria tributária é a identificação do
empreendimento que justifica sua existência. A criação de uma pessoa
jurídica tem sentido na medida em que corresponda à vestimenta
jurídica de determinado empreendimento econômico ou profissional. A
idéia de empresa é o núcleo a ser perquirido.
2.6.1.2. A segunda é no sentido de que, para fins tributários, o Código
Tributário Nacional ao dispor sobre capacidade tributária passiva -
vale dizer, sobre a qualificação subjetiva para fins de imputação de
conseqüências tributárias em função da realização de fatos geradores
alcançados pela legislação brasileira - estabelece de forma categórica
que ela "independe (.) III- de estar a pessoa jurídica regularmente
constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou
profissional". Ou seja, a capacidade tributária passiva (aptidão para
ser sujeito de direitos e obrigações em matéria tributária) surge pelo
simples fato de existir uma unidade econômica, ainda que não se
configure um estabelecimento, assim entendido como o complexo de
bens organizado para o exercício da empresa. Relevante para o CTN é
o exercício do empreendimento e não apenas o complexo de bens.
2.6.1.1. A terceira é que a figura da simulação pode se dar mediante o
uso de pessoas jurídicas. Com efeito, a simulação pode ser objetiva,
quando forem utilizados atos, ou subjetiva, quando a aparência do
negócio se der mediante a criação ou atribuição de poderes ou deveres
a uma pessoa jurídica.
2.6.2. Feitas essas observações a autoridade fiscal esclarece as seguintes figuras
(1) Conduit companies: (empresas-veículo ou de passagem) em que uma pessoa
jurídica é criada apenas para servir como canal de passagem de um patrimônio
ou de dinheiro sem que tenha efetivamente outra função dentro do contexto; (2)
Sociedades fictícias: se caracterizam pela existência de sócios, mas a pessoa
jurídica é apenas de papel, não materializa nenhum empreendimento que a
lastreie; é mera sociedade de papel, sem finalidade própria (=sem exercício de
atividade empresarial autônoma; = sem propósito negocial); (3) Sociedades
efêmeras: ou de curta duração; são aquelas sociedades que nascem para morrer
ou para serem extintas depois de alguns dias ou algumas horas, tão logo
compareçam em determinada operação. Dentro do planejamento a sociedade, é
criada para participar de determinado negócio ou receber determinado
patrimônio em trânsito para outra pessoa jurídica; feito isto pode desaparecer;
Fl. 2413
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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(4) Interposta pessoa: caracteriza-se pela utilização de uma pessoa jurídica
para realizar negócio que se fosse realizado por outra teria efeito tributário
relevante.
2.6.3. Conclui, assim que:
-- podemos enxergar que no planejamento tributário ora implementado foram
utilizadas as empresas ABN 3 e a FARAG como conduit companies, sociedades
fictícias, sociedades efémeras e interpostas pessoas. Pois a primeira serviu de
canal de passagem do patrimônio, não possui existência autônoma, não executa
nenhuma atividade empresarial autônoma, ou seja, sem propósito negocial,
sociedade de curta duração, e quando incorporada pela sua controlada serviu
de interposta pessoa para realizar a venda das ações da Real Seguros uma vez
que propiciou que os donos da ação fossem residentes e domiciliados no exterior
cuja tributação tem uma carga menor. Da mesma forma, a empresa FARAG
serviu de conduit companies, sociedade fictícia, efémera e interposta pessoa.
Pois serviu de passagem do dinheiro utilizado para efetuar a compra das ações
da Real Seguros, não exerceu nenhuma atividade empresarial autônoma, ou
seja, não tinha propósito negocial, teve curta duração e sua função como
interposta pessoa foi efetuar a compra, registrar contabilmente o ágio, e quando
da sua incorporação pela controlada que foi o produto de sua compra, permitiu
o início da amortização imediata do ágio. Que se feito pelo comprador
verdadeiro não poderia iniciar a amortização fiscal do ágio, pois este só poderia
ser feito depois de alienado o bem ou baixado por qualquer motivo.
-- não tendo o contribuinte apresentado motivo extratributário que justificasse
as reorganizações societárias havidas com o fim de transmitir o direito de
compra para a FARAG ao invés de ser executado pela TMNF (Millea), e a
incorporação reversa, onde a Tókio Marine Seguradora, nova denominação
social da Real Seguro incorpora a FARAG, entendo caracterizar o ato como
abuso de direito, caracterizando como inoponível ao Fisco, pois a auto-
organização com a finalidade predominante de pagar menos imposto configura
abuso de direito e o Fisco pode recusar-se a aceitar seus efeitos no âmbito
tributário de modo a neutralizar os efeitos fiscais do excesso abusivo;
-- As reorganizações societárias havidas afim de transferirem o direito da
compra da TMNF para a FARAG também caracterizam outra patologia que é a
fraude à lei, pois o contribuinte contorna a norma de incidência tributária
prevista no art. 391 do RIR/99: "As contrapartidas da amortização do ágio ou
deságio de que trata o art. 385 não serão computadas na determinação do lucro
real ressalvado o disposto no art. 426", a fim de se beneficiar da norma de
contorno prevista no art. 386, III cc § 6o, II do RIR/99: "A pessoa jurídica que
absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na
qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado
segundo o disposto no artigo anterior: III — poderá amortizar o valor do ágio
cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2° do art. Anterior, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração. § 6° O disposto neste artigo aplica-se, inclusive,
quando: II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha
a propriedade da participação societária". Sendo, também, inoponível ao Fisco;
-- A Fraude à Lei é caracterizada como um drible jurídico, segundo Marco
Aurélio Grego, em seu livro Planejamento Tributário, 2008, pág. 242, em que o
agente se utiliza da norma de contorno (norma 2) para obter o mesmo resultado
que adviria do pressuposto de fato de incidência da norma contornada (norma
1) sem que seja por ela alcançado;
-- Essas duas figuras, abuso de direito e fraude à lei, estão classificadas no novo
Código Civil de 2002, Lei n° 10.406/2020, no art. 187, o abuso de direito como
ato ilícito. Que assim dispõe: Também comete ato ilícito o titular de um direito
que, ao exercê-lo excede manifestadamente os limites impostos pelo seu fim
Fl. 2414
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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económico ou social, pela boa fé ou pelos bons costumes. E a Fraude à Lei está
prevista no art. 166, inciso VI, que assim dispõe: É nulo o negócio jurídico
quando: tiver por objetivo fraudar lei imperativa.
2.7. A autoridade fiscal passa então a discorrer sobre as figuras de abuso do direito e da
fraude à lei e a transcrever ementas de julgados administrativos de segunda instância
proferidos no sentido de não acatar o efeito tributário pretendido pelo contribuinte
relativamente à liberdade de auto-organização sem motivação negocial.
2.8. No que concerne à apuração da base de cálculo e do crédito tributário, a autoridade
fiscal aponta que o montante do ágio deduzido indevidamente na apuração do lucro real
no ano de 2005 foi de: R$ 10.928.284,80. Com base na glosa da dedução da amortização
do ágio na apuração do lucro real e na apuração da base de cálculo da CSLL foram
calculados o imposto de renda e a contribuição social sobre o lucro respectivos, conforme
demonstrado nos quadros abaixo reproduzidos:

2.9. Ao final do Termo de Verificação Fiscal, a auditora fiscal autuante consigna o
lançamento, por meio de auto de infração, de retificação do saldo de prejuízo fiscal e do
saldo de base negativa da contribuição social sobre o lucro do ano-calendário 2005 e
também intimou a contribuinte a retificar sua escrituração fiscal (o LALUR e a base de
cálculo da CSLL).
3. Irresignada com o lançamento, a contribuinte, por intermédio de seus advogados e
procuradores (docs. de fls. 627 a 630), apresentou, em 27/01/2011, a impugnação de fls. 570 a
606, acompanhada dos documentos de fls. 608 a 952.
3.1. Ao descrever os fatos, a impugnante expõe que:
• o ágio glosado é resultado de operação envolvendo a ora Impugnante – Tokio
Marine Seguradora S.A. ("TMS"), como compradora, e o Grupo ABN ("ABN"),
como parte vendedora de participação societária das empresas Real Seguros
S.A. ("Real Seguros') e Real Vida e Previdência S.A. ("Real VP");
• Na visão da agente fiscal, a impossibilidade de amortização do ágio em
questão advém, em linhas gerais, das seguintes constatações: (i) houve
reorganização societária sem "motivação negociar; (ii) houve planejamento
tributário "ilícito" tendente a organizar seus negócios de forma a obter
economia no pagamento de tributos; (iii) o ágio escriturado não possuía
qualquer demonstração exigida pela legislação de forma a comprovar seu
fundamento econômico (sendo, portanto classificado como "outras razões
econômicas') não sujeita à amortização para fins tributários; (iv) houve
planejamento tributário "inoponível ao fisco"; (v) houve falta de demonstração
de "motivação extratributária"; e (vi) houve fraude à lei e abuso do direito;
• a amortização do ágio se deu em estrita observância da legislação vigente à
época dos fatos.
3.2. Passa, então, a impugnante a discorrer sobre o "Tratamento Tributário do Ágio",
explicando que:
• quando uma pessoa jurídica adquire um investimento em outra pessoa jurídica,
que seja caracterizado como "investimento relevante em sociedade controlada
Fl. 2415
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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ou coligada", há a necessidade do desdobramento do custo de aquisição em (i)
valor patrimonial do inyestimento, que é obtido mediante a multiplicação do
percentual de participação pelo patrimônio líquido da empresa investida; (ti)
ágio ou deságio, que será a diferença entre o custo de aquisição e o valor
patrimonial do investimento;
• quando o custo de aquisição do investimento for superior ao seu valor
patrimonial, será configurado o ágio; por outro lado, se o custo for menor que
tal valor patrimonial, configurar-se-á o deságio;
• O ágio ou o deságio devem ser justificados com base em um dos seguintes
fundamentos econômicos: a) diferença entre o valor de mercado e o valor
contábil dos ativos tangíveis da empresa investida; b) valor de rentabilidade da
sociedade investida, com base em previsão de resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas;
• as justificativas mencionadas nos itens (a) e (b), acima, devem ser baseadas em
laudos, elaborados em conformidade com o que exige a Lei das S.A. (empresa
especializada, ou três peritos). Os laudos, por sua vez, devem se basear na
situação da empresa investida na data da aquisição do investimento, na exata
medida realizada pela Impugnante, (..). Para o ágio ou deságio que não houver
sido justificado, será considerado como fundamento "outras razões
econômicas";
• O ágio ou o deságio verificado na aquisição de investimento relevante em
controlada ou coligada, sob o ponto de vista contábil, deve ser amortizado na
medida em que se verifiquem realizados seus fundamentos econômicos. Por
exemplo, no caso de ágio baseado na diferença entre o valor de mercado e o
valor contábil de uma máquina, na medida em que a máquina é depreciada no
balanço da investida, o ágio respectivo deve ser amortizado na investidora;
• Enquanto o investimento permanecer registrado no balanço da investidora, a
amortização, tanto do ágio, quanto do deságio, não geram efeitos fiscais, isto é,
não são considerados na apuração das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL;
• No momento em que o investimento é vendido ou baixado, o custo de
aquisição, para fins de verificar se a investidora obteve ou não ganho de capital,
será o somatório dos saldos das contas "valor patrimonial do investimento" e
"ágio ou deságio na aquisição do investimento". Neste momento, o valor do ágio
ou deságio que já houver sido amortizado será computado nas bases de cálculo
do 1RPJ e CSLL, para fins de recompor o custo de aquisição efetivo;
• No caso de ocorrer a incorporação da sociedade investida na sociedade
investidora ("upstream merger") ou a incorporação da sociedade investidora na
sociedade investida ("downstream merger"), ao ágio ou deságio será atribuído o
seguinte tratamento tributário: a) Caso o ágio tenha sido fundamentado pela
diferença entre os valores de mercado e contábil dos bens do ativo, o ágio ou o
deságio deve ser lançado na conta de cada bem que o justificou, aumentando (no
caso do ágio) ou diminuindo (no caso do deságio) o valor contábil de tais ativos.
O efeito tributário desse ágio ou deságio será verificado na medida em que tais
ativos sejam depreciados, amortizados ou baixados a qualquer título; b) Caso o
fundamento econômico tenha sido a rentabilidade futura da sociedade investida,
o ágio deverá ser lançado como um ativo diferido, passível de amortização em
um prazo de, no mínimo, 5 (cinco) anos, com a dedução de, no máximo, 1/60
(um sessenta avos) por mês, Tal amortização será dedutível para de IRPJ e
CSLL; c) Em se tratando de deságio fundamentado em rentabilidade futura da
sociedade investida, o mesmo deverá ser registrado como passivo diferido, a ser
amortizado e submetido à tributação pelo IRPJ e pela CSL num prazo de, no
máximo, 5 anos, na proporção de 1/60 por mês, a partir do primeiro mês
subseqüente à incorporação; e d) Caso o fundamento para o ágio tenha fundo de
comércio, intangíveis e outras razões económicas, o ágio deverá ser lançado
como ativo diferido não sujeito a qualquer amortização -consequentemente, esta
parcela do ágio não será dedutível para fins do IRPJ e da CSLL.
Fl. 2416
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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• No caso concreto, objeto do auto de infração federal, a ora Impugnante
registrou na contabilidade seu ágio decorrente da aquisição do investimento das
empresas do Grupo ABN de maneira adequada e usando o conceito de
"rentabilidade futura", com base em laudo fidedigno.
3.3. A impugnante tece um breve relato da Operação Societária que fundamentou o Ágio
(fls. 575 a 570).
3.4. Em seguida, em tópico de preliminar, defende a impugnante, com base no artigo 150,
§ 4° do Código Tributário Nacional, ter ocorrido a decadência do direito de o fisco cobrar
tributos e exigir o estorno de lançamentos referentes a prejuízos fiscais e base de cálculo
negativas de mais de 5 anos, porquanto a operação de incorporação da FARAG pela Real
Seguros ou TMS se efetivou em 31/10/2005, momento em que ocorreu a extinção da
primeira sociedade. Não obstante, em 07/07/2005 é que ocorreu a transferência do
controle acionário da Real Seguros para FARAG. A contribuinte alega que o ágio surgiu
em julho de 2005 e a notificação dos lançamentos ocorreu em 29/12/2010, ou seja mais
de 5 anos após a ocorrência do "fato gerador" que deu ensejo ao aproveitamento do ágio,
ou ao seu fato originário.
3.5. Quanto ao mérito, sob o tópico "V.I. Da Vontade das Partes e a Legalidade", a V.1-
DA LEGITIMIDADE DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO — O PRINCÍPIO DA
LEGALIDADE COMO NORTEADOR DO SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL" a
contribuinte inicia sua exposição apontando que hoje em dia não há consenso formado,
tanto na doutrina quanto na jurisprudência, em relação aos vícios que podem levar à
desconsideração de determinado ato negocial, especialmente para fins fiscais, mesmo
que o tema já tenha sido objeto de diversas digressões e debates. Prossegue
argumentando que:
- ato ou negócio jurídico é um ato de vontade da pessoa (ou pessoas) que o
pratica. Sendo ação derivada da vontade da pessoa, o ato ou negócio jurídico
também é ato que carrega consigo uma razão ou motivação da pessoa para
praticá-lo;
- é da essência do ato jurídico a existência da liberdade de praticá-lo ou não,
sendo a livre manifestação da vontade elemento ínsito à validade do ato ou
negócio jurídico;
- o fisco não possui a liberalidade, a faculdade de considerar válido ou inválido,
autorizar ou desconsiderar negócios ou operações ao seu bel prazer;
- não se vê prazos, condições para fins de aproveitamento do mencionado ágio,
bastando que seja comprovada sua existência com documentos idôneos e claros e
que seja aproveitado (amortizado) em prazo mínimo, não havendo, dessa forma,
como desprestigiar o princípio da legalidade mormente para fins de direito ou
relações tributárias;
- a lei determina imperativamente o desdobramento do custo de aquisição, para
refletir o valor patrimonial contábil da participação adquirida e o respectivo ágio
ou deságio, ao passo que o motivo (fundamento econômico) ela não prescreve
mandatoriamente se deva ser este ou aquele, ou primeiro este, depois aquele e ao
fim mais um outro e, assim não o faz, porque tem a inteligência de reconhecer
que o motivo é de ordem subjetiva e inerente á liberdade das pessoas na
condução de seus negócios;
- O princípio da legalidade não pode ser entendido como um simples
cumprimento formal das disposições legais. Ele não se coaduna com a mera
aparência de legalidade, mas, ao contrário, requer uma atenção especial para com
o espírito da lei e para com as circunstâncias do caso concreto;
- uma vez que não existe legislação que determine que a operação realizada pela
Impugnante enseja o surgimento de hipótese de incidência tributária, ou no caso,
impossibilidade de redução da base de cálculo, a Impugnante apenas exerceu seu
direito constitucional e legal de amortizar o ágio apurado com a operação adrede
relatada.
Fl. 2417
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001724/2010-16

3.6. Também invoca a Segurança Jurídica, argumentando que:
-- Quando tratamos de segurança jurídica, o foco não muda: precisamos de um
ordenamento jurídico que confira segurança e justiça aos integrantes da
sociedade, visamos a estabilidade do Direito;
-- do princípio da segurança jurídica decorrem diversos outros princípios também
d suma importância para o nosso sistema: princípio da legalidade, da
anterioridade, da irretroatividade, do devido processo legal, do direito adquirido.
Tais princípios são de suma importância para que o contribuinte não fique sujeito
às arbitrariedades tributárias da União, dos Estados e dos Municípios;
-- a lei é a verdadeira fonte de segurança jurídica, já que sua constituição deriva
da vontade imediata daqueles que são geridos. Não cabe portanto, ao executivo,
ao judiciário ou ao Rei editar normas em um Estado Democrático de Direito.
Somente a lei pode ter tal atribuição, (...);
-- a sensação de insegurança surge de análises equivocadas e míopes que burlam
nosso ordenamento, i.g., jurisprudência pacificada por tribunais superiores sendo
desrespeitadas por tribunais superiores sendo desrespeitadas por agentes públicos
ou mesmo reinterpretadas por outras instâncias ou togados (o que gera
incertezas), decretos que legislam ou que alteram conceitos legais, atos
administrativos que ultrapassam a barreira de suas incumbências, com a
determinação (se fosse possível determinar) de majoração de tributos,
alargamento de hipóteses tributárias, etc.;
-- a ora Impugnante se vê autuada pelo simples fato de ter agido de acordo com
as leis vigentes. Nada do que tenha executado pode ser considerado como "abuso
do direito e fraude à lei";
-- Não pode o fisco se apropriar de teorias alieníginas ou internacionais para
incorporar — ao seu bel prazer — em nosso sistema de direito. Não pode se
valer de presunções e interpretações unilaterais, sem que tenha poder para tanto,
pois quem tem poder é o povo, a lei.
3.7. A respeito do Planejamento Tributário, a impugnante, na esteia dos tópicos
anteriores, argumenta que:
• em consonância com o princípio da autonomia de vontades das partes, as
mesmas podem contratar da maneira que lhe for mais favorável desde que o
Direito Civil não determine a forma;
• Com a evolução do Estado de Direito, passou-se a observar também a função
social do contrato, visando preservar alguns interesses de toda a coletividade e
não somente das partes contratantes. Sendo assim, alguns desavisados passaram
a entender que o Direito Tributário poderia ser utilizado como forma de
promover a função social;
• em se tratando de Direito tributário, é inegável que as pretensões do Estado
representam um numerus clausus haja vista que o legislador constitucional criou
arquétipos bem estabelecidos, delimitando o campo livre de tributo, em razão do
princípio da tipicidade;
• não há que se falar em lacunas, mas sim em livre espaço de tributação;
• a liberdade de "economizar tributos" só pode ser restringida por meio de lei,
jamais pela intervenção do aplicador do direito, no caso em tela do Agente
Administrativo sujeito à vinculação inerente ao seu cargo;
• aquele que age em desacordo com o princípio da estrita legalidade e
desconsidera operações jurídicas realizadas nos termos da lei, sta arbitrariamente
confiscando o patrimônio do contribuinte por presumir haver irregularidades em
tais operações;
• o artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional que autoriza o
representante fazendário a desconsiderar atos ou negócios jurídicos (em casos de
dissimulação) determina que seus procedimentos devem ser regulados por lei
ordinária. Entretanto, referida lei ordinária ainda não fora publicada;
Fl. 2418
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001724/2010-16

• inexistindo lei que limite o planejamento ou que diga quais os procedimentos
devem ser observados pela autoridade administrativa, resta incontroverso que a
liberdade não pode ser delimitada pelo aplicador do Direito, sob pena, inclusive,
da inobservância di princípio da livre iniciativa e da liberdade econômica
estabelecida na Lei Maior.
3.8. Sob o tópico "V.4. DA INOBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA VERDADE
MATERIAL E DO FUNDAMENTO ECONÔMICO DO ÁGIO", a impugnante enfatiza
que os valores lançados foram apurados em razão da presunção de te havido simples
intenção de se evitar o recolhimento de tributos e não teria havido a necessária busca da
verdade material, mas, sim, presunção. Nesse sentido, alega que
- Não há, nesta matéria, disponibilidade ou autonomia da vontade. A obrigação
é 'ex lege' e de Direito Público, absolutamente inderrogável. Mesmo quando é a
lei que estabelece em favor de determinada situação uma presunção `juris
tantum', está apenas indicando que para a referida situação haveria dispensa do
ônus da prova aquele que a tem a seu favor, nada mais. Quem a invoca, no
entanto, deverá obrigatoriamente demonstrar que está em condições de invocá-
la, podendo a outra parte trazer elementos seguros de prova em contrário;
- A aplicação das presunções e indícios no direito tributário deve ser feita com
especial cautela, já que afastando-se da segurança e certeza, que respaldam os
princípios da legalidade e da tipicidade, enveredam-se no perigoso campo da
imprecisão, dubiedade e incerteza;
- O uso de ficções e presunções deve ser feito apenas como instrumento
excepcional, apresentando-se indesculpável a sua utilização para incremento de
arrecadação, em vista da simplificação ofertada ao trabalho da Fazenda
Pública, já que há de predominar sobre o despreparo do Fisco em lidar com o
ritmo atual da economia e o sucateamento da máquina administrativa, os
princípios da segurança jurídica e da tipicidade estrita;
- pautando-se no princípio da verdade material, o Agente Fiscalizador deveria
ler buscado todos os elementos capazes a influenciar seu convencimento, com o
dever de analisar toda a documentação que lhe fora entregue pela Impugnante.
Isso porque, a apresentação de laudo com data posterior à negociação de ações
objeto do ágio desconsiderado na peça fiscal não pode servir como fato
imponível de autuação desarrazoada e desproporcional;
- a Impugnante possui meios de comprovar a expectativa de rentabilidade
futura, com os laudos fornecidos à época da fiscalização (Doc. 3 — fls. 695 a
732) já que este reflete com propriedade o fundamento do ágio lançado na
contabilidade da FARAG, como também o laudo que ora é juntado à presente
defesa (arbitrariamente desconsiderado pela Ilma Agente Fiscalizadora — Doc.
04 —fls. 734 a 791 e 794 a 939), o qual fora elaborado igualmente por empresa
de renome, idônea. Além disso, há igualmente os laudos levantados à época das
operações societárias em discussão os quais trazem carga valorativa de
informações suficientes que sustentam os valores em discussão;
- também colaciona-se à presente impugnação os balanços da Real Seguros e
Real Vida e Previdência publicados no Diário Oficial da União (Doc. 05 — 941
a 947), reforçando a validade da fundamentação econômica do ágio. No mesmo
sentido o laudo de avaliação da FARAG participações emitido pela KPMG
(Doc. 06 — 949 a 952);
- as alegações da autoridade fiscal, quando discorre sobre o fundamento do ágio
e desconsidera a demonstração apresentada pela Impugnante dentro do prazo
legal e acaba por enquadrar, erroneamente, o ágio no inciso III do artigo 385
do RIR/99, carecem de verossimilhança na medida em que a Impugnante
entregou dentro do prazo legal da intimação relatório elaborado pela
Tillinghast business of Towers Perrin "Tillinghast";
- da análise do documento nota-se que o relatório foi expedido em vinte e sete de
abril de 2005, portanto em momento ANTERIOR ao da formalização do contrato
de compra e venda de ações que ocorreu somente no dia seguinte, ressaltando
Fl. 2419
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001724/2010-16

que o relatório fora solicitado em junho de 2004 para auxiliar a impugnante a
determinar os valores dos negócios envolvendo a Real Seguros e Real Vida e
Previdência;
- evidente que o pré-requisito para contabilização do fundamento econômico do
ágio como "expectativa de rentabilidade futura" fora cumprido pela Impugnante,
nos termos do artigo 385 do RIR/99 eis que o demonstrativo fora emitido antes
da celebração do contrato de compra e venda de ações o que por si só já
comprova a legalidade da operação e da amortização realizada pela
Impugnante restando inequívoco que os Autos de Infração ora combatidos não
merecem prosperar;
- a legislação tributária não determina qual deve ser a forma de comprovação
do ágio ou deságio. Da leitura do artigo 20 do Decreto-lei n° 1598, consolidado
no artigo 385 do RIR/99 tem-se que tal diploma requer apenas uma
demonstração arquivada como parte da escrituração do ágio;
- uma vez que não há previsão legal, em consonância com o princípio
constitucional da legalidade, as sociedades empresárias são livres para
elaborarem ou solicitarem que terceiros (idôneos) elaborem a avaliação do
fundamento econômico do ágio, desde que demonstrem direcionamento,
coerência, clareza e fidedignidade com a impugnante;
- não se demonstra plausível as alegações da Ilma Agente fiscalizadora no
sentido de que somente houve elaboração de demonstração do ágio após o
fechamento do negócio jurídico para comprovar as amortizações subseqüentes;
- em estrita observância dos artigos 384 e 385 do RIR/99 a lmpugnante solicitou
a avaliação da Incorporada, desdobrando o custo de aquisição em Patrimônio
Líquido e ágio;
- E, somente após a incorporação, exercendo seu direito, efetivou a amortização
do ágio adquirido com a aquisição da Real Seguros e Real VP;
- não há qualquer irregularidade na operação realizada pela Impugnante na
incorporação da FARAG e por consequência na aquisição da Real Seguros e
Real VP, negócio jurídico que lhe gerou ágio, nos estritos termos da lei
tributária.
3.8.1. Ao final do tópico a impugnante informa já ter providenciado a tradução
juramentada do relatório em questão e protesta pela sua posterior juntada com
fundamento no princípio da verdade material.
3.9. Reporta-se, ainda a impugnante à ementas de acórdãos administrativos e judiciário,
para concluir que não somente a doutrina como também a jurisprudência pátria
reconhecem a validade do ágio como instituto presente em nosso ordenamento jurídico,
bem como da legalidade de seu aproveitamento para fins ficasis.
4. Em 02/03/2011, comparece a impugnante aos autos, por meio do expediente de fls. 955/961,
no qual requer ajuntada da cópia autenticada do documento bem como da cópia autenticada
da tradução juramentada do mesmo [do laudo elaborado pela Tillghast business of Tower
Perrin], como forma de comprovar que à época da formalização do contrato de compra e
venda de ações o relatório e, portanto a análise que deu embasamento ao fundamento do ágio,
já haviam sido realizadas. A documentação então apresentada compõe o Anexo I deste
processo, e encontra-se dividido em três volumes.
4.1. Em 19/05/2011, volta a contribuinte aos autos (doc. de fls. 964/965) para requerer a
juntada de cópia da tradução juramentada do "Project Ear Due Dilligence — Binding
Offer Report" traduzido como "Tokio Marine and Fire Insurance Company, Ltd Projeto
Ear de Auditoria de `Due Dilligence' Relatório de Oferta Vinculante" bem como a
tradução juramentada do "Real Seguros S.A. Actuarial INBR Reserve Review as of
December 31,2003", traduzido como "Real Seguros S.A. Revisão de Reserva IBNR
atuarial em 31 de dezembro de 2003", com fundamento no princípio da verdade material.
Os documentos trazidos com a petição compõe o Anexo II deste processo que encontra-se
dividido em 4 volumes.

Fl. 2420
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001724/2010-16

3.A 8a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São
Paulo I (SP) houve por bem julgar improcedente a impugnação em decisão assim ementada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2005
DECADÊNCIA. CONTAGEM DE PRAZO.
O direito de constituição do crédito tributário relativo a tributos e contribuições sociais decai
em 5 anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter
sido constituído, quando não se verifica o recolhimento antecipado do tributo. In casu, os
lançamentos são pertinentes a ajuste de Base de Cálculo do Imposto de Renda e a ajuste da
Base de Cálculo da Contribuição sobre o Lucro Líquido, não havendo constituição de crédito
tributário propriamente dita.
ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE AÇÕES. SOCIEDADE SEM ATIVIDADE ECONÔMICA
ADQUIRIDA PARA POSTERIOR EXTINÇÃO. FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL.
Carece de propósito negocial a aquisição de sociedade sem atividade econômica para posterior
extinção, restando maculado o ágio havido na aquisição da participação societária ocorrida
antes da sua incorporação.
PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO.
ABUSO
DE
DIREITO.
FRAUDE
À
LEI.
INOPONIBILIDADE AO FISCO.
É inoponível ao Fisco o ato ou a sequência de atos praticados com distorção na amplitude da
dimensão do exercício do direito em qualquer de suas variáveis (abuso de direito) e com fraude
à legislação tributária, assim entendida como conduta formalmente enquadrável a determinado
dispositivo legal com tributação mais favorecida do que aquela prevista em outra norma
imperativa.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2005
CSLL. DECORRÊNCIA.
O resultado do julgamento do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ espraia seus
efeitos sobre a CSLL lançada em decorrência das mesmas infrações.
Impugnação Improcedente
Sem Crédito em Litígio

4.Inconformada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário via do qual, após
explanar detalhes das operações societárias que deram azo ao ágio, aborda, em apertada síntese, os
seguintes aspectos:

impossibilidade do fisco averiguar registros contábeis atingidos pela decadência
com repercussão futura;

legitimidade da amortização do ágio - inocorrência de "ágio interno";

não ocorrência de simulação, fraude ou abuso de direito/formas;

impossibilidade de aplicação do art. 116 do CTN; e

inobservância do princípio da verdade material e do fundamento econômico no
ágio (a apresentação de laudo com data posterior à negociação de ações objeto do
ágio desconsiderado na peça fiscal não pode servir como fato imponível de
autuação desarrazoada e desproporcional.)

5.É o relatório.

Fl. 2421
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001724/2010-16

Voto
Conselheiro Jandir José Dalle Lucca, Relator.
6.O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos legais de
admissibilidade.
DA DECADÊNCIA
7.Sustenta a Recorrente que teria se operado a decadência do direito de promover
o lançamento, isto porque, por ocasião da lavratura dos autos de infração, o fisco não mais
poderia verificar a regularidade dos atos que originaram o direito ao aproveitamento do ágio,
haja vista o transcurso do prazo de cinco anos entre os fatos que proporcionaram o surgimento
desse ágio, ocorridos no ano de 2005 (mais precisamente em 31.10.2005, data da efetiva
incorporação).
8.Pois bem, ao contrário do que afirma a Recorrente, verifica-se que o lançamento
não atingiu anos-calendários anteriores, tendo apenas sido considerados, na revisão da matéria
tributável, os efeitos de fatos, operações, registros e elementos patrimoniais relativos às
operações societárias praticadas pela Recorrente que tiveram repercussão tributária na base de
cálculo do ano-calendário de 2005. Confira-se o demonstrativo constante dos itens 47 e 48 do
TVF de e-fls. 624/678:

9.O § 4o do artigo 150 do Código Tributário Nacional é de meridiana clareza ao
dispor que “Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo
se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”. Vale dizer, como o lançamento,
dado seu caráter constitutivo do crédito tributário, mas declaratório da obrigação, somente pode
Fl. 2422
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001724/2010-16

ser realizado após a ocorrência do fato gerador, é indene de dúvidas que apenas partir deste
momento se inicia a contagem do prazo decadencial.
10.Assim, não se pode olvidar que, para a aplicação do fenômeno da decadência, é
necessário que se identifique um dever legal atribuído à Fazenda Pública, passível de ser extinto
pelo decurso de determinado prazo. No caso dos autos, considerando que se está tributando o
resultado do ano-calendário de 2005, de modo a reduzir o saldo de prejuízo fiscal do IRPJ e de
base negativa da CSLL, e não dos períodos anteriores, o poder-dever da Fazenda Pública de
realizar a revisão e homologação do lançamento somente poderia ter sido exercido a partir da
ocorrência do respectivo fato gerador, de modo que o prazo decadencial apenas pode ser
computado a partir do fato ensejador da obrigação tributária, e não dos atos ou fatos pretéritos,
de efeitos prospectivos, que apenas contribuíram para a materialização da hipótese de incidência.
11.Nesse sentido, foi editada a Súmula CARF no 116, in verbis:
Súmula CARF no 116
Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a
glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, deve-se levar
em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança.

12.Por via de consequência, ainda que tenha se valido de elementos constitutivos
da base de cálculo extraídos de períodos anteriores, não se verifica a decadência do direito da
Fazenda Pública de realizar a revisão na base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica
(IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), com retificação do saldo de
prejuízo fiscal e do saldo de base negativa do ano-calendário de 2005.
DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO
13.Cuida-se de operações societárias pormenorizadamente descritas no relatório
da presente decisão, envolvendo a aquisição de investimento em controlada por valor superior ao
patrimonial, das quais decorreu a geração de ágio que foi amortizado, aumentando os saldos de
prejuízo fiscal de IRPJ e de base negativa da CSLL apurados pela Recorrente no ano calendário
de 2005.
14.Como se depreende do exame dos autos, foi glosada a amortização de ágio
deduzido no ano-calendário de 2005 no importe de R$ 10.928.284,80, apurado na operação em
que a Recorrente adquiriu 100% da participação detida diretamente por ABNV em Real Seguros
e 50% da participação detida indiretamente em Real Vida e Previdência, pelo preço total de R$
963.736.987,53.
15.A fiscalização, a partir da premissa de que a reestruturação societária não teve
propósito negocial em todas as suas etapas; que faltou adequada fundamentação econômica; que
se deu mediante planejamento tributário ilícito e inoponível ao fisco, por meio de abuso de
direito e fraude à lei; concluiu que o ágio gerado não reuniria as condições necessárias para que
fosse aproveitado na dedução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
16.Inicialmente, ressalte-se que não cuidam os autos do assim denominado “ágio
interno” ou “ágio em si mesmo”, que envolve a reavaliação voluntária de uma participação
societária dentro de um grupo empresarial, onde o custo do “ganho” decorrente dessa reavaliação
Fl. 2423
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001724/2010-16

é aproveitado fiscalmente pela própria pessoa jurídica reavaliada, sendo, por essa razão,
denominado de “si mesmo”. No caso sub examine, a empresa Millea (investidora estrangeira)
integralizou o capital da empresa FARAG (pessoa jurídica nacional), para viabilizar a aquisição,
por parte desta última, de participação relevante em outras empresas nacionais (Real Seguros
S/A e Real Vida e Previdência).
17.Para maior clareza sobre as operações desencadeadas pela Recorrente e demais
empresas, tome-se os quadros que ilustram o RV:
.....

18.Ou seja, trata-se de ágio apurado em operação de aquisição realizada com
terceiro independente, com efetivo fluxo pagamento do preço, neste incluído o ágio.
19.Concernentemente à exclusão do ágio na apuração do IRPJ e da CSLL, o
artigo 7o da Lei no 9.532, de 1997, assim determina:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977: (Vide Medida Provisória no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta
que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
Fl. 2424
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001724/2010-16

II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do §
2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b"
do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
(Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
(...)
20.Vale acentuar, portanto, que as condições necessárias para exclusão do ágio na
apuração do IRPJ e da CSLL consistem em (i) a incorporação, fusão ou cisão da investidora e
(ii) que o ágio deva ter como fundamento econômico a rentabilidade futura calculada com base
em previsão dos resultados futuros.
21.Como é cediço, até o advento da Lei no 12.973, de 2014, o ágio fiscal era
definido como a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de patrimônio
líquido na época da aquisição, nos termos do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, litteris:
Art. 20. O contribuinte que avaliar investimento pelo valor de patrimônio líquido
deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o número I.
22.Já na definição do Apêndice “A” do CPC 15 (Combinação de Negócios),
“Ágio por rentabilidade futura (goodwill) é um ativo que representa benefícios econômicos
futuros resultantes dos ativos adquiridos em combinação de negócios, os quais não são
individualmente identificados e separadamente reconhecidos”.
23.Verifica-se, assim, que o ágio fiscal, na sua concepção vigente até o advento da
Lei no 12.973, de 2014, tinha maior amplitude do que o ágio contábil, uma vez que aquele
decorria da diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de patrimônio líquido,
e este se configura como um ativo residual, advindo de uma combinação de negócios e
dependente de outros ativos.
24.Dessarte, para se inserir no conceito do ágio definido no inciso II do artigo 20
do Decreto-lei no 1.598, de 1977, bastaria que o contribuinte:
(i)
avaliasse o investimento pelo valor do patrimônio líquido;
(ii)
que, no momento da aquisição, desdobrasse o custo em investimento
(participação no patrimônio líquido da investida) e ágio.
25.Como se sabe, recentemente o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente
a Ação Direta de Inconstitucionalidade no 2.446/DF, via da qual reconheceu a
constitucionalidade da inclusão do parágrafo único ao artigo 116 do Código Tributário Nacional,
Fl. 2425
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16327.001724/2010-16

pela Lei Complementar no 104, de 2001. O referido dispositivo legal se encontra assim
enunciado:
Art. 116. Omissis.
(...)
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos
praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza
dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem
estabelecidos em lei ordinária.
26.Do voto da Ministra Cármen Lúcia (Relatora) se destacam os seguintes
excertos sobre a injuridicidade da adoção de interpretação econômica como elemento
configurador da dissimulação da ocorrência do fato gerador:
(...)
8.
A norma do parágrafo único do art. 116 não dispõe, ao contrário do pretendido pela
autora, de espaço autorizado de interpretação econômica. Ali não se trata da interpretação da
lei, o que se dá no Capítulo IV do Código Tributário Nacional intitulado “Interpretação e
Integração da Legislação Tributária”.
Tem-se no artigo 110:
“A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente,
pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do
Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”
Esse dispositivo não foi alterado pela Lei Complementar n. 104/2001.
9.
De se anotar que elisão fiscal difere da evasão fiscal. Enquanto na primeira há diminuição
lícita dos valores tributários devidos pois o contribuinte evita relação jurídica que faria nascer
obrigação tributária, na segunda, o contribuinte atua de forma a ocultar fato gerador
materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária devida.
A despeito dos alegados motivos que resultaram na inclusão do parágrafo único ao art. 116 do
CTN, a denominação “norma antielisão” é de ser tida como inapropriada, cuidando o
dispositivo de questão de norma de combate à evasão fiscal.
(...)
27.No mesmo sentido, confira-se a lição sempre segura de Paulo de Barros
Carvalho1:
(...) os fatos, assim como toda construção de linguagem, podem ser observados como
jurídicos, econômicos, antropológicos, históricos, políticos, contábeis etc.; tudo dependendo do
critério adotado pelo corte metodológico empreendido. Existe interpretação econômica do
fato? Sim, para os economistas. Existirá interpretação contábil do fato? Certamente, para o
contabilista. No entanto, uma vez assumido o caráter jurídico, o fato será, única e
exclusivamente, fato jurídico; e claro, fato de natureza jurídica, não-econômica ou contábil,
entre outras matérias. Como já anotado, o Direito não pede emprestado conceitos de fatos para
outras disciplinas. Ele mesmo constrói sua realidade, seu objeto, suas categorias e unidades de
significação.
O paradoxo inevitável, e que causa perplexidade no trabalho hermenêutico, justifica a
circunstância do disciplinar levar ao interdisciplinar e este último fazer retornar ao primeiro.
Sem disciplinas, portanto, não teremos as interdisciplinas; mas o próprio saber disciplinar, em
função do princípio da intertextualidade, avança na direção dos outros setores do

1 “O absurdo da interpretação econômica do ‘Fato Gerador’ - Direito e sua autonomia – o paradoxo da
interdisciplinariedade”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo v. 102, jan./dez. 2007,
pp.455/456.
Fl. 2426
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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conhecimento, buscando a indispensável complementariedade. Tanto o jurídico quanto o
econômico fazem parte do domínio social e, por ter este referente comum, justifica-se que entre
um e outro haja aspectos ou áreas que se entrecruzem, podendo ensejar uma tradução
aproximada e, em parâmetros mais amplos, uma densa e profícua conversação.
(...)
28.Ives Gandra da Silva Martins é categórico2:
(...)
Tenho para mim que o artigo 150 inciso I da Constituição Federal não é apenas repetitivo do
art. 5o inc. II, mas explicitador de que ao Fisco cabe a espada da imposição, nos estritos limites
do que a Constituição lhe permite, e, ao contribuinte, defender-se com o escudo da lei suprema
para que não seja obrigado a submeter-se a exigências indevidas. Pretende, todavia, o Fisco
suprir as omissões legislativas por interpretações econômicas, superativas da lei formal. Porém,
em direito tributário, não cabe a interpretação econômica. Sendo o tributo uma norma de
rejeição social (Teoria da Imposição Tributária, Ed. LTR, 2a. ed., 1998), deve o Fisco respeitar,
rigorosamente, o disposto na legislação para exigir os tributos constitucionalmente devidos,
não podendo jamais desconsiderar, superar, eliminar as formas legais e legitimamente adotadas
pelo contribuinte, para fazer prevalecer outra, à sua escolha, que implique maior arrecadação.
(...)
29.Segundo ensina Ingrid Aragão Freitas Porto, “Na interpretação econômica o
que importa na verificação da existência de relação jurídica tributária é o seu conteúdo
econômico, e não a forma jurídica. O que importa não é o fato gerador, mas a capacidade
contributiva. Assim, se um ato do contribuinte não estiver previsto legalmente como fato
gerador, mas os seus efeitos econômicos forem similares aos de fatos geradores, então, pode
esse ato ser tributado, a despeito de não estar tipificado”3.
30.Depreende-se, desse modo, que não é dado à autoridade administrativa
“desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a
ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação
tributária” (cfe. parágrafo único do art.116 do CTN), mediante uma interpretação meramente
econômica.
31.Ressalte-se que a “economia lícita de tributos obtida através da organização
das atividades do contribuinte, de sorte que sobre elas recaia o menor ônus possível” revela,
para Hugo de Brito Machado, técnica de elisão fiscal4. Já evasão fiscal, nas palavras de Luis
Flávio Neto, “se constitui a partir do momento que se verifica a utilização pelo contribuinte de
práticas expressamente proibidas pelo ordenamento jurídico, com o objetivo de evitar, minorar
ou retardar o pagamento de tributos”5.
32.Portanto, o simples fato de o contribuinte poder alcançar o mesmo resultado
mediante a adoção de uma determinada forma jurídica, dentre tantas outras à sua disposição,

2 “A Interpretação Econômica no Direito Tributário”, Gazeta Mercantil, 06.07.2005, disponível para consulta em
http://www.gandramartins.adv.br/project/ives-
gandra/public/uploads/2012/10/23/65a6741a2005091_a_interpr_eco_no_dir_trib.pdf).
3 “A tipicidade aberta e a interpretação econômica no Direito Tributário”, II Jornada de Direito Tributário, Coleção
Jornada de Estudos Esmaf, 13, Tribunal Regional Federal da 1a Região, Escola de Magistratura Federal da 1a
Região, outubro/2012, p. 149.
4 “Breves Notas sobre o Planejamento Tributário”. In: Marcelo Magalhães Peixoto; José Maria Arruda de Andrade.
(Org.). Planejamento Tributário. São Paulo: MP, 2007 p. 360
5 “Teorias do ‘Abuso’ no Planejamento Tributário”, 2011. Dissertação de Mestrado – Universidade de São Paulo,
201, p. 54
Fl. 2427
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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desde que lícita, não basta para a desconsideração das operações praticadas, independentemente
de se submeterem à menor carga tributária, visto que tal estratégia não configura evasão, mas
sim elisão fiscal.
33.De outra parte, cabe retirar do oblívio o disposto no artigo 167 do Código
Civil, que soa:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for
na substância e na forma.
§ 1o. Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se
conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o. Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio
jurídico simulado.

34.Assim, apenas será considerado simulado, e portanto nulo, o negócio jurídico
que aparentar conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se
conferem, ou transmitem; contiver declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
ou se os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
35.Nessa ordem de ideias, à míngua da demonstração da prática de simulação nos
negócios jurídicos celebrados pela Recorrente, o fato desta ter realizado as operações que
constituem o cerne da acusação, quando os mesmos objetivos poderiam eventualmente ter sido
alcançados pela utilização de forma mais simples e direta, mas com maior carga tributária, não é
suficiente para que sejam desqualificadas, não constituindo abuso de direito ou de forma.
36.Todavia, quanto ao suporte econômico da existência do ágio, verifica-se que
razão assiste à fiscalização.
37.De fato, ao contrário do que sustenta a Recorrente, resta claro que o ágio
somente se validaria diante da existência de laudo ou demonstrativo com a indicação do seu
fundamento econômico na ocasião da sua constituição, na forma estatuída pelo § 3o do
propagado artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, na sua redação então vigente, litteris:
Art 20 – Omissis
(...)
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento
econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo
registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos
exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá ser
baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.
§ 4o - (Revogado pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).

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38.Anote-se que o mesmo tratamento foi reproduzido no § 3o do artigo 385 do
RIR/99, na redação vigente à época dos fatos:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo
valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo
de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto
no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas
do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento
econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, §2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo
registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos
exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da
escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, §3o).

39.Vale frisar, o ágio oriundo de expectativa de rentabilidade futura, que possa
implicar em dedução de despesas de amortização da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, deverá
ter seus motivos e apuração do respectivo valor formalizados e embasados em demonstração,
que deverá ser obrigatoriamente arquivada como comprovante da escrituração.
40.Desta maneira, é evidente que a existência do ágio depende da apuração feita
por ocasião da operação que o tenha gerado, não sendo factível o lançamento contábil de ágio
que não tenha sido previamente, ou, no limite, concomitantemente apurado, o que demanda a
preexistência (ou coexistência) do demonstrativo indicativo da sua formação. Sem essa
demonstração, não existe ágio a ser contabilizado por expectativa de rentabilidade futura e, por
via de consequência, não se pode atribuir-lhe os efeitos fiscais atinentes à dedutibilidade da sua
amortização posterior.
41.No caso dos autos, o laudo de avaliação econômico-financeira das investidas
Real Seguros S/A e da Real Vida e Previdência S/A, de autoria da empresa KPMG Corporate
Finance Ltda., foi elaborado em 28.05.2006, tendo apurado ágio de de R$ 655,7 milhões.
Confira-se às e-fls. 829/864:

Fl. 2429
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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42.Portanto, com razão o TVF ao expor, em seus itens 26 e 27, que:
26. Em uma transação desta natureza, o documento de avaliação econômico-financeira
deveria ser o primeiro a ser elaborado e servir de subsídio e fundamentação econômica ao
Contrato de Compra e Venda de 28/04/2005 e não como efetivamente ocorreu, ao ser
elaborado após consumados os fatos, com pretenso efeito de convalidar atos já praticados
sem fundamentação legal.
27. Comprova-se assim que no momento previsto para a escrituração do ágio e indicação de
seu fundamento econômico, qual seja, a data da aquisição das ações da Real Seguros e da
Real Vida e Previdência, iniciada em 28/04/2005 e efetivada em 07/07/2005, a
compradora não possuía qualquer demonstração exigida pela legislação de regência da
matéria que lhe permitisse classificar o fundamento econômico do ágio pago com base
em rentabilidade futura ou ainda em valor de mercado, conseqüentemente defino o
fundamento econômico deste ágio com sendo por “outras razões econômicas”, conforme
previsto no inciso III do § 2° do art. 385 do RIR/99, pelo que se desenquadra o
procedimento adotado pela Real Seguros de amortizar o ágio fiscalmente conforme
discriminado no quadro abaixo:

43.Já quanto aos demais laudos mencionados pela Recorrente, produzidos pela
empresa Tillinghast Business of Towers Perrin (e-fls. 866/1072, reproduzido às e-fls. 1238/1445
Fl. 2430
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1402-006.600 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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e 1696/1958, com traduções às e-fls. 1447/1692 e 1959/2093), e pela empresa Milliman (e-fls.
2209/2309, com tradução às e-fls. 2310/2398), verifica-se que, apesar de apontarem diversos
dados e indicadores mercadológicos, não refletem o valor do ágio apurado conforme o laudo da
KPMG (valor total do negócio de R$ 1.156.904.000,00 e ágio de R$ 655.700.000,00), não sendo
perceptível a relação entre as informações e conclusões lá expostas com a apuração do ágio em
questão, sendo, assim imprestáveis para conferir-lhe fundamento para fins tributários.
44.De mais a mais, o RV trata laconicamente da questão, limitando-se a afirmar,
em síntese, que “a Recorrente possui meios de comprovar a expectativa de rentabilidade futura,
com os laudos fornecidos à época da fiscalização que demonstram não só o valuation dos
investimentos adquiridos, como a expectativa de rentabilidade futura do negócio”; que “o
demonstrativo fora emitido antes da celebração do contrato de compra e venda de ações o que
por si só já comprova a legalidade da operação e da amortização realizada pela Recorrente”; e
que “esse foi o exato procedimento adotado pela Recorrente que solicitou a terceiro (Tillinghast
e KPMG - ambos os laudos já foram juntados na fiscalização), que elaborasse relatório que
embasasse a compra e venda e ainda o seu preço, em momento anterior a contratação do
negocio jurídico”; mas não demonstrando como e de que forma o ágio teria sido apresentado em
tais documentos no momento apropriado.
45.Destarte, como corolário lógico-jurídico da inexistência de ágio por
rentabilidade futura comprovado ao tempo da operação, a situação não se insere no campo de
aplicação do princípio da verdade material, de modo a não subsistirem as deduções de sua
amortização, por absoluta falta de amparo legal.
DISPOSITIVO
46.Pelo exposto e por tudo mais que dos autos consta, rejeito a preliminar de
decadência suscitada e, no mérito, nego provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Jandir José Dalle Lucca

Fl. 2431
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