Tribunal: CARF
Processo: 10935.005842/2010-41
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCO AURELIO DE OLIVEIRA BARBOSA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-02-03
Data de publicação: 2023-02-22

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007
SEGURADOS EMPREGADOS. EMPRESA INTERPOSTA. SIMULAÇÃO.
Mantém-se o crédito tributário quando comprovado que o sujeito passivo contratou segurados empregados de forma simulada, através de empresas interpostas optantes pelo SIMPLES, apenas para burlar o Fisco.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10935.005842/2010-41
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-010.262 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
3 de fevereiro de 2023
Recorrente
HERMITAG CONFECÇÕES LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007
SEGURADOS EMPREGADOS. EMPRESA INTERPOSTA. SIMULAÇÃO.
Mantém-se o crédito tributário quando comprovado que o sujeito passivo
contratou segurados empregados de forma simulada, através de empresas
interpostas optantes pelo SIMPLES, apenas para burlar o Fisco.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fófano dos Santos,
Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco
Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral
Azeredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário em face da decisão da Sexta Turma da Delegacia
da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte (MG), consubstanciada no
Acórdão no 02-34.764 (fls. 158/166), o qual julgou improcedente a impugnação apresentada pelo
sujeito passivo.
Reproduzo a seguir o relatório do Acórdão de Impugnação, o qual descreve os
fatos ocorridos até a decisão de primeira instância:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10935.005842/2010-41
Fl. 269
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-010.262 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.005842/2010-41

De acordo com o descrito no Relatório Fiscal, trata-se crédito tributário no valor de R$
498.503,55 (quatrocentos e noventa e oito mil, quinhentos e três reais e cinqüenta e
cinco centavos) relativo a contribuições previdenciárias de ônus dos segurados
empregados, incidentes sobre remuneração a eles paga.
O Relatório Fiscal informa, ainda, que a remuneração sobre a qual incidiu as
contribuições lançadas foi paga a segurados que, embora efetivamente empregados do
sujeito passivo, figuram formalmente registrados como empregados das empresas
Windsur Moda Masculina Ltda. e Windson Vestuário Ltda no intuito de reduzir o
alcance de incidência da contribuição previdenciária, eis que estas, por serem optantes
pelo SIMPLES, estavam dispensadas do recolhimento da contribuição patronal.
O Relatório Fiscal registra, também, que, em razão da alteração da legislação que trata
de multas aplicáveis às contribuições sob análise, foi feito comparativo dos valores
apurados segundo a legislação da época dos fatos geradores versos valores apurados
segundo a legislação atual. Ficou demonstrado que a penalidade mais benéfica ao
contribuinte corresponde aquela apurada segundo a legislação anterior à edição da Lei
11.941/2009.
O sujeito passivo impugnou o lançamento, alegando o que se segue resumido:
Nulidade do lançamento fiscal em razão de fugir à competência do Auditor Fiscal da
RFB manifestar-se sobre a validade do contrato de trabalho havido entre a empresa
empregadora e seus empregados.
Impossibilidade do enquadramento da empresa Hermitag Confecções Ltda como sujeito
passivo da obrigação tributária previdenciária sob análise, uma vez que este se confunde
com a figura do empregador definido na CLT (art. 2o) e que a Justiça do Trabalho, por
reiteradas vezes, têm reconhecido que os empregadores dos trabalhadores encarregados
da execução dos serviços de costura prestados à contratante Hermitag Confecções Ltda
são as empresas Windsur Moda Masculina Ltda e Windson Vestuário Ltda.
Inexistência de impedimento legal para que empregado de uma empresa seja sócio de
outra e vice-versa. Assim, o fato do sócio de uma empresa ter sido ou vir a ser
empregado de outra, ainda que do mesmo ramo econômico, não é motivo para que a
fiscalização da Receita Federal do Brasil vincule o empregado à empresa tomadora de
serviços.
No que toca aos endereços das empresas serem no mesmo local, registra que ali existem
barracões industriais que abrigam as empresas. Sendo que a empresa Windson
Vestuário Ltda., utiliza o pavilhão 01, a Windsor Moda Masculina Ltda, utiliza o
pavilhão 02 e, no setor de lojas, funcionava a Hermitag Confecções que, atualmente tem
sede na Rua Guianas no177, Assis Chateaubriand – PR.
Argumenta, ainda, que o fato de possuírem endereço no mesmo local não é irregular,
pois assemelham-se as empresas instaladas em prédios, em shopping center ou em
galerias, possuindo todas elas o mesmo endereço, sendo identificadas unicamente pelo
número da sala, loja, ou pavilhão.
Quanto ao fato de o contador, o encarregado de recursos humanos e a responsável pela
geração e encaminhamento do CAGE e GFIP serem os mesmos trabalhadores para as
três empresas, argumenta não haver obstáculo legal, se o contrato de trabalho não
contiver cláusula de não concorrência, a prestação do serviço a mais de uma empresa é
legal, bem como que o fato de a mesma pessoa física ter sido contratada como
administradora das três empresas não autoriza concluir tratarem-se de uma única
sociedade.
O mesmo argumento é utilizado para justificar o fato do trabalhador de uma empresa ser
encarregado pelos pagamentos das outras. A defesa alega que a circunstância não
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DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-010.262 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.005842/2010-41

autoriza considerar as empresas como uma única, pois atualmente é fácil e legal
encontrar empresas especializadas em administrar folhas de pagamento, contas a pagar e
outros serviços administrativos de outras empresas. Como exemplo, cita, opinião de
empresa de consultoria a respeito da gestão de “contas a pagar”. Afirma que o acesso às
senhas bancárias para pagamentos é hoje atividade terceirizável e muito utilizada pelas
empresas de porte médio a grande.
Idem para a utilização do mesmo programa de informática para o plano de contas e
elaboração da folha de pagamento utilizado pelas três empresas, que não autoriza a
conclusão de se tratar de uma única empresa.
Quanto a afirmativa de que a prestação de serviços pelas empresas Windson e Windsur
à empresa Hermitag não caracteriza terceirização de mão-de-obra, a defesa argumenta
que a aplicação da Súmula 331 do TST pela fiscalização da Receita Federal do Brasil na
apuração das contribuições sociais tem uso subsidiário e restrito aos atos normativos
específicos relativos à arrecadação fiscalização e lançamento das contribuições sociais
previstas na Lei 8.212/91, art. 11, parágrafo único, alíneas “a” a “d”. Excedeu-se a
fiscalização ao não observar a legislação específica, a qual deve ser observada para
fazer uso da sumula 331 do TST, de cunho exclusivamente trabalhista; celetista.
Relativamente ao argumento de dependência econômica e financeira entre as empresas
pelo fato de os preços cobrados pelos serviços prestados serem inferiores aos cobrados
de outros tomadores, a defesa justifica que os serviços eram diferenciados: - no caso dos
serviços prestados pela empresa Windsur à Hermitag, afirma que esta (Hermitag)
fornecia todo aviamento necessário, o que não ocorria com as demais empresas clientes.
Quanto aos serviços prestados pela Windson, alega que esta realizava apenas
acabamento de peças já costuradas, enquanto que nas confecções efetuadas para outras
indústrias, as contratadas arcavam com todo trabalho de confecções, não somente da
costura propriamente dita, mas também com todos os aviamentos, acabamento controles
de qualidade e embalagem.
No que tange a alegação de que se a Hermitag pagasse o valor de mercado às empresas
Windsur e Windson estas extrapolariam o limite de faturamento para continuarem
enquadradas no SIMPLES, alega que as empresas tem o direito e a obrigação de se
estruturarem de modo a minimizar os seus custos, inclusive em relação as suas
obrigações tributárias. Controlar o seu faturamento de modo a não se desenquadrarem
do SIMPLES, é um direito legitimo e constitucional das empresas.
Afirma que a Hermitag repassa às empresas Windsur e Windson apenas o valor líquido
das folhas de pagamento porque, de acordo com art. 31 da Lei 8.212/91, caberia à
empresa Hermitag efetuar a retenção prevista naquele dispositivo e, ainda, em razão da
necessidade de a empresa que se resguardar de eventuais atrasos nos recolhimentos.
Relativamente aos contratos de mútuos entre as empresas, alega tratar-se de operação
legal prevista no Código Civil Brasileiro.
Aponta cálculos para demonstrar que os valores pagos pela Hermitag às empresas
Windsur e Windson são suficientes para cobrir os custos das costuras executadas pelas
prestadoras de serviços.
Requer, por fim, a improcedência do lançamento fiscal.
A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte
(MG), por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação, cuja decisão foi assim
ementada:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007
Fl. 271
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-010.262 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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FATO GERADOR DO TRIBUTO
Abstrai-se a validade jurídica dos atos para a definição legal do fato gerador.
SEGURADOS EMPREGADOS. EMPRESA INTERPOSTA. SIMULAÇÃO.
Mantém-se o crédito tributário quando comprovado que o sujeito passivo contratou
segurados empregados de forma simulada, através de empresas interpostas optantes pelo
SIMPLES, apenas para burlar o Fisco.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Cientificado dessa decisão em 05/08/2013 (intimação de fl. 261), a Contribuinte
apresentou, em 04/09/2013, por meio de procurador legalmente habilitado, o Recurso Voluntário
de fls. 169/225, no qual repisa os argumentos da impugnação.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Marco Aurélio de Oliveira Barbosa, Relator.
O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade.
Portanto, merece ser conhecido.
Tendo em vista que a Recorrente repete em seu recurso os mesmos argumentos da
sua impugnação, opto por reproduzir no presente voto, nos termos do art. 57, § 3o, Anexo II, do
Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF no 343, de 9/6/15, com
redação dada pela Portaria MF no 329, de 4/6/17, as razões de decidir da decisão de primeira
instância, com as quais concordo integralmente.
A impugnação apresentada é tempestiva, e, por reunir os demais requisitos formais de
admissibilidade previstos no Decreto no 70.235/72, dela toma-se conhecimento.
A competência desta DRJ para julgar o presente processo se dá na forma da Portaria no
3.237, de 12/08/2011 da Sutri.
Os fatos geradores das contribuições lançadas neste Auto de Infração são as
remunerações pagas a segurados empregados da empresa autuada mas que formalmente
se encontravam registrados nas empresas optantes pelo SIMPLES, Windsur Moda
Masculina Ltda. e Windson Vestuário Ltda .
A defesa alega que a Autoridade Lançadora, ao desconsiderar os contratos de trabalho
entre as empresa Windsur Moda Masculina Ltda. e Windson Vestuário Ltda. e os
trabalhadores em foco, extrapolou as suas competências, invadindo a área de atuação da
Justiça do Trabalho e da Auditoria Fiscal do Ministério do Trabalho.
A tese da defesa, porém, não pode ser acolhida. Consoante o art. 118 do Código
Tributário Nacional, para os fins de definição do fato gerador, deve-se abstrair a
validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes.
A validade, invalidade, nulidade, anulabilidade ou mesmo a anulação já decretada do
ato jurídico são irrelevantes para o Direito Tributário porque neste ramo do Direito o
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-010.262 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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que prevalece é a materialidade e a verdade real, em detrimento das formalidades
praticadas. Ocorrido o ato jurídico que a lei tributária erigiu em fato gerador, está
nascida a obrigação tributária.
O mesmo se verifica no Direito do Trabalho, em que prevalece o princípio da primazia
da realidade, pelo qual o contrato de emprego não se circunscreve ao que está escrito,
devendo-se pesquisar a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços.
Assim, é que, com base no princípio da materialidade do Direito Tributário e da
primazia da realidade que norteia as relações trabalhistas, a Autoridade Fiscal
interpretou a norma jurídica tributária, verificou a situação fática e procedeu à
subsunção do fato à norma.
Certamente estaria obstado o trabalho da Auditoria Fiscal e comprometido o próprio
lançamento tributário se o Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil fosse impedido
de proceder ao enquadramento do trabalhador numa das categorias de segurado,
identificar o sujeito passivo da obrigação tributária e apurar o quantum a ser exigido.
A prevalecer a tese da defesa, não poderia nunca a Auditoria Fiscal da SRFB, por
exemplo, exigir a contribuição previdenciária devida sobre a remuneração paga aos
empregados contratados sem carteira assinada. Haveria que esperar um provimento
judicial da Justiça do Trabalho e, se tal provimento não viesse no prazo que a Fazenda
Pública tem para constituir o seu crédito tributário, dar-se-ia a sua extinção por
decadência. Noutro exemplo, a Justiça haveria que anular uma falsa contratação de
direito civil, declará-la de direito do trabalho, para só aí a Autoridade Fiscal autuar.
O artigo 229, § 2o, do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto
3.048/99, abaixo reproduzido, é prova de que não pode a fiscalização limitar-se às
definições formais que as partes se atribuem. A previsão contida naquele dispositivo
afasta qualquer dúvida quanto à prevalência da realidade fática, sobre os aspectos
formais:
Art. 229......
..................
§2oSe o Auditor Fiscal da Previdência Social constatar que o segurado
contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer
outra denominação (gn), preenche as condições referidas no inciso I do caput
do art. 9o, deverá desconsiderar o vínculo pactuado(gn) e efetuar o
enquadramento como segurado empregado. (Redação dada pelo Decreto no
3.265, de 29/11/1999)
Despida de fundamento, pois, a afirmativa de que a autoridade lançadora de assumiu
atribuições da Justiça do Trabalho, mesmo porque a identificação da categoria de
segurado a que o trabalhador pertence não atribui ou reconhece direitos trabalhistas ao
trabalhador, mas repercute tão-somente no campo tributário. Este entendimento
encontra-se consolidado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme
demonstra a manifestação exarada pelo eminente Ministro Castro Meira, quando do
julgamento do REsp no 575.086/PR, em 21/03/2006, verbis :
"O reconhecimento da relação de emprego para fins de fiscalização,
arrecadação e lançamento de contribuições previdenciárias é independente do
exame na Justiça Trabalhista. A autarquia previdenciária por meio de seus
agentes e fiscais tem competência para reconhecer o vínculo trabalhista, porém,
somente para fins de fiscalização, arrecadação e lançamento da contribuição
previdenciária, mas à Justiça do Trabalho cabe reconhecer o vínculo trabalhista
e os direitos advindos. O agente fiscal do INSS exerce atos próprios quando
expede notificação de lançamento referente a contribuições devidas sobre
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-010.262 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.005842/2010-41

pagamentos efetuados, podendo submeter-se tal avaliação administrativa ou
judicial.” (grifei)
No presente caso, interessa saber se o sujeito passivo da obrigação tributária aqui
exigida é efetivamente a empresa HERMITAG CONFECÇÕES LTDA, em nome de
quem está sendo exigido o débito, ou as empresas, WINDSUR MODA MASCULINA
LTDA. e WINDSON VESTUÁRIO LTDA, em nome das quais os trabalhadores
arrolados figuram registrados e que, em razão da substituição decorrente da opção pelo
SIMPLES, não estariam sujeitas às contribuições exigidas.
Conforme inciso I do parágrafo único do art. 121 do Código Tributário Nacional, o
sujeito passivo direto é o contribuinte, ou seja, aquele que tem relação pessoal e direta
com a situação que constitua o fato gerador tributário. No caso das contribuições sociais
previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamento o sujeito passivo direto da
obrigação tributária principal é a empresa, assim definida no art. 15, inciso I da Lei no
8.212/91, e que, no Direito do Trabalho, corresponde a figura do empregador.
O empregador é aquele que contrata o trabalhador aos seus serviços de forma
remunerada, tendo, em contrapartida, deste a prestação de trabalho:
“Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os
riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de
serviços” (art. 2o, caput, CLT).
Assim, podemos dizer que o sujeito passivo das contribuições sociais previdenciárias é
aquele que admite, dirige e assalaria e a quem o trabalhador presta os serviços; é aquele
que se beneficia dos serviços do trabalhador.
No caso concreto, em que pese haver contratos de trabalhos em que figuram como
empregador as empresas WINDSUR MODA MASCULINA LTDA. E WINDSON
VESTUÁRIO LTDA, está fartamente comprovado nos autos que a empresa
HERMITAG CONFECÇÕES LTDA é o verdadeiro empregador dos trabalhadores, é o
efetivo sujeito passivo das contribuições lançadas. Esta realidade fática se revela através
dos fatos minuciosamente descritos no Relatório Fiscal e fartamente comprovados
através dos documentos anexos, donde destacamos, a título de ilustração, os seguintes
dados:
- O sujeito passivo, Hermitag Confecções Ltda, em quase todo o período do débito, ou
seja, de janeiro de 2006 a julho de 2007, não possuía nenhum empregado formalmente
registrado. A partir de agosto de 2007, contratou 3 empregados, porém, alocados na área
administrativa (auxiliar e assistente administrativo).
- Para realizar o seu objetivo social, que é a indústria de confecção, o sujeito passivo
formalizava “contratos de prestação de serviços” com as empresas optantes pelo
SIMPLES, WINDSUR MODA MASCULINA LTDA. e WINDSON VESTUÁRIO
LTDA, que forneciam toda a mão-de-obra para a confecção das roupas, incluindo,
também, serviços de acabamento, passadoria, revisão, etiquetagem e embalagem.
- Toda a receita da empresa Windson, no período fiscalizado, teve origem na “venda de
serviços” para a sua única cliente, que é a empresa autuada, Hermitag Confecções Ltda
.Quanto à empresa da Windsur, 95% de sua receita, também, tem origem na venda de
“serviços prestados” à Hermitag Confecções Ltda . Os poucos serviços que esta
(Windsur) prestou a outras clientes serviu apenas para demonstrar que os valores pagos
pela Hermitag Confecções Ltda às empresas Windsur e Windson são bem inferiores ao
valor de mercado.
- As empresas Windsur e Windson não assumem o risco de suas supostas atividades
econômicas contratadas pela autuada, eis que não possuem patrimônio, nome ou
domicílio próprios.
Fl. 274
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-010.262 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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- O maquinário, equipamentos e instalações das “prestadoras de serviços” são
fornecidos mediante “empréstimos gratuito” pelo sujeito passivo.
- As citadas empresas funcionam no mesmo local que funciona o sujeito passivo; não
possuem Ativo Permanente, ou seja, não possuem patrimônio próprio ou capital social
suficientes para gerir a atividade empresarial, já que é o sujeito passivo que garante os
recursos para os seus funcionamentos.
- A empresa Windsur sequer possuía conta bancária.
- Os recursos para cobrir a folha de pagamento das citadas “prestadoras de serviços”
eram integralmente aportados pelo sujeito passivo, através de transferências bancárias
no valor líquido das folhas de pagamentos à empresa Windson, que, então , realizava o
pagamento de todos os empregados registrados nas duas empresas. Estas transferências
bancárias não tinham qualquer relação com os prazos e valores das Notas Fiscais
emitidas pelos supostos serviços prestados pelas empresas do SIMPLES e eram feitas
no mesmo dia, ou no dia anterior, ao pagamento dos salário.
- As despesas das empresas do SIMPLES praticamente se resumiam à despesas com
folha de pagamento. Não há, em suas contabilidades, registros de despesas corriqueiras
como em qualquer empresa, tais como: -despesas de água, luz, telefone, manutenção de
imóveis e equipamentos, material de consumo, etc.
- O quadro abaixo deixa evidente a discrepância da relação massa salarial versos
faturamento, nas três empresas em questão:

Além disso, foram evidenciadas outras situações incomuns, como, por exemplo: - os
sócios do sujeito passivo figuram como empregados das empresas do SIMPLES, onde
recebem a maior parte de seus rendimentos; as empresas funcionam no mesmo
endereço; as empresas têm o mesmo contador, o mesmo encarregado pelo setor de
recursos humanos, o mesmo responsável pela geração de CAGE e GFIP; o mesmo
encarregado do pagamento de contas, o mesmo programa de informática para o plano de
contas e elaboração da folha de pagamento, etc., etc..
A defesa tenta desqualificar os fatos apontados pela Autoridade Lançadora, analisando
de forma isolada cada um deles e concluindo que os mesmos não autorizam a conclusão
de se tratar de uma só empresa e/ou que os empregados estão vinculados à tomadora de
serviços, não às empresas prestadoras de serviços.
Realmente, os fatos apontados pela Autoridade Lançadora, se, vistos de forma isolada,
não autorizariam às conclusões que determinaram o lançamento fiscal. Porém, como se
pode observar, não se trata de um único fato isolado. Foram várias as circunstâncias
que, em conjunto, conduziram à conclusão de que as empresas do SIMPLES, Windsur
Moda Masculina Ltda. e Windson Vestuário Ltda, na realidade foram constituídas
apenas com o objetivo de assumirem formalmente a contratação de mão-de-obra para a
empresa autuada, Hemitag Confecções Ltda, procedimento que se mostra um artifício
Fl. 275
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-010.262 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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para deixar de recolher as contribuições à Seguridade Social a cargo da empresa. Isto
porque, a impugnante, em razão do volume de seu faturamento, não se enquadrava nos
requisitos da Lei no 9.317/96 (SIMPLES) e não estava apta a se beneficiar da
substituição tributária que essa lei instituiu.
Ressalta-se que o SIMPLES, ao substituir, entre outros tributos, as contribuições à
Seguridade Social, previstas no art. 22 da Lei no 8.212/91, pela aplicação de uma
alíquota única sobre a receita bruta, buscou favorecer e dar tratamento diferenciado às
micros e pequenas empresas, tanto que permitiu a substituição tributária apenas paras as
empresas que não ultrapassassem os limites anuais de faturamento, pré-determinados na
própria Lei no 9.317/96.
Assim, a simulação na contratação de empregados por interpostas empresas,
notadamente as optantes do SIMPLES, ocasiona a redução de encargos previdenciários
e causa prejuízos à Seguridade Social.
De Plácido e Silva, conceitua simulação como sendo “o artifício ou o fingimento na
prática ou na execução de um ato, ou contrato, com a intenção de enganar ou de mostrar
o irreal como verdadeiro, ou lhe dando aparência que não possui (...) No sentido
jurídico, sem fugir ao sentido normal, é o ato jurídico aparentado enganosamente ou
com fingimento, para esconder a real intenção ou para subversão da verdade. Na
simulação, pois, visam sempre os simuladores a fins ocultos para engano e prejuízo de
terceiros” (Silva, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Ed. Forense, 1990).
Os renomados tributaristas Ives Gandra Martins e Paulo Lucena de Menezes, assim se
pronunciaram a respeito da simulação:
(....) na simulação, a declaração recíproca das partes não corresponde à
vontade efetiva. (...) Colocando-se de outra forma, duas realidades distintas
concorrem na simulação: existe uma verdade aparente jurídica, que se
exterioriza para o mundo, e existe uma outra verdade (real), que não é
perceptível, ao menos à primeira vista, e que se restringe ao círculo dos
participantes do engodo. A causa da ocultação está sempre voltada para a
obtenção de algum benefício que não poderia ser atingido pelas vias normais, o
que demonstra tratar-se de um ato antecipadamente deliberado pelas partes
envolvidas, que se volta para um fim específico. Daí porque a própria legislação
determina que a simulação não será considerada como defeito do ato ou
negócio jurídico, 'quando não houver intenção de prejudicar a terceiros ou de
violar disposição de lei' (CC, art 103). (...) No campo do direito tributário,
portanto, a verdade material prevalece sobre a estrutura jurídica de direito
privado adotada para encobrir a real intenção das partes, não obstante esta
possa até ser válida, sob o prisma formal.
(Elisão Fiscal, em Revista Dialética de Direito Tributário no 63, dezembro de
2000, p. 159, apud Leandro Paulsen, Direito Tributário, Constituição, Código
Tributário e Lei de Execução Fiscal à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, 4a
ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 628)
A simulação é, portanto, a prática de produzir-se uma situação aparente, que não existe,
devendo, ainda, estar presente o aspecto volitivo, qual seja, o intuito de obter vantagens
indevidas, trazendo prejuízos a terceiros.
A Autoridade Fiscal, ao verificar que o sujeito passivo se utilizou de simulação para
elidir-se do pagamento de tributo, tem o dever de aplicar a legislação tributária como os
fatos efetivamente ocorrem, em detrimento daquela verdade jurídica aparente. Esta é a
tese defendida pelos mencionados tributaristas, Ives Gandra e Paulo Lucena, segundo os
quais “No campo do direito tributário, portanto, a verdade material prevalece sobre a
estrutura jurídica de direito privado adotada para encobrir a real intenção das partes,
não obstante esta possa até ser válida, sob o prisma formal” (Martins, Ives Gandra da
Fl. 276
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-010.262 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Silva e Menezes, Paulo Lucena de. Elisão Fiscal, em Revista Dialética de Direito
Tributário no 63, dezembro de 2000, p. 159).
Constatando que a forma jurídica adotada não reflete o fato concreto, o Fisco encontra-
se autorizado “a determinar os efeitos tributários decorrentes do negócio realmente
realizado, no lugar daqueles que seriam produzidos pelo negócio retratado na forma
simulada pelas partes” (Amaro, Luciano, ob. cit., p. 233/234).
Um único elemento indiciário, via de regra, é insuficiente para caracterizar a infração.
Entretanto, vários indícios, todos indicando para a mesma direção, fazem prova do
ilícito, como se dá na espécie sob análise.
Como já registramos, no caso concreto existem várias circunstâncias fáticas
comprovadas, que, analisadas isoladamente, se mostram amparadas pela legislação.
Porém, ao serem consideradas em conjunto, se mostram uma realidade aparente,
fictícia, que diverge da realidade de fato, especialmente quanto aos sujeitos envolvidos
na relação de emprego.
Portanto, diante das circunstâncias evidenciadas e em razão da primazia da verdade
material sobre a formal, o procedimento utilizado pela fiscalização se mostra correto.
Pelo exposto, voto pela improcedência da impugnação, mantendo o crédito exigido.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa

Fl. 277
DF CARF MF
Original