Tribunal: CARF
Processo: 11516.002383/2004-07
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GUSTAVO GARCIA DIAS DOS SANTOS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2023-06-28
Data de publicação: 2023-07-17

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2001,2002, 2003, 2004
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO APARENTE. ACOLHIMENTO SEM EFEITOS INFRINGENTES.
Tendo sido constatada aparente contradição no acórdão embargado, cabe o acolhimento dos embargos, sem efeitos infringentes, tão-somente para aclarar a decisão proferida e afastar qualquer dúvida em sede de liquidação.

Inteiro teor:
S3-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.002383/2004-07
Recurso
Embargos
Acórdão no
3401-011.837 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
29 de junho de 2023
Embargante
TITULAR DE UNIDADE - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL EM
FLORIANÓPOLIS - SC
Interessado
AGROAVÍCOLA VÊNETO LTDA

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2001,2002, 2003, 2004
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO.
CONTRADIÇÃO
APARENTE.
ACOLHIMENTO SEM EFEITOS INFRINGENTES.
Tendo sido constatada aparente contradição no acórdão embargado, cabe o
acolhimento dos embargos, sem efeitos infringentes, tão-somente para aclarar a
decisão proferida e afastar qualquer dúvida em sede de liquidação.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os
Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, apenas para esclarecer que o acórdão
embargado, conquanto tenha reconhecido a completa concomitância de instâncias entre o
mandado de segurança no 2004.72.00.012891- 0 e o presente feito, já afastou parcialmente o
lançamento em razão da declaração de inconstitucionalidade do § 1° do art. 3o da Lei n°
9.718/98, proferida pelo STF nos RE no 357.950 e no 358.273, em relação às competências
10/2001 a 01/2004, abarcadas pela referida norma reputada como inconstitucional.
(documento assinado digitalmente)
Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Garcia Dias dos Santos - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros Gustavo Garcia Dias dos
Santos, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcos Roberto da Silva, Fernanda Vieira Kotzias,
Renan Gomes Rego, Carolina Machado Freire Martins, Ricardo Piza di Giovanni (suplente
convocado, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Ausente o conselheiro Leonardo
Ogassawara de Araujo Branco, substituído pelo conselheiro Ricardo Piza di Giovanni.
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.002383/2004-07
Fl. 524
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3401-011.837 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.002383/2004-07

Trata-se de embargos opostos pelo Delegado da Receita Federal em
Florianópolis/SC em face do Acórdão no 2102-00.171, cuja ementa é abaixo reproduzida,
proferido em 04/06/2009 pela então 2a Turma Ordinária da 1a Câmara da 2a Seção de Julgamento
do CARF:
ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL- COFINS
Ano-calendário: 2001, 2002, 2003, 2004
LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
É devido o lançamento pela falta ou insuficiência de recolhimento de
contribuições.
NORMAS PROCESSUAIS. OPÇÃO PELA VIA JUDICIAL.
Ação proposta pela contribuinte com o mesmo objeto implica a renúncia esfera
administrativa, a teor do ADN Cosit n° 03/96, ocasionando que o recurso não
seja conhecido nesta parte.
INCONSTITUCIONALIDADE.
DECISÃO
DEFINITIVA
DO
STF.
APLICAÇÃO.
Decisão plenária definitiva do STF que tenha declarado a inconstitucionalidade
do § 1 2 do art. 3 2 da Lei n2 9.718/98 deve ser estendida aos julgamentos
efetuados por este Conselho, de modo a excluir da base de cálculo do PIS e da
Cofins as receitas de variações cambias.
Recurso Voluntário Provido em Parte
O Embargante sustenta que o acórdão padece de contradição, uma vez que em sua
parte dispositiva há expressa conclusão pelo não conhecimento do recurso na parte vinculada à
ação judicial. Contudo, nada obstante o lançamento esteja integralmente vinculado à matéria
discutida na ação judicial, a decisão administrativa também veio a pronunciar-se, no seu entender
de forma residual, sobre o mérito do lançamento, concluindo pelo afastamento dos fatos
geradores até janeiro de 2004.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Gustavo Garcia Dias dos Santos, Relator.
O Embargante tomou ciência do acórdão embargado em 27/05/2010, tendo os
embargos de declaração sido protocolados na mesma data, dentro, portanto, do prazo de cinco
dias previsto no artigo 65 do Anexo II do então RICARF/2009, aprovado pela Portaria MF n°
256, de 22 de junho de 2009.
Conforme destacado no relatório, o Embargante sustenta que há contradição no
acórdão embargado, uma vez que teria o colegiado concluído pelo não conhecimento do recurso
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DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3401-011.837 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.002383/2004-07

na parte vinculada à ação judicial e, nada obstante o lançamento esteja integralmente vinculado à
matéria discutida nos autos da ação judicial, também se pronunciou sobre o mérito do
lançamento, concluindo pelo afastamento dos fatos geradores até janeiro de 2004.
De fato, a despeito de a parte dispositiva do acórdão embargado avançar no mérito
da matéria de fundo, ao se analisar o relatório e a parte inicial do voto do relator, que fora
acompanhado à unanimidade por seus pares, fica evidente a conclusão do colegiado pela
completa congruência entre a matéria discutida nesses autos e aquela que fora objeto do
mandado de segurança no 2004.72.00.012891-0, razão pela qual devem os embargos ser
acolhidos. Veja-se (grifei):
Relatório
(...)
Conforme Termo de Verificação Fiscal de fls. 110/119, fora lavrado auto de
infração pela não inclusão na base de cálculo da contribuição do valor das
Variações Monetárias Ativas provenientes de exportação, sob a alegação de
que seriam isentas. Essa matéria passou a ser objeto do Mandado de
Segurança Preventivo com Pedido de Liminar, n° 2004.72.00.012891-0. Em
27/08/2004 foi concedida liminar e em 14/09/2004 houve a retificação da
liminar, anteriormente concedida, para que esta tivesse "efeito de
unicamente suspender a exigibilidade de eventual crédito fiscal dos tributos
discutidos na inicial." (fls. 115; 38/62 e 63/64). Assim, os valores referentes
a conta 3352 — Variação Cambial Ativa foram objeto do presente
lançamento, com exigibilidade suspensa.
(...)
A DRJ houve por bem "DEIXAR DE CONHECER DA IMPUGNAÇÃO e
DECLARAR
DEFINITIVAMENTE
CONSTITUÍDO
O
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO, devendo ser mantida a cobrança da COFINS, no valor de R$
170.223,57, acrescida de juros de mora e multa de oficio, nos termos do
relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.”
(...)
Voto
Compulsando os autos verifica-se que a contribuinte impetrou o MS e obteve a
liminar no curso da ação fiscal, razão pela qual, correto o procedimento do fisco
em promover o lançamento com a multa de oficio, uma vez que a exclusão da
penalidade só seria possível caso a suspensão da exigibilidade do débito tivesse
ocorrido antes do início de I qualquer procedimento de oficio a ele relativo.
A contribuinte se insurge contra o auto de infração lavrado em virtude da
não inclusão na base de cálculo da contribuição do valor das variações
cambiais ativas. Em seu entendimento, essa variação decorre da alteração da
taxa de câmbio verificada entre a data do fechamento do contrato de câmbio e a
data do embarque e se caracteriza como receita da exportação e como tal, isenta
do PIS e da Cotins, consoante art. 14 da MP n° 2.178-35/2001. Contudo, ainda
que assim não fosse, com a EC n° 33/01, as contribuições sociais passaram a
não incidir sobre as receitas decorrentes de exportação. Assim, todas as receitas
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3401-011.837 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.002383/2004-07

derivadas da exportação passaram a ficar imunes à tributação por tais
contribuições.
O argumento aduzido pela recorrente é mesmo que apresentou ao
judiciário em sua petição inicial (fls. 42/62), em cujo pedido registra: "c-) ao
final, seja julgada procedente a ação, concedendo-se definitivamente a
segurança, para o feito de determinar a não incidência (artigo 14, inciso II e s¢
1' da MP n° 2.158) das contribuições à COFINS e ao PIS, sobre as variações
cambiais ativas, decorrente de venda para o exterior do pais, haja visto não se
tratar de receitas advindas de vendas no mercado interno, determinando à
autoridade coatora que se abstenha de proceder qualquer notificação neste
sentido.”
Disciplinando a questão, a Coordenação-Geral do Sistema de Tributação,
por meio do Ato Declaratório Normativo n° 3, de 14 de dezembro de 1996,
determinou que a propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação
judicial por qualquer modalidade processual, antes ou posteriormente à
autuação, com o mesmo objeto, importa a renúncia às instâncias
administrativas, ou desistência de eventual recurso interposto, decidindo-se
pela definitividade da exigência discutida ou da decisão recorrida.
Transcreve-se, a seguir, o referido ato declaratório, "in verbis" :
(...)
Portanto, quanto A matéria objeto de ação judicial, não há reparos a fazer
decisão recorrida.
(...)
Embora a competência para verificar a concomitância entre instâncias já tenha se
encerrado com a apreciação da questão pela então 2a Turma Ordinária da 1a Câmara da 2a Sejul
deste CARF, é de se observar que a identidade de objetos restou evidente ao longo de diversas
peças processuais presentes nos autos. Veja-se:
Liminar no Mandado de Segurança no 200472000128910 – fl. 78/82
DECISÃO
Trata-se de mandado de segurança preventivo, com pedido de liminar,
impetrado por AGROAVÍCOLA VENETO LTDA. Contra ato imputado ao
Delegado da Receita Federal em • Florianópolis, por intermédio do qual
pretende liminar para o efeito de ordem para que o impetrado se abstenha
de notificar a impetrante pela não inclusão da receita financeira decorrente
da variação cambial positiva nas exportações, na base de cálculo da
COFINS e do PIS, suspendendo o procedimento fiscal n° 005/2004.
(...)
Ante o exposto, DEFIRO a liminar, para o efeito de determinar à
autoridade impetrada que se abstenha de notificar a impetrante pela não
inclusão da receita financeira decorrente da variação cambial positiva nas
exportações, na base de cálculo da COFINS e do PIS, suspendendo, por
conseguinte, o procedimento fiscal n° 005/2004.
(...)
Fl. 527
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Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3401-011.837 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.002383/2004-07

----
Inicial no Mandado de Segurança no 200472000128910 – fl. 84
(...)
4. REQUERIMENTOS
4.1 Nestas circunstâncias e com base nos argumentos acima expendidos, requer
a Vossa Excelência:
a-) concessão de liminar inaudita altera parte, nos moldes do artigo 151, inciso
IV do Código Tributário Nacional, para o efeito de determinar ao impetrado
que se abstenha de notificar a impetrante por motivo de a mesma não
incluir na incidência das contribuições à COFINS e ao PIS, a receita
financeira (variação cambial ativa), proveniente de operações de
exportação, suspendendo imediatamente o procedimento fiscal iniciado
com esse objetivo, conforme termo de intimação fiscal n° 005/2004;
(...)
----
Termo de Verificação Fiscal – fls. 228 e ss
3- DOS LANÇAMENTOS DE PIS E COFINS
Intimado a justificar as divergências nas bases de cálculo (fls. 35 e 36), o
contribuinte alegou que as variações cambiais provenientes de exportação
são isentas e que o ressarcimento das contribuições ao PIS e COFINS são
recuperação de custo e, portanto, não integram a base de cálculo dessas
contribuições (fls. 37). O contribuinte apresentou, também, os balancetes
mensais do período outubro de 2001 a junho de 2004, cópia das DCTF
referentes ao 1° e 2° trimestre de 2004 e cópia dos Demonstrativos de Apuração
das Contribuições Sociais.
(...)
3.1.1- Variações Monetárias Ativas
Com base nessa decisão, a partir dos valores escriturados pelo contribuinte
e que constam em seus balancetes mensais (fls. 80 a 109) na conta 3352 -
Variação Cambial Ativa, foram constituídos os créditos tributários
formalizados nos processos administrativos 11516.002384/2004-43 (PIS) e
n° 11516.002383/2004-07 (COFINS) cuja exigibilidade encontra-se
suspensa, conforme determinação judicial acima citada.
(...)
Está claro, portanto, que o objeto discutido nesses autos é o mesmo que fora
submetido à apreciação do juízo da 5a Vara Federal de Florianópolis nos autos do mandado de
segurança no 2004.72.00.012891-0, como bem concluíram a 7a Turma da DRJ/RJO I e a 2a
Turma Ordinária da 1a Câmara da 2a Sejul do CARF.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3401-011.837 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.002383/2004-07

Ocorre, contudo, que o colegiado de 2a instância, conquanto acertadamente tenha
concluído pela concomitância entre instâncias, resolveu avançar de ofício no exame de mérito da
questão para analisá-la por outro prisma – a declaração de inconstitucionalidade do parágrafo 1o
do artigo 3° da Lei n° 9.718/1998 – e, assim, arrematou pelo afastamento do lançamento em
relação aos fatos geradores de outubro de 2001 a janeiro de 2004, já que a partir de fevereiro de
2004 a empresa estaria submetida à incidência não cumulativa, agora com fulcro na Lei no
10.833/2003. Veja-se:
(...) Contudo, quando diferentes os objetos do processo judicial e do processo
administrativo, este terá prosseguimento normal no que se relaciona à matéria
diferenciada. Nesse diapasão, embora a interessada não tenha arguido acerca da
declaração de inconstitucionalidade do § 10 do art. 3°, da Lei n° 9.718/98, pelo
pleno do STF, entendo que a questão deva ser apreciada sob esta ótica. De se
registrar que a contribuinte apresenta uma determinada base legal para
fundamentar o seu direito. Todavia, no Direito brasileiro, o interessado se
defende dos fatos, não havendo relevância na qualificação jurídica, uma vez que
esta não integra a causa de pedir, consoante os ensinamentos do processualista
Alexandre Freitas Câmara.
Assim, às partes cabe alegar e fornecer a prova dos fatos. Ao julgador,
conhecedor do direito que 6, cabe decidir sobre os fatos, consoante as normas
aplicáveis, ou seja, decidir com base na subsunção do fato a norma. Nessa toada
dispõem os velhos brocardos latinos: dá-me o fato e te darei o direito e, ainda, o
juiz conhece a lei.
Portanto, passa-se a análise da declaração de inconstitucionalidade do § 1o do
art. 3°, da Lei n° 9.718/98, pelo pleno do STF e seu reflexo nos presentes autos.
Em que pese a incompetência deste Conselho para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de legislação tributária, com supedâneo na autorização
contida no art. 77 da Lei no 9.430/96 e art. 4°, parágrafo único, do Decreto n°
2.346/97, assim dispõe o art. 49, parágrafo único, inciso I, do Regimento
Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 147/07:
(...)
Nesse diapasão, em julgamento realizado em 09/11/2005, pelo Pleno do STF
nos RE nos 357.950 e 358.273, o § 1° do art. 3 0, da Lei n° 9.718/98, foi objeto
de acórdão cuja publicação ocorreu em 15/08/2006 e o trânsito em julgado em
05/09/2006. 0 acórdão e a ementa registram o seguinte teor:
(...)
Tendo em vista o STF já haver se pronunciado definitivamente através de seu
Pleno acerca da inconstitucionalidade do § 1° do art. 3°, da Lei n° 9.718/98,
com fulcro no art. 49, parágrafo único, inciso I, do Regimento Interno dos
Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 147/07, há que se
reconhecer o direito de a contribuinte ter excluído do presente lançamento a
exigência decorrente de receitas estranhas ao faturamento.
Ademais, nesse sentido vem decidindo este Conselho, conforme demonstram as
ementas que, parcialmente, se traz à colação:
(...)
Fl. 529
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3401-011.837 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.002383/2004-07

Desse modo, ainda que este argumento não tenha sido aduzido pela recorrente,
com base nas considerações já registradas e, ainda, com supedâneo no principio
que veda o enriquecimento sem causa, entendo que este Conselho deva se
manifestar no presente caso, de modo a reconhecer a improcedência do
lançamento em relação ao alargamento da base de cálculo da exação, em
relação ao § 1° do art. 3°, da Lei n° 9.718/98.
De se ressaltar que o presente lançamento abrange, também, a Cofins incidência
não cumulativa, com fulcro na Lei no 10.833/03, o qual não se confunde com a
variação cambial ativa decorrente da Lei n° 9.718/98, razão pela qual deve ser
mantido o lançamento em relação à incidência não cumulativa.
Por fim, de se registrar que, tendo em vista a existência do processo judicial n°
2004.72.00.012891-0, a autoridade responsável pela execução do acórdão
deverá proceder ao acompanhamento desta ação, verificando se há algum
impedimento para cobrança de crédito tributário mantido.
Isto posto, voto no sentido de não conhecer do recurso quanto à matéria
submetida ao judiciário e quanto ao restante, de dar parcial provimento ao
recurso voluntário para excluir do auto de infração os fatos geradores de
outubro de 2001 a janeiro de 2004, todos decorrentes de variações cambiais
ativas com supedâneo na Lei n° 9.718/98, mantendo no mais a decisão
recorrida.
É como voto.
Desse modo, a despeito de – com a devida vênia – discordar em absoluto do
caminho processual adotado pela 2a Turma Ordinária da 1a Câmara da 2a Sejul do CARF no
acórdão embargado - já que a concomitância acarreta o completo esvaziamento da competência
do colegiado administrativo para se pronunciar sobre a matéria congruente, ante a renúncia ao
recurso interposto, estabelecendo, portanto, regra processual que deveria se sobrepor a qualquer
outro juízo de mérito acerca do objeto em discussão -, não me parece que também seja da
competência dessa 1a Turma Ordinária da 4a Câmara da 3a Sejul do CARF modificar o conteúdo
decisório do acórdão embargado na hipótese de a contradição ser apenas aparente – ou seja, de se
tratar de mera obscuridade – quando é possível apenas aclarar os termos em que fora prolatado.
É que a contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é a
contradição interna, verificada entre os elementos que compõem a estrutura da decisão emanada.
Dito de outra forma, apenas a contradição verificada entre as proposições e conclusões do
próprio julgado enseja reparo pela via dos declaratórios. E, nesse sentido, o acórdão embargado
padece não de incoerência interna - pois o colegiado volitivamente entendeu ser possível avançar
no exame de mérito, mesmo tendo anteriormente reconhecido a concomitância integral -, e sim, a
meu ver, de contradição externa, com o sistema normativo processual, o que se traduz em mero
erro de direito, para o que os embargos não se mostram como via apta para reforma da decisão.
De todo modo, registro, por oportuno, até para que sirva de subsídio à unidade de
origem quando da execução desta decisão, que a discussão aqui travada tende a ser prejudicada
pelo trânsito em julgado da decisão proferida no mandado de segurança no 2004.72.00.012891-0,
paradigma da concomitância constatada, e em razão da fixação da tese sob o Tema no 329 pelo
Supremo Tribunal Federal nos autos do RE no 627.815/PR, nos seguintes termos:
Tema
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3401-011.837 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.002383/2004-07

329 - Incidência do PIS e da COFINS sobre a receita decorrente da variação
cambial positiva.
Tese
É inconstitucional a incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre a
receita decorrente da variação cambial positiva obtida nas operações de
exportação de produtos.
Com efeito, após a confirmação da liminar de fls. 78 e ss por sentença proferida
em 11/03/2005, a 1a Turma do Tribunal Regional Federal da 4a Região negou provimento à
apelação e à remessa oficial da União para reconhecer a inexigibilidade das contribuições ao PIS
e COFINS sobre as receitas decorrentes de variação cambial positiva originada de contratos de
exportação em acórdão ementado da seguinte forma:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS BASE DE
CÁLCULO. RECEITAS ORIUNDAS DE EXPORTAÇÃO. IMUNIDADE DO
ART. 149, § 2o, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
A imunidade prevista no art. 149, § 2o, I, da Constituição Federal, na redação
dada pela Emenda Constitucional no 33/2001, abarca as contribuições sociais
que incidem sobre o faturamento ou receita, decorrente de operação de
exportação, e respectiva variação cambial.
Rel. Juíza Federal Vivian Josete Pantaleão Caminha. Julgado em 07/03/2007
Contra essa decisão, a União apresentou recurso especial, que teve seu
seguimento negado em 08/11/2007, e recurso extraordinário, inicialmente admitido na mesma
data. Posteriormente, atendendo a pedido de prosseguimento do feito formulado pela autora em
face do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE no 627.815/PR, recurso paradigma de
repercussão geral do Tema no 329, a decisão anterior foi tornada sem efeito e o recurso
extraordinário teve seu seguimento negado. Na oportunidade, restou esclarecido que a 1a Turma
do Tribunal Regional Federal da 4a Região decidiu a hipótese apresentada nos autos em
consonância com o entendimento do STF, de forma que a pretensão recursal não merecia
trânsito.
De volta aos autos, ante à sua contradição aparente (obscuridade), devem os
embargos ser acolhidos, sem efeitos infringentes, apenas para esclarecer que o acórdão
embargado, conquanto tenha reconhecido a completa concomitância de instâncias entre o
mandado de segurança no 2004.72.00.012891-0 e o presente feito, já afastou parcialmente o
lançamento em razão da declaração de inconstitucionalidade do § 1° do art. 3o da Lei n°
9.718/98, proferida pelo STF nos RE no 357.950 e no 358.273, em relação às competências
10/2001 a 01/2004, abarcadas pela referida norma reputada como inconstitucional.
É o voto.
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Garcia Dias dos Santos
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3401-011.837 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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