Tribunal: CARF
Processo: 13819.721934/2016-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SABRINA COUTINHO BARBOSA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2023-07-26
Data de publicação: 2023-11-10

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016
NULIDADE. DECISÃO RECORRIDA. REJEITADA.
A decisão motivada, e que atende aos requisitos legais (Art. 50 da Lei no 9.784/99), deve ser mantida.
CONCOMITÂNCIA ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL. NÃO CONHECIMENTO. SÚMULA CARF No 1.
Resta prejudicado o conhecimento de matéria de direito abordada concomitantemente em processo judicial e administrativo, desde que constatada similaridade entre partes, causa de pedir e pedidos. Aplicação da Súmula CARF no 1.

Inteiro teor:
S3-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13819.721934/2016-81
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3301-012.966 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
26 de julho de 2023
Recorrente
BREDA TRANSPORTES E SERVICOS S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016
NULIDADE. DECISÃO RECORRIDA. REJEITADA.
A decisão motivada, e que atende aos requisitos legais (Art. 50 da Lei no
9.784/99), deve ser mantida.
CONCOMITÂNCIA
ENTRE
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
E
JUDICIAL. NÃO CONHECIMENTO. SÚMULA CARF No 1.
Resta
prejudicado
o
conhecimento
de
matéria
de
direito
abordada
concomitantemente em processo judicial e administrativo, desde que constatada
similaridade entre partes, causa de pedir e pedidos. Aplicação da Súmula CARF
no 1.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer, em
parte, do Recurso Voluntário, e, na parte conhecida, rejeitar a preliminar de nulidade e negar-lhe
provimento.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Sabrina Coutinho Barbosa - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ari Vendramini, Laercio
Cruz Uliana Junior, Jose Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Sabrina Coutinho
Barbosa, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Relatório
Transcrevo o relatório do Acórdão Recorrido, por bem retratar as vicissitudes do
presente processo:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13819.721934/2016-81
Fl. 127
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3301-012.966 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13819.721934/2016-81

Trata-se de manifestação de inconformidade apresentada em face do Despacho
Decisório DRF/SBC/SEORT no 140/2017, complementado pelo Despacho Decisório
DRF/SBC/SEORT no 149/2017, que indeferiu pedido de restituição apresentado pela
contribuinte.
No pedido de restituição, fls. 24/31, datado de 23/05/2016, a contribuinte
reclama valores supostamente recolhidos a maior decorridos da inclusão equivocada dos
valores devidos a título de ICMS na base de cálculo da “COFINS Cumulativo – código
de receita 2172” (fl. 2), no período de janeiro/2009 a março/2016. O suposto crédito
atingiria o montante de R$ 5.644.289,62 (cinco milhões, seiscentos e quarenta e quatro
mil, duzentos e oitenta e nove reais e sessenta e dois centavos). Alega também suposta
impossibilidade de utilização do programa PER/DCOMP por inexistência de opção em
que se enquadre seu crédito reclamado. Vinculou ao suposto crédito a declaração de
compensação 07639.06397.240317.1.3.04-2887, fls. 34/37.
Afirma ainda que em 28 de agosto de 2008 e em 29 de janeiro de 2014 ingressou
com medidas judiciais visando, respectivamente, ao reconhecimento do seu direito de
excluir valores a título do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como
excluir valores a título de PIS, COFINS, ICMS (independente do regime de apuração) e
ISS do conceito de "receita bruta" para fins de cálculo da contribuição previdenciária
prevista no art. 7o da Lei 12.546/2011.
Afirma que o período abrangido pelo pedido de restituição encontra-se dentro do
prazo decadencial de 5 anos contados da data de ajuizamento da ação judicial.
Por fim, pede que seja apreciado o pedido de restituição, homologando-se o
direito creditório pleiteado.
O despacho decisório 140/2017 foi fundamentado na Lei no 9.430/96, art. 74, §
12, II, d e na Instrução Normativa no 1300/2012, art. 41, § 3o, I, d e art. 81, com a
seguinte ementa:
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. AÇÃO
JUDICIAL NÃO TRANSITADA EM JULGADO – Para aproveitar crédito
oriundo de ação judicial, deve-se aguardar sentença definitiva, ou seja, transitada
em julgado. Mesmo após o trânsito em julgado de sentença judicial, deve o
contribuinte habilitar o crédito para posterior pleito de compensações.
PEDIDO
DE
RESTITUIÇÃO
INDEFERIDO
DECLARAÇÃO
DE
COMPENSAÇÃO NÃO DECLARADA.
O referido despacho decisório esclarece como o pedido da contribuinte deveria
ter sido feito pelo Programa PERDCOMP.
Assevera que, uma vez que a contribuinte que ingressou com ação judicial com o
mesmo objeto do pedido de restituição, isto implica em renúncia às instâncias
administrativas, conforme Parecer Normativo Cosit no7/2014. Aduz ainda que como a
propositura da ação judicial é anterior ao pedido de restituição, tal situação fica
caracterizada como tentativa de aproveitar crédito judicial antes da obtenção de
sentença judicial transitada em julgado, em flagrante desrespeito ao preconizado na
Instrução Normativa no, 1.300/2012, art. 81.
Quanto à declaração de compensação, foi considerada como não declarada, com
fundamento na Lei no 9.430/96, em seu art. 74, inciso II, alínea d c/c Instrução
Normativa no 1.300/2012, art. 81.
O despacho decisório 140/2017 foi complementado pelo 149/2017, uma vez que
a contribuinte ainda não havia sido cientificada da decisão quando transmitiu nova
Fl. 128
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3301-012.966 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13819.721934/2016-81

DCOMP vinculada ao mesmo crédito. Com base nos mesmos fundamentos, esta
também foi considerada como não declarada.
Irresignada, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade.
Preliminarmente, pede a nulidade do despacho decisório por falta de motivação,
afirmando que a RFB não apontou qualquer fundamento legal válido, afirmando apenas
que o fato de existir ação judicial implica renúncia a esfera administrativa, o que,
segundo ela, não é verdade.
No mérito, afirma que o despacho decisório está equivocado e que a existência
de uma ação judicial em trâmite, ajuizada antes do pedido de restituição, em nada
prejudica a análise do direito creditório.
Afirma ainda que o citado Parecer refere-se a renúncia de recurso administrativo,
o que não seria o caso, pois o que se pleiteia é um pedido de restituição e não um
recurso. Conclui dizendo que o objeto das ações judiciais e o objeto do pedido de
restituição são distintos e que o parecer não guarda qualquer relação com o caso
concreto, de modo que o despacho decisório deve ser reformado.
Alega que o auditor-fiscal, autor do despacho decisório, fez "chacotas" e "em
seguida, passa dar uma espécie de aula à Recorrente de como manusear o programa
eletrônico, como se realmente isso fosse necessário".
Aduz que, apesar de ter tentado diversas vezes, não teve êxito em apresentar o
pedido de restituição eletronicamente, uma vez que seu pedido não se enquadra nas
hipóteses previstas pelo programa da RFB. Assim, pede que seja analisado o seu pedido
formulado em papel.
Afirma ainda que o despacho decisório se ateve aos aspectos formais do pedido,
sem análise do mérito.
Segundo a contribuinte, seu direito creditório é resultado da inclusão indevida de
PIS, COFINS, ICMS (ressalvado o devido em substituição tributária) e ISS no cálculo
de sua receita bruta, para fins de apuração da contribuição previdenciária prevista no
artigo 7o, inciso III, da Lei no 12.546/2011.
Isso porque, a inclusão desses tributos no cálculo da receita bruta se revela
indevida, uma vez que desrespeita os limites do conceito de “receita” e ocasiona a
tributação de valores que são, em verdade, despesas da empresa e cita o Parecer
Normativo Cosit no3/2012.
Cita decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal para embasar seus
argumentos.
Requer preliminarmente a nulidade dos despachos decisórios recorridos, haja
vista violação aos princípios constitucionais da motivação, moralidade, contraditório e
ampla defesa e que outra decisão seja proferida, e devidamente fundamentada.
Caso não seja atendido o pedido anterior, pede que o despacho decisório seja
reformado, sendo o pedido de restituição processado e apreciado, homologando-se o
direito creditório pleiteado.
Ato contínuo, a 5a Turma da DRJ/FNS, por unanimidade de votos, decidiu pela
improcedência da inconformidade apresentada pela ora Recorrente, em razão de concomitância
dos presentes autos com os processos judiciais citados pela empresa em defesa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Fl. 129
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Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3301-012.966 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13819.721934/2016-81

Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONCOMITÂNCIA COM AÇÃO
JUDICIAL.
A proposição de ação judicial contra a Fazenda Pública antes ou após o pleito
administrativo, importa na renúncia de discutir a matéria objeto da ação judicial na
esfera administrativa, uma vez que as decisões judiciais se sobrepõem às
administrativas.
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - PAGAMENTO INDEVIDO.
Incabível o pedido de restituição de pagamento indevido enquanto não houver o trânsito
em julgado da decisão que tenha dado origem ao direito creditório.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
Mediante Recurso Voluntário, a Recorrente busca a reforma do decisum arguindo:
(i) nulidade da decisão recorrida; (ii) inocorrência de renúncia à esfera administrativa; (iii)
possibilidade de transmissão de PER/DCOMP em papel; e (v) origem do crédito apurado. Ao
final pleiteia:
VI — Dos Requerimentos
79. Diante de todo o exposto, a Recorrente requer, preliminarmente, seja decretada a
nulidade da r. decisão recorrida, tendo em vista a evidente violação aos Princípios
constitucionais da legalidade, motivação, moralidade, do contraditório e ampla defesa,
de tal modo que outra decisão seja proferida, dessa vez, devidamente fundamentada e
que tenha por base uma lei, não um mero parecer.
80. Caso não seja acatado o pedido anterior, o que se admite apenas em homenagem ao
Princípio da eventualidade, a Recorrente requer seja reformado o v. acórdão, de tal sorte
que o Pedido de Restituição seja regularmente processado e apreciado, homologando-se
o direito creditório pleiteado, o qual decorre da indevida inclusão que fez de (i) valores
a título do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, bem como de (ii) valores a
título de PIS, Cofins, ICMS (ressalvado o devido em substituição tributária) e ISS no
cálculo de sua receita bruta, para fins de apuração da contribuição previdenciária.
É o relatório.
Voto
Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa, Relatora.
O Recurso Voluntário atende aos requisitos legais necessários de admissibilidade
devendo, pois, ser conhecido.
Infere-se do relatório que o argumento atinente à certeza e liquidez do crédito
pleiteado pela Recorrente não foi conhecido pela Autoridade Julgadora em razão de
concomitância declarada.
Fl. 130
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3301-012.966 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13819.721934/2016-81

Por essa razão, neste momento a Recorrente busca não só a nulidade da decisão
recorrida, com amparo na ausência clara de fundamentação e inocorrência de renúncia à esfera
administrativa; como defende a possibilidade de transmissão de PER/DCOMP em papel, e a
legitimidade do crédito apurado.
Acerca do argumento de nulidade do decisum recorrido, incabível.
A teor do art. 59 do Decreto no 70.235/72, faz-se necessária à demonstração de
uma das seguintes hipóteses (i) ato e termo lavrado por pessoa incompetente; ou, (ii) despacho e
decisão proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
No caso em tela, inexiste vício de legalidade ou arbitrariedade pela DRJ que,
claramente, motivou a sua decisão (art. 50 da Lei no 9.784/991), não implicando em supressão do
direito de defesa da Recorrente.
Quanto à concomitância que deu azo ao argumento pela Recorrente de
“Preliminarmente - Da inocorrência de renúncia à esfera administrativa”, ledo engano.
Como bem colocado pela Autoridade Fiscal, sendo as ações judiciais 0005181-
70.2008.4.03.6114 e 0000492-70.2014.4.03.6114 anteriores ao presente pedido de ressarcimento
e, sob litígio a base de cálculo das contribuições, resta cristalina a correlação entre elas. Vejamos
teor da decisão do TRF3 no bojo da ação no 0005181-70.2008.4.03.6114:
Assentado o ponto, é mister reconhecer à impetrante o direito à repetição e
compensação dos indébitos de PIS/COFINS na parte em que as contribuições tiveram a
base de cálculo composta de valores recolhidos a título de ICMS. A correção do
indébito deverá ser feita pela Taxa SELIC (STF: RE 582.461-RG, rel. Min. GILMAR
MENDES - tema 214 da sistemática da repercussão geral - RE 870.947, rel. Min. LUIZ
FUX, j. 20/09/2017), bem como deverá ser observado o prazo prescricional quinquenal
(STF: RE 566.621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em
04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011
PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273 RTJ VOL-00223-01 PP-
00540; STJ: REsp 1269570/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/05/2012, DJe 04/06/2012) e a incidência do art.
170-A do CTN (REsp 1167039/DF, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010, recurso repetitivo -
REsp 1649768/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA,
julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017 - AgInt no REsp 1586372/RS, Rel. Ministro
BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe
19/12/2016).
Corroborando, a própria Recorrente afirma, ainda em Manifestação de
Inconformidade, o que segue:
IV — Considerações finais

1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos,
quando:
[omissis];
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com
fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do
ato.
Fl. 131
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3301-012.966 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13819.721934/2016-81

25. A Requerente informa que, em 28 de agosto de 2008 e em 29 de janeiro de 2014,
ingressou com medidas judiciais visando, respectivamente, ao reconhecimento do seu
direito de (i) excluir valores a título do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS,
bem como (ii) excluir valores a título de PIS, Cofins, ICMS (independente do regime de
apuração) e ISS do conceito de "receita bruta" para fins de cálculo da contribuição
previdenciária do artigo 72da Lei no 12.546/2011.
26. Os processos judiciais foram distribuídos, respectivamente, sob os n2s 0005181-
70.2008.4.03.6114 e 0000492-70.2014.4.03.6114, ambas perante a 32Vara Federal da
Justiça Federal da Subseção de São Bernardo do Campo/SP, conforme extratos
processuais anexos (Doc. 04).
27. Portanto, não resta dúvida de que o período abrangido pelo Pedido de Restituição
encontra-se dentro do prazo decandencial de 05 (cinco) anos previsto pela legislação de
regência, contados da data do ajuizamento da ação judicial.
Ou seja, a Recorrente utiliza como marco inicial do pedido de ressarcimento a
data de ajuizamento das ações quando, na verdade, ato legal determina a transmissão do
PER/DCOMP da data do trânsito em julgado da decisão declaratória/condenatória (CTN):
Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5
(cinco) anos, contados:
[omissis]
II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a
decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado,
anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.
Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto
de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da
respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela Lcp no 104, de 2001) (grifos nossos)
Logo, aplicável a Súmula Vinculante CARF no 1, in verbis:
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação
judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício,
com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação,
pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo
judicial.
Por derradeiro, oportuno destacar que embora não analisada a certeza e liquidez
do crédito, reconhecido pelo Judiciário o direito alegado pela Recorrente nos MS no 0005181-
70.2008.4.03.6114 e 0000492-70.2014.4.03.6114, e, após o trânsito em julgado, poderá a
Recorrente transmitir novos pedidos de Ressarcimento, a teor do art. 82 da IN RFB no
1.300/2012, que assim dispõe:
Art. 82. Na hipótese de crédito decorrente de decisão judicial transitada em julgado, a
Declaração de Compensação será recepcionada pela RFB somente depois de prévia
habilitação do crédito pela DRF ou pela Delegacia Especial da RFB com jurisdição
sobre o domicílio tributário do sujeito passivo.(Redação dada pelo(a) Instrução
Normativa RFB no 1661, de 29 de setembro de 2016)
§ 4oO pedido de habilitação do crédito será deferido por Auditor-Fiscal da Receita
Federal do Brasil, mediante a confirmação de que:(Redação dada pelo(a) Instrução
Normativa RFB no 1661, de 29 de setembro de 2016)
Fl. 132
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3301-012.966 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13819.721934/2016-81

I - o sujeito passivo figura no polo ativo da ação;
II - a ação refere-se a tributo administrado pela RFB;
III - a decisão judicial transitou em julgado;
IV - o pedido foi formalizado no prazo de 5 (cinco) anos da data do trânsito em
julgado da decisão ou da homologação da desistência da execução do título
judicial; e (grifos nossos)
Ante o exposto, conheço parte do Recurso Voluntário, não conhecendo os
argumentos atinentes à certeza e liquidez do crédito pleiteado e, na parte conhecida, rejeito a
nulidade suscitada, negando provimento ao Recurso.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Sabrina Coutinho Barbosa

Fl. 133
DF CARF MF
Original