Tribunal: CARF
Processo: 10932.000260/2007-01
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WESLEY ROCHA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-06-13
Data de publicação: 2023-08-04

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2003 a 30/09/2005
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
Havendo comprovação de que o sujeito passivo demonstrou conhecer o teor da acusação fiscal formulada no auto de infração, considerando ainda que todos os termos, no curso da ação fiscal, foram-lhe devidamente cientificados, que logrou apresentar esclarecimentos e suas razões de defesa dentro dos prazos regulamentares, não há que se falar em cerceamento ao direito de defesa bem assim não há que se falar em nulidade do lançamento.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RETENÇÃO DE 11%. CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
As contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre cessão de mão-de-obra, diante da redação do art. 31 da Lei 8.212, de 1991, dada pela Lei 9.528, de 1997, aplicada à época do fato gerador, na qual o contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
O instituto da responsabilidade solidária visa a conferir maior proteção ao crédito tributário ao atribuir a mais de um sujeito a obrigação pelo seu adimplemento. A responsabilidade solidária não nasce com o fato gerador da obrigação tributária, mas sim com o inadimplemento da obrigação pelo contribuinte originário, que não restou comprovado nos autos.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10932.000260/2007-01
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-010.543 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
13 de junho de 2023
Recorrente
GRUPO SEB DO BRASIL PRODUTOS DOMÉSTICOS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2003 a 30/09/2005
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DO LANÇAMENTO.
DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
Havendo comprovação de que o sujeito passivo demonstrou conhecer o teor da
acusação fiscal formulada no auto de infração, considerando ainda que todos os
termos, no curso da ação fiscal, foram-lhe devidamente cientificados, que
logrou apresentar esclarecimentos e suas razões de defesa dentro dos prazos
regulamentares, não há que se falar em cerceamento ao direito de defesa bem
assim não há que se falar em nulidade do lançamento.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RETENÇÃO DE 11%. CESSÃO
DE MÃO DE OBRA.
As contribuições sociais previdenciárias incidentes sobre cessão de mão-de-
obra, diante da redação do art. 31 da Lei 8.212, de 1991, dada pela Lei 9.528,
de 1997, aplicada à época do fato gerador, na qual o contratante de quaisquer
serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de
trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações
decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao
disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de
ordem.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
O instituto da responsabilidade solidária visa a conferir maior proteção ao
crédito tributário ao atribuir a mais de um sujeito a obrigação pelo seu
adimplemento. A responsabilidade solidária não nasce com o fato gerador da
obrigação tributária, mas sim com o inadimplemento da obrigação pelo
contribuinte originário, que não restou comprovado nos autos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares e negar provimento ao recurso.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10932.000260/2007-01
Fl. 2315
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-010.543 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10932.000260/2007-01

(documento assinado digitalmente)
Joao Maurício Vital - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello
Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge
Madeira Rosa, Maurício Dalri Timm do Valle, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente
convocado(a)), Joao Maurício Vital (Presidente).

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto nas e-fls. 2.224, e seguintes, por
GRUPO SEB DO BRASIL PRODUTOS DOMÉSTICOS LTDA., contra o Acórdão de julgamento
de que decidiu pela parcial procedência da impugnação apresentada.
Foi acolhida a decadência parcial do crédito fiscal (competências anteriores a
11/2001 (inclusive), restante período remanescente a ser analisado.
O Acórdão recorrido (e-fls. 2.204) assim dispõe:
“Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD lavrada contra 0
contribuinte acima identificado, referente à retenção efetuada em razão dos serviços
prestados mediante cessão de mão-de-obra. O valor do débito apurado é de R$
655.034,23 (seiscentos e cinquenta e cinco mil e trinta e quatro reais e vinte e três
centavos), consolidado em 18/06/2007.
2. De acordo com o Relatório Fiscal de fls. 81 a 85, a presente NFLD abrange dois
levantamentos, a saber:
o RT6 Retenção in Foco Promoções;
0 RT7 - Retenção in Foco Temporário;
Aparecem como partes do contrato juntado aos autos às fls. 60 a 64 de um lado as
empresas contratadas: “ln Foco Promoções Eventos & Merchandising Ltda” e “ln Foco
Trabalho Temporário Ltda” e do outro a Impugnante - contratante.
2.1 O levantamento “RT6” se refere aos serviços contratados junto à empresa “ln Foco
Promoções Eventos & Merchandising Ltda”. O levantamento “RT7” se refere aos
serviços contratados junto à empresa “ln Foco Trabalho Temporário Ltda”. De acordo
com o contrato firmado entre as partes, as empresas contratadas prestarão serviços de
reposição dos produtos fabricados pela contratante, bem como monitoramento da
qualidade e demais condições desses serviços, tratando-se, portanto, de serviços
prestados mediante cessão de mão-de-obra, enquadrando-se as contratações no artigo
219, § 2°, inciso XXI do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo
Decreto n° 3.048/99.
2.2 Os serviços contratados foram faturados segundo as Notas Fiscais de Serviço
relacionadas no “Relatório de Lançamentos - RL” (fls. 31 a 43).
3. De acordo com 0 previsto no artigo 31 da Lei n° 8.212/91, a tomadora de serviços é
responsável direta pela arrecadação e recolhimento de valores relacionados a
contribuições previdenciárias oriundas do trabalho terceirizado, pela obrigatoriedade de
reter e recolher 11% (onze por cento) do valor bruto dos documentos fiscais de
prestação de serviços em nome da empresa contratada.
Fl. 2316
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-010.543 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10932.000260/2007-01

3.1 O Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99
dispõe em seu artigo 219 que:
“A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-
de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do
valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a
importância retida em nome da empresa contratada, observado 0 disposto no § 5f do art.
216. " (Redação dada pelo Decreto n° 4.729, de 2003)
3.2 O contrato de prestação de serviços entre as empresas cedentes de mao-de-obra e a
notificada dispõe, em sua cláusula sétima - obrigações das contratadas - que:
"7.2 - Considerando que o volume de serviço de reposição poderá variar em
determinadas
ocasiões,
quando
houver
demanda
maior
de
produtos
da
CONTRATANTE, as CONTRATADAS se obrigam a atender prontamente às
necessidades da CONTRATANTE, de forma que não faltem produtos nas gôndolas das
lojas indicadas.
7.5 - As CONTRATADAS responsabilizam-se pela continuidade dos serviços,
independente de necessidade de substituição de seu pessoal e independente do motivo
desta substituição. "
3.3 Portanto, verifica-se uma necessidade permanente e contínua da notificada com
relação a esta prestação de serviço, enquadrado como uma cessão de mão-de-obra,
como definido pelo artigo 31, § 3° da Lei n° 8.212/91:
Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição
do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem
serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que
sejam a natureza e a forma de contratação. "
3.4 Detalhando ainda mais esta questão, a IN n° 03, de I4/07/2005, define o que são
“serviços contínuos”, em seu artigo 143, § 2°:
"§2° Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade/im, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por
diferentes trabalhadores. "
3.5 Os serviços prestados pelas empresas cedentes de mão-de-obra foram realizados
periodicamente, constituindo-se, portanto, em uma necessidade pem1anente, isto é,
dentro do conceito de cessão de mão-de-obra. De fato, as notas fiscais são emitidas para
praticamente todos os meses, não se enquadrando, portanto, em uma empreitada.
3.6 O contrato de prestação de serviços entre as empresas cedentes de mão-de-obra e a
notificada dispõe, em sua cláusula primeira - “objetivo” - que:
“O presente contrato tem por objetivo a prestação de serviços, pelas CONTRATADAS,
de reposição dos produtos fabricados pela
CONTRATANTE, bem como
monitoramento da qualidade e demais condições desses serviços, que deverão ser
prestados nas dependências dos estabelecimentos comerciais dos clientes da
CONTRATANTE, observadas as respectivas localidades que vierem a ser previamente
indicadas. "
3.7 Portanto, o objeto do serviço realizado pelas empresas contratadas se enquadra no
rol de serviços elencados no artigo 219, § 2°, inciso l do RPS:
§ 2° Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados
mediante cessão de mão-de-obra:
I XX1¬ recepção, triagem e movimentação de materiais; "
É
3.8 Além disso, a IN n° 03/2005 dispõe em seu artigo I46, inciso XX, que:
Fl. 2317
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-010.543 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10932.000260/2007-01

“Art 146. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-de-obra,
observado o disposto no art. 176, os serviços de:

XX - recepção, triagem ou movimentação, relacionados ao recebimento, à contagem, à
conferência. à seleção ou ao remanejamento de materiais; "
3.9 Também foi observado que a empresa notificada fez a retenção de l 1% em várias
notas fiscais da empresa cedente de mão-de-obra, confirmando a obrigatoriedade em
relação aos serviços tomados pela notificada.
` 3.10 Os fatos geradores dos valores lançados ocorreram com a inadimplência da
Notificada em relação à obrigação de reter e recolher, regular e oportunamente, os ll%
do valor bruto das notas fiscais, faturas e recibos emitidos pelas empresas de prestação
de serviços contratadas. Sobre os valores brutos das notas fiscais, faturas e recibos
houve a incidência da alíquota de l 1%.
3.11 Há notas fiscais que apresentam como discriminação “Administração e
operacionalização” como tipo de serviço. Estas notas fiscais foram incluídas nos
lançamentos, visto que este tipo de serviço não e hipótese de dedução de base de cálculo
da retenção, conforme previsto no artigo 153 da IN n° 03/2005:
“Art. 153. O valor relativo à taxa de administração ou de agenciamento, ainda que
figure discriminado na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, não
poderá ser objeto de dedução da base de cálculo da retenção, inclusive no caso de
serviços prestados por trabalhadores temporários.
Parágrafo único. Na hipótese da empresa contratada emitir duas notas fiscais, faturas ou
recibos, relativos ao mesmo serviço, uma contendo o valor correspondente à taxa de
administração ou de agenciamento e a outra 0 valor da remuneração dos trabalhadores
utilizados na prestação do serviço, a retenção incidirá sobre o valor de cada uma dessas
notas, faturas ou recibos. "
3.12 No mesmo sentido dispunha o artigo 162 da IN n° 100/2003:
“Art. 162. O valor relativo à taxa de administração ou de agenciamento, ainda que
figure discriminado na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, não
poderá ser objeto de dedução da base de cálculo da retenção, inclusive no caso de
serviços prestados por trabalhadores temporários.
Parágrafo único. Na hipótese da empresa contratada emitir duas notas fiscais, faturas ou
recibos, relativos ao mesmo serviço, uma contendo o valor correspondente à taxa de
administração ou de agenciamento e a outra o valor da remuneração dos trabalhadores
utilizados na prestação do serviço, a retenção incidirá sobre o valor de cada uma dessas
notas, faturas ou recibos. "
3.13 O artigo ll6 da IN n° 7l/2002 previa que:
“Art. 116. Na hipótese de a empresa contratada emitir duas notas fiscais, ditas faturas ou
dois recibos. relativos ao mesmo serviço, inclusive àqueles prestados por empresa de
trabalho temporário, uma emissão contendo o valor correspondente à taxa de
administração ou ao agenciamento e a outra o valor correspondente à remuneração dos
trabalhadores utilizados na prestação do serviço, a retenção incidirá sobre o total da
soma dos dois documentos, que deverão conter a referência ao contrato."
3.14 Como na Ordem de Serviço n° 209, de 20 de maio de I999, não havia previsão
legal com relação a este tema, somente foram lançadas as notas fiscais referentes à taxa
de administração a partir de 01/09/2002, data do início dos efeitos da IN n° 7l/2002.
3.15 Os elementos que serviram de base para o levantamento foram as notas fiscais e
faturas de prestação de serviço apresentadas pela empresa e registradas em sua
contabilidade nas contas “945.94l - Despesas Promocionais”; “945.904 - Serviços de
Terceiros”; “945.968 - Desenvolvimento Gráfico-Rochedo”; “945.988 - Brindes e
Presentes”;
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-010.543 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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945.949 - Feiras e Convenções”; “945.939 V Mão-de-obra Temporária” e “945.946 -
Propag. Coop./Verba Contrato”.
4. O lançamento encontra-se fundamentado na legislação discriminada no Anexo
“Fundamentos Legais do Débito - FLD” (fls. 44/45).
5. Pelo descumprimento da obrigação acessória de efetuar a retenção dos valores
constantes das Notas Fiscais, foi emitido 0 Auto de Infração n° 37.065.207-0.
6. A fiscalização foi atendida pelos Srs. Vagner Mazza, Analista Fiscal Sr, Enzo
Cavalcanti, Analista RH Sr e Tânia de Souza Gazito, Analista RH Sr, a quem foram
prestados os esclarecimentos necessários. O contribuinte tomou ciência da notificação
em 22/06/2.007.
Nas e-fls. 2.224, e seguintes, a recorrente apresenta seu Recurso Voluntário,
reproduzindo as mesmas alegações de primeira instância, acrescentando o seguinte:
PRELIMINARMENTE:
- Diz que é nula a NFLD: contesta a decisão de piso quanto à prestação de serviço
ser continua e permanente para desenvolvimento das atividades contratadas; - Aduz que o
próprio Discriminativo Analítico de Débito (DAD) da NFLD aponta para uma prestação de
serviços não permanente e não contínua.
- Contesta que as prestações as prestações de serviços realizadas pelas contratadas
de IN FOCO PROMOÇÕES, EVENTOS & MERCHANDISING LTDA. e IN FOCO
TRABALHO TEMPORÁRIO LTDA. enquadraram-se no inciso XXI, art. 219, do Decreto n°
3.048/1999, ou seja, na cessão de mão-de-obra perante a área de entrega de contas e documentos.
- nulidade por falta de requisitos para preenchimento da NFLD;
- desrespeito ao direito de defesa, alegando cerceamento do direito de defesa: aduz
que os fatos não foram plenamente narrados e descritas de forma adequada, impossibilitando a
contribuinte impugnar de forma precisa e clara;
DO MÉRITO:
- quanto à retenção de 11%: alega que o fato gerador identificado comporta
benefício de ordem, devendo ser atribuída é subsidiária à recorrente, e não solidária;
- extinção do crédito pelo pagamento da obrigação por parte da empresa
contratada;
- ausência de notificação às empresas de serviço.
A demanda posta em julgamento foi convertida em diligência, com o devido
retorno, estando, portanto, apta para ser julgada.
É o presente relatório.

Voto
Conselheiro Wesley Rocha, Relator.
O Recurso Voluntário apresentado é tempestivo, bem como é de competência
desse colegiado. Assim, passo a analisar o mérito.
DO RETORNO DA DILIGÊNCIA:
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-010.543 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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O processo foi convertido em diligência nos seguintes termos:
Em seu Recurso Voluntário a recorrente aduz que foram recolhido os tributos devidos,
indicando provas nos autos de possíveis recolhimentos.
Nesse sentido, entendeu o colegiado em sessão de julgamento que haveriam indícios de
recolhimento das contribuições previdenciárias e que deveria ser melhor cotejado o
pedido de verificação do pagamento do tributo devido.
CONCLUSÃO
Nessas circunstâncias, voto por converter o julgamento em diligência, para que a
unidade preparadora, informe se o tomador efetuou recolhimentos de retenção de 11%,
nos períodos de 12/2001 a 05/2002 (inclusive), e, em caso positivo, aponte o CNPJ dos
prestadores de serviço.
As informações prestadas nesse processo deram conta de que não houve
recolhimento dos serviço prestados, segundo consta da informação da e-fl. 2.311.
INFORMAÇÃO FISCAL REFERENTE A RESOLUÇÃO No 2301-000.958
Em resposta a solicitação especificada acima, informo:
A empresa foi notificada em 22/03/2022 para apresentar em 10 dias, os recolhimentos
das contribuições de 11% sobre aos valores pagos referente as Notas Fiscais de Serviços
tomados das empresas In Foco Eventos e Merchandising Ltda e da In Foco Trabalho
Temporário Ltda do período de 12/2001 a 05/2002.
Em 04/04/2022, a empresa solicitou mais 20 dias para localizar e apresentar as guias de
recolhimentos.
Como não apresentou nenhuma guia e nem apresentou nenhuma justificativa, em
04/05/2022 foi emitida outra intimação para apresentação dos documentos em 12 dias.
Em 16/05/2022, em resposta a intimação a empresa informa não concordar com a
contribuição cobrada e não apresentou nenhum recolhimento com referência ao período
solicitado.
Mesmo assim, em pesquisas feitas em todos sistemas de aplicativos da Receita
Federal do Brasil não foi localizada em nenhuma das empresas, tanto das
empresas prestadoras de serviço como na empresa aqui interessada nenhum
recolhimento que se vinculasse ao débito ora cobrado.
Portanto, tanto a recorrente quanto a fiscalização não localizaram valores
recolhidos para o presente caso.
Assim, passo a analisar o mérito.
NULIDADE DA NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO
Alega a recorrente que não houve caracterização de cessão de mão-de-obra, à
vista da inexistência, da subordinação jurídica e das consequentes não-permanência e não
continuidade; inexiste enquadramento da atividade de contratada no rol do art. 219 do RPS, pelo
menos a partir de junho de 2003; a NFLD é nula, de plano, por falta dos requisitos para seu
preenchimento; indicando assim cerceamento do direito de defesa.
Aduz a recorrente que a NFLD contém vícios, os quais não são passíveis de
serem sanados, e que foi impossibilitada de realizar sua defesa de forma integral.
Entretanto, verifico do auto de infração e do relatório fiscal que a acusação
se pauta em fatos geradores identificados e possíveis de contestação, tanto é que a
contribuinte desenvolveu sua tese de defesa, e também atendeu aos critérios exigidos pela
Fl. 2320
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-010.543 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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fiscalização para o lançamento fiscal, indicando no mérito as dúvidas que entendeu
estarem postas para julgamento.
Em processo administrativo fiscal as causas de nulidade se limitam às que estão
elencadas no artigo 59 do Decreto 70.235, de 1972:
"Art. 59. São nulos:
I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam consequência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta. (Parágrafo acrescentado pela Lei 8.748, de 1993".
Já o art. 60 da referida Lei menciona que as irregularidades, incorreções e
omissões não configuram nulidade, devendo ser sanadas se resultarem em prejuízo para o sujeito
passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio:
"Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo
anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo
para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na
solução do litígio".
Nesse sentido, está pacificado em nossos Tribunais o princípio de pas nullité sans
grief, ou seja: não há nulidade sem prejuízo. No presente caso, verifica-se que a recorrente teve
ciência de todo os fatos que estavam sendo apontados, pois respondeu a todo questionamento da
fiscalização, bem como indicou elementos solicitados para as conclusões do lançamento, não
ocorrendo o cerceamento de defesa, pois o AI possui o indicativos dos critérios adotados,
quantum autuado, bem como dos elementos que constituíram a infração e que foram inclusive
objeto de questionamentos por parte do recorrente.
Nesses termos, revela-se inviável acolher a tese de nulidade do auto de infração,
uma vez que estão descritos o devido enquadramento legal, observados os requisitos do disposto
no art. 142 do CTN, onde foi verificado a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinando a matéria tributável, e calculando o montante do tributo
devido, não se configurando qualquer óbice ao desfecho da demanda administrativa, uma vez
que não houve elementos que possam dar causa à nulidade alegada ou anulação do crédito fiscal.
Demais preliminares são temas de mérito. Assim, passo a trata-los como tal.
DA AUTUAÇÃO
À época do fato gerador, as contribuições previdenciárias incidentes sobre cessão
de mão-de-obra obedeciam à redação do art. 31 da Lei 8.212, de 1991, dada pela Lei 9.528, de
1997:
“Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-
de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o
executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados,
exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o
benefício de ordem. (Redação dada pela Lei no 9.528, de 10.12.97).
Fl. 2321
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Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-010.543 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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§ 1o Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a
retenção de importâncias a este devidas para garantia do cumprimento das obrigações
desta Lei, na forma estabelecida em regulamento.
§ 2o Exclusivamente para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a
colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de
segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais
da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.(Redação dada
pela Lei no 9.528, de 10.12.1997).
§ 3o A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se
for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes
sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura
correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal
ou fatura. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 9.032, de 28.4.1995).
§ 4o Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar
folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora
de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou
fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de
pagamento. (Parágrafo acrescentado pela Lei no 9.032, de 28.4.95). (Grifou-se.)
Conforme se constata do artigo 31, §§3o e 4o, da Lei 8.212/91, in fine, os serviços
prestados por meio de cessão de mão de obra, devem recolher o percentual de 11% da nota
fiscal, conforme transcrição do citado artigo:
"Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de
obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por
cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em
nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até o dia 20 (vinte) do
mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, ou até o dia útil
imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia, observado o
disposto no § 5o do art. 33 desta Lei.
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que
realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
§ 4o Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros
estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
III - empreitada de mão-de-obra;
IV - contratação de trabalho temporário na forma da IV - contratação de trabalho
temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974".
Visando regulamentar a Lei citada, do artigo 31 (8.212/91), foi publicado o
Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999, por meio do artigo 219, que determinou exatamente os
serviços contratados pela recorrente seriam enquadrados para fins da retenção de 11% das
referidas contribuições para os serviços relacionados à construção civil com utilização de
material e mão-de-obra:
"Decreto 3.048, de 6 de maio de 1999.
"Art. 219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou
empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter
onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e
Fl. 2322
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2301-010.543 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10932.000260/2007-01

recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no
§ 5o do art. 216.
§ 1o Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de
mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas
de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não
com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de
contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019,
de 3 de janeiro de 1974, entre outros.
§ 2o Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados
mediante cessão de mão-de-obra:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
III - construção civil;
IV - serviços rurais;
V - digitação e preparação de dados para processamento;
VI - acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos;
VII - cobrança;
VIII - coleta e reciclagem de lixo e resíduos;
IX - copa e hotelaria;
X - corte e ligação de serviços públicos;
XI - distribuição;
XII - treinamento e ensino;
XIII - entrega de contas e documentos;
XIV - ligação e leitura de medidores;
XV - manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos;
XVI - montagem;
XVII - operação de máquinas, equipamentos e veículos;
XVIII - operação de pedágio e de terminais de transporte;
(...)
XXI - recepção, triagem e movimentação de materiais;
§ 3o Os serviços relacionados nos incisos I a V também estão sujeitos à retenção de que
trata o caput quando contratados mediante EMPREITADA de mão-de-obra.".
A autuação identificou os serviços contratados junto à empresa “ln Foco
Promoções Eventos & Merchandising Ltda.”, sob o levantamento “RT6”, do lançamento. O
levantamento “RT7” se refere aos serviços contratados junto à empresa “ln Foco Trabalho
Temporário Ltda.”. De acordo com o contrato firmado entre as partes, as empresas contratadas
prestarão serviços de reposição dos produtos fabricados pela contratante, bem como
monitoramento da qualidade e demais condições desses serviços, tratando-se, portanto, de
serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra.
As notas fiscais juntadas ao processo informam ser contratação de mão de obra,
bem como destacam os 11% a ser recolhido à previdência.
Em seu Recurso a contribuinte alega que não teria sido enquadrado de forma
devida as atividades desenvolvidas, senão vejamos:
“(...)
16. Além do Sr. Auditor Fiscal não ter estabelecido, especifica e expressamente,
qual das três atividades - recepção, triagem e movimentação - abraçou a cessão
de mão-de-obra, é cediço que esses labores não se confundem com (i) a
reposição de produtos ou (ii) o monitoramento da qualidade de tais itens
(cláusula primeira do contrato de prestação de serviços)”.
Nesse ponto a decisão de piso assim dispôs
Fl. 2323
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2301-010.543 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10932.000260/2007-01

“(...)
18. Não é verdade a alegação da impugnante no sentido de que a fiscalização
não especificou qual das três atividades - recepção, triagem e movimentação -
abraçou a cessão de mão-de-obra. No item 'Z do Relatório Fiscal é feita
referência ao contrato de prestação de serviços celebrado entre as partes, que
tem por objeto a reposição dos produtos fabricados pela contratante, bem como
o monitoramento da qualidade e demais condições dos serviços prestados.
Assim, os serviços efetivamente prestados pelas contratadas - reposição dos
produtos fabricados pela contratante - se amoldam perfeitamente à previsão
contida no inciso XXI do § 2° do artigo 219 do RPS, pois para que seja possível
a efetiva reposição dos produtos fabricados pela contratante nas gôndolas das
lojas por ela indicadas, as contratadas deverão necessariamente proceder a
recepção, triagem e movimentação desses produtos”.
O relatório fiscal de e-fl. 82 e seguintes, indicam os elementos da autuação ,
levando em consideração inclusive que as notas fiscais analisadas destacavam a retenção de 11%
sobre o valor do serviço prestado, em razão da cessão de mão-de-obra praticada. Além disso, os
contratos analisados estipulavam necessidades a serem atendidas para reposição de produtos nas
lojas da contribuinte (relatório fiscal e-fl. 84), tendo a necessidade atendimento continuo e
imediato, quando requisitado pela empresa recorrente. Ademais, o contrato analisado
determinava que os serviços prestados se dariam nas dependências dos estabelecimentos
comerciais da empresa recorrente e solidária pelo tributo, atraindo sua responsabilidade ao fato
gerador, segundo as normas tributárias e previdenciárias.
A IN SRF n.o 03, de 14 de julho de 2005, detalhando os tipos de serviços sujeitos
a retenção, dispõe, no art. 148, inciso XX, que:
“Art. 146. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-
de-obra, observando o disposto no art. 176, os serviços de:
(...)
XX - recepção, triagem e movimentação, re/acionados ao recebimento, à
contagem, à conferência, à seleção ou ao remanejamento de materiais”.
Em seu Recurso Voluntário a recorrente não aponta nenhuma prova diferente do
recolhimento devido com os valores exigidos, no presente auto de infração. Assim, não há como
deferir o pleito da recorrente, uma vez que não há indício de prova dos pagamentos apresentou
para o período exigido.
Existe cláusula contratual em que a contratada se obriga a presentar inclusive
provas dos pagamentos do FGTS, ou seja, havia uma responsabilidade das contratadas para a
comprovação de tributos, e dos valores indicados, fato esse que não foi observado aos períodos
exigidos.
Nesse sentido, segundo Fábio Zambietti, "a cessão de mão de obra é a colocação
à disposição do contratante, em suas dependências ou na de terceiros, de segurados que realizem
serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a
natureza e a forma de contratação. Já a contratação por meio de cessão de mão de obra "é o
contrato derivado locatio operarum, onde o objeto da contratação é a mão de obra. Assim, a
mão de obra envolvida é a razão de ser da existência do contrato. Por outro lado, a empreitada é
a locatio operis, contratação na qual as partes visam a uma tarefa ou obra em sentido amplo, não
se restringindo à construção civil. A mão de obra é mero meio de se atingir o fim desejado pelas
Fl. 2324
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2301-010.543 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10932.000260/2007-01

partes (IBRAHIM, Fábio Zambietti, in Curso de Direito Previdenciário, 23a Ed. Rev. Atua., Rio
de Janeiro: Ed. Impetus, 2018, pág.364).
Assim, verificada as condições do fato gerador, diante dos serviços prestados nas
dependências da empresa recorrente, configurada está a cessão de mão-de obra e a incidência do
tributo devido. Nesse caso, a legislação citada imputa a responsabilidade solidária direta, e não
subsidiária, como pretende a contribuinte, conforme as normas já citadas acima.
Também, quando ocorre a solidariedade o fisco pode cobrar de forma independe e
separada tanto de todos os solidários em conjuntos, como de forma isolada como é o presente
auto de infração. A CRPS editou o Enunciado n° 30 (Resolução n° 1, de 31/01/2007, publicada
no DOU de 05/02/2007), abaixo transcrito:
"Em se tratando de responsabilidade solidária o fisco previdenciário tem a prerrogativa
de constituir os créditos no tomador de serviços mesmo que não haja apuração prévia no
prestador de serviços.
Tal responsabilidade é elidida, de acordo com a legislação em vigor, desde que se
comprove ter a contratada efetuado o recolhimento prévio das contribuições sociais relativas à
nota fiscal ou fatura, ou indicado a comprovação dos pagamentos devidos, o que não foi o caso
dos autos. Não há informação a impossibilidade da recorrente obter dados e informações perante
as empresas contratadas. Aqui inverte-se o ônus da prova diretamente à contratada.
A inspeção nesse caso passa a ser responsabilidade da responsável tributária,
ligada diretamente ao fato gerador, e que possui interesse comum nos atos ocorridos. No termo
de encerramento da ação fiscal não foi constatado nenhum comprovante de pagamento dos
tributos informados.
Por sua vez, a Lei 8.212, de 1991, art. 33, §§ 3° e 6o é explícita ao atribuir à
fiscalização o poder de (a) lançar de ofício a importância devida, cabendo à empresa ou ao
segurado o ônus da prova em contrário, no caso de recusa ou sonegação de qualquer documento
ou informação, ou sua apresentação deficiente; (b) apurar e lançar as contribuições devidas
quando constatar que a contabilidade não registra a realidade da remuneração dos segurados a
seu serviço e (c) desconsiderar o vínculo pactuado e efetuar o enquadramento como segurado
empregado, quando constate que o segurado contratado como contribuinte individual,
trabalhador avulso, ou sob qualquer outra denominação, preenche as condições que caracterizem
tal condição:
Lei 8.212, de 1991
Art. 33

(...)
§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da
penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida, cabendo à empresa ou ao
segurado o ônus da prova em contrário. (Redação dada pela Medida Provisória n° 449,
de 2008) (no mesmo sentido, o art. 233 do RPS)
(...)
§ 6° Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a
fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de
remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas,
por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus
da prova em contrário. (Grifou-se.)
Fl. 2325
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2301-010.543 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10932.000260/2007-01

Nesse sentido, acompanho a decisão de primeira instância, já que a prova do
direito é de quem alega e nesse caso, caberia à recorrente apresentar as provas de sua alegação,
uma vez que em processo tributário o ônus da prova é do contribuinte, quando acusado. Fato
esse que não ocorreu.
Em processo administrativo fiscal, tal qual no processo civil, o ônus de provar a
veracidade do que afirma é do interessado, in casu, do contribuinte ora recorrente. Neste sentido,
prevê a Lei n° 9.784/99 em seu art. 36:
“Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do
dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no artigo 37 desta
Lei”.
Em igual sentido, temos o art. 373, inciso I, do CPC:
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor”.
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste Conselho neste sentido, consoante
se verifica pelo decisum abaixo transcrito:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano- calendário: 2005
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE
FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado.
(...)
(Acórdão no 3803004.284 – 3a Turma Especial. Sessão de 26 de junho de 2013, grifou-
se).
Assim, não assiste razão a recorrente.
CONCLUSÃO
Nessas circunstâncias, voto por conhecer do recurso voluntário, para não acolher a
preliminar arguida sobre cerceamento do direito de defesa, e no mérito NEGAR-LHE
PROVIMENTO.
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha
Relator

Fl. 2326
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