Tribunal: CARF
Processo: 10235.000140/2008-43
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUDMILA MARA MONTEIRO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-06-14
Data de publicação: 2023-07-27

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2001 a 29/02/2004
RETENÇÃO SOBRE O VALOR BRUTO. NOTAS FISCAIS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.
O art. 31 da Lei no 8.212/91 determina que empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra deverá reter e recolher 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra.
PERÍCIA. DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF No 163.
Nos termos do verbete sumular de no 163 do CARF, o indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.

Inteiro teor:
S2-C 2T2
Ministério da Fazenda
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10235.000140/2008-43
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-009.974 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
14 de junho de 2023
Recorrente
FUNDACAO DE APOIO A PESQUISA E A CULTURA DA UNIFAP E DO
ESTADO DO AMAPA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2001 a 29/02/2004
RETENÇÃO SOBRE O VALOR BRUTO. NOTAS FISCAIS. PRESTAÇÃO
DE SERVIÇO.
O art. 31 da Lei no 8.212/91 determina que empresa contratante de serviços
executados mediante cessão de mão de obra deverá reter e recolher 11% (onze
por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e
recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra.
PERÍCIA.
DILIGÊNCIA.
INDEFERIMENTO.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF No 163.
Nos termos do verbete sumular de no 163 do CARF, o indeferimento
fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura
cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir
aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Sonia de Queiroz Accioly - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Christiano Rocha
Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Gleison Pimenta Sousa, Leonam Rocha de
Medeiros, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (Relatora), Martin da Silva Gesto, Sara Maria de
Almeida Carneiro Silva e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).

Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10235.000140/2008-43
Fl. 124
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-009.974 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10235.000140/2008-43

Trata-se de recurso voluntário interposto pela FUNDAÇÃO DE APOIO À
PESQUISA E À CULTURA DA UNIFAP E DO ESTADO DO AMAPA contra a Decisão-
Notificação n° 25.401.5/005/2005, que rejeitou a impugnação apresentada para manter a
exigência de R$82.024,76 (oitenta e dois mil, vinte e quatro reais e setenta e seis centavos) pela
ausência do recolhimento das contribuições devidas à Seguridade Social, correspondentes à
retenção de 11% do valor bruto dos serviços realizados por cessão de mão-de-obra e constantes
na nota fiscal/fatura, nas competências de janeiro de 2001 a fevereiro de 2004.
O lançamento teve por fato gerador o pagamento efetuado pela ora recorrente à
G.R. DOS SANTOS, inscrita no CNPJ sob o no 02.552.030/0001-36, por serviços de vigilância,
limpeza e construção civil, mediante cessão de mão-de-obra. Por não ter efetuado a retenção e o
recolhimento da alíquota de 11% sobre o valor das notas fiscais emitidas pela prestadora,
gerados débitos na rubrica Retenção Nota Fiscal, conforme descrito no Relatório de
Lançamentos às f. 12/15.
Em sua peça impugnatória (f. 42/57) arguiu, preliminarmente, a nulidade do
lançamento (i) seja por estar vencido o mandado de procedimento fiscal, (ii) seja porque “o
agente do fisco desidiosamente não instruiu a notificação/autuação com a demonstração dos
critérios e parâmetros que justificaram o arbitramento adotado, fulminando o lançamento de
nulidade absoluta.” (f. 44) No mérito, disse que “ao invés de agir com a diligência devida,
preferiu agir desidiosamente, calculando o valor do suposto débito por arbitrariedade, ao arrepio
da lei, sem observar crédito técnico plausível, destoado da realidade.”(f. 45) Subsidiariamente,
afirmou ser a SELIC inconstitucional.
Pleiteou a realização das seguintes perícias: i) técnico-contábil, de modo a
verificar o efetivo valor contábil da mão-de-obra efetivamente utilizada na prestação do serviço,
bem como aclarar se teria havido recolhimento ou parcelamento desses valores; e, ii) técnica de
engenharia, com o intuito de apurar a parcela de mão-de-obra contida no custo efetivo da obra
utilizando-se o critério do Custo/m2 da Construção Civil.
Pleiteou ainda a realização de diligência junto à construtora G. R. DOS
SANTOS para a busca de documentos que comprovem o valor real da mão-de-obra efetivamente
utilizada, bem como para verificar se houve pagamento/parcelamento dos valores junto ao INSS.
À peça impugnatória foram acostados os seguintes documentos: Quesitos das
Perícias (f. 58/59); Comprovante de Inscrição e Situação Cadastral (f. 60); Ato Resolutivo no
00/2005 – FUNDAP/Conselho Curador (f. 61); Certidão Cartorária de Averbação das Atas das
Reuniões do Conselho Curador da FUNDAP (f. 62/67) e Estatuto da FUNDAP (f. 68/78).
Ao se debruçar sobre as razões de defesa, prolatada a decisão assim ementada:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MANDADO DE PROCEDIMENTO
FISCAL. RETENÇÃO DE 11%. TAXA SELIC. PERÍCIA.
É válido e eficaz o lançamento de débito efetuado dentro do prazo estipulado
no MPF, mesmo quando a ciência da NFLD ocorra posteriormente à extinção
do Mandado.
A empresa ou equiparado empresa contratante de serviços executados mediante
cessão de mão-de-obra deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal
ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois
do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome
da empresa cedente de mão-de-obra, observado o disposto no § 5°, do. art. 33.
(artigo 31, da Lei n° 8.212/91)
Fl. 125
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-009.974 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10235.000140/2008-43

Sobre as contribuições sociais em atraso incidem, a partir de 01.04.97, juros
equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia -
SELIC, artigo 34, caput, da Lei n.° 8.212/91 e alterações posteriores e multa
por atraso nos termos do art. 35, da Lei n.° 8.212/91.
Não caracteriza cerceamento de defesa o indeferimento de perícia consideradas
prescindíveis, protelatórias ou impraticáveis, nos termos do art. 11°, da Portaria
MPAS n.°520, de 19.05.04.
LANÇAMENTO PROCEDENTE (f. 81)
Cientificada, apresentou recurso voluntário (f. 99/108) limitando-se a
insurgência quanto à base de cálculo apurada. Afirma que,
em respeito aos princípios norteadores do tema, é de bom senso e de
obrigação legal, a revisão da base de cálculo a ser utilizada para apuração
da contribuição previdenciária devida pela Recorrente, levando-se em
consideração as regras atinentes quanto a construção realizada por empreitada
global, ou seja, a desconsideração em sua base dos valores referentes a
materiais e equipamentos utilizados pela empreiteira.
Temos certeza que vosso bom senso, aliado ao conhecimento técnico sobre a
matéria irá prevalecer e assim sendo, certamente será a decisão do ilustre
auditor fiscal da Seção de Julgamento de Macapá será reformada, com o
provimento do presente Recurso, procedendo-se a apuração, por intermédio
de realização de prova pericial, da contribuição previdenciária devida. (f.
108; sublinhas deste voto)

O recurso foi encaminhado à Seção de Análise de Defesas e Recursos (f.
110), tendo sido determinada realização de diligência – vide f. 111/113.
Os autos foram encaminhados à SAFIS para a realização das diligências (f.
116/117) que, ao seu turno, remeteu os autos à lotação do fiscal responsável pela lavratura do
auto de infração (f. 118).
Em 28/05/2007, o processo foi transferido à DRF de Macapá, por ser a unidade
que abrange a autuada e pela necessidade de realização de diligência in loco (f. 119).
Em 30/09/2013 a DRF Macapá movimentou o processo para a DRJ Belém,
para análise quanto à necessidade da realização da diligência determinada, bem como de
eventuais complementos, considerando a atual estrutura de julgamento da RFB (f. 121/122).
Considerando ser deste eg. Conselho a competência para apreciação do recurso
voluntário, vieram-me os autos conclusos.
É o relatório.

Voto
Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Relatora.
O recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos de
admissibilidade, dele conheço.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-009.974 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10235.000140/2008-43

Registro não terem sido renovadas as preliminares de nulidade e o pedido
subsidiário de inaplicabilidade da SELIC, razão pela qual operados os efeitos da preclusão sobre
as matérias.
Conforme relatado, pretende a recorrente nova apuração da base de cálculo da
contribuição devida, sob o argumento de que
houve equívoco no momento da análise do contrato celebrado entre a
Recorrente e a Construtora G.R. dos Santos, pois o contrato foi considerado
como de empreitada de lavor e não global, como este realmente era. O que
culminou na imposição para a Recorrente de realizar a retenção de 11% sobre o
valor bruto da fatura, sem que fosse realizada a exclusão dos valores referentes
aos materiais e equipamentos fornecidos pela Construtora.
O ilustre Julgador adotou a forma mais gravosa de retenção ao contribuinte,
deixando de observar as disposições legais pertinentes a matéria, causando
prejuízos desnecessários a Recorrente, como será demonstrado na explanação a
seguir.
(...)
Mais uma vez percebe-se que o ilustre auditor deixou de observar a legislação
pertinente ao tema, fazendo incidir o cálculo sobre 100% da nota fiscal, quando
o correto seria a realização do cálculo para retenção com base em até 50% do
valor bruto da nota fiscal, posto que o contrato tratava-se de empreitada global
sendo assim necessária a consideração dos valores gastos com materiais e
equipamentos.
Convém ressaltarmos, que ao contrário do que entendeu o eminente Auditor
Fiscal, o ônus pela apuração do quantitativo da mão de obra empregada e do
uso de materiais não é do contribuinte, mas sim da área de fiscalização do
INSS, como preceitua os arts. 33, §4o e 37 da Lei 8.212/91: (...)
Percebe-se que a própria legislação possibilita a apuração da contribuição
devida por aferição indireta, que será apurada a partir do cálculo da mão-de-
obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da
obra, adotando-se para tanto o CUB calculado mensalmente pelo
SINDUSCON, conforme muito bem requerido na Defesa apresentada, e por
tal razão ter entendido ser necessária a realização de perícia; cuja
produção de prova em clara afronta aos princípios do contraditório e da
ampla defesa não foi aceita pelo ilustre auditor.

À época da ocorrência dos fatos geradores dispunha o art. 31 da Lei no
8.212/91 que
[a] empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de
obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% (onze por
cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e
recolher, em nome da empresa cedente da mão de obra, a importância retida até
o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou
fatura, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente
bancário naquele dia, observado o disposto no § 5o do art. 33 desta Lei.
§ 1o O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal
ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-009.974 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10235.000140/2008-43

estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra, quando do recolhimento
das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de
pagamento dos segurados a seu serviço.
§ 2o Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo
anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição.
Assim, se os valores retidos pela tomadora de serviços forem maiores que os
efetivamente devidos pela empresa cedente, a sobra deve ser restituída. Conforme dispõe o art.
89 da Lei no 8.212/91, as contribuições previdenciárias somente poderão ser restituídas ou
compensadas no caso de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que devido.
Como acertadamente narra a recorrente, o §7o do art. 219 do RPS determina
que
[n]a contratação de serviços em que a contratada se obriga a fornecer material
ou dispor de equipamentos, fica facultada ao contratado a discriminação, na
nota fiscal, fatura ou recibo, do valor correspondente ao material ou
equipamentos, que será excluído da retenção, desde que contratualmente
previsto e devidamente comprovado. (sublinhas deste voto)
Fixadas essas premissas, passo à análise do caso em concreto.
Da leitura do relatório depreende-se que apenas os seguintes documentos foram
apresentados: Quesitos das Perícias (f. 58/59); Comprovante de Inscrição e Situação Cadastral (f.
60); Ato Resolutivo no 00/2005 – FUNDAP/Conselho Curador (f. 61); Certidão Cartorária de
Averbação das Atas das Reuniões do Conselho Curador da FUNDAP (f. 62/67) e Estatuto da
FUNDAP (f. 68/78).
À peça recursal apenas uma procuração foi acostada (f. 109), embora haja a
narrativa de que teria sido avençada uma empreitada global, tornando, ao sentir da recorrente,
imperiosa a exclusão de materiais e equipamentos da base de cálculo. Curiosamente, parece ser
esse o fato ensejador da determinação extemporânea de realização de diligência,
fundamentadamente negada pela instância a quo.
Peço vênia para transcrever, no que importa, as razões ensejadoras da
realização da diligência:
Surge com o recurso impetrado às fls. 97/106, informação de ter sido o
contrato celebrado por "empreitada global", isto é, fornecimento de mão-
de-obra e material necessário a execução da obra. No entanto novamente
não é acostada aos autos qualquer prova material do alegado.
Ressalte-se que o lançamento fiscal faz menção a serviços de vigilância,
limpeza e construção civil, mediante cessão de mão-de-obra, no entanto a
impugnante comenta apenas a execução do serviço de construção civil,
alegando em recurso o fato de o mesmo ter sido realizado em regime de
empreitada global.
Instalada a controvérsia, não há nos autos qualquer prova robusta que
auxilia o julgador a formar seu convencimento sobre a ratificação ou
retificação da Decisão Notificação proferida. Assim sendo, em razão do
princípio da verdade material, determino, de ofício, a realização de diligência
para averiguar (...). – f. 112; sublinhas deste voto.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-009.974 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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Ora, se não há prova material do alegado, não se presta a diligência a saná-la.
A carência de documentos que deveriam ter sido juntados pela ora recorrente fica, mais uma vez,
evidenciada no despacho proferido pela RFB. Isso porque, “[p]ara esclarecer os pontos
suscitados pela mencionada, necessário se faz diligência in loco para verificação dos documentos
a ser (sic) disponibilizados pela autuada.” (f. 119)
Para que seja averiguada a plausibilidade (ou não) da tese arguida, imperiosa a
realização de diligência que, a meu aviso, apenas serviria para suprir a não produção de provas
pela ora recorrente. Na qualidade de vogal aderi ao posicionamento da Cons.a SARA MARIA
DE ALMEIDA CARNEIRO SILVA, que explicita o conteúdo da norma incrustrado no §7o do
art. 219 do RPS, ao asseverar que
[n]a ausência de discriminação do valor do relativo a material e
equipamento no contrato ou na nota fiscal, a empresa contratante de
serviços de manutenção de instalações e equipamentos e montagens,
prestados mediante cessão de mãode-obra, deverá reter 11% sobre o valor
bruto dos serviços contidos em nota fiscal, fatura ou recibo e recolhê-los à
Seguridade Social. (CARF. Acórdão no 2202-009.149, sessão de 13 de
setembro de 2022; sublinhas deste voto)
À míngua de provas do alegado, merece ser mantida a autuação.
Acrescento que, nos termos do verbete sumular de no 163 do CARF, “o
indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura
cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que
considerar prescindíveis ou impraticáveis.”
Peço licença para replicar, no que importa, os motivos ensejadores do
indeferimento da realização das perícias e diligências requisitadas:
Não obstante a empresa manifestar-se sobre diligência e perícia, indicando o
perito e formulando os quesitos conforme inciso IV, do artigo 9.°, da Portaria
MPAS n.° 520/2004, o pedido da mesma é prescindível, pois não há
necessidade de perícia para comprovar o efetivo valor contábil da mão-de-obra
efetivamente utilizada ou apurar a parcela de mão-de-obra contida no custo
efetivo da obra utilizando-se o critério do Custo/m2 da construção civil, uma
vez que esta informação não terá o condão de alterar os lançamentos efetuados
com base no art. 31 da Lei no 8.212/91.
Destacamos ainda, que segundo Pontes de Miranda, "A perícia serve à prova
de fato que dependa de conhecimento especial, ou que simplesmente precise de
ser fixado (...)." (Comentários ao Código de Processo Civil, Tomo IV, Forense
2a edição, 1999)".
O Código de Processo Civil, conforme artigos abaixo transcritos, estabelece:
Art. 145. Quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou
científico, o juiz será assistido por perito, segundo o disposto no art. 421.
Art. 420. A prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação.
Parágrafo único. O juiz indeferirá a perícia quando:
1 - a prova do fato não depender do conhecimento especial de técnico (g.n.)
Portanto, só há perícia se o fato depender de conhecimento necessário à
resolução do litígio, o que não é o caso do presente processo. Estamos tratando
aqui da retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal de serviços executados
mediante cessão de mão-de-obra, onde a informação do valor contábil da mão-
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-009.974 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10235.000140/2008-43

de-obra efetivamente utilizada é necessária, outrossim o contribuinte não
aduziu matéria de fato capaz de alterar o lançamento e nem conseguiu provar-
lhe a insubsistência.
Indefiro, desta feita, os pedidos de diligência e perícia, visto que o motivo que
pôs para as suas realizações as toma prescindíveis, conforme art. 11° da
Portaria MPS n.° 520, de 17 de maio de 2004, senão vejamos:
Art. 11 A autoridade julgadora determinará de ofício ou a requerimento do
interessado, a realização de diligência ou perícia, quando as entender
necessárias, indeferindo, mediante despacho fundamentado ou na respectiva
Decisão-Notificação, aquelas que considerar prescindíveis, protelatórias ou
impraticáveis.
Igualmente prevê o disposto no artigo 18, do Decreto no 70.235/72, aqui
aplicado subsidiariamente, in verbis:
Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou
a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando
entende-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou
impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine.

Indeferidos os pedidos de realização de perícia e diligência, bem como
ausentes provas capazes de infirmar a autuação, mantenho-a.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso.

(documento assinado digitalmente)
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira

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