Tribunal: CARF
Processo: 13370.721068/2020-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-07-12
Data de publicação: 2023-07-25

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2020
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos.
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO.
Deve ser excluída de ofício da sistemática do Simples Nacional, a pessoa jurídica optante quando constatada a prática reiterada de infração do disposto na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006 e não tenha escriturado livro-caixa ou não permita a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária.
EFEITOS DA EXCLUSÃO.
A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês da ocorrência do fato impeditivo.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13370.721068/2020-11
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-003.775 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
12 de julho de 2023
Recorrente
DIORLEY DA SILVA MACHADO
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2020
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com
os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou
evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade
dos atos administrativos.
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO.
Deve ser excluída de ofício da sistemática do Simples Nacional, a pessoa
jurídica optante quando constatada a prática reiterada de infração do disposto
na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006 e não tenha
escriturado livro-caixa ou não permita a identificação da movimentação
financeira, inclusive bancária.
EFEITOS DA EXCLUSÃO.
A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês da ocorrência do fato
impeditivo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva.

Relatório
Ato Declaratório Executivo
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13370.721068/2020-11
Fl. 2753
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-003.775 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13370.721068/2020-11

A Recorrente optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples
Nacional foi excluída de ofício pelo Ato Declaratório Executivo DRF/Porto Alegre/RS no 006,
de 31.07.2020, com efeitos a partir de 01.01.2016, motivado nos fundamentos de fato e de direito
indicados, e-fls. 02-03:
Art. 1o Fica excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos
e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
Nacional), com base no processo no 13370.721.068/2020-11 a pessoa jurídica, a seguir
identificada, em virtude de prática reiterada de infração à Lei Complementar 123/2006
e pela não entrega do Livro Caixa, conforme disposto no inciso V e VIII do art. 29 da
Lei Complementar no 123 de 14 de dezembro de 2006:
Nome Empresarial: DIORLEY DA SILVA MACHADO
CNPJ: 06.338.376/0001-97
Art. 2o Os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir do dia 01-01-2016, impedindo a
opção pelo regime do SIMPLES NACIONAL pelo prazo de 10 anos, na forma do §§
1o e 2o do art. 29, da Lei Complementar no 123 de 14 de dezembro de 2006.
Art. 3o A pessoa jurídica poderá apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias
contados da data da ciência deste ADE, manifestação de inconformidade dirigida ao
Delegado da Receita Federal do Brasil de Julgamento, protocolada na unidade da
Secretaria da Receita Federal do Brasil de sua jurisdição, nos termos do Decreto no
70.235, de 6 de março de 1972 - Processo Administrativo Fiscal (PAF).
Art. 4o Não havendo apresentação de manifestação de inconformidade no prazo
de que trata o art. 4o, a exclusão tornar-se-á definitiva.
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão
da 4a Turma DRJ/06 no 106-012.370, de 22.04.2021, e-fls. 2714-2727:
EXCLUSÃO
Exclui-se do Simples Nacional a pessoa jurídica que incorrer em prática
reiterada de infração à legislação de regência ou deixar de apresentar à Fiscalização
seu Livro-Caixa.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Recurso Voluntário
Notificada em 26.10.2021, e-fl. 2729, a Recorrente apresentou o recurso
voluntário em 25.11.2021, e-fls. 2731-2739, esclarecendo que a peça atende aos pressupostos de
admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
Título II
Necessidade de Remessa do Processo ao CARF
I. Em que pese tenha havido desapensação deste processo, para o julgamento
(em 28/04/2021) em relação ao processo 13370-720933/2020-11, faz-se necessária a
remessa ao CARF para que o presente Recurso Voluntário seja devidamente apreciado
pelo órgão competente.
Fl. 2754
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-003.775 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13370.721068/2020-11

II. Explica-se: a origem do presente processo é o TDPF n. [...]
1010100.2020.00075, no qual constam cobranças de Contribuições a Outras Entidades
e Fundos, no valor de R$ 1.645.228,35, ou seja, muito acima dos 60 salários mínimos
previstos no art. 3o, II da Portaria no 340/2020.
III. Há de se dizer, não se pode desvincular o valor cobrado no TDPF do
presente processo; isso porque, enquanto optante do SIMPLES NACIONAL, a
Recorrente não está sujeita à tais contribuições, conforme se depreende da redação do
art. 13, Parágrafo 3o, da Lei Complementar no 123/2006: [...]
IV. Assim, apenas e tão somente no caso - que se admite apenas pelo princípio
da eventualidade – de ser efetivamente excluída do SIMPLES NACIONAL a
Recorrente, é que serão devidos os montantes cobrados referentes a Contribuições a
Outras Entidades e Fundos.
V. Portanto, imperioso que o presente feito, com a devida vênia às Ilmas.
Câmaras de Julgamento, seja remetido ao CARF, para apreciação e julgamento, sob
pena de violação ao princípio da legalidade.
CAPÍTULO II
Breve Relato dos Fatos
VI. Cumpre esclarecer que a Contribuinte, ora Recorrente, é empresa cuja
atividade empresária é a prestação de serviços de limpeza em prédios com
fornecimento de material, serviços de portaria e zeladoria, serviços de guarda de rua e
outros em estrita referência a esses.
VII. Durante o ano-calendário de 2020, a Recorrente foi alvo de procedimento
fiscal, via diligências e Termos de Intimação Fiscal, com posterior instauração de
fiscalização, resultando no Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF) no
1010100.2020.00075,
no
qual
foram
apuradas
supostas
irregularidades
e
inadimplementos
de
obrigações
previdenciárias
referentes
à
Contribuição
Previdenciária do Empregador e da Contribuição à outras Entidades e Fundos.
VIII. Conforme esclarecem as pp. 696 a 709 do presente processo, a Recorrente
envidou todos os esforços para esclarecer os questionamentos das autoridades fiscais,
respondendo, com os máximos esforços possíveis durante a ocorrência de uma
pandemia, a quatro Termos de Intimação Fiscal, enviando documentos e prestando
informações.
IX. Entre tantos esclarecimentos, foi surpreendida com a notificação contendo
sua Exclusão do regime do Simples Nacional por meio do Ato Declaratório Executivo
n. 006/2020, de 31 de julho de 2020. O processo de Exclusão do Simples foi, em
28/04/2021, desapensado dos demais, para então, ser analisado e julgado [...].
X. Assim, foi mantida pela DRJ a exclusão da Contribuinte do regime do
Simples Nacional, por suposta prática reiterada de infração, bem como de ausência da
apresentação do Livro- Caixa, conforme fundamentos veiculados no ADE.
XI. No entanto, com a devida vênia, a fundamentação utilizada pelos Ilmos.
Julgadores não reflete a realidade dos fatos e do direito aplicáveis à questão e,
conforme já realizado na não observada Manifestação de Inconformidade, será
comprovado que (i) não houve prática reiterada de infração tributária e (ii) a
apresentação de todas as movimentações financeiras supre a necessidade de
apresentação do Livro-Caixa.
XII. Não pode subsistir, portanto, a indevida exclusão da Contribuinte do
regime do Simples Nacional, pois inexistentes as condições para tal.
Fl. 2755
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-003.775 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13370.721068/2020-11

CAPÍTULO III
SIMPLES NACIONAL - Impossibilidade de Exclusão do Regime
Título III
Ausência de prática reiterada de infração tributária
XIII. De início, cabe demonstrar que não houve prática reiterada de infração à
Lei Complementar no 123/2006. Isso porque, em que pese a Impugnante não ter
efetivamente realizado os recolhimentos de Contribuição Previdenciária Patronal e
GIL/RAT (crédito tributário em discussão no processo ao qual o presente processo
estava apensado), tal somente ocorreu em virtude de erro formal e não por infração
dolosa.
XIV. Tanto é verdade que todas as informações necessárias para o lançamento
estavam à disposição da Autoridade Fiscalizatória, que poderia e deveria nas suas
atribuições e deveres colaborativos, ter alertado da inconsistência na primeira
oportunidade passível, ou seja, quando da submissão da GFIP/SEFIP da primeira
competência de 2016, já deveria ter a autoridade fiscal identificado e arguido a
inconsistência à Impugnante, o que não fez.
Dessa
forma,
era
juridicamente
impossível
à
Impugnante
cometer
reiteradamente infrações que sequer tinha conhecimento.
XV. Não se está a dizer, ao contrário do entendimento exarado no Acórdão da
DRJ que a Contribuinte estaria buscando a tutela da RFB por meio de “lançamentos
por declaração” (fl. 2726); pelo contrário, o que se está a dizer é que, se o presente
processo é a primeira oportunidade em que a fiscalização verificou eventual violação à
legislação tributária, então não há que se falar em prática reiterada.
XVI. Ou seja, se houve cometimento de infração, esta ocorreu uma única vez,
quando do errôneo preenchimento das GFIP/SEFIPs; esclarece-se, em que pese tais
declarações sejam enviadas todos os meses, não se tratam de infrações cometidas
reiteradamente, uma vez que somente foram constatadas em momento posterior.
Assim, não há que se falar em prática reiterada de infrações. Nesse sentido, também, o
§ 9o, I e II do art. 29 da Lei Complementar no 123/2006:
Art. 29. [...]
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII
do caput:
I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou
alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em
relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de
infração ou notificação de lançamento; ou
II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a
utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou
mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de
tributo. (grifos nossos)
XVII. Ou seja, para que haja a caracterização da prática reiterada é necessário a
existência de um auto de infração anterior e outro, posterior, acerca de idênticas
infrações e não que as infrações sejam repetidas no decurso do tempo. Essa é a única
interpretação plausível do referido dispositivo.
XVIII. Tanto é verdade que, curiosamente, na Portaria que instituiu as Ilmas.
Câmaras Recursais das Delegacias de Julgamento da Secretaria Especial da Receita
Fl. 2756
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-003.775 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13370.721068/2020-11

Federal do Brasil do Ministério da Economia, de no 340/2020, está entabulado
precisamente o critério para avaliação de prática reiterada, senão vejamos.
XIX. No art. 16, II, § 1o do referido ato regulamentador, lê-se, quanto a perda de
mandado dos julgadores:
Art. 16. Perderá o mandato o julgador: [...]
II - que reiteradamente: [...]
§ 1o Considera-se reiterado, para efeito do disposto na alínea "a" do inciso II do
caput, o descumprimento das metas estabelecidas por três vezes, consecutivas ou
alternadas, no período de doze meses, contado a partir da data da constatação do
primeiro descumprimento de meta.
XX. Ou seja, o conceito de prática reiterada de infração, aplicada aos Ilmos.
Julgadores inicia-se somente após a constatação do primeiro descumprimento –
portanto, à Administração Pública é aplicado conceito restritivo de prática reiterada,
no sentido de que, ainda que cometa tais atos em sequência, caso estes não tenham
sido constatados, não se inicia a prática reiterada.
XXI. Se assim o é, não há qualquer motivo ou definição legal que determine
aplicação diversa do conceito de prática reiterada aos Contribuintes; dessa forma,
tendo sido constatado, pela primeira vez, o eventual descumprimento (ainda a ser
auferido pelo julgamento definitivo por CARF e CSRF), não se pode falar em prática
reiterada – tal somente ocorreria se, em novo procedimento fiscalizatória constatar-se
as exatas mesmas irregularidades que supostamente foram encontradas na primeira
fiscalização.
XXII. Dessa forma, somente se poderia considerar a prática reiterada da
infração se a fiscalização já tivesse notificado a Impugnante do cometimento das
exatas mesmas infrações que se discutem no auto principal (recolhimento de
Contribuição Previdenciária Patronal e GIL/RAT) em Auto de Infração anterior
apartado, referindo-se à período de apuração diferente do que consta no presente auto,
justamente por possibilitar a correção de eventuais procedimentos formais
equivocados da Impugnante.
XXIII. Ou seja, não ficou comprovado nos autos que a Contribuinte incidiu na
prática reiterada, à luz do dispositivo normativo acima transcrito, já que seria
necessário, para tanto, uma decisão administrativa definitiva anterior, no interstício de
05 (cinco) anos, em idêntica infração formalizada por intermédio de auto de infração.
XXIV. Dessa forma, constatando-se ser este o único auto referente a tal
infração, jamais se pode argumentar pela prática reiterada, sendo necessária a reversão
da decisão de exclusão e reinclusão da Contribuinte, ora Recorrente, no regime do
SIMPLES NACIONAL.
Título IV
Existência de elementos que permitam a apuração dos tributos
Súmula 76 do TFR
XXV. Por fim, alega a Autoridade Fiscal, que a Impugnante deixou de
apresentar Livro-Caixa e que tal seria uma violação capaz de fundamentar sua
exclusão, conforme o inciso VIII do art. 29 da Lei Complementar no 123/2006.
Entretanto, vejamos a redação do referido dispositivo:
Art. 29. [...]
VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação
da movimentação financeira, inclusive bancária; (grifos nossos)
Fl. 2757
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-003.775 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13370.721068/2020-11

XXVI. Ora, como pode a D. Fiscalização alegar que a mera falta de escrituração
do livro-caixa é razão para exclusão do regime simplificado, se, no próprio Auto de
Infração, item 46.3, fl. 170, existe tópico específico “Da Movimentação Financeira”
em que a Autoridade Fiscal destrincha, em pormenores, todas as movimentações da
Impugnante?
XXVII. Se a D. Fiscalização devidamente identificou as movimentações
financeiras, inclusive as bancárias, não há que se falar em prejuízo advindo da
ausência do Livro-Caixa.
XXVIII. Nesse sentido, há muito o então Tribunal Federal de Recursos (TFR)
estabelecera que “[...] a desclassificação da escrita somente se legitima na ausência de
elementos concretos que permitam a apuração do lucro real da empresa, não a
justificando simples atraso na escrita”; ou seja, havendo elementos - tais como existem
no caso em tela – suficientes para determinar as bases tributáveis e, a partir destas
exigir tributos que a autoridade fiscal entenda devidos, não há como admitir que seja
desconsiderada a segunda parte do art. 29, VIII da Lei Complementar no 123/2006,
supracitado.
XXIX. Assim, restam impugnados todos os fundamentos do Acórdão recorrido
que, desconsiderando equivocadamente os argumentos aventados pela Contribuinte,
manteve a exclusão da Recorrente do regime do SIMPLES NACIONAL, sendo
necessário seu pronto restabelecimento.
No que concerne ao pedido conclui que:
CAPÍTULO IV
Dos Requerimentos
Ante as razões esposadas, requer dignem-se os Ilmos. Julgadores a conhecer e
dar provimento ao presente Recurso Voluntário, reformando a decisão a quo e
reconhecer:
i. A necessidade de remessa do processo ao CARF, uma vez que há vinculação
expressa do presente processo aos valores efetivamente cobrados da Recorrente no
TDPF N. 1010100.2020.00075, em montante superior aos 60 salários mínimos
previstos no art. 3o, II da Portaria no 340/2020.;
ii. A impossibilidade de exclusão da Contribuinte/Recorrente do Regime do
Simples Nacional, por inexistência de (i) prática reiterada de infração tributária ou (ii)
inexistir ausência de elementos capazes de substituir o livro-caixa, permitindo a
aferição de bases tributáveis pelas autoridades fiscais, conforme dita a segunda parte
do inciso VIII do art. 29 da Lei Complementar no 123/2006.
Requer, por fim, seja dada ampla publicidade do julgamento à Recorrente, com
a possibilidade de acompanhamento dos julgamentos, ainda que virtuais, bem como
seja concedido direito de, na referida sessão, realizar sustentação oral para defesa de
seus interesses, em consonância aos princípios do contraditório e da ampla defesa.
É o Relatório.

Voto
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
Fl. 2758
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-003.775 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13370.721068/2020-11

O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Competência do CARF
A Recorrente diz que o CARF é competente para processar e julgar recurso
voluntário de decisão de primeira instância que verse sobre aplicação da legislação relativa à
exclusão do Simples Nacional.
O Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343,
de 09 de junho de 2015, determina:
Art. 2o À 1a (primeira) Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de
decisão de 1a (primeira) instância que versem sobre aplicação da legislação relativa a:
[...]
V - exclusão, inclusão e exigência de tributos decorrentes da aplicação da legislação
referente ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) e ao tratamento
diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno
porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, na apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação
(Simples- Nacional); [...]
Art. 23-B As turmas extraordinárias são competentes para apreciar recursos voluntários
relativos a exigência de crédito tributário ou de reconhecimento de direito creditório, até
o valor em litígio de 60 (sessenta) salários mínimos, assim considerado o valor
constante do sistema de controle do crédito tributário, bem como os processos que
tratem: (Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017)
I - de exclusão e inclusão do Simples e do Simples Nacional, desvinculados de
exigência de crédito tributário; (Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017) [...]
§ 1o O Presidente do CARF poderá elevar o limite de que trata o caput a até 120 (cento
e vinte) salários mínimos, à medida da redução do acervo de processos, bem assim
definir outras hipóteses para apreciação pelas turmas extraordinárias.
A Portaria CARF/ME no 6.786, de 01 de agosto de 2022, publicada no DOU de
02.08.2022, determina:
O PRESIDENTE DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS,
no uso da atribuição que lhe confere o § 1o do art. 23-B do Anexo II à Portaria MF no
343, de 9 de junho de 2015, resolve:
Art. 1° Elevar a até 120 (cento e vinte) salários mínimos, o limite das turmas
extraordinárias para apreciar recursos voluntários relativos a exigência de crédito
tributário ou de reconhecimento de direito creditório, assim considerado o valor
constante do sistema de controle do crédito tributário.
Parágrafo único. A elevação de limite atribuída às turmas extraordinárias não prejudica
a competência das turmas ordinárias sobre os recursos voluntários tratados no caput.
Art. 2° Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da
União.
No presente caso, a turma extraordinária do CARF é competente para processar e
julgar recurso voluntário de decisão de primeira instância que verse sobre aplicação da legislação
relativa à exclusão do Simples Nacional.
Fl. 2759
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-003.775 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13370.721068/2020-11

Delimitação da Lide
Conforme princípio de adstrição do julgador aos limites da lide, a atividade
judicante está constrita ao exame do mérito da exclusão do Simples Nacional consubstanciada no
Ato Declaratório Executivo DRF/Porto Alegre/RS no 006, de 31.07.2020, com efeitos a partir de
01.01.2016, e-fls. 02-03, analisado no presente processo (art. 15, art. 141 e art. 492 do Código de
Processo Civil, que se aplica supletiva e subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal -
Decreto no 70.235, de 02 de março de 1972). Os argumentos recursais referentes aos
lançamentos são tratados especificamente no processo no 13370.720933/2020-11.
Sustentação Oral
A Recorrente solicita sustentação oral.
O Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343,
de 09 de junho de 2015, prevê:
Art. 58. Anunciado o julgamento de cada recurso, o presidente dará a palavra,
sucessivamente: [...]
II - ao recorrente ou ao seu representante legal para, se desejar, fazer sustentação oral
por 15 (quinze) minutos, prorrogáveis por, no máximo, 15 (quinze) minutos, a critério
do presidente;
III - à parte adversa ou ao seu representante legal para, se desejar, fazer sustentação oral
por 15 (quinze) minutos, prorrogáveis por, no máximo, 15 (quinze) minutos, a critério
do presidente;
No sítio institucional constam os formulários eletrônicos e todas as informações
necessárias ao exercício da sustentação oral especificados na “Carta de Serviços CARF”. Nesse
sentido, a Recorrente deve observar a forma, o tempo e o local previstos nas normas
regulamentares para alcançar este desiderato.
Nulidade do Ato Declaratório Executivo e da Decisão de Primeira Instância
A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos por violação de
preceitos constitucionais.
O Ato Declaratório Executivo foi lavrado por servidor competente que
verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a
regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal. A
decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e congruente, inclusive com
base no princípio da persuasão racional previsto no art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março
de 1972. A Recorrente foi regularmente cientificada. Assim, estes atos contêm todos os
requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais
os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos
decidam recursos administrativos.
Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 72 do Anexo II do
Regimento Interno do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de
junho de 2015:
Súmula no 162
Fl. 2760
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-003.775 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13370.721068/2020-11

O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de
impugnação ao lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de
10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da
descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que
foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art.
5o da Constituição Federal, art. 6o da Lei no 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972).
As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e
dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o
processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art.
2o da Lei no 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal).
Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em
Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento no 791292/PE, que deve ser
reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de acordo com
o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09
de julho de 2015:
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam
fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame
pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os
fundamentos da decisão.
Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de
Processo Civil). Por conseguinte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões
suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça
recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados
são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento
adotado.
As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram
reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos.
A proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada.
Exclusão do Simples Nacional
A Recorrente discorda do procedimento fiscal.
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição Federal).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Fl. 2761
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-003.775 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13370.721068/2020-11

Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples
Nacional (CGSN).
Cabe mencionar o Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 627543/RS
– Tema 363 - , proferido pelo Supremo Tribunal Federal:
1. O Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema
tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às
microempresas e às empresas de pequeno porte. A Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006, em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 146, III, d, e
parágrafo único; 170, IX; e 179 da Constituição Federal, visa à simplificação e à
redução das obrigações dessas empresas, conferindo a elas um tratamento jurídico
diferenciado, o qual guarda, ainda, perfeita consonância com os princípios da
capacidade contributiva e da isonomia.
2. Ausência de afronta ao princípio da isonomia tributária. O regime foi criado para
diferenciar, em iguais condições, os empreendedores com menor capacidade
contributiva e menor poder econômico, sendo desarrazoado que, nesse universo de
contribuintes, se favoreçam aqueles em débito com os fiscos pertinentes, os quais
participariam do mercado com uma vantagem competitiva em relação àqueles que
cumprem pontualmente com suas obrigações.
“A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre
conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha
empresarial” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no 970821/RS – Tema 517 - ,
proferido pelo Supremo Tribunal Federal).
A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida
nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante
aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês,
bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações
socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
Para fins argumentativos, vale mencionar o Recurso Ordinário em Mandado de
Segurança no 30777/BA proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:
6. É que o tratamento tributário diferenciado e privilegiado para as micro e pequenas
empresas não as exonera do dever de cumprir as suas obrigações tributárias. A
exigência de regularidade fiscal do interessado em optar pelo regime especial não
encerra ato discriminatório, porquanto é imposto a todos os contribuintes, não somente
às micro e pequenas empresas. Ademais, ao estabelecer tratamento diferenciado entre as
empresas que possuem débitos fiscais e as que não possuem, vedando a inclusão das
primeiras no sistema, o legislador não atenta contra o princípio da isonomia, porquanto
concede tratamento diverso para situações desiguais.
7. O Simples Nacional é um benefício que está em consonância com as diretrizes
traçadas pelos arts. 170, IX, e 179, da Constituição da República, e com o princípio da
capacidade contributiva, porquanto favorece as microempresas e empresas de pequeno
porte, de menor capacidade financeira e que não possuem os benefícios da produção em
escala.
8. A adesão ao Simples Nacional é uma faculdade do contribuinte, que pode anuir ou
não às condições estabelecidas, razão pela qual não há falar-se em coação.
A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo,
como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de
Fl. 2762
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-003.775 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13370.721068/2020-11

legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o
administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo
resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto
na regra de competência do agente (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999).
A exclusão é feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes.
Verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória no caso de incorrer em qualquer das
situações de vedação ou em condutas incompatíveis o procedimento é efetivado de ofício
mediante emissão de ato próprio pela autoridade competente. Deve ser excluída de ofício da
sistemática do Simples Nacional, a pessoa jurídica optante quando constatada a prática reiterada
de infração do disposto na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006 e não tenha
escriturado livro-caixa ou não permita a identificação da movimentação financeira, inclusive
bancária. A pessoa jurídica excluída do Simples Nacional sujeita-se, a partir do período em que
se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas
jurídicas (art. 3o, art. 31 e art. 32 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, prevê:
Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único
de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
I - Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;
II - Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no inciso XII do
§ 1o deste artigo;
III - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;
IV - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, observado o
disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;
V - Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do § 1o deste
artigo;
VI - Contribuição Patronal Previdenciária - CPP para a Seguridade Social, a cargo da
pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no
caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de
prestação de serviços referidas no § 5o-C do art. 18 desta Lei Complementar;
VII - Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre
Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação -
ICMS;
VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS. [...]
Art.18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte
optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas
efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I
a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo,
observado o disposto no § 15 do art. 3o. [...]
§ 5o- C Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as
atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV
desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a
contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo
ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou
responsáveis: [...]
Fl. 2763
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-003.775 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13370.721068/2020-11

VI – serviço de vigilância, limpeza ou conservação. [...]
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando: [...]
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar; [...]
VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária; [...]
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do
caput: [...]
II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de
artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a
fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo. [...]
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do
caput:
I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados,
de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos
últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou
notificação de lançamento; ou
II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de
artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a
fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.
Está registrado no Termo de Exclusão, e-fls. 04-14, cujos fundamentos de fato e
direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de
29 de janeiro de 1999 e § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento do CARF, aprovado pela
Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015):
1 – INTRODUÇÃO
O presente relatório tem por objetivo demonstrar os fatos constatados na
empresa acima identificada, visando fundamentar ATO DE EXCLUSÃO DO
SISTEMA
INTEGRADO
DE
PAGAMENTOS
DE
IMPOSTOS
E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICRO EMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE–SIMPLES.
Conforme demonstraremos adiante, a empresa DIORLEY DA SILVA
MACHADO, doravante denominada FISCALIZADA, incorreu, no período de
01/2016 a 12/2019, na seguinte hipótese que enseja a exclusão de ofício do SIMPLES:
- prática reiterada de infração à Lei Complementar no 123/2006;
- não apresentação do Livro Caixa; [...]
4 - OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL
O SIMPLES é um regime compartilhado de arrecadação, cobrança e
fiscalização de tributos aplicável às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte,
previsto na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006. [...]
O CONTRIBUINTE ingressou espontaneamente, em 12/01/2015, e a opção
gerou e conforme tela em anexo, “SIMPLES NACIONAL – CONSULTA
HISTÓRICO”. Opção confirmada com efeitos a partir de 01/01/2015. [...]
COMPARATIVO DA RECEITA BRUTA (PGDAS) X DADOS DE GFIP X
DADOS DE GPS

Fl. 2764
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1003-003.775 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13370.721068/2020-11

ANO
RECEITA BRUTA
ACUMULADA
VALORES
DECLARADOS GFIP
VALORES
DECLARADOS RET
11%
VALORES PAGOS
GPS 2003 E 2631
2015
1.712.901,28
1.067.602,55
83.015,59
190.963,40
2016
3.489.486,76
1.738.289,10
273.414,99
281.206,38
2017
3.891.076,42
2.150.694,29
306.145,93
316.532,64
2018
4.133.742,84
2.362.617,67
306.569,28
314.639,97
2019
Zero
2.225.337,99
257.292,18
254.427,12

5 - FATOS APURADOS
Durante a ação fiscal constamos a ocorrência de situação definida na Lei
Complementar no 123/2006 que ensejam a exclusão do contribuinte do referido
Sistema, conforme relataremos a seguir:
5.1 – PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO
Analisando as declarações prestadas pelo CONTRIBUINTE no PGDAS -
Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional – anexo por
cópia-, constatamos seu auto enquadramento de atividade como sendo: “Prestação de
serviços, exceto para o exterior, sujeitos ao Anexo IV com retenção/substituição
tributária de ISS”.
Na Lei no 123/2006 encontram-se definidos os impostos e contribuições
substituídos, [...].
O contribuinte prestou declaração de estar sujeito ao Anexo IV da Lei
Complementar no 123/2006.
Assim sendo, cabe registrar que o referido Anexo inclui todos os tributos das
empresas que prestam serviços, mas NÃO contempla a Contribuição Previdenciária
Patronal - CPP, que deverá ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais
contribuintes não optantes pelo SIMPLES. [...]
Diante do exposto, com base no disciplinado no artigo 4o da Instrução
Normativa RFB no 925, de 06/03/2009, publicada no Diário Oficial da União em
09/03/2009, a FISCALIZADA deveria prestar no Programa SEFIP - Sistema Empresa
de Recolhimento ao FGTS e Informações à Previdência Social - as seguintes
informações, a fim de possibilitar o cálculo e cobrança da contribuição previdenciária
patronal:
- No campo “SIMPLES”, preencher “1 – Não Optante”; e - No campo “Outras
Entidades”, preencher “0000”.
Todavia, inobstante a declaração da empresa de ser tributada na forma do
Anexo IV da Lei no 123/2006, ao declarar a GFIP em desacordo com a norma legal
não informou essa condição, conforme podemos observar, a título exemplificativo, nas
GFIP’s das competências 01/2016 e 12/2019, anexas por cópia – “GFIP 012016” e
“GFIP 122019”. Registre-se que esse mesmo procedimento foi observado em todas as
competências do período fiscalizado.
Ao prestar tais informações em GFIP, a FISCALIZADA procedeu à declaração
de ser devida, tão somente, a contribuição previdenciária retida dos segurados,
impossibilitando o sistema SEFIP de efetuar o cálculo correto das contribuições
efetivamente devidas. Tal procedimento configura infração à norma legal que exige o
recolhimento da contribuição previdenciária patronal aos optantes pelo SIMPLES
sujeitos à tributação prevista no Anexo IV, como se auto declarou.
Fl. 2765
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1003-003.775 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13370.721068/2020-11

Considerando que essa prática ocorreu continuamente no período auditado
01/2016 à 12/2019, fica caracterizada a ocorrência de prática reiterada de infração,
prevista na legislação que rege a matéria como fato ensejador de exclusão do Sistema.
5.2. Inciso VIII do art. 29 Lei 123/96 –Houver falta de escrituração do livro
caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária;
A empresa DIORLEY DA SILVA MACHADO também não apresentou
qualquer livro contábil;
Demandado em TIPF e ratificado nos TIF`s n° 01/2020 a 04/2020.
Em 14/04/2020 enviado através do e-mail institucional, o titular da
FISCALIZADA, Sr.
Diorley da Silva Machado, (solportaria@terra.com.br) anexou cópias dos
seguintes documentos: contrato social, conta energia elétrica, Carteira Identidade e
Notas Fiscais de Serviço e fez a seguinte declaração: “segue anexo meu contrato
social, não possuo livro caixa, e os depósitos eu autorizo a serem feitos na conta da
minha gerente pois não possuo conta jurídica, e é ela quem paga os funcionários”.
6 - EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
Observada durante a Fiscalização a prática reiterada de infração, nos termos do
artigo 29, incisos V e VIII e parágrafo 9o da Lei Complementar no 123/2006, abaixo
transcritos: Art. 29. [...]
Conforme já detalhado anteriormente, nas declarações prestadas pelo
CONTRIBUINTE no PGDAS constatamos seu auto enquadramento de atividade
como sendo prestação de serviços sujeitos ao anexo IV. Neste caso específico, a
alíquota comum do Simples Nacional NÃO contempla a Contribuição Previdenciária
Patronal. Deveria então, conforme orientação da Receita Federal do Brasil, informar
no Programa SEFIP, no campo “SIMPLES”, “1 – Não Optante”, e no campo “Outras
Entidades”, “0000”, a fim de possibilitar o cálculo e cobrança da contribuição
previdenciária patronal.
Todavia, ao declarar a GFIP não informou tal condição, declarando ser devida,
tão somente, a contribuição previdenciária retida dos segurados, infringindo a norma
legal que exigia o recolhimento da contribuição previdenciária patronal aos optantes
pelo SIMPLES sujeitos à tributação prevista no Anexo IV.
A reiterada prestação de informações na GFIP em desacordo com a norma legal,
inviabilizando assim o sistema SEFIP de efetuar o cálculo correto das contribuições
efetivamente devidas, visa possibilitar a redução da contribuição previdenciária e das
destinadas a outras entidades e fundos incidentes sobre a folha de pagamento.
A utilização de tal artifício denota a intenção do contribuinte de,
deliberadamente, evadir-se do cumprimento de suas obrigações tributárias mediante a
prestação de informações inverídicas na GFIP.
Tendo essa ocorrência sido verificada em todos os meses no período auditado
01/2016 à 12/2019, entendemos estar caracterizada a prática reiterada de infração,
prevista no inciso V, artigo 29, da Lei Complementar no 123/2006. Em tempo: a
empresa vem cometendo a mesma infração desde 01/2015, conforme pesquisa
GFIPWEB.
Também não entrega os livros contábeis referentes aos anos 2016 a 2019.
Última informação em PGDAS foi referente à competência 11/2018 sendo que em
todo o ano de 2019 nada foi enviado. [...]
Fl. 2766
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1003-003.775 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13370.721068/2020-11

Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente
examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. Diferente do
entendimento da Recorrente, os supostos fatos indicados na peça recursal não podem ser
corroborados, nos termos do art. 145 e art. 147 do Código Tributário Nacional, bem como art.
15, art. 16 e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que estabelecem critérios de
adoção do princípio da verdade material. O procedimento fiscal decorre de expressa previsão
legal que é de observância obrigatória pela autoridade tributária, sob pena de responsabilidade
funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional).
Por conseguinte, o Ato Declaratório Executivo DRF/Porto Alegre/RS no 006, de
31.07.2020, com efeitos a partir de 01.01.2016, e-fls. 02-03, deve ser considerado correto, já que
o ato está perfeito e contém todos os elementos que lhe conferem existência, validade e eficácia.
A prática reiterada comprova-se a partir de 01.01.2016, conforme os lançamentos de ofício
tratados especificamente no processo no 13370.720933/2020-11. A exclusão do Simples
Nacional dá-se de ofício mediante ato administrativo quando a pessoa jurídica optante não
escriturar o livro-caixa ou não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive
bancária, circunstância esta evidenciada pelo acervo fático-probatório produzido no presente
processo, e-fls. 04-2689. A contestação aduzida pela Recorrente, por isso, não pode ser
sancionada.
Efeito da Exclusão do Simples Nacional
A Recorrente discorda do efeito do procedimento fiscal.
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, prevê:
Art. 29 [...]
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes.
§ 2o O prazo de que trata o § 1o deste artigo será elevado para 10 (dez) anos caso seja
constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza
ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de
tributo apurável segundo o regime especial previsto nesta Lei Complementar. [...]
Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples
Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da
exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
A exclusão do Simples Nacional produz efeito próprio mês que incorrido o fato
impeditivo, quando a Recorrente fica sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais
pessoas jurídicas, nos termos expressamente contidos na legislação tributária. Esta consequência
decorre de expressa previsão legal que é de observância obrigatória pela autoridade, sob pena de
responsabilidade funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional).
Para fins argumentativos, cabe trazer a inteligência do Recurso Especial
Repetitivo no 1124507/MG proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, que em relação ao
Simples Federal assim se pronuncia:
O ato de exclusão de ofício, nas circunstâncias previstas pela lei como impeditivas de
ingresso no sistema SIMPLES, em verdade, substitui obrigação do próprio contribuinte
de comunicar ao fisco a superveniência de umas das situações excludentes.
Fl. 2767
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1003-003.775 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13370.721068/2020-11

De forma que, não o fazendo a pessoa jurídica contribuinte, é dado ao fisco o direito de
proceder à exclusão por iniciativa própria, no momento em que detectar a ocorrência da
situação excludente.
Por isso mesmo, por se tratar de situação excludente que já era de conhecimento do
contribuinte, é que a lei tratou o ato de exclusão como meramente declaratório,
permitindo a retroação de seus efeitos à data de um mês após a ocorrência da
circunstância ensejadora da exclusão.
De fato, no momento em que opta pela adesão ao sistema de recolhimento de tributos
diferenciado, pressupõe-se que o contribuinte tenha conhecimento das situações que
impedem sua adesão ou permanência nesse regime.
Assim, admitir-se que o ato de exclusão em razão da ocorrência de uma situação que
poderia ter sido comunicada ao fisco pelo próprio contribuinte apenas produza efeitos
após a notificação da pessoa jurídica seria permitir que ela se beneficie da própria
torpeza, mormente porque em nosso ordenamento jurídico não se admite descumprir o
comando legal com base em alegação de seu desconhecimento.
É nesse sentido, admitindo a possibilidade de conferir efeitos retroativos ao ato de
exclusão do regime tributário SIMPLES, caso a Administração constate que a empresa
optante não preenche os requisitos legais para a permanência no sistema, a reiterada
jurisprudência desta Corte, conforme se depreende dos precedentes [...].
Está registrado no Termo de Exclusão, e-fls. 04-14, cujos fundamentos de fato e
direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de
29 de janeiro de 1999 e § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento do CARF, aprovado pela
Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015):
Assim define a Lei Complementar n° 123/2006: “Art. 29. [...] Art. 32 [...].
Diante dos fatos e documentos analisados durante a ação fiscal, e com amparo
na legislação supracitada, sugerimos a exclusão do Contribuinte DIORLEY DA
SILVA MACHADO do regime tributário do SIMPLES Nacional no período 01/2016
a 12/2019, e pelos 10 (dez) anos calendário seguintes, ou seja até 31/12/2026.
O momento da exclusão do SIMPLES será a partir de 01/01/2016 e a sua
abrangência está definido no parágrafo 2o do art. 29 da Lei Complementar 126/2006.
Logo, o Ato Declaratório Executivo DRF/Porto Alegre/RS no 006, de 31.07.2020,
com efeitos a partir de 01.01.2016, e-fls. 02-03, deve ser mantido, em virtude de lei.
Declaração de Concordância
Consta no Acórdão da 4a Turma DRJ/06 no 106-012.370, de 22.04.2021, e-fls.
2714-2727, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância
de julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3o do art. 57 do Anexo II do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015):
LEGISLAÇÃO
DO DECRETO N.o 70.235, DE 6 DE MARÇO DE 1972
Art. 2o Os atos e termos processuais, quando a lei não prescrever forma
determinada, conterão somente o indispensável à sua finalidade, sem espaço em
branco, e sem entrelinhas, rasuras ou emendas não ressalvadas.[...]
Art. 16. A impugnação mencionará: [...]
IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas,
expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos
Fl. 2768
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1003-003.775 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13370.721068/2020-11

exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a
qualificação profissional do seu perito. [...]
§ 1o Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar
de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. [...]
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
DA LEI COMPLEMENTAR (LC) No 123, DE 14 DE DEZEMBRO DE 2006
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se- á quando: [...]
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar; [...]
VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação
da movimentação financeira, inclusive bancária; [...]
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a
opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos
3 (três) anos-calendário seguintes.
§ 2o O prazo de que trata o § 1o deste artigo será elevado para 10 (dez) anos
caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento
que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o
pagamento de tributo apurável segundo o regime especial previsto nesta Lei
Complementar. [...]
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII
do caput:
I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou
alternados, de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em
relação aos últimos 5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de
infração ou notificação de lançamento; ou II - a segunda ocorrência de idênticas
infrações, caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio
fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou
reduzir o pagamento de tributo. [...]
DA LEI No 8.137, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
[...]
Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou
empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
ADMISSIBILIDADE
A peça de defesa foi apresentada a tempo e nos moldes prescritos pelo Decreto
n.o 70.235, de 6 de março de 1972 (PAF) que, com suas alterações, dispõe sobre o
processo administrativo fiscal, podendo ser apreciada com o efeito suspensivo do
Fl. 2769
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1003-003.775 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13370.721068/2020-11

artigo 151, inciso III, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, denominada Código
Tributário Nacional (CTN).
PLEITO DE DILIGÊNCIA
A interessada requer, sem observância das regras do artigo 16, inciso IV, e § 1o,
do Decreto n.o 70.235, de 1972, a conversão do julgamento em diligência para que
“sejam devidamente consideradas as informações e documentos apresentados”.
Entretanto, por se tratar de matéria estranha ao processo, tal pedido não pode ser aqui
examinado.
MÉRITO
Antes de tudo, cumpre circunscrever adequadamente o litígio: o presente
processo cuida apenas e tão-somente da exclusão da interessada, DIORLEY DA
SILVA MACHADO, CNPJ no 06.338.376/0001-97, do rol dos optantes pelo Simples
Nacional instituído pela Lei Complementar (LC) no 123, de 14 de dezembro de 2006.
A labiríntica peça de defesa, como relatado, desbordou estes limites e explicou “para
confundir” – atitude que ela injustamente atribuiu à Autora do feito (fl. 84, parágrafo
XCV), devaneando infrene e despejando teses a esmo e à medida que estas lhe
ocorriam. Assim sendo, cumpre, em louvor do princípio da ampla defesa, joeirar a
manifestação de inconformidade e dela extrair o que diga respeito ao caso vertente.
NULIDADE
A interessada acoima de nulidade o Auto de Infração e, nos pedidos finais,
reitera este entendimento. Quanto a isto, não é excessivo recordar que o artigo 59 do
Decreto n.o 70.235, de 1972 enumera os casos de nulidade e nenhum deles se verifica
aqui.
Entretanto, um pouco a latere, a contribuinte diz que suas “escriturações,
informações e documentos [...] seriam as únicas aptas a conduzir a Fazenda Nacional a
dados concretos a respeito do recolhimento de Contribuições Previdenciárias e
Contribuições devidas a Outras Entidades e Fundos”. Ou seja, a contribuinte entende
que as declarações que ela própria prestou ao Fisco da União seriam imprestáveis para
embasar sua exclusão do Simples Nacional. Entretanto, cumpre afastar energicamente
esta alegação: afinal, tais declarações são claramente suficientes para tanto e
dificilmente poderiam ser refutadas pela escrituração da contribuinte – sem que se faça
necessário recordar que, diante da ausência de Livro-Caixa, tal escrituração parece
pertencer ao reino da fantasia. Por fim, mesmo nesta remotíssima hipótese, se tais
provas houvesse, cumpriria à impugnante apresentá-las em sede de julgamento
administrativo-tributário, o que não foi feito; logo, não há acolher este argumento.
VERDADE MATERIAL
Os argumentos aqui expendidos dizem respeito exclusivamente à cobrança
realizada por meio do processo 13370.720933/2020-11, em apenso, também de
interesse da contribuinte. Logo, não é mister examiná-los.
ERRO FORMAL
Neste tópico a interessada busca, de forma canhestra, atribuir a transmissão de
dados incorretos com utilização do PGDAS e do Programa SEFIP à má redação dos
respectivos manuais de utilização. Trata-se, por óbvio, de argumento pueril, pois
exprime apenas sua própria opinião a respeito destes manuais; ademais, o que ressalta
de tudo o que consta dos autos é o fato inegável de que a interessada deixou de
recolher a contribuição previdenciária patronal, levando à sua inescapável exclusão do
Simples Nacional.
Fl. 2770
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1003-003.775 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13370.721068/2020-11

O restante do tópico consiste na tentativa de reduzir o crédito tributário lançado
no processo 13370.720933/2020-11, por meio da dedução de contribuições
alegadamente retidas por fontes pagadoras de rendimentos. Trata-se, portanto, de
matéria alheia ao presente processo e que não merece exame.
IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DO REGIME
Depois de 12 folhas, a interessada chega ao cerne da questão e alega que caberia
ao Fisco da União o poder-dever de alertá-la “da inconsistência na primeira
oportunidade possível, ou seja, quando da submissão da GFIP/SEFIP da primeira
competência de 2016” e, portanto, ser-lhe-ia “juridicamente impossível [...] cometer
reiteradamente infrações que sequer tinha conhecimento”.
Ora, o absurdo deste argumento tangencia o sarcasmo: de longa data o Fisco da
União não mais executa lançamentos por declaração, modalidade em que as
informações dos contribuintes realmente passavam pelo crivo da Administração para
só então se consolidar a exigência fiscal. A interessada pretende ser tutelada em sua
relação com a RFB, mas, para seu pesar, isto não é mais possível. Logo, não cabe
acolher esta alegação.
PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO
A interessada busca amparo no “§ 9o, I e II do art. 29 da Lei Complementar no
123/2006” para embasar a tese de que “somente se poderia considerar a prática
reiterada da infração se a fiscalização já tivesse notificado a Impugnante do
cometimento das exatas mesmas infrações que se discutem neste auto [...]”, ao tempo
em que rechaça a aplicação ao caso do “inciso II do § 9o do art. 29 da Lei
Complementar no 123/2006”.
Entretanto, o mencionado inciso II do § 9o artigo 29 da LC no 123, de 2006, é
aplicável ao caso vertente, uma vez que a Autora do feito considerou que a
transmissão de dados incorretos se deu com consilium fraudis, dado que ampliou os
efeitos da exclusão de três para dez anos, a teor do § 2o do mesmo artigo 29. Por
oportuno, incumbe recordar que a Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, considera
em tese ocorrido crime contra a ordem tributária a supressão ou redução de tributo, ou
contribuição social e qualquer acessório por meio de declaração falsa que se preste às
autoridades fazendárias. Note-se, por oportuno, que a própria impugnante recorda que
o Auto de Infração entranhado no processo 13370.720933/2020-11 reconheceu a
ocorrência de conduta dolosa e qualificou a multa de ofício.
FALTA DE LIVRO-CAIXA
A interessada apresenta outro argumento claudicante: o de que a
“Movimentação Financeira” examinada pela Autora do feito supriria a ausência de
Livro-Caixa.
Ora, o texto legal limita-se a determinar a exclusão do optante pelo Simples
Nacional que não disponha de livro-caixa, sem ressalvar que tal falta pudesse ser
suprida, eventualmente, por outro meio de prova. Igualmente risível é a alegação de
que “a fiscalização jamais solicitou, para verificação, a existência de livro-diário ou
livro-razão, que [...] poderiam substituir” o Livro- Caixa. Por óbvio, se a interessada
dispusesse de escrituração completa, poderia tê-la exibido à Autora do feito; em não o
fazendo, nem na fase investigativa, nem na fase litigiosa do procedimento, deixa clara
a inexistência de controle desta natureza.
RESPONSABILIZAÇÃO
SOLIDÁRIA,
MULTA
QUALIFICADA
E
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
Fl. 2771
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1003-003.775 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Trata-se de matérias estranhas ao processo e que, portanto, não serão aqui
examinadas.
INTIMAÇÕES
A contribuinte requer que “todas as intimações, notificações e publicações
objeto desta causa sejam realizadas exclusivamente” em nome de seus advogados;
entretanto, em face da Súmula no 110 do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais – CARF, tornada vinculante pela Portaria ME no 129 de 1o de abril de 2019, no
processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de
advogado do sujeito passivo.
JURISPRUDÊNCIA E DOUTRINA
A jurisprudência e a doutrina, ressalvados os casos previstos em lei, não gozam
do status de legislação tributária, e, portanto, não vinculam a autoridade judicante.
MÉRITO
Em assim sucedendo, voto por considerar improcedente a manifestação de
inconformidade, mantendo a exclusão da interessada do rol de optantes do Simples
Nacional.
Assim sendo, o Acórdão da 4a Turma DRJ/06 no 106-012.370, de 22.04.2021, e-
fls. 2714-2727, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em
harmonia com a legislação tributária.
Responsabilidade por Infrações
Tem-se que “a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe
da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”
(art. 136 do Código Tributário Nacional). Ressalte-se que a “atividade administrativa de
lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” (art. 142 do
Código Tributário Nacional). Ademais, “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a
conhece” (art. 3o do Decreto-Lei no 4.657, de 04 de setembro de 1942).
Jurisprudência e Doutrina
No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei
atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário
Nacional). Ademais, o Parecer Normativo Cosit no 23, de 06 de setembro de 2013, determina
“que acórdãos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF não constituem normas
complementares da legislação tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de
caráter normativo”. Ademais, os enunciados do Tribunal Federal de Recursos (TFR) não são
vinculante por força de lei.
Inconstitucionalidade de Lei
Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no
âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo
II do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF no 2).
Principio da Legalidade
Fl. 2772
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1003-003.775 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 13370.721068/2020-11

Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o
principio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da
aplicação da lei de oficio. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma
jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimentos das determinações constantes no
ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o principio da indisponibilidade que decorre
da supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da
Constituição Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art.
62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de
julho de 2015).
Dispositivo
Em assim sucedendo, voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em
negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva

Fl. 2773
DF CARF MF
Original