Tribunal: CARF
Processo: 16682.721600/2017-70
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2024-01-08

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2012, 2013
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS JURÍDICOS. POSSIBILIDADE.
A constituição do crédito tributário pelo lançamento tem por base os efeitos tributários decorrentes das condutas efetivamente praticadas pelos contribuintes, ainda que os negócios jurídicos, formal ou individualmente considerados, aparentem outra realidade.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Exercício: 2012, 2013
TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA. SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL.
Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura, é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização, se a investida não é extinta e o investimento subsiste no patrimônio da investidora original.

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2012, 2013
MULTA ISOLADA - CONCOMITÂNCIA - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO
A multa isolada pelo descumprimento do dever de recolhimentos antecipados deve ser aplicada sobre o total que deixou de ser recolhido, ainda que a apuração definitiva após o encerramento do exercício redunde em montante menor. Pelo princípio da absorção ou consunção, contudo, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo. Esta penalidade absorve aquela até o montante em que suas bases se identificarem.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Fazenda
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16682.721600/2017-70
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-006.789 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
6 de novembro de 2023
Recorrente
DUFRY DO BRASIL DUTY FREE SHOP LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2012, 2013
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E
NEGÓCIOS JURÍDICOS. POSSIBILIDADE.
A constituição do crédito tributário pelo lançamento tem por base os efeitos
tributários
decorrentes
das
condutas
efetivamente
praticadas
pelos
contribuintes, ainda que os negócios jurídicos, formal ou individualmente
considerados, aparentem outra realidade.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Exercício: 2012, 2013
TRANSFERÊNCIA
DE
CAPITAL
PARA
AQUISIÇÃO
DE
INVESTIMENTO POR EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA
INCORPORAÇÃO
PELA
INVESTIDA.
SUBSISTÊNCIA
DO
INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL.
Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade
futura, é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa
jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a
amortização, se a investida não é extinta e o investimento subsiste no
patrimônio da investidora original.
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2012, 2013
MULTA ISOLADA - CONCOMITÂNCIA - PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO
A multa isolada pelo descumprimento do dever de recolhimentos antecipados
deve ser aplicada sobre o total que deixou de ser recolhido, ainda que a
apuração definitiva após o encerramento do exercício redunde em montante
menor. Pelo princípio da absorção ou consunção, contudo, não deve ser
aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na mesma medida em
que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo. Esta
penalidade absorve aquela até o montante em que suas bases se identificarem.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16682.721600/2017-70
Fl. 3508
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu
Matosinho Machado. No mérito, acordam em: (i) com respeito às matérias “glosa do ágio –
inexistência de confusão patrimonial e extinção do investimento”, “eficácia imediata da norma
geral antielisiva” e “inexistência de simulação”, por voto de qualidade, negar provimento ao
recurso, vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Luciano Bernart, Viviani
Aparecida Bacchmi e Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic que votaram por dar
provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e
Fernando Brasil de Oliveira Pinto; e (ii) quanto à matéria impossibilidade de cobrança da multa
isolada, por voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso para afastar a multa isolada
incidente sobre a parcela da base de cálculo que ultrapassa a base de cálculo da multa de ofício,
vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Luciano Bernart, Viviani Aparecida
Bacchmi e Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic que votaram por dar provimento. Em
primeira votação, votaram por dar provimento ao recurso os conselheiros Luis Henrique Marotti
Toselli, Luciano Bernart, Viviani Aparecida Bacchmi e Maria Carolina Maldonado Mendonça
Kraljevic, por negar lhe provimento os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho
Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto, e, por dar-lhe provimento parcial o conselheiro
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes (relator). Nos termos do art. 60 do Anexo II do RICARF,
em votações sucessivas, confrontando-se as soluções menos votadas, prevaleceu o provimento
parcial ao recurso, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho
Machado e Fernando Brasil de Oliveira Pinto, entendimento que, em última votação, prevaleceu,
vencidos os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Luciano Bernart, Viviani Aparecida
Bacchmi e Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic. Manifestaram intenção de
apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti
Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic.
Julgamento realizado após a vigência da Lei no 14.689/2023, a qual deverá ser observada quando
do cumprimento da decisão.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luciano Bernart, Guilherme Adolfo
dos Santos Mendes, Viviani Aparecida Bacchmi, Maria Carolina Maldonado Mendonca
Kraljevic, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Relatório
O recorrente, contribuinte, inconformado com a decisão proferida, por meio do
Acórdão no 1402-003.850, de 15 de abril de 2019, interpôs, tempestivamente, recurso especial de
divergência com julgados de outros colegiados, relativamente aos seguintes temas, aos quais se
deu seguimento:
Fl. 3509
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

1) Glosa de ágio – inexistência de confusão patrimonial e extinção do
investimento;
2) Eficácia imediata da norma antielisiva;
3) Inexistência de simulação;
4) Impossibilidade de cobrança de multa isolada.
A ementa do acórdão recorrido apresenta a seguinte redação:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2012, 2013
ALTERAÇÃO
DE
CRITÉRIO
JURÍDICO.
ARTIGO
146
DO
CÓDIGO
TRIBUTÁRIO NACIONAL. INOCORRÊNCIA
De acordo com o artigo 146 do CTN a modificação introduzida, de ofício ou em
conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela
autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em
relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à
sua introdução. Inaplicável, portanto, a hipótese dos autos no qual a orientação do
CARF foi aplicada a fatos geradores anteriores a sua introdução.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DESCONSIDERAÇÃO DE ATOS E NEGÓCIOS
JURÍDICOS. POSSIBILIDADE.
A constituição do crédito tributário pelo lançamento tem por base os efeitos tributários
decorrentes das condutas efetivamente praticadas pelos contribuintes, ainda que os
negócios jurídicos, formal ou individualmente considerados, aparentem outra realidade.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2012, 2013
TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR
EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA.
SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA
ORIGINAL. Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em
rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a
pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a
amortização se a investida não é extinta e o investimento subsiste no patrimônio da
investidora original.
MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS.
O não-recolhimento de estimativas sujeita a pessoa jurídica à multa de ofício isolada,
ainda que encerrado o ano-calendário. CUMULAÇÃO COM MULTA DE OFÍCIO.
COMPATIBILIDADE. É compatível com a multa isolada a exigência da multa de
ofício relativa ao tributo apurado ao final do ano-calendário, por caracterizarem
penalidades distintas, desde que a exigência não se refira a infrações ocorridas na
vigência da redação original do art. 44, §1o , inciso IV da Lei no 9.430, de 1996.
JUROS SOBRE A MULTA. ADOÇÃO DA TAXA SELIC. SUMULA CARF No 108.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2012, 2013
IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO.
Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento
do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão, desde que não presentes
arguições especificas e elementos de prova distintos.
Fl. 3510
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

PRIMEIRA DIVERGÊNCIA -
Glosa de ágio – inexistência de confusão patrimonial e extinção
do investimento
Em relação à primeira divergência, foi apresentado o acórdão paradigma, Acórdão
no 1302-001.182, relativo à alegada divergência interpretativa, assim ementado:
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010
DESPESA COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. GLOSA INDEVIDA.
Não restando demonstrados a simulação, o abuso de direito e a fraude à lei na geração
do ágio, como sustentava a Fiscalização, há que se cancelar a glosa da despesa.
Não é ilícita a conduta do investidor estrangeiro que prefere, primeiro, constituir uma
subsidiária no Brasil, para que essa, depois, adquira os investimentos que a matriz no
exterior deseja.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
Tratando-se da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão
prolatada no lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao lançamento da
CSLL.
Por meio do despacho de fls. 3.409-3.419, foi dado seguimento ao recurso em
razão de a matéria ter sido prequestionada no recorrido, enquanto o paradigma adotou
entendimento oposto. Ademais, destacou-se que os dois acórdãos tratam do mesmo contribuinte
e da mesma operação, diferenciando-se apenas em relação aos anos-calendários em que os ágios
foram amortizados.
SEGUNDA DIVERGÊNCIA -
Eficácia imediata da norma antielisiva
Quanto à segunda divergência, foi apresentado o acórdão paradigma, no 1302-
001.977, relativos à alegada divergência interpretativa, assim ementado:
ABUSO DE DIREITO. ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO, CTN. INAPLICÁVEL.
O parágrafo único do art. 116 do CTN é uma norma de eficácia limitada, pois só adquire
plena eficácia a partir do momento em que for publicada a sua lei ordinária integrativa.
Se a Lei Complementar 104/01 exigiu que a lei ordinária estipulasse procedimentos
específicos como condição para a aplicação da norma tributária específica sobre abuso
de direito (parágrafo único do art. 116 do CTN), não há como tal condição ser
dispensável para a aplicação da norma de direito privado sobre o abuso do direito (art.
187 do CC) no campo tributário.
O despacho de fls. 3.409-3.419 deu seguimento ao recurso quanto a essa matéria
por a considerar prequestinada no recorrido e com entendimento divergente ao do paradigma,
qual seja, o de que o Decreto no 70.235/1972 foi recepcionado pela Constituição de 1988 com
força de lei ordinária, a qual regula o procedimento fiscal relativo à norma antielisiva.

TERCEIRA DIVERGÊNCIA -
Inexistência de simulação
No que toca à terceira, foi apresentado o novamente acórdão paradigma, Acórdão
no 1302-001.182, relativo ao mesmo contribuinte e à mesma operação.
Fl. 3511
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

No recorrido, destacou-se a seguinte passagem: “(...) desde que a pessoa jurídica
que se diz adquirente e incorporadora/incorporada exista como ‘sociedade empresária’, do
contrário o negócio não passará de uma simulação”; enquanto, no paradigma, há interpretação
oposta: “não resta demonstrado no TVF qual o ato dissimulado nem a autoridade fiscal
demonstra o pacto simulatório, o que, por si só, já seria suficiente para afastarmos a acusação
de simulação”.
QUARTA DIVERGÊNCIA -
Impossibilidade de cobrança de multa isolada
Com relação à quarta divergência, o despacho de fls. 3.409-3.419 deu seguimento
ao recurso em relação ao acórdão paradigma no 1202-001.228, assim ementado:
Exercício: 2006, 2007
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EM RELAÇÃO À ALTERAÇÃO DO
ART. 44 DA LEI No 9.430/1996 PELA LEI No 11.488/2007. IMPOSSIBILIDADE DE
PENALIDADE DE MULTA ISOLADA CONCOMITANTE COM MULTA DE
OFÍCIO. EMBARGOS REJEITADOS.
Embora as alterações do texto do art. 44 da Lei no 9.430/1996 tenham de fato
distinguido as bases de cálculo das penalidades de multa isolada e de ofício, não
pretendeu cumulá-las. Por essa razão, é inaplicável a penalidade quando há
concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual, ainda que após a vigência das
alterações da Lei no 11.488/2007.
Foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional, em que se destacam os
seguintes trechos:
(...) a interposição de uma empresa veículo com o exclusivo objetivo de reduzir a
base de cálculo do IRPJ e da CSLL a serem recolhidos pela empresa final
exorbitou esse propósito negocial.
Um ágio que é pago por uma empresa, porém é registrado em outra, com o exclusivo
intuito de se tornar dedutível segundo prevê a legislação, não pode ter a despesa com a
sua amortização deduzida na apuração do IRPJ e da CSLL de acordo com os artigos 7o e
8o da Lei no 9.532/1997.
(...)
Tal como destacado pelo Auditor responsável pelo lançamento ora em debate, o
principal aspecto que impede a dedutibilidade do ágio registrado pela DUFRY
PARTICIPAÇÕES quando da aquisição da BRASIF é o fato de que, na verdade, não
foi a DUFRY PARTICIPAÇÕES que adquiriu as quotas da BRASIF, mas sim a
empresa uruguaia DELMEY S/A.
Com isso, tem-se que a incorporação que envolveu a DUFRY PARTICIPAÇÕES e
a BRASIF não autoriza tal aproveitamento fiscal do ágio pago. De acordo com a
legislação aplicável, a única operação societária que possibilitaria a dedutibilidade dessa
“mais valia” seria aquela que proporcionasse a união do patrimônio da BRASIF como o
patrimônio da DELMEY S/A.
Por certo, da leitura do artigo 386 do RIR/99, observa-se que a dedutibilidade da
amortização de um ágio decorre do encontro num mesmo patrimônio do investidor com
o investimento. Em face dessa confusão patrimonial, a legislação admite que o
contribuinte CONSIDERE PERDIDO o investimento adquirido com o ágio e, assim,
deduza a despesa que teve com essa “mais valia”.
Fl. 3512
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Em outras palavras, em face da perda fictícia do investimento, a legislação autoriza que
o capital utilizado para o pagamento da expectativa de ganho futuro seja deduzido. É,
portanto, a socialização de uma perda presumida.
Ademais, a Fazenda Nacional aduz que o parágrafo único do art. 116 do CTN
estabelece uma norma de eficácia contida, a qual produz efeitos desde logo, podendo a lei
ordinária futura determinar procedimentos para a sua aplicação.
Por fim, defende a aplicação das multas isoladas e a não aplicação da Súmula 105
do CARF.
É o relatório do essencial.

Voto
Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Relator.
PRELIMINAR DE CONHECIMENTO
PRIMEIRA DIVERGÊNCIA -
Glosa de ágio – inexistência de confusão patrimonial e extinção
do investimento
Com relação à primeira divergência a que se deu seguimento ao recurso, o
despacho assim se posicionou:
(...) a recorrente procura demonstrar o seu prequestionamento mediante transcrição,
dentre outros, dos seguintes trechos do acórdão recorrido:
“Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e
investidora, com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento,
para que a amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável.
Aqui, porém, ao término das operações, a real adquirente (Delmey Sociedad
Anonima) e a investida (Brasif Duty Free Shop Ltda) permaneceram existindo.
(...)
Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da
investida somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se
verificasse a sua extinção, ou da investidora ("Société"), mediante incorporação,
fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse
evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma do art. 7o
da Lei no 9.532/97.
(...)
Daí porque a acusação fiscal validamente conclui que, considerando o disposto
no art. 386 do RIR/99, a incorporação promovida sob a invocação do art. 8o da
Lei no 9.532/97 não se prestou a viabilizar a dedutibilidade fiscal do ágio
(...)
Fl. 3513
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a
amortização fiscal do ágio.” - fls. 86 à 89 do acórdão recorrido
(...)
Pois bem, resta claro que a recorrente demonstrou o prequestionamento da matéria
objeto desta primeira divergência interpretativa, uma vez que entendeu-se no acórdão
recorrido que não houve confusão patrimonial entre a real adquirente do investimento
(Delmey Sociedad Anonima) e a investida (Brasif Duty Free Shop Ltda), pois tanto a
real investidora quanto a investida continuaram a existir ao término das operações
societárias.
No que concerne à demonstração de que a legislação tributária foi interpretada de forma
divergente por outro colegiado do CARF, do extinto Conselho de Contribuintes ou da
própria CSRF, a recorrente apontou como paradigma o acórdão no 1302-001.182, de
onde transcreveu, dentre outros, os seguintes trechos:
Acórdão no 1302-001.182:
“Até agora, nota-se que a autoridade fiscal nega em verdade o permissivo legal
criado pelos art. 7o e 8o da Lei 9.532/97, ou seja, estamos diante de uma
situação em que foi efetivamente pago o ágio (não se trata de planejamento com
base no art. 36 da Lei 10.637/02), no qual um investidor estrangeiro (DELMEY)
aporta capital em uma empresa (DUFRY BRASIL), a qual adquire ações de
outra empresa com ágio (BRASIF) e, a seguir, esta incorpora aquela.
Trata-se aqui de aplicação direta do disposto nos arts. 7o e 8o da Lei 9.532/97
sem utilização de empresa veículo, pois a autoridade fiscal se insurge contra o
fato de o investidor no exterior ter preferido aportar capital em uma subsidiária,
para que essa depois adquirisse as ações da recorrente com ágio. Com efeito,
entendeu a autoridade fiscal que estaria obrigado o investidor a optar pro
adquirir diretamente as ações da recorrente com ágio, pois aí não teria como se
valer das referidas normas – caminho mais oneroso.
(...)
Pois bem, no paradigma, exarado pela 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção do
CARF no âmbito do processo no 16682.721132/2011-48, julgou-se recurso voluntário
interposto também pela ora recorrente, o qual igualmente tratou da glosa de despesas de
amortização do ágio gerado no ano de 2006, o mesmo que está sob exame no presente
processo.
Há, portanto, perfeita identidade entre os fatos examinados no recorrido e aqueles
tratados no paradigma, com a única distinção de que, aqui, a glosa de despesas com a
amortização do ágio (gerado em 2006) refere-se aos anos de 2012 e 2013, enquanto que
lá refere-se aos anos de 2006 a 2010.
Nesse sentido, pelo cotejo entre os já transcritos trechos do acórdão recorrido e do
acórdão paradigma, é possível verificar que a recorrente demonstrou a existência
desta primeira divergência interpretativa.
De fato, (i) enquanto no acórdão recorrido entendeu-se que os arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/97 não autorizam a dedução do ágio caso não haja extinção do investimento
mediante confusão patrimonial entre a real investidora e a investida, (ii) no paradigma,
que examinou recurso voluntário também da ora recorrente e relativo à amortização do
mesmo ágio gerado em 2006, entendeu-se que aquelas normas autorizam a dedução do
ágio.
(destaques originais)
Fl. 3514
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Concordamos com a análise empreendida e, dessa forma, adotamos, no seu inteiro
teor, as fundamentações do despacho, como razão de decidir.

SEGUNDA DIVERGÊNCIA -
Eficácia imediata da norma antielisiva
No que toca à segunda divergência a que se deu seguimento ao recurso, o
despacho assim se posicionou:
(...) a recorrente procura demonstrar o prequestionamento mediante transcrição do
seguinte trecho do acórdão recorrido:
“Na esfera federal, há na doutrina nacional aqueles que afirmam ser ineficaz a
referida norma geral antielisiva, sob o argumento de que a lei ordinária
regulamentadora ainda não foi trazida ao mundo jurídico. Por outro lado, há
aqueles que afirmam ser plenamente eficaz a referida norma, sob o argumento
de que o Decreto no 70.235/72, que foi recepcionado pela Constituição de 1988
com força de lei ordinária, regulamenta o procedimento fiscal. Dentre as duas
interpretações juridicamente possíveis deve ser adotada aquela que afirma a
eficácia imediata da norma geral antielisiva, pois esta interpretação é a que
melhor se harmoniza com a nova ordem constitucional, em especial com o dever
fundamental de pagar tributos, com o princípio da capacidade contributiva e
com o valor de repúdio a práticas abusivas”.
(...)
Pois bem, pelo exame do trecho acima e do interior teor do acórdão recorrido, resta
claro que a recorrente demonstrou o prequestionamento da matéria objeto desta
terceira divergência interpretativa, pois a Turma entendeu que norma geral antielisiva
prevista no art. 116, parágrafo único, do CTN, possui eficácia imediata no âmbito
federal, prescindido de regulamentação por lei ordinária.
No que concerne à demonstração de que a legislação tributária foi interpretada de forma
divergente por outro colegiado do CARF, do extinto Conselho de Contribuintes ou da
CSRF, a recorrente apontou como paradigma o acórdão no 1302-001.977, de onde
transcreveu os seguintes trechos:
Acórdão no 1302-001.977:
“O parágrafo único do art. 116 do CTN é uma norma de eficácia limitada, pois
só adquire plena eficácia a partir do momento em que for publicada a sua lei
ordinária integrativa. Se a Lei Complementar 104/01 exigiu que a lei ordinária
estipulasse procedimentos específicos como condição para a aplicação da
norma tributária específica sobre abuso de direito (parágrafo único do art. 116
do CTN), não há como tal condição ser dispensável para a aplicação da norma
de direito privado sobre o abuso do direito (art. 187 do CC) no campo
tributário.”
(...)
Pois bem, pelo cotejo entre os já transcritos trechos do acórdão recorrido e do acórdão
paradigma, é possível verificar que a recorrente demonstrou a existência desta
terceira divergência interpretativa.
De fato, (i) enquanto no acórdão recorrido entendeu-se que o art. 116, parágrafo único,
do CTN, possui eficácia imediata, (ii) no paradigma entendeu-se que esse dispositivo
Fl. 3515
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

legal somente passará a ser eficaz a partir do momento em que for regulamentado por
lei ordinária.
De igual modo com a anterior, estamos de acordo com a análise empreendida e,
assim, adotamos as fundamentações do despacho, como razão de decidir.

TERCEIRA DIVERGÊNCIA -
Inexistência de simulação
Com relação à terceira divergência (inexistência de simulação), houve o seguinte
posicionamento adotado no despacho a que se deu seguimento o recurso:
(...) a recorrente procura demonstrar o prequestionamento mediante transcrição do
seguinte trecho do acórdão recorrido:
“O mesmo se pode dizer da amortização fiscal do ágio. A legislação traz
requisitos para que o valor do ágio seja deduzido como despesa que, uma vez
presentes, devem levar ao resultado pretendido, independentemente dos
"motivos não fiscais" que levaram à aquisição do investimento ou à
incorporação. Mas isso desde que a pessoa jurídica que se diz adquirente e
incorporadora/incorporada exista como "sociedade empresária", do contrário o
negócio não passará de uma simulação.
(...)
Pois bem, pelo exame do trecho acima e do interior teor do acórdão recorrido, resta
claro que a recorrente demonstrou o prequestionamento da matéria objeto desta
quarta divergência interpretativa, pois a Turma entendeu como simulada, pois
meramente formal, a existência da holding Dufry Brasil Participações Ltda.
No que concerne à demonstração de que a legislação tributária foi interpretada de forma
divergente por outro colegiado do CARF, do extinto Conselho de Contribuintes ou da
própria CSRF, a recorrente apontou como paradigma o acórdão no 1302-001.182, de
onde transcreveu, dentre outros, os seguintes trechos:
Acórdão no 1302-001.182:
“Qual o conluio demonstrado nos autos? Será que fazer jus aos benefícios dos
arts. 7o e 8 o da Lei 9.532/97 podem ser tomados como enganar o Fisco? Qual o
ato dissimulado? Todas as respostas são negativas, pois a contribuinte quis
transferir o ágio para a operacional, o que encontrou amparo no art. 8o da Lei
9.532/97. Veja que, sob qualquer prisma, a existência do ágio era indiscutível,
pois sequer se enquadrava na débil definição de ágio interno adotada por
alguns. Ademais, não resta demonstrado no TVF qual o ato dissimulado nem a
autoridade fiscal demonstra o pacto simulatório, o que, por si só, já seria
suficiente para afastarmos a acusação de simulação.
(...)
No caso em tela, a DELMEY queria aportar capital na DUFRY BRASIL, para
constituir uma subsidiária no Brasil, não restando demonstrado qualquer
simulação quanto a causa do negócio, ou seja, sobre a existência de um negócio
dissimulado.”
(...)
Fl. 3516
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Pois bem, como visto no item 1 deste despacho, o acórdão paradigma no 1302- 001.182
foi exarado quando do julgamento recurso voluntário interposto também pela ora
recorrente, o qual igualmente tratou da glosa de despesas de amortização do ágio gerado
no ano de 2006, o mesmo que está sob exame no presente processo.
Há, portanto, como dito anteriormente, perfeita identidade entre os fatos examinados no
recorrido e aqueles tratados no paradigma, com a única distinção de que, aqui, a glosa
de despesas com a amortização do ágio (gerado em 2006) refere-se aos anos de 2012 e
2013, enquanto que lá refere-se aos anos de 2006 a 2010.
Nesse sentido, pelo cotejo entre os já transcritos trechos do acórdão recorrido e do
acórdão paradigma, bem como do inteiro teor destes acórdãos, é possível verificar que a
recorrente demonstrou a existência desta quarta divergência interpretativa.
De fato, (i) enquanto no acórdão recorrido entendeu-se como simulada a existência da
holding, pois meramente formal, (ii) no paradigma entendeu-se que as operações que
culminaram com a geração do ágio não foram simuladas, e isso, por óbvio, inclui a
questão da existência da holding.

Também estamos de acordo com a análise empreendida em relação a essa terceira
divergência a que se deu seguimento. Adotamos, pois, as fundamentações do despacho, como
razão de decidir.

QUARTA DIVERGÊNCIA -
Impossibilidade de cobrança de multa isolada
No que se refere à quarta divergência (concomitância da multa isolada coma de
ofício), o despacho deu seguimento em razão de acórdão paradigma no 1202-001.228 ter sido
exarado após a publicação da Súmula CARF no 105, com a interpretação de que há a vedação da
cumulação de multas a exigir a exoneração das isoladas mesmo para fatos geradores ocorridos a
partir de 2007.
Conheço assim também dessa divergência.

MÉRITO
O ágio e sua amortização, que correspondem ao objeto do presente litígio, foram
analisados pelo voto condutor do recorrido nos seguintes termos:
Portanto, é insuficiente que a amortização do ágio se verifique em contrapartida à
expectativa de lucros a serem gerados, sendo fundamental a absorção de patrimônio
envolvendo investidora e investida.
Na sistemática vigente à época, a amortização do ágio realizada pela investidora
permanece indedutível na apuração do lucro real, e somente gera efeitos na alienação ou
liquidação do investimento. Já a amortização do ágio realizada após a extinção do
investimento não precisa ser adicionada ao lucro real, desde que o ágio esteja
fundamentado em rentabilidade futura e a amortização observe o limite temporal
mínimo estabelecido pela legislação.
Fl. 3517
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e investidora,
com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento, para que a
amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui, porém, ao
término das operações, a real adquirente (Delmey Sociedad Anonima) e a investida
(Brasif Duty Free Shop Ltda) permaneceram existindo.
Esta distorção, aliás, é reconhecida pela própria Comissão de Valores Mobiliários
(CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio de uma sociedade veículo, assim
expondo na Nota Explicativa à Instrução CVM n° 349/2001, que alterou a redação da
Instrução CVM n° 319/99:
[seguiu transcrição]
Significa dizer que embora alocado o ágio em empresa veículo, e na seqüência na
incorporadora desta, os efeitos econômicos do investimento contabilizado na
controladora por ocasião do aporte de caixa na empresa veículo subsistem. Em
consequência, a incorporação entre a investida e esta empresa que localizou
temporariamente o ágio não atende aos requisitos legais para que a amortização deste
afete o lucro tributável.
(...)
Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser, necessariamente, a
adquirente da participação societária com ágio e a investida adquirida. A interposição de
uma empresa veículo não extingue, na real adquirente, a parcela do investimento
correspondente ao ágio, de modo que ao final dos procedimentos realizados, com a
incorporação da empresa veículo pela investida, a propriedade da participação societária
adquirida com ágio subsiste no patrimônio da investidora, diversamente do que cogita a
lei.
Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da
investida somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se verificasse
a sua extinção, ou da investidora ("Société"), mediante incorporação, fusão ou cisão
entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse evidenciado apenas no
patrimônio resultante desta operação, na forma do art. 7o da Lei no 9.532/97.
Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submete-se à regra geral
exposta, à época, no Decreto-lei no 1.598/77:
[seguiu transcrição do dispositivo legal]
Daí porque a acusação fiscal validamente conclui que, considerando o disposto no art.
386 do RIR/99, a incorporação promovida sob a invocação do art. 8o da Lei no 9.532/97
não se prestou a viabilizar a dedutibilidade fiscal do ágio. Inexiste, portanto, qualquer
vício no fundamento legal da exigência.
Pertinente citar, novamente, abordagem contida na obra Ágio em Reorganizações
Societárias (Aspectos Tributários), antes referida. Nela, o autor Luís Eduardo Schoueri
preliminarmente expõe o entendimento de que o ágio, para o investidor, é custo que
deve ser considerado em caso de alienação do investimento. Os resultados auferidos
com este investimento são reconhecidos, no patrimônio do investidor, como resultados
da equivalência patrimonial, não sujeitos a tributação nesta ótica. Seguindo a mesma
lógica, a amortização contábil do ágio por rentabilidade futura, por parte do investidor,
também não deve afetar o lucro tributável.
Diante deste contexto, o autor reputa incabível afirmar que o ágio, ainda que
fundamentado na rentabilidade futura, pode ser considerado realizado antes da
incorporação de uma das pessoas jurídicas envolvidas (exceto se antes disso tiver
ocorrido baixa da participação societária adquirida, quando, em regra o ágio será
Fl. 3518
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

realizado) (Op. cit. p. 73). E complementa mais à frente: com a incorporação, alertese,
já não há mais que falar em investimento nem em ágio. Ambas as figuras desaparecem
(Op. cit. p. 74).
Entende o referido autor que a partir da incorporação, os lucros passam a ser tributados
na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de equivalência patrimonial,
não tributável (Op. cit. p. 79). Aqui, porém, os lucros permanecem tributados na
investida, que os reduz mediante amortização de ágio decorrente de investimento que
subsiste no patrimônio da investidora original.
A provisão determinada pela Instrução Normativa CVM no 349/2001 impediria que a
equivalência patrimonial refletisse no patrimônio da investidora apenas o valor líquido
dos resultados, restabelecendo o reconhecimento bruto dos resultados da investida, sem
os efeitos da amortização do ágio na investida, dado que a amortização do ágio se
repetiria na investidora. A diferença está na redução da carga tributária da investida que
esta manobra permite, em desrespeito ao previsto no art. 7o da Lei no 9.532/97.
Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a
amortização fiscal do ágio.
Por oportuno registre-se, ainda, que também neste sentido foi a decisão proferida no
Acórdão no 1401002.725, que teve em conta as glosas de amortização do mesmo ágio,
em período precedente (2011).
[seguir transcrição de trecho do acórdão citado]
Estas as razões, portanto, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário
relativamente às glosas de amortização de ágio.
Conforme transcrição, o voto condutor do recorrido valeu-se também das razões
postas no Acórdão no 1401-002.725, pela lavra da Conselheira Lívia De Carli Germano, que
tratou também da mesma operação. Abaixo, reproduzo as mesmas partes:
Ao analisar a operação que deu origem ao ágio em questão, a autoridade autuante
entendeu que a operação efetiva consistiu na aquisição das quotas da Recorrente pela
sociedade uruguaia Delmey Sociedad Anomina (Delmey), sendo que a Dufry do Brasil
Participações Ltda. (Dufry Participações) "nunca existiu materialmente, apenas
formalmente, funcionando como mero veículo para a aquisição com ágio da fiscalizada
pelo grupo internacional DUFRY de forma a tornar juridicamente possível a posterior
amortização e dedução fiscal desse ágio.". Em outros termos, considerou a autoridade
autuante que "a realidade é que as pessoas físicas, então quotistas da Brasif Duty Free
Shop Ltda. negociaram suas quotas com a Delmey S.A., e não com a Dufry do Brasil
Participações Ltda.". (fl. 1740)
Em síntese, as operações foram assim descritas no TVF:
(i) em 7 de março de 2006 a sociedade uruguaia Delmey adquiriu a Dufry Participações
(então denominada Senderos Participações Ltda.)
(ii) também em 7 de março de 2006 ocorreram reestruturações societárias que
resultaram em que as quotas da Recorrente, então detidas pela Brasif Participações,
passaram a ser detidas por sócios pessoas físicas.
(iii) em 23 de março de 2016 -- 8 dias após receber uma injeção de capital da ordem de
US$500 milhões a uruguaia Delmey aumentou o capital da Dufry Participações, de
R$100,00 para R$ 53.531.400,00, bem como efetuou empréstimo em favor desta em
valor correspondente a US$225.950.000,00.
Fl. 3519
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

(iv) ainda em 23 de março de 2016, a Dufry Participações adquiriu dos quotistas
pessoas físicas as quotas representativas do capital social da ora Recorrente, pelo valor
de US$ 250 milhões (correspondentes a R$ 535.086.667,71). O contrato de 23 de março
substituiu integralmente a versão datada de 11 de março apresentada às autoridades
concorrenciais. O valor de aquisição foi composto das seguintes parcelas:
- R$ 39.234.501,04 correspondem valor patrimonial da Recorrente e R$
485.418.166,65 foram consignados como ágio fundamentado na expectativa de
rentabilidade futura;
- R$ 4.240.993,05 correspondem à participação (54,03%) na sociedade EMAC
Comércio e Importação Ltda. e R$ 3.679.006,95 referemse ao ágio na aquisição
dessa participação;
- R$ 2.727.885,85 correspondem à participação (100%) na sociedade Iperco
Comércio Exterior S/A e R$ 213.885,85 foram consignados como deságio na
aquisição dessa participação.
(v) em 7 de abril de 2006, a ora Recorrente incorporou sua controladora Dufry
Participações, dando origem à amortização do ágio.
(vi) em 13 de outubro de 2006, o capital social da Delmey sofreu redução no valor de
US$ 254 milhões, mediante retirada em espécie.
Além a efêmera existência da Dufry Participações (menos de oito meses, sendo que
apenas três meses após ter sido adquirida pela Delmey), outro fator que levou a
fiscalização a entender pelo que chamou de "falta de propósito negocial" está
relacionado à escrituração da Dufry Participações.
Isso porque, ainda conforme o TVF, para o ano-calendário de 2006 os únicos
lançamentos na conta Bancos ocorreram em 23 de março de 2016 e são referentes ou às
entradas de recursos provenientes da integralização de capital e do empréstimo
efetuados pela Delmey, ou à saída de valores em favor das pessoas físicas para
pagamento pelas quotas da Recorrente. Além disso, os registros contábeis se limitam ao
período de 07/03/2006 a 01/06/2006, não havendo registro algum referente a
pagamentos a empregados, aquisição de bens integrantes do ativo imobilizado,
manutenção da sede ou quaisquer outros inerentes às atividades empresariais comuns de
qualquer sociedade, mesmo considerando tratar-se de holding.
Por outro lado, a Recorrente rebate as acusações e busca reafirmar o papel negocial da
Dufry Brasil na operação, observando que o Grupo Dufry sentiu a necessidade de ter
uma empresa no Brasil para:
(a) viabilizar e coordenar a aquisição da participação societária da Brasif, que atuava no
ramo de lojas francas, e também de outras 2 empresas com frentes de negócios distintas.
(b) dar agilidade às providências para a aquisição, já que havia outros concorrentes de
porte internacional disputando a compra – assim, foi fundamental que a Dufry Brasil
pudesse internar os recursos necessários para a aquisição e tê-los disponíveis para tanto;
(c) não se tratava de apenas um vendedor, mas de 6 vendedores, pessoas físicas
brasileiras, com os quais a Dufry Brasil teceu "longas negociações";
(d) tratava-se de atividade altamente regulada, não apenas pelas autoridades tributárias,
mas também pelas autoridades aeronáuticas, e a efetiva concretização da operação
dependia de uma série de aprovações (fls. 2012 a 2017 Infraero);
(e) pelo montante envolvido, bem como pelo tamanho do Grupo Dufry mesmo antes
dessa aquisição, houve a necessidade de notificar os órgãos de defesa da concorrência, a
quem se submeteu para a análise a aquisição (fls. 2019 a 2021).
Fl. 3520
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

(f) aventou-se a possibilidade de a Dufry Brasil realizar Oferta Pública de Ações após a
aquisição.
As justificativas prestadas pela Recorrente, algumas delas contestadas já pela autoridade
autuante, são consistentes em tese, mas não há prova de que se apliquem ao caso.
Explico.
O argumento da necessidade de ter uma pessoa jurídica no Brasil para viabilizar e
coordenar a aquisição das participações societárias no Brasil não subsiste quando se
verifica a completa ausência de provas quanto à efetiva atuação da Dufry Participações
na operação. A própria fiscalização já havia tecido comentários neste sentido, ao
contestar as respostas à intimação fornecidas pela contribuinte, vejase, por exemplo, o
seguinte trecho do TVF:
A argumentação de que a Dufry do Brasil Participações Ltda. seria fundamental
para a realização do negócio, pois a sua finalização através de uma entidade
não residente seria demasiadamente onerosa, difícil e de resultados incertos,
não é suficiente já que todos os recursos empregados, todas as garantias
fornecidas e toda a capacidade operacional para a realização da operação
foram proporcionados pela Delmey S.A. mediante aumento de capital e
concessão de empréstimo à Dufry do Brasil Participações Ltda.. Assim, a
realidade é que as pessoas físicas, então quotistas da Brasif Duty Free Shop
Ltda. negociaram suas quotas com a Delmey S.A., e não com a Dufry do Brasil
Participações Ltda.
A emissão de parecer favorável da Secretaria de Acompanhamento Econômico –
CADE – bem como a aprovação pela INFRAERO não estavam, de maneira
alguma, condicionadas à criação de outra empresa, mesmo porque essa
sociedade não tinha qualquer autonomia, capacidade financeira ou operacional
para a realização dessa operação. Os parâmetros para as referidas concessões
envolvem variáveis de naturezas distintas às apresentadas na argumentação
exposta, até porque se existissem restrições à realização de aquisições
societárias por empresas situadas no Uruguai, não seria a criação de empresa
interposta que viabilizaria a operação.
Da mesma forma, não se justifica a utilização da Dufry do Brasil Participações
Ltda. em função da necessidade de abertura de conta bancária de caução
(escrow account) para o depósito da parcela correspondente à 7,5% do negócio
(item 2.5 do Acordo de Compra e Venda de Ações Reformulado, doc. 4). Tal
cláusula foi estabelecida simplesmente pela vontade das partes, não havendo
qualquer determinação legal para isso.
Destaca-se o fato de que todos os recursos para a concretização da operação
foram supridos pela empresa uruguaia Delmey S.A. Assim, qualquer garantia
eventualmente necessária à realização da operação poderia ter sido fornecida
diretamente pelo real adquirente (Delmey) em benefício dos antigos
proprietários das quotas. Destaque-se ainda que, como já foi exposto
anteriormente, todas as operações financeiras ocorridas no ano-calendário
2006 na Dufry do Brasil Participações Ltda. foram registradas na contabilidade
no dia 23/03/2006. Nessa data, consta o registro contábil do valor total da
operação, não tendo sido identificadas parcelas anteriores desembolsadas a
título de garantia.
Concluindo, todos os motivos apresentados como justificativa para a criação da
empresa Dufry do Brasil Participações Ltda. não se revelaram imprescindíveis à
concretização da operação. Eis que as formalidades alegadas poderiam ter sido
cumpridas por um simples representante do real adquirente: Delmey S.A. (fl.
17381739).
Fl. 3521
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

O argumento de que foi fundamental que a Dufry Participações pudesse internar os
recursos necessários para a aquisição e têlos disponíveis para tanto também não subsiste
quando se verifica que, na prática, os recursos não ficaram "disponíveis" no Brasil, pois
no mesmo dia em que a Dufry Participações recebeu os valores de sua controladora
estrangeira ela realizou os pagamentos às pessoas físicas vendedoras.
A Dufry Participações também não parece ter sido fundamental na negociação com os 6
vendedores pessoas físicas brasileiras, em especial quando se leva em consideração que
ela foi adquirida pela Delmey no mesmo dia em que as pessoas físicas se tornaram
detentoras da participação societária a ser alienada, não sendo crível que uma
negociação desse porte tenha se concretizado em apenas 4 dias (entre os dias 7 e 11 de
março, data da primeira versão do contrato de compra e venda apresentado às
autoridades concorrenciais e cujos termos não foram essencialmente alterados). Em
outras palavras, não foi ela (nem por meio dela) que foram feitas as negociações, e não
obstante as alegações não há provas no processo de que ela tenha sido de qualquer
forma relevante nesse processo.
Vale notar, ademais, que a documentação enviada e recebida da Infraero acostada aos
autos pela contribuinte (fls. 2012 a 2017) não prova que o fato de se tratar de atividade
altamente regulada levou à necessidade de aquisição realizada por empresa brasileira.
Ali consta apenas carta datada de 14 de março de 2006 na qual o "Grupo Dufry" noticia
a conclusão das negociações para a transferência do controle societário da Recorrente,
bem como documentos da Infraero registrando que a mera transferência de controle
societário de concessionária não compromete os contratos firmados. Ou seja, da
documentação constante dos autos não se extrai nenhuma informação sobre a efetiva
atuação da Dufry Participações.
Também os documentos juntados aos autos pela ora Recorrente referentes às
comunicações às autoridades concorrenciais nada dizem sobre a atuação da Dufry
Participações. Os documentos de fls. 2019 a 2021 apenas comprovam que tal
notificação foi realizada, e que a operação sido aprovada em 31 de janeiro de 2007.
Por fim, sobre o fato de se ter aventado a possibilidade de a Dufry Participações realizar
Oferta Pública de Ações após a aquisição, a Recorrente não traz qualquer explicação a
respeito, nem nenhum início de prova de que tal tenha ocorrido.
Em resumo, portanto, embora a defesa tenha mencionado pontos em tese relevantes, da
análise das provas acostadas aos autos não é possível extrair qualquer conclusão sobre a
atuação ou a materialidade da Dufry Participações. Não parece ter sido ela a verdadeira
adquirente da participação societária que deu origem ao ágio.
Por outro lado, o Termo de Verificação Fiscal foi bem enfático quanto à interposição e
da existência apenas "no papel" de tal pessoa jurídica, tendo trazido indícios
convergentes para esta conclusão, sobretudo quando observou a efemeridade da sua
existência e a ausência de registros contábeis relacionados a despesas que seriam
comuns a qualquer tipo de empresa, o que releva que, na prática, a Dufry Participações
efetivamente nunca atuou como pessoa jurídica, ou seja, como sujeito de deveres e
obrigações (ou que apenas assim atuou com relação à operação societária que se
pretende descaracterizar, no caso, a aquisição que deu origem ao ágio).
Como tenho observado em meus votos sobre o assunto, mesmo uma holding requer um
mínimo de elementos materiais que a caracterizem como sociedade empresária, para
além de um registro na Junta Comercial e um número no CNPJ.
Não se nega que uma companhia possa ter por objeto exclusivamente participar de
outras sociedades até porque a própria Lei das S.A. (Lei 6.404/1976) prevê tal
possibilidade em seu artigo 2o, § 3o, observando, ademais, que tal participação pode
ocorrer ainda que não prevista no estatuto, seja como meio de realizar o objeto social
seja para beneficiar-se de incentivos fiscais(*).
Fl. 3522
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

(*) Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. (...) § 3o A companhia
pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no
estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou
para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Ocorre que qualquer sociedade, mesmo a chamada "holding pura", não prescinde de um
conteúdo material mínimo não se exige, por óbvio, atividades operacionais, nem
necessariamente a contratação de empregados, mas toda empresa tem um endereço
sede, alguém que lhe prepare a contabilidade, alguém que assine por ela e lhe "presente"
perante terceiros (Pontes de Miranda), custos com registros de seus atos societários, e
tudo isso envolve um mínimo de despesas que, se não são arcadas diretamente por ela,
são pagas por alguém em nome dela, e de um modo ou de outro devem, pelo menos,
constar de seus registros patrimoniais e contábeis. A ausência de qualquer tipo de
despesa, aliada à inexistência de quaisquer outros bens ou direitos que não a
participação societária que se adquiriu com ágio, enfraquece muito o cenário que se
pretende defender, que é de efetiva existência da pessoa jurídica.
Note que, quando dizemos "efetiva existência da pessoa jurídica" estamos nos referindo
à existência da pessoa jurídica como "sociedade" ou "empresa", e não como um mero
registro formal.
O contrato de sociedade é assim conceituado pelo artigo 981 do Código Civil (Lei
10.406/2002):
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade
econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Como se sabe, o Direito Brasileiro atual simpatiza com a teoria dos perfis da empresa de
Asquini, a qual trata a empresa como "fenômeno poliédrico que assume, sob o aspecto
jurídico, em relação ao diferentes elementos nele concorrentes, não um mas diversos
perfis: subjetivo, como empresário; funcional, como atividade; objetivo, como
patrimônio; corporativo, como instituição” (Exposição de Motivos Complementar
apresentada pelo Prof. Sylvio Marcondes responsável pela elaboração do Livro II —
“Direito da Empresa” no anteprojeto do Código Civil/2002).
Assim, só há que se falar em "sociedade" ou "empresa" na presença de "atividade
econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado,
exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um complexo de bens"
(BULGARELLI, Waldírio. Tratado de Direito Empresarial, 2a ed., São Paulo: Atlas,
1995, p.100).
No Direito Tributário isso fica claro em diversas passagens. A noção jurídica de
empresa está disposta, por exemplo, no caput do art. 132 do Código Tributário
Nacional, que dispõe sobre a responsabilidade da pessoa jurídica que resulta da fusão,
transformação ou incorporação, pelos tributos devidos pelos antecessores. Segundo este
dispositivo, existe uma figura jurídica associada a uma empresa mas, caso tal figura
jurídica desapareça, o desaparecimento não causa a “morte” da empresa, que continua
como entidade autônoma, com vida jurídica própria, respondendo por atos pretéritos.
Ressalte-se que o acima é apenas um exemplo ilustrativo mas, no caso em questão, nem
era preciso ir tão longe.
No caso, e em resumo, considerando a existência meramente formal da Dufry
Participações no momento da geração do ágio, a conclusão a que se chega é de que não
houve a necessária liquidação do investimento e que, portanto, está ausente um dos
requisitos legais para a dedução das despesas com amortização de ágio.
Fl. 3523
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Registre-se que não se está aqui a discorrer sobre os conceitos de propósito negocial e
substância econômica, até porque estes carecem de fundamento legal, tornando-se
deveras subjetivos e abrangentes. Nem se pretende investigar, na operação, a existência
de razões econômicas que vão além da obtenção de vantagem fiscal (ou seja, não se
adentra a questionamentos sobre a "necessidade" da operação), já que tal requisito,
assim considerado, também inexiste em nosso ordenamento.
De fato, temos presenciado com preocupante frequência a utilização, pelas autoridades
fiscais, da suposta "teoria do propósito negocial" por meio do qual se defende que a
simples ausência sob a ótica do fisco de outros motivos para a operação que não o
alcance do benefício fiscal já seria elemento suficiente para invalidar as operações ou,
ao menos, as vantagens fiscais daí resultantes.
Tal racional, além de carecer de suporte jurídico, guarda certa contradição com diversas
regras e estruturas criadas há muito tempo pelo legislador pátrio, por meio das quais são
oferecidas vantagens fiscais a contribuintes que cumpram determinados requisitos
expressos na legislação.
Daí é que o que se vê, frequentemente, é a criação de requisitos adicionais àqueles
previstos na legislação, sem qualquer amparo jurídico, e fundado exclusivamente em
uma premissa -- falsa, e quase preconceituosa -- de que uma operação que vise
exclusivamente a atingir vantagem fiscal legalmente prevista "não vale para fins
fiscais".
Dizemos que não é preciso ir tão longe já que a questão é bem mais simples: se uma
operação é realizada por uma sociedade empresária, o mínimo que se espera é que esta
exista. Em outras palavras, não se pode admitir como existentes sociedades - nem
mesmo holdings constituídas apenas no papel, sem qualquer substrato material mínimo,
eis que, em tais casos, não existe de fato a empresa -- i.e., esta não passa de uma
simulação, de um nada jurídico.
Vamos a um exemplo um pouco mais extremo, apenas no intuito de ilustrar o que se diz
acima: nossa legislação garante determinadas reduções de tributos a contribuintes que se
estabeleçam na Zona Franca de Manaus. Pois bem. Quando as autoridades fiscais
investigam os contribuintes que se beneficiam de tais incentivos, não questionam qual
foi o motivo extratributário que levou à decisão de se estabelecer em tal área. Pelo
contrário, muitas vezes tais contribuintes realmente não têm outra justificativa, eis que
se distanciam de seu mercado consumidor e não raro não encontram lá uma melhor
infraestrutura ou maior oferta de mão de obra qualificada. O objetivo é, portanto, o gozo
do incentivo fiscal, e isso é garantido às empresas que cumpram todos os requisitos da
legislação independentemente do "propósito negocial" da decisão de se estabelecer na
Zona Franca de Manaus.
Mas o que se espera de tais pessoas jurídicas? Que elas realmente se estabeleçam na
região da Zona Franca de Manaus e lá produzam seus produtos. Assim, uma pessoa
jurídica que o faça apenas formalmente, "no papel", não terá direito ao gozo dos
benefícios não porque a operação não tenha "propósito negocial", mas simplesmente
porque a pessoa jurídica não existe como "sociedade empresária", por não haver
"empresa" naquele local.
O mesmo se pode dizer da amortização fiscal do ágio. A legislação traz requisitos para
que o valor do ágio seja deduzido como despesa que, uma vez presentes, devem levar ao
resultado pretendido, independentemente dos "motivos não fiscais" que levaram à
aquisição do investimento ou à incorporação. Mas isso desde que a pessoa jurídica que
se diz adquirente e incorporadora/incorporada exista como "sociedade empresária", do
contrário o negócio não passará de uma simulação.
Daí porque alguns - talvez de maneira não técnica - qualificam este tipo de negócio
como "abusivo". Tal "abuso" é a qualificação que estes dão à utilização de um instituto
Fl. 3524
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

jurídico (no caso, o da pessoa jurídica) sem se atingir seu fim próprio -- fim este que
outros chamam de "causa" (e, no caso da sociedade empresária, é o exercício de
atividade econômica e a partilha dos respectivos resultados).
Por tais razões oriento meu voto para negar provimento ao recurso voluntário com
relação à glosa de despesas com amortização de ágio.
Pois bem, os fatos consubstanciados no recorrido conferem contundente certeza
de que Dufry Participações correspondeu apenas a uma “empresa de papel”, sem qualquer
materialidade, existindo apenas formalmente por um curto interregno. Cito alguns desses
elementos:
a) Existência da Dufry Participações por apenas 8 (oito) meses, dos quais apenas
3 (três) após a sua aquisição pela Delmey;
b) No ano-calendário de 2006, os únicos lançamentos contábeis em Dufry
Participações foram relativos às entradas dos recursos e a saída para
pagamento das quotas da recorrente;
c) Não há qualquer outro lançamento no período, como pagamento de
empregados, aquisição de imobilizado, gastos com manutenção da sede,
dentre outros aptos a caracterizar materialmente uma sociedade, mesmo uma
holding;
d) Inexistência de provas da efetiva participação da Dufry Participações nas
operações de aquisição das quotas da recorrente;
e) Os recursos recebidos de Delmey foram utilizados no mesmo dia para
pagamento das quotas da recorrente;
Inexistem provas de que Dufry Participações tenha participado das negociações
para a aquisição das quotas da recorrente e os prazos envolvidos levam à conclusão de que não
tenha mesmo assim atuado, os recursos para as transações apenas passaram, num interregno
fugaz, por suas contas bancárias e todos os elementos (e a ausência também, como gastos para a
material existência e condução de uma pessoa jurídica) apontam para a existência apenas formal
da entidade.
Enfim, a Dufry Participações é o exemplo de estereótipo de institutos que
tipicamente maculam qualquer possibilidade de se considerar legalmente válida a amortização de
ágio, quais sejam: (i) empresa-veículo; (ii) duração efêmera; e (iii) ausência de substrato material
da sua existência.
Estamos, assim, diante de uma clara hipótese de simulação, uma vez que se
buscou dar a aparência de confusão patrimonial e extinção do investimento, pela passagem do
investimento por uma empresa sem materialidade econômica.
Tendo em vista também o questionamento acerca norma antielisiva prevista no
art. 116, parágrafo único do Código Tributário Nacional, concordamos com o arrazoado da
Fazenda Nacional de que sua aplicação não depende da edição de eventual lei ordinária. Na
verdade, o próprio dispositivo possui caráter pragmático de reafirmar a competência tributária
estampada no texto constitucional. Ou seja, a sua ausência da ordem jurídica não impediria que
Fl. 3525
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

as Pessoas Políticas – União inclusive – pudessem, com base nas suas leis ordinárias de criação
dos seus tributos, exigir seus tributos com base na materialidade identificada pelas autoridades,
sob o manto de operações dissimuladas. É que os tributos não incidentem sobre formas jurídicas,
mas sim sobre o conteúdo de significado de referencial econômico que tais formas veiculam.
No caso concreto, uma empresa-veículo (Dufry Participações), sem qualquer
materialidade e de existência efêmera meramente formal, é incapaz de caracterizar conteúdo
fático diverso daquele que se erige a partir dos elementos probatórios colhidos pela autoridade
fiscal: o de que adquirente (Delmey) e adquirido (Dufry) continuam a existir, assim como o
investimento de uma na outra.

MULTA ISOLADA
A primeira vez que enfrentei o tema da concomitância de multa isolada com a
multa de ofício foi no AC 103-23.370, em 24 de janeiro de 2008, da Terceira Câmara do antigo
Primeiro Conselho de Contribuintes; oportunidade em que adotei a tese da não concomitância da
multa isolada com a multa de ofício com base no principio da consunção ou da absorção.
Minha decisão, contudo, não foi inédita quanto ao afastamento de multas isoladas
concomitantes com multas de ofício e, nem sequer, no tocante à aplicação do citado princípio.
Cerca de um ano e meio antes, o ilustre Conselheiro Marcos Vinicius Neder
proferiu elaborado voto sobre o tema no Acórdão CSRF 01-05.501, de 18/09/2006, com a
seguinte ementa:
APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA
NA ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de
pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da
estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do
ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O
bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária,
atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem
jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo,
representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação.
Esse acórdão, apesar da inédita e densa fundamentação calcada em instituto de
direito sancionatório, apenas ratificou a mesma interpretação da ordem vigente acerca da
aplicação das multas isoladas pelo descumprimento do dever de recolher estimativas. O
entendimento de então, de um lado, concebia a concomitância de uma forma rudimentar; e, de
outro, considerava haver dois regimes de aplicação das multas isoladas: (i) um relativo ao
lançamento efetuado antes do encerramento do ano-calendário e, portanto, da apuração do valor
do ajuste; (ii) outro atinente aos lançamentos realizados após o encerramento do ano-calendário.
Neste último caso, que praticamente abarca quase todas as situações concretas, a base de cálculo
da multa isolada lançada deveria se limitar ao valor do IRPJ/CSLL devido no ajuste, ou melhor,
à diferença entre a estimativa efetivamente recolhida e o valor do ajuste; e se sobre essa
diferença já houvesse o lançamento de multa de ofício proporcional, nenhuma multa isolada
poderia ser constituída.
Fl. 3526
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Essa era a jurisprudência predominante na época. A título ilustrativo, transcrevo a
ementa do AC CSRF 01-04.930, de 12/04/2004:
IRPJ — MULTA ISOLADA — FALTA DE PAGAMENTO DO IRPJ COM BASE NO
LUCRO ESTIMADO — A regra é o pagamento com base no lucro real apurado no
trimestre, a exceção é a opção feita pelo contribuinte de recolhimento do imposto e
adicional determinados sobre base de cálculo estimada. A Pessoa Jurídica somente
poderá suspender ou reduzir o imposto devido a partir do segundo mês do ano
calendário, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o
valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculados com
base no lucro real do período em curso. (Lei n°8.981/95, art. 35 c/c art. 2° Lei
n°9.430/96).
A falta de recolhimento está sujeita às multas de 75% ou 150%, quando o contribuinte
não demonstra ser indevido o valor do IRPJ do mês em virtude de recolhimento
excedentes em períodos anteriores. (Lei n° 9.430/9644 § 1° inciso IV c/c art. 2°).
A base de cálculo da multa é o valor do imposto calculado sobre lucro estimado não
recolhido ou diferença entre a devido e o recolhido até a apuração do lucro real anual. A
partir da apuração do lucro real anual, o limite para a base de cálculo da sanção é a
diferença entre o imposto anual devido e a estimativa obrigatória, se menor. (Lei n°
9.430/96 art. 44 caput c/c § 1° inciso IV e Lei 8.981/95 art. 35 § 1° letra "b").
A multa pode ser aplicada tanto dentro do ano calendário a que se referem os fatos
geradores, como nos anos subsequentes dentro do período decadencial contado dos fatos
geradores. Se aplicada depois do levantamento do balanço a base de cálculo da
multa isolada é a diferença entre o lucro real anual apurado e a estimativa
obrigatória recolhida.
(nosso negrito)
Dessa forma, no caso de apuração de prejuízo fiscal, multas isoladas não
poderiam ser constituídas por meio de lançamento realizado após o encerramento do ano-
calendário.
Essa orientação está presente no já referido AC CSRF 01-05.501, de 18/09/2006,
que usa, pela primeira vez, o princípio da consunção ou absorção, conforme podemos constatar
de alguns trechos do voto, como o que se segue:
Além disso, a recorrente recolheu, nos anos de 2001 e 2002, à (sic) titulo de estimativa
no curso dos anos que foram objeto da autuação valor superior ao devido ao final do
período-base de apuração, não havendo como prosperar a exigência da penalidade pelo
não recolhimento de estimativas que superam o tributo devido.
Desse modo, o que orientava a exoneração das multas isoladas não era apenas a
concomitância com a multa de ofício, mas sim uma pretensa limitação a um bem jurídico mais
relevante (o tributo devido em definitivo).
Discordamos dessa interpretação, seja em relação à redação original da Lei no
9.430/96 sobre essa punição, seja em relação à atualmente em vigor.
De todo modo, a alteração legislativa promovida pela Medida Provisória no 351,
de 22 de janeiro de 2007, convertida na Lei no 11.488, de 15 de junho de 2007, foi dirigida
justamente para afastar, não a concomitância com a multa de ofício, mas sim a interpretação de
Fl. 3527
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

que a multa isolada, uma vez lançada após o encerramento do ano-calendário, deveria ter por
limite um valor calculado a partir do IRPJ/CSLL devido no ajuste.
A redação original do dispositivo legal era:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas,
calculadas
sobre
a
totalidade
ou
diferença
de
tributo
ou
contribuição:

I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento,
pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa
moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do
inciso seguinte;
(...)
§ 1o As multas de que trata este artigo serão exigidas:
(...)
IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto de renda
e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2o, que deixar de fazê-lo,
ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição
social sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente;
Pode parecer estranha a interpretação de que a multa isolada deveria se limitar ao
valor do ajuste em face do seguinte trecho da lei “ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou
base de cálculo negativa”, uma vez que, justamente no caso de prejuízo, nenhuma multa isolada
poderia ser lançada em face desse entendimento, mas era esse o sentido adotado pela maioria das
decisões do Conselho. Argumentava-se que as multas isoladas só poderiam ser lançadas, no caso
de prejuízos, se o ano-calendário não estivesse encerrado ou que haveria a infração, em abstrato,
mas sem base de cálculo para ser quantificada em concreto.
Foi para aplacar essa intepretação e, especificamente, o argumento da ausência da
base de cálculo, que a redação do dispositivo foi alterada para a seguinte:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(...)
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento
mensal: (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
(...)
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o
lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007)
(nosso negrito)
Assim, a nova redação, de um lado, não afastou a tese da concomitância, como
veremos com mais vagar adiante; e, de outro, não inovou apenas para reduzir o percentual da
multa, como muitos supõem.
Fl. 3528
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

A referência expressa ao valor do pagamento mensal visou a deixar claro que a
base sobre a qual deveria incidir a multa é o valor do pagamento mensal e não o valor do ajuste.
A inovação legal, porém, não infirma a aplicação do primado da consunção, o
qual, corretamente aplicado, conduz a conclusões diametralmente opostas àquelas decorrentes do
limite com base no ajuste anual. Por exemplo, no caso mais extremo de prejuízo fiscal, a tese
reinante afastaria totalmente as multas isoladas, enquanto a que propomos mantém estas sanções
pecuniárias na sua integralidade.
Pois bem, o AC 103-23.370, de 24 de janeiro de 2008, teve a seguinte ementa de
nossa redação:
MULTA ISOLADA – a multa isolada pelo descumprimento do dever de recolhimentos
antecipados deve ser aplicada sobre o total que deixou de ser recolhido, ainda que a
apuração definitiva após o encerramento do exercício redunde em montante menor. Pelo
princípio da absorção ou consunção, contudo, não deve ser aplicada penalidade pela
violação do dever de antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção
sobre o dever de recolher em definitivo. Esta penalidade absorve aquela até o montante
em que suas bases se identificarem, o que não ocorreu no presente lançamento.
Esse texto, apesar de resumido, já deixa claro que nosso entendimento é diferente
daquele que orientava as decisões do Conselho na época, bem como daqueles que entendem que
as multas isoladas e de ofício devem ser aplicadas de forma absoluta e independentemente da
relação entre as duas. Nada obstante, é necessário apresentar as razões que orientaram nosso
posicionamento. Abaixo, reproduzo as partes relevantes do voto:
Segundo esse posicionamento, a multa isolada em razão do não recolhimento de
antecipações deve se ater ao imposto apurado no ajuste anual. Se nenhum imposto ao
final for apurado, nenhuma multa será devida, dentre outros motivos, por ausência de
base de cálculo. Não se poderia punir o particular tomando-se por base um tributo que
não seria mais devido.
Essa jurisprudência, no entanto, é fruto da enorme carência no cenário nacional de
estudos acerca do regime jurídico das sanções administrativas e, mais especificamente,
das sanções tributárias.
Diante disso, é comum que se apliquem princípios atinentes ao regime jurídico
tributário.
Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes
das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o
antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das
segundas se trata de conduta lícita.
Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de
obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário.
Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a
PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL.
A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma
punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a
segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito.
Fl. 3529
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que
ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não
faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas.
Essa discussão se toma mais complexa no caso de descumprimento de deveres
provisórios ou excepcionais.
Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC,
1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da
aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais.
No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão
de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3°:
Art. 3°- A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua
duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigência.
O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois,
do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico.
Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às temporárias, a
cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas
determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de
ser punidos. É o caso de urna lei que impõe a punição pelo descumprimento de
tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o
descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então
cumprir a lei no período em que estava vigente?
Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à
questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não
ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever
de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte.
Nada obstante, também entendo que as duas sanções (a decorrente do descumprimento
do dever de antecipar e a do dever de pagar em definitivo) não devam ser aplicadas
conjuntamente pelas mesmas razões de me valer, por terem a mesma função, dos
institutos do Direito Penal.
Nesta seara mais desenvolvida da Dogmática Jurídica, aplica-se o Princípio da
Consunção. Na lição de Oscar Stevenson, "pelo princípio da consunção ou absorção, a
norma definidora de um crime, cuja execução atravessa fases em si representativas
desta, bem como de outras que incriminem fatos anteriores e posteriores do agente,
efetuados pelo mesmo fim prático". Para Delmanto, "a norma incriminadora de fato que
é meio necessário, fase normal de preparação ou execução, ou conduta anterior ou
posterior de outro crime, é excluída pela norma deste". Como exemplo, os crimes de
dano, absorvem os de perigo.
De igual sorte, o crime de estelionato absorve o de falso. Nada obstante, se o crime de
estelionato não chega a ser executado, pune-se o falso.
É o que ocorre no presente caso. Apesar de não ter havido infração quanto ao tributo
devido em definitivo (análoga ao estelionato), caracterizou-se a infração pelo não
pagamento da antecipação (análoga ao falso), que deve ser sancionada.
Deve-se, assim, ser mantida na integralidade a base de incidência do percentual
sancionador.
Pois bem, em 2014, o CARF sumulou o seguinte entendimento:
Fl. 3530
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Súmula CARF no 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada
com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser
exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL
apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Seus precedentes foram os acórdãos 9101-001.261, 9101-001.203, 9101-001.238,
9101-001.307, 1402-001.217, 1102-00.748 e 1803-001.263; todos emanados nos anos de 2011 e
2012. Abaixo, transcrevo a ementa do primeiro deles:
APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA ISOLADA
NA ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de
pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da
estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do
ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O
bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária,
atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem
jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo,
representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. (AC 9101-001.261)
Da sua leitura, constata-se que a orientação do precedente e da súmula não foi
aquela que estampei em meus votos sobre o tema, inaugurados pela decisão de 2008; mas sim o
voto de Marcos Vinícius Neder de 2006. Aliás, o voto condutor do acórdão acima adota e
transcreve a posição de Neder.
Adotar o primado da consunção, por meio de uma comparação, em abstrato, da
multa isolada com a multa de ofício, em razão daquela se referir a um delito menos reprovável
ou como etapa de execução de outro mais grave, é ouvir o trovão, mas errar quanto ao local onde
caiu o raio. A consunção, pelo contrário, é critério de apreciação das punições em concreto.
Do contrário, a prevalecer essa equivocada interpretação, concluiríamos que, no
caso de falso para a prática de estelionato, uma vez não praticado este último crime, não se
apenaria sequer o primeiro delito. De modo similar, a conduta de desferir uma facada contra
outrem com a intenção de matar, mas sem a conclusão mortal, não poderia ser apenada pela
lesão corporal.
É óbvio o equívoco dessas conclusões para o Direito Penal e, portanto, servem
para ilustrar, de forma contundente, a grave erronia da aplicação distorcida pelo CARF do
princípio da consunção.
As decisões de então foram equivocadas quanto às suas conclusões, aos seus
fundamentos e contaminaram, em muito, a discussão acerca do regime jurídico que deve ser
aplicado às multas na seara tributária. Ademais, levaram à aprovação da Súmula CARF 105, cuja
redação simplória tem resultado, até nossos dias, a aplicação de consequências jurídicas opostas
em intensidade e gravidade a situações com irrelevantes diferenças entre si. Por exemplo, aquele
que deixou de pagar estimativas e, por isso, foi autuado em R$ 10.000.000,00 (dez milhões de
reais), mas não apurou imposto devido no ajuste, terá a manutenção integral dessa exigência. Já
aquele que sofreu a mesma punição isolada de R$ 10.000.000,00, mas também deixou de pagar
irrisórios R$ 10,00 (dez reais) no ajuste, terá o valor punitivo milionário integralmente
exonerado, se não houver a comparação entre as duas multas.
Fl. 3531
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Ora, a consunção aplica-se concretamente. Uma omissão de receita (ou a dedução
indevida de despesas para o recolhimento de estimativas com base em balanços de suspensão ou
redução) é uma única conduta que irá, ocasionalmente, resultar no não recolhimento de
estimativas, nem do ajuste. Se essa omissão não repercutir no valor do ajuste, pune-se a falta das
estimativas. Todavia, se repercutir integralmente no ajuste com aplicação da multa de ofício
sobre a quantia, essa punição absorve, por ser mais elevada, a que seria aplicada sobre o valor do
não recolhimento das estimativas. E, o mais relevante, entre as duas situações extremas, ocorrem
inúmeras intermediárias, com repercussão parcial da omissão de receita sobre o cálculo do ajuste
e, nesse caso, também será parcial a consunção.
Enfim, a consunção não se dá em abstrato, mas sim em concreto. É um preceito
calcado na evolução do direito ocidental de limitação das punições (e não de sua eliminação).
Dentro desse contexto, como critério de interpretação e aplicação do direito, entende-se que, para
cada conduta, uma só punição em concreto, prevalecendo a maior, ainda que essa conduta
possa ser enquadrada em mais de um tipo legal de infração.
As redações original e atualmente em vigor do dispositivo legal não afastaram a
aplicação do princípio da consunção, na sua correta compreensão, nem a necessidade de aplicar
apenas a multa mais gravosa no caso de concomitância concreta entre as duas punições, como
ocorre no presente feito de forma parcial.
Abaixo, seguem os cálculos da aplicação da concomitância concreta parcial.
IRPJ – AC 2012
Valor do imposto devido (BC da multa de ofício) = R$ 15.169.317,71
Multa isolada = R$ 6.952.603,96
Base de cálculo da multa isolada = R$ 6.952.603,96 / 50%
Base de cálculo da multa isolada = R$ 13.905.207,92
Base de cálculo remanescente da multa isolada = R$ 0,00
Multa isolada remanescente = R$ 0,00
Multa isolada exonerada = R$ 6.952.603,96

IRPJ – AC 2013
Valor do imposto devido (BC da multa de ofício) = R$ 9.606.293,33
Multa isolada = R$ 6.310.205,61
Base de cálculo da multa isolada = R$ 6.310.205,61 / 50%
Base de cálculo da multa isolada = R$ 12.620.411,22
Fl. 3532
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Base de cálculo remanescente da multa isolada = R$ 12.620.411,22 - R$ 9.606.293,33
Base de cálculo remanescente da multa isolada = R$ 3.014.117,89
Multa isolada remanescente = 50% x R$ 3.014.117,89
Multa isolada remanescente = R$ 1.507.058,95
Multa isolada exonerada = R$ 6.310.205,61 - R$ 1.507.058,95
Multa isolada exonerada = R$4.803.146,66

CSLL – AC 2012
Valor da contribuição devida (BC da multa de ofício) = R$ 5.460.954,37
Multa isolada = R$ 2.502.937,42
Base de cálculo da multa isolada = R$ 2.502.937,42 / 50%
Base de cálculo da multa isolada = R$ 5.005.874,84
Multa isolada remanescente = R$ 0,00
Multa isolada exonerada = R$ 2.502.937,42

CSLL – AC 2013
Valor da contribuição devida (BC da multa de ofício) = R$ 3.466.905,60
Multa isolada = R$ 2.274.790,51
Base de cálculo da multa isolada = R$ 2.274.790,51 / 50%
Base de cálculo da multa isolada = R$ 4.549.581,02
Base de cálculo remanescente da multa isolada = R$ 4.549.581,02 - R$ 3.466.905,60
Base de cálculo remanescente da multa isolada = R$ 1.082.675,42
Multa isolada remanescente = 50% x R$ 1.082.675,42
Multa isolada remanescente = R$ 541.337,71
Multa isolada exonerada = R$ 2.274.790,51 - R$ 541.337,71
Multa isolada exonerada = R$ 1.733.452,80
Fl. 3533
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Conclusão
Por todo o exposto, voto por conhecer o recurso especial para, no mérito, dar
provimento parcial apenas com o fito de afastar a multa isolada incidente sobre a parcela da base
de cálculo que ultrapassa a base de cálculo da multa de ofício.

(documento assinado digitalmente)
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes

Fl. 3534
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Declaração de Voto
Conselheira Edeli Pereira Bessa.
Esta Conselheira acompanhou o I. Relator em sua conclusão de conhecer do
recurso especial da Contribuinte. Integrando o Colegiado a quo, esta Conselheira redigiu parte
do vencedor do Acórdão no 1402-003.850 para iii.i) rejeitar a arguição de vício na
fundamentação do lançamento para requalificação dos fatos; iii.ii) negar provimento ao recurso
voluntário relativamente à glosa de amortização de ágio; e iii.iii) negar provimento ao recurso
voluntário relativamente à multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, bem como
acompanhou as razoes da redatora designada ex-Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio
para rejeitar a arguição de indevida modificação de critério jurídico.
Trata-se, aqui, de exigências de tributos incidentes sobre o lucro apurados nos
anos-calendário 2012 e 2013, em razão da glosa de amortizações de ágio formado na aquisição
de participação societária na autuada pela companhia uruguaia Delmey Sociedad Anonima, que
também repercutiu na apuração de estimativas e ensejou lançamento de multas isoladas. Glosas
de mesma natureza foram formalizadas para os anos-calendário 2006 e 2010 no processo
administrativo no 16682.721132/2011-48, bem como para o ano-calendário 2011 no processo
administrativo no 16682.722538/2016-52. A primeira exigência foi definitivamente exonerada
conforme decidido no Acórdão no 1302-001.182 (motivo da pretensão de cancelamento desta
exigência em razão da rejeitada preliminar de coisa julgada administrativa), e a segunda
exigência foi mantida no Acórdão no 1401-002.725, que apenas cancelou parte das multas
isoladas aplicadas.
Houve oposição de embargos de declaração pela Contribuinte, rejeitados no
exame de admissibilidade conforme e-fls. 3112/3121, e referindo os seguintes vícios: a)
contradição sobre a inexistência de confusão patrimonial e a extinção do investimento; b)
contradição sobre os requisitos legais do ágio; c) contradição sobre a manutenção da multa
isolada; e d) omissões no enfrentamento das alegações sobre a validade e licitude da
amortização do ágio.
O recurso especial da Contribuinte teve seguimento parcial, nas seguintes
matérias:
- Glosa do ágio - Inexistência de confusão patrimonial e extinção do investimento
(paradigma no 1302-001.182);
- Eficácia imediata da norma geral antielisiva (paradigma no 1302-001.977);
- Inexistência de simulação (paradigma no 1302-001.182);
- Impossibilidade de cobrança da multa isolada (paradigma no 1202-001.228).
O paradigma no 1302-001.182, admitido nas matérias Glosa do ágio - Inexistência
de confusão patrimonial e extinção do investimento e Inexistência de simulação, analisou a
mesma operação aqui em debate e concluiu pela improcedência das glosas de amortização do
ágio nos anos-calendário 2006 e 2010. Esta correspondência foi reconhecida no acórdão
Fl. 3535
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

recorrido, mas com a rejeição da preliminar de coisa julgada administrativa. E, com respeito à
segunda matéria, importa observar que o voto vencedor desta Conselheira no acórdão recorrido
se alinhou ao voto da ex-Conselheira Lívia De Carli Germano no outro julgado exarado em
relação a esta operação – Acórdão no 1401-002.725 - e que afirmou a existência de simulação
na interposição de Dufry do Brasil Participações Ltda, assim divergindo do entendimento
firmado, em sentido contrário, no paradigma.
Assim, esta Conselheira concorda com o I. Relator em seus fundamentos e
conclusões para conhecer destas matérias.
Com respeito à segunda matéria - Eficácia imediata da norma geral antielisiva –
vale historiar que o paradigma no 1302-001.977 foi recentemente rejeitado pela maioria deste
Colegiado1 para caracterização de divergência jurisprudencial semelhante no Acórdão no 9101-
006.456, mas porque no recorrido o contexto fático era distinto, como assim exposto no voto
condutor desta Conselheira:
Em primeira manifestação na apresentação do litígio a este Colegiado, esta Conselheira
afirmou que o recurso especial da Contribuinte deveria ser conhecido com fundamento
nas razões do Presidente de Câmara, antes adotadas na forma do art. 50, §1o, da Lei no
9.784, de 1999.
[...]
Já quanto ao fato de os acórdãos comparados apreciarem operações societárias distintas,
esta Conselheira registrou, inicialmente, que, como bem demonstrado no exame de
admissibilidade, a caracterização da divergência jurisprudencial seria possível quando a
legislação tributária em questão é interpretada de forma independente das circunstâncias
fáticas às quais ela foi aplicada. E, tendo em conta que Contribuinte validamente
demonstraria em seu recurso especial que o paradigma no 1302-001.977 não admite o
parágrafo único do art. 116 do CTN como instrumento para o Fisco desconsiderar os
atos de abuso de direito praticados enquanto não forem estabelecidos em lei ordinária
os procedimentos para desconsideração dos atos abusivos, esta Conselheira concluiu
que o recurso especial deveria ser conhecido.
De fato, sob a ótica exclusiva da eficácia temporal de referido dispositivo, antes de sua
regulamentação em lei ordinária, o dissídio jurisprudencial resta demonstrado.
Contudo, os debates entabulados na sessão de julgamento indicaram a impossibilidade
de segregar o litígio apenas sob este aspecto, vez que a eficácia estaria condicionada,
também, à natureza da ilicitude apontada como fundamento do lançamento.
Assim, esta Conselheira entendeu pertinente apresentar uma melhor análise da decisão
do paradigma.
Tratava-se, ali, distintamente do que referido pela Contribuinte e no exame de
admissibilidade de seu recurso especial, de amortização de ágio interno, em operação
inclusive já analisada por este Colegiado, que reverteu a decisão do paradigma no 1302-
001.977 no Acórdão no 9101-005.7782, determinando o retorno dos autos ao Colegiado

1 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo
Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício), e divergiu no
conhecimento o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca.

2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Daniel Ribeiro Silva
Fl. 3536
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

a quo para apreciação da responsabilidade tributária e da multa qualificada. O acórdão
reformador restou assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2008
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO.
Deve ser mantida a glosa da despesa de amortização de ágio que foi gerado
internamente ao grupo econômico, sem qualquer dispêndio, e transferido à
pessoa jurídica que foi incorporada.
Vale notar, ainda, que o recurso especial fazendário foi conhecido por voto de
qualidade, com divergência dos Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli, Daniel
Ribeiro Silva, Caio Cesar Nader Quintella e Lívia De Carli Germano, sendo que esta
declarou voto no seguinte sentido:
Quanto à admissibilidade recursal, minhas ressalvas ao conhecimento do recurso
levam em consideração a fundamentação do acórdão recorrido que, compreendo,
não foram integralmente rechaçadas pelo recurso especial. Pelo contrário,
entendo que há fundamentos inatacados, o que impede que a adoção do
argumento aventado no recurso especial leve à alteração da conclusão a que
chegou o voto condutor do acórdão recorrido.
[...]
O voto vencedor, por sua vez, decidiu pelo cancelamento da autuação fiscal.
Estruturalmente, o voto inicia com uma exposição acerca da evolução da
legislação sobre o aproveitamento fiscal do ágio, após o que contextualiza sobre
a edição e revogação do artigo 36 da Lei 10.637/2002. Nessa parte, ele contesta a
alegação de que teria havido simulação ou fraude na operação, observando que,
paralelamente ao registro do ágio pela adquirente, houve a apuração de ganho de
capital pela sociedade alienante, o qual, exatamente em função do artigo 36 da
Lei 10.637/2002, teve a tributação diferida e deve ser controlado a parte B do
LALUR. In verbis:
(...)
Note-se que, sem o art. 36 da Lei 10.637/02, a contrapartida do ágio que
ora se discute, o ganho de capital da MS, seria tributado de imediato, não
gerando qualquer vantagem tributária para o grupo controlador da
recorrente. Ora, como então dizer que houve simulação, abuso de direito
ou fraude? Se o Fisco, no presente caso, sustenta que o ágio registrado
pela Sigma ao aceitar a participação da MS na Copagaz em integralização
de capital era fruto de simulação, deveria também determinar que a MS
baixasse da parte B do seu Lalur o ganho de capital que ali foi registrado.
Na verdade, como o legislador ordinário, até hoje, não se prontificou a
autorizar o Fisco a tributar milhões ou mesmo bilhões que estão
controlados na parte B do Lalur das sociedades que se valeram do
permissivo legal do art 36 em tela, tem o Fisco tentado desqualificar a
operação que seguia o figurino legal retro tratado.
(...)

(suplente convocado), Caio Cesar Nader Quintella, Andrea Duek Simantob (Presidente), e divergiram na matéria os
Conselheiros Lívia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Daniel Ribeiro Silva. Ausente o conselheiro
Alexandre Evaristo Pinto.
Fl. 3537
DF CARF MF
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Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Imediatamente em seguida ao parágrafo acima transcrito, o voto vencedor do
acórdão recorrido traz um argumento adicional, a que se refere como “falta de
precisão da acusação fiscal”, e no qual reitera que a operação possa ser
caracterizada como simulação e também rechaça a acusação do TVF de que
tenha se operado abuso de direito. Nesse ponto, traz o seu entendimento sobre o
tratamento do abuso de direito no âmbito tributário, bem como faz afirmações
acerca da (in)aplicabilidade do parágrafo único do artigo 116 do Código
Tributário Nacional, ante a ausência de sua regulamentação por leio ordinária.
Veja-se (grifamos):
[...]
Como se percebe, o voto vencedor baseia o seu entendimento (i) na rejeição das
acusações de simulação (ocasião em que afirma, também, a validade do ágio na
operação em questão, considerando a apuração de ganho pela alienante e seu
diferimento nos termos do artigo 36 da Lei 10.637/2002, assim como a ausência
de restrição legal expressa para a apuração de ágio em operações entre partes
relacionadas) e (ii) na impossibilidade de, uma vez descartada a hipótese de
simulação, e ausente a regulamentação do parágrafo único do artigo 116 do
CTN, se fundamentar autuações fiscais em argumentos como o de abuso do
direito.
[...]
Nesse ponto, vale notar que, quando se dedica a descrever o voto vencedor do
acórdão recorrido, a Recorrente reconhece que este se apoiou em dois
argumentos para dar provimento ao recurso, quais sejam: a inexistência de
simulação e a impossibilidade de conferir efeitos tributários ao abuso do direito
ausente a regulamentação do parágrafo único do artigo 116 do CTN. Veja-se,
neste sentido, transcrição de trecho à a página 4 do recurso especial (grifos
nossos):
[...]
Não obstante, o recurso especial da Fazenda Nacional vem todo pautado
exclusivamente no argumento de que não seria possível gerar ágio amortizável
em operações intragrupo, nada tendo sido afirmado, nas razões recursais, seja
quanto ao papel do artigo 36 da Lei 10.637/2002, seja quanto à eficácia do
parágrafo único do artigo 116 do CTN e/ou a eventual possibilidade de
desconsiderar negócios jurídicos por meio da aplicação da suposta teoria do
abuso de direito a despeito da regulamentação de tal dispositivo do CTN –
argumentos expostos pelo voto vencedor para cancelar a autuação.
Disso se depreende que a adoção do entendimento exposto nas razões recursais
(de que “O propósito negocial que justifica a criação do ágio deve ser a
previsão de ganho calculada pelo adquirente da participação societária.” (pág.
32 da peça recursal) não leva à reforma do voto vencedor do acórdão recorrido,
eis que este se apoiou, como já descrito, na própria afirmação de existência de
ganho, cuja tributação afirma estar diferida exatamente com base no então
vigente artigo 36 da Lei 10.637/2002).
Em síntese, o recurso especial se limita a afirmar que o ágio em questão teria
sido “criado de forma artificial”, mas justifica tal conclusão exclusivamente no
fato de a operação ter sido intragrupo, sem qualquer contraposição aos
argumentos trazidos pelo voto vencedor que reconheceu a possibilidade de
registro e amortização fiscal do ágio a despeito de a operação ter sido intragrupo
fundado especificamente tanto no teor do artigo 36 da Lei 10.637/2002 quanto na
afirmação da ausência de simulação e na impossibilidade de se desconsiderar
negócios jurídicos em suposto “abuso de direito” sem a regulamentação do
Fl. 3538
DF CARF MF
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Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

parágrafo único do artigo 116 do CTN. Fl. 37 do Acórdão n.o 9101-005.778 -
CSRF/1a Turma Processo no 19515.722444/2013-51
Falta, assim, dialeticidade ao recurso especial, o que faz com que a eventual
procedência dos argumentos gerais ali expostos não sejam hábeis a levar à
reforma da conclusão específica a que chegou o voto condutor do acordão
recorrido.
São essas as razões pelas quais, com a devida vênia aos que entenderam de
forma diversa, orientei meu voto para não conhecer do recurso especial.
(destaques do original)
A percepção da Conselheira Lívia De Carli Germano, assim, foi no sentido de que a
acusação fiscal careceria de demonstração de simulação para se sustentar.
Já esta Conselheira, relatora do referido precedente, votou por conhecer do recurso
especial fazendário observando, no ponto questionado, que:
Na sessão de julgamento também foi arguído o não conhecimento do recurso
fazendário em razão da existência de fundamento inatacado presente no acórdão
recorrido, consistente em vício que estaria presente na acusação fiscal, nos
seguintes termos do voto condutor:
Outra questão importante reside na falta de precisão da acusação fiscal e,
consequentemente do voto da I. Relatora, se não vejamos os seguintes
excerto do voto:
"Ao se empenhar em seguir, ipsis litteris, os passos para
promover uma reorganização societária que não existia sequer
razão para existir, nos deparamos com a simulação e o abuso de
o direito de autoorganizar-se. A reorganização societária, no
presente caso, apesar de seguir a lei, fere os princípios
constitucionais da isonomia, da concorrência, da capacidade
contributiva, e não teve outro propósito a não ser evadir-se da
tributação.".
Inicialmente, ressalto que não se pode confundir simulação relativa com
negócio jurídico indireto, pois quando verificamos o que os autuantes
denominam como "empresa veículo", nota-se perfeitamente que tal
sociedade foi constituída para surtir os efeitos que lhes eram próprios e
não para dissimular outros negócios jurídicos. Com o fito de melhor
aclarar o meu entendimento, valho-me de exemplo meramente ilustrativo:
alguém que simula uma compra e venda para dissimular uma doação, não
deseja os efeitos que são próprios da venda o pagamento, pois deseja os
efeitos da doação. No caso em tela, os efeitos buscados pelo controlador
da recorrente ao criarem aquilo que o autuante denomina como "empresa
veículo" eram justamente os efeitos formais e visíveis de tais atos.
Sobre a diferença entre simulação relativa e negócio jurídico indireto, vale
a transcrição do seguinte excerto da lavra do ex-Ministro Moreira Alves,
em parecer apresentado em outro processo que tramitou neste CARF, in
verbis:
[...]
Frise-se que, como já anteriormente pontuado, os resultados ulteriores
buscados ao se criar a denominada "empresa veículo" eram todos lícitos,
ou seja, a não ser que se diga que o aproveitamento da despesa com
Fl. 3539
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

amortização de ágio, prevista nos arts. 7o e 8o da Lei 9.532/97 c/c o art. 36
da Lei 10.637/02, seja agora ato ilícito.
Ocorre que a ressalva final (caracterização do aproveitamento da despesa de
amortização de ágio prevista nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 c/c com o art. 36
da Lei no 10.637/2002 como ilícito) é, justamente, o ponto no qual os acórdãos
comparados divergem, mais precisamente: a ilicitude da conduta que se vale do
disposto no art. 36 da Lei no 10.637/2002 para constituição de ágio interno e
posterior amortização redutora das bases tributáveis. Evidente, assim, que
referido fundamento não é autônomo, mas sim dependente da premissa cuja
divergência jurisprudencial restou regularmente demonstrada.
Por tais razões, o recurso especial da PGFN deve ser CONHECIDO.
[...]
O Prof. Roque Carrazza, no Parecer posteriormente juntado, menciona também
que os óbices invocados no voto vencido do acórdão recorrido somente surgiram
com o advento da Lei no 12.973/2014 e que o art. 36 da Lei no 10.637/2002
dispensaria pagamento efetivo em numerário, além de se estender na objeção à
aplicação do art. 116 do CTN.
[...]
Frise-se que, diversamente do que alegado pela Contribuinte em contrarrazões, o
negócio jurídico realizado foi pormenorizadamente analisado no acórdão
recorrido, e a definição de seus contornos daí resultante, ao mesmo tempo em
que ensejou, no Colegiado a quo, a interpretação majoritária de que a operação
era válida em razão do disposto no art. 36 da Lei no 10.637/2002, motiva, nesta
análise, a constatação de que a mais-valia atribuída à participação societária
detida na autuada não se caracteriza como ágio e não é passível de amortização
na apuração do lucro tributável.
Em consequência, neste ponto, nenhum relevo tem o debate em torno da
ocorrência de simulação ou de aplicação do art. 116, parágrafo único do CTN.
Como bem exposto nas razões antes transcritas, o art. 36 da Lei no 10.637/2002
não autoriza que a contrapartida da reavaliação seja uma conta de ágio. Só
existe ágio se um terceiro se dispõe a reconhecer esse sobre-preço e a pagar por
ele. Sem onerosidade, descabe falar em mais-valia. E, destaque-se, não se trata
de negar a natureza de ágio porque não houve pagamento em espécie, mas sim
porque a onerosidade não afetou terceiro.
[...]
Nestes termos, portanto, o entendimento que prevaleceu foi no sentido de o acórdão, lá
recorrido e aqui paradigma, ter como fundamento autônomo e suficiente a percepção de
que o art. 36 da Lei no 10.637/2002 autoriza a contabilização de ágio em contrapartida à
reavaliação da participação societária, premissa devidamente confrontada pela PGFN e
que, acolhida pela maioria do Colegiado, ensejou a reforma do Acórdão no 1302-
001.977, sem qualquer debate de mérito acerca da eficácia do art. 116, parágrafo único
do CTN.
Deflui, daí, que a abordagem expressa no voto condutor do paradigma, acerca da
necessidade de imputação de simulação para desconsideração da operação, e da
impossibilidade de tal desconsideração se dar sob acusação de abuso de direito, vez
que não regulamentado o art. 116, parágrafo único do CTN, são fundamentos
dependentes daquela premissa que, por ser suficiente à decisão, não permite a
inferência de que o outro Colegiado do CARF, diante de operação societária
distinta, adotaria o mesmo direcionamento para cancelar a exigência.
Fl. 3540
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

De outro lado, decidir a divergência apenas quanto à possibilidade de aplicação do
parágrafo único do art. 116 do CTN antes de sua regulamentação imporia àqueles que
entendem desnecessária esta regulamentação, a afirmação de que referido dispositivo
poderia ter sido aplicado no presente caso, sem se adentrar à natureza da ilicitude
apontada para tanto, e que em nada se assemelha aquela examinada no paradigma.
Em outras palavras, admitir que o dissídio jurisprudencial reste demonstrado a partir de
argumento de decisão subsidiário, não-autônomo, como o exposto no paradigma,
imporia a este Colegiado, caso discordasse do entendimento ali firmado, manter a
exigência de ganho de capital aqui formulada, sem poder adentrar ao debate acerca dos
demais aspectos validados no acórdão recorrido para tanto. Daí uma outra vertente de
insuficiência recursal, por dessemelhança entre os acórdãos comparados.
E isto também porque, melhor analisado a acusação fiscal, compreende-se que o
Colegiado a quo vislumbrou elementos suficientes para concluir que a alienação das
participações societárias ensejou ganho auferido pela Contribuinte, e não por seu sócio,
diante da substanciosa descrição que precede esta argumentação subsidiária em favor da
ocorrência de abuso de direito e que, desse modo, se conforma à premissa, referida na
análise da eficácia do art. 116, parágrafo único do CTN, em face de planejamentos
tributários abusivos, implementados pela Contribuinte mediante contratação de caras
“consultorias”, em busca de uma tributação inferior à sua capacidade, em detrimento
da tributação incidente sobre os demais contribuintes.
De fato, depois da exposição da operação ao longo de 22 (vinte e duas) páginas do
Termo de Verificação Fiscal, a autoridade lançadora finaliza com o seguinte parágrafo:
- Considerando-se que a alienação na IPO ocorreu pelo preço de R$ 20,00 (vinte
reais) por ação, temos então que a pessoa jurídica vendedora deixou de se
apropriar de um resultado positivo correspondente a R$ 9,00 (nove reais) para
cada ação vendida, isto é, o valor que ela teria obtido com sua participação direta
na oferta pública, menos o valor de R$ 11,00 que ela considerou na venda ao
acionista, Sr. Marcos de Souza Barros.
Somente depois de detalhadas todas as evidências para esta conclusão, a autoridade
lançadora passa a criticar o planejamento tributário promovido mediante operações
estruturadas, invocando doutrina e transpondo suas premissas para o caso concreto,
para arrematar que:
Vê-se, pois, que nada justifica a alienação feita a favor do seu principal acionista,
às vésperas do evento da oferta pública inicial, principalmente por saber-se que
os ativos alienados (ações) tiveram origem em títulos patrimoniais mantidos ao
longo de anos e anos no ativo permanente da instituição vendedora.
E é apenas num terceiro passo que a autoridade lançadora enfrenta o direito de
autorganização do contribuinte, para, diante da referência doutrinária ao fato de que o
Fisco não pode simplesmente invocar o abuso para desqualificar o negócio jurídico,
afirmar a ocorrência de abuso de direito e o repúdio a ele possível por meio do art. 116,
parágrafo único, do CTN.
Nesta estrutura argumentativa, claro está que a autoridade lançadora não se conduziu
em simplesmente invocar o abuso para desqualificar o negócio jurídico. Foram
apuradas diversas circunstâncias fáticas para descaracterizar a alienação feita a favor do
seu principal acionista, ás vésperas do evento da oferta pública inicial, e a
interpretação exposta acerca do art. 116, parágrafo único do CTN é claramente
subsidiária.
Diante desta estrutura argumentativa, não é possível afirmar, aqui, a autonomia do
fundamento do acórdão recorrido quando interpreta o art. 116, parágrafo único do CTN,
assim como não se verifica tal autonomia no paradigma, inviabilizando qualquer
Fl. 3541
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

cogitação no sentido de que o Colegiado que o proferiu também daria provimento ao
recurso voluntário caso estivesse frente à distinta operação aqui analisada.
Em verdade, conceitos vagos como “abuso de direito” demandam confrontação de
interpretações diante de situações fáticas semelhantes. Como visto, o paradigma rechaça
esta hipótese primeiramente estabelecendo que o art. 36 da Lei no 10.637/2002
legitimou a contabilização de ágio em contrapartida à reavaliação interna de
participações societárias. Já aqui a sua caracterização se dá em face de um cenário
substancialmente distinto que, para além de extensamente exposto na acusação fiscal,
ainda recebe acréscimos em repúdio a argumentos de defesa da Contribuinte, como se
vê no seguinte excerto do voto condutor do recorrido:
[...] (destacou-se)
Já aqui, trata-se também de glosa de amortização de ágio que, embora não tenha
sido formado entre partes relacionadas como no paradigma, pauta-se em acusação de
artificialidade que, assim, atrai a discussão acerca da caracterização de simulação e, conforme o
rigor desta exigência, enseja o debate acerca dos efeitos do art. 116, parágrafo único do CTN.
Por tais razões, no presente caso, distintamente do anterior, vislumbra-se similitude fática
suficiente para a caracterização do dissídio jurisprudencial.
Por fim, na matéria Impossibilidade de cobrança da multa isolada, vale historiar
que o paradigma no 1202-001.228 já foi admitido por este Colegiado em litígios semelhantes, nos
Acórdãos no 9101-005.859, 9101-006.358 e 9101-006.453. Embora a ementa de referido julgado
indique que o litígio ali solucionado se referiria aos exercícios 2006 e 2007, importa observar
que tal se deu por transposição da ementa do acórdão lá embargado, no 1202-001.033, e neste
está relatado que as exigências correspondiam, em verdade, aos anos-calendário 2006 e 2007. É
por esta razão, inclusive, que a PGFN opôs embargos de declaração ao julgado para suscitar
omissão quanto à alteração do art. 44 da Lei no 9.430/96 pela Medida Provisória no 351/2007,
convertida na Lei no 11.488/2007, e o outro Colegiado do CARF reiterou que a alteração da lei
que implicou em diferenciação da base de cálculo da multa isolada prevista no inciso II do
artigo 44 da 9.430/96 não autorizou a incidência concomitante da multa de ofício, como há
previsão expressa de cumulatividade, de forma excepcional, nos casos previstos no §1o do
referido artigo. Daí o dissídio jurisprudencial com o recorrido que, relativamente às infrações
apuradas a partir de janeiro/2012, conclui que a exigência da multa isolada deve ser mantida,
ainda que concomitante com a multa de ofício proporcional.
Por todo o exposto, o recurso especial da Contribuinte deve ser CONHECIDO.
No mérito, esta Conselheira reitera o voto do recorrido, adotado pelo I. Relator, na
parte em que conclui que para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em
rentabilidade futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa
jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se a
investida não é extinta e o investimento subsiste no patrimônio da investidora original, bem
como o entendimento expresso pela ex-Conselheira Lívia De Carli Germano, em face das
circunstâncias apontadas pela autoridade lançadora no presente caso, a evidenciar a simulação na
interposição de Dufry do Brasil Participações Ltda. Em consequência, deixa de ter relevo o
debate estabelecido em torno do art. 116, parágrafo único do CTN, vez que a possibilidade de a
autoridade lançadora formalizar exigências quando se comprove que o sujeito passivo, ou
terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação sempre esteve prevista no art.
149, inciso VII do CTN.
Fl. 3542
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Daí a concordância desta Conselheira com o entendimento do I. Relator de
NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte nas três primeiras matérias (Glosa
do ágio - Inexistência de confusão patrimonial e extinção do investimento; Eficácia imediata da
norma geral antielisiva e Inexistência de simulação).
Já com respeito à Impossibilidade de cobrança da multa isolada, esta Conselheira
manifesta sua divergência em relação ao voto do I. Relator, reafirmando os fundamentos
adotados na condução do acórdão recorrido.
Isto porque não há impedimento à aplicação das multas isoladas simultaneamente
com a multa de ofício a partir de 2007, como claramente exposto no voto condutor do Acórdão
no 9101-002.962, de lavra da Conselheira Adriana Gomes Rêgo, cujas razões são aqui adotadas
também para afastar as objeções à aplicação da penalidade depois do encerramento do exercício
e à pretensão de aplicação do princípio da consunção:
Dito isso, tem-se que a lei determina que as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do
lucro real, apurem seus resultados trimestralmente. Como alternativa, facultou, o
legislador, a possibilidade de a pessoa jurídica, obrigada ao lucro real, apurar seus
resultados anualmente, desde que antecipe pagamentos mensais, a título de estimativa,
que devem ser calculados com base na receita bruta mensal, ou com base em
balanço/balancete de suspensão e/ou redução. Observe-se:
Lei no 9.430, de 1996 (redação original):
Art. 2o A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá
optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de
cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida
mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei no 9.249, de 26 de
dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 29 e nos arts. 30 a
32, 34 e 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei
no 9.065, de 20 de junho de 1995.
§ 1o O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado
mediante a aplicação, sobre a base de cálculo, da alíquota de quinze por cento.
§ 2o A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$
20.000,00 (vinte mil reais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de
renda à alíquota de dez por cento.
§ 3o A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste
artigo deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas
hipóteses de que tratam os §§ 1o e 2o do artigo anterior.
§ 4o Para efeito de determinação do saldo de imposto a pagar ou a ser
compensado, a pessoa jurídica poderá deduzir do imposto devido o valor:
I dos incentivos fiscais de dedução do imposto, observados os limites e prazos
fixados na legislação vigente, bem como o disposto no § 4o do art. 3o da Lei no
9.249, de 26 de dezembro de 1995; II dos incentivos fiscais de redução e isenção
do imposto, calculados com base no lucro da exploração; III do imposto de
renda pago ou retido na fonte, incidente sobre receitas computadas na
determinação do lucro real; IV do imposto de renda pago na forma deste
artigo.[...]
Há aqueles que alegam que as alterações promovidas no art. 44 da Lei no 9.430, de
1996, pela Medida Provisória no 351, de 22 de janeiro de 2007, posteriormente
Fl. 3543
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

convertida na Lei no 11.488, de 2007, não teriam afetado, substancialmente, a infração
sujeita à aplicação da multa isolada, apenas reduzindo o seu percentual de cálculo e
mantendo a vinculação da base imponível ao tributo devido no ajuste anual. Nesse
sentido invocam a própria Exposição de Motivos da Medida Provisória no 351, de 2007,
limitou-se a esclarecer que a alteração do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de
1996, efetuada pelo art. 14 do Projeto, tem o objetivo de reduzir o percentual da multa
de ofício, lançada isoladamente, nas hipóteses de falta de pagamento mensal devido
pela pessoa física a título de carnê-leão ou pela pessoa jurídica a título de estimativa,
bem como retira a hipótese de incidência da multa de ofício no caso de pagamento do
tributo após o vencimento do prazo, sem o acréscimo da multa de mora. E, ainda que se
entenda que a identidade de bases de cálculo foi superada pela nova redação do
dispositivo legal, para essas pessoas subsistiria o fato de as duas penalidades decorrerem
de falta de recolhimento de tributo, o que imporia o afastamento da penalidade menos
gravosa.
Ora, a vinculação entre os recolhimentos antecipados e a apuração do ajuste anual é
inconteste, até porque a antecipação só é devida porque o sujeito passivo opta por
postergar para o final do ano-calendário a apuração dos tributos incidentes sobre o
lucro.
Contudo, a sistemática de apuração anual demanda uma punição diferenciada em face
de infrações das quais resulta falta de recolhimento de tributo pois, na apuração anual, o
fluxo de arrecadação da União está prejudicado desde o momento em que a estimativa é
devida, e se a exigência do tributo com encargos ficar limitada ao devido por ocasião do
ajuste anual, além de não se conseguir reparar todo o prejuízo experimentado à União,
há um desestímulo à opção pela apuração trimestral do lucro tributável, hipótese na qual
o sujeito passivo responderia pela infração com encargos desde o trimestre de sua
ocorrência.
Na redação original do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, esta penalidade foi prevista nos
mesmos termos daquela aplicável ao tributo não recolhido no ajuste anual, ou seja,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição, inclusive no
mesmo percentual de 75%, e passível de agravamento ou qualificação se presentes as
circunstâncias indicadas naquele dispositivo legal. Veja-se:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I - de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o
acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração
inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte;
II - cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido
nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(Vide Lei no 10.892, de 2004)
§ 1o As multas de que trata este artigo serão exigidas:
I - juntamente com o tributo ou a contribuição, quando não houverem sido
anteriormente pagos; [...]
III - isoladamente, no caso de pessoa física sujeita ao pagamento mensal do
imposto (carnê-leão) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de
1988, que deixar de fazê-lo, ainda que não tenha apurado imposto a pagar na
declaração de ajuste;
Fl. 3544
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

IV - isoladamente, no caso de pessoa jurídica sujeita ao pagamento do imposto
de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, na forma do art. 2o, que
deixar de fazê-lo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo
negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano-calendário
correspondente;
V - isoladamente, no caso de tributo ou contribuição social lançado, que não
houver sido pago ou recolhido. (Revogado pela Medida Provisória no 1.725, de
1998) (Revogado pela Lei no 9.716, de 1998)
[...]
A redação original do dispositivo legal resultou, assim, em punições equivalentes para a
falta de recolhimento de estimativas e do ajuste anual. E, decidindo sobre este conflito,
a jurisprudência administrativa posicionou-se majoritariamente contra a subsistência da
multa isolada, porque calculada a partir da mesma base de cálculo punida com a multa
proporcional, e ainda no mesmo percentual desta.
Frente a tais circunstâncias, o art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, foi alterado pela Medida
Provisória no 351, de 2007, para prever duas penalidades distintas: a primeira de 75%
calculada sobre o imposto ou contribuição que deixasse de ser recolhido e declarado, e
exigida conjuntamente com o principal (inciso I do art. 44), e a segunda de 50%
calculada sobre o pagamento mensal que deixasse de ser efetuado, ainda que apurado
prejuízo fiscal ou base negativa ao final do ano-calendário, e exigida isoladamente
(inciso II do art. 44). Além disso, as hipóteses de qualificação (§1o do art. 44) e
agravamento (2o do art. 44) ficaram restritas à penalidade aplicável à falta de pagamento
e declaração do imposto ou contribuição. Observe-se:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento),
exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:
a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar
de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na
declaração de ajuste, no caso de pessoa física;
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido
apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social
sobre o lucro líquido, no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa
jurídica.
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou
criminais cabíveis.
I - (revogado);
II - (revogado);
III - (revogado);
IV - (revogado);
V - (revogado pela Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998).
Fl. 3545
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

As conseqüências desta alteração foram apropriadamente expostas pelo Conselheiro
Marcos Aurélio Pereira Valadão no voto condutor do Acórdão no 9101-002.251:
Logo, tendo sido alterada a base de cálculo eleita pelo legislador para a multa
isolada de totalidade ou diferença de tributo ou contribuição para valor do
pagamento mensal, não há mais qualquer vínculo, ou dependência, da multa
isolada com a apuração de tributo devido.
Perfilhando o entendimento de que não se confunde a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição com o valor do pagamento mensal, apurado sob base
estimada ao longo do ano, é vasta a jurisprudência desta CSRF, valendo
mencionar dos últimos cinco anos, entre outros, os acórdãos nos 9101-00577, de
18 de maio de 2010, 9101-00.685, de 31 de agosto de 2010, 9101-00.879, de 23
de fevereiro de 2011, no 9101-001.265, de 23 de novembro de 2011, no 9101-
001.336, de 26 de abril de 2012, no 9101-001.547, de 22 de janeiro de 2013, no
9101-001.771, de 16 de outubro de 2013, e no 9101-002.126, de 26 de fevereiro
de 2015, todos assim ementados (destaquei):
O artigo 44 da Lei no 9.430, de 1996, preceitua que a multa de ofício deve ser
calculada sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição,
materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao
longo do ano.
Daí porque despropositada a decisão recorrida que, após reconhecer
expressamente a modificação da redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996
pela Lei no 11.488, de 2007, e transcrever os mesmos dispositivos legais acima,
abruptamente conclui no sentido de que (e-fls. 236):
Portanto, cabe excluir a exigência da multa de ofício isolada concomitante à
multa proporcional.
Em despacho de admissibilidade de embargos de declaração por omissão,
interpostos pela Fazenda Nacional contra aquela decisão, e rejeitados, foi dito o
seguinte (e-fls. 247):
Por fim, reafirmo a impossibilidade da aplicação cumulativa dessas multas. Isso
porque é sabido que um dos fatores que levou à mudança da redação do citado
art. 44 da Lei 9.430/1996 foram os julgados deste Conselho, sendo que à época
da edição da Lei 11.488/2007 já predominava esse entendimento. Vejamos
novamente a redação de parte [das] disposições do art. 44 da Lei 9.430/1996
alteradas/incluídas pela Lei 11.488/2007:
[...].
Ora, o legislador tinha conhecimento da jurisprudência deste Conselho quanto à
impossibilidade de aplicação cumulativa da multa isolada com a multa de oficio,
além de outros entendimentos no sentido de que não poderia ser exigida se
apurado prejuízo fiscal no encerramento do ano-calendário, ou se o tributo
tivesse sido integralmente pago no ajuste anual.
Todavia, tratou apenas das duas últimas hipóteses na nova redação, ou seja,
deixou de prever a possibilidade de haver cumulatividade dessas multas. E não
se diga que seria esquecimento, pois, logo a seguir, no parágrafo § 1o, excetuou a
cumulatividade de penalidades quando a ensejar a aplicação dos arts. 71, 72 e 73
da Lei no 4.502/1964.
Bastava ter acrescentado mais uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44
da [Lei no] 9.430/1996, estabelecendo expressamente essa hipótese, que aliás é a
questão de maior incidência.
Fl. 3546
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Ao deixar de fazer isso, uma das conclusões factíveis é que essa cumulatividade
é mesmo indevida.
Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais
uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei no] 9.430/1996”.
Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a
um parágrafo do artigo (art. 44, § 1o, inciso IV, da Lei no 9.430, de 1996),
tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da
Lei no 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então
preexistente, que previa a multa de ofício.
Veja-se a redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, dada pela Lei no 11.488,
de 2007 (sublinhei):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
[...];
Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício,
serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas
multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga
redação do dispositivo.
Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade
de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim
se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não
foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo,
por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal
e material de ambas as normas sancionatórias”.
Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal,
alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério
material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no
descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do
tributo devido”.
O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto:
o da multa de ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o
da multa isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao
longo do ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde
com aquela. (grifos do original)
Destaque-se, ainda, que a penalidade agora prevista no art. 44, inciso II da Lei no 9.430,
de 1996, é exigida isoladamente e mesmo se não apurado lucro tributável ao final do
ano-calendário.
A conduta reprimida, portanto, é a inobservância do dever de antecipar, mora que
prejudica a União durante o período verificado entre data em que a estimativa deveria
ser paga e o encerramento do ano-calendário.
Fl. 3547
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

A falta de recolhimento do tributo em si, que se perfaz a partir da ocorrência do fato
gerador ao final do ano-calendário, sujeita-se a outra penalidade e a juros de mora
incorridos apenas a partir de 1o de fevereiro do ano subseqüente3.
Diferentes, portanto, são os bens jurídicos tutelados, e limitar a penalidade àquela
aplicada em razão da falta de recolhimento do ajuste anual é um incentivo ao
descumprimento do dever de antecipação ao qual o sujeito passivo voluntariamente se
vinculou, ao optar pelas vantagens decorrentes da apuração do lucro tributável apenas
ao final do ano-calendário.
E foi, justamente, a alteração legislativa acima que motivou a edição da referida Súmula
CARF no 105.
Explico.
O enunciado de súmula em referência foi aprovado pela 1a Turma da CSRF em 08 de
dezembro de 2014. Antes, enunciado semelhante foi, por sucessivas vezes, rejeitado
pelo Pleno da CSRF, e mesmo pela 1a Turma da CSRF. Vejase, abaixo, os verbetes
submetidos a votação de 2009 a 2014:
PORTARIA No 97, DE 24 DE NOVEMBRO DE 20094
[...]
ANEXO I
I - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DO PLENO:
[...]
12. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA no :
Até a vigência da Medida Provisória no 351/2007, a multa isolada decorrente da
falta ou insuficiência de antecipações não pode ser exigida concomitantemente
com a multa de ofício incidente sobre o tributo apurado no ajuste anual.
[...]
PORTARIA No 27, DE 19 DE NOVEMBRO DE 20125
[...]
ANEXO ÚNICO
[...]
II - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 1a TURMA
DA CSRF:
[...]
17. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA no:
Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do
não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em
concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei no
9.430/96.

3 Neste sentido é o disposto no art. 6o, §1o c/c §2o da Lei no 9.430, de 1996.
4 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 112, em 27 de novembro de 2009.
5 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 19, em 27 de novembro de 2012.
Fl. 3548
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009;
3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de
13/04/2010; 920-201.833, de 25/ 10/ 2011.
[...]
III - ENUNCIADOS A SEREM SUBMETIDOS À APROVAÇÃO DA 2a TURMA
DA CSRF:
[...]
22. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA no:
Até 21 de janeiro de 2007, descabe o lançamento de multa isolada em razão do
não recolhimento do imposto de renda devido em carnêleão aplicada em
concomitância com a multa de ofício prevista no art. 44, inciso I, da Lei no
9.430/96.
Acórdãos precedentes: 104-22036, de 09/06/2006; 3401-00078, de 01/06/2009;
3401-00047, de 06/05/2009; 104-23338, de 26/06/2008; 9202-00.699, de
13/04/2010; 9202-01.833, de 25/10/ 2011.
[...]
PORTARIA No18, DE 20 DE NOVEMBRO DE 20136
[...]
ANEXO I
I - Enunciados a serem submetidos ao Pleno da CSRF:
[...]
9a. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA Até a vigência da Medida
Provisória no 351, de 2007, incabível a aplicação concomitante de multa isolada
por falta de recolhimento de estimativas e de ofício pela falta de pagamento de
tributo apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Acórdãos Precedentes: 9101-001261, de 22/11/11; 9101-001203, de 22/11/11;
9101-001238, de 21/11/11; 9101-001307, de 24/04/12; 1402-001.217, de
04/10/12; 1102-00748, de 09/05/12; 1803-001263, de 10/04/12.
[...]
PORTARIA No 23, DE 21 DE NOVEMBRO DE 20147
[...]
ANEXO I
[...]
II - Enunciados a serem submetidos à 1a Turma da CSRF:
[...]

6 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 71, de 27 de novembro de 2013.
7 Diário Oficial da União, Seção 1, p. 12, de 25 de novembro de 2014.
Fl. 3549
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

13a. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA A multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV
da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de
ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo
subsistir a multa de ofício.
Acórdãos Precedentes: 9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de
17/10/2011; 9101-001.238, de 21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402-
001.217, de 04/10/2012; 1102-00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de
10/04/2012.
[...]
É de se destacar que os enunciados assim propostos de 2009 a 2013 exsurgem da
jurisprudência firme, contrária à aplicação concomitante das penalidades antes da
alteração promovida no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, pela Medida Provisória no 351,
de 2007, convertida na Lei no 11.488, de 2007. Jurisprudência esta, aliás, que
motivou a alteração legislativa.
De outro lado, a discussão acerca dos lançamentos formalizados em razão de infrações
cometidas a partir do novo contexto legislativo ainda não apresentava densidade
suficiente para indicar qual entendimento deveria ser sumulado.
Considerando tais circunstâncias, o Pleno da CSRF, e também a 1a Turma da CSRF,
rejeitou, por três vezes, nos anos de 2009, 2012 e 2013, o enunciado contrário à
concomitância das penalidades até a vigência da Medida Provisória no 351, de 2007. As
discussões nestas votações motivaram alterações posteriores com o objetivo de alcançar
redação que fosse acolhida pela maioria qualificada, na forma regimental.
Com a rejeição do enunciado de 2009, a primeira alteração consistiu na supressão da
vigência da Medida Provisória no 351, de 2007, substituindo-a, como marco temporal,
pela referência à data de sua publicação. Também foram separadas as hipóteses
pertinentes ao IRPJ/CSLL e ao IRPF, submetendo-se à 1a Turma e à 2a Turma da CSRF
os enunciados correspondentes. Seguindo-se nova rejeição em 2012, o enunciado de
2009 foi reiterado em 2013 e, mais uma vez, rejeitado.
Este cenário deixou patente a imprestabilidade de enunciado distinguindo as ocorrências
alcançadas a partir da expressão "até a vigência da Medida Provisória no 351", de 2007,
ou até a data de sua publicação. E isto porque a partir da redação proposta havia o risco
de a súmula ser invocada para declarar o cabimento da exigência concomitante das
penalidades a partir das alterações promovidas pela Medida Provisória no 351, de 2007,
apesar de a jurisprudência ainda não estar consolidada neste sentido.
Para afastar esta interpretação, o enunciado aprovado pela 1a Turma da CSRF em 2014
foi redigido de forma direta, de modo a abarcar, apenas, a jurisprudência firme daquele
Colegiado: a impossibilidade de cumulação, com a multa de ofício proporcional
aplicada sobre os tributos devidos no ajuste anual, das multas isoladas por falta de
recolhimento de estimativas exigidas com fundamento na legislação antes de sua
alteração pela Medida Provisória no 351, de 2007. Omitiu-se, intencionalmente,
qualquer referência às situações verificadas depois da alteração legislativa em tela, em
razão da qual a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas passou a estar
prevista no art. 44, inciso II, alínea "b", e não mais no art. 44, §1o, inciso IV da Lei no
9.430, de 1996, sempre com vistas a atribuir os efeitos sumulares8 à parcela do litígio já
pacificada.

8 Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 256, de 2009, e alterado pela Portaria MF no 586, de
2010:
[...]
Anexo II
Fl. 3550
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Assim, a Súmula CARF no 105 tem aplicação, apenas, em face de multas lançadas com
fundamento na redação original do art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, ou
seja, tendo por referência infrações cometidas antes da alteração promovida pela
Medida Provisória no 351, de 2007, publicada em 22 de janeiro de 2007, e ainda que a
exigência tenha sido formalizada já com o percentual reduzido de 50%, dado que tal
providência não decorre de nova fundamentação do lançamento, mas sim da
retroatividade benigna prevista pelo art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN.
Neste sentido, vale observar que os precedentes indicados para aprovação da súmula
reportam-se, todos, a infrações cometidas antes de 2007:
Acórdão no 9101-001.261:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2001
Ementa: APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA
ISOLADA NA ESTIMATIVA — Incabível a aplicação concomitante de multa
isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de
apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A
infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa
preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da
consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico
mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida
pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico
de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo,
representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação.
Acórdão no 9101-001.203:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Exercício: 2000, 2001

[...]
Art. 18. Aos presidentes de Câmara incumbe, ainda:
[...]
XXI - negar, de ofício ou por proposta do relator, seguimento ao recurso que contrarie enunciado de súmula ou de
resolução do Pleno da CSRF, em vigor, quando não houver outra matéria objeto do recurso;
[...]
Art. 53. A sessão de julgamento será pública, salvo decisão justificada da turma para exame de matéria sigilosa,
facultada a presença das partes ou de seus procuradores.
[...]
§ 4° Serão julgados em sessões não presenciais os recursos em processos de valor inferior a R$ 1.000.000,00 (um
milhão de reais) ou, independentemente do valor, forem objeto de súmula ou resolução do CARF ou de decisões do
Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça na sistemática dos artigos 543B e 543C da Lei no
5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil.
[...]
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra decisão que der à lei tributária
interpretação divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
[...]
§ 2° Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que aplique súmula de jurisprudência dos
Conselhos de Contribuintes, da Câmara Superior de Recursos Fiscais ou do CARF, ou que, na apreciação de matéria
preliminar, decida pela anulação da decisão de primeira instância.
[...]

Fl. 3551
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Ementa: MULTA ISOLADA. ANOS-CALENDÁRIO DE 1999 e 2000. FALTA DE
RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA.
CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO
LAVRADO PARA A COBRANÇA DO TRIBUTO. Incabível a aplicação
concomitante da multa por falta de recolhimento de tributo sobre bases
estimadas e da multa de oficio exigida no lançamento para cobrança de tributo,
visto que ambas penalidades tiveram como base o valor das glosas efetivadas
pela Fiscalização.
Acórdão no 9101-001.238:
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Exercício: 2001
[...]
MULTA
ISOLADA.
ANO-CALENDÁRIO
DE
2000.
FALTA
DE
RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE
OFICIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DO
TRIBUTO. Incabível a aplicação concomitante da multa por falta de
recolhimento de tributo sobre bases estimadas e da multa de oficio exigida no
lançamento para cobrança de tributo, visto que ambas penalidades tiveram
como base o valor da receita omitida apurado em procedimento fiscal.
Acórdão no 9101-001.307:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica – IRPJ
Ano-calendário: 1998
[...]
MULTA ISOLADA APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA DE
OFICIO — Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela
falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não
recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de
reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira
conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem
dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do
tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bem jurídico de relevância
secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo
dever de antecipar essa mesma arrecadação.
Acórdão no 1402-001.217:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2003
[...]
MULTA DE OFICIO ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE
ESTIMATIVAS MENSAIS CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO.
INAPLICABILIDADE. É inaplicável a penalidade quando existir concomitância
com a multa de oficio sobre o ajuste anual (mesma base).
Fl. 3552
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

[...]
Acórdão no 1102-000.748:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2000, 2001
Ementa:
[...]
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE. MULTA ISOLADA. FALTA DE
RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS.
Devem ser exoneradas as multas isoladas por falta de recolhimento de
estimativas, uma vez que, cumulativamente foram exigidos os tributos com multa
de ofício, e a base de cálculo das multas isoladas está inserida na base de
cálculo das multas de ofício, sendo descabido, nesse caso, o lançamento
concomitante de ambas.
[...]
Acórdão no 1803-001.263:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2002
[...]
APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFÍCIO E MULTA ISOLADA
NA ESTIMATIVA Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta
de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de ofício pela
falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não
recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de
reduzir o imposto no final do ano.
Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda.
O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação
tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-
calendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo
de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma
arrecadação.
Frente a tais circunstâncias, ainda que precedentes da súmula veiculem fundamentos
autorizadores do cancelamento de exigências formalizadas a partir da alteração
promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, não são eles, propriamente, que
vinculam o julgador administrativo, mas sim o enunciado da súmula, no qual está
sintetizada a questão pacificada.
Digo isso porque esses precedentes têm sido utilizados para se tentar aplicar outra tese
no sentido de afastar a multa, qual seja a do princípio da consunção. Ora se o princípio
da consunção fosse fundamento suficiente para inexigibilidade concomitante das multas
em debate, o enunciado seria genérico, sem qualquer referência ao fundamento legal dos
lançamentos alcançados. A citação expressa do texto legal presta-se a firmar esta
circunstância como razão de decidir relevante extraída dos paradigmas, cuja presença é
essencial para aplicação das conseqüências do entendimento sumulado.
Fl. 3553
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Há quem argumente que o princípio da consunção veda a cumulação das penalidades.
Sustentam os adeptos dessa tese que o não recolhimento da estimativa mensal seria
etapa preparatória da infração cometida no ajuste anual e, em tais circunstâncias o
princípio da consunção autorizaria a subsistência, apenas, da penalidade aplicada sobre
o tributo devido ao final do ano-calendário, prestigiando o bem jurídico mais relevante,
no caso, a arrecadação tributária, em confronto com a antecipação de fluxo de caixa
assegurada pelas estimativas. Ademais, como a base fática para imposição das
penalidades seria a mesma, a exigência concomitante das multas representaria bis in
idem, até porque, embora a lei tenha previsto ambas penalidades, não determinou a sua
aplicação simultânea. E acrescentam que, em se tratando de matéria de penalidades,
seria aplicável o art. 112 do CTN.
Entretanto, com a devida vênia, discordo desse entendimento. Para tanto, aproveito-me,
inicialmente do voto proferido pela Conselheira Karem Jureidini Dias na condução do
acórdão no 9101-001.135, para trazer sua abordagem conceitual acerca das sanções em
matéria tributária:
[...]
A sanção de natureza tributária decorre do descumprimento de obrigação
tributária – qual seja, obrigação de pagar tributo. A sanção de natureza
tributária pode sofrer agravamento ou qualificação, esta última em razão de o
ilícito também possuir natureza penal, como nos casos de existência de dolo,
fraude ou simulação. O mesmo auto de infração pode veicular, também, norma
impositiva de multa em razão de descumprimento de uma obrigação acessória
obrigação de fazer – pois, ainda que a obrigação acessória sempre se relacione
a uma obrigação tributária principal, reveste-se de natureza administrativa.
Sobre as obrigações acessórias e principais em matéria tributária, vale destacar
o que dispõe o artigo 113 do Código Tributário Nacional:
“Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.
§ 1o A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por
objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente
com o crédito dela decorrente.
§ 2o A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as
prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou
da fiscalização dos tributos.
§ 3o A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se
em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.”
Fica evidente da leitura do dispositivo em comento que a obrigação principal,
em direito tributário, é pagar tributo, e a obrigação acessória é aquela que
possui características administrativas, na medida em que as respectivas normas
comportamentais servem ao interesse da administração tributária, em especial,
quando do exercício da atividade fiscalizatória. O dispositivo transcrito
determina, ainda, que em relação à obrigação acessória, ocorrendo seu
descumprimento pelo contribuinte e imposta multa, o valor devido converte-se
em obrigação principal. Vale destacar que, mesmo ocorrendo tal conversão, a
natureza da sanção aplicada permanece sendo administrativa, já que não há
cobrança de tributo envolvida, mas sim a aplicação de uma penalidade em razão
da inobservância de uma norma que visava proteger os interesses fiscalizatórios
da administração tributária.
Assim, as sanções em matéria tributária podem ter natureza (i) tributária
principal quando se referem a descumprimento da obrigação principal, ou seja,
Fl. 3554
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

falta de recolhimento de tributo; (ii) administrativa – quando se referem à mero
descumprimento de obrigação acessória que, em verdade, tem por objetivo
auxiliar os agentes públicos que se encarregam da fiscalização; ou, ainda (iii)
penal – quando qualquer dos ilícitos antes mencionados representar, também,
ilícito penal. Significa dizer que, para definir a natureza da sanção aplicada,
necessário se faz verificar o antecedente da norma sancionatória, identificando
a relação jurídica desobedecida.
Aplicam-se às sanções o princípio da proporcionalidade, que deve ser
observado quando da aplicação do critério quantitativo.
Neste ponto destacamos a lição de Helenilson Cunha Pontes a respeito do
princípio da proporcionalidade em matéria de sanções tributárias, verbis:
“As sanções tributárias são instrumentos de que se vale o legislador para buscar
o atingimento de uma finalidade desejada pelo ordenamento jurídico. A análise
da constitucionalidade de uma sanção deve sempre ser realizada considerando o
objetivo visado com sua criação legislativa. De forma geral, como lembra Régis
Fernandes de Oliveira, “a sanção deve guardar proporção com o objetivo de sua
imposição”. O princípio da proporcionalidade constitui um instrumento
normativo-constitucional através do qual pode-se concretizar o controle dos
excessos do legislador e das autoridades estatais em geral na definição abstrata e
concreta das sanções”.
O primeiro passo para o controle da constitucionalidade de uma sanção, através
do princípio da proporcionalidade, consiste na perquirição dos objetivos
imediatos visados com a previsão abstrata e/ou com a imposição concreta da
sanção. Vale dizer, na perquirição do interesse público que valida a previsão e a
imposição de sanção”. (in “O Princípio da Proporcionalidade e o Direito
Tributário”, ed. Dialética, São Paulo, 2000, pg.135)
Assim, em respeito a referido princípio, é possível afirmar que: se a multa é de
natureza tributária, terá por base apropriada, via de regra, o montante do
tributo não recolhido. Se a multa é de natureza administrativa, a base de cálculo
terá por grandeza montante proporcional ao ilícito que se pretende proibir. Em
ambos os casos as sanções podem ser agravadas ou qualificadas. Agravada, se
além do descumprimento de obrigação acessória ou principal, houver embaraço
à fiscalização, e, qualificada se ao ilícito somar-se outro de cunho penal –
existência de dolo, fraude ou simulação.
A MULTA ISOLADA POR NÃO RECOLHIMENTO DAS ANTECIPAÇÕES
A multa isolada, aplicada por ausência de recolhimento de antecipações, é
regulada pelo artigo 44, inciso II, alínea “b”, da Lei no 9.430/96, verbis:
[...]
A norma prevê, portanto, a imposição da referida penalidade quando o
contribuinte do IRPJ e da CSLL, sujeito ao Lucro Real Anual, deixar de
promover as antecipações devidas em razão da disposição contida no artigo 2o
da Lei no 9.430/96, verbis:
[...]
A natureza das antecipações, por sua vez, já foi objeto de análise do Superior
Tribunal de Justiça, que manifestou entendimento no sentido de considerar que
as antecipações se referem ao pagamento de tributo, conforme se depreende dos
seguintes julgados:
Fl. 3555
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. CSSL.
RECOLHIMENTO ANTECIPADO.
ESTIMATIVA. TAXA SELIC. INAPLICABILIDADE.
1. "É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de
antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base
de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos
tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96" (AgRg no
REsp 694278RJ, relator Ministro Humberto Martins, DJ de 3/8/2006).
2. A antecipação do pagamento dos tributos não configura pagamento indevido à
Fazenda Pública que justifique a incidência da taxa Selic.
3. Recurso especial improvido.”
(Recurso Especial 529570 / SC Relator Ministro João Otávio de Noronha
Segunda Turma Data do Julgamento 19/09/2006 DJ 26.10.2006 p. 277)
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO
IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA IRPJ E CONTRIBUIÇÃO
SOCIAL SOBRE O LUCRO CSSL APURAÇÃO POR ESTIMATIVA
PAGAMENTO ANTECIPADO OPÇÃO DO CONTRIBUINTE LEI N.
9430/96.
É firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que o regime de
antecipação mensal é opção do contribuinte, que pode apurar o lucro real, base
de cálculo do IRPJ e da CSSL, por estimativa, e antecipar o pagamento dos
tributos, segundo a faculdade prevista no art. 2° da Lei n. 9430/96. Precedentes:
REsp 492.865/RS, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ25.4.2005 e REsp 574347/SC,
Rel. Min. José Delgado, DJ 27.9.2004.Agravo regimental improvido.”
(Agravo Regimental No Recurso Especial 2004/01397180 Relator Ministro
Humberto Martins Segunda Turma DJ 17.08.2006 p. 341)
Do exposto, infere-se que a multa em questão tem natureza tributária, pois
aplicada em razão do descumprimento de obrigação principal, qual seja, falta
de pagamento de tributo, ainda que por antecipação prevista em lei.
Debates instalaram-se no âmbito desse Conselho Administrativo sobre a
natureza da multa isolada. Inicialmente me filiei à corrente que entendia que a
multa isolada não poderia prosperar porque penalizava conduta que não se
configurava obrigação principal, tampouco obrigação acessória. Ou seja,
mantinha o entendimento de que a multa em questão não se referia a qualquer
obrigação prevista no artigo 113 do Código Tributário Nacional, na medida em
que penalizava conduta que, a meu ver à época, não podia ser considerada
obrigação principal, já que o tributo não estava definitivamente apurado,
tampouco poderia ser considerada obrigação acessória, pois evidentemente não
configura uma obrigação de caráter meramente administrativo, uma vez que a
relação jurídica prevista na norma primária dispositiva é o “pagamento” de
antecipação.
Nada obstante, modifiquei meu entendimento, mormente por concluir que trata-
se, em verdade, de multa pelo não pagamento do tributo que deve ser
antecipado. Ainda que tenha o contribuinte declarado e recolhido o montante
devido de IRPJ e CSLL ao final do exercício, fato é que caberá multa isolada
quando o contribuinte não efetua a antecipação deste tributo.
Fl. 3556
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Tanto assim que, até a alteração promovida pela Lei no 11.488/07, o caput do
artigo 44 da Lei no 9.430/96, previa que o cálculo das multas ali estabelecidas
seria realizado “sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição”.
Frente a estas considerações, releva destacar que a penalidade em debate é exigida
isoladamente, sem qualquer hipótese de agravamento ou qualificação e, embora seu
cálculo tenha por referência a antecipação não realizada, sua exigência não se dá por
falta de "pagamento de tributo", dado o fato gerador do tributo sequer ter ocorrido. De
forma
semelhante,
outras
penalidades
reconhecidas
como
decorrentes
do
descumprimento de obrigações acessórias são calculadas em razão do valor dos tributos
devidos9 e exigidas de forma isolada.
Sob esta ótica, o recolhimento de estimativas melhor se alinha ao conceito de obrigação
acessória que à definição de obrigação principal, até porque a antecipação do
recolhimento é, em verdade, um ônus imposto aos que voluntariamente optam pela
apuração anual do lucro tributável, e a obrigação acessória, nos termos do art. 113, §2o
do CTN, é medida prevista não só no interesse da fiscalização, mas também da
arrecadação dos tributos.
Veja-se, aliás, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acima citadas
expressamente reconhecem este ônus como decorrente de uma opção, e distinguem a
antecipação do pagamento do pagamento em si, isto para negar a aplicação de juros a
partir de seu recolhimento no confronto com o tributo efetivamente devido ao final do
ano-calendário.
É certo que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu
entendimento contrariamente à aplicação concomitante das penalidades em razão do
princípio da consunção, conforme evidencia a ementa de julgado recente proferido no
Agravo Regimental no Recurso Especial no 1.576.289/RS:
TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44, I E II, DA
LEI 9.430/1996 (REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.488/2007). EXIGÊNCIA
CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTES.
1. A Segunda Turma do STJ tem posição firmada pela impossibilidade de
aplicação concomitante das multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II
do art. 44 da Lei 9.430/1996 (AgRg no REsp 1.499.389/PB, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; REsp 1.496.354/PR, Rel.
Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/3/2015).

9 Lei no 10.426, de 2002: Art. 7o O sujeito passivo que deixar de apresentar Declaração de Informações Econômico-
Fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ, Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, Declaração
Simplificada da Pessoa Jurídica, Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte - DIRF e Demonstrativo de
Apuração de Contribuições Sociais - Dacon, nos prazos fixados, ou que as apresentar com incorreções ou
omissões, será intimado a apresentar declaração original, no caso de não-apresentação, ou a prestar esclarecimentos,
nos demais casos, no prazo estipulado pela Secretaria da Receita Federal SRF, e sujeitar-se-á às seguintes multas:
(Redação dada pela Lei no 11.051, de 2004)
I - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante do imposto de renda da pessoa jurídica
informado na DIPJ, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega desta Declaração ou entrega após o
prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto no § 3o;
II - de dois por cento ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante dos tributos e contribuições
informados na DCTF, na Declaração Simplificada da Pessoa Jurídica ou na Dirf, ainda que integralmente pago, no
caso de falta de entrega destas Declarações ou entrega após o prazo, limitada a vinte por cento, observado o disposto
no § 3o;
III - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante da Cofins, ou, na sua falta, da
contribuição para o PIS/Pasep, informado no Dacon, ainda que integralmente pago, no caso de falta de entrega
desta Declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste
artigo; e (Redação dada pela Lei no 11.051, de 2004)
Fl. 3557
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

2. Agravo Regimental não provido.
Todavia, referidos julgados não são de observância obrigatória na forma do art. 62, §1o,
inciso II, alínea "b" do Anexo II do Regimento Interno do CARF aprovado pela Portaria
MF no 343, de 2015.
Além disso, a interpretação de que a falta de recolhimento da antecipação mensal é
infração abrangida pela falta de recolhimento do ajuste anual, sob o pressuposto da
existência de dependência entre elas, sendo a primeira infração preparatória da segunda,
desconsidera o prejuízo experimentado pela União com a mora subsistente em razão de
o tributo devido no ajuste anual sofrer encargos somente a partir do encerramento do
ano-calendário.
Favorece, assim, o sujeito passivo que se obrigou às antecipações para apurar o lucro
tributável apenas ao final do ano-calendário, conferindo-lhe significativa vantagem
econômica em relação a outro sujeito passivo que, cometendo a mesma infração, mas
optando pela regra geral de apuração trimestral dos lucros, suportaria, além do ônus da
escrituração trimestral dos resultados, os encargos pela falta de recolhimento do tributo
calculados desde o encerramento do período trimestral.
Quanto à transposição do princípio da consunção para o Direito Tributário, vale a
transcrição da oposição manifestada pelo Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior no
voto condutor do acórdão no 1302-001.823:
Da inviabilidade de aplicação do princípio da consunção
O princípio da consunção é princípio específico do Direito Penal, aplicável para
solução de conflitos aparentes de normas penais, ou seja, situações em que duas
ou mais normas penais podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato.
Primeiramente, há que se ressaltar que a norma sancionatória tributária não é
norma penal stricto sensu. Vale aqui a lembrança que o parágrafo único do art.
273 do anteprojeto do CTN (hoje, art. 112 do CTN), elaborado por Rubens
Gomes de Sousa, previa que os princípios gerais do Direito Penal se aplicassem
como métodos ou processos supletivos de interpretação da lei tributária,
especialmente da lei tributária que definia infrações. Esse dispositivo foi
rechaçado pela Comissão Especial de 1954 que elaborou o texto final do
anteprojeto, sendo que tal dispositivo não retornou ao texto do CTN que veio a
ser aprovado pelo Congresso Nacional. À época, a Comissão Especial do CTN
acolheu os fundamentos de que o direito penal tributário não tem semelhança
absoluta com o direito penal (sugestão 789, p. 513 dos Trabalhos da Comissão
Especial do CTN) e que o direito penal tributário não é autônomo ao direito
tributário, pois a pena fiscal mais se assemelha a pena cível do que a criminal
(sugestão 787, p.512, idem). Não é difícil, assim, verificar que, na sua gênese, o
CTN afastou a possibilidade de aplicação supletiva dos princípios do direito
penal na interpretação da norma tributária, logicamente, salvo aqueles
expressamente previstos no seu texto, como por exemplo, a retroatividade
benigna do art. 106 ou o in dubio pro reo do art. 112.
Oportuna, também, a citação da abordagem exposta em artigo publicado por Heraldo
Garcia Vitta10:
O Direito Penal é especial, contém princípios, critérios, fundamentos e normas
particulares, próprios desse ramo jurídico; por isso, a rigor, as regras dele não
podem ser estendidas além dos casos para os quais foram instituídas. De fato,
não se aplica norma jurídica senão à ordem de coisas para a qual foi
estabelecida; não se pode pôr de lado a natureza da lei, nem o ramo do Direito

10 http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2644
Fl. 3558
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Fl. 52 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

a que pertence a regra tomada por base do processo analógico.[15 Carlos
Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, p.212] Na hipótese de
concurso de crimes, o legislador escolheu critérios específicos, próprios desse
ramo de Direito. Logo, não se justifica a analogia das normas do Direito Penal
no tema concurso real de infrações administrativas.
A ‘forma de sancionar’ é instituída pelo legislador, segundo critérios de
conveniência/oportunidade, isto é, discricionariedade. Compete-lhe elaborar, ou
não, regras a respeito da concorrência de infrações administrativas. No silêncio,
ocorre cúmulo material.
Aliás, no Direito Administrativo brasileiro, o legislador tem procurado
determinar o cúmulo material de infrações, conforme se observa, por exemplo,
no artigo 266, da Lei no 9.503, de 23.12.1997 (Código de Trânsito Brasileiro),
segundo o qual “quando o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais
infrações, ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as respectivas penalidades”.
Igualmente o artigo 72, §1o, da Lei 9.605, de 12.2.1998, que dispõe sobre
sanções penais e administrativas derivadas de condutas lesivas ao meio
ambiente: “Se o infrator cometer, simultaneamente, duas ou mais infrações
[administrativas, pois o disposto está inserido no Capítulo VI –Da Infração
Administrativa] ser-lhe-ão aplicadas, cumulativamente, as sanções a elas
cominadas”. E também o parágrafo único, do artigo 56, da Lei no 8.078, de
11.9.1990, que regula a proteção do consumidor: “As sanções [administrativas]
previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito
de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida
cautelar antecedente ou incidente de procedimento administrativo”.[16
Evidentemente, se ocorrer, devido ao acúmulo de sanções, perante a hipótese
concreta, pena exacerbada, mesmo quando observada imposição do mínimo
legal, isto é, quando a autoridade administrativa tenha imposto cominação
mínima, estabelecida na lei, ocorrerá invalidação do ato administrativo, devido
ao princípio da proporcionalidade.]
No Direito Penal são exemplos de aplicação do princípio da consunção a absorção da
tentativa pela consumação, da lesão corporal pelo homicídio e da violação de domicílio
pelo furto em residência. Característica destas ocorrências é a sua previsão em normas
diferentes, ou seja, a punição concebida de forma autônoma, dada a possibilidade fática
de o agente ter a intenção, apenas, de cometer o crime que figura como delito-meio ou
delito-fim.
Já no caso em debate, a norma tributária prevê expressamente a aplicação das duas
penalidades em face da conduta de sujeito passivo que motive lançamento de ofício,
como bem observado pelo Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no já citado
voto condutor do acórdão no 9101-002.251:
[...]
Ora, o legislador, no caso, fez mais do que faria se apenas acrescentasse “mais
uma alínea no inciso II da nova redação do art. 44 da [Lei no] 9.430/1996”.
Na realidade, o que, na redação primeira, era apenas um inciso subordinado a
um parágrafo do artigo (art. 44, § 1o, inciso IV, da Lei no 9.430, de 1996),
tornou-se um inciso vinculado ao próprio caput do artigo (art. 44, inciso II, da
Lei no 9.430, de 1996), no mesmo patamar, portanto, do inciso então
preexistente, que previa a multa de ofício.
Veja-se a redação do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, dada pela Lei no 11.488,
de 2007 (sublinhei):
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
Fl. 3559
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Fl. 53 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;
II - de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do
pagamento mensal:
[...];
Dessa forma, a norma legal, ao estatuir que “nos casos de lançamento de ofício,
serão aplicadas as seguintes multas”, está a se referir, iniludivelmente, às duas
multas em conjunto, e não mais em separado, como dava a entender a antiga
redação do dispositivo.
Nessas condições, não seria necessário que a norma previsse “a possibilidade
de haver cumulatividade dessas multas”. Pelo contrário: seria necessário, sim
se fosse esse o caso, que a norma excetuasse essa possibilidade, o que nela não
foi feito. Por conseguinte, não há que se falar como pretendeu o sujeito passivo,
por ocasião de seu recurso voluntário em “identidade quanto ao critério pessoal
e material de ambas as normas sancionatórias”.
Se é verdade que as duas normas sancionatórias, pelo critério pessoal,
alcançam o mesmo contribuinte (sujeito passivo), não é verdade que o critério
material (verbo + complemento) de uma e de outra se centre “no
descumprimento da relação jurídica que determina o recolhimento integral do
tributo devido”.
O complemento do critério material de ambas é, agora, distinto: o da multa de
ofício é a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição; já o da multa
isolada é o valor do pagamento mensal, apurado sob base estimada ao longo do
ano, cuja materialidade, como visto anteriormente, não se confunde com aquela.
(grifos do original)
A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, portanto,
claramente fixou a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de
lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro
tributável. Somente desconsiderando-se todo o histórico de aplicação das penalidades
previstas na redação original do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, seria possível
interpretar que a redação alterada não determinou a aplicação simultânea das
penalidades. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as
seguintes multas". Ademais, quando o legislador estipula na alínea "b" do inciso II do
art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa sobre o valor do
pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no
ano-calendário correspondente, claramente afirma a aplicação da penalidade mesmo se
apurado lucro tributável e, por conseqüência, tributo devido sujeito à multa prevista no
inciso I do seu art. 44.
Acrescente-se que não se pode falar, no caso, de bis in idem sob o pressuposto de que a
imposição das penalidades teria a mesma base fática. Basta observar que as infrações
ocorrem em diferentes momentos, o primeiro correspondente à apuração da estimativa
com a finalidade de cumprir o requisito de antecipação do recolhimento imposto aos
optantes pela apuração anual do lucro, e o segundo apenas na apuração do lucro
tributável ao final do ano-calendário.
A análise, assim, não pode ficar limitada, por exemplo, à omissão de receitas ou ao
registro de despesas indedutíveis, especialmente porque, para fins tributários, estas
ocorrências devem, necessariamente, repercutir no cumprimento da obrigação acessória
de antecipar ou na constituição, pelo sujeito passivo, da obrigação tributária principal. A
base fática, portanto, é constituída pelo registro contábil ou fiscal, ou mesmo sua
Fl. 3560
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Fl. 54 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

supressão, e pela repercussão conferida pelo sujeito passivo àquela ocorrência no
cumprimento das obrigações tributárias. Como esta conduta se dá em momentos
distintos e com finalidades distintas, duas penalidades são aplicáveis, sem se cogitar de
bis in idem.
Neste sentido, aliás, são as considerações do Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior no
voto condutor do Acórdão no 1302-001.823:
Ainda que aplicável fosse o princípio da consunção para solucionar conflitos
aparentes de norma tributárias, não há no caso em tela qualquer conflito que
justificasse a sua aplicação.
Conforme já asseverado, o conflito aparente de normas ocorre quando duas ou
mais normas podem aparentemente incidir sobre um mesmo fato, o que não
ocorre in casu, já que temos duas situações fáticas diferentes: a primeira, o não
recolhimento do tributo devido; a segunda, a não observância das normas do
regime de recolhimento sobre bases estimadas. Ressalte-se que o simples fato de
alguém, optante pelo lucro real anual, deixar de recolher o IRPJ mensal sobre a
base estimada não enseja per se a aplicação da multa isolada, pois esta multa só
é aplicável quando, além de não recolher o IRPJ mensal sobre a base estimada,
o contribuinte deixar de levantar balanço de suspensão, conforme dispõe o art.
35 da Lei no 8.981/95. Assim, a multa isolada não decorre unicamente da falta
de recolhimento do IRPJ mensal, mas da inobservância das normas que regem o
recolhimento sobre bases estimadas, ou seja, do regime.
[...]
Assim, demonstrado que temos duas situações fáticas diferentes, sob as quais
incidem normas diferentes, resta irrefutável que não há unidade de conduta,
logo não existe qualquer conflito aparente entre as normas dos incisos I e IV do
§ 1o do art. 44 e, consequentemente, indevida a aplicação do princípio da
consunção no caso em tela.
Noutro ponto, refuto os argumentos de que a falta de recolhimento da estimativa
mensal seria uma conduta menos grave, por atingir um bem jurídico secundário
– que seria a antecipação do fluxo de caixa do governo. Conforme já
demonstrado, a multa isolada é aplicável pela não observância do regime de
recolhimento pela estimativa e a conduta que ofende tal regime jamais poderia
ser tida como menos grave, já que põe em risco todo o sistema de recolhimento
do IRPJ sobre o lucro real anual – pelo menos no formato desenhado pelo
legislador.
Em verdade, a sistemática de antecipação dos impostos ocorre por diversos
meios previstos na legislação tributária, sendo exemplos disto, além dos
recolhimentos por estimativa, as retenções feitas pelas fontes pagadoras e o
recolhimento mensal obrigatório (carnê-leão), feitos pelos contribuintes pessoas
físicas. O que se tem, na verdade são diferentes formas e momentos de exigência
da obrigação tributária. Todos esses instrumentos visam ao mesmo tempo
assegurar a efetividade da arrecadação tributária e o fluxo de caixa para a
execução do orçamento fiscal pelo governo, impondo-se igualmente a sua
proteção (como bens jurídicos). Portanto, não há um bem menor, nem uma
conduta menos grave que possa ser englobada pela outra, neste caso.
Ademais, é um equívoco dizer que o não recolhimento do IRPJ-estimada é uma
ação preparatória para a realização da “conduta mais grave” – não
recolhimento do tributo efetivamente devido no ajuste. O não pagamento de todo
o tributo devido ao final do exercício pode ocorrer independente do fato de
terem sido recolhidas as estimativas, pois o resultado final apurado não guarda
necessariamente proporção com os valores devidos por estimativa. Ainda que o
Fl. 3561
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Fl. 55 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
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contribuinte recolha as antecipações, ao final pode ser apurado um saldo de
tributo a pagar, com base no resultado do exercício. As infrações tributárias que
ensejam a multa isolada e a multa de ofício nos casos em tela são autônomas. A
ocorrência de uma delas não pressupõe necessariamente a existência da outra,
logo inaplicável o princípio da consunção, já que não existe conflito aparente de
normas.
Tais circunstâncias são totalmente distintas das que ensejam a aplicação de multa
moratória ou multa de ofício sobre tributo não recolhido. Nesta segunda hipótese, sim, a
base fática é idêntica, porque a infração de não recolher o tributo no vencimento foi
praticada e, para compensar a União o sujeito passivo poderá, caso não demande a
atuação de um agente fiscal para constituição do crédito tributário por lançamento de
ofício, sujeitar-se a uma penalidade menor11. Se o recolhimento não for promovido
depois do vencimento e o lançamento de ofício se fizer necessário, a multa de ofício
fixada em maior percentual incorpora, por certo, a reparação que antes poderia ser
promovida pelo sujeito passivo sem a atuação de um Auditor Fiscal.
Imprópria, portanto, a ampliação do conteúdo expresso no enunciado da súmula a
partir do que consignado no voto condutor de alguns dos paradigmas.
É importante repisar, assim, que as decisões acerca das infrações cometidas depois das
alterações promovidas pela Medida Provisória no 351, de 2007, no art. 44 da Lei no
9.430, de 1996, não devem observância à Súmula CARF no 105 e os Conselheiros
têm plena liberdade de convicção.
Somente a essência extraída dos paradigmas, integrada ao enunciado no caso, mediante
expressa referência ao fundamento legal aplicável antes da edição da Medida Provisória
no 351, de 2007 (art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996) , representa o
entendimento acolhido pela 1a Turma da CSRF a ser observado, obrigatoriamente, pelos
integrantes da 1a Seção de Julgamento. Nada além disso.
De outro lado, releva ainda destacar que a aprovação de um enunciado não impõe ao
julgador a sua aplicação cega. As circunstâncias do caso concreto devem ser analisadas
e, caso identificado algum aspecto antes desconsiderado, é possível afastar a aplicação
da súmula.
Veja-se, por exemplo, que o enunciado da Súmula CARF no 105 é omisso acerca de
outro ponto que permite interpretação favorável à manutenção parcial de exigências
formalizadas ainda que com fundamento no art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de
1996.
Neste sentido é a declaração de voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa no Acórdão no
1302-001.753:
A multa isolada teve em conta falta de recolhimento de estimativa de CSLL no
valor de R$ 94.130,67, ao passo que a multa de ofício foi aplicada sobre a CSLL
apurada no ajuste anual no valor de R$ 31.595,78. Discute-se, no caso, a
aplicação da Súmula CARF no 105 de seguinte teor: A multa isolada por falta de

11 Lei no 9.430, de 1996, art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados
pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos
prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três
centésimos por cento, por dia de atraso.
§ 1o A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo
previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.
§ 2o O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.
§ 3o Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3o do
art. 5o, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de
um por cento no mês de pagamento. (Vide Medida Provisória no 1.725, de 1998) (Vide Lei no 9.716, de 1998)
Fl. 3562
DF CARF MF
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Fl. 56 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV
da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de
ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo
subsistir a multa de ofício.
Os períodos de apuração autuados estariam alcançados pelo dispositivo legal
apontado na Súmula CARF no 105. Todavia, como evidenciam as bases de
cálculo das penalidades, a concomitância se verificou apenas sobre parte da
multa isolada exigida por falta de recolhimento da estimativa de CSLL devida
em dezembro/2002. Importa, assim, avaliar se o entendimento sumulado
determinaria a exoneração de toda a multa isolada aqui aplicada.
A referência à exigência ao mesmo tempo das duas penalidades não possui uma
única interpretação. É possível concluir, a partir do disposto, que não subsiste a
multa isolada aplicada no mesmo lançamento em que formalizada a exigência
do ajuste anual com acréscimo da multa de ofício proporcional, ou então que a
multa isolada deve ser exonerada quando exigida em face de antecipação
contida no ajuste anual que ensejou a exigência do principal e correspondente
multa de ofício. Além disso, pode-se interpretar que deve subsistir apenas uma
penalidade quando a causa de sua aplicação é a mesma.
Os precedentes que orientaram a edição da Súmula CARF no 105 auxiliam nesta
interpretação. São eles:
[...]
Observa-se nas ementas dos Acórdãos no 9101-001.261, 9101-001.307 e 1803-
001.263 a abordagem genérica da infração de falta de recolhimento de
estimativas como etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano,
e que por esta razão é absorvida pela segunda infração, devendo subsistir
apenas a punição aplicada sobre esta. Sob esta vertente interpretativa, qualquer
multa isolada aplicada por falta de recolhimento de estimativas sucumbiria
frente à exigência do ajuste anual com acréscimo de multa de ofício.
Porém, os Acórdãos no 9101-001.203 e 9101-001.238, reportam-se à identidade
entre a infração que, constatada pela Fiscalização, enseja a apuração da falta
de recolhimento de estimativas e da falta de recolhimento do ajuste anual, assim
como os Acórdãos no 1402-001.217 e 1102-000.748 fazem referência a
aplicação de penalidades sobre a mesma base, ou ao fato de a base de cálculo
das multas isoladas estar contida na base de cálculo da multa de ofício. Tais
referências permitem concluir que, para identificação da concomitância, deve
ser avaliada a causa da aplicação da penalidade ou, ao menos, o seu reflexo na
apuração do ajuste anual e nas bases estimativas.
A adoção de tais referenciais para edição da Súmula CARF no 105 evidencia que
não se pretendeu atribuir um conteúdo único à concomitância, permitindo-se a
livre interpretação acerca de seu alcance.
Considerando que, no presente caso, as infrações foram apuradas de forma
independente estimativa não recolhida em razão de seu parcelamento parcial e
ajuste anual não recolhido em razão da compensação de bases negativas acima
do limite legal e assim resultaram em distintas bases para aplicação das
penalidades, é válido concluir que não há concomitância em relação à multa
isolada aplicada sobre a parcela de R$ 62.534,89 (= R$ 94.130,67 R$
31.595,78), correspondente à estimativa de CSLL em dezembro/2002 que excede
a falta de recolhimento apurada no ajuste anual.
Fl. 3563
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Fl. 57 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Divergência neste sentido, aliás, já estava consubstanciada antes da aprovação da
súmula, nos termos do voto condutor do Acórdão no 120100.235, de lavra do
Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes:
[...]
O valor tributável é o mesmo (R$ 15.470.000,00). Isso, contudo, não implica
necessariamente numa perfeita coincidência delitiva, pois pode ocorrer também
que uma omissão de receita resulte num delito quantitativamente mais intenso.
Foi o que ocorreu. Em razão de prejuízos posteriores ao mês do fato gerador, o
impacto da omissão sobre a tributação anual foi menor que o sofrido na
antecipação mensal. Desse modo, a absorção deve é apenas parcial.
Conforme o demonstrativo de fls. 21, a omissão resultou numa base tributável
anual do IR no valor de R$ 5.076.300,39, mas numa base estimada de R$
8.902.754,18. Assim, deve ser mantida a multa isolada relativa à estimativa de
imposto de renda que deixou de ser recolhida sobre R$ 3.826.453,79 (R$
8.902.754,18– R$ 5.076.300,39), parcela essa que não foi absorvida pelo delito
de não recolhimento definitivo, sobre o qual foi aplicada a multa proporcional.
Abaixo, segue a discriminação dos valores:
Base estimada remanescente: R$ 3.826.453,79
Estimativa remanescente (R$ 3.826.453,79 x 25%): R$ 956.613,45
Multa isolada mantida (R$ 956.613,45 x 50%): R$ 478.306,72
Multa isolada excluída (R$ 1.109.844,27 – R$ 478.306,72: R$ 631.537,55
[...]
A observância do entendimento sumulado, portanto, pressupõe a identificação dos
requisitos expressos no enunciado e a análise das circunstâncias do caso concreto, a fim
de conferir eficácia à súmula, mas não aplica-la a casos distintos. Assim, a referência
expressa ao fundamento legal das exigências às quais se aplica o entendimento
sumulado limita a sua abrangência, mas a adoção de expressões cujo significado não
pode ser identificado a partir dos paradigmas da súmula confere liberdade interpretativa
ao julgador.
Como antes referido, no presente processo a multa isolada por falta de recolhimento das
estimativas mensais foi exigida para fatos ocorridos após alterações promovidas pela
Medida Provisória no 351, de 2007, no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996.
Sendo assim e diante do todo o exposto, não só não há falar na aplicação ao caso da
Súmula CARF no 105, como não se pode cogitar da impossibilidade de lançamento da
multa isolada por falta de recolhimento das estimativas após o encerramento do ano-
calendário.
Como se viu, a multa de 50% prevista no inciso II do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996 e
calculada sobre o pagamento mensal de antecipação de IRPJ e CSLL que deixe de ser
efetuado penaliza o descumprimento do dever de antecipar o recolhimento de tais
tributos e independe do resultado apurado ao final do ano-calendário e da eventual
aplicação de multa de ofício.
Nessa condição, a multa isolada é devida ainda que se apure prejuízo fiscal ou base
negativa de CSLL, conforme estabelece a alínea "b" do referido inciso II do art. 44 da
Lei no 9.430, de 1996, sendo que não haveria sentido em comando nesse sentido caso
não se pudesse aplicar a multa após o encerramento do ano-calendário, eis que antes de
Fl. 3564
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Fl. 58 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
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encerrado o ano sequer pode se determinar se houve ou não prejuízo fiscal ou base de
cálculo negativa de CSLL.
No mesmo sentido do entendimento aqui manifestado citam-se os seguintes acórdãos
desta 1a Turma da CSRF: 9101-002.414 (de 17/08/2016), 9101-002.438 (de 20/09/2016)
e 9101-002.510 (de 12/12/2016).
É de se negar, portanto, provimento ao recurso da Contribuinte, mantendo-se o
lançamento de multa isolada por falta de recolhimento das estimativas.
Especificamente acerca do princípio da consunção, vale o acréscimo das razões de
decidir adotadas pelo Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto e expostas, dentre outros, no
voto condutor do Acórdão no 9101-006.05612:
A alteração da redação do art. 44 da Lei no 9.430/96 buscou adequar o dispositivo face à
jurisprudência então dominante no CARF, mais precisamente a firmada em torno do
entendimento do então Conselheiro e Presidente de Câmara José Clóvis Alves, o qual
atacava a redação do caput do art. 44 da Lei no 9.430/96 ("Nos casos de lançamento de
ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença
de tributo ou contribuição..."), e divisava bis in idem, entendendo que a "mesma" multa
seria aplicada quando do lançamento de ofício do tributo (Acórdão CSRF 01-05503 -
101-134520).
Na nova redação do citado artigo, o caput não mais faz referência à diferença de tributo
(“Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas...”), sendo tal
expressão utilizada somente no inciso I, que trata da multa de 75% aplicada sobre a
diferença de tributo lançado de ofício. A multa isolada ora é tratada em dispositivo
específico (inciso II), que estabelece percentual distinto do da multa de ofício (esta é de
75%, e aquela de 50%). Vê-se, assim, que a nova multa isolada é aplicada, em
percentual próprio, sobre o valor do pagamento mensal que deixou de ser efetuado a
título de estimativa, não mais se falando em diferença sobre tributo que deixou de ser
recolhido.
Em voto que a meu ver bem reflete a tese aqui exposta, o ilustre Conselheiro
GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES foi preciso na análise do tema
(Acórdão 103-23.370, Sessão de 24/01/2008):
[...]
Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente
diferentes das normas de imposição tributária, a começar pela circunstância
essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta
antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita.
Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de
obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário.
Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há
a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL.
A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma
punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional.

12 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto,
Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente convocado) e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício), e
divergiram na matéria os Conselheiros Lívia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo
Pinto.
Fl. 3565
DF CARF MF
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Fl. 59 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa
o delito.
É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário
do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada
como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as
funções preventivas.
Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres
provisórios ou excepcionais.
Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária,
EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina
acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais.
No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em
razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3o:
Art. 3o - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de
sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se
ao fato praticado durante sua vigência.
O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos,
pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e
exemplifico.
Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às
temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda
de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia
de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição
pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de
tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a
garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava
vigente?
Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente
análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever
de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é
provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no
ano seguinte.”
Desse modo, após o advento da MP no 351/2007, entendo que as multas isoladas devem
ser mantidas, ainda que aplicadas em concomitância com as multas de ofício pela
ausência de recolhimento/pagamento de tributo apurado de forma definitiva. Tal
conclusão decorre da constatação de se tratarem de penalidades distintas, com origem
em fatos geradores e períodos de apuração diversos, e ainda aplicadas sobre bases de
cálculos diferenciadas. A legislação, em nenhum momento, vedou a aplicação
concomitante das penalidades em comento.
Em complemento, e em especial em relação à suposta aplicação do princípio da
consunção, transcrevo o entendimento firmado pelo Conselheiro Leonardo de Andrade
Couto em seus votos sobre o tema em debate:
“Manifestei-me em outras ocasiões pela aplicação ao caso do princípio da
consunção, pelo qual prevalece a penalidade mais grave quando uma pluralidade
de normas é violada no desenrolar de uma ação.
De forma geral, o princípio da consunção determina que em face a um ou mais
ilícitos penais denominados consuntos, que funcionam apenas como fases de
Fl. 3566
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Fl. 60 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

preparação ou de execução de um outro, mais grave que o(s) primeiro(s),
chamado consuntivo, ou tão-somente como condutas, anteriores ou posteriores,
mas sempre intimamente interligado ou inerente, dependentemente, deste último,
o sujeito ativo só deverá ser responsabilizado pelo ilícito mais grave.13.
Veja-se que a condição básica para aplicação do princípio é a íntima interligação
entre os ilícitos. Pelo até aqui exposto, pode-se dizer que a intenção do legislador
tributário foi justamente deixar clara a independência entre as irregularidades,
inclusive alterando o texto da norma para ressaltar tal circunstância.
No voto paradigma que decidiu casos como o presente sob a ótica do princípio
da consunção, o relator cita Miguel Reale Junior que discorre sobre o crime
progressivo, situação típica de aplicação do princípio em comento.
Pois bem. Doutrinariamente, existe crime progressivo quando o sujeito, para
alcançar um resultado normativo (ofensa ou perigo de dano a um bem jurídico),
necessariamente deverá passar por uma conduta inicial que produz outro evento
normativo, menos grave que o primeiro.
Noutros termos: para ofender um bem jurídico qualquer, o agente,
indispensavelmente, terá de inicialmente ofender outro, de menor gravidade —
passagem por um minus em direção a um plus. 14 (destaques acrescidos).
Estaríamos diante de uma situação de conflito aparente de normas. Aparente
porque o princípio da especialidade definiria a questão, com vistas a evitar a
subsunção a dispositivos penais diversos e, por conseguinte, a confusão de
efeitos penais e processuais.
Aplicando-se essa teoria às situações que envolvem a imputação da multa de
ofício, a irregularidade que gera a multa aplicada em conjunto com o tributo não
necessariamente é antecedida de ausência ou insuficiência de recolhimento do
tributo devido a título de estimativas, suscetível de aplicação da multa isolada.
Assim, não há como enquadrar o conceito da progressividade ao presente caso,
motivo pelo qual tal linha de raciocínio seria injustificável para aplicação do
princípio da consunção.
Ainda seguindo a analogia com o direito penal, a grosso modo poder-se-ia dizer
que a situação sob exame representaria um concurso real de normas ou, mais
especificamente, um concurso material: duas condutas delituosas causam dois
resultados delituosos.
Abstraindo-se das questões conceituais envolvendo aspectos do direito penal, a
Lei no 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no
recolhimento do tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer
limitação quanto à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida
em conjunto com o tributo.”
Nestes termos, ainda que as infrações cometidas repercutam na apuração da
estimativa mensal e do ajuste anual, diferentes são as condutas punidas: o dever de antecipar e o

13 RAMOS, Guilherme da Rocha. Princípio da consunção: o problema conceitual do crime progressivo e da
progressão
criminosa.
Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
5,
n.
44,
1
ago.
2000.
Disponível
em:
<http://jus.uol.com.br/revista/texto/996>. Acesso em: 6 dez. 2010.

14 Idem, Idem
Fl. 3567
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Fl. 61 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
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dever de recolher o tributo devido ao final do ano-calendário. As alterações promovidas pela
Medida Provisória no 351, de 2007, convertida na Lei no 11.488, de 2007, por sua vez, não
excetuaram a aplicação simultânea das penalidades, justamente porque diferentes são as
condutas reprimidas, o mesmo se verificando na Instrução Normativa SRF no 93, de 1997,
replicado atualmente na Instrução Normativa RFB no 1700, de 2017, que em seu art. 52 prevê a
imposição, apenas, da multa isolada durante o ano-calendário, enquanto não ocorrido o fato
gerador que somente se completará ao seu final, restando a possibilidade de aplicação
concomitante com a multa de ofício, depois do encerramento do ano-calendário, reconhecida
expressamente em seu art. 53. Veja-se:
Art. 52. Verificada, durante o ano-calendário em curso, a falta de pagamento do IRPJ ou
da CSLL por estimativa, o lançamento de ofício restringir-se-á à multa isolada sobre os
valores não recolhidos.
§ 1o A multa de que trata o caput será de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do
pagamento mensal que deixar de ser efetuado.
§ 2o As infrações relativas às regras de determinação do lucro real ou do resultado
ajustado, verificadas nos procedimentos de redução ou suspensão do IRPJ ou da CSLL
a pagar em determinado mês, ensejarão a aplicação da multa de ofício sobre o valor
indevidamente reduzido ou suspenso.
§ 3o Na falta de atendimento à intimação de que trata o § 1o do art. 51, no prazo nela
consignado, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil procederá à aplicação da
multa de que trata o caput sobre o valor apurado com base nas regras previstas nos arts.
32 a 41, ressalvado o disposto no § 2o do art. 51.
§ 4o A não escrituração do livro Diário ou do Lalur de que trata o caput do art. 310 até a
data fixada para pagamento do IRPJ e da CSLL do respectivo mês, implicará
desconsideração do balanço ou balancete para efeito da suspensão ou redução de que
trata o art. 47 e a aplicação do disposto no § 2o deste artigo.
§ 5o Na verificação relativa ao ano-calendário em curso o livro Diário e o Lalur a que se
refere o § 4o serão exigidos mediante intimação específica, emitida pelo Auditor-Fiscal
da Receita Federal do Brasil.
Art. 53. Verificada a falta de pagamento do IRPJ ou da CSLL por estimativa, após o
término do ano-calendário, o lançamento de ofício abrangerá:
I - a multa de ofício de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do pagamento mensal
que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de
cálculo negativa da CSLL no ano-calendário correspondente; e
II - o IRPJ ou a CSLL devido com base no lucro real ou no resultado ajustado apurado
em 31 de dezembro, caso não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora
contados do vencimento da quota única do tributo.
Observe-se, também, que as manifestações do Superior Tribunal de Justiça acerca
do tema foram editadas, apenas, no âmbito da 2a Turma, e o posicionamento desta, inclusive,
está renovado em acórdão mais recente, mas sem acréscimos nas razões de decidir, exarado nos
autos do Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial no 1.603.525/RJ, proferido em
23/11/202015 e assim ementado:

15 Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães votaram
com o Sr. Ministro Relator Francisco Falcão.
Fl. 3568
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Fl. 62 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44
DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA
CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO.
I - Na origem, trata-se de ação objetivando a anulação de três lançamentos tributários,
em virtude da existência de excesso do montante cobrado.
II - Após sentença que julgou parcialmente procedente o pleito elaborado na exordial,
foram interpostas apelações pelo contribuinte e pela Fazenda Nacional, recursos que
tiveram, respectivamente, seu provimento parcialmente concedido e negado pelo
Tribunal Regional Federal da 2a Região, ficando consignado o entendimento de que é
ilegal a aplicação concomitante das multas de ofício e isolada, previstas no art. 44 da
Lei n. 9.430/1996.
III - Conquanto a parte insista que a única hipótese em que se poderá cobrar a multa
isolada é se não for possível cobrar a multa de ofício, a jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça é pacífica ao afirmar que é ilegal a aplicação concomitante das
multas isolada e de ofício previstas nos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/1996.
Nesse sentido: REsp 1.496.354/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 17/3/2015, DJe 24/3/2015 e AgRg no REsp 1.499.389/PB, relator
Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 17/9/2015, DJe
28/9/2015.
IV - Agravo interno improvido.
Cabe esclarecer, por fim, que a Súmula CARF no 82 confirma a presente
exigência. Isto porque o entendimento consolidado de que após o encerramento do ano-
calendário, é incabível lançamento de ofício de IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não
recolhidas decorre, justamente, da previsão legal de aplicação da multa de ofício isolada quando
constatada tal infração. Ou seja, encerrado o ano-calendário, descabe exigir as estimativas não
recolhidas, vez que já evidenciada a apuração final do tributo passível de lançamento se não
recolhido e/ou declarado. Contudo, a lei não deixa impune o descumprimento da obrigação de
antecipar os recolhimentos decorrentes da opção pela apuração do lucro real, estipulando desde a
redação original do art. 44, §1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, a exigência isolada da multa
por falta de recolhimento das estimativas, assim formalizada sem o acompanhamento do
principal das estimativas não recolhidas que passarão, antes, pelo filtro da apuração ao final do
ano-calendário.
Assim, neste último ponto também deve ser NEGADO PROVIMENTO ao
recurso especial da Contribuinte.

(documento assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa

Fl. 3569
DF CARF MF
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Fl. 63 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli
Optei por apresentar a presente declaração de voto para expor as razões que me
levaram a divergir do I. Relator no tocante à glosa das despesas com o ágio em comento.
Podemos dizer que a “novela ágio” começou com o Decreto-Lei no 1.598/1977,
publicado com a finalidade de adequar a legislação tributária ao então novo regramento contábil
previsto na Lei no 6.404/1976, notadamente no que diz respeito ao tratamento da diferença entre
o custo de aquisição e o valor do investimento avaliado pelo método de equivalência patrimonial
– MEP.
Segundo o artigo 248 da Lei no 6.404/1976 (LSA), os investimentos considerados
relevantes nos termos desta lei estão sujeitos ao MEP, o que significa dizer que devem ser
registrados no balanço da investidora pelo valor correspondente à sua participação no patrimônio
líquido da investida, submetendo-se, assim, à apuração de diferenças, para mais ou para menos,
em relação ao custo de aquisição16.
É importante notar que a legislação societária (LSA) não fez (e ainda não faz)
nenhuma referência a ágio ou deságio, prescrevendo apenas quem está sujeito ao MEP.
Já o Legislador tributário prescreveu, já na redação originária do artigo 20 do
Decreto-Lei 1.598/7717, que os investimentos sujeitos ao MEP deveriam ser desdobrados em
duas rubricas:
(a) valor de patrimônio líquido na época da aquisição (patrimônio líquido da
sociedade x percentual de participação), e
(b) ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de patrimônio líquido descrito acima.
Foi o próprio Direito Tributário que, após incorporar por remissão à figura
societária do método de equivalência patrimonial (o MEP), veiculou um conceito próprio de
ágio ou deságio, representados justamente pela diferença (positiva ou negativa) apurada em
razão do MEP.
Ainda previa o § 2o do artigo 20 - também de maneira inovadora, afinal a lei
societária não fazia nenhuma referência às suas possíveis origem -, que o lançamento do ágio ou
deságio deveria indicar seu fundamento econômico, dentre os seguintes:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;

16 Antes da LSA, o Decreto-Lei n. 2.627/1940, por meio do seu artigo 129, determinava a avaliação de todo tipo de
investimento com base no custo de aquisição efetivo.
17 Artigo 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio
líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que
trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de
aquisição do investimento.
Fl. 3570
DF CARF MF
Original

Fl. 64 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros; ou
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Não obstante as potenciais intersecções da origem do ágio, a legislação tributária
daquela época, apesar de fazer menção às possíveis razões econômicas que poderiam levar a
apuração do ágio ou deságio, não previa o tratamento fiscal da baixa do investimento (e,
consequentemente, do sobrepreço) em função do seu fundamento econômico (motivo do ágio),
conforme evidencia as disposições dos artigos 25, 31, 3318 e 34 do Decreto-Lei no 1.598/77, in
verbis:
Artigo 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo
20 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo
33.

Artigo 31 - Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na
determinação do lucro real, os resultados na alienação, inclusive por desapropriação (§
4o), na baixa por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na
liquidação de bens do ativo permanente.

Artigo 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor
de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na
escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados, nos exercícios
financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real.
(...)

Artigo 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das
ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computado na
determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas: (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e
o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para
efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo
diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos; (Revogado pela Lei no 12.973, de
2014)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o
acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o
contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação sobre a

18 Esse artigo foi alterado pela Lei no 12.973, de 2014.
Fl. 3571
DF CARF MF
Original

Fl. 65 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado.
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital
correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital
diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período-base; e
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do ganho de
capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção monetária anual, por
ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na correção do ativo
permanente. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do ganho
de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de
depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou despesa operacional.
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (grifamos)

Da leitura desses dispositivos, verifica-se que desde 1977 o ágio gerado na
aquisição de participações societárias já possuía efeitos fiscais quando da liquidação do
investimento por fusão, incorporação ou cisão, sujeitando-se o contribuinte à apuração de um
ganho tributável ou uma perda de capital dedutível nessas operações.
Assim dispunha o referido art. 34: nas hipóteses de fusão, incorporação ou cisão
de empresas com investimento entre elas (ou, nas palavras do Legislador, da extinção de ações
ou quotas de capital de uma possuída por outra), o resultado do confronto entre o valor contábil
das ações ou quotas extintas e o valor do acervo líquido avaliado a mercado que as substituir: se
negativo, poderia ser deduzido fiscalmente como perda de capital, inclusive com a opção,
prevista na norma, deste saldo ser registrado no Ativo Diferido para amortização em até 10 (dez)
anos; e se positivo, deveria ser tributado como ganho de capital.
Ora, sendo uma parcela integrante do custo de aquisição do investimento, resta até
lógico, dentro do contexto da tributação da renda líquida, que o ágio seja dedutível quando da
liquidação ou baixa deste ativo, sob pena de tributar o próprio patrimônio, e não o lucro.
Ao contrário do que alguns autores afirmam, o direito à dedução do ágio não
constitui um benefício fiscal em sentido técnico (renúncia estatal), tendo em vista que a sua
natureza é de custo incorrido na aquisição de participação societária (ativo), custo este que, na
ausência de regra legal específica, já seria dedutível como perda (decréscimo patrimonial)
quando da extinção do investimento.
Como bem observou João Francisco Bianco19:
Sendo o ágio uma parcela do custo de aquisição do investimento, o art. 25 do Decreto-
Lei n. 1.598/1977 está absolutamente correto ao estabelecer que a contrapartida da
redução do valor do ágio não será computada na determinação do lucro real, enquanto
não houver a baixa ou liquidação do investimento.

19 Ainda o ágio pago na aquisição de investimento. In: Controvérsias Jurídico-contábeis. São Paulo: Atlas. 2020. P.
203.
Fl. 3572
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Fl. 66 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
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O comando previsto no art. 25 do Decreto-Lei n. 1.598/1977 não decorre do fato de que
o resultado de equivalência patrimonial é neutro para fins fiscais, mas, sim, da
constatação de que o custo de aquisição do investimento permanece registrado no ativo
da pessoa jurídica enquanto não houver nenhum evento de realização que justifique o
seu trânsito em resultado. Trata-se, portanto, da mesma regra aplicável a qualquer outro
bem de capital adquirido pela pessoa jurídica, que não esteja sujeito à depreciação,
amortização ou exaustão, como ocorre, por exemplo, com um terreno.
Em outras palavras, o ágio é neutro antes do evento de incorporação, fusão ou cisão,
porque o investimento ainda não foi realizado, assim como o resultado de equivalência
patrimonial é neutro porque os lucros ou dividendos da sociedade investida ainda não
foram distribuídos, refletindo mero ajuste contábil de caráter provisório e aproximado,
que tem o objetivo de ajustar o valor do investimento para refletir a situação econômica
atual da sociedade investida.

Dúvidas existiam, na verdade, sobre a aplicação do tratamento fiscal na hipótese
de incorporação da empresa investidora pela investida, até mesmo porque a legislação, além de
não tratar da incorporação reversa de forma expressa, se valia da expressão extinção de ações
ou quotas de capital de uma possuída por outra, o que poderia, ao menos em uma leitura mais
apressada, dar margem para uma interpretação no sentido de que a dedução estaria restrita à
incorporação direta, afinal é a investidora quem possui ações ou quotas da investida, e não vice-
versa.
Quanto ao fundamento econômico do ágio (razão econômica), repita-se que a lei
originária não o considerada relevante na definição do seu tratamento fiscal. O que a lei
determinava, conforme visto acima, era que a perda de capital passível de dedução deveria
corresponder à diferença entre o valor contábil das ações ou quotas e o valor do acervo líquido
avaliado a preços de mercado.
Nesse contexto, e decorridos 20 (vinte) anos da vigência do Decreto-Lei no
1.598/77, os Poderes Executivo e Legislativo resolveram estabelecer novo tratamento fiscal para
a “baixa do ágio” por fusão, incorporação ou cisão, o que foi feito através das regras introduzidas
pela Medida Provisória no 1.602/199720, a qual, após sua conversão na Lei no 9.532/1997, passou
a regulamentar a matéria no bojo dos artigos 7o e 8o a seguir transcritos.

20 Da exposição de motivos da Medida Provisória (publicada no Diário do Congresso Nacional de 02.12.1997
(páginas 18.021/18.023) extrai-se que:
Tenho a honra de submeter a apreciação de Vossa Excelência o incluso Projeto de Medida Provisória, que altera a
legislação tributária e dá outras providências.
2. O Projeto se insere no contexto de modernização e aperfeiçoamento da legislação tributária do País, que vem
sendo perseguido ao longo do Governo de Vossa Excelência, com a finalidade de torna-la mais compatível com a
realidade econômica atual.
3. O Projeto, ao mesmo tempo que estabelece formas para prevenir a evasão de receita tributária e reduzir a renuncia
fiscal decorrente de todos os incentivos fiscais atualmente em vigor, cria mecanismos que estimulam a atividade
produtora e viabilizam operações entre empresas nacionais e do exterior.
(...)
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição, por uma pessoa jurídica,
de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método de equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas empresas, utilizando dos já
referidos ‘planejamentos tributários’, vêm utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio
pela participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada
ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Fl. 3573
DF CARF MF
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Fl. 67 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
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Artigo 7o - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com
ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26
de dezembro de 197721: (grifamos)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta
que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do §
2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para
efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou
exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese
de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso
IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de
capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou
acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe
deu causa.

Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas, com certeza, ficarão
restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que
possa incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.”
21 Artigo 20 - (...)
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico:
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na sua
contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior deverá ser baseado em
demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.
Fl. 3574
DF CARF MF
Original

Fl. 68 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do
fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao
pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros
de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.

Artigo 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da
participação societária.

Percebe-se, assim, que houve por bem o Legislador:
(i) alterar a redação (caput do artigo 7o) quanto à pessoa jurídica que pode se valer
da norma: o texto originário dispunha que o direito à dedução seria da empresa que possuía na
outra ações ou quotas extintas por incorporação, fusão ou cisão, ao passo que a nova redação
permitiu o aproveitamento fiscal do ágio pela empresa que detenha participação
societária adquirida com ágio.
(ii) estabelecer a dedução fiscal como perda de capital apenas à baixa do ágio com
fundamento na rentabilidade futura da investida, podendo esta perda ser aferida agora com base
no valor contábil do acervo (e não mais necessariamente por valor a mercado22), mas com
diferimento mínimo à razão de 1/60 para cada mês do período de apuração;
(iii) estender a dedução fiscal do ágio também aos investimentos não sujeitos ao
MEP; e
(iv) autorizar expressamente a aplicação deste regime tributário não só na
incorporação direta, mas também na incorporação reversa.
O artigo 7o da Lei no 9.532/1997, portanto, reconheceu o direito da empresa que
detém investimento adquirido com ágio fundamentado na expectativa de rentabilidade futura,
após fusão, cisão ou incorporação com a empresa investida, deduzir como perda de capital à
baixa do ágio por extinção do investimento.
Na prática, sob a vigência das regras legais veiculadas pelos artigos 7o e 8o da Lei
9.532/1997, nem é preciso dizer que a dedução fiscal da perda de capital, que, repita-se, passou a
poder ser calculada a valor contábil, seja pelas pessoas jurídicas que detinham o investimento
adquirido com ágio demonstrado pela rentabilidade futura da investida, seja pela investida
quando da incorporação reversa expressamente autorizada pela lei, deu tremendo fôlego ao

22 No regime anterior, conforme visto, a perda de capital apurada nos eventos societários implementados a valor
contábil não era dedutível. A legislação até então vigente condicionava a dedução a apuração do acervo líquido a
mercado.
Fl. 3575
DF CARF MF
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Fl. 69 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

mercado de aquisições de empresas estatais e, consequentemente, às fusões, cisões e
incorporações de sociedades.
Obviamente que o aproveitamento de 34% do ágio (IRPJ – 25% + CSLL – 9%),
que notoriamente influenciava o próprio preço do negócio, constituiu um meio eficaz para atrair
propostas mais rentáveis, inclusive por investidores estrangeiros, atendendo o propósito da
própria lei tributária em questão.
Como pontua Valter Lobato23:
É preciso destacar que a autorização legal de amortização fiscal do ágio surgiu no
contexto do Plano Nacional de Desestatização (PND), levado a efeito pelo Governo
Federal à época. Tinha-se o objetivo claro de atrair investimentos, primordialmente
externos, que deveriam recair sobre empresas estatais brasileiras, como foi o caso das
empresas de telefonia. Contudo, é preciso apontar que a lei não ficou restrita a
investimentos em estatais, ou seja, àqueles que seriam realizados no âmbito do PND,
mas sim toda e qualquer aquisição, nos termos da referida lei.

Desde então, ou seja, após a edição da Lei 9.532/97, a figura do "ágio"
fundamentado na rentabilidade futura foi sendo amplamente utilizada também no contexto de
aquisições entre particulares, partes independentes ou não, em operações com variadas
estruturas, o que acabou colocando o assunto ágio como um dos principais alvos de autuações
fiscais.
A crescente utilização da dedução de ágio, todavia, chamou a atenção das
autoridades fiscais, que reagiram com um verdadeiro “caça às bruxas” às operações com ágio,
passando a autuar os contribuintes muitas vezes no modo "piloto automático", mas sem perceber
que, em grande parte dos casos, acabaram confundindo operações feitas ao abrigo da lei com
operações simuladas ou fraudulentas, estas sim repudiáveis.
Muitas vezes, aliás, a negação ao direito de amortizar o ágio nos termos dos
artigos 7o e 8o da Lei n. Lei 9.532/97 parte de argumentos exclusivamente contábeis, não
raramente até com menção específica a dispositivos previstos em normativos de órgãos
regulatórios ou contábeis, como CVM e o CPC, mas que, a todo rigor, não devem prevalecer
quando conflitantes com a legislação fiscal.
É certo que, dentro do contexto da convergência e uniformização das regras
contábeis brasileiras com as normas e princípios contábeis internacionais, o ágio por expectativa
de rentabilidade futura (goodwill) não mais está sujeito à amortização contábil, sujeitando-se ao
teste de recuperabilidade (impairment) pelo menos uma vez ao ano, na linha do que determina o
Pronunciamento Contábil no 1 do CPC (“Redução ao Valor Recuperável de Ativos”).
Ocorre que esse regramento contábil acabou sendo regulamentado pela legislação
tributária apenas com o advento da MP 627/2013, convertida na Lei n. 12.973/2014, lei esta que
alterou a regra fiscal prevista no artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/77, mas que, por ser posterior
aos fatos geradores ora analisados, não será objeto de nossa análise.

23 O Novo Regime Jurídico do Ágio na Lei 12.973/2014. In: O ágio no direito tributário e societário: questões atuais.
São Paulo: Quartier Latin. 2015. P. 101.
Fl. 3576
DF CARF MF
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Fl. 70 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Pois bem.
De acordo com o voto vencedor do I. Relator, a glosa do ágio ora tratado restou
mantida por dois fundamentos centrais: (i) em razão da simulação da empresa veículo (Dufry
Participações); e (ii) pela ausência de confusão patrimonial entre o real adquirente, considerado
a sociedade estrangeira Delmey Sociedad Anonima e a empresa investida (Brasif Duty Free Shop
Ltda.), “confusão patrimonial” esta aferida com base na análise do fluxo financeiro dos recursos
empregados na aquisição do investimento em tela e tida como pressuposto legal para a
amortização fiscal do ágio.
Do uso de empresa veículo
Acerca da desqualificação da dita empresa veículo, venho me posicionando no
sentido de que a eficácia ou ineficácia de atos ou negócios jurídicos praticados em
conformidades com as formas permitidas pelo Direito, mas com a finalidade de gerar economia
fiscal, deve sempre ser aferida com base em critérios previstos exclusivamente na lei,
notadamente em torno da interpretação de uma norma geral antielisiva, quando existente, ou da
ocorrência ou não de simulação, e não por motivos pessoais, ideologias, preconceitos, crenças
ou importação de teorias alienígenas, sob pena de violação à livre iniciativa e estrita legalidade,
princípios estes que, além de nortear a tributação, constituem valores fundamentais consagrados
no ordenamento jurídico.
Os limites daquilo que se denomina de “planejamento tributário” – cujo propósito
muitas vezes se confunde com a própria tentativa legítima de buscar economia de tributos -
estão restritos, além dos casos que envolverem infração direta a uma lei ou condutas ilícitas ou
fraudulentas, às hipóteses de simulação.
Tanto é assim que o artigo 149, VII, combinado com o art. 142, ambos do CTN e
abaixo transcritos, permitem a revisão do lançamento, em casos que envolvem simulação,
mediante a requalificação jurídica dos fatos. Confira-se:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos
seguintes casos:
(...)
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu
com dolo, fraude ou simulação;

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.

Fl. 3577
DF CARF MF
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Fl. 71 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Além, então, da fraude, onde o dolo e a falsidade integram seu próprio conceito, o
fisco, no exercício de sua atividade vinculada de busca pela verdade material, tem poderes para
se opor aos efeitos de atos ou negócios jurídicos simulados. É a substância, pois, que deve
prevalecer sobre a forma, e não o inverso.
A redação atual do referido artigo 116 do CTN24, aliás, tal como foi positivada
após sua alteração pela LC 104/2001, a nosso ver (i) reforçou a simulação (mais precisamente o
seu viés, a dissimulação) como circunstância ensejadora da requalificação jurídica dos fatos; e
(ii) permitiu que lei ordinária crie novos critérios jurídicos para desconsiderar atos ou negócios
jurídicos específicos, de modo a instituir normas antielisivas propriamente ditas.
Isso fica claro na seguinte passagem do voto condutor da Ministra Cármen Lucia,
quando do julgamento da ADI 2.446, que, ao declarar a constitucionalidade do parágrafo único
em questão, assim pontuou:
... a desconsideração autorizada pelo dispositivo está limitada aos atos ou negócios
jurídicos praticados com intenção de dissimulação ou ocultação desse fato gerador.
O parágrafo único do art. 116 do Código não autoriza, ao contrário do que argumenta a
autora, “a tributação com base na intenção do que poderia estar sendo supostamente
encoberto por um forma jurídica, totalmente legal, mas que estaria ensejando
pagamento de imposto menor, tributando mesmo que não haja lei para caracterizar tal
fato gerador ” (fl. 3, e-doc. 2, grifos nossos).
Autoridade fiscal estará autorizada apenas a aplicar base de cálculo e alíquota a uma
hipótese de incidência estabelecida em lei e que tenha se realizado.
Tem-se, pois, que a norma impugnada visa conferir máxima efetividade não apenas ao
princípio da legalidade tributária mas também ao princípio da lealdade tributária.
Não se comprova também, como pretende a autora, retirar incentivo ou
estabelecer proibição ao planejamento tributário das pessoas físicas ou jurídicas. A
norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos
coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de
forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não
configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada.
(...)
8. A norma do parágrafo único do art. 116 não dispõe, ao contrário do pretendido pela
autora, de espaço autorizado de interpretação econômica. Ali não se trata da
interpretação da lei, o que se dá no Capítulo IV do Código Tributário Nacional
intitulado “Interpretação e Integração da Legislação Tributária”.
Tem-se no artigo 110:

24 Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias
a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de
direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da
obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp no 104,
de 2001)
Fl. 3578
DF CARF MF
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Fl. 72 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

“A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou
pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou
limitar competências tributárias.”
Esse dispositivo não foi alterado pela Lei Complementar n. 104/2001.
9. De se anotar que elisão fiscal difere da evasão fiscal. Enquanto na primeira há
diminuição lícita dos valores tributários devidos pois o contribuinte evita relação
jurídica que faria nascer obrigação tributária, na segunda, o contribuinte atua de forma a
ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária
devida.

Grifamos.
(...)

Não se pode perder de vista, ademais, que o Governo buscou “incorporar” a teoria
do propósito negocial e do abuso de forma no Direito Tributário Brasileiro por intermédio do
artigo 14 da Medida Provisória no 66/200225, mas este dispositivo foi rejeitado pelo Congresso
Nacional quando da conversão da referida MP na Lei no 10.637/2002, o que significa dizer
que tais figuras definitivamente são estranhas ao nosso sistema jurídico tributário.
Isso significa dizer que apenas na hipótese de estruturas que envolvam ato ou negócio
simulado é que estaremos diante de caso de planejamento inoponível ao fisco, que tem o poder-dever de,
nestas situações, recapitular os fatos em prol da verdade material e atingimento da efetiva capacidade
contributiva. Afastada, porém, a ocorrência de simulação (além da fraude), e não havendo violação de
norma antielisiva própria, estaremos diante de hipótese de elisão fiscal, ou seja, de planejamento fiscal
legítimo e assegurado ante os princípios da livre iniciativa e legalidade.
Nos dizeres de Paulo Ayres Barreto26, provadas a simulação ou a dissimulação,
perdem relevo a ausência de propósito negocial e a alegação de abuso. Contudo, se não
restarem comprovadas, as ações do contribuinte deverão ser plenamente respaldadas pelo
ordenamento jurídico nacional.
Nesse contexto, e considerando que não existe nenhuma lei antielisiva que proíba
o uso de empresas holding tanto para adquirir ou deter investimentos com ágio quanto para
serem extintas pelas investidas de modo a “antecipar” os seus efeitos fiscais, a questão ora em

25 Art. 14 - São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a reduzir o valor de tributo, a
evitar ou a postergar o seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos
elementos constitutivos da obrigação tributária.
§ 1o- Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever-se-á levar em conta, entre outras, a ocorrência de:
I - falta de propósito negocial; ou
II - abuso de forma.
§ 2o - Considera-se indicativo de falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa,
para os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato.
§ 3o- Para o efeito do disposto no inciso II do § 1o, considera-se abuso de forma jurídica a prática de ato ou negócio
jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado.
26 Planejamento tributário: perspectivas teóricas e práticas. Revista de Direito Tributário n. 105. São Paulo:
Malheiros, 2010. P. 60.
Fl. 3579
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Fl. 73 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

controvérsia passa a girar exclusivamente em torno da existência ou não de simulação por
ocasião do uso da Holding Dufry Participações para adquirir o investimento e em seguida ser
incorporada pela investida Brasif Duty Free Shop Ltda., passando esta a deduzir fiscalmente o ágio
pago na operação entre partes não relacionadas.
A dificuldade, aqui, repousa na vagueza do termo “ato simulado”. Como evidenciou
Sérgio André Rocha27:
..., cada um tem uma simulação “para chamar de sua”, que só fica clara diante de casos
concretos. O que um autor chama de simulação, para outro é abuso de formas jurídicas,
ou fraude à lei. Somente a situação concreta é capaz de revelar se os autores concordam
ou divergem e em que concordam ou divergem.

Nesse sentido, não é à toa que Marco Aurélio Greco28 chegou a afirmar “que hoje,
em matéria de planejamento tributário, “simulação” é um conceito à procura de um
significado”.
A simulação pode comparar-se a um fantasma, a dissimulação a uma máscara. É este o
ponto de partida adotado na clássica obra de Francisco Ferrara29, civilista italiano que muito influenciou e
ainda influencia a doutrina brasileira. Adepto da teoria voluntarista, leciona que o negócio simulado
implica a ocorrência de uma aparência diferente da realidade. Assim, a característica marcante do negócio
simulado seria a divergência intencional entre a vontade e a declaração, visando iludir terceiros.
A crítica que se costuma fazer dessa teoria diz respeito à ausência da aludida divergência.
Precisamente porque os simuladores declaram espontaneamente o que querem, não seria pertinente falar
na existência de conflito entre a vontade e a declaração. É certo que não querem os efeitos, mas querem a
forma do negócio; a aparência desse negócio é indispensável por razões que as levam a simular30.
Esse questionamento deu origem à teoria declarativista – que possuiu menor
influência que a teoria voluntarista – e que, também conferindo o aspecto subjetivo à simulação,
passa a sustentar que a vontade interna não possuiria significado enquanto não seja declarada,
razão pela qual a simulação deveria ser vista como um conflito entre declarações. Desse modo,
as partes emitiriam uma declaração dirigida ao público e uma contradeclaração para
conhecimento restrito delas (um “contrato de gaveta”, por exemplo), de modo que o efeito do
negócio seria neutralizado. O negócio simulado, então, não seria um negócio inexistente, mas
sim uma espécie de negócio sem resultado jurídico.
O principal argumento oposto à teoria declarativista consiste no fato de que o negócio
simulado não seria neutralizado por um ato posterior, já que desde sua origem corresponderia a um ato
doloso e aparente. Nesses termos a contradeclaração não teria como revelar caráter modificativo, mas
meramente declaratório, além do que a prerrogativa da nulidade advém do ordenamento jurídico, e não da
autonomia da vontade31.

27 Planejamento tributário na obra de Marco Aurélio Greco. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2019. P. 50.
28 Planejamento tributário. São Paulo: Dialética. 2011. P. 395.
29 A simulação dos negócios jurídicos. Trad. Dr. A. Bossa. São Paulo: Saraiva. 1939. P. 50
30 Cf. Custódio da Piedade Ubaldino Miranda. A simulação no direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1980, P.
37.
31 Cf. Fábio Piovesan Bozza. Planejamento tributário e autonomia privada. São Paulo: Quartier Latin. P. 158
Fl. 3580
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Fl. 74 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Passou-se a simulação, então, não mais ser vista exclusivamente com esse viés
subjetivo, tendo sido desenvolvida a dita teoria objetivista (ou teoria causalista).
Francesco Carnelutti32 foi um dos que inaugurou a vertente teórica objetivista no campo
de estudo da simulação, a qual para o autor é um incidente relacionado à inadequação da causa do ato
praticado com seus com os seus respectivos efeitos jurídicos.
Sob essa perspectiva, todo ato ou negócio jurídico tem uma causa jurídica – ou
“função típica”, que correspondente aos efeitos jurídicos que o Direito espera do negócio
celebrado. A causa, pois, equivale às conseqüências jurídicas inerentes a cada tipo negocial.
Na visão de Orlando Gomes33, não é a causa antecedente, mas causa final, isto é, o fim
que atua sobre a vontade para lhe determinar a atuação no sentido de celebrar certo contrato.
E segundo Emílio Betti34, também expoente da tese objetivista, e que não raramente
costuma ser citado pela doutrina brasileira, a simulação é o resultado de um conflito insanável entre o
escopo típico e a sua causa. Verificado, assim, um desvio da função instrumental do contrato,
caracterizada a simulação, objetivamente considerada.
Para Heleno Tavares Torres35:
Causa é a finalidade, a função, o fim que as partes pretendem alcançar com o
ato que põem em execução, sob a forma de contrato, para adquirir relevância
jurídica. Por isso, a causa é elemento essencial do negócio, como fim de realizar
uma operação apreciável economicamente, devendo ser sempre lícita e passível
de tutela pelo direito positivo. E para cada contrato ou ato jurídico, somente
uma causa. No contrato de venda e compra, a causa é o intuito de entregar um
bem recebendo um preço correspondente. Caso seja um bem por outro, a causa
já individualiza um outro contrato, o de permuta; e se não há intuito de obter o
pagamento de preço, mas apenas atribui um bem a outrem, aumentando o
patrimônio deste, a causa já impõe outra qualificação, o de um contrato de
doação.

A propósito, o ex. Ministro Moreira Alves preleciona que a causa diz respeito à
"função prática" do ato ou negócio jurídico, não podendo ser confundida com o motivo que leva
à formação dos negócios jurídicos. Em suas palavras36:
Para uma compreensão mais clara dos problemas que se apresentam, é preciso,
preliminarmente, fazer uma distinção fundamental para o entendimento desses meios
jurídicos quem diretamente visam à obtenção de um fim, mas que indiretamente
permitem que as partes que deles se utilizam alcancem um fim diverso com efeitos mais
ou menos amplos. Para isso é preciso desde logo fazer a distinção, que é fundamental,
entre a causa do negócio jurídico e o motivo dele. A causa do negócio jurídico nada

32 Sistema del Diritto Processuale Civile, vol II. Pádua: CEDAM. 1938.
33 Contratos. Rio de Janeiro: Forense. 1987. P. 57.
34 Teoria Geral do Negócio Jurídico. Campinas: Servanda. 2008. P. 562 e 578.
35 Direito tributário e direito privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2003. P. 141/142.
36 ALVES, José Carlos Moreira. "As Figuras Correlatas da Elisão Fiscal". Revista Fórum de Direito Tributário n. 1.
Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 11. Idem na palestra inaugural do XVIII Simpósio Nacional de Direito Tributário
do Centro de Extensão Universitária. "Pesquisas Tributárias - Nova Série - 10". São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 13.
Fl. 3581
DF CARF MF
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Fl. 75 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

mais é do que a finalidade econômico-prática a que visa à lei quando cria um
determinado negócio jurídico. Assim, por exemplo, na compra e venda, a causa do
negócio jurídico é a troca da coisa pelo dinheiro (preço); no contrato de locação, é a
troca do uso da coisa pelo dinheiro (aluguel). Essa causa, nada mais é, em última
análise, do que uma causa objetiva que traduz o esquema que a lei adota para cada
figura típica, como é a compra e venda, como é a locação. Já o motivo, não. O motivo é
de ordem subjetiva das partes que se utilizam de determinado negócio jurídico. Por
exemplo, uma pessoa pode utilizar-se do contrato de compra e venda para adquirir
alguma coisa com – e é o motivo – a finalidade subjetiva de desfazer-se dessa coisa.
Enfim, o motivo, as finalidades subjetivas, que não se confundem com aquela coisa
objetiva e que diz respeito ao esquema do próprio negócio jurídico...

Há, ainda, manifestações doutrinárias que pretendem dar autonomia (tipicidade)
ao próprio negócio simulado. É o caso da interessante obra de Luiz Carlos de Andrade Júnior37.
Após criticar a ideia tradicional de que a simulação consiste em um defeito no negócio jurídico,
o autor busca demonstrar, no negócio simulado, uma manifestação de autonomia privada típica
pela qual as partes conjugam esforços para, através do engano, perseguirem um determinado
resultado, e que é nula porque a lei assim estipula38.
Do ponto de vista do direito positivo, o Código Civil de 2002 inseriu a simulação
no capítulo “Da Invalidade do Negócio Jurídico”, passando este a ser causa de nulidade nos
termos do artigo 167, in verbis:
Artigo 167 - É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§1o - Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às
quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

Ao comentar esse dispositivo, Tercio Sampaio Ferraz Jr assim se manifestou 39:
[...] a estrutura da mentira tem, no CC/2002 uma configuração diferente. [...] O
novo Código altera o enquadramento da simulação. Não se trata,
necessariamente, de um defeito (da vontade, maliciosa ou inocente), mas da
presença de um requisito de validade aparentemente consistente com as regras
de validade, mas, na verdade, inconsistente. [...]

37 A simulação no Direito Civil. São Paulo: Malheiros. 2016. P. 19.
38 Ao definir o conceito de simulação, leciona o referido autor que a “simulação é um programa de autonomia
privada pelo qual as partes articulam ações e omissões com o objetivo de criar a ilusão negocial, assim entendido o
erro coletivo, objetivamente aferível, relativo à interpretação e/ou à qualificação do negócio jurídico”.
39 Simulação e negócio jurídico indireto no direito tributário à Luz do novo código civil. Revista Fórum de Direito
Tributário, v. 48. Belo Horizonte: Fórum, P. 10.
Fl. 3582
DF CARF MF
Original

Fl. 76 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Como, então, as partes muitas vezes simulam (o negócio, portanto, é nulo), mas
um fato (econômico), de algum modo acontece, o novo Código Civil (art. 167,
par. 2o) ressalva os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do
negócio jurídico simulado. Por exemplo, o Fisco. [...]
Na comprovação da simulação, não caberia ao Fisco examinar a “real”
intenção, mas visar ao uso inconsistente do meio (negócio típico) para
atingir os resultados típicos, e, assim, mediante esses resultados, alcançar
outros fins.
[...] é indispensável examinar a ocorrência de “ações simuladoras”, isto é, ações
que apenas simulam uma determinada consequência de fato. Ou seja, que as
partes, ao eleger um negócio jurídico típico frustram suas consequências e, com
isso, mostram que verdadeiramente não queriam o negócio que escolheram, mas
outro. Com isso, o negócio jurídico e a sua execução econômica se mostram
apartados. grifamos

Tal, então, como positivado e integrado com os demais dispositivos legais40,
notadamente aqueles que impõem o dever do Estado de verificar a efetiva ocorrência do fato
gerador e identificar a correta matéria tributável, o instituto da simulação no Brasil, enquanto
limitadora de planejamentos fiscais, incorporou as duas referidas teorias (voluntarista e
causalista), permitindo que o fisco negue eficácia aos atos e negócios jurídicos simulados,
podendo, portanto, requalificar juridicamente os fatos declarados desde que prove a existência de
uma mentira consciente ou desde que demonstre haver uma desconformidade do ato/negócio
praticado com sua respectiva finalidade jurídica.
Embora o artigo 167 acima transcrito não tenha veiculado uma definição expressa
do que seja simulação, chama atenção que o Legislador, após fazer referência à nulidade do
negócio jurídico simulado – o que a nosso ver, dentro de uma relação Fisco x contribuinte, deve
ocorrer mediante a requalificação jurídica dos atos/negócios - enunciou três diferentes categorias
de simulação no seu parágrafo primeiro. Valendo-se da exposição de Luiz Carlos de Andrade
Júnior41:
Suas notas características não são apresentadas sob a forma de uma proposição
descritiva, mas mediante uma formulação exemplificativa de subtipos, a saber:
(i) a simulação subjetiva (negócio subjetivamente simulado - §1o, I);
(ii) a simulação objetiva (negócio objetivamente simulado - §1o, II); e

40 Nesse sentido são as expressões “fim econômico ou social”, constante do artigo 187, “função social do contrato”,
reportada no artigo 421 e, ainda, no signo “substância” que se valeu o artigo 173, todos do Código Civil:

“Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo”.

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o
disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”.
41 A simulação no Direito Civil. São Paulo: Malheiros. 2016. P. 112.
Fl. 3583
DF CARF MF
Original

Fl. 77 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

(iii) a simulação de data (negócio simulado quanto à data - §1o, III).

Para esse caso concreto, no qual alega-se a artificialidade da dita empresa veículo
(Dufry Participações), não se pode perder de vista que, quando o art. 167, §1o, I, prescreve que
haverá simulação nos negócios jurídicos que aparentarem conferir ou transmitir direitos a
pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem, ele evidentemente
repudia a interposição fictícia.
Ao contrário da interposição real, onde o interposto atua em nome próprio, ainda
que em interesse e por conta e ordem de outrem, tornando-se titular dos direitos e obrigações
derivados do negócio que intervém, na interposição fictícia o interposto figura na aparência,
como uma espécie de “laranja”, limitando-se à aposição do seu nome no documento que
formaliza o ato ou o negócio celebrado.
As questões, portanto, que se colocam para aferir a dita artificialidade (ou
simulação) da estrutura ora analisada são as seguintes: uma empresa holding, como é o caso da
Dufry Participações, pode, aos olhos jurídicos, receber recursos de sua controladora estrangeira
para adquirir um investimento com ágio e logo em seguida ser extinta por incorporação reversa?
Uma empresa veículo constituída e extinta exclusivamente para permitir o aproveitamento fiscal
do ágio possui causa jurídica? Enfim, o Direito admite que uma empresa não operacional tenha
como única finalidade criar as condições para aproveitamento fiscal de despesa incorrida com
ágio?
As respostas a meu ver são positivas, o que afasta a alegada simulação.
Senão, vejamos.
Tratam-se as rotuladas empresas veículos de holdings, ou seja, sociedades que
têm por objeto social justamente a participação em outras empresas, em plena conformidade
com o comando previsto no art. 2o, § 3o, da Lei no 6.404/76. Confira-se:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades;
ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio
de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.

Grifamos

Sobre esse tipo de sociedade, Modesto Carvalhosa42 esclarece que “tem assim a
sociedade holding como característica diferencial e objetivo principal a participação relevante
em uma atividade econômica de terceiros, em vez de exercício de atividade produtiva ou
comercial”.

42 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, V. 4. Tomo II. São Paulo: Saraiva, 1998.
P. 15.
Fl. 3584
DF CARF MF
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Fl. 78 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

A ideia, então, de que toda sociedade deve necessariamente possuir estrutura
física, portaria, prédio, funcionários, máquinas, etc., não se aplica para uma holding, afinal sua
causa jurídica ou finalidade social, consiste justamente na participação em outras sociedades
enquanto objeto social típico.
E para aqueles que entendem que mesmo uma holding com propósito específico
deveria possuir um mínimo de substância, que mínimo seria esse? Um funcionário ou mais de 10
(dez)? Uma contabilidade com ao menos 2 (dois) ou 10 (dez) registros ou um balanço auditado?
Ao menos três meses de vida ou tem que superar 1 (um) ano? A dúvida sempre pairaria no ar,
constituindo típico critério traria uma tremenda insegurança jurídica, além de restringir
indevidamente a lei.
O que precisa ficar claro, pois, é que ao contrário de uma empresa industrial,
comercial ou uma prestadora de serviços que, como regra geral, demandam um mínimo de
“tempo de vida”, estrutura física e de pessoal para de fato operarem, a prova da existência e
objeto de uma holding se dá justamente com seu ato constitutivo, inscrição perante o fisco e
declarações dos sócios. O Direito assim tutela.
Alinhado ao que leciona Charles William McNaughton43:
(...) por causa finalística de uma sociedade, podemos entender como sua própria função
social.
Uma sociedade possui um objeto social que é justamente a atividade econômica
efetivada para gerar resultados aos sócios. Nesse sentido, todo ato que uma sociedade
pratica para contribuir na formação desse resultado há de ser tido como englobado na
função social da sociedade.
O que se opera no caso da empresa-veículo utilizada para aproveitamento do ágio? O
investidor paga um sobrepreço para adquirir um ativo (uma sociedade) com a
expectativa de ter um resultado (lucro) no futuro. A obtenção desse resultado é
justamente o tipo de ato que se enquadra na função social daquela pessoa jurídica.
O aproveitamento fiscal do ágio nada mais é do que o reconhecimento do ordenamento
jurídico de que a renda auferida pelo investidor será o resultado futuro menos o valor
pago por esse resultado.
(...)
A empresa veículo holding que participa de outra pessoa jurídica cumprindo seu objeto
social, portanto, e incrementa, assim, o resultado dos sócios está sim cumprindo sua
função social. A função social do contrato, previsto no artigo 421 do Código Civil, está
sendo atingida.

Quanto à duração de uma sociedade, convém notar que esta varia conforme o
interesse das partes, lembrando que, de acordo com o parágrafo único do artigo 981 do Código
Civil - que trata da Sociedade de Propósito Específico – SPE -, a atividade pode restringir-se à
realização de um ou mais negócios determinados.

43 IR e planejamento fiscal: a questão das empresas-veículo. In: Novo RIR. Coordenação: Jimir Doniak Jr. São
Paulo: Quartier Latin. 2019. P. 97/98.
Fl. 3585
DF CARF MF
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Fl. 79 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

O artigo 997, também do Código Civil, ainda estabelece, em seu inciso II, que os
atos constitutivos de uma sociedade devem conter, além das cláusulas estipuladas pelas partes,
“a denominação, objeto, sede e prazo”, o que ratifica a liberdade quanto à duração e finalidade
de uma holding.
De acordo com Edmar Oliveira Andrade Filho44:
No Brasil, o problema do prazo de duração passou a ser secundário após o
advento do parágrafo único do art. 981 do CC, segundo o qual 'a atividade pode
restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados'. Portanto, a
permanência ou duração de uma sociedade não é um requisito de validade para
a constituição e utilização de uma pessoa jurídica, pois o próprio ordenamento
jurídico já se encarregou de realizar as valorações pertinentes ao tempo de
duração de uma sociedade.

Ora, é perfeitamente válido e eficaz, sob o prisma jurídico, a existência de
sociedades efêmeras e outras de longa duração, com capital social ínfimo ou substancial, umas
com operações mercantis, outras produtivas ou prestadoras de serviços e outras ainda como mero
canais de investimento, o que vai depender dos fins sociais e econômicos estabelecidos pelos
sócios e administradores dentro de sua liberdade de empreender e de buscar maximizar os
resultados nos limites da lei.
Se a própria legislação tipifica uma “holding pura com fins específicos” como
uma espécie societária própria do Direito, conferindo-lhe autonomia e legitimidade para praticar
uma única operação, inclusive para fins de economia tributária, não vejo como não admitir, à luz
dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, o uso de empresas veículos em estruturas de aquisições
de investimentos com ágio.
Com efeito, é plenamente lícito o financiamento estrangeiro no Brasil por
controladoras sediadas no exterior, o que se faz justamente com empresas holdings, espécie de
sociedade que é usualmente utilizada como meio próprio e legítimo de grupos internacionais
investirem e se estabelecerem no país.
Na linha do que constatou Guilherme Neves45:
A doutrina especializada em fusões e aquisições, a partir do pressuposto de que a
legislação oferece esta possibilidade, constatou que a utilização de holdings para
implementar a alienação indireta de controle é modelo amplamente utilizado no país.
Há diversas razões gerenciais e negociais para que sociedades holdings sejam utilizadas
como meios de viabilizar a materialização de combinações de negócios complexas, as
quais variarão em função das peculiaridades de cada caso concreto.

Nesse ponto, digno de nota é o Acórdão no 1402-002.373, cuja ementa ora
transcrevo:

44 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Planejamento Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 300/304.
45 O ágio e a não discriminação do capital estrangeiro. São Paulo: Dialética. 2021. P. 45.
Fl. 3586
DF CARF MF
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Fl. 80 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

ÁGIO.
EMPRESA
VEÍCULO.
AUSÊNCIA
DE
MOTIVAÇÃO
EXTRATRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÃO COMPLEXA E DE LONGA
DURAÇÃO. INVESTIMENTO ESTRANGEIRO. CONTEÚDO ECONÔMICO E
OBJETIVOS EMPRESARIAIS CLAROS. AUSÊNCIA DE ILÍCITOS OU ABUSOS.
O simples emprego de companhias holdings em estrutura de aquisição de investimento,
ainda que com a finalidade de viabilizar e promover a compra de participações
societárias, denominadas empresas veículo, não basta para justificar a glosa do ágio
verificado em tais operações.
A alocação de recursos e investimentos em empresa controlada não operacional,
principalmente quando procedida por grupos estrangeiros que almejam participar do
mercado brasileiro, é manobra não só lícita, como também justificável e costumeira,
dentro da dinâmica de um mercado globalizado.
Deve ser verificada, de forma concreta e objetiva, a presença dos requisitos econômicos,
financeiros e contábeis da formação do ágio, à luz das previsões dos artigos 385 e 386
do RIR/99, para o seu devido aproveitamento
como despesa dedutível,
independentemente das formas e modelos negociais adotados, desde que lícitos.
A reorganização empresarial, procedida nos termos dos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/97, mesmo envolvendo incorporação de empresas veículo e a chamada
incorporação reversa, desde que não tenha como resultado o aparecimento de novo ágio,
não constitui economia de tributos por meio ilícito ou abuso.
A desconsideração de atos e negócios jurídicos do contribuinte é medida extrema e
excepcional. Cabe ao Fisco a demonstração específica, devidamente comprovada, de
que determinada vantagem fiscal foi obtida através da prática de atos ilícitos ou
simulados, dentro dos moldes dos institutos de Direito Civil e de Direito Comercial
brasileiros.
Acusações de simulação e fraude não podem se valer apenas da rotulação das formas
jurídicas adotadas pelo contribuinte como manifestamente defeituosas ou viciadas,
independentemente de seu efetivo conteúdo e dos efeitos realmente verificados.

Caminhando nesse mesmo sentido, entendo que não há nenhum vício ou
aparência sobre a existência, causa e finalidade da empresa veículo Dufry Participações. E qual
foi a sua finalidade? Ora, foi a de adquirir o investimento com ágio, pago a parte não
relacionada, de forma também a reunir as condições necessárias para o seu aproveitamento fiscal
pós incorporação reversa.
Reitera-se, desculpe a insistência, que o § 3o, do artigo 2o, da Lei no 6.404/76
acima transcrito reconhece expressamente a possibilidade de uma sociedade ser constituída para
beneficiar-se de incentivos fiscais, o que não é bem o caso, mas que indubitavelmente ratifica a
legitimidade do uso de uma holding brasileira para um investidor estrangeiro adquirir
participação societária no País. Daí a não ocorrência da alegada simulação.
Da ausência de confusão patrimonial entre o real adquirente e a empresa
investida
O I. Relator, considerando que como os recursos utilizados para pagamento do
preço do negócio haviam sido transferidos da controladora domiciliada no exterior (Delmey)
para a Dufry Participações, afirma que o real adquirente seria a empresa estrangeira, e não a
empresa veículo. Em razão, então, do fluxo financeiro, e sob a premissa de que a norma fiscal
Fl. 3587
DF CARF MF
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Fl. 81 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

vigente (artigo 7o e 8o já transcritos) condicionaria a dedução fiscal do ágio à confusão
patrimonial entre real adquirente e investida, o voto ora divergido conclui que não haveria que
se falar em direito à amortização fiscal do ágio também por este ângulo.
Nenhum reparo caberia ao raciocínio, não fosse, é certo, a existência de dois
“detalhes” da maior relevância: (i) não houve simulação (ou artificialidade) da Dufry
Participações, conforme visto no tópico anterior; e (ii) a rastreabilidade da origem dos recursos
é irrelevante para fins de reconhecimento do direito à amortização fiscal do ágio.
Não obstante a deficiência da própria terminologia real adquirente46, tal tese
definitivamente não se sustenta em face do princípio da legalidade. Isso porque o referido artigo
7o autorizava a dedução do ágio fundado na rentabilidade futura pela “pessoa jurídica que
absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio ou deságio” (cf. caput do artigo 7o da Lei
9.532/1997), o que significa dizer que o destinatário da norma de dedução do ágio é aquele que
detém o investimento adquirido com ágio (ou a adquirida quando da incorporação reversa),
linguagem esta (verbo deter) que revela justamente algo que pode ser passageiro, desvinculando-
se cabalmente da fonte dos recursos empregados no negócio.
Se a intenção do Legislador fosse a de limitar a dedução ao supridor dos recursos
utilizados na aquisição do investimento, deveria a lei assim restringir, o que não foi feito,
inclusive de forma intencional ante a previsão expressa da possibilidade de incorporação reversa
(cf. artigo 8o).
Ora, a utilização da expressão “na qual detenha participação societária
adquirida” pela lei, somada à autorização legal para que a investida incorpore a detentora da
participação societária com ágio, na realidade conferiu ao contribuinte o direito de
aproveitamento fiscal do ágio na operação ora analisa.
A propósito, no Acórdão no 1302-002.011, que afastou a procedência dessa tese
fazendária em caso comparável ao presente, o ex. Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior expôs
com propriedade o quanto segue:
Pela narrativa do autuante, o que se depreende é que os investidores
estrangeiros, ao invés de adquirirem diretamente as empresas brasileiras,
resolveram aportar capital em subsidiárias brasileiras, para que estas
adquirissem com ágio as empresas visadas e posteriormente, com as
incorporações reversas, as adquiridas pudessem se valer da dedutibilidade da

46 Nesse sentido, convém ressaltar a observação feita por Rosanova Galhardo e Pedro A. do A. Abujamra Asseis:
“(...) não se pode perder de vista que, para se falar em “real”, é necessário que haja o “irreal”, o “falso”, o
“ilegítimo”. Ou seja, “real adquirente”, para fins jurídicos, é uma expressão que apresenta um campo de aplicação
muito restrito, limitado ao âmbito da anormalidade, dos vícios dos negócios jurídicos e da nulidade civil. Acaba
justamente sendo, por outras palavras, o caso de simulação precisamente qualificado pelo Código Civil, em seu art.
167, § 1o, I – negócios que “aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem”.
A utilização desse tipo de restrição ou a imposição como um “teste” de forma ampla, geral e irrestrita, especialmente
para casos muitas vezes anteriores à própria regulamentação contábil, e que não digam respeito a simulação, fraude
ou abuso, portanto, já seriam equivocadas, independentemente de quaisquer outras análises.”. (Realidade do “real
adquirente”. In: Controvérsias jurídico-contábeis. São Paulo: Atlas. 2020. Organizadores: Alexandre Evaristo Pinto
... P. 225).
Fl. 3588
DF CARF MF
Original

Fl. 82 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

amortização do ágio. Ora, qual o ilícito de tal conduta? Nenhum, pois são
caminhos permitidos pela legislação tributária.
Todavia, o autuante entende que o verdadeiro adquirente (quem pagou pelo
ágio) das empresas adquiridas foi o controlador estrangeiro, desconsiderando
assim a personalidade jurídica da Technical e da Itajaí Investimento, para então,
concluir que não se aplicaria a norma do art. 7° da Lei 9.532/97 (aqui ele se
confunde, pois a norma aplicável na espécia é o art. 8° que trata de
incorporações reversas), porque não teria havido a reunião do patrimônio de
quem pagou pelo ágio e o patrimônio da sociedade que presumivelmente vai
gerar os lucros justificadores desse pagamento.
Com base em que norma legal, um Auditor-Fiscal desconsidera a personalidade
jurídica de uma sociedade regularmente constituída? Certamente, não é com
base no parágrafo único do art. 116 do CTN, pois esse além de inaplicável por
falta de regulamentação, só admite a desconsideração de atos ou negócios
jurídicos. Não me parece que se possa tomar personalidade jurídica como
sinônimo de negócio jurídico, razão pela qual tal dispositivo não autoriza, por
via oblíqua, a Autoridade Fiscal a desconsiderar contratos ou estatutos sociais
de sociedades, ainda que regulamentado estivesse. O mais grave, porém, é que,
talvez por falta de qualquer suporte legal, o autuante passa ao largo dessa
questão.
Por essas razões, voto por dar provimento ao recurso voluntário também neste
ponto.

Adotar a interpretação de que o adquirente, no caso, seria o controlador em razão
da origem da origem (e aqui a redundância é proposital), com a devida vênia, permitiria colocar
o intérprete na indevida posição de Legislador, autorizando-lhe alterar a literalidade e conteúdo
do texto legal, o que não se sustenta.
Como diria Carlos Maximiliano47:
... a interpretação deve ser objetiva, desapaixonada, equilibrada, às vezes audaciosa,
porém não revolucionária, aguda, mas sempre atenta, respeitadora da lei.
(...)
Não pode o intérprete alimentar a pretensão de melhorar a lei com desobedecer às suas
prescrições explícitas. Deve ter o intuito de cumprir a regra positiva (...)

Destaca-se, ainda, a recente decisão da 1a Turma do STJ, proferida por
unanimidade de votos no Resp 2.026.473/SC, que validou o uso de empresa veículo como meio
de operacionalizar a aquisição de investimentos por empresas estrangeiras, sem prejuízo da
dedução do ágio, conforme atesta a seguinte passagem do voto condutor do Min. Gurgel de
Faria:

47 Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense. 20a edição. P. 103 e 226.
Fl. 3589
DF CARF MF
Original

Fl. 83 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o disposto
no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding “como meio de
realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como "veículo"
para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões reais ("propósito
negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas originais queiram manter
sua segregação por diversas razões (estratégicas, econômicas, operacionais...).
A propósito, quando a investidora é empresa estrangeira, é ainda mais justificável a
constituição de uma "empresa-veículo", por algumas razões práticas: confere mais
segurança quanto à possibilidade de se valer da norma interna de dedução do ágio (o
que não aconteceria se a incorporação fosse internacional); permite a negociação com
base na moeda local; pode facilitar a realização de operações locais (por exemplo,
dispensar garantias que seriam exigidas do investidor internacional) etc.
Assim, filio-me à orientação de que: A Lei n° 9.532/1997 e a Lei no 12.973/2014 apenas
exigem a confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que detém participação
societária e a sociedade adquirida, não fazendo qualquer alusão, ainda que implícita,
ao suposto "real adquirente", que segundo a tese do Fisco, teria fornecido os recursos
financeiros ou ofertado garantia para aquisição do investimento. (SANTOS, Ramon
Tomazela. Ágio na Lei 12.973/2014: aspectos tributários e contábeis. São Paulo:
Thomson Reuters Brasil, 2022)”.

Mas, não é só. Em se tratando de recursos provenientes do exterior, a tese do real
adquirente também encontra-se óbice em face do princípio da isonomia e da regra legal de não
discriminação de capital estrangeiro, prevista no artigo 2o da Lei no 4.131/6248, in verbis:
Art. 2o - Ao capital estrangeiro que se investir no País, será dispensado tratamento
jurídico idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de condições, sendo
vedadas quaisquer discriminações não previstas na presente lei

O que precisa ficar claro, pois, é que ainda que o capital usado na aquisição tenha
passado da pessoa jurídica estrangeira para uma holding no Brasil, tal fato de maneira nenhuma
poderia ensejar a alegada perda do direito não só à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/9749,
mas também em face da proibição de discriminação do capital estrangeiro.
O fluxo financeiro dentro do grupo adquirente, é certo, constitui circunstância
irrelevante, não interferindo no direito de amortização fiscal. Até mesmo porque seguir o
entendimento fiscal de condicionar o direito de deduzir o ágio à origem da origem (e aqui a
redundância é proposital) dos recursos utilizados na compra inclusive conduziria ao absurdo
cenário de que tudo na economia seria sempre da controladora, que até mesmo deixaria de existir
na figura de uma sociedade, que não passa de uma ficção jurídica, considerando que no topo de
qualquer estrutura societária estão os sócios pessoas físicas, que passariam a ser taxados de
adquirentes de tudo.

48 Sobre o tema, vide a obra já referida de NEVES, Guilherme. "O ágio e a não discriminação do capital
estrangeiro". São Paulo: Dialética. 2021.
49 A própria lógica da dedução do ágio não se altera com essa passagem, afinal, havendo absorção da empresa
detentora do ágio ou da investida, não haveria mais como alienar o investimento e deduzir a respectiva perda de
capital. Daí a lei ter autorizado o aproveitamento das despesas incorridas com a amortização do ágio pela empresa
sucessora.
Fl. 3590
DF CARF MF
Original

Fl. 84 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Como diria Carlos Maximiliano50:
... a interpretação deve ser objetiva, desapaixonada, equilibrada, às vezes audaciosa,
porém não revolucionária, aguda, mas sempre atenta, respeitadora da lei.
(...)
Não pode o intérprete alimentar a pretensão de melhorar a lei com desobedecer às suas
prescrições explícitas. Deve ter o intuito de cumprir a regra positiva (...)

Essas são as razões, contudo, que me levaram a divergir do I. Relator para dar
provimento ao recurso especial do contribuinte.
É a declaração.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

50 Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense. 20a edição. P. 103 e 226.
Fl. 3591
DF CARF MF
Original

Fl. 85 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado
Examinando as operações do presente caso entendo que a questão central passa
pela existência de fato (ou não) da empresa-veículo interposta no negócio para viabilizar a
amortização do ágio que seria pago na aquisição do investimento que seria realizado pela
empresa situada no exterior.
A cronologia, encadeamento e conclusão dos atos explicitadas pela autoridade
fiscal demonstraram com clareza a absoluta ausência de participação concreta da empresa Dufry
Participações na consecução do negócio e, mais, da realização de qualquer ato concreto que
demonstrasse a sua existência, para além do aspecto formal.
Observo que não sou adepto da aplicação direta da tese do “real adquirente” pelo
simples fato de o negócio ser estruturado com a utilização de uma empresa-veículo que receba
aporte de capital (total ou parcial) de outra empresa para a aquisição do investimento.
Entendo que tal fato, por si só, não é suficiente para viciar as operações com
vistas ao aproveitamento fiscal do ágio.
Com efeito, não se deve buscar um sentido à lei que a afaste dos institutos que ela
pretende regular ou a eles se refira.
A lei prevê que o aproveitamento do ágio (uma vez que este tenha ocorrido e sido
demonstrado legitimamente) decorre da absorção do patrimônio de um pessoa jurídica pela
outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio apurado na forma do § 2o. Inc II do art. 385 do RIR/1999,
inclusive quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
participação.51

51 Assim dispõe o art. 386 do RIR/1999:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I do § 2o do artigo
anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2o do artigo anterior, em
contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2o do artigo anterior, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do § 2o do artigo anterior,
nos balanços correspondentes à apuração do lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 1o).
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio
da sucessora, esta deverá registrar (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 2o):
I - o ágio em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
II - o deságio em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 3o):
I - será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito
que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
Fl. 3592
DF CARF MF
Original

Fl. 86 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Verifica-se que a confusão patrimonial exigida pela lei decorre da absorção do
patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra. É este o requisito que, uma vez atendido, permite a
utilização do benefício de amortização antecipada do ágio pago.
A figura da companhia holding encontra-se prevista no art. 2o, § 3o da Lei no
6.404/1976 (Lei das S/A).52 Da mesma forma os institutos da incorporação, fusão e cisão, estão
previstos em diversos dispositivos da Lei no 6.404/1976. 53
A referência às companhias e sociedades pela Lei das S/A, que detém
participações em outras companhias e às operações societárias (incorporação, fusão e cisão),
acima descritas, remetem à relação imediata de uma com a outra sociedade, independente do seu
controle direto ou indireto por outras pessoas jurídicas.
Estes institutos estão expressamente previstos na lei comercial, não cabendo que a
sua definição, conteúdo e alcance sejam interpretados de forma diversa para definição de seus
efeitos tributários, nos termos dos art. 109 e 110 do CTN .
Portanto, não há na norma um impedimento específico para a utilização da
empresa-veículo na realização do negócio societário entabulado, mas impõe-se de examinar a
sua real existência e utilidade no negócio, com vistas a aquilatar se não se caracteriza uma mera
simulação, com único propósito de redução da carga tributária da empresa investida.

II - poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a
inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese do inciso II do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou
intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos ou contribuições que deixaram de
ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente (Lei no 9.532,
de 1997, art. 7o, § 4o).
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser
registrado em conta do ativo, como custo do direito (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, § 5o).
§ 6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532, de 1997, art. 8o):
I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio líquido;
II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.
§ 7o Sem prejuízo do disposto nos incisos III e IV, a pessoa jurídica sucessora poderá classificar, no patrimônio
líquido, alternativamente ao disposto no § 2o deste artigo, a conta que registrar o ágio ou deságio nele mencionado
(Lei no 9.718, de 1998, art. 11).

52 Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à lei, à ordem pública e aos
bons costumes.
§ 1o Qualquer que seja o objeto, a companhia é mercantil e se rege pelas leis e usos do comércio.
§ 2o O estatuto social definirá o objeto de modo preciso e completo.
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a
participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.

53 Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede
em todos os direitos e obrigações.
[...]
Art. 228. A fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes
sucederá em todos os direitos e obrigações.
[...]
Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais
sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de
todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.

Fl. 3593
DF CARF MF
Original

Fl. 87 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

De outra parte, os negócios jurídicos realizados devem respeitar os princípios da
boa-fé e a função social da empresa. Assim, não se admitem negócios puramente formais e sem
qualquer substância, que visam unicamente a obtenção de benefícios fiscais.
Em síntese, a empresa-veículo deve ter existência de fato, não apenas formal.
No presente caso, entendo que a empresa-veículo foi inserida nas operações
apenas no papel. Não se demonstrou nenhum ato concreto do negócio que efetivamente tenha
decorrido da existência da empresa Dufry Participações.
Não apenas os recursos foram provenientes da sua controladora no exterior e
imediatamente repassadas aos vendedores, como todas as alegadas situações que justificariam a
sua existência não foram comprovadas, tanto que foi extinta por incorporação pela empresa
investida apenas 16 dias depois do pagamento da compra.
Desta feita há que se concordar com a precisa análise feita pela d. ex-conselheira
Livia De Carli Germano ao analisar as mesmas operações em face de outros períodos de
apuração (Acórdão no 1401-002.725), também referida no acórdão recorrido e pelo próprio
relator deste recurso, demonstrando a mera simulação na existência da empresa Dufry
Participações, do qual destaco, verbis:
[...]
As justificativas prestadas pela Recorrente, algumas delas contestadas já pela autoridade
autuante, são consistentes em tese, mas não há prova de que se apliquem ao caso.
Explico.
O argumento da necessidade de ter uma pessoa jurídica no Brasil para viabilizar e
coordenar a aquisição das participações societárias no Brasil não subsiste quando
se verifica a completa ausência de provas quanto à efetiva atuação da Dufry
Participações na operação. A própria fiscalização já havia tecido comentários neste
sentido, ao contestar as respostas à intimação fornecidas pela contribuinte, vejase, por
exemplo, o seguinte trecho do TVF:
A argumentação de que a Dufry do Brasil Participações Ltda. seria fundamental
para a realização do negócio, pois a sua finalização através de uma entidade
não residente seria demasiadamente onerosa, difícil e de resultados incertos,
não é suficiente já que todos os recursos empregados, todas as garantias
fornecidas e toda a capacidade operacional para a realização da operação
foram proporcionados pela Delmey S.A. mediante aumento de capital e
concessão de empréstimo à Dufry do Brasil Participações Ltda.. Assim, a
realidade é que as pessoas físicas, então quotistas da Brasif Duty Free Shop
Ltda. negociaram suas quotas com a Delmey S.A., e não com a Dufry do Brasil
Participações Ltda.
A emissão de parecer favorável da Secretaria de Acompanhamento Econômico –
CADE – bem como a aprovação pela INFRAERO não estavam, de maneira
alguma, condicionadas à criação de outra empresa, mesmo porque essa
sociedade não tinha qualquer autonomia, capacidade financeira ou operacional
para a realização dessa operação. Os parâmetros para as referidas concessões
envolvem variáveis de naturezas distintas às apresentadas na argumentação
exposta, até porque se existissem restrições à realização de aquisições
societárias por empresas situadas no Uruguai, não seria a criação de empresa
interposta que viabilizaria a operação.
Fl. 3594
DF CARF MF
Original

Fl. 88 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Da mesma forma, não se justifica a utilização da Dufry do Brasil Participações
Ltda. em função da necessidade de abertura de conta bancária de caução
(escrow account) para o depósito da parcela correspondente à 7,5% do negócio
(item 2.5 do Acordo de Compra e Venda de Ações Reformulado, doc. 4). Tal
cláusula foi estabelecida simplesmente pela vontade das partes, não havendo
qualquer determinação legal para isso.
Destaca-se o fato de que todos os recursos para a concretização da operação
foram supridos pela empresa uruguaia Delmey S.A. Assim, qualquer garantia
eventualmente necessária à realização da operação poderia ter sido fornecida
diretamente pelo real adquirente (Delmey) em benefício dos antigos
proprietários das quotas. Destaque-se ainda que, como já foi exposto
anteriormente, todas as operações financeiras ocorridas no ano-calendário
2006 na Dufry do Brasil Participações Ltda. foram registradas na contabilidade
no dia 23/03/2006. Nessa data, consta o registro contábil do valor total da
operação, não tendo sido identificadas parcelas anteriores desembolsadas a
título de garantia.
Concluindo, todos os motivos apresentados como justificativa para a criação da
empresa Dufry do Brasil Participações Ltda. não se revelaram imprescindíveis à
concretização da operação. Eis que as formalidades alegadas poderiam ter sido
cumpridas por um simples representante do real adquirente: Delmey S.A. (fl.
17381739).
O argumento de que foi fundamental que a Dufry Participações pudesse internar
os recursos necessários para a aquisição e tê-los disponíveis para tanto também
não subsiste quando se verifica que, na prática, os recursos não ficaram
"disponíveis" no Brasil, pois no mesmo dia em que a Dufry Participações recebeu
os valores de sua controladora estrangeira ela realizou os pagamentos às pessoas
físicas vendedoras.
A Dufry Participações também não parece ter sido fundamental na negociação
com os 6 vendedores pessoas físicas brasileiras, em especial quando se leva em
consideração que ela foi adquirida pela Delmey no mesmo dia em que as pessoas físicas
se tornaram detentoras da participação societária a ser alienada, não sendo crível que
uma negociação desse porte tenha se concretizado em apenas 4 dias (entre os dias 7 e 11
de março, data da primeira versão do contrato de compra e venda apresentado às
autoridades concorrenciais e cujos termos não foram essencialmente alterados). Em
outras palavras, não foi ela (nem por meio dela) que foram feitas as negociações, e
não obstante as alegações não há provas no processo de que ela tenha sido de
qualquer forma relevante nesse processo.
Vale notar, ademais, que a documentação enviada e recebida da Infraero acostada
aos autos pela contribuinte (fls. 2012 a 2017) não prova que o fato de se tratar de
atividade altamente regulada levou à necessidade de aquisição realizada por
empresa brasileira. Ali consta apenas carta datada de 14 de março de 2006 na qual o
"Grupo Dufry" noticia a conclusão das negociações para a transferência do controle
societário da Recorrente, bem como documentos da Infraero registrando que a mera
transferência de controle societário de concessionária não compromete os contratos
firmados. Ou seja, da documentação constante dos autos não se extrai nenhuma
informação sobre a efetiva atuação da Dufry Participações.
Também os documentos juntados aos autos pela ora Recorrente referentes às
comunicações às autoridades concorrenciais nada dizem sobre a atuação da Dufry
Participações. Os documentos de fls. 2019 a 2021 apenas comprovam que tal
notificação foi realizada, e que a operação sido aprovada em 31 de janeiro de 2007.
Fl. 3595
DF CARF MF
Original

Fl. 89 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Por fim, sobre o fato de se ter aventado a possibilidade de a Dufry Participações realizar
Oferta Pública de Ações após a aquisição, a Recorrente não traz qualquer explicação a
respeito, nem nenhum início de prova de que tal tenha ocorrido.
Em resumo, portanto, embora a defesa tenha mencionado pontos em tese
relevantes, da análise das provas acostadas aos autos não é possível extrair
qualquer conclusão sobre a atuação ou a materialidade da Dufry Participações.
Não parece ter sido ela a verdadeira adquirente da participação societária que deu
origem ao ágio.
Por outro lado, o Termo de Verificação Fiscal foi bem enfático quanto à interposição e
da existência apenas "no papel" de tal pessoa jurídica, tendo trazido indícios
convergentes para esta conclusão, sobretudo quando observou a efemeridade da sua
existência e a ausência de registros contábeis relacionados a despesas que seriam
comuns a qualquer tipo de empresa, o que releva que, na prática, a Dufry
Participações efetivamente nunca atuou como pessoa jurídica, ou seja, como sujeito
de deveres e obrigações (ou que apenas assim atuou com relação à operação societária
que se pretende descaracterizar, no caso, a aquisição que deu origem ao ágio).
Como tenho observado em meus votos sobre o assunto, mesmo uma holding requer um
mínimo de elementos materiais que a caracterizem como sociedade empresária, para
além de um registro na Junta Comercial e um número no CNPJ.
Não se nega que uma companhia possa ter por objeto exclusivamente participar de
outras sociedades até porque a própria Lei das S.A. (Lei 6.404/1976) prevê tal
possibilidade em seu artigo 2o, § 3o, observando, ademais, que tal participação pode
ocorrer ainda que não prevista no estatuto, seja como meio de realizar o objeto social
seja para beneficiar-se de incentivos fiscais(*).
(*) Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não
contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes. (...) § 3o A companhia
pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no
estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou
para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Ocorre que qualquer sociedade, mesmo a chamada "holding pura", não prescinde de um
conteúdo material mínimo não se exige, por óbvio, atividades operacionais, nem
necessariamente a contratação de empregados, mas toda empresa tem um endereço
sede, alguém que lhe prepare a contabilidade, alguém que assine por ela e lhe "presente"
perante terceiros (Pontes de Miranda), custos com registros de seus atos societários, e
tudo isso envolve um mínimo de despesas que, se não são arcadas diretamente por ela,
são pagas por alguém em nome dela, e de um modo ou de outro devem, pelo menos,
constar de seus registros patrimoniais e contábeis. A ausência de qualquer tipo de
despesa, aliada à inexistência de quaisquer outros bens ou direitos que não a
participação societária que se adquiriu com ágio, enfraquece muito o cenário que se
pretende defender, que é de efetiva existência da pessoa jurídica.
Note que, quando dizemos "efetiva existência da pessoa jurídica" estamos nos referindo
à existência da pessoa jurídica como "sociedade" ou "empresa", e não como um mero
registro formal.
O contrato de sociedade é assim conceituado pelo artigo 981 do Código Civil (Lei
10.406/2002):
Art. 981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se
obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade
econômica e a partilha, entre si, dos resultados.
Fl. 3596
DF CARF MF
Original

Fl. 90 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Como se sabe, o Direito Brasileiro atual simpatiza com a teoria dos perfis da empresa de
Asquini, a qual trata a empresa como "fenômeno poliédrico que assume, sob o aspecto
jurídico, em relação ao diferentes elementos nele concorrentes, não um mas diversos
perfis: subjetivo, como empresário; funcional, como atividade; objetivo, como
patrimônio; corporativo, como instituição” (Exposição de Motivos Complementar
apresentada pelo Prof. Sylvio Marcondes responsável pela elaboração do Livro II —
“Direito da Empresa” no anteprojeto do Código Civil/2002).
Assim, só há que se falar em "sociedade" ou "empresa" na presença de "atividade
econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços para o mercado,
exercida pelo empresário, em caráter profissional, através de um complexo de bens"
(BULGARELLI, Waldírio. Tratado de Direito Empresarial, 2a ed., São Paulo: Atlas,
1995, p.100).
No Direito Tributário isso fica claro em diversas passagens. A noção jurídica de
empresa está disposta, por exemplo, no caput do art. 132 do Código Tributário
Nacional, que dispõe sobre a responsabilidade da pessoa jurídica que resulta da fusão,
transformação ou incorporação, pelos tributos devidos pelos antecessores. Segundo este
dispositivo, existe uma figura jurídica associada a uma empresa mas, caso tal figura
jurídica desapareça, o desaparecimento não causa a “morte” da empresa, que continua
como entidade autônoma, com vida jurídica própria, respondendo por atos pretéritos.
Ressalte-se que o acima é apenas um exemplo ilustrativo mas, no caso em questão, nem
era preciso ir tão longe.
No caso, e em resumo, considerando a existência meramente formal da Dufry
Participações no momento da geração do ágio, a conclusão a que se chega é de que não
houve a necessária liquidação do investimento e que, portanto, está ausente um dos
requisitos legais para a dedução das despesas com amortização de ágio.
Registre-se que não se está aqui a discorrer sobre os conceitos de propósito negocial e
substância econômica, até porque estes carecem de fundamento legal, tornando-se
deveras subjetivos e abrangentes. Nem se pretende investigar, na operação, a existência
de razões econômicas que vão além da obtenção de vantagem fiscal (ou seja, não se
adentra a questionamentos sobre a "necessidade" da operação), já que tal requisito,
assim considerado, também inexiste em nosso ordenamento.
[...]
Dizemos que não é preciso ir tão longe já que a questão é bem mais simples: se uma
operação é realizada por uma sociedade empresária, o mínimo que se espera é que esta
exista. Em outras palavras, não se pode admitir como existentes sociedades - nem
mesmo holdings constituídas apenas no papel, sem qualquer substrato material mínimo,
eis que, em tais casos, não existe de fato a empresa -- i.e., esta não passa de uma
simulação, de um nada jurídico.
Vamos a um exemplo um pouco mais extremo, apenas no intuito de ilustrar o que se diz
acima: nossa legislação garante determinadas reduções de tributos a contribuintes que se
estabeleçam na Zona Franca de Manaus. Pois bem. Quando as autoridades fiscais
investigam os contribuintes que se beneficiam de tais incentivos, não questionam qual
foi o motivo extratributário que levou à decisão de se estabelecer em tal área. Pelo
contrário, muitas vezes tais contribuintes realmente não têm outra justificativa, eis que
se distanciam de seu mercado consumidor e não raro não encontram lá uma melhor
infraestrutura ou maior oferta de mão de obra qualificada. O objetivo é, portanto, o gozo
do incentivo fiscal, e isso é garantido às empresas que cumpram todos os requisitos da
legislação independentemente do "propósito negocial" da decisão de se estabelecer na
Zona Franca de Manaus.
Fl. 3597
DF CARF MF
Original

Fl. 91 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Mas o que se espera de tais pessoas jurídicas? Que elas realmente se estabeleçam na
região da Zona Franca de Manaus e lá produzam seus produtos. Assim, uma pessoa
jurídica que o faça apenas formalmente, "no papel", não terá direito ao gozo dos
benefícios não porque a operação não tenha "propósito negocial", mas simplesmente
porque a pessoa jurídica não existe como "sociedade empresária", por não haver
"empresa" naquele local.
O mesmo se pode dizer da amortização fiscal do ágio. A legislação traz requisitos para
que o valor do ágio seja deduzido como despesa que, uma vez presentes, devem levar ao
resultado pretendido, independentemente dos "motivos não fiscais" que levaram à
aquisição do investimento ou à incorporação. Mas isso desde que a pessoa jurídica que
se diz adquirente e incorporadora/incorporada exista como "sociedade empresária", do
contrário o negócio não passará de uma simulação.
Daí porque alguns - talvez de maneira não técnica - qualificam este tipo de negócio
como "abusivo". Tal "abuso" é a qualificação que estes dão à utilização de um instituto
jurídico (no caso, o da pessoa jurídica) sem se atingir seu fim próprio -- fim este que
outros chamam de "causa" (e, no caso da sociedade empresária, é o exercício de
atividade econômica e a partilha dos respectivos resultados).
Por tais razões oriento meu voto para negar provimento ao recurso voluntário com
relação à glosa de despesas com amortização de ágio.
[...] (g.n)
Desta feita, concordo com as conclusões do d. relator do presente recurso que, na
esteira da análise acima reproduzida finaliza seu voto, verbis:
[...]
Pois bem, os fatos consubstanciados no recorrido conferem contundente certeza de que
Dufry Participações correspondeu apenas a uma “empresa de papel”, sem qualquer
materialidade, existindo apenas formalmente por um curto interregno. Cito alguns
desses elementos:
Existência da Dufry Participações por apenas 8 (oito) meses, dos quais apenas 3 (três)
após a sua aquisição pela Delmey;
No ano-calendário de 2006, os únicos lançamentos contábeis em Dufry Participações
foram relativos às entradas dos recursos e a saída para pagamento das quotas da
recorrente;
Não há qualquer outro lançamento no período, como pagamento de empregados,
aquisição de imobilizado, gastos com manutenção da sede, dentre outros aptos a
caracterizar materialmente uma sociedade, mesmo uma holding;
Inexistência de provas da efetiva participação da Dufry Participações nas operações de
aquisição das quotas da recorrente;
Os recursos recebidos de Delmey foram utilizados no mesmo dia para pagamento das
quotas da recorrente;
Inexistem provas de que Dufry Participações tenha participado das negociações para a
aquisição das quotas da recorrente e os prazos envolvidos levam à conclusão de que não
tenha mesmo assim atuado, os recursos para as transações apenas passaram, num
interregno fugaz, por suas contas bancárias e todos os elementos (e a ausência também,
como gastos para a material existência e condução de uma pessoa jurídica) apontam
para a existência apenas formal da entidade.
Fl. 3598
DF CARF MF
Original

Fl. 92 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Enfim, a Dufry Participações é o exemplo de estereótipo de institutos que tipicamente
maculam qualquer possibilidade de se considerar legalmente válida a amortização de
ágio, quais sejam: (i) empresa-veículo; (ii) duração efêmera; e (iii) ausência de substrato
material da sua existência.
Estamos, assim, diante de uma clara hipótese de simulação, uma vez que se buscou dar
a aparência de confusão patrimonial e extinção do investimento, pela passagem do
investimento por uma empresa sem materialidade econômica.
[...]
Assim, acompanho o voto do relator, pelas conclusões, e voto por negar
provimento ao recurso especial da contribuinte, nesta parte.
No que concerne a exigência da multa isolada sobre as estimativas em conjunto
com a multa de ofício exigida sobre o imposto anual devido, divirjo da posição trazida pelo d.
relator, pois compreendo que se tratam de penalidades distintas que incidem sobre supostos
fáticos também diversos. Para além disso, entendo que o princípio da consunção invocado com o
fundamento para a absorção de uma multa pela outra não tem sua aplicabilidade no âmbito
tributário, restringindo-se ao campo do direito penal.
Nesse sentido tenho me pronunciado, conforme voto no recente Acórdão no 9101-
006.764, de 03 de outubro de 2023, do qual transcrevo a ementa:
IRPJ. MULTA ISOLADA. ESTIMATIVAS MENSAIS. LEGALIDADE. AUSÊNCIA
DE BIS IN IDEM. SÚMULA CARF No 105. INAPLICABILIDADE
A lei prevê expressamente aplicação da penalidade isolada no caso do descumprimento
da obrigação de recolher o tributo estimado mensalmente, situação que se configura
exatamente após o encerramento do exercício. Tal penalidade não se confunde com a
multa de ofício aplicada sobre o saldo de imposto apurado ao final do exercício. As duas
penalidades decorrem de fatos diversos que ocorrem em momentos distintos e a
existência de um deles não pressupõe necessariamente a existência do outro. Inaplicável
a Súmula CARF 105 aos fatos geradores ocorridos após o ano-calendário 2007, por
terem outro fundamento legal.
Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso especial quanto à
matéria relativa à multa isolada.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado

Fl. 3599
DF CARF MF
Original

Fl. 93 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Conselheira Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic
Com todo respeito ao posicionamento do Ilustre Relator, penso que assiste razão à
Recorrente no que se refere à amortização do ágio.
O passo a passo da operação que resultou na amortização do ágio ora em
discussão pode ser assim resumido: (i) a sociedade uruguaia Delmey Sociedad Anonima
(“Delmey”) adquiriu a Dufry Participações (“Dufry”, então denominada Senderos Participações
Ltda.); (ii) a Delmey aumentou o capital da Dufry, de R$100,00 para R$ 53.531.400,00, bem
como efetuou empréstimo em favor desta no valor de US$225.950.000,00; (iii) a Dufry adquiriu
de quotistas pessoas físicas as quotas representativas do capital social da então denominada
Brasif Duty Free Shop Ltda) (“Brasif”), ora Recorrente, pelo valor de US$ 250 milhões,
correspondentes a R$ 535.086.667,71, o que deu ensejo ao registro contábil do ágio no montante
de R$ 485.418.166,65; (iv) a Brasif, ora Recorrente, incorporou sua controladora Dufry, dando
origem à amortização do ágio ora em discussão.
Ocorre que, como relatado, a Autoridade Fiscal glosou as despesas com ágio em
razão da suposta inexistência de confusão patrimonial entre investidora e investida, tendo em
vista que (i) a suposta real adquirente (Delmey) e a investida (Brasif) permaneceram existindo
após as operações; e (ii) a Dufry seria mera “empresa veículo”, sem qualquer materialidade,
existindo apenas formalmente por um curto interregno.
Nos casos envolvendo ágio, é preciso se atentar com especial cuidado às datas das
operações – já que o regramento fiscal e contábil que o rege sofreu alterações significativas ao
longo do tempo -, bem como às demais peculiaridades do caso concreto. No presente caso, as
operações que resultaram no registro contábil do ágio e na possibilidade de sua amortização
ocorreram em 2006 e os débitos ora em discussão se referem aos anos-calendários de 2012 e
2013. Portanto, aplicam-se disposições contidas no art. 7o da Lei no 9.532/1997, que assim
estabeleciam, no que interessa ao presente caso:
“Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio
ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de
dezembro de 1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta
que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do §
2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b"
do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração. (...)
Fl. 3600
DF CARF MF
Original

Fl. 94 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

O 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, referenciado no art. 7o da Lei no
9.532/1997, com a redação vigente à época, assim dispunha:
“Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada
pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação,
desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas
distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao
custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá ser
baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da
escrituração”.
Diante disso, pode-se concluir que, os termos dos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/1997, bem como 20 do Decreto-lei no 1.598/1977, com a redação aplicável aos fatos, a
amortização do ágio pela investidora era condicionada à verificação dos seguintes requisitos: (i)
aquisição de investimento avaliado pelo MEP com ágio por expectativa de rentabilidade futura
da investida; (ii) desdobramento do custo de aquisição do investimento em valor do patrimônio
líquido da investida e ágio; (iii) elaboração de documento demonstrando o valor da previsão de
rentabilidade futura da investida que embasou o registro do ágio; (iv) confusão patrimonial entre
investida e investidora mediante incorporação, fusão ou cisão; e (v) amortização não inferior a
1/60 por mês, ou seja, em período igual ou superior a 5 anos.
No presente caso, não houve questionamentos acerca do valor do ágio, da sua
fundamentação econômica ou registro contábil, mas, apenas, a imputação de suposta ausência de
confusão patrimonial entre investidora e investida, a autorizar a amortização fiscal do ágio.
Ocorre que, a meu ver, a partir do momento em que a Delmey integralizou capital
na Dufry, esses valores passaram, legitimamente, a pertencer à Dufry, que , com sacrifício do
próprio patrimônio, adquiriu a participação societária na Brasif. Isso porque a integralização de
capital é a operação por meio da qual o sócio transfere bens ou direitos, suscetíveis de avaliação
em dinheiro, ao patrimônio da sociedade em troca de participação societária. Após a
integralização, o capital integralizado deixa de pertencer ao sócio, podendo dele dispor a
sociedade.
Fl. 3601
DF CARF MF
Original

Fl. 95 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

Diante disso, sendo a Dufry a adquirente da Brasif e tendo a Brasif,
posteriormente, incorporado a Dufry, não há que se falar em ausência de confusão patrimonial
entre investidora e investida, a impossibilitar a amortização do ágio.
Não justificam a desconsideração das operações realizadas pelo Recorrente os
fatos de a Dufry ter sido incorporada 3 meses após a aquisição da Brasif (“duração efêmera”);
não ter lançamentos contábeis além daqueles relativos à aquisição da participação societária; e
não ter incorrido em gastos relativos ao pagamento de empregados, à aquisição de imobilizado
ou à manutenção de sede.
Como bem explica o Conselheiro Luís Flávio Neto, no Acórdão no 9101.002.397,
proferido pela CSRF em 14.07.2016, a aferição de existência de simulação exige considerações
distintas a depender de se tratar de empresa com rendimentos ativos, como as indústrias, ou de
empresas apenas com rendimentos passivos, como holdings. Isso porque, “[e]nquanto muitas
vezes a obtenção dos primeiros (rendimentos ativos) pressupõe estrutura operacional robusta, a
condução das atividades relacionados aos últimos (rendimentos passivos) pode exigir, por
natureza, estrutura operacional mínima”.
Cumpre rememorar que a própria lei das sociedades anônimas, Lei no 6.404/76,
aplicável subsidiariamente aos demais tipos societários54, em seu art. 2o, § 3o, faculta a criação
de holdings “como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais”,
não exigindo qualquer estrutura operacional para sua validade.
Ademais, no presente caso, não houve imputação de prática dolosa pelo
Recorrente – tanto que o auto de infração subjacente foi lavrado sem a exigência de multa de
ofício qualificada. E, não havendo vedação legal à utilização das ditas “empresas veículo” e
tampouco comprovação de dolo, fraude ou simulação, não pode a Autoridade Fiscal
desconsiderar os atos regularmente praticados pelo contribuinte – ainda que resultem em maior
economia tributária.
Isso porque não há, no ordenamento jurídico atual, qualquer proibição ao
contribuinte, munido de duas opções igualmente válidas, de optar por aquela que implique em
maior economia tributária. Muito se discutiu acerca da possibilidade de a Autoridade Fiscal
desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência
do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária,
como autoriza o parágrafo único do art. 116 do CTN, o que culminou com a análise do tema pelo
STF nos autos da ADI no 2.446, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia55. Em seu voto, a
Ministra Relatora, além de confirmar que a plena eficácia do parágrafo único do art. 116 do CTN
depende de lei ordinária, concluiu que:
“A norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos
coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma
menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato
gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada”.
Portanto, como reconheceu a Ministra Cármen Lúcia, o contribuinte pode, por
meios lícitos, evitar a “relação jurídica que faria nascer obrigação tributária”. Do mesmo modo, a

54 Nesse sentido é o Resp no 1.396.716/MG, julgado pela Terceira Turma do STJ em 24.03.2015.
55 J. em 11.04.2022.
Fl. 3602
DF CARF MF
Original

Fl. 96 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

meu ver, o contribuinte pode organizar os seus negócios de forma mais eficiente do ponto de
vista tributário.
Nessa mesma linha, explicam Alexsandro Broedel Lopes e Eliseu Martins que
“não haverá transação sem que o aspecto tributário não influencie o comportamento do
contribuinte: tirados os efeitos tributários de qualquer transação, esta teria contornos diversos”.
Assim, os administradores de qualquer empreendimento com fins lucrativos têm por objetivo
maximizar o resultado empresarial, o que é feito, inclusive, por meio da redução dos custos e
despesas, dentre eles, a tributação, razão pela qual não faz qualquer sentido “desqualificar uma
ação empresarial porque esta tem como objetivo pagar menos tributos”56.
Por fim, mas não menos importante, há pouco o Superior Tribunal de Justiça se
manifestou favoravelmente à possibilidade de utilização de “empresa veículo” para fins de
amortização fiscal do ágio, reforçando os argumentos aqui expostos57. Confira-se:
A empresa-veículo, por sua vez, seria aquela constituída com a "função específica de
transferir participação societária entre controladora e controlada" (MOREIRA JÚNIOR,
Gilberto de Castro; SILVA JÚNIOR, Ademir Bernardo. Da dedutibilidade do ágio para
fins fiscais: análise do precedente da Columbian Chemicals Brasil LTDA [Acórdão n.
1102-000.875] In: Análise de casos sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e CSLL à luz
da jurisprudência do CARF. PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FARO, Maurício Pereira
(coord). São Paulo: MP Editora, 2016). (...)
Dito isso, tenho que, do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia a
Fazenda passam longe de resultar automaticamente na conclusão de que o “ágio
interno” ou o ágio resultado de operação com o emprego de “empresa veículo”
impediria a dedução do instituto em exame da base de cálculo do lucro real.
Primeiro, porque os supracitados arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997 em nenhum
momento dispuseram de maneira expressa sobre a impossibilidade apriorística do
aproveitamento do ágio nas operações de partes dependentes ou mediante o emprego de
empresa interposta. (...)
Segundo, porque se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de
relações exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao
Fisco, caso a caso, demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que
a só existência de ágio entre partes dependentes ou com o emprego de "empresa-
veículo" já seria abusiva. (...)
Sobre o emprego da "empresa-veículo", a sua rejeição apriorística contraria o disposto
no art. 2o, § 3o, da Lei n. 6.404/1976 (o qual faculta a criação de holding “como meio de
realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais”).
Não há proibição legal para que uma sociedade empresária seja criada como "veículo"
para facilitar a realização de um negócio jurídico; inclusive há razões reais ("propósito
negocial") para tanto, pois é possível que as pessoas jurídicas originais queiram manter
sua segregação por diversas razões (estratégicas, econômicas, operacionais...).
Portanto, seja porque os requisitos dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 e 20 do
Decreto-lei no 1.598/1977 foram devidamente preenchidos, seja porque a Autoridade Fiscal não

56 LOPES, Alexsandro Broedel; MARTINS, Eliseu. Do Ágio Baseado em Expectativa de Rentabilidade Futura -
Algumas Considerações Contábeis. In MOSQUEIRA, Roberto Quiroga; LOPES, Alexsandro Broedel (coord.).
Controvérsias Jurídico-Contábeis (Aproximações e Distanciamentos). 3. ed., São Paulo: Dialética, p. 67-70.
57 Resp no 2026473/SC, Rel. Min. Gurgel de Faria, 1a Turma, j. em 05.09.2023.
Fl. 3603
DF CARF MF
Original

Fl. 97 do Acórdão n.o 9101-006.789 - CSRF/1a Turma
Processo no 16682.721600/2017-70

pode desconsiderar os atos válidos e devidamente praticados pelo Recorrente que culminaram na
amortização do ágio, deve ser dado provimento ao Recurso Especial do contribuinte.
(documento assinado digitalmente)
Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic
Fl. 3604
DF CARF MF
Original