Tribunal: CARF
Processo: 10314.721711/2017-98
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: VANESSA MARINI CECCONELLO
Data de julgamento: 2023-04-11
Data de publicação: 2023-05-09

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/07/2012 a 31/08/2012
PAF. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA.
Para que o recurso especial seja conhecido, é necessário que a recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma em que, enfrentando questão fática equivalente, a legislação tenha sido aplicada de forma diversa. Hipótese em que as decisões apresentadas a título de paradigma trataram de questões diferentes daquela enfrentada no acórdão recorrido.

Inteiro teor:
CSRF-T3
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10314.721711/2017-98
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9303-013.938 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
11 de abril de 2023
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
AMBEV S.A.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/07/2012 a 31/08/2012
PAF. RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. NECESSIDADE DE
COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA.
Para que o recurso especial seja conhecido, é necessário que a recorrente
comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão
paradigma em que, enfrentando questão fática equivalente, a legislação tenha
sido aplicada de forma diversa. Hipótese em que as decisões apresentadas a
título de paradigma trataram de questões diferentes daquela enfrentada no
acórdão recorrido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do recurso.
(documento assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Vanessa Marini Cecconello - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana
Midori Migiyama, Vinicius Guimaraes, Valcir Gassen, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Erika
Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Liziane Angelotti Meira.
Relatório
Trata-se de recurso especial de divergência interpostos pela FAZENDA
NACIONAL, com fulcro no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n.o 343/2015,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10314.721711/2017-98
Fl. 692
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-013.938 - CSRF/3a Turma
Processo no 10314.721711/2017-98

buscando a reforma do Acórdão no 3402-007.282, de 29 de janeiro de 2020, proferido pela 2a
Turma Ordinária da 4a Câmara da Terceira Seção de Julgamento, no sentido de negar provimento
ao recurso de ofício e dar provimento ao recurso voluntário. O acórdão foi assim ementado:

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/07/2012 a 31/08/2012
NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO MATERIAL.
ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO.
Considerando o ônus da fiscalização, a ausência de base legal ao lançamento e sua
metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na consequente nulidade material, para
não haver conflito com o disposto nos Art. 10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72
(Lei do Processo Administrativo Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário
Nacional, art. 93, inciso IX da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31
do Decreto n. 70.235/72 e art. 2o da lei 9.784/99.
Recurso Voluntário Provido.

Não resignada com o acórdão naquilo que lhe foi desfavorável, a FAZENDA
NACIONAL interpôs recurso especial suscitando divergência jurisprudencial com relação à
nulidade do lançamento declarada no acórdão recorrido, em razão de erros na autuação em
relação às alíquotas aplicáveis e erros materiais de quantificação das mercadorias. Para
comprovar o dissenso interpretativo, colacionou como paradigmas os acórdãos no 2401-00.434 e
103-20.451.
Nesse sentido, em sede de exame de admissibilidade, conforme despacho 3a Seção
de Julgamento/4a Câmara, de 22 de junho de 2020, proferido pelo Presidente da 4a Câmara da 3a
Seção, foi negado seguimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.
Interposto agravo pela Recorrente, sobreveio o despacho CSRF / 3a Turma, de 26
de junho de 2020, que acolheu o agravo para dar prosseguimento ao recurso especial quanto à
matéria “nulidade de lançamento”.
Em sede de contrarrazões, o Contribuinte postulou, preliminarmente, a
inadmissibilidade do recurso especial da Fazenda Nacional e, no mérito, a sua negativa de
provimento.
O presente processo foi distribuído a essa Relatora, estando apto a ser relatado e
submetido à análise desta Colenda 3a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais - 3a Seção
de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF.
É o relatório.
Voto
Conselheira Vanessa Marini Cecconello, Relatora.
Fl. 693
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-013.938 - CSRF/3a Turma
Processo no 10314.721711/2017-98

1
Admissibilidade
O recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL é
tempestivo, restando analisar-se o atendimento aos demais requisitos constantes no art. 67 do
Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela
Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015.
Em sede de contrarrazões ao apelo especial, sustenta o Contribuinte pela
impossibilidade de admissão do recurso pois não caracterizada a divergência jurisprudencial
entre o acórdão recorrido (no 3402-007.282) e aqueles indicados como paradigmas (nos 2401-
00.434 e 103-20.451).
Ressalta, desde logo, que esta 3a Turma da CSRF ao tratar de situação idêntica a
deste processo administrativo, também envolvendo a Recorrida, não conheceu do recurso
interposto pela Fazenda Nacional com base nos mesmos paradigmas, e defende deva ser dada a
mesma solução ao caso concreto.
Assiste razão ao Contribuinte na alegação de não conhecimento do recurso
especial da Fazenda Nacional.
No acórdão no 9303-010.099, de 21 de janeiro de 2020, citado também nos
despachos de admissibilidade do recurso especial e de agravo, não se conheceu do recurso da
Fazenda Nacional em situação idêntica a dos presentes autos, que dizia respeito à mesma matéria
(nulidade dos lançamentos do PIS e COFINS lavrados contra a Recorrida, apurados pela
sistemática do REFRI) e trouxe como paradigmas os mesmos julgados (acórdãos no 2401-00.434
e 103-20.451). Veja-se a ementa do acórdão:

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/04/2011 a 30/06/2011
PAF.
RECURSO
ESPECIAL.
CONHECIMENTO.
NECESSIDADE
DE
COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA.
Para que o recurso especial seja conhecido, é necessário que a recorrente comprove
divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma em que,
enfrentando questão fática equivalente, a legislação tenha sido aplicada de forma
diversa.
Hipótese em que as decisões apresentadas a título de paradigma trataram de questões
diferentes daquela enfrentada no acórdão recorrido.

Dos fundamentos do acórdão no 9303-010.099, extrai-se que:

[...]
O recurso é tempestivo, todavia entendo que não preencha os demais requisitos
de admissibilidade, justamente por conta da existência de diferenças fáticas essenciais
Fl. 694
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-013.938 - CSRF/3a Turma
Processo no 10314.721711/2017-98

entre a discussão enfrentada no Acórdão recorrido e aquelas dos acórdãos indicados
como paradigmas, conforme a seguir é esclarecido.
Repara-se que, no relatório do Acórdão recorrido no 3201-004.883, de
30/01/2019, discute-se alegação do Contribuinte de que a DRJ teria inovado no
fundamento do lançamento, ao especificar requisitos para que as “bonificações”
fossem consideradas como “descontos incondicionais” e desse modo, excluídos os
valores da base de cálculo.
A recorrente sustentou ainda que os ajustes efetuados pela decisão recorrida
comprovariam a iliquidez do lançamento, maculando-o de nulidade. Aponta os
seguintes supostos erros no lançamento: 1) os valores de PIS/COFINS adotados pela
Fiscalização se basearam em legislação já revogada; 2) houve erro no enquadramento
de mercadorias nos grupos da tabela adotada pela Fiscalização; 3) foram consideradas
quantidades de mercadorias incompatíveis com os produtos comercializados; e 4) não
poderiam ter sido autuadas as saídas promovidas por estabelecimentos comerciais
(“CDDs”), na medida em que, se o PIS/COFINS incidisse sobre essas operações, a
alíquota aplicável seria de 0%, cf. art. 58-B, caput, da Lei no 10.833, de 2003.
Confira-se a ementa do Acórdão recorrido:
NULIDADE. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. METODOLOGIA. VÍCIO
MATERIAL ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO.
Considerando o ônus da prova da fiscalização, a ausência de base legal ao
lançamento e sua metodologia e cálculos estranhos à lei, implicam na sua
consequente nulidade material, para não haver conflito com o disposto nos Art.
10, 31, 59, 60 e 61 do Decreto 70.235/72 (Lei do Processo Administrativo
Fiscal), no Art. 142, 145 e 146 do Código Tributário Nacional, art. 93, inciso IX
da Constituição Federal, bem como ao prescrito no Art. 31 do Decreto n.
70.235/72 e art. 2o da lei 9.784/99.
Abaixo reproduzido alguns trechos do Voto vencedor:
“(...) Contudo, ao calcular o lançamento, a fiscalização deixou de observar o
disposto no Decreto 6.707/08, Anexo III, onde estão determinados os valores e
formas de cálculos a serem adotados na apuração da base de cálculo”.
“(...) Constatado isto pela própria DRJ, além de reapurar o lançamento, a DRJ
incluiu novo fundamento para a sua manutenção, uma vez que distinguiu
bonificações de descontos incondicionais, quando a fiscalização considerou
equivalente a natureza jurídica dos descontos incondicionais com as
bonificações.
Em adição ao já registrado, também é possível verificar que a fiscalização não
apurou créditos e não considerou os pagamentos antecipados do SICOBE.
Ou seja, outro lançamento se configurou ao longo do processo, situação que
não é permitida nos moldes expostos na legislação própria processo
administrativo federal, conforme art. 10 do Decreto 70.235/72 e no CTN,
conforme disposto no art. 142 e 146”.
Em conclusão, a decisão da Turma julgadora declarou nulo o lançamento
tributário, por vício material, em decorrência de ausência de base legal ao lançamento
e sua metodologia e cálculos estranhos à lei.
Fl. 695
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-013.938 - CSRF/3a Turma
Processo no 10314.721711/2017-98

a) Já no primeiro Acórdão indicado como paradigma, a situação fática
verificada foi substancialmente diferente, discutindo-se o arbitramento (Contribuições
Previdenciárias) levado a efeito na apuração do crédito previdenciário, com adoção do
percentual de 60% do valor da Nota Fiscal, em detrimento dos valores individuais
constantes das NF's, na forma que estabelece a legislação de regência.
Veja-se ementa (na parte que interessa ao deslindo da questão aqui tratada):
“NULIDADE-ERRO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO
Erros na apuração da base de cálculo, ainda que ocorram, não inquinam de
nulidade o lançamento.
(...).
Trecho reproduzido do Voto Vencedor:
“Não vislumbro a nulidade apontada pelo ilustre conselheiro relator. Não se
trata de mudança de critério jurídico. Trata-se, ao meu ver, da adoção da base
de cálculo proposta pelo contribuinte em sede de impugnação (fls. 111).
Os valores propostos pelo fisco para a retificação da base de cálculo (fls. 163 e
164) nada mais são do que a adoção da base proposta pela recorrente (fls.
111). Jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes têm sido no sentido de que
erros na apuração da base de cálculo não acarretam a nulidade do
lançamento. O que deve ocorrer á a retificação do lançamento para adequá-lo à
realidade fálica ou jurídica”: (...).
Nesse Acórdão, em resumo, o Colegiado entendeu que uma vez constatado que
houve erro na apuração da base de cálculo por parte da Fiscalização, deve-se
retificar o lançamento para excluir da base de cálculo os valores que não
correspondem aos montantes apurados pela empresa.
b) Quanto ao segundo Acórdão indicado como paradigma, a situação fática
verificada foi a de que a diligência requerida pela autoridade a quo (DRJ) foi oportuna
e esclarecedora, retificando equívocos ocorridos na elaboração do Demonstrativo de
Fluxo Financeiro (verificação de omissão de receitas/IRPJ), como se pode ver no
Relatório de Fiscalização.
Veja-se ementa (parte que interessa à lide):
IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - OMISSÃO DE RECEITA
OPERACIONAL
-
ERRO
NA
DETERMINAÇÃO
DA
MATÉRIA
TRIBUTÁVEL - Comprovado, por meio de diligência fiscal, equívocos na
determinação da matéria tributável, sua revisão pela autoridade julgadora é medida
que se impõe.
(...).
Abaixo, reproduz-se trecho do voto condutor:
“O demonstrativo do fluxo financeiro é instrumento legitimo para demonstrar
eventual omissão de receitas das pessoas jurídicas tributadas com base no lucro
presumido, conforme consagrado na jurisprudência administrativa. A existência
de escrituração contábil não impede a reconstituição do fluxo financeiro,
para verificar a movimentação de ingressos e saídas de recursos. Tal
procedimento, bem como, a indicação dos artigos do RIR/94 que
Fl. 696
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-013.938 - CSRF/3a Turma
Processo no 10314.721711/2017-98

embasaram o lançamento, não ensejaram qualquer óbice à ampla defesa do
contribuinte, que em sua impugnação demonstrou perfeito entendimento da
infração imputada. (Grifei)
Ao final conclui que deve ser rejeitada a alegação de falta de indicação do
dispositivo infringido no Auto de Infração, tendo em vista que encontra-se
discriminado os dispositivos legais que fundamentaram o lançamento.
Como se vê, ao analisar as matérias discutida nos 2 paradigmas, as Turmas
julgadoras entenderam que, de fato, erros na apuração da base de cálculo não
acarretam a nulidade do lançamento, uma vez que sanados pela Fiscalização após
diligências solicitadas e os dispositivos legais que fundamentaram o lançamento
restaram preservados. Levando-se em conta ainda que os valores reapurados foram
com base na proposta apresentada pelo Contribuinte.
As reapurações foram tratados, no caso específico daquelas infrações, como
erro suscetível de revisão no exercício do controle de legalidade que tem lugar no
curso do processo administrativo fiscal.
Já no Acórdão recorrido, as infrações e tributos discutidos foram diferentes
daquelas enfrentadas nos paradigmas, com requisitos próprios de validade e
possibilidades específicas de revisão, no exercício do controle de legalidade.
Com efeito, a discussão foi que a DRJ teria inovado no fundamento do
lançamento. Ou seja, além de reapurar o lançamento, a DRJ incluiu novo fundamento
para a sua manutenção, uma vez que distinguiu bonificações de descontos
incondicionais, quando a fiscalização considerou equivalente a natureza jurídica dos
descontos incondicionais com as bonificações. Isto ocorreu porque, ao calcular o
lançamento, a Fiscalização deixou de observar o disposto no Decreto 6.707, de 2008,
Anexo III, onde estão determinados os valores e formas de cálculos a serem adotados
na apuração da base de cálculo.
Na apuração do lançamento, considerou, de forma abstrata e não realista, as
maiores alíquotas dos produtos comercializados pelo Contribuinte.
Frente a esse fato, o Colegiado asseverou que “não há previsão legal para tal
procedimento e, inclusive, há previsão que determina um procedimento diferente do
utilizado no lançamento para a apuração, conforme disposto nos artigos 49 e 52 da
Lei no 10.833, de 2003 e 10.637, de 2002”.
Em que pese a nulidade do lançamento consistir em norma geral, para
estabelecimento da divergência, é necessário que os paradigmas indicados tratem de
infração semelhante àquela enfrentada no recorrido. Somente assim é possível
verificar se os critérios jurídicos utilizados para determinação de erro foram diferentes.
No que pertine aos pressupostos materiais do Recurso Especial, deve-se ter
sempre em conta que o dissídio jurisprudencial consiste na interpretação divergente da
mesma norma aplicada a fatos iguais ou semelhantes, o que implica a adoção de
posicionamento distinto para a mesma matéria versada em hipóteses semelhantes na
configuração dos fatos embasadores da questão jurídica.
Dentro desse contexto, entendo que não restou demonstrado interpretação
divergente da lei federal, e sim apreciação de situações fáticas distintas, o que justifica
a negativa de seguimento do presente recurso. Veja-se o que dispõe art. 67 do RI-
CARF:
Fl. 697
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-013.938 - CSRF/3a Turma
Processo no 10314.721711/2017-98

Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto
contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria
CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente. (Redação Portaria MF no 39, de 2016).
(...).
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com
a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos
específicos no acórdão recorrido.
Posto isto, pela diversidade do quadro fático no qual proferido o acórdão
indicado como paradigmas e a decisão recorrida, o Recurso Especial manejado pela
contribuinte não merece seguimento.
Diante do exposto, com fulcro no art. 67, do Regimento do CARF, é de se negar
conhecimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.
[...]
Portanto, ausente a semelhança fática entre os acórdãos recorrido e paradigmas,
não há que se falar em comprovação de divergência jurisprudencial.
Além disso, há outros elementos que foram fundamentais para o provimento do
recurso voluntário, no caso, a não observância à norma aplicável na aferição da alíquota, o que
não se verifica nos julgados indicados como paradigmas, em que embora tenha havido erro na
apuração dos tributos, os dispositivos legais corretos foram aplicados. Inexistente nos
paradigmas a aplicação equivocada da norma definidora dos contornos da exigência tributária.
Trata-se de dessemelhança quanto a elemento fundamental para a decisão, conforme bem
apontado no despacho de admissibilidade: “Não se sabe se, em vista de aplicação equivocada de
alíquota ou outro elemento legalmente definido, o paradigma teria o mesmo resultado.
Considerando tal diferença importante entre os casos comparados, não se pode concluir pela
existência de qualquer tese em que divirjam os acórdãos em foco”.
Dessa forma, não deve ter prosseguimento o recurso especial de divergência
interposto pela Fazenda Nacional por ausência de comprovação da divergência jurisprudencial,
frente às diferenças substanciais nos contextos fáticos e em elementos fundamentais para as
decisões comparadas.
2
Dispositivo
Diante do exposto, não se conhece do recurso especial da Fazenda Nacional.
É o voto.
(documento assinado digitalmente)
Vanessa Marini Cecconello
Fl. 698
DF CARF MF
Original