Tribunal: CARF
Processo: 15504.022318/2008-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2023-07-13
Data de publicação: 2023-09-05

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2004, 2005
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS. DELIMITAÇÃO DO ALCANCE DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADA.
Se o paradigma indicado foi editado em contexto fático diverso do recorrido, o dissídio jurisprudencial resta limitado ao aspecto processual no qual decisões distintas foram adotadas, qual seja, a possibilidade de aplicação de decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral antes de seu trânsito em julgado.
MULTA QUALIFICADA. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado pra demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto fático distinto, no qual foi afastada a existência de reiteração na omissão de receitas e não havia apontamento de receitas escrituradas e não declaradas, distintamente das circunstâncias que motivaram a qualificação da penalidade no recorrido.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. POSSIBILIDADE.
Nos termos do RE no 574.706, julgado em sede de repercussão geral pelo STF, o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15504.022318/2008-11
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-006.655 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
13 de julho de 2023
Recorrente
R H CARDOSO E CIA. LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2004, 2005
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DA
CONTRIBUIÇÃO
AO
PIS.
DELIMITAÇÃO
DO
ALCANCE
DA
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL DEMONSTRADA.
Se o paradigma indicado foi editado em contexto fático diverso do recorrido, o
dissídio jurisprudencial resta limitado ao aspecto processual no qual decisões
distintas foram adotadas, qual seja, a possibilidade de aplicação de decisão do
Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral antes de seu trânsito
em julgado.
MULTA
QUALIFICADA.
CONTEXTOS
FÁTICOS
DIFERENTES.
DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. Não se
conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado pra demonstrar a
divergência evidencia decisão em contexto fático distinto, no qual foi afastada
a existência de reiteração na omissão de receitas e não havia apontamento de
receitas escrituradas e não declaradas, distintamente das circunstâncias que
motivaram a qualificação da penalidade no recorrido.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ, CSLL, PIS E
COFINS. POSSIBILIDADE.
Nos termos do RE no 574.706, julgado em sede de repercussão geral pelo STF,
o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da
COFINS, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a
data da sessão em que proferido o julgamento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação “à exclusão do ICMS tratada no referido
RE no 574.706/PR”, vencido o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto (relator) que votou pelo
conhecimento integral do recurso. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei no
10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, em face do empate no julgamento,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15504.022318/2008-11
Fl. 716
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.655 - CSRF/1a Turma
Processo no 15504.022318/2008-11

deu-se provimento ao recurso com retorno dos autos ao colegiado a quo, vencidos os
conselheiros Edeli Pereira Bessa e Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votaram por negar
provimento ao recurso, e o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado que votou pelo
provimento parcial com retorno ao colegiado a quo. Designada para redigir o voto vencedor,
quanto ao conhecimento, a conselheira Edeli Pereira Bessa. Manifestaram intenção de apresentar
declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado.
(documento assinado digitalmente)
FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO – Presidente em exercício.

(documento assinado digitalmente)
ALEXANDRE EVARISTO PINTO - Relator.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Redatora designada.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia
De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Luciano Bernart
(suplente convocado) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). Ausentes
momentaneamente os conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Guilherme Adolfo dos
Santos Mendes.

Relatório
Trata-se de recurso especial de divergência (fls. 494 e seguintes) interposto por R
H CARDOSO E CIA. LTDA contra o Acórdão no 1302-002.977 (fls. 442 e seguintes), de
26/07/2018, proferido pela 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento, por
meio do qual o colegiado NEGOU PROVIMENTO aos recursos DE OFÍCIO e VOLUNTÁRIO,
nos seguintes termos:
“Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física – IRPF
Ano-calendário: 2004, 2005
NULIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECISÃO
PROFERIDA APÓS O PRAZO DE 360 DIAS DA APRESENTAÇÃO
DA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA.
O art. 24 da Lei no 11.457/2007, não fixou quaisquer sanções ou
penalidades pelo descumprimento do prazo para o proferimento de
decisão administrativa, pela administração tributária, tampouco,
estabeleceu como consequência a "decadência" ou a preclusão de seu
poder/dever de se manifestar nos processos administrativos fiscais
instaurados.
Fl. 717
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.655 - CSRF/1a Turma
Processo no 15504.022318/2008-11

NULIDADE.
LANÇAMENTO
DE
OFÍCIO
APÓS
ATO
DE
EXCLUSÃO DO SIMPLES. ADE PENDENTE DE JULGAMENTO.
INOCORRÊNCIA.
A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório
Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de
ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão. (Súmula
CARF no 14)
OMISSÃO DE RECEITAS. APURAÇÃO COM BASE NAS NOTAS
FISCAIS EMITIDAS E LIVROS FISCAIS DO ICMS/ISS. VALIDADE.
A simples emissão das notas fiscais e o seu registro nos livros fiscais do
ICMS e ISS, nos quais se espelha o faturamento da empresa, é por si só
um elemento seguro para identificar a receita da pessoa jurídica. Trata-se
de prova direta, de valor indiscutível. Sua desconstituição por parte da
fiscalizada, dependeria da comprovação do cancelamento da operação ou
da devolução total ou parcial das mercadorias ou da não aceitação dos
serviços vendidos pelos clientes.
OMISSÃO DE RECEITAS. RECONHECIMENTO. REGIME DE
COMPETÊNCIA X REGIME DE CAIXA.
A regra geral para o reconhecimento das receitas pelas pessoas jurídicas é
o regime de competência, incumbindo ao sujeito passivo que optou pela
tributação pelo regime de caixa, nos casos permitidos pela legislação.
Quando o contribuinte deixa de apresentar os livros onde deveriam estar
escrituradas suas receitas, nem demonstra que foram oferecidas à
tributação, correta a apuração efetuada pelo Fisco pelo regime de
competência.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. PRÁTICA REITERADA.
INTUITO DOLOSO CARACTERIZADO. CABIMENTO.
Cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44,
§ 1o, da Lei no 9.430/96, quando demonstrado que o procedimento
adotado pelo sujeito passivo enquadra-se, em tese, na hipótese tipificada
no art. 71, inciso I, da Lei no 4.502/64.
O ato omissivo ou comissivo do agente nem sempre se exterioriza ou se
identifica por uma única ação, mas por um conjunto delas que revela a
prática e o intuito de suprimir ou de reduzir tributo.
Há que se diferenciar a possibilidade de ocorrência de mero erro fortuito
do erro intencional. Este último se exterioriza pelas características, pelas
circunstâncias e/ou pela prática reiterada. Em geral, o cuidado em tentar
ocultar o erro ou a omissão, é revelador do intuito doloso. Incumbe ao
Fisco trazer aos autos os elementos que possam demonstrá-lo.
No caso concreto, os elementos trazidos aos autos pela autoridade fiscal
convergem no sentido de caracterizar o intuito sonegatório da
contribuinte, ante a reiterada prática de oferecer à tributação em suas
Fl. 718
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.655 - CSRF/1a Turma
Processo no 15504.022318/2008-11

declarações de rendimentos valores significativamente inferiores às
receitas efetivamente auferidas.
DECADÊNCIA. PRAZO APLICÁVEL. INTUITO DOLOSO.
Comprovada a existência do intuito doloso de sonegar tributos, ainda que
existente pagamento parcial, o prazo decadencial é deslocado para o
primeiro dia do exercício em que este poderia ser lançado, nos termos do
art. 173, inc. I do CTN, conforme assentada pelo STJ no julgamento do
Resp. no 973.733/SC.
PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS.
DECISÃO
DO
STF.
AUSÊNCIA
DE
DEFINITIVIDADE.
INAPLICABILIDADE.
Não tendo ocorrido o trânsito em julgado do RE o 574.706, que
reconhece a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins, uma
vez pendente de apreciação o pedido de modulação de efeitos elaborado
peal União Federal, ainda não se tornou definitiva aquela decisão, ao
menos quanto a sua extensão temporal, revelando-se inviável a aplicação
do precedente, de forma precária, aos fatos pretéritos.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM NÃO
COMPROVADO. EXCLUSÃO.
Não tendo a fiscalização aportado ao autos elementos que pudessem
comprovar a ocorrência de interposição de pessoas no quadro social da
empresa autuada, que justificariam o enquadramento no art. 124, inc. I do
CTN, a imputação de responsabilidade deve ser cancelada.”

Cientificado do acórdão em 28/09/2018 (conforme Aviso de Recebimento – AR
de fls. 489), uma sexta-feira, o contribuinte interpôs o recurso especial de divergência em
15/10/2018 apontando divergência quanto às seguintes matérias: (i) exclusão do ICMS da base
de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) Desqualificação da multa de ofício e (iii) Decadência.
O r. despacho de admissibilidade de fls. 628-639 admitiu parcialmente o Recurso
Especial em relação a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e a
desqualificação da multa de ofício, nos seguintes termos:
1a divergência: Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS
Com relação a esta divergência, a recorrente apresentou como paradigma o acórdão no
3201-003.725.
A similitude fática e jurídica entre os casos, assim como a divergência jurisprudencial
entre eles, encontra-se suficientemente demonstrada pela recorrente.
Ambos os casos trazidos a confronto versam sobre a mesma questão de direito,
inclusive fazendo referência à mesma decisão proferida pelo STF em caso com
repercussão geral reconhecida (RE no 574.706) na sua respectiva fundamentação.
Contudo, enquanto a decisão paradigmática assentou que o ICMS não compõe a base de
cálculo do PIS e da COFINS, devendo a decisão do STF ser imediatamente aplicada
pelo CARF no julgamento dos recursos (o acórdão no 3201-003.725 foi proferido em
24/05/2018), o acórdão recorrido, de forma diametralmente oposta, em decisão
Fl. 719
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.655 - CSRF/1a Turma
Processo no 15504.022318/2008-11

proferida em 26/07/2018, assentou que, não tendo ainda ocorrido o trânsito em julgado
do RE o 574.706, não deveria ser o precedente aplicado aos julgamentos do CARF, de
sorte que manteve o entendimento de que o ICMS deve compor a base de cálculo do PIS
e da COFINS.
Deve ter seguimento o recurso, portanto, com relação a esta matéria.
2a divergência: Multa de ofício qualificada
Com relação a esta divergência, a recorrente apresentou como paradigma o acórdão no
1402-001.755.
A similitude fática e jurídica entre os casos, assim como a divergência jurisprudencial
entre eles, encontra-se suficientemente demonstrada pela recorrente.
Não escapa, contudo, à presente análise que, no caso dos autos, consoante a própria
recorrente o percebeu e consignou no seu recurso especial, a multa de ofício foi
qualificada pela fiscalização com base em dois fundamentos distintos, quais sejam: (i) a
reiteração
da
conduta
de
apresentar
declaração
ao
fisco
em
montantes
significativamente inferiores àqueles registrados na sua escrituração; e (ii) a
constituição da empresa de forma fraudulenta em nome de “laranja” (interposição de
pessoas), na pessoa do Sr. Ronaldo Eustáquio Cardoso.
Contudo, na exata medida em que o acórdão recorrido confirmou (em recurso de ofício)
a decisão da DRJ pela exoneração da responsabilidade tributária atribuída ao Sr.
Ronaldo Eustáquio Cardoso, de fato restou como único fundamento do acórdão
recorrido, para a manutenção da multa qualificada, a já mencionada reiteração da
conduta de declarar valores a menor para o fisco (registre-se, contudo, apenas para
conhecimento, que a responsabilidade tributária atribuída ao Sr. Ronaldo Eustáquio
Cardoso é objeto de recurso especial por parte da Fazenda Nacional — neste estágio
processual precariamente rejeitado, contudo, no ponto, por meio de despacho de
análise de admissibilidade proferido nesta mesma data).
Nestas circunstâncias é que se confirma, então, que o caso dos autos se assemelha ao
caso paradigmático, pois naquele — do quanto é possível verificar pela leitura do
inteiro teor do acórdão no 1402-001.755 — também ocorreu a prática reiterada, por
parte do contribuinte, de declarar receitas ao fisco em valores inferiores ao devido,
tendo sido este o motivo para a qualificação da penalidade, naquele caso. É o que se
confirma no seguinte excerto do voto condutor daquele acórdão, verbis:
“Da análise, dos autos do processo, resta claro a conclusão de que a multa
qualificada foi aplicada em decorrência de que a autoridade fiscal entendeu que
estaria caracterizado o evidente intuito de fraude, já que a contribuinte teria se
utilizado de meios escusos (prática reiterada) para declarar à menor de receitas
auferidas. Ou seja, entendeu a autoridade lançadora que a contribuinte prestou
informações ao fisco, de forma reiterada, em sua declaração de imposto de renda
divergente de dados levantados pela fiscalização com intuito de reduzir o seu imposto
de renda.”
Embora o acórdão recorrido mencione a circunstância de serem significativamente
inferiores os valores declarados pelo contribuinte (esclarecendo que, em média, era
declarado menos de 2% da receita obtida), fato é que, no acórdão paradigmático, não há
nenhuma demonstração numérica que permita conhecer precisamente de quanto era,
nominalmente ou proporcionalmente, o valor da omissão perpetrada).
Assim, não se afigura razoável trazer tal fato como possível fator de discrímen entre as
situações fáticas analisadas em cada caso, mormente considerando-se que o acórdão
paradigmático assentou, de acordo com o quanto exposto no seu voto condutor, que “a
omissão de receitas, independentemente, da habitualidade e do montante utilizado,
caracteriza falta simples de omissão de receitas, porém, não caracteriza evidente
intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%”.
Fl. 720
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.655 - CSRF/1a Turma
Processo no 15504.022318/2008-11

Pelo exposto, deve ter seguimento o recurso especial do contribuinte, portanto, com
relação a este ponto.
No mérito sustenta que a decisão proferida no RE 574.706 era definitiva de mérito
para fins do art. 62, §2o do RICARF, uma vez que os embargos não tem efeito suspensivo.
Alega ainda que a omissão de receitas em obrigações tributárias não configura
prática com intuito doloso, ainda mais se devidamente emitidas as notas fiscais.
Intimada a PGFN apresentou contrarrazões em que sustenta que ainda está
pendente de solução definitiva, a decisão exarada no RE n.o 574.706/MG não pode servir de
fundamento para autorizar de plano a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da
COFINS.
Quanto à qualificação da multa, adota como razões excerto do acórdão recorrido.
É em síntese o relatório.

Voto Vencido
Conselheiro ALEXANDRE EVARISTO PINTO, Relator.

Recurso Especial do Contribuinte - Admissibilidade

Tempestivo o Recurso Especial.
Assim dispõe o RICARF no art. 67 de seu Anexo II acerca do Recurso Especial
de divergência:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial
interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação
divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma
especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação
tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria
MF no 39, de 2016)
§ 2o Para efeito da aplicação do caput, entende-se que todas as Turmas e
Câmaras dos Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das
Turmas e Câmaras instituídas a partir do presente Regimento Interno.
§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que
adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de
Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido
aprovada posteriormente à data da interposição do recurso.
§ 4o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que, na
apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de 1a
Fl. 721
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.655 - CSRF/1a Turma
Processo no 15504.022318/2008-11

(primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei no
9.784 de 29 de janeiro de 1999.
§ 5o O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá
seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração,
com precisa indicação, nas peças processuais.
§ 6o Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a
divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por
matéria.
§ 7o Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão
considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os
demais.
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada
analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados
que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido.
§ 9o O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos
acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em
que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de
publicação de até 2 (duas) ementas.
§ 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for
extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou
do Diário Oficial da União.
§ 11. As ementas referidas no § 9o poderão, alternativamente, ser
reproduzidas, na sua integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se
ainda a reprodução parcial da ementa desde que o trecho omitido não
altere a interpretação ou o alcance do trecho reproduzido. (Redação dada
pela Portaria MF no 329, de 2017)
§ 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas
extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da
análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (Redação dada
pela Portaria MF no 329, de 2017)
I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art.
103-A da Constituição Federal;
II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior
Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts.
543-B e 543- C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da
Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela
Portaria MF no 152, de 2016)
III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e
IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare
inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo.
(Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017)
Fl. 722
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.655 - CSRF/1a Turma
Processo no 15504.022318/2008-11

§ 13. As alegações e documentos apresentados depois do prazo fixado no
caput do art. 68 com vistas a complementar o recurso especial de
divergência não serão considerados para fins de verificação de sua
admissibilidade.
§ 14. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra
decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício.
§ 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição
do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao
recorrente. (Incluído pela Portaria MF no 39, de 2016)
[...]
Como já restou assentado pelo Pleno da CSRF1, “a divergência jurisprudencial
deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem
ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”.
E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli2, “a similitude fática entre
os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a
pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente,
não se presta esta modalidade recursal”.
Trazendo essas considerações para a prática, forçoso concluir que a divergência
jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, e sim em face da aplicação do Direito,
mais precisamente quando os Julgadores possam, a partir do cotejo das decisões (recorrido x
paradigma(s)), criar a convicção de que a interpretação dada pelo Colegiado que julgou o
paradigma de fato reformaria o acórdão recorrido.
Intimada a i. PGFN não contesta a existência da divergência, razão pela qual
proponho seu conhecimento com fundamento nas razões do Presidente de Câmara, aqui adotadas
na forma do art. 50, §1o, da Lei no 9.784, de 1999:
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação
dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando:
(...)
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo
consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores
pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão
parte integrante do ato.
Admito, portanto, o recurso especial.

Recurso Especial do Contribuinte - Mérito

1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de
04/05/2018.
Fl. 723
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.655 - CSRF/1a Turma
Processo no 15504.022318/2008-11

A divergência suscitada pela Recorrente perde o objeto com o trânsito em julgado
do RE 574.706/PR em 09/09/2021:

Referido acórdão restou assim ementado:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO
GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E
COFINS.
DEFINIÇÃO
DE
FATURAMENTO.
APURAÇÃO
ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE.
RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se
cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema
de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a
mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o
total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise
contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não
cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, §
2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não
cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade
impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se
compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento
aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a
base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3o, § 2o,
inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas
contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados,
deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial
decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento
da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da
base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Fl. 724
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.655 - CSRF/1a Turma
Processo no 15504.022318/2008-11

(RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em
15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL -
MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)
O acórdão de embargos ficou assim ementado:
EMENTA: EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO EM RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO
DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS.
DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA.
PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU
OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO
DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS
EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS
VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E
ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA
DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE
DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO
RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM
REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE
DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS”
- , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS
ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO
EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS
PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
(RE 574706 ED, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado
em 13/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160 DIVULG 10-08-
2021 PUBLIC 12-08-2021)
Referida decisão é vinculante, nos termos do art. 62, §2 do RICARF, devendo ser
adotado. Todavia, ainda que antes do trânsito em julgado, já havia sido fixada no julgamento de
março de 2017 a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência de
PIS e COFINS, de modo que ela já poderia ser aplicada nos julgamentos do CARF sem que
houvesse a necessidade do trânsito em julgado.
Ante todo o exposto, na parte conhecida, voto por dar provimento ao Recurso
Especial com retorno dos autos ao colegiado a quo.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Alexandre Evaristo Pinto - Relator

Voto Vencedor
Fl. 725
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.655 - CSRF/1a Turma
Processo no 15504.022318/2008-11

Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Redatora designada.
O I. Relator restou vencido em seu entendimento favorável ao conhecimento
integral do recurso especial da Contribuinte. A maioria do Colegiado compreendeu que o
dissídio jurisprudencial não restou demonstrado acerca da segunda matéria.
O recurso especial da Contribuinte teve seguimento quanto às matérias “exclusão
do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS” e “multa de ofício qualificada”. Intimada por
edital, vez que improfícua a tentativa de ciência por via postal, a Contribuinte não apresentou
agravo contra a admissibilidade parcial.
Com respeito à matéria “multa de ofício qualificada”, o recurso especial da
Contribuinte teve seguimento com base no paradigma no 1402-001.755. A Contribuinte alinhou
os casos comparados sob as seguintes premissas fáticas:
• ambos os casos tratavam de lançamento de IRPJ e seus decorrentes;
• em ambos os casos, a Infração apurada era de omissão de receitas;
• em ambos os casos, o fundamento exclusivo para a aplicação da multa isolada foi a
conduta reiterada de omissão de receitas.
O exame de admissibilidade, depois de observar que a interposição de pessoas
fora afastada como motivo para qualificação da penalidade, concluiu que:
Nestas circunstâncias é que se confirma, então, que o caso dos autos se assemelha ao
caso paradigmático, pois naquele — do quanto é possível verificar pela leitura do
inteiro teor do acórdão no 1402-001.755 — também ocorreu a prática reiterada, por
parte do contribuinte, de declarar receitas ao fisco em valores inferiores ao devido,
tendo sido este o motivo para a qualificação da penalidade, naquele caso. É o que se
confirma no seguinte excerto do voto condutor daquele acórdão, verbis:
[...]
Embora o acórdão recorrido mencione a circunstância de serem significativamente
inferiores os valores declarados pelo contribuinte (esclarecendo que, em média, era
declarado menos de 2% da receita obtida), fato é que, no acórdão paradigmático, não há
nenhuma demonstração numérica que permita conhecer precisamente de quanto era,
nominalmente ou proporcionalmente, o valor da omissão perpetrada).
Assim, não se afigura razoável trazer tal fato como possível fator de discrímen entre as
situações fáticas analisadas em cada caso, mormente considerando-se que o acórdão
paradigmático assentou, de acordo com o quanto exposto no seu voto condutor, que “a
omissão de receitas, independentemente, da habitualidade e do montante utilizado,
caracteriza falta simples de omissão de receitas, porém, não caracteriza evidente
intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%”.
(destaques do original)
Atente-se, porém, que, mesmo que se aceite relativizar o percentual de omissão e
o período de reiteração a omissão de receitas – aspectos que o voto condutor do acórdão
recorrido considerou relevantes para a manutenção da qualificação da penalidade ao endossar os
fundamentos da decisão de 1a instância – o caso aqui tem em conta valores de receitas em
montantes significativamente inferiores àqueles escriturados nos livros Registro de Apuração do
ICMS, e o voto condutor do acórdão recorrido, por esta razão específica, adiciona que a
jurisprudência consolidada deste conselho traz entendimento no sentido de que configurada a
prática reiterada de ocultar receitas na declaração de rendimentos apresentada ao Fisco
Federal, em detrimento das reais receitas declaradas ao Fisco Estadual ou Municipal, revela o
intuito doloso de sonegar tributos.
Fl. 726
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.655 - CSRF/1a Turma
Processo no 15504.022318/2008-11

Já o paradigma analisou a questão em sede de recurso de ofício, como assim
pontuado preliminarmente em seu voto condutor:
Da mesma forma, como alertou a decisão recorrida, se faz necessário, inicialmente,
antes de apreciar a decadência, de se investigar a correção da imputação da multa
qualificada de 150% sobre os tributos apurados nas infrações nos 1 (omissão de receitas
oriundas da recuperação de valores em alienação do imóvel denominado Piracabu) e 3
(rendimentos e ganhos líquidos auferidos em aplicações financeiras de renda fixa e
variável, que foram tributados à alíquota de 8%, quando o correto seria adicionar tais
valores ao lucro presumido, no terceiro e quarto trimestres de 2007).
[...]
Para qualificar a multa incidente sobre os tributos da primeira das infrações acima, a
autoridade fiscal alegou que o contribuinte havia incorrido em prática reiterada de
omissão de receitas, por não ter oferecido à tributação o ressarcimento dos tributos
incidentes sobre parte da venda do imóvel Piracabu. Já em relação à qualificação da
multa de ofício vinculada aos tributos decorrentes da tributação indevida das receitas de
aplicações financeiras, para as quais o contribuinte as considerou como receita bruta,
quando deveria acresce-las ao lucro presumido, isso no entendimento da autoridade
fiscal, esta entendeu que o procedimento do contribuinte não poderia ser considerado
um simples erro no preenchimento da DIPJ, pois tal declaração tinha campo próprio
para agasalhar tais receitas, sendo certo que o contribuinte informou a totalidade do
IRRF sobre tais receitas. Ademais, tal prática seria reiterada, como se viria nos dois
trimestres de 2007 e um de 2008, tudo a justificar a qualificação. Já a autoridade
julgadora para desqualificar a multa entendeu, no primeiro item, que a percepção das
receitas consideradas omitidas pela fiscalização ocorreu a partir de um único negócio
jurídico de compra e venda, a alienação do imóvel Piracabu, não havendo falar em
prática reiterada, pela pretensa omissão de receitas em apenas dois trimestres, quando,
repise-se, as receitas tiveram origem em negócio jurídico único. Já em relação à
qualificação da multa de ofício vinculada aos tributos decorrentes da tributação indevida
das receitas de aplicações financeiras, para as quais o contribuinte as considerou como
receita bruta a autoridade julgadora entendeu que a oferta equivocada de receitas à
tributação, como ocorreu no caso vertente, quando o contribuinte pagou parte das
exações, não pode ser considerada uma conduta qualificada, devendo incidir, na
espécie, mais uma vez a Súmula CARF no 14, pois parece claro que não houve um plus
doloso na conduta do contribuinte, que apenas tributou parcialmente as receitas de
aplicações financeiras, não havendo, assim, qualquer justificativa para qualificar a multa
de ofício lançada, sendo de rigor reduzi-la do percentual de 150% para 75% sobre os
tributos apurados sobre tal omissão de receitas.
Assim, sob a ótica da autoridade julgadora de 1a instância, na primeira omissão de
receitas não haveria reiteração, porque as parcelas não computadas em diferentes períodos de
apuração decorriam de uma única operação de alienação. Já na segunda infração, não haveria
propriamente omissão de receitas, vez que as receitas financeiras foram submetidas à tributação,
mas com aplicação do coeficiente de presunção do lucro.
Trata-se de um cenário fático substancialmente distinto do presente, no qual a
reiteração se verificou em face de receitas da atividade escrituradas e informadas ao Fisco
Estadual, mas incluídas nas bases tributáveis federais em montantes correspondentes, em média,
a 2% das receitas escrituradas. Em tais circunstâncias, não é possível transpor, para o presente
caso, as seguintes assertivas do paradigma, expressamente vinculadas àquele contexto fático:
Ora, com a devida vênia, a prestação de informações ao fisco, em resposta à intimação,
divergente de dados levantados pela fiscalização, bem como a omissão de receitas,
independentemente, da habitualidade e do montante utilizado, caracteriza falta simples
de omissão de receitas, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique
a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no § 1o do artigo 44, da Lei no.
9.430, de 1996, pelas razões abaixo expostas.
Fl. 727
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.655 - CSRF/1a Turma
Processo no 15504.022318/2008-11

Da análise, dos autos do processo, resta claro a conclusão de que a multa qualificada foi
aplicada em decorrência de que a autoridade fiscal entendeu que estaria caracterizado o
evidente intuito de fraude, já que a contribuinte teria se utilizado de meios escusos
(prática reiterada) para declarar à menor de receitas auferidas. Ou seja, entendeu a
autoridade lançadora que a contribuinte prestou informações ao fisco, de forma
reiterada, em sua declaração de imposto de renda divergente de dados levantados pela
fiscalização com intuito de reduzir o seu imposto de renda.
Em tais circunstâncias, o dissídio jurisprudencial não se estabelece.
De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial
somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações
e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido
decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se
prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a
competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão
destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento
firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os
recentes Acórdãos no 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento
há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF no 01-0.956, de
27/11/1989:
Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o
recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos
confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do
juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem
lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente”
(Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1o vol., 1973, p. 248), não se toma
conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico
da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão
paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente
em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado.
O presente voto, assim, é por NÃO CONHECER do recurso especial da
Contribuinte quanto à matéria “multa qualificada”.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA – Redatora designada.
Declaração de Voto
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA.
A matéria “exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS” teve
seguimento com base no paradigma no 3201-003.725. A Contribuinte observa que o acórdão
recorrido reconhece seu pleito de exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do Simples, do
PIS e da COFINS, vez que o litígio teve em conta exigência na sistemática do Simples Federal
no ano-calendário 2004 e de tributos apurados com base no arbitramento dos lucros e sobre o
faturamento no ano-calendário 2005. E, apontando que o paradigma versou sobre lançamento
Fl. 728
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.655 - CSRF/1a Turma
Processo no 15504.022318/2008-11

tributário que constituiu crédito tributários de tributos cuja base de cálculo é a receita bruta,
quais sejam, o PIS e COFINS, alinha os casos comparados nos seguintes termos:
Tal como no presente caso, o acórdão recorrido relata que a DRJ rejeitou a alegação do
contribuinte de que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS,
pois estranhas ao conceito de receita bruta. É ver os trechos do relatório que citam as
alegações do contribuinte e ementa do acórdão da DRJ;
[...]
E também, de forma idêntica ao caso aqui analisado, a Recorrente alegou, em seu
recurso voluntário, a invalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, conforme seguinte trecho do relatório do acórdão paradigma:
[...]
Portanto, ambos os casos apresentam similitude fática [...]
Há também uma similitude nos acórdãos, pois nenhum deles nega que o STF julgou o
RE n° 574.706, e nem que o entendimento por ele adotado foi o de que aqueles
impostos incidentes sobre operações e prestações, em específico o ICMS, não podem
integrar a receita bruta para fins de apuração da base de cálculo de tributos federais, em
especial o PIS e a COFINS. É ver os seguintes trechos dos acórdãos:
[...]
A divergência da conclusão jurídica entre os acórdãos se dá porque, enquanto o acórdão
recorrido concluiu que o entendimento firmado pelo STF no RE n° 574.706 não poderia
ser aplicado para solucionar o presente caso, pois ainda não transitado em julgado
(pendentes embargos de declaração da União nos quais se pleiteia a modulação dos
efeitos da decisão), o acórdão paradigma entendeu que, mesmo diante da ausência de
trânsito em julgado, o entendimento deveria ser aplicado, uma vez que o mérito da
questão pertinente à definição do conceito de receita bruta e a exclusão do ICMS do seu
âmbito está definitivamente resolvida no STF.
O exame de admissibilidade concluiu que:
Ambos os casos trazidos a confronto versam sobre a mesma questão de direito,
inclusive fazendo referência à mesma decisão proferida pelo STF em caso com
repercussão geral reconhecida (RE no 574.706) na sua respectiva fundamentação.
Contudo, enquanto a decisão paradigmática assentou que o ICMS não compõe a base de
cálculo do PIS e da COFINS, devendo a decisão do STF ser imediatamente aplicada
pelo CARF no julgamento dos recursos (o acórdão no 3201-003.725 foi proferido em
24/05/2018), o acórdão recorrido, de forma diametralmente oposta, em decisão
proferida em 26/07/2018, assentou que, não tendo ainda ocorrido o trânsito em julgado
do RE o 574.706, não deveria ser o precedente aplicado aos julgamentos do CARF, de
sorte que manteve o entendimento de que o ICMS deve compor a base de cálculo do
PIS e da COFINS.
Observe-se que o Colegiado a quo, embora reconheça que o pedido da
Contribuinte também alcança o ISS, rejeita a alegação com base, apenas, na impossibilidade de
aplicação da decisão do Supremo Tribunal Federal com respeito ao ICMS. A Contribuinte, por
sua vez, suscita o dissídio jurisprudencial com base em paradigma que tratou, apenas, de
exclusão de ICMS do faturamento, sem renovar a discussão acerca da exclusão do ISS do
faturamento.
Fl. 729
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.655 - CSRF/1a Turma
Processo no 15504.022318/2008-11

Registre-se, também, que o mesmo paradigma aqui invocado foi rejeitado por este
Colegiado para caracterização de dissídio jurisprudencial porque, como exposto pela ex-
Conselheira Andréa Duek Simantob no voto condutor do Acórdão no 9101-005.3433:
O acórdão no 3201-003.725, por sua vez, trata de lançamento de ofício de PIS e de
Cofins decorrentes da “glosa de valores indevidamente incluídos no cômputo da base
de cálculo dos créditos da não-cumulatividade” dessas contribuições.
Neste caso, mais uma vez, é evidente que a glosa em questão se refere a operações
específicas e devidamente identificadas (e contabilizadas) pelo contribuinte, sobre as
quais torna-se possível saber, se o caso, qual foi o valor do ICMS incidente sobre elas,
de sorte a bem poder determinar, uma vez decidido o mérito da questão controversa de
direito, qual o valor passível de exclusão das bases de cálculo (uma vez que seja este o
entendimento do colegiado julgador).
O seguinte excerto do relatório daquela decisão paradigmática bem evidencia que,
naquele caso, havia uma perfeita identificação de qual seria o valor reclamado a este
título (destaquei):
“(...) diz que improcedem as infrações de PIS e Cofins descritas no item 4
e subitens do Termo de Verificação Fiscal à fls. 23/28; primeiro que deve ser
excluídos da base de cálculo do PIS e da Cofins os valores do ICMS, conforme
entendimento do Pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), apresentando,
dessa forma, quadro demonstrativo dos valores de ICMS incidentes sobre as
vendas de 2005 e 2006 que devem ser excluídos dos períodos autuados;”
No caso dos autos, contudo, a situação fática é completamente distinta. Não se trata de
operações devidamente identificadas (e contabilizadas) pelo contribuinte, a respeito das
quais requer-se a dedução do valor do ICMS sobre elas incidente.
Trata-se de receitas omitidas e não escrituradas, acerca das quais a contribuinte
simplesmente não fez qualquer mínimo esforço de demonstração de qual seria o valor
incidente sobre tais operações (presumivelmente em razão, talvez, da própria
impossibilidade de assim fazê-lo).
Foram precisamente circunstâncias fáticas e específicas as razões pelas quais a decisão
recorrida assim firmou o seu entendimento, verbis:
“Na forma fundamentada no Acórdão recorrido, nota-se que, a dedução
de qualquer um dos eventos descritos nos incisos do artigo acima dependeria,
cumulativamente (a) do seu prévio e correto registro contábil e (b) da
comprovação tanto (b.1) de sua efetividade quanto (b.2) de que a Recorrente
já não se haja valido, anteriormente, destas deduções no cálculo do PIS e da
COFINS.
Assim, por se tratar de omissão de receita e por não haver escritas
contábeis e comerciais a respeito, não há como acolher o pedido da Recorrente
quanto à pretendida exclusão.”
Veja-se que tal entendimento é absolutamente desvinculado da questão de direito
relativa à aplicação ou não do entendimento manifestado pelo STF no Recurso
Extraordinário no 574.706 ao caso. Incidentalmente, aliás, esta alegação específica
(aplicação do RE no 574.706) não foi sequer mencionada no recurso voluntário, e nem
tampouco nos próprios embargos apresentados pelo contribuinte ao acórdão no 1302-
002.619, somente vindo a aflorar por ocasião da apresentação do recurso especial.
Assim, diante da total dissimilaridade fática entre os casos, não é possível extrair-se, de
seu confronto, a divergência alegada.

3 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Caio Cesar Nader Quintella, Andrea Duek Simantob
(Presidente).
Fl. 730
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.655 - CSRF/1a Turma
Processo no 15504.022318/2008-11

Enquanto os casos paradigmáticos trataram de operações devidamente identificadas (e
contabilizadas) pelo contribuinte, a respeito das quais foi demonstrado, nas razões de
defesa, os valores que estavam sendo pleiteados, no caso dos autos trata-se de receitas
omitidas e não escrituradas, não havendo a mínima demonstração de qual seria,
supostamente, o valor incidente sobre tais operações, passível de dedução.
Em razão do exposto, não conheço do recurso apresentado, no que diz respeito à matéria
“exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS”. Dele conheço, portanto,
apenas com relação à matéria “exclusão dos cheques devolvidos da base de cálculo dos
depósitos bancários”. (destaques do original)
No presente caso, porém, as exigências foram apuradas a partir das receitas de
venda e serviços escrituradas nos livros de apuração do ICMS e ISS, e também tendo em conta
que as notas fiscais emitidas comprovam o efetivo auferimento da receita.
De toda a sorte, importa ter em conta que, como observado no exame de
admissibilidade, os casos comparados se distinguiram quanto à caracterização do RE no 574.706
como decisão definitiva de mérito, para fins de aplicação do art. 62, § 2o , do Anexo II do
RICARF.
Este aspecto recentemente foi objeto de debate neste Colegiado, que concluiu, em
circunstâncias semelhantes, que o dissídio jurisprudencial se limitaria a definir se há
aplicabilidade imediata, ou não, do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, sem
decidir sobre as consequências em caso positivo. Neste sentido foi o voto declarado por esta
Conselheira no Acórdão no 9101-006.2714:
Esta Conselheira e a maioria do Colegiado acompanharam o I. Relator apenas em sua
conclusão de conhecer do recurso especial da Contribuinte, discordando da percepção
de que a divergência jurisprudencial se refira à aplicabilidade imediata da decisão
proferida pelo STF no RE 574.706, e compreendendo que o dissídio demonstrado
demanda decisão acerca da obrigatoriedade, ou não, de o Colegiado a quo ter aplicado
referida decisão antes de seu trânsito em julgado.
Isto porque a Contribuinte, em seu recurso voluntário, deduz diversos argumentos
contra a indevida inclusão do ICMS/ISS na base de cálculo dos tributos cobrados nestes
autos, em uma pretensão que inclusive afetaria o IRPJ e a CSLL, além de referir não só
o ICMS, como também o ISS, este possivelmente porque sua exclusão do Simples
decorreu da acusação de exercício de atividade vedada, concernente a cessão de mão-
de-obra. E tais argumentos deixaram de ser apreciados pelo Colegiado a quo em razão
da afirmação, prejudicial, de que a decisão referida não seria definitiva, nos seguintes
termos do voto condutor do acórdão recorrido:
Dessa forma, em que pese a existência de decisão judicial que sugere a
procedência parcial do pleito recursal (para excluir o ICMS tão somente da base
de cálculo do PIS e da COFINS), entendo que por não se tratar de decisão
definitiva, ainda não deve ser adotada em todos os seus termos no âmbito
administrativo, conforme artigo 62, §2o, do Anexo II, do RICARF.
Vale frisar que a avaliação quanto a constitucionalidade ou não de determinada
legislação é ato exclusivo do poder judiciário, não cabendo a este Conselho

4 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes, Luis Henrique Marotti Toselli, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da
Fonseca, Luiz Augusto de Souza Goncalves (suplente convocado) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente
em exercício), e votaram pelas conclusões do relator (Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto), no conhecimento, os
Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Geramno, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Luiz Augusto de
Souza Gonçaves e Fernando Brasil de Oliveira Pinto.

Fl. 731
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.655 - CSRF/1a Turma
Processo no 15504.022318/2008-11

Administrativo adentrar em matéria que não detém competência para apreciar,
vide súmula CARF no 2.
Já o paradigma no 3302-008.638, enfrentando objeção de indevida inclusão de ICMS na
base de cálculo de Cofins e PIS, citou a Solução de Consulta Interna COSIT no 13/2018
e outros precedentes como exemplos inter plures do acatamento da decisão de plenário
do STF no RE no 574.706-PR, ainda não transitada em julgado. Na mesma linha, o
paradigma no 3201-005.576, diante de pedido de que fosse excluído o ICMS da base de
cálculo do PIS e da COFINS, vez que o Supremo Tribunal Federal vem sinalizando
pela inconstitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da
COFINS, traz a conclusão de que não há como negar plena efetividade ao decidido pelo
Supremo Tribunal Federal – STF, já que o próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ
não mais aplica o entendimento firmado no REsp 1.144.469/PR.
Resta demonstrado, assim, que julgados contemporâneos concluíram, de forma
divergente do recorrido, quanto à aplicação do RE no 574.706-PR antes do seu trânsito
em julgado.
Releva observar que os acórdãos comparados referem litígios substancialmente distintos
em sua origem. O paradigma no 3302-008.638 tratou de compensação de pagamento a
maior de Cofins, decorrente da inclusão de ICMS em sua base de cálculo, razão pela
qual a decisão em favor da aplicabilidade do RE no 574.706-PR ensejou o provimento
do recurso voluntário com retorno dos autos à unidade de origem para análise do
crédito apurado pela Recorrente. Já o paradigma no 3201-005.576 teve em conta
lançamento de ofício de Cofins e Contribuição ao PIS, acerca do qual o sujeito passivo
deduziu diversos questionamentos, inclusive a necessidade de exclusão do ICMS da
base de cálculo da Cofins e da Contribuição ao PIS, do que resultou o provimento
parcial do recurso voluntário neste sentido.
Já no recorrido, a negativa de aplicação do RE no 574.706-PR antes de seu trânsito em
julgado se prestou a dispensar o Colegiado a quo de avaliar qual o seu alcance em
relação à Contribuinte e em face da acusação fiscal que lhe foi dirigida. Daí porque o
dissídio jurisprudencial demonstrado no recurso especial não tem o alcance pretendido
pela Contribuinte, no sentido de que seja determinada a exclusão do ICMS/ISS da base
de cálculo dos tributos cobrados no presente feito, quais sejam, Imposto de Renda de
Pessoa Jurídica – IRPJ, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, ambos
apurados na sistemática do lucro presumido, bem como da Contribuição para
Financiamento da Seguridade Social – COFINS e Programa de Integração Social –
PIS, de acordo com a inteligência do quanto consignado pelo STF no julgamento do RE
no 574.706/PR, em sede de repercussão geral.
Como nenhum dos paradigmas guarda similitude fática com o recorrido que permita
ampliar a divergência jurisprudencial para alcançar, também, a aplicabilidade do
referido julgado em relação à presente exigência, cabe a esta instância especial decidir,
apenas, se subsiste ou não a prejudicial apontada pelo Colegiado a quo para não
apreciar esta aplicabilidade, qual seja, a inexistência de trânsito em julgado no RE no
574.706/PR.
Estas os fundamentos para concluir, como o I. Relator, em favor do CONHECIMENTO
do recurso especial da Contribuinte.
No presente caso, o paradigma indicado – Acórdão no 3201-003.725 – também foi
proferido em face de lançamento de Contribuição ao PIS e COFINS, ainda que por glosa de
valores indevidamente incluídos no cômputo da base de cálculo dos créditos da não-
cumulatividade, sendo que o sujeito passivo apresentou em sua defesa quadro demonstrativo dos
valores de ICMS incidentes sobre as vendas de 2005 e 2006. E, ao concluir pela aplicabilidade
da decisão do Supremo Tribunal Federal, o outro Colegiado do CARF pôde se debruçar sobre
estas provas e decidir o pleito do sujeito passivo. Já o recorrido, embora trate de exigências de
Contribuição ao PIS e de COFINS, formuladas em sistemática cumulativa como reflexo de
arbitramento dos lucros, este determinado a partir de notas fiscais emitidas pela Contribuinte, vê-
Fl. 732
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.655 - CSRF/1a Turma
Processo no 15504.022318/2008-11

se que a questão foi solucionada apenas sob a ótica da negativa de competência do Colegiado do
CARF na aplicação de decisão do Supremo Tribunal Federal ainda pendente de embargos de
declaração. Em impugnação, inclusive, a Contribuinte havia requerido perícia para confirmação
dos valores de ICMS que, indicados nos documentos juntados, teriam sido computados nas
receitas tributadas. Assim, nenhuma das instâncias administrativas analisou materialmente a
possibilidade de existir o direito alegado.
Logo, embora o direito seja pleiteado hipoteticamente, fato é que seu
reconhecimento demanda a confirmação da adequação da base de cálculo aqui autuada à
hipótese decidida pelo Supremo Tribunal Federal, recordando que o pedido refere não só as
exigências de Contribuição ao PIS e de Cofins em 2005, como também os valores lançados na
sistemática do Simples Federal em 2004.
Por fim, como a Contribuinte, embora indicando paradigma que analisou, tão só, a
exclusão de ICMS do faturamento, também pleiteia que seja determinada a exclusão do ICMS e
do ISS da receita bruta que serviu de base de cálculo para os lançamentos, cabe limitar a
discussão, apenas, à exclusão do ICMS.
Por tais razões, também aqui, cabe a esta instância especial decidir, apenas, se
subsiste ou não a prejudicial apontada pelo Colegiado a quo para não apreciar esta
aplicabilidade, qual seja, a inexistência de trânsito em julgado no RE no 574.706/PR. Estes os
contornos, portanto, para o CONHECIMENTO PARCIAL do recurso especial da Contribuinte
neste ponto, apenas com respeito à exclusão do ICMS tratada no referido RE no 574.706/PR.
No mérito, esta Conselheira reitera o voto vencido declarado no Acórdão no 9101-
006.271:
Como bem expresso no voto condutor do acórdão recorrido, nos termos do art. 62, §2o
do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343/2015,
as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na sistemática de repercussão
geral somente são de reprodução obrigatória pelos Conselheiros do CARF quando
definitivas. E o julgado em referência, como demonstrado no recorrido, aguardava
julgamento de embargos de declaração opostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional pretendendo, justamente, a modulação de efeitos da decisão. Assim, restando
indefinido minimamente o alcance desta decisão, é inviável a aplicação precária do
precedente.
Por tais razões, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da
Contribuinte.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA

Declaração de Voto
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado
Este conselheiro concorda com o d. relator quanto à aplicação ao caso concreto do
quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal – STF no exame do RE no 574.706-PR nesta
fase processual, porém entendo que, previamente, a divergência admitida deve ser solucionada
pelo colegiado.
Nesse sentido, concordei parcialmente o voto proferido pela d. conselheira Edeli
Pereira Bessa no julgamento do processo no 14098.720154/2014-06, nesta mesma sessão, no que
Fl. 733
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.655 - CSRF/1a Turma
Processo no 15504.022318/2008-11

concerne à sua análise de mérito da divergência posta em debate, na qual a mesma concluiu,
verbis:
No mérito, esta Conselheira reitera o voto vencido declarado no Acórdão no 9101-
006.271:
Como bem expresso no voto condutor do acórdão recorrido, nos termos do art.
62, §2o do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF
no 343/2015, as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na
sistemática de repercussão geral somente são de reprodução obrigatória pelos
Conselheiros do CARF quando definitivas. E o julgado em referência, como
demonstrado no recorrido, aguardava julgamento de embargos de declaração
opostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional pretendendo, justamente, a
modulação de efeitos da decisão. Assim, restando indefinido minimamente o
alcance desta decisão, é inviável a aplicação precária do precedente.
Com efeito, entendo que o colegiado a quo se posicionou corretamente quanto do
julgamento do recurso voluntário ao não dar aplicação ao caso concreto do quanto decidido pelo
Supremo Tribunal Federal – STF no exame do RE no 574.706-PR, que não obstante tenha sido
analisado sob o regime de repercussão geral, ainda não havia transitado em julgado naquela
oportunidade, pendente que estava a apreciação de embargos de declaração opostos pela
Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que pretendia que o tribunal modulasse os efeitos
daquela decisão. Tal recurso somente transitou em julgado em 09/09/2021.
Ora, o recurso voluntário foi julgado em 26 de julho de 2018. Como poderia a
unidade da Secretaria Receita Federal do Brasil proceder a liquidação do acórdão sem a
definição do STF quanto ao alcance da referida decisão? Obviamente, não seria possível, dado
que sequer era possível saber qual a base para a exclusão do ICMS e a partir de quais fatos
geradores.
Além disso, o art. 62, § 2o do Anexo II do Regimento Interno do CARF - Ricarf
somente determina a aplicação das decisões do STF com repercussão geral quando estas são
definitivas, verbis:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
[...]
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e
pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos
arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no
13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos
conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela
Portaria MF no 152, de 2016)
Desta feita, era inaplicável a referida determinação regimental por ocasião do
julgamento pelo colegiado a quo.
Não obstante, penso que, nesta fase recursal cabe a este colegiado dar
consequência imediata e aplicar a decisão do STF, já transitada em julgado, ao caso concreto,
justamente em observância ao disposto no art. 62, § 2o do Anexo II do Ricarf, não obstante o
papel regimental desta instância recursal seja a de solucionar divergência de interpretação à
legislação tributária.
Fl. 734
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.655 - CSRF/1a Turma
Processo no 15504.022318/2008-11

Observo que o Código de Processo Civil – Lei no 13.105/2015, cuja aplicação no
processo administrativo fiscal é supletiva e subsidiária, nos termos do seu art. 155, prevê
situações em que o juiz pode conhecer de ofício de matérias, ainda que não suscitadas na ação e
independente de ter sido ultrapassado o momento processual próprio, como dispõem os art. 178 e
337 daquele código processual. 6
O Código de Processo Civil aponta, ainda, em seu art. 332 uma série de matérias
que podem conduzir o juiz a julgar liminarmente o pedido, independentemente da citação da
parte adversa, ou seja, de ofício, verbis:
Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da
citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar:
I - enunciado de súmula do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justiça;
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal
de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de
assunção de competência;
IV - enunciado de súmula de tribunal de justiça sobre direito local.
§ 1o O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar,
desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição.
[...] (g.n)
Nesse diapasão, tendo como referência o estatuto processual civil, entendo que,
uma vez conhecido o recurso especial sobre a matéria, a aplicação do entendimento do quanto
decidido em face de dispositivo de lei declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária

5 Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições
deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.
6 Código de Processo Civil:
Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob
pena de preclusão.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no caput às nulidades que o juiz deva decretar de ofício, nem prevalece a
preclusão provando a parte legítimo impedimento. (g.n)
[...]
Art. 337. Incumbe ao réu, antes de discutir o mérito, alegar:
I - inexistência ou nulidade da citação;
II - incompetência absoluta e relativa;
III - incorreção do valor da causa;
IV - inépcia da petição inicial;
V - perempção;
VI - litispendência;
VII - coisa julgada;
VIII - conexão;
IX - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;
X - convenção de arbitragem;
XI - ausência de legitimidade ou de interesse processual;
XII - falta de caução ou de outra prestação que a lei exige como preliminar;
XIII - indevida concessão do benefício de gratuidade de justiça.
[...]
§ 5o Excetuadas a convenção de arbitragem e a incompetência relativa, o juiz conhecerá de ofício das matérias
enumeradas neste artigo.

Fl. 735
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.655 - CSRF/1a Turma
Processo no 15504.022318/2008-11

do Supremo Tribunal Federal e nas demais hipóteses previstas no art. 62, § 1o do Regimento
Interno do CARF – Ricarf7 que reproduz o art. 26-A do Decreto no 70.235/19728, pode e deve ser
feito pelo julgador independente da provocação da parte e em qualquer fase processual.
Contudo, é certo que existem, no presente caso, questões de mérito sobre a
matéria que não foram apreciadas pelo colegiado a quo, inclusive quanto à efetiva comprovação
do crédito, de sorte que a aplicação da decisão do STF por esta turma resolve apenas o litígio em
tese, devendo o provimento do recurso ser parcial, nos termos do precedente desta turma, nos
termos do voto vencedor do Acórdão no 9101-006.271, verbis:
[...]
O I. Relator restou vencido quanto ao provimento do recurso especial sem ressalva de
retorno. A maioria do Colegiado concluiu que o provimento do recurso especial
impunha o retorno dos autos ao Colegiado a quo.
Isto porque, como anotado na declaração de voto aqui apresentada, a Contribuinte, em
seu recurso voluntário, deduziu diversos argumentos contra a indevida inclusão do

7 Art. 62. [...]
§ 1o O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:
I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016)
II - que fundamente crédito tributário objeto de:
a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal;
b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei no
5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma
disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF no 152, de 2016)
c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado
pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002;
d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei
Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; e
e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 1993. (Redação dada
pela Portaria MF no 39, de 2016)
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça
em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a
1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF no 152, de 2016)

8 Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação
ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
(Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)

[...]
§ 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo:
(Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal;
(Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
II – que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts.
18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de
1993; ou (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei
Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
Fl. 736
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-006.655 - CSRF/1a Turma
Processo no 15504.022318/2008-11

ICMS/ISS na base de cálculo dos tributos cobrados nestes autos, em uma pretensão que
inclusive afetaria o IRPJ e a CSLL, além de referir não só o ICMS, como também o
ISS, este possivelmente porque sua exclusão do Simples decorreu da acusação de
exercício de atividade vedada, concernente a cessão de mão-de-obra. E tais argumentos
deixaram de ser apreciados pelo Colegiado a quo em razão da afirmação, prejudicial, de
que a decisão do RE no 574.706-PR não seria definitiva.
Em tais circunstâncias, prevalecendo o entendimento em favor da aplicação do RE no
574.706-PR antes do seu trânsito em julgado, resta afastada a prejudicial e necessário se
faz a apreciação dos demais argumentos deduzidos em favor da repercussão de referido
julgado nos cálculos da exigência que integra estes autos.
Por tais razões, o provimento do recurso especial deve se dar com RETORNO ao
Colegiado a quo para apreciação dos argumentos de defesa que, deduzidos em recurso
voluntário, deixaram de ser apreciados no acórdão recorrido.
[...]

Por todo o exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso, com
retorno ao Colegiado a quo para apreciação dos argumentos de defesa que, deduzidos em recurso
voluntário, deixaram de ser apreciados no acórdão recorrido.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado

Fl. 737
DF CARF MF
Original