Tribunal: CARF
Processo: 11040.720206/2011-61
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MATHEUS SOARES LEITE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-06-14
Data de publicação: 2023-07-10

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.
A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade quando o julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões pertinentes à formação de sua livre convicção. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado.
AFERIÇÃO INDIRETA. PREVISÃO LEGAL.
Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário.
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Simples alegações desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem revelam-se insuficientes para comprovar os fatos alegados.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91, com a redação da Lei 11.941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8.212/91.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11040.720206/2011-61
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-011.174 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
14 de junho de 2023
Recorrente
MASCARENHAS & AVILA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
NÃO OCORRÊNCIA.
A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade quando o
julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões
pertinentes à formação de sua livre convicção. Ademais, o órgão julgador não
está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas
somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de
acordo com o livre convencimento motivado.
AFERIÇÃO INDIRETA. PREVISÃO LEGAL.
Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil pode, sem
prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar
devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário.
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE
FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. Simples alegações
desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem revelam-se
insuficientes para comprovar os fatos alegados.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE
PENALIDADE.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
NOTA
SEI
No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a
retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91,
com a redação da Lei 11.941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos
a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8.212/91.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a
preliminar e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para aplicar a retroação da
multa da Lei 8.212/91, art. 35, na redação dada pela Lei 11.941/2009.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11040.720206/2011-61
Fl. 115
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-011.174 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720206/2011-61

(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro,
Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira, Marcelo de Sousa
Sateles (suplente convocado), Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros Geraldi
e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Relatório
A bem da celeridade peço licença para aproveitar boa parte do relatório já
elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta para, ao final,
complementá-lo (e-fls. 76 e ss).
Pois bem. Trata-se de Auto de Infração (AI - Debcad no 37.326.120-9) lavrado
contra a empresa acima identificada e concernente às contribuições devidas a título de
contribuições previdenciárias patronais (20%), incidentes sobre os valores atinentes às retiradas
de pró-labore dos sócios administradores, no valor de R$ 11.750,49 (onze mil e setecentos e
cinquenta reais e quarenta e nove centavos), com consolidação em 17/05/2011.
O crédito tributário diz respeito às competências 01/2008 a 12/2008.
O procedimento fiscal teve início em 20/01/2011 com a emissão Termo de Início
de Procedimento Fiscal, fls. 18/19.
A ciência do AI em epígrafe se deu, pessoalmente, por intermédio de
representante legal da empresa (Sócio), na data de 20/05/2011, consoante fls. 02.
Às fls. 20/1, consta Termo de Intimação Fiscal no 01.
O Relatório Fiscal do Auto de Infração Debcad no 37.326.120-9, fls. 11/6,
informa, sumariamente, o que segue.
O presente AI foi lavrado para lançar contribuições devidas à Previdência Social,
incidentes sobre a retirada de pró-labore dos sócios administradores Paulo Ivan Mascarenhas e
Jairton da Silva Ávila.
O levantamento em tela foi efetuado através de aferição indireta, com fundamento
no at. 33, § 3o, da Lei no 8.212/91, tomado por base o salário mais alto da folha de pagamento,
vez que a empresa não apresentou Livro Caixa no período e nem folhas ou recibos de pagamento
do pró-labore dos sócios, apesar de regulamente intimada para tanto.
No tocante à multa aplicada, em virtude da superveniência da Lei no 11.941/09,
derivada da Medida Provisória no 449/08, e em observância ao quanto vazado no art. 106, II, “c”
do Código Tributário Nacional (CTN), após proceder à comparação das potenciais legislações
aplicáveis (Demonstrativo de Multa Aplicada, fls. 26), concluiu a Autoridade Fiscal que para as
competências de 07/2007 a 11/2008 revelou-se mais benéfica a legislação atual, conforme
previsto no art. 44, I, da Lei no 9.430/96.
Fl. 116
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-011.174 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720206/2011-61

Demais do exposto, restou registrado que, em virtude da verificação, em tese, da
prática do crime de sonegação de contribuição previdenciária, consoante art. 337-A, I e II, do
Código Penal, foi confeccionada a competente Representação Fiscal para Fins Penais.
Dentro do prazo regulamentar (conforme fls. 72), a empresa impugnou o
lançamento, por meio do instrumento de fls. 47/64, acompanhados dos documentos de fls. 65/70
(procuração, cópia dos documentos societários da Impugnante e cópia dos documentos do
patrono), alegando, em síntese, os argumentos que se seguem:
1. O lançamento tributário incorreu em vícios de toda a ordem, especialmente no
tocante à aferição indireta, quando havia elementos suficientes para a
identificação da remuneração dos sócios.
2. No mesmo sentido, assevera que os meios necessários à identificação da
materialidade do tributo devem ser esgotados, demonstrando a Autoridade
Fazendária a impossibilidade de apuração dos rendimentos pagos aos sócios, para
somente a partir daí estar autorizada à utilização de presunções legais.
3. Ademais, sustenta que a desconsideração da contabilidade da empresa deve estar
lastreada em prova robusta.
4. Contesta, ainda, a utilização do maior salário registrado em folha de pagamento
como paradigma da aferição indireta que respaldou o lançamento, vez que,
geralmente, os sócios se atribuem pró-labore inferior aos demais empregados,
pois auferem remuneração advinda dos lucros e dividendos.
5. Acosta julgados administrativos que respaldam o entendimento que defende, com
transcrição do respectivo voto.
6. Aduz, demais do relatado, que, conforme conta do próprio Relatório Fiscal, foram
analisados o Livro Caixa de 2007, folhas de pagamento etc.
7. Diante do que articula e da jurisprudência administrativa e doutrina que utiliza
como apoio, conclui pela total inconsistência da materialidade eleita pela
Autoridade Fazendária para aferição indireta da base de cálculo da contribuição
social sobre o pró-labore dos sócios, devendo ser anulado de plano o lançamento
efetuado.
8. No tocante à multa imposta, no percentual de 75%, articula que tal não condiz
com a conduta assumida pela Impugnante, o que evidencia, de modo inconteste, a
hipótese de atipicidade infracional.
9. Deduzindo arrazoado acerca do tema e da respectiva finalidade da multa,
sustentando que a Defendente recolheu rigorosamente todos os tributos devidos,
conclui pela inexistência de infração de qualquer espécie e, por conseguinte, de
punição.
10. Assim, sustentando que a verdadeira razão da aplicação de punibilidade aos
contribuintes deveria estar calcada na vontade deliberada de infringir norma
positiva, no intuito de alcançar algum benefício próprio, não sendo o caso dos
autos, resta evidenciada a atipicidade da conduta da Insurgente.
11. Aduz, em reforço, que a aplicabilidade da pena administrativa deve ser orientada
pelos princípios que regem a aplicabilidade da lei penal, dentre os quais destaca o
princípio da dosimetria da pena.
12. Sustenta, por fim, que as penas administrativas mais graves devem ser atribuídas
apenas nas hipóteses em que o infrator tenha agido como dolo, fraude ou
simulação. Colaciona doutrina.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-011.174 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720206/2011-61

13. Em conclusão, deve a multa ser retirada do contestado crédito tributário ou,
alternativamente, readequada aos fatos concretos e reclassificada como multa de
natureza moratória.
14. De todo o articulado, requer seja anulado o debatido AI, afastando-se os valores
glosados a título de contribuição previdenciária sobre os valores de pró-labore
dos sócios, nos patamares fixados, mediante mera presunção, sem substrato fático
suficiente, em virtude dos fundamentos discorridos.
Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal
do Brasil de Julgamento, por meio do Acórdão de e-fls. 76 e ss, cujo dispositivo considerou a
impugnação improcedente, com a manutenção do crédito tributário exigido. É ver a ementa do
julgado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
CRÉDITO TRIBUTÁRIO OBRIGAÇÃO PRINCIPAL.
Contribuições devidas à Seguridade Social a título de quota patronal incidente sobre as
remunerações (pró-labore) dos contribuintes individuais a seu serviço.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
ARBITRAMENTO. POSSIBILIDADE LEGAL.
A fim de desconstituir o lançamento conforme materializado, imprescindível sejam
trazidas aos autos as eventuais provas de que a norma individual e concreta traduzida no
lançamento por arbitramento decorreu de ato praticado em desacordo com o que,
abstratamente, previra a legislação que lhe serviu de fundamento ou, por outro lado,
demonstrada realidade diversa da arbitrada - verdade material.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O contribuinte, por sua vez, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 76 e ss),
reiterando os argumentos trazidos em sua impugnação e, requerendo, preliminarmente, a
nulidade da decisão recorrida.
Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e
julgamento do Recurso Voluntário.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator
1. Juízo de Admissibilidade.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade
previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento.
2. Preliminar de nulidade da decisão recorrida.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-011.174 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720206/2011-61

Preliminarmente, o recorrente suscita a nulidade da decisão de piso, sob a
alegação de que a DRJ teria analisado o caso de forma genérica, sem a análise individual e sem a
abordagem das circunstâncias fáticas que ensejaram a autuação e a apresentação de defesa.
Contudo, entendo que não assiste razão ao recorrente.
A começar, entendo que a decisão de piso enfrentou a argumentação tecida pelo
recorrente, em sua defesa, deixando consignado, inclusive, não ter o sujeito passivo se
desincumbido de seu ônus probatório.
A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade quando o
julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões pertinentes à formação
de sua livre convicção. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos
os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da
controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado.
Nesse sentido, não há que se falar em nulidade da decisão de primeira instância,
eis que proferida por autoridade competente, e está devidamente fundamentada, sendo que a
insatisfação do contribuinte, sobre os pontos suscitados, não tem o condão de anular a decisão de
primeira instância, sendo matéria atinente à interposição de recurso voluntário, a ser objeto de
deliberação pelo colegiado de 2a instância.
Ante o exposto, rejeito a preliminar de nulidade da decisão recorrida, suscitada
pelo sujeito passivo.
3. Mérito.
Conforme narrado, o presente AI foi lavrado para lançar contribuições devidas à
Previdência Social, incidentes sobre a retirada de pró-labore dos sócios administradores Paulo
Ivan Mascarenhas e Jairton da Silva Ávila.
O levantamento em tela foi efetuado através de aferição indireta, com fundamento
no at. 33, § 3o, da Lei no 8.212/91, tomado por base o salário mais alto da folha de pagamento,
vez que a empresa não apresentou Livro Caixa no período e nem folhas ou recibos de pagamento
do pró-labore dos sócios, apesar de regulamente intimada para tanto.
Em seu Recurso Voluntário (e-fls. 92 e ss), o sujeito passivo reiterou os
argumentos trazidos em sua impugnação, alegando, em suma, a impossibilidade de aferição
indireta no lançamento fiscal quando não esgotados os meios necessários à identificação da
materialidade do tributo, bem como a inexigibilidade de aplicação da multa de ofício ou sua
reclassificação para multa de natureza moratória.
Ao que se passa a analisar.
3.1. Da Aferição Indireta.
Conforme consta no Relatório Fiscal (e-fls. 11 e ss), o presente lançamento foi
efetuado por meio de aferição indireta, tomando-se por base o salário mais alto da folha de
pagamento dos segurados empregados, que foi usado como parâmetro de aferição do pró-labore
dos sócios, uma vez que a empresa não apresentou Livro Caixa no período e nem mesmo a folha
ou recibos de pagamento do pró-labore dos sócios, documentos solicitados pela fiscalização,
referente ao período aludido.
Alega o recorrente, em suma, que a utilização do método da aferição indireta
somente se legitimaria quando ainda não esgotados os meios necessários à identificação da
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-011.174 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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materialidade do tributo, bem como ante a desconsideração da contabilidade da empresa sem
lastro em prova robusta.
Aduz, pois, não ser a situação dos autos, alegando que a Autoridade Fiscal teve ao
seu dispor meios para obter os valores lançados, mediante acesso aos registros contábeis e
Declarações Fiscais da Recorrente e de seus sócios.
Dessa forma, requer a anulação do presente lançamento tributário.
Pois bem. Em relação ao mérito, entendo que as razões adotadas pela decisão de
piso são suficientemente claras e sólidas, não tendo a parte se desincumbindo do ônus de
demonstrar a fragilidade da acusação fiscal.
A começar, cumpre esclarecer que diante da não apresentação dos documentos
solicitados pela fiscalização, a legislação permite à Autoridade Fiscal fazer uso do disposto no §
3o, do art. 33, da Lei n° 8.212/91:
Lei n° 8.212/91
Art. 33. [...]
§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da
penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida, cabendo à empresa ou ao
segurado o ônus da prova em contrário. (Redação alterada pela MP no 449, de
03/12/08).
Observe-se que a aferição indireta tem por objetivo somente possibilitar a
concretização dos §§ 3°, 4° e 6°, do art. 33, da Lei n° 8.212/91, eis que a atividade de
lançamento é vinculada e obrigatória, de modo que a falta de apresentação ou apresentação
deficiente da documentação não pode impedir a constituição do crédito tributário
correspondente. A mesma lei que prevê a aferição das contribuições devidas em face da
apresentação insuficiente da documentação, também concede ao sujeito passivo o ônus da prova
em contrário.
Nesse sentido, levando em consideração que o contribuinte deixou de apresentar
os documentos solicitados, está a fiscalização autorizada a utilizar o método de arbitramento da
base de cálculo, por aferição indireta, cabendo à empresa o ônus de descaracterizar a imputação
que lhe é feita. Assim, a aferição indireta, não obstante seja procedimento excepcional, no
presente caso acha-se perfeitamente autorizada, nos termos do artigo 33, § 3o, da Lei n.o
8.212/91.
Dessa forma, entendo que o auditor agiu ao amparo da lei e do Regulamento da
Previdência Social, posto que autorizado pelo artigo 33 da Lei n° 8.212/1991 e alterações
posteriores. Não há, pois, o que reparar no procedimento fiscal, em razão da impossibilidade de
apuração regular dos fatos geradores das contribuições previdenciárias.
Tem-se, pois, que resta perfeitamente demonstrada nos autos a motivação legal e
fática do lançamento, tendo sido a aferição indireta, imbuída dos critérios de proporcionalidade e
razoabilidade, capaz de permitir uma maior aproximação dos verdadeiros salários-de-
contribuição devidos, motivo pelo qual, não merece prosperar a insatisfação do recorrente.
A propósito, não se pode confundir lançamento por arbitramento, com lançamento
arbitrário. O lançamento arbitrário é aquele que foge ao razoável, sendo desproporcional. No
presente caso, o lançamento respeitou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e foi
baseado em elementos próximos da realidade. O comportamento da fiscalização está, portanto,
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-011.174 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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perfeitamente compatível com o disposto no art. 33, parágrafo 3° da Lei n° 8.212 de 1991, bem
como no art. 148 do CTN.
Certo é que as alegações apresentadas pelo Recorrente devem vir acompanhadas
das provas documentais correspondentes, especialmente para combater a aferição indireta, como
no presente feito. Argumentações com ausência de prova enseja o indeferimento da pretensão,
haja vista a impossibilidade de se apurar a veracidade das alegações.
Ademais, oportuno destacar que incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos
constitutivos do Direito por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor. Cabe, portanto, ao contribuinte o ônus de enfrentar
a acusação fiscal, devidamente motivada, apresentando os argumentos pelos quais entende que o
presente lançamento tributário merece ser declarado improcedente, bem como os documentos
pertinentes para fins de comprovar os fatos narrados.
A esse respeito, manifesta-se com precisão Lídia Maria Lopes Rodrigues Ribas,
em sua obra Processo Administrativo Tributário, Malheiros Editores, 2000, pg. 184/185:
As alegações de defesa que não estiverem acompanhadas de produção das competentes
e eficazes provas desfiguram-se e obliteram o arrazoado defensório, pelo que prospera a
exigibilidade fiscal. (...) A parte que não produz prova, convincentemente, dos fatos
alegados, sujeita-se às conseqüências do sucumbimento, porque não basta alegar.
No presente caso, o lançamento foi efetuado por aferição indireta e caberia ao
impugnante o ônus da prova em contrário, que só seria cumprido mediante a apresentação de
documentos e esclarecimentos incontroversos, comprovando, de forma consistente, que os fatos
sobre os quais se funda o lançamento, ocorreram de modo diferente do considerado pela
autoridade lançadora, o que não foi realizado no presente processo administrativo fiscal.
Assim, sobre a comprovação dos fatos alegados, entendo que o recorrente não se
desincumbiu de comprovar suas alegações, ficando apenas no campo das suposições, o que, a
meu ver, não têm o condão de afastar a higidez da acusação fiscal.
Sobre as demais alegações apresentadas pelo sujeito passivo, não acrescentam e
nem diminuem o lançamento fiscal, quando, na verdade, confirmam que o trabalho da
Fiscalização está correto. Em nenhum momento o sujeito passivo demonstra, efetivamente, que
os valores lançados são indevidos, limitando-os a trazer alegações genéricas e que não afastam a
responsabilidade pelo crédito tributário.
A propósito, o princípio da verdade material, que rege o Processo Administrativo
Fiscal, não afasta a necessidade de prova das alegações de defesa contrárias ao lançamento
fiscal. Comprovado que o procedimento fiscal levado a efeito atende às normas regulamentares,
não há que se falar em falta de atendimento à verdade material.
O ônus da prova existe, portanto, afetando ambas as partes litigantes. Não cabe a
qualquer delas manter-se passiva, apenas alegando fatos que a favorecem, sem carrear provas
que os sustentem. Assim, cabe ao Fisco produzir provas que sustentem os lançamentos
efetuados, como, ao contribuinte as provas que se contraponham à ação fiscal.
Ademais, cabe pontuar que o litigante deveria ter sido zeloso em guardar
documentos para apresentação ao Fisco, até que ocorresse a decadência/prescrição dos créditos
tributários decorrentes das operações a que se refiram (conforme art. 195, parágrafo único do
CTN). Trata-se, pois, do ônus de munir-se de documentação probatória hábil e idônea de suas
atividades.
Fl. 121
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-011.174 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Para além do exposto, destaco que o sujeito passivo apresentou seu Recurso ano-
calendário 2011, sendo que até o presente momento (ano-calendário 2023), o recorrente não
anexou qualquer documento complementar nos autos, que pudesse comprovar o adimplemento
de suas obrigações tributárias, não havendo que se falar em dilação de prazo para a juntada de
novos documentos, que, inclusive, deveriam ter sido apresentados quando da impugnação.
Tem-se, pois, que o contribuinte teve tempo suficiente para encaminhar os
documentos comprobatórios, durante o curso do processo administrativo fiscal, não havendo,
pois, que se falar em cerceamento de defesa ou violação à ampla defesa, eis que, se não exercido,
foi por opção do próprio contribuinte.
Dessa forma, como o contribuinte não apresentou a documentação idônea
solicitada pela fiscalização e nem mesmo demonstrou, de forma efetiva, a incorreção da base de
cálculo do lançamento, reputo correto o arbitramento levado a cabo, por falta de comprovação.
Por fim, registro que não vislumbro qualquer nulidade do lançamento, eis que o
fiscal autuante demonstrou de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento,
oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como houve a estrita
observância dos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação
de regência, especialmente arts. 142 do CTN e 10 do Decreto n° 70.235/72.
3.2. Da Multa Aplicada.
O recorrente também requer o afastamento da multa no percentual de 75%,
estribada no art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96), por entender pela sua atipicidade ao caso dos
autos ou, ainda, sua reclassificação para multa de natureza moratória.
Pois bem. Conforme exaustivamente tratado no tópico anterior, houve a
manutenção da obrigação principal, não havendo que se falar em prejudicialidade na aplicação
da multa de ofício.
Ademais, cabe pontuar que a responsabilidade por infrações à legislação
tributária, via de regra, independe da intenção do agente ou do responsável e tampouco da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato comissivo ou omissivo praticado, a teor do
preceito contido no art. 136 da Lei n.o 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN).
No caso dos autos, a multa de ofício aplicada pela fiscalização pune precisamente
os atos que, muito embora não tenham sido praticados dolosamente pelo contribuinte, ainda
assim, tipificam infrações cuja responsabilidade é de natureza objetiva e encontram-se definidas
nos termos do art. 44, inciso I, da Lei n.° 9.430, de 1996, com as alterações introduzidas pelo art.
14 da Lei n° 11.488, de 2007.
E, ainda, não há previsão legal que autorize a conversão da multa de ofício em
multa de mora, tal como requerido pelo sujeito passivo.
Sobre a alegação de confisco, oportuno observar que já está sumulado o
entendimento segundo o qual falece competência a este Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (CARF) para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Tem-se, pois, que não é da competência funcional do órgão julgador
administrativo a apreciação de alegações de ilegalidade ou inconstitucionalidade da legislação
vigente. A declaração de inconstitucionalidade/ilegalidade de leis ou a ilegalidade de atos
Fl. 122
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-011.174 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720206/2011-61

administrativos é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, outorgada pela própria Constituição
Federal, falecendo competência a esta autoridade julgadora, salvo nas hipóteses expressamente
excepcionadas no parágrafo primeiro do art. 62 do Anexo II, do RICARF, bem como no art. 26-
A, do Decreto n° 70.235/72.
Feito os esclarecimentos acima, entendo que assiste parcial razão ao sujeito
passivo, em sua insurgência quanto à multa aplicada, eis que a metodologia utilizada pela
fiscalização para comparar a multa mais benéfica foi equivocada, estando pautada em critério
que não mais encontra respaldo na jurisprudência deste Conselho.
A esse respeito, levando em consideração o entendimento recente que tem
prevalecido na jurisprudência deste Conselho, apenas faço um pequeno reparo na decisão de
piso, determinando, por força do art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, a retroatividade
benigna do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09, que fixa o
percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Tem-se, pois, relevante destacar que a própria Procuradoria da Fazenda Nacional,
passou a acolher a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, acolhendo o
entendimento da inaplicabilidade do art. 35-A da Lei no 8.212/91, o qual prevê a multa de 75%
para os casos de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias relativas a fatos geradores
ocorridos antes da vigência da Lei no 11.941/09.
Nesse sentido, após a consolidação da jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212/91, com a
redação dada pela Lei no 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%,
inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
incluiu essa matéria na lista e elaborou a nota retro referida, cujos principais trechos destaco pela
pertinência com a presente lide.
Vejamos o que consta na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que fez
incluir na “Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer – a que se refere o art.2o, V, VII e §§ 3o a
8o, da Portaria PGFN No 502/2016 - o item o item 1.26,”c”:
1.2.6. Multas
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no 8.212/1991,
com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício
relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME
*Data da inclusão: 12/06/2018
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DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-011.174 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720206/2011-61

5. A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese de
que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável discernir se se
trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento independente do
lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência pressupõe a realização do
lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito tributário, diante do não
recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata por parte do
contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a regra
do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e a
escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico ao
contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício.
Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da atual
redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei no 11.941, de 2009),
porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar em redução da
multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do débito.
8. Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça -
STJ, é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público
no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
...
9. Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de
mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação
benigna (CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de
penalidade.
10. Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei
no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei no 8.212, de
1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei no
11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449, de 2008).
Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35 da Lei
8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20%
para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em
matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
11. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a aplicação do art. 35-A da
Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício
das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. Assim,
o art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incidiria apenas sobre os lançamentos de ofício
(rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009,
sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (“ O lançamento reporta-se à data
da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada”).
Recentemente, a Procuradoria da Fazenda Nacional editou ainda o PARECER
SEI No 11315/2020/ME, no qual ratifica a aplicação do entendimento acima mesmo diante das
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DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2401-011.174 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11040.720206/2011-61

considerações em contrário apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Quanto a
este ponto, fazemos os seguintes destaques:
1. Trata-se da Nota Cosit no 189, de 28 de junho de 2019, da Coordenação-Geral de
Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do e-mail s/n, de
13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3a Região –
PRFN 3a Região, os quais contestam a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME,
que analisou proposta de inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de
recorrer, nos termos da Portaria PGFN no 502, de 12 de maio de 2016[1].
...
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em juízo, a
diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso,
evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras incidentes a
cada espécie de penalidade:
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a
tese de que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável
discernir se se trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento
independente do lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência
pressupõe a realização do lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito
tributário, diante do não recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou
declaração inexata por parte do contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria
a regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a
NFLD e a escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art.
35-A da Lei no 8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando
mais benéfico ao contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à
multa de ofício. Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria
afastada a incidência da atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de
acordo com a Lei no 11.941, de 2009), porquanto aplicável apenas à multa
moratória, não havendo que se falar em redução da multa de ofício imposta pelo
Fisco para o patamar de 20% do débito. (grifos no original)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Embora inexista decisão do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso
repetitivo, o que implicaria força normativa formal nos termos do Regimento Interno deste
Conselho (art. 62, § 1o, II, "b"), a jurisprudência reiterada e orientadora da 1a Seção daquele
Tribunal tem força normativa material, tanto que culminou com a edição da Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME (vide art. 62, § 1o, II, "c", do Regimento), impondo-se a sua
observância até como forma de preservar o sobreprincípio da segurança jurídica e o consequente
princípio da proteção da confiança.
Para além do exposto, conforme voto proferido no Acórdão no 9202-009.753, da
2a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), de Relatoria da Conselheira Ana
Cecília Lustosa da Cruz, embora a penalidade decorrente de descumprimento de obrigação
acessória, prevista no art. 32, inciso IV, §§ 4o e 5o, em razão da não apresentação de GFIP ou
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2401-011.174 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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apresentação com dados não correspondentes aos fatos geradores, não tenha sido expressamente
tratada no Parecer SEI 11315/2020, como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de
multas de ofício na redação anterior do art. 35 da Lei 8.212/91, é de rigor que, em obediência ao
disposto no art. 106, II, “c”, do CTN, haja comparação entre a multa pelo descumprimento de
obrigação acessória amparada nos §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, com a nova
penalidade por apresentação de declaração inexata, a saber, o art. 32-A da mesma Lei.
Dessa forma, os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo
da antiga redação do art. 35 da Lei no 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias
declaradas ou não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e
fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o
que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Lei no 11.941/09.
E, ainda, os valores lançados, de forma isolada ou não, a título da multa por
descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei no
8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que
seria devido pelo que dispõe o art. o art. 32-A da mesma Lei.
Ante o exposto, no presente caso, faz-se necessário determinar a retroatividade
benigna do art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei no 11.941/09, que fixa o
percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Dessa forma, consolidando o raciocínio esposado, entendo que, no caso dos autos,
faz-se necessário determinar, por força do art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, a
retroatividade benigna do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09,
que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de
lançamento de ofício, se mais benéfico ao sujeito passivo.
Conclusão
Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para rejeitar a
preliminar e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de determinar, por força
do art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, a retroatividade benigna do art. 35 da Lei n°
8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício, se mais benéfico ao sujeito
passivo.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite

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