Tribunal: CARF
Processo: 10183.722422/2011-53
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARLOS FREDERICO SCHWOCHOW DE MIRANDA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2023-09-28
Data de publicação: 2023-10-31

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/06/2009 a 31/12/2009
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Rejeita-se a assertiva de nulidade dos atos administrativos quando não for comprovada nenhuma violação ao art. 59 do Decreto n° 70.235/72, bem como não ficar caracterizado o cerceamento do direito de defesa.
REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO NO CARF.
As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na sistemática da repercussão geral, devem ser reproduzidas pelos Conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/06/2009 a 31/12/2009
COMBUSTÍVEIS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE.
Os créditos da Cofins não cumulativa relativos às aquisições de combustíveis, a serem descontados por distribuidores, equivalem aos valores devidos por seus fornecedores, que podem ser produtores, importadores ou outros distribuidores, e independem dos valores devidos em suas vendas próprias.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES.
Consoante tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.o 574.706, afetado à repercussão geral, deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Superada tal discussão, conclui-se que devem ser revistas as bases de cálculo da autuação, nos termos da decisão do STF.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/06/2009 a 31/12/2009
COMBUSTÍVEIS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE.
Os créditos de PIS/Pasep não cumulativo relativos às aquisições de combustíveis, a serem descontados por distribuidores, equivalem aos valores devidos por seus fornecedores, que podem ser produtores, importadores ou outros distribuidores, e independem dos valores devidos em suas vendas próprias.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES.
Consoante tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.o 574.706, afetado à repercussão geral, deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Superada tal discussão, conclui-se que devem ser revistas as bases de cálculo da autuação, nos termos da decisão do STF.

Inteiro teor:
S3-C 4T2
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10183.722422/2011-53
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3402-011.073 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
28 de setembro de 2023
Recorrente
ALFA DISTRIBUIDORA DE PETROLEO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/06/2009 a 31/12/2009
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Rejeita-se a assertiva de nulidade dos atos administrativos quando não for
comprovada nenhuma violação ao art. 59 do Decreto n° 70.235/72, bem como
não ficar caracterizado o cerceamento do direito de defesa.
REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO NO CARF.
As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na
sistemática da repercussão geral, devem ser reproduzidas pelos Conselheiros
no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/06/2009 a 31/12/2009
COMBUSTÍVEIS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE.
Os créditos da Cofins não cumulativa relativos às aquisições de combustíveis,
a serem descontados por distribuidores, equivalem aos valores devidos por
seus fornecedores, que podem ser produtores, importadores ou outros
distribuidores, e independem dos valores devidos em suas vendas próprias.
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES.
Consoante tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.o
574.706, afetado à repercussão geral, deve ser excluído o ICMS da base de
cálculo do PIS e da COFINS. Superada tal discussão, conclui-se que devem ser
revistas as bases de cálculo da autuação, nos termos da decisão do STF.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/06/2009 a 31/12/2009
COMBUSTÍVEIS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE.
Os créditos de PIS/Pasep não cumulativo relativos às aquisições de
combustíveis, a serem descontados por distribuidores, equivalem aos valores
devidos por seus fornecedores, que podem ser produtores, importadores ou
outros distribuidores, e independem dos valores devidos em suas vendas
próprias.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10183.722422/2011-53
Fl. 652
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3402-011.073 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10183.722422/2011-53

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES.
Consoante tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.o
574.706, afetado à repercussão geral, deve ser excluído o ICMS da base de
cálculo do PIS e da COFINS. Superada tal discussão, conclui-se que devem ser
revistas as bases de cálculo da autuação, nos termos da decisão do STF.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares de nulidade e, no mérito, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para
determinar a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Carlos Frederico Schwochow de Miranda - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza
Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luis Cabral, Marina Righi Rodrigues Lara, Carlos
Frederico Schwochow de Miranda, Ricardo Piza di Giovanni (Suplente convocado), Cynthia
Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira
Bilhim, substituída pelo conselheiro Ricardo Piza di Giovanni.
Relatório
Por bem retratar a situação dos autos, adota-se o relatório do Acórdão recorrido,
que segue transcrito:
Contra a empresa qualificada em epígrafe (distribuidora de combustíveis) foram
lavrados autos de infração de fls. 4/19, em virtude da apuração de falta de recolhimento
da Cofins e Contribuição para o PIS/Pasep dos períodos de junho a dezembro de 2009,
exigindo-se o crédito tributário no valor total de R$4.915.170,38.
Conforme descrição dos fatos dos autos de infração de fls. 6/7 e 14/15, a fiscalização
calculou os créditos relativos às compras de álcool efetuadas no período, às alíquotas de
1,50% (PIS) e 6,90% (Cofins), que foram deduzidos das contribuições sobre as receitas
de vendas, calculadas às alíquotas de 3,75% (PIS) e 17,25% (Cofins), apurando os
valores devidos mês a mês. Considerando que a interessada somente apresentou DCTFs
dos períodos fiscalizados após o termo de início do procedimento, a fiscalização
concluiu pelo afastamento da espontaneidade, acarretando a exigência de ofício dos
valores, com acréscimo da multa de 75%.
Cientificada, a interessada apresentou as impugnações de fls. 176/195 e 212/231, de
mesmo teor, com a ressalva de que uma se referiu à Cofins (e à Lei no 10.833/2003) e a
outra à Contribuição para o PIS/Pasep (e à Lei no 10.637/2002). Assim, as duas serão
tratadas como uma só peça.
Fl. 653
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3402-011.073 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10183.722422/2011-53

Nelas a impugnante alegou nulidade da autuação em função da falta de acesso à
autenticidade do "MPF-F n° 01.3.01.00-2010-00030-3 CÓDIGO n° 59038998", cuja
consulta no endereço eletrônico da Receita Federal obteve como resposta uma
mensagem de "problemas na conexão com o servidor de dados!", o mesmo ocorrendo
com o "MPF n° 01.3.01.00-2011-00039 CÓDIGO n. 16072115". Assim, por
impossibilidade de conferência da autenticidade dos MPFs, "que autoriza[m] a presente
fiscalização" e "traz[em] em seu[s] bojo[s] inúmeros limites à ATUAÇÃO DO
AUDITOR FISCAL", foram desrespeitados os direitos e garantias da autuada, devendo
os atos ser anulados por vício insanável.
Ainda sobre vícios no lançamento, pugnou pela nulidade do lançamento em razão de
não terem sido citados, no enquadramento legal da autuação, os dispositivos que
prescrevem a alíquota a incidir em suas operações, violando o art. 142 do CTN no que
se refere à "determinar a matéria tributável e calcular o montante do tributo devido".
No mérito, suscitou a impossibilidade de tributação das operações com combustíveis
pelas contribuições, em função da imunidade prevista no art. 155, § 3o da Constituição
Federal.
Reclamou da inadequação do lançamento ao Processo de Consulta no 122/2010 (da
SRRF da 10a Região Fiscal) no tocante ao cálculo dos créditos sobre aquisições - cujo
entendimento foi no sentido de que era "o crédito a ser abatido, em ambas as situações,
correspondente ao valor da contribuição devida pelo vendedor" -, pois o autuante não se
utilizou das alíquotas corretas (a devida pelo vendedor), mas sim as de 6,9% (Cofins) e
1,5% (PIS).
Sobre o quantum debeatur, o Auditor-Fiscal não teria "oportunizado à AUTUADA a
possibilidade de DESCONTAR OS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS em diversas situações
previstas naquele dispositivo legal", limitando-se a conceder, e ainda de forma
equivocada, os créditos das mercadorias revendidas.
Pleiteou a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições, por se tratarem de
"despesas e não receita". Fez referência à ADC 18, pendente de julgamento no STF e
que trata do tema, o que ensejaria ao menos o sobrestamento deste processo
administrativo.
Insurgiu-se contra os efeitos confiscatórios da multa de 75%, prática vedada pela CF,
art. 150, IV, a incidência de juros sobre a multa de ofício (sendo que aqueles
"remuneram o capital principal") e a utilização da taxa Selic como juros de mora, por
ferir os princípios da estrita legalidade (tipicidade cerrada), segurança jurídica e os
limitadores do poder de tributar.
A 4a Turma da DRJ em Ribeirão Preto proferiu decisão (fls. 613 a 624) julgando
improcedente a manifestação de inconformidade e mantendo o crédito tributário exigido, nos
termos da seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL – COFINS
Período de apuração: 01/06/2009 a 31/12/2009
COMBUSTÍVEIS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE.
Os créditos da Cofins não cumulativa relativos às aquisições de combustíveis, a serem
descontados por distribuidores, equivalem aos valores devidos por seus fornecedores,
que podem ser produtores, importadores ou outros distribuidores, e independem dos
valores devidos em suas vendas próprias.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/06/2009 a 31/12/2009
COMBUSTÍVEIS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE.
Fl. 654
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3402-011.073 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10183.722422/2011-53

Os créditos da Cofins não cumulativa relativos às aquisições de combustíveis, a serem
descontados por distribuidores, equivalem aos valores devidos por seus fornecedores,
que podem ser produtores, importadores ou outros distribuidores, e independem dos
valores devidos em suas vendas próprias.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/06/2009 a 31/12/2009
MPF. AUTENTICIDADE.
A eventual impossibilidade de conferência da autenticidade de Mandado de
Procedimento Fiscal via internet não acarreta nulidade do lançamento.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CAPITULAÇÃO LEGAL IMPERFEITA.
O erro na capitulação legal ou mesmo a sua ausência não acarreta a nulidade do auto de
infração quando a descrição dos fatos nele contida é exata, possibilitando ao sujeito
passivo defender-se de forma ampla das imputações que lhe foram feitas.
APRECIAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE.
É vedado aos órgãos de julgamento administrativo afastar a aplicação ou deixar de
observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade.
Impugnação Improcedente.
Crédito Tributário Mantido.
Inconformada, a recorrente interpôs recurso voluntário, no qual reproduz, na
essência, as razões apresentadas por ocasião da manifestação de inconformidade.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos formais de
admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento.
Das preliminares de nulidade
Em sede preliminar, pede a recorrente pela nulidade do Acórdão de piso, tendo em
vista que não teria se pronunciado acerca da “indevida aplicação de juros sobre a multa”, nos
termos do tópico 7 (fl. 190) da peça impugnatória.
Assim foi tratado o tema na decisão de primeira instância:
Insurgiu-se contra os efeitos confiscatórios da multa de 75%, prática vedada pela CF,
art. 150, IV, a incidência de juros sobre a multa de ofício (sendo que aqueles
"remuneram o capital principal") e a utilização da taxa Selic como juros de mora, por
ferir os princípios da estrita legalidade (tipicidade cerrada), segurança jurídica e os
limitadores do poder de tributar.
(...)
Por derradeiro, a insurgência contra o percentual da multa de ofício e a utilização da
taxa
Selic
como
juros
de
mora
resume-se
também
a
alegações
de
Fl. 655
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3402-011.073 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10183.722422/2011-53

inconstitucionalidade, aplicando-se tudo quanto aqui se falou sobre a
impossibilidade de se apreciar tais argumentos na esfera administrativa.
Cabe destacar ainda que o assunto encontra-se sumulado por este Conselho, não
sendo possível decisão diferente para a questão suscitada (in verbis):
Súmula CARF no 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Também não merece prosperar a pretensão de nulidade do Auto de Infração em
razão da indeterminação da matéria tributável, uma vez que, diferentemente do que afirma a
recorrente, o lançamento atende aos requisitos legais previstos pelo art. 142 do CTN e pelos arts.
9o e 10o do Decreto 70.235/72 (PAF).
Nesse sentido, adoto como minhas razões de decidir os argumentos da decisão de
piso, que muito bem abordaram a questão, nos seguintes termos (grifos nossos):
O argumento de que teria havido falha quanto aos requisitos de se "determinar a matéria
tributável e calcular o montante do tributo devido" não se sustenta. Conforme
suficientemente descrito nos autos de infração [DESCRIÇÃO DOS FATOS E
ENQUADRAMENTO(S) LEGAL(IS)], a matéria tributável é a receita decorrente
das vendas. Quanto à apuração do montante do tributo devido, ela está devidamente
demonstrada nos anexos referidos nos autos de infração, mais especificamente no DOC.
3 (DEMONSTRAÇÃO DO CRÉDITO E DÉBITO DO PIS COFINS NÃO
CUMULATIVO), de fl. 163, onde constam os valores das compras, com as alíquotas
utilizadas para cálculo dos créditos, das vendas, com as alíquotas sobre elas
incidentes, e as diferenças das contribuições a serem lançadas.
Portanto, a simples falta de menção, no campo ENQUADRAMENTO LEGAL dos
autos de infração, do dispositivo legal que prevê as alíquotas aplicadas, não afetou a
determinação da matéria tributável, nem o cálculo do montante do tributo devido.
Também não se afigura nenhuma evidência de cerceamento do direito de defesa,
uma vez que restou patente que a impugnante teve pleno conhecimento das disposições
aplicadas, tanto que as contestou em suas peças impugnatórias, especialmente quando suscitou a
aplicação de Solução de Consulta da RFB que trata especificamente do tema em discussão.
Cabe destacar ainda que as hipóteses de nulidade estão previstas no art. 59 do
Decreto no 70.235/1972. Consoante tal dispositivo, são nulos, além dos atos e termos lavrados
por pessoa incompetente, os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou
com preterição do direito de defesa, o que não se afigura nos autos.
Portanto, quanto às nulidades suscitadas, não assiste razão a recorrente.
Do mérito
Quanto ao mérito, a primeira alegação apresentada pela recorrente diz respeito a
suposta inadequação do lançamento à Solução de Consulta no 122/2010, da Superintendência
Regional da Receita Federal da 10a Região Fiscal, que assim concluiu (grifos nossos):
Conclusão
Fl. 656
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3402-011.073 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10183.722422/2011-53

14. Diante do exposto, conclui-se que:
a) na apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não-cumulativas pelo
Recob ou pela sistemática tradicional podem ser descontados créditos relativos às
aquisições de álcool para revenda de produtor, importador ou distribuidor por
outro produtor, importador ou distribuidor, sendo o crédito a ser descontado, em
ambas situações, correspondente ao valor das contribuições devidas pelo vendedor;
b) os demais dispêndios relacionados no art. 3o das Leis nos 10.637, de 2002, e 10.833,
de 2003, podem gerar créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e
da Cofins.
Assim afirma a recorrente nesse tópico específico:
Insubsistentes, portanto os Lançamentos por não adequação ao previsto na CONSULTA
n. 122/2010, por ter utilizado para apuração dos CRÉDITOS nas aquisições as alíquotas
de 6,9% quando deveria ser utilizada a alíquota devida pelo vendedor. O que impõe
o reconhecimento da insubsistência do Lançamento Tributário face ao erro na
determinação do quantum debeatur.
Como será visto à seguir, mostra-se equivocada a interpretação da recorrente.
Ao solucionar tal consulta, a SRRF10/Disit assim se posicionou (grifos nossos):
2. A Lei no 11.727, de 2008, fixou novos parâmetros em relação à tributação do
álcool, incluindo-o na não cumulatividade e estabelecendo uma tributação
concentrada no distribuidor, concomitante com uma menor tributação no produtor ou
importador. As regras fundamentais dessa tributação estão postas no art. 5o da Lei no
9.718, de 1998, que teve sua redação reescrita pela Lei no 11.727, de 2008:
Art. 5o A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita bruta
auferida na venda de álcool, inclusive para fins carburantes, serão calculadas com
base nas alíquotas, respectivamente, de: (Redação dada pela Lei no 11.727, de 2008).
I – 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento) e 6,9% (seis inteiros e nove décimos
por cento), no caso de produtor ou importador; e (Redação dada pela Lei no 11.727, de
2008).
II – 3,75% (três inteiros e setenta e cinco centésimos por cento) e 17,25% (dezessete
inteiros e vinte e cinco centésimos por cento), no caso de distribuidor. (Redação dada
pela Lei no 11.727, de 2008).
(...)
§ 4o O produtor, o importador e o distribuidor de que trata o caput deste artigo
poderão optar por regime especial de apuração e pagamento da Contribuição para o
PIS/Pasep e da Cofins, no qual as alíquotas específicas das contribuições são fixadas,
respectivamente, em: (Incluído pela Lei no 11.727, de 2008).
I – R$ 23,38 (vinte e três reais e trinta e oito centavos) e R$ 107,52 (cento e sete reais e
cinqüenta e dois centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por
produtor ou importador; (Incluído pela Lei no 11.727, de 2008).
II – R$ 58,45 (cinqüenta e oito reais e quarenta e cinco centavos) e R$ 268,80
(duzentos e sessenta e oito reais e oitenta centavos) por metro cúbico de álcool, no caso
de venda realizada por distribuidor. (Incluído pela Lei no 11.727, de 2008).
(...)
§ 13. O produtor, importador ou distribuidor de álcool, inclusive para fins
carburantes, sujeito ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o
PIS/Pasep e da Cofins, pode descontar créditos relativos à aquisição do produto para
Fl. 657
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3402-011.073 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10183.722422/2011-53

revenda de outro produtor, importador ou distribuidor. (Incluído pela Lei no 11.727,
de 2008).
§ 14. Os créditos de que trata o § 13 deste artigo correspondem aos valores da
Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidos pelo vendedor em decorrência da
operação. (Incluído pela Lei no 11.727, de 2008).
§ 15. O disposto no § 14 deste artigo não se aplica às aquisições de álcool anidro para
adição à gasolina, hipótese em que os valores dos créditos serão estabelecidos por ato
do Poder Executivo. (Incluído pela Lei no 11.727, de 2008).
§ 16. Observado o disposto nos §§ 14 e 15 deste artigo, não se aplica às aquisições de
que trata o § 13 deste artigo o disposto na alínea b do inciso I do caput do art. 3o da Lei
no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e na alínea b do inciso I do caput do art. 3o da
Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003. (Incluído pela Lei no 11.727, de 2008).
(...) (grifou-se)
Mais adiante, acrescenta a referida Solução de Consulta:
10. Quanto ao questionamento “b)”, relacionado ao aproveitamento de crédito na venda
de um produtor, importador ou distribuidor a outro produtor, importador ou distribuidor,
afirma o § 14 do art. 5o da Lei no 9.718, de 1998, que os créditos “correspondem aos
valores da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidos pelo vendedor em
decorrência da operação”. Vale dizer, o crédito será tomado com base na forma de
tributação do vendedor. Se este for tributado em alíquota ad valorem, o crédito será
calculado por meio da aplicação da alíquota ad valorem correspondente ao vendedor em
relação a essa venda. Se o vendedor for optante do Regime Especial de Apuração e
pagamento das contribuições, o crédito será calculado pela aplicação da alíquota ad rem
correspondente ao vendedor multiplicada pelo número de metros cúbicos de álcool
vendidos.
Da leitura atenta da referida Solução de Consulta, conclui-se que o valor do
crédito na aquisição de combustíveis (inclusive álcool), por distribuidor desse produto, depende
do enquadramento de seu fornecedor.
Se o produto for tributado com alíquota ad valorem, o crédito será calculado por
meio da aplicação da alíquota ad valorem correspondente ao vendedor em relação a essa
operação de venda. Ou seja, se o distribuidor estiver adquirindo de outro distribuidor, que tributa
suas vendas às alíquotas de 3,75% (PIS) e 17,25% (Cofins), essas são as alíquotas de cálculo do
crédito; se a aquisição se der de importador ou produtor, as alíquotas para o cálculo do crédito
serão de 1,5% (PIS) e 6,9% (Cofins), as mesmas incidentes na operação de venda desses
fornecedores.
A legislação, no § 14 do art. 5o da Lei no 9.718/1998, ao referir-se a vendedor, está
tratando do fornecedor (produtor, importador ou outro distribuidor), e não do adquirente, neste
caso a recorrente.
Conforme demonstrativo anexo ao Auto de Infração (fl. 163), estão de acordo
com a referida Solução de Consulta e, portanto, corretas as alíquotas aplicadas pela fiscalização
para o cálculo do crédito, de 1,5% para o PIS e de 6,9% para a Cofins, nas compras de
fornecedores para revenda, bem como as alíquotas para o cálculo do débito, de 3,75% para o PIS
e de 17,25% para a Cofins, nas vendas realizadas pela recorrente.
Fl. 658
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 3402-011.073 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10183.722422/2011-53

Portanto, o que observa-se no caso aqui discutido é que o contribuinte não
recolheu as contribuições sociais (Cofins e PIS/Pasep) no período de junho a dezembro de 2009,
sob o entendimento de que deveria se creditar sobre os valores devidos de suas próprias vendas.
Considerando ainda que a interessada somente apresentou a DCTF e a DACON
dos períodos fiscalizados em 23/02/2011, ou seja, após ciência, em 21/02/2011, do termo de
início da ação fiscal, correta a conclusão da fiscalização pelo afastamento da espontaneidade,
acarretando a exigência de ofício dos valores, com acréscimo da multa de 75%.
Por fim, pede a recorrente pela insubsistência do lançamento, tendo em vista que
os valores relativos ao ICMS não deveriam compor as bases de cálculo das contribuições sociais
para o PIS e Cofins, alegando que os valores calculados no Auto de Infração estariam em
desacordo com a decisão do STF no leading case do RE 574.706. Em não sendo reconhecida a
total insubsistência do lançamento tributário, pede que sejam recompostas as bases de cálculo
das contribuições, com a exclusão do ICMS.
Nesse sentido, assiste razão à recorrente.
Embora à época do pedido não houvesse decisão definitiva acerca do tema,
atualmente não restam dúvidas sobre o caráter definitivo, também na esfera administrativa, da
decisão do STF que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo
das contribuições sociais.
Assim, desde o trânsito em julgado, em 12/08/2021, encontra-se mais do que
pacificada a possibilidade de exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo para
incidência do PIS e da Cofins, tendo em vista que o valor relativo ao imposto estadual não se
inclui na definição de faturamento, não se sujeitando à incidência das contribuições.
Com efeito, o STF já decidiu, em sede de repercussão geral, que o ICMS deve ser
excluído da base de cálculo das contribuições, conforme RE 574.706, julgado em 15/03/2017:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS.
DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E
REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a
correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a
recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de
aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise
contábil ou escritural do ICMS.
2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar
ao disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o
princípio da não cumulatividade a cada operação.
3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração
da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de
faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a
base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.
3. Se o art. 3o, § 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo
daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve
ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime
de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.
Fl. 659
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 3402-011.073 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10183.722422/2011-53

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS
e da COFINS.
Cabe destacar ainda que foram apresentados, pela PGFN, embargos de declaração
contra a decisão do STF, cujo julgamento se deu em 13/05/2021, nos seguintes termos:
EMENTA:
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO
EM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS
DA
BASE
DE
CÁLCULO
DO
PIS
E
CONFINS.
DEFINIÇÃO
CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES.
AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO.
PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM
EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E
ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO.
MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO
HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO
DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM
REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE
CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - ,
RESSALVADAS
AS
AÇÕES
JUDICIAIS
E
PROCEDIMENTOS
ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE
PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO.
EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.
Nos termos do § 2o do art. 62 do RICARF, as decisões definitivas de mérito,
proferidas pelo Supremo Tribunal Federal na sistemática da repercussão geral, devem ser
reproduzidas pelos Conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do Conselho.
Sendo assim, restando definitiva a decisão que exclui o ICMS da base de cálculo
das contribuições, conclui-se que devem ser revistas as bases de cálculo da autuação, nos termos
da decisão do Supremo Tribunal Federal.
Pelo exposto, voto por rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, em dar
provimento parcial ao Recurso Voluntário para determinar a exclusão do ICMS da base de
cálculo das contribuições.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Frederico Schwochow de Miranda

Fl. 660
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 3402-011.073 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10183.722422/2011-53

Fl. 661
DF CARF MF
Original