Tribunal: CARF
Processo: 11634.720211/2016-06
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ERIKA COSTA CAMARGOS AUTRAN
Data de julgamento: 2023-06-20
Data de publicação: 2023-08-21

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. SITUAÇÕES FÁTICAS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO.
A divergência jurisprudencial que autoriza a interposição de recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF caracteriza-se quando, em situações semelhantes, são adotadas soluções divergentes por colegiados diferentes, em face do mesmo arcabouço normativo

Inteiro teor:
CSRF-T3
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11634.720211/2016-06
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9303-014.068 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
20 de junho de 2023
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
MARLON BONILHA EIRELI

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
RECURSO
ESPECIAL.
SITUAÇÕES FÁTICAS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO.
A divergência jurisprudencial que autoriza a interposição de recurso especial à
Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF caracteriza-se quando, em
situações semelhantes, são adotadas soluções divergentes por colegiados
diferentes, em face do mesmo arcabouço normativo

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial da Fazenda Nacional

(documento assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Erika Costa Camargos Autran - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana
Midori Migiyama, Vinicius Guimaraes, Semiramis de Oliveira Duro (suplente convocado(a)),
Gilson Macedo Rosenburg Filho, Oswaldo Goncalves de Castro Neto (suplente convocado(a)),
Erika Costa Camargos Autran, Liziane Angelotti Meira (Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11634.720211/2016-06
Fl. 8176
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-014.068 - CSRF/3a Turma
Processo no 11634.720211/2016-06

Relatório
Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional contra o Acórdão
no 1302-003.619 (fls. 8102 e seguintes), de 11/06/2019, proferido pela 2a Turma Ordinária da 3a
Câmara da 1a Seção de Julgamento, por meio do qual o colegiado, por unanimidade de votos,
ACOLHEU, SEM EFEITOS INFRINGENTES, os embargos opostos pela PFN contra o
Acórdão no 1302-003.096 (fls. 8063 e seguintes), que havia DADO PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso voluntário apenas para “excluir da base de cálculo as receitas sob o regime de
substituição tributária, nos termos do relatório e voto do relator”.

A decisão ora questionada (Acórdão no 1302-003.619), proferida em sede de
embargos, possui a seguinte ementa:

“Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2011
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. SANEAMENTO.
Verificada omissão no acórdão embargado, especificamente no que diz respeito à
justificativa para o conhecimento de matéria somente trazida em Recurso
Voluntário, acolhem-se os embargos de declaração para que seja sanado o vício
apontado.
REGIME DE INCIDÊNCIA EQUIVOCADO. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE DA
AUTUAÇÃO. MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO.
A constituição do crédito tributário da Cofins e da Contribuição ao PIS/PASEP
com base no regime de incidência não-cumulativa, em lugar do regime de
incidência cumulativa, conforme determinado pela legislação, constitui nulidade
da autuação, por vício material, matéria cognoscível de ofício pelo julgador
administrativo.

A decisão foi objeto de novos embargos opostos tempestivamente pela
Procuradoria, os quais, contudo, foram rejeitados por meio de despacho (fls. 8113 e seguintes),
tendo os autos sido encaminhados para a Procuradoria, para ciência do referido despacho, em
23/09/2019, conforme fls. 8116.

Fl. 8177
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-014.068 - CSRF/3a Turma
Processo no 11634.720211/2016-06

O Recurso Especial de Divergência traz as seguintes divergências:

1-supressão de instância
2-vício formal versus vício material

O Recurso Especial da Fazenda Nacional foi admitido, conforme despacho de fls.
8129 a 8136.

O Contribuinte foi intimado e não apresentou contrarrazões.

É o Relatório em síntese.

Voto
Conselheira Erika Costa Camargos Autran, Relatora.

Da Admissibilidade

O Recurso Especial da Fazenda Nacional é tempestivo, devendo ser verificado se
atende aos demais pressupostos formais e materiais ao seu conhecimento.

A matéria enfrentada pela Fazenda Nacional em sede de apelo especial se refere a
supressão de instância e ao vício formal versus vício material.

Da supressão de instância

O Recurso Voluntário/Embargado, entendeu que embora trazida pela Recorrente
apenas no Recurso Voluntário e, portanto, não enfrentada pelos julgadores a quo, a matéria
analisada implica a nulidade parcial, por vício material, dos autos de infração de que tratam o
presente processo. Senão vejamos:

Fl. 8178
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-014.068 - CSRF/3a Turma
Processo no 11634.720211/2016-06

É que, embora trazida pela Recorrente apenas no Recurso Voluntário e, portanto,
não enfrentada pelos julgadores a quo, a matéria analisada implica a nulidade
parcial, por vício material, dos autos de infração de que tratam o presente
processo.
Deste modo, apesar de isto não ter sido deixado claro no Acórdão embargado (e
nisto consiste a omissão, e/ou ainda a obscuridade, da decisão, ambas capazes de
ensejar os Embargos de Declaração), por se tratar de nulidade, a matéria era
cognoscível até mesmo de ofício, por parte da autoridade julgadora.
Com efeito, a parte da decisão em relevo tratou da forma de incidência da Cofins
e da Contribuição ao PIS/Pasep aplicável às receitas decorrentes das operações
de vendas de veículos classificados na posição 8711 da TIPI.
O fato de a autoridade fiscal haver constituído os créditos tributários pelas
regras aplicáveis ao regime de incidência não-cumulativo das referidas
contribuições, em lugar do regime cumulativo, que seria aplicável, conforme
exposto na decisão embargada, constitui insanável vício material parcial dos
autos de infração. Isto porque, para cada uma das referidas formas de incidência,
tem-se distintas bases legais, alíquotas e bases de cálculo.
Ou seja, é distinto o aspecto material do lançamento, constituindo equívoco na
atividade prescrita no art. 142 do CTN ("procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar
a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido")
Tal posição tem sido comumente reconhecida por esta Turma Julgadora, quando
há aplicação errônea de um dos regimes de apuração do Imposto de Renda da
Pessoa Jurídica. Por exemplo, tributação com base no lucro arbitrado, em lugar
do lucro real; ou vice-versa, conforme ilustra a ementa a seguir:
(...)
Esclarecida a existência da nulidade parcial do lançamento, no que se refere ao
regime de incidência aplicável às receitas decorrentes das operações de vendas
de veículos classificados na posição 8711 da TIPI, fica justificado e esclarecido o
conhecimento da referida matéria na decisão embargada.

Fl. 8179
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-014.068 - CSRF/3a Turma
Processo no 11634.720211/2016-06

O Acórdão paradigma n.o3202-001.350, não trata da questão referente a matéria
que ora foi analisada implicaria em nulidade parcial, por vício material, do auto de infração, e
sim entenderam que mesma que matéria não foi apreciada na impugnação, o lançamento seria
mantido já que a sua exigência decorre do falta de pagamento ou recolhimento de tributo,
de declaração ou de declaração inexata, nos termos do art. 44 da Lei n.o 9.430, de 1996, senão
vejamos:
O lançamento decorreu da falta de recolhimento, referente a fato geradores
ocorridos em 1997.
No recurso voluntário, a Recorrente sustenta que os valores lançados
haviam sido informados em DCTF, daí que se afiguraria necessário afastar a
multa de ofício.
Ocorre que, além de esta matéria não ter sido ventilada na impugnação –
caso em que, fosse aqui apreciada, haveria supressão de instância administrativa
–, cumpre ressaltar, apenas a título de esclarecimento, que, antes da
Medida Provisória - MP no 135, de 2003, apenas os saldos a pagar
declarados em DCTF eram considerados confissão de dívida, conforme
estabeleciam as instruções normativas então vigentes (p. ex., Instrução Normativa
– IN SRF n.o 45, de 1998.)
Após a edição da referida Medida Provisória, a IN RFB no 482, de 2004, foi a
primeira a tratar do assunto, passando a estabelecer que todos os débitos
informados na DCTF estariam aptos à inscrição em Dívida Ativa (os fatos
geradores ocorreram no ano de 1997).
Portanto, quer por uma, quer por outra razão, é de se manter o
lançamento, inclusive a multa de ofício, já que a sua exigência decorre do
falta de pagamento ou recolhimento de tributo, de declaração ou de declaração
inexata, nos termos do art. 44 da Lei n.o 9.430, de 1996.

Da mesma forma o Acórdão paradigma n.o 203-13.080, também não trás a
questão da matéria ora analisada implicaria em nulidade parcial, por vício material, do auto de
infração, senão vejamos:

Fl. 8180
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-014.068 - CSRF/3a Turma
Processo no 11634.720211/2016-06

A decisão recorrida entendeu pela inexistência de indébitos, pois nos períodos
objeto do pedido de compensação não houve recolhimento do PIS. Já o
contribuinte aduz pela existência, uma vez que os períodos aqui pleiteados foram
anteriormente objeto de compensação com créditos do PIS declarados em DCTF,
créditos estes que foram calculados com a base de cálculo da contribuição
posteriormente declarada inconstitucional.
De fato, a decisão recorrida reconhece que houve prévia compensação declarada
em DCTF e formalizada via DCOMP, mas entende que as mesmas são
imprestáveis para a finalidade aqui pretendida, nos seguintes termos:
(...)
Assim, o que está aqui se discutindo é se prévia utilização dum crédito de
determinado período de apuração, que posteriormente teve seu valor aumentado
por força da declaração de inconstitucionalidade da Lei n° 9.718-98, impede
novo pedido de compensação, agora feito justamente com base no valor acrescido
pela declaração de inconstitucionalidade.
Tal questão, contudo e obviamente, tem que passar pela prévia decisão definitiva
da primeira compensação realizada pelo contribuinte. Só após homologada tal
compensação — e definido o valor do seu crédito - é que poder-se-ia falar na
possibilidade da homologação da segunda compensação, no caso a presente, a
qual também se precisa definir o montante do débito, i.e. a base de cálculo do
PIS. •
Contudo, analisando as decisões dos órgãos de base (DRF e DRJ), vê-se que em
momento algum houve a discussão quanto a exata delimitação da base de cálculo
da contribuição, ou seja, se a base "alargada" pela Lei n° 9.718/98 ou a
lastreada na Lei Complementar n° 07/70, então definida como "faturamento".
Não tendo havido tais enfrentamentos pelas decisões dos órgãos inferiores, não
pode este Conselho enfrentá-las sob pena de supressão de instancias, como é
assente na remansosa jurisprudência deste Tribunal Administrativo, verbis:

Verifica-se que são fatos diferentes, matérias diferentes e não houve divergência
jurisprudência que desse ao mínimo para conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional,
quanto a essa matéria.
Fl. 8181
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-014.068 - CSRF/3a Turma
Processo no 11634.720211/2016-06

Do vício formal versus vício material

O Acordão recorrido- Embargado assim decidiu:

Com efeito, a parte da decisão em relevo tratou da forma de incidência da Cofins
e da Contribuição ao PIS/Pasep aplicável às receitas decorrentes das operações
de vendas de veículos classificados na posição 8711 da TIPI.

O fato de a autoridade fiscal haver constituído os créditos tributários pelas
regras aplicáveis ao regime de incidência não-cumulativo das referidas
contribuições, em lugar do regime cumulativo, que seria aplicável, conforme
exposto na decisão embargada, constitui insanável vício material parcial dos
autos de infração. Isto porque, para cada uma das referidas formas de incidência,
tem-se distintas bases legais, alíquotas e bases de cálculo.

Ou seja, é distinto o aspecto material do lançamento, constituindo equívoco na
atividade prescrita no art. 142 do CTN ("procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar
a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido")

Tal posição tem sido comumente reconhecida por esta Turma Julgadora, quando
há aplicação errônea de um dos regimes de apuração do Imposto de Renda da
Pessoa Jurídica. Por exemplo, tributação com base no lucro arbitrado, em lugar
do lucro real; ou vice-versa, conforme ilustra a ementa a seguir:
(...)
Esclarecida a existência da nulidade parcial do lançamento, no que se refere ao
regime de incidência aplicável às receitas decorrentes das operações de vendas
de veículos classificados na posição 8711 da TIPI, fica justificado e esclarecido o
conhecimento da referida matéria na decisão embargada.

Verifica-se que o Acórdão Recorrido anulou parcialmente o lançamento pelo vicio
material, pelo erro referente ao regime de incidência aplicável às receitas decorrentes das
Fl. 8182
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9303-014.068 - CSRF/3a Turma
Processo no 11634.720211/2016-06

operações de vendas de veículos classificados na posição 8711 da TIPI, citando como exemplo o
aplicação errônea de um dos regimes de apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica. Por
exemplo, tributação com base no lucro arbitrado, em lugar do lucro real; ou vice-versa.
explicando ainda que, para cada uma das referidas formas de incidência, tem-se distintas bases
legais, alíquotas e bases de cálculo.

Já os Acórdãos indicados como paradigma não tratam do erro referente ao regime
de incidência, senão vejamos:

Acórdão no 2302-01.020
Acórdão no 2301-004.707
Neste caso foi impossível saber como a
fiscalização encontrou as bases de cálculo,
mesmo após as diligencias.

Ademais, o recurso visava a análise da
correção da decisão de primeira instância.
Se a mesma deve ser mantida, se deve
ser reformada, ou anulada. Quando o
vício ocorre no ato administrativo do
lançamento, não caberia a anulação da
decisão
de
primeira
instância,
mas
sim o reconhecimento de que o ato nulo deve
ser refeito.
.Erro na aplicação da legislação:
No entanto, considerando que o
lançamento foi efetuado em 23/10/2012, o
procedimento que devia ser utilizado pela
autoridade fiscal, no que diz respeito aos
aspectos processuais, é aquele estipulado
pela Lei no 12.101, de 27/11/2009, tendo em
vista que a regra no sistema processual
brasileiro é a aplicação geral da norma
genuinamente processual: tempus regit
actum.

No presente caso o lançamento utilizou a
legislação que não estava vigente na época, o
§ 1o do art. 55, da Lei no 8.212/91, ou invés
da Lei n 12.101, de 27/11/2009

Entendo que no presente caso os paradigmas tinha que trazer fatos referente a
aplicação do regime de incidência aplicável às receitas decorrentes das operações de vendas de
veículos, ou até mesmo, fatos que demonstrem que aplicação errônea de um dos regimes de
apuração, não anulam o lançamento pelo vicio material.

Diante do exposto, por falta de similitude fática e falta de divergência
jurisprudência, não tem como conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional.

É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Fl. 8183
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9303-014.068 - CSRF/3a Turma
Processo no 11634.720211/2016-06

Érika Costa Camargos Autran

Fl. 8184
DF CARF MF
Original