Tribunal: CARF
Processo: 11080.737104/2018-84
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FLAVIO JOSE PASSOS COELHO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2023-06-29
Data de publicação: 2023-09-01

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 25/06/2014
MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. CONSTITUCIONALIDADE.
Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE no 796.939, com repercussão geral, o §17 do artigo 74 da Lei no 9.430/1996 é inconstitucional, de forma que não há suporte legal para a exigência da multa isolada (50%) aplicada pela negativa de homologação de compensação tributária realizada pelo contribuinte.

Inteiro teor:
S3-C 3T2
Ministério da Fazenda
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.737104/2018-84
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3302-013.385 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
29 de junho de 2023
Recorrente
ELETROSOM S/A - EM RECUPERACAO JUDICIAL
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 25/06/2014
MULTA
ISOLADA.
COMPENSAÇÃO
NÃO
HOMOLOGADA.
CONSTITUCIONALIDADE.
Conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE no 796.939,
com repercussão geral, o §17 do artigo 74 da Lei no 9.430/1996 é
inconstitucional, de forma que não há suporte legal para a exigência da multa
isolada (50%) aplicada pela negativa de homologação de compensação
tributária realizada pelo contribuinte.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos,
sendo-lhe aplicado o decidido no Acórdão no 3302-013.382, de 29 de junho de 2023, prolatado
no julgamento do processo 10675.723526/2018-10, paradigma ao qual o presente processo foi
vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Flávio José Passos Coelho – Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcos Antonio Borges
(suplente convocado(a)), Jose Renato Pereira de Deus, Wagner Mota Momesso de Oliveira
(suplente convocado(a)), Denise Madalena Green, Joao Jose Schini Norbiato (suplente
convocado(a)), Mariel Orsi Gameiro, Walker Araujo, Flavio Jose Passos Coelho (Presidente).
Relatório
O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista
no art. 47, §§ 1o, 2o e 3o, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela
Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório
substancialmente o relatado no acórdão paradigma.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.737104/2018-84
Fl. 110
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3302-013.385 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.737104/2018-84

Trata-se de auto de infração referente a multa isolada, em face da não
homologação de Dcomp no(s), a(s) qual(ais) se encontra(m) em discussão em processo
administrativo.
A referida multa foi calculada conforme Termo de Verificação Fiscal constante
nos autos, e tem como fundamento legal o § 17 do art. 74 da Lei no 9.430/1996.
Cientificada da autuação, a interessada apresentou impugnação contendo, em
síntese, os elementos que se seguem:
De início, suscita a tempestividade do recurso apresentado e faz um breve relato
sobre os fatos atinentes a este processo.
A seguir, passa a expor sobre a impossibilidade da cobrança da multa isolada,
devido à violação à sistemática da compensação, por tratar-se de tributo sujeito ao lançamento
por homologação.
Discorre longamente a respeito do instituto da compensação, observando que os
débitos informados em declaração de compensação não se sujeitam à aplicação da multa de
ofício de 75%, prevista no art. 44, I, da Lei no 9.430/1996, mas apenas à incidência da multa de
mora, limitada ao percentual de 20%, nos termos do art. 61, § 2o, da mesma lei, ou, ainda, à
multa de 150% quando ficar comprovada a falsidade da declaração ou no caso de ser considerada
não declarada, nos temos do art. 18 da Lei no 10.833/2003.
Considera que a Lei no 13.097/2015 ampliou indevidamente o campo de aplicação
da multa isolada, uma vez que, no caso da compensação, não há dano à fiscalização que enseje a
multa.
Aduz, ainda, que a multa em questão implicaria em dupla penalização do
contribuinte, por uma única infração.
Destaca que, segundo o STJ, não há distinção entre a multa denominada moratória
e a punitiva, de forma que não é legalmente possível a exigência cumulativa da multa de mora
exigida no despacho decisório que não homologou as compensações e da multa isolada em
discussão, já que ambas se aplicam sobre uma única infração, qual seja, a falta de recolhimento
do débito declarado no Dcomp, o que caracterizaria bis in idem.
Acrescenta que, além da imposição da multa de mora, já há outras consequências
previstas para a não homologação das compensações, nos §§ 3o, 6o, 7o e 8o do art. 74 da Lei no
9.430/1996.
A DRJ julgou improcedente a impugnação, nos termos da ementa abaixo:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
MULTA ISOLADA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA.
A compensação não homologada sujeita-se à multa isolada prevista no § 17 do art. 74
da Lei no 9.430/1996.
ARGUIÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE.
Fl. 111
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3302-013.385 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.737104/2018-84

Não
compete
à
Autoridade
Tributária
apreciar
alegações
de
supostas
inconstitucionalidades presentes nas normas tributárias, cabendo-lhe tão-somente
observar a legislação em vigor.
Inconformada com a decisão, a Recorrente interpôs recurso voluntário,
reproduzindo, suas alegações de defesa.
É o relatório.
Voto
Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na
forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão
paradigma como razões de decidir:
O recurso voluntário é tempestivo, posto que apresentado dentro do prazo
de 30 (trinta) dias previsto no Decreto no 70.235/72. Pois bem.
Conforme exposto anteriormente, no presente processo cobra-se a multa
isolada por compensação não homologada prevista no §17 no art. 74 da
Lei no 9.430, de 1996.
A
constitucionalidade
dessa
previsão
normativa
foi
decidida
recentemente no Recurso Extraordinário n.o 796.939, representativo de
repercussão geral (tema 736), cuja decisão ainda não transitou em
julgado, caminhando no sentido de declarar a inconstitucionalidade desse
preceito normativo. Contudo, mesmo que não haja trânsito em julgado,
uma vez que aguarda julgamento de Embargos de Declaração, entendo
que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo, que não mudará a
declaração de inconstitucionalidade, devem ser aplicados em favor da
Recorrente.
Para fundamentar o exposto até o momento, peço vênia para transcrever
o
voto
do
Relator
Neudson
Cavalcante
Albuquerque,
PA
11080.726346/2018-02 (acórdão 1201-005.885), cujas razões adoto
como base para decidir:
O recorrente opõe-se à decisão de primeira instância com os vários
argumentos, fáticos e legais. Contudo, entendo que a correspondente
análise deve ser precedida pela análise do fundamento legal do
lançamento tributário em tela, qual seja, o §17 do artigo 74 da Lei no
9.430/1996.
Verifico que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE no 796939, com
repercussão geral, declarou a inconstitucionalidade do §17 do artigo 74
da Lei no 9.430/1996, nos seguintes termos:
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 736 da
repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e negou-lhe
provimento, na medida em que inconstitucionais, tanto o já revogado §
Fl. 112
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3302-013.385 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.737104/2018-84

15, quanto o atual § 17 do art. 74 da Lei 9.430/1996, mantida, assim, a
decisão proferida pelo Tribunal a quo. Foi fixada a seguinte tese: "É
inconstitucional a multa isolada prevista em lei para incidir diante da
mera negativa de homologação de compensação tributária por não
consistir em ato ilícito com aptidão para propiciar automática penalidade
pecuniária". Tudo nos termos do voto reajustado do Relator. O Ministro
Alexandre de Moraes acompanhou o Relator com ressalvas. Não votou o
Ministro Nunes Marques, sucessor do Ministro Celso de Mello (que
votara na sessão virtual em que houve o pedido de destaque,
acompanhando o Relator). Plenário, Sessão Virtual de 10.3.2023 a
17.3.2023.
Contudo, essa decisão é recente. Consultando o sítio do Supremo
Tribunal Federal na Internet, verifico que a correspondente ata de
julgamento foi publicada no dia 24/03/2023, não havendo notícia da
citação das partes ou de apresentação de recurso. Sendo uma decisão do
Plenário, esta está sujeita apenas a embargos de declaração. Contudo,
deve-se afirmar que essa decisão ainda não transitou em julgado.
O artigo 26-A do Decreto no 70.236/1972 determina que a lei declarada
inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal
Federal pode ter a sua aplicação afastada no âmbito do processo
administrativo fiscal, verbis:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos
de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
[...]
§ 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado,
acordo internacional, lei ou ato normativo:
I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva
plenária do Supremo Tribunal Federal;
Por sua vez, o artigo 62 do Regimento Interno do CARF (Anexo II da
Portaria MF no 343/2015) reproduz a mesma regra legal, nos seguintes
termos:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF
afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
§ 1o O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo:
I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva
plenária do Supremo Tribunal Federal;
[...]
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal
e
pelo
Superior
Tribunal
de
Justiça
em
matéria
infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei no
Fl. 113
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3302-013.385 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.737104/2018-84

5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 -
Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
Como se pode ver, os órgãos de julgamento do processo administrativo
fiscal estão desobrigados de aplicar uma lei considerada inconstitucional
em decisão tomada pelo Supremo Tribunal Federal desde que esta atenda
a dois requisitos: que seja tomada pelo Tribunal Pleno e que seja uma
decisão definitiva.
O primeiro requisito foi atendido, sem sombra de dúvida, e eu trouxe ao
colegiado uma questão a ser solucionada em relação ao segundo
requisito: podemos considerar a referida decisão como definitiva em
relação ao presente processo? Seguiu-se um amplo debate no colegiado,
cujos elementos agora trago neste voto, como razões de decidir.
Caso a decisão em tela tivesse transitado em julgado, seria um passo
confortável afirmar que esta é definitiva e a aplicação do referido artigo
26-A do decreto no 70.235/1972 estaria garantida. Contudo, a afirmação
do seu contrário não é tão tranquila assim, quero dizer, se a decisão não
transitou em julgado, não necessariamente ela não é definitiva, conforme
os postulados da lógica clássica1. Considerando que o processo
administrativo fiscal é informado pelo princípio da formalidade
moderada, a questão trazida ao colegiado consiste em definir se, no
presente caso, é possível considerar que a decisão em tela é definitiva,
para a presente lide, ainda que não esteja revestida pela forma do trânsito
em julgado, considerando este último como a preclusão recursal para as
partes.
A decisão definitiva é aquela que chegou ao seu fim e, portanto, não pode
ser alterada. Sabemos que uma decisão pode ser complexa, no sentido de
emitir efeitos distintos para pessoas distintas. Assim, a presente decisão
judicial, tomada em sede de Recurso Especial, vai causar uma série de
efeitos financeiros sobre as partes, demandando, possivelmente, a
continuidade do processo em etapas de liquidação e execução. Nada disso
importa para o presente processo administrativo, cujo elemento de
conexão com o processo judicial é apenas a aplicação do §17 do artigo 74
da Lei no 9.430/1996, ou seja, somente interessa a declaração de
inconstitucionalidade do referido dispositivo, contida no processo
judicial. Então, a questão a ser resolvida pode ser simplificada para: a
declaração de inconstitucionalidade laborada pela Corte Suprema é
definitiva frente ao presente processo? Mais especificamente, a decisão
que declarou a inconstitucionalidade do §17 do artigo 74 da Lei no
9.430/1996 pode ser alterada?
O único recurso cabível contra a decisão que resolveu o referido RE no
796939 são os embargos de declaração. Como é sabido, essa espécie de
recurso não se presta para afrontar o mérito da decisão atacada, mas
apenas para aperfeiçoá-la diante de eventual omissão, contradição ou
obscuridade, conforme jurisprudência pacífica dos tribunais superiores,
exemplificada na decisão a seguir transcrita:
PROCESSUAL
CIVIL.
ADMINISTRATIVO.
ALEGAÇÃO
DE
VIOLAÇÃO DO ART 1.022 DO CPC/2015. INEXISTENTE.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3302-013.385 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.737104/2018-84

INADEQUAÇÃO LÓGICA ENTRE FUNDAMENTAÇÃO POSTA E A
CONCLUSÃO ADOTADA.
I - Segundo o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, os
embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade,
eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual
devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento e/ou corrigir erro
material.
II - A contradição que vicia o julgado de nulidade é a interna, em que se
constata uma inadequação lógica entre a fundamentação posta e a
conclusão adotada, o que, a toda evidência, não retrata a hipótese dos
autos. Nesse sentido: EDcl no AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro
Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 16/5/2017, DJe 22/5/2017;
EDcl no REsp 1.532.943/MT, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze,
Terceira Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 2/6/2017.
III - A pretensão de reformar o julgado não se coaduna com as hipóteses
de omissão, contradição, obscuridade ou erro material contidas no art.
1.022 do CPC/2015, razão pela qual inviável o seu exame em embargos
de declaração.
IV - Cumpre ressaltar que os aclaratórios não se prestam ao reexame de
questões já analisadas com o nítido intuito de promover efeitos
modificativos ao recurso. No caso dos autos, não há vícios na decisão,
considerando que foram apreciadas todas as teses relevantes para o
deslinde do caso de modo fundamentado e coerente.
V - Agravo interno improvido.
(AgInt nos EDcl no RMS 54.398/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO
FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2018, DJe
21/09/2018)
Portanto, em regra, eventuais embargos de declaração não irão alterar a
decisão que declarou inconstitucional o §17 do artigo 74 da Lei no
9.430/1996. Assim, essa decisão seria definitiva, repito, em regra, para os
fins do presente processo.
Contudo, os debates travados no presente julgamento avançaram sobre o
campo da cogitação, não sem razão, tendo em vista a recente decisão,
também do Supremo Tribunal Federal, que retirou o ICMS da base de
cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, quando os
embargos de declaração interpostos pela União apontaram omissão
quanto à definição do valor do ICMS a ser considerado (destacado ou
pago) e omissão quanto à modulação dos efeitos da decisão.
Durante os debates, ficou clara uma importante diferença entre os dois
processos judiciais comparados. No processo sobre o ICMS, o que estava
sub judice era a base de cálculo das duas contribuições (PIS/PASEP e
COFINS), ou seja, a fórmula do cálculo a ser adotada para se chegar aos
valores devidos. Daí, a importância da definição do valor do ICMS a ser
adotado (destacado ou pago). Diferentemente, no processo sobre a multa
isolada, a questão sub judice que importa ao presente processo é somente
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DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3302-013.385 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.737104/2018-84

a constitucionalidade do §17 do artigo 74 da Lei no 9.430/1996, não
comportando qualquer questão sobre valores.
Outra importante reflexão sobre a referida comparação é o fato de a
modulação realizada na decisão sobre o ICMS, resolvida em sede de
embargos, ter garantido os seus efeitos para todos os fatos geradores que
ainda encontravam-se sub judice em processo judicial ou administrativo.
Assim, caso tal modulação seja realizada para o processo da multa
isolada, a decisão alcançaria o presente processo, ou seja, em nada
mudaria os seus efeitos em relação à decisão atual, ainda que
eventualmente embargada.
Portanto, é possível concluir que, diante do atual cenário jurídico,
inclusive jurisprudencial, a atual decisão do Supremo Tribunal Federal
pode ser considerada definitiva em relação aos seus efeitos sobre o
presente processo.
O referido debate não olvidou a possibilidade de uma alteração da
decisão da Suprema Corte, ainda que incerta, remota e desconhecida, em
sede de embargos de declaração. Contudo, concluiu-se que não se pode
dar conteúdo a uma expressão jurídica aberta pela sua exceção ou por
algum elemento improvável. Caso isso fosse possível, uma decisão
transitada em julgado não poderia ser considerada definitiva, uma vez que
está sujeita a uma eventual ação rescisória, conforme previsto no artigo
966 do Código de Processo Civil pátrio. Mais ainda, mesmo que já não
caiba ação rescisória, sempre está sujeita a uma mudança do cenário
jurídico que lhe tire os efeitos, como ocorreu com a incidência da CSLL,
afastada para alguns contribuintes em sede de decisões judiciais
transitadas em julgado que a consideravam inconstitucional, mas
retomada por uma decisão do Supremo Tribunal Federal2.
A contrário senso, não acolher a referida decisão judicial como definitiva
implicaria reconhecer a plena eficácia do §17 do artigo 74 da Lei no
9.430/1996 e negar provimento ao recurso voluntário, o que seria, no
mínimo, temerário diante da decisão já publicada da Suprema Corte.
O referido debate também contemplou, com o fito de afastar qualquer
dúvida, a possibilidade de o presente processo ser sobrestado até que
sobrevenha o trânsito em julgado da referida decisão judicial, o que
implicaria aguar o possível ingresso de embargos de declaração e o seu
correspondente julgamento, com trânsito em julgado. Contudo, tal
medida iria de encontro ao esforço da Fazenda Nacional para diminuir a
litigiosidade no âmbito da administração tributária, o que inclui
fortemente o contencioso administrativo.
Deve ser salientado que a multa isolada em tela é exigida em razão da
não homologação de uma compensação, ou seja, para cada processo de
DCOMP não homologada há um processo para a correspondente multa
isolada. Considerando que o número de processos administrativos que
tratam de DCOMP não homologada é proporcionalmente grande em
relação ao total de processos no contencioso administrativo, o
sobrestamento desses processos implicaria manter sob administração, por
tempo indeterminado, um custoso acervo de processos pendentes de
julgamento, em troca de uma questionável segurança jurídica.
Fl. 116
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 3302-013.385 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.737104/2018-84

Deve ser lembrado que o processo é instrumento para a consecução do
Direito, de forma que os seus percursos não devem ser utilizados para
impedir ou retardar o seu fim último.
De todo modo, para o efeito de reconhecer a inconstitucionalidade do §17
do artigo 74 da Lei no 9.430/1996, o melhor direito está em considerar
definitiva a decisão do Supremo Tribunal Federal no RE no 796939, com
repercussão geral, e dar provimento ao presente recurso voluntário.
Saliente-se que o presente entendimento não está realizando uma
relativação da expressão “decisão definitiva”, uma vez que esta é uma
expressão jurídica aberta, a qual deve ter o seu conteúdo densificado pelo
operador do direito, diante do cenário fático trazido nos autos e do
cenário jurídico do momento da decisão. Em outras palavras, a
interpretação de uma expressão jurídica aberta é relativa por sua própria
natureza. Assim o é a interpretação da expressão “decisão definitiva”.
Assim, no atual cenário jurídico, a presente multa isolada não possui
suporte legal, devendo ser exonerada.
Diante do reconhecimento da insubsistência da multa aplicada, os demais
argumentos do recorrente perdem o seu objeto, pelo que deixo de apreciá-
los.
Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso voluntário.
Conclusão
Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra
correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela
consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma
eventualmente citados neste voto.
Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1o, 2o e 3o do art. 47 do
Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar
provimento ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Flávio José Passos Coelho – Presidente Redator

Fl. 117
DF CARF MF
Original