Tribunal: CARF
Processo: 16561.000090/2009-60
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2023-05-10
Data de publicação: 2023-06-16

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004
CONHECIMENTO - MATÉRIA NÃO DISCUTIDA
Apesar de os acórdãos paradigmas terem mantido a exigência da CSLL em face da glosa de perdas com operações de swap, a manutenção foi por mera aplicação da deliberação quanto ao IRPJ, sem terem sido tratadas as questões jurídicas atinentes especificamente à CSLL, como o fez o acórdão recorrido. Não há, pois, divergência a ser dirimida e, conseguintemente, não se atenderam os pressupostos de admissibilidade do recurso especial.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.000090/2009-60
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-006.585 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
10 de maio de 2023
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
ADVANTAGEM PART E SERVICOS IMOBIL LTDA

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004
CONHECIMENTO - MATÉRIA NÃO DISCUTIDA
Apesar de os acórdãos paradigmas terem mantido a exigência da CSLL em
face da glosa de perdas com operações de swap, a manutenção foi por mera
aplicação da deliberação quanto ao IRPJ, sem terem sido tratadas as questões
jurídicas atinentes especificamente à CSLL, como o fez o acórdão recorrido.
Não há, pois, divergência a ser dirimida e, conseguintemente, não se atenderam
os pressupostos de admissibilidade do recurso especial.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
de Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).

Relatório
A recorrente, Fazenda Nacional, inconformada com a decisão proferida pela
Segunda Turma Ordinária, Terceira Câmara, da Primeira Seção de Julgamento, por meio do
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.000090/2009-60
Fl. 980
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.585 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.000090/2009-60

Acórdão no 1302-005.263, de 16 de março de 2021, interpôs recurso especial de divergência (fls.
862-891) com julgados de outros colegiados, relativamente à matéria “dedutibilidade de
despesas de swap não caracterizadas como hedge na base de cálculo da CSLL”. A ementa do
acórdão recorrido apresenta a seguinte redação:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2004, 2005
MERCADO DE LIQUIDAÇÃO FUTURA. TRIBUTAÇÃO. REGIME JURÍDICO.
CSLL.
Somente se aplicam à CSLL as normas vigentes para o IRPJ quando há previsão legal
expressa, pois são tributos com bases de cálculo distintas.
OPERAÇÃO DE SWAP. LIMITAÇÕES IMPOSTAS À APURAÇÃO DO IRPJ QUE
NÃO SE ESTENDEM À CSLL.
As Instruções Normativas relativas à CSLL permitiam o reconhecimento da perda nas
operações de swap, sem as limitações impostas ao IRPJ no que diz com a exigência de
que as perdas fossem tomadas por despesas necessárias à atividade empresarial para fins
de dedutibilidade.
Foram apresentados os seguintes acórdãos paradigmas no 1402-002.181 e no 1401-
000.854 relativos à divergência interpretativa, assim ementados na parte relevante para a
presente lide:
GLOSA
DE
DESPESAS
FINANCEIRAS.
PERDAS
COM
SWAP.
Quando não se prova que a operação no mercado de derivativos se relaciona à proteção
dos direitos e obrigações da contribuinte, fica descaracterizado o propósito de cobertura
de risco (hedge) da operação. Nesse caso, para fins de dedutibilidade na determinação
do lucro real, impõe-se o reconhecimento das perdas apuradas em operações de swap
somente até o limite dos ganhos auferidos nas operações de mesma natureza.
(...)
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL
Data do fato gerador: 31/12/2008
AUTO REFLEXO
Aplicam-se aos lançamentos reflexos, quando tenham por base os mesmos fatos
apurados para o lançamento do IRPJ, as mesmas razões que deram fundamento ao
acórdão. (AC no 1402-002.181)

GLOSA
DE
DESPESAS
FINANCEIRAS.
PERDAS
COM
SWAP.
Quando não se prova que a operação no mercado de derivativos se relaciona à proteção
dos direitos e obrigações do contribuinte, fica descaracterizado o propósito de cobertura
de risco (hedge) da operação. Nesse caso, para fins de dedutibilidade na determinação
do lucro real, impõe-se o reconhecimento das perdas apuradas em operações de swap
somente até o limite dos ganhos auferidos nas operações de mesma natureza.
LANÇAMENTOS REFLEXOS.
Uma vez que os lançamentos de Pis, Cofins e CSLL decorreram dos mesmos elementos
prova que nortearam o do IRPJ, evidencia-se o caráter reflexivo, impondo-se a eles o
mesmo veredicto firmado no lançamento principal. (AC no 1401-000.854)

Por meio do despacho de fls. 906-912, o Presidente da Terceira Câmara da
Primeira Seção do CARF deu seguimento integral ao recurso, em relação aos dois paradigma.
Foram apresentadas contrarrazões tempestivas (ciência do despacho em
24/08/2021 - fl. 916; oposição das contrarrazões em 06/09/2021 - fl. 919) pelo sujeito passivo às
fls. 920-929.
Fl. 981
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.585 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.000090/2009-60

Na referida peça, apresentou dois conjuntos de razões. No primeiro, pede a
nulidade do recurso especial, uma vez fundado em critério legal diferente do adotado na
constituição do crédito tributário. No segundo, trata razões de mérito para a não incidência da
CSLL sobre os valores lançados.
É o relatório do essencial.
Voto
Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Relator.
PRELIMINAR DE CONHECIMENTO
Com relação à divergência suscitada, o despacho assim se posicionou:
Identificam-se, como fundamentos que orientaram a decisão recorrida:
1. o fato de as operações que geraram as perdas serem especulativas (e não hedge), não
implica que sejam automaticamente consideradas desnecessárias e enquadráveis no art.
299 do RIR/99, pois no entendimento do Colegiado “trata-se de uma aplicação
financeira de renda variável, plenamente compatível com o objetivo de obtenção de
lucro próprio das atividades empresariais”;
2. não há legislação específica que determine a desnecessidade e indedutibilidade das
perdas relacionadas às operações de swap de caráter especulativo, na base de cálculo da
CSLL; e
3. o disposto no art. 76, §4o, da Lei no 8.981/1995 (dispositivo analisado na decisão de
piso) não se aplica a) no caso concreto, porque o auto de infração só o invocou no
lançamento do IRPJ, não no da CSLL; e b) em termos gerais, porque o dispositivo
restringe-se ao IRPJ, nos termos da Solução de Consulta Cosit no 198 de 2014 e do
Anexo I da Instrução Normativa RFB no 1.700, de 2018.
Fixados os fundamentos do acórdão recorrido, passa-se ao exame dos paradigmas.
Os paradigmas no 1402-002.181 e no 1401-000.854 essencialmente sustentam a) que se
as perdas não decorrem de hedge, sujeitam-se ao limite de dedutibilidade do art. 76, §4o,
da Lei no 8.981/1995, para efeito de apuração do lucro real; e b) que o decidido quanto
ao lançamento principal (IRPJ) aplica-se ao lançamento reflexo de CSLL.
O raciocínio desenvolvido nos paradigmas segue a seguinte estrutura:
- o art. 76, §4o, da Lei no 8.981/1995 é a regra geral para as perdas em operações de
swap (dedutíveis no lucro real até o limite dos ganhos em operações da mesma espécie);
- a dedução integral das perdas em swap é a exceção, aplicada apenas quando as
operações tenham caráter de hedge, nas condições do art. 77, inciso V e §1o, da mesma
lei; - naqueles casos concretos, considerou-se que as perdas decorreram de operações
especulativas (não hedge), e portanto sujeitas ao limite do art. 76, §4o, da Lei no
8.981/1995; e
- o decidido quanto ao IRPJ se aplica ao lançamento reflexo de CSLL, que teve por base
os mesmos fatos apurados para o lançamento do IRPJ.
Os
paradigmas,
examinando
hipóteses
fático-jurídicas
semelhantes,
adotam
entendimento divergente do acórdão recorrido sobre as condições de dedutibilidade das
perdas em discussão, e de fato pronunciam que o lançamento reflexo de CSLL segue os
mesmos ditames do de IRPJ.
Nesse sentido, confirma-se o dissídio proposto e deve-se dar seguimento à matéria para
reexame pela CSRF.
Fl. 982
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.585 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.000090/2009-60

Por seu turno, o contribuinte, nas contrarrazões, alega nulidade do recurso
especial em razão de que se fundou em critério não adotado na constituição do crédito tributário.
De fato, ao compulsarmos a decisão recorrida, consta do voto do relator a seguinte
passagem (fl. 886):
Por fim, há que se indicar que a maioria do colegiado votou pelo provimento do recurso
pelos fundamentos apresentados na declaração de voto do Conselheiro Paulo Henrique
Figueiredo.
Assim, o voto que representou a decisão colegiada foi do conselheiro citado pelo
relator, o que assim consignou:
1 DA NULIDADE PARCIAL DA DECISÃO RECORRIDA
Como relatado, a controvérsia restante nos autos se refere, exclusivamente, ao
lançamento relativo à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), já que não
houve insurgência por parte da Recorrente em relação à exigência relativa ao Imposto
sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ).
Pois bem, no Auto de Infração de fls. 649/654, foi constituído crédito tributário de
CSLL em relação à Recorrente, apontando-se a infração de “FALTA DE
RECOLHIMENTO DE CSLL”, com base no “Art. 2o e §§, da Lei no 7.689/88”, “Art.
10 da Lei no 9.316/96 e art. 28 da Lei no 9.430/96; e Art. 37 da Lei n° 10.637/02”. Não
há nada no referido documento, portanto, que aluda à existência de falta de adição de
valores na apuração da CSLL ou de glosa de despesas desnecessárias. É verdade que se
aponta que o detalhamento da infração constaria de “Termo de Verificação Fiscal”.
Já no referido Termo (fls. 661/674), há duas acusações. A primeira, na qual se trata
exclusivamente da legislação referente ao IRPJ, sem qualquer menção à CSLL, aponta-
se que:
(...)
Em uma segunda constatação, aí sim, com menção expressa à CSLL, foca-se na
necessidade das despesas, para fins de dedutibilidade na apuração. Conclui-se que:
(...)
Na decisão recorrida, inicialmente, aponta-se que a necessidade, nos moldes do art. 299
do RIR/99 é condição válida tanto para o IRPJ quanto para a CSLL, além do que, para
ambos os tributos, deve-se respeitar as indedutibilidades previstas no art. 13 da Lei no
9.249, de 1995. A referida análise está correta e guarda consonância com a acusação
fiscal. Ainda que o (des)acerto desta necessite ser apreciado.
A partir daí, porém, a decisão recorrida mantém o lançamento relativo à CSLL com
base na limitação constante do art. 76, §4o, da Lei no 8.981, de 1995. Invoca, para tanto,
o art. 28 da Lei no 9.430, de 1996. Trata-se de absoluta inovação aos fundamentos do
lançamento fiscal.
Como visto acima, a limitação das deduções das perdas ao valor dos ganhos em
operações de mesma natureza foi a fundamentação do lançamento apenas em relação ao
IRPJ. Para a CSLL, o relevante para a autoridade fiscal foi o fato de que as operações
financeiras realizadas pela Recorrente seriam meramente especulativas e, portanto (nas
suas conclusões), desnecessárias à atividade da empresa.
No Acórdão a quo, então, analisa-se a dedutibilidade das perdas em relação à CSLL,
com base, não no art. 299 do RIR/99, mas no referido art. 76, §4o, da Lei no 8.981, de
1995:
Fl. 983
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.585 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.000090/2009-60

(...)
Trata-se, portanto, de completa inovação praticada pela autoridade julgadora, que
macula de nulidade a decisão recorrida, por violação ao direito de defesa da Recorrente,
conforme art. 59, inciso II, do Decreto no 70.235, de 1972:
(...)
É que a Recorrente apresentou na sua Manifestação de Inconformidade (fls. 677/692),
argumentos de defesa voltados a atacar a acusação da autoridade fiscal que tinha relação
com a CSLL. Ou seja, a desnecessidade das perdas com as operações de swap, com base
nas disposições do art. 299 do RIR/99. Veja-se, neste sentido, o título do único tópico
da peça de insurgência que ataca o mérito do lançamento fiscal, e a sua conclusão:
(...)
A decisão recorrida, porém, afasta a aplicação direta do art. 299 do RIR/99, e centra-se
nos limites previstos no art. 76, §4o, da Lei no 8.981, de 1995, matéria em relação à qual
a Recorrente não foi chamada a se defender.
Neste sentido, é nula a referida decisão, porém o vício não a atinge integralmente, mas
apenas em relação à matéria de mérito, já que a preliminar de nulidade foi
adequadamente enfrentada.
Nada obstante, por entender que o recurso voluntário poderia ser acolhido no
mérito, superou a nulidade, para dar provimento de mérito ao reclamo do contribuinte.
Abaixo, transcrevo a parte do voto em que o julgador supera a nulidade:
Não obstante, considero desnecessário e improdutivo, no caso sob análise, reconhecer a
nulidade acima abordada, já que é possível, desde já, decidir favoravelmente à
Recorrente a matéria de mérito.
(...)
A seguir, aduziu a inexistência de fundamento legal para a autuação nos seguintes
termos:
A questão, portanto, é que não existe legislação que determine a desnecessidade e
indedutibilidade das perdas relacionadas às operações de swap de caráter especulativo,
na base de cálculo da CSLL. Pelo contrário, sendo, efetivamente, uma operação de tal
modalidade, tratase de uma aplicação financeira de renda variável, plenamente
compatível com o objetivo de obtenção de lucro próprio das atividades empresariais, e
dotada da aleatoriedade própria de tal forma de investimento. A única possibilidade para
indedutibilidade das perdas tratadas no presente processo seria a comprovação de que as
operações apontadas continham simulação, para mascarar outros tipos de negócios ou
outros propósitos, algo que não é aventado no lançamento de ofício.
(...)
As disposições contidas no art. 76, §4o, da Lei no 8.981, de 1995, aventadas na decisão
recorrida (em, já apontada, inovação em relação à autuação) não afastam totalmente a
dedutibilidade, apenas a limitam ao valor das perdas nas operações de mesma natureza.
Ainda assim, tal limitação, estabelecida para o IRPJ, não tem aplicação à CSLL,
conforme reconhecido na Solução de Consulta Cosit no 198, de 2014, cuja ementa assim
dispõe:
Fl. 984
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.585 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.000090/2009-60

Pois bem, o recurso especial não é nulo, nos termos invocados pelo contribuinte,
pelo simples fato de que não há preterição de direito de defesa no uso de recursos pelas partes.
Nada obstante, o recurso especial não deve ser conhecido, uma vez que, nos dois
acórdãos paradigmas, não se discutiu se os limites de dedutibilidade das perdas com operações
de swap, previstos no § 4o do art. 76 da Lei no 8.981/95, são aplicáveis também à CSLL.
Essa questão jurídica não foi especificamente tratada em nenhum dos dois
acórdãos paradigmas. A contribuição foi mantida por mera decorrência, sem que os colegiados
de piso enfrentassem o tema da particular não aplicação dos limites à CSLL e, muito menos,
enveredassem nas especificas razões de direito que levaram o acórdão recorrido a exonerar a
contribuição.

Conclusão
Por todo o exposto, voto por não conhecer do recurso especial da Douta
Procuradoria.

(documento assinado digitalmente)
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes

Fl. 985
DF CARF MF
Original