Tribunal: CARF
Processo: 16561.720148/2014-52
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Data de julgamento: 2023-04-04
Data de publicação: 2023-04-27

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010, 2011
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO.
A ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigmas) impede a caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento recursal.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720148/2014-52
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-006.520 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
04 de abril de 2023
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
CARGILL AGRICOLA S/A

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010, 2011
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS
ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO.
A ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão
recorrido x paradigmas) impede a caracterização do dissídio, prejudicando o
conhecimento recursal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.

(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício

(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e
Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720148/2014-52
Fl. 3584
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.520 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720148/2014-52

Relatório
Trata-se de recurso especial (fls. 3.282/3.294) interposto pela Procuradoria Geral
da Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do Acórdão no 1201-002.134 (fls. 3.323/3.269), o qual
deu parcial provimento ao recurso voluntário com base na seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Data do fato gerador: 31/12/2010, 01/03/2011, 31/12/2011
ALIENAÇÃO DE INVESTIMENTO. GANHO DE CAPITAL. CUSTO. ÁGIO.
INCLUSÃO.
O valor do custo da apuração do ganho ou perda de capital, na alienação ou liquidação
de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido,
será a soma algébrica do valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver
registrado na contabilidade do contribuinte, com o ágio ou deságio na aquisição do
investimento, ainda que este tenha sido amortizado na escrituração comercial do
contribuinte, porém adicionado ao resultado tributável.
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Data do fato gerador: 31/12/2010
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os
despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do
direito de defesa.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 31/12/2010, 01/03/2011, 31/12/2011
JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA.
A multa de ofício é parte integrante da obrigação ou crédito tributário e, quando não
extinta na data de seu vencimento, está sujeita à incidência de juros.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. REDUÇÃO.
A multa deve ser reduzida ao percentual de 75% por não haver nos autos comprovação
cabal das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964.

Em resumo, o presente litígio decorre de Autos de Infração que exigem, em
relação aos anos base de 2010 e 2011, IRPJ e CSLL sobre ganho de capital auferido com a venda
da empresa Seara Alimentos S/A pelo grupo Cargill.
De acordo com a fiscalização, como a “real” vendedora seria a Recorrida, e não
sua controlada domiciliada no exterior (Cargill Inc.), foi exigida a diferença entre o IRRF
recolhido à alíquota de 15% e o percentual de 34% (25% de IRPJ e 9% de CSLL) que foi
considerado devido em razão da imputação do ganho de capital pela Recorrida, que é empresa
domiciliada no Brasil.
A autuação ainda foi lavrada com multa qualificada de 150%, sob a acusação de
que teriam sido realizadas operações societárias1 de modo a retirar a Seara do controle da
Recorrida apenas com o objetivo de escapar da tributação mais onerosa prevista no art. 418 do
RIR/99.

1 Cisão parcial da ora Recorrida com versão do patrimônio líquido cindido (representativo do negócio de
proteínas animais objeto da venda) para a "empresa veículo" Babicora Holding Participações Ltda domiciliada
no Brasil.
Fl. 3585
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.520 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720148/2014-52

Tramitado o feito, a Turma Julgadora a quo, por voto de qualidade, manteve a
sujeição passiva da Recorrida; e, por unanimidade de votos, afastou a qualificação da penalidade,
reduzindo a multa de ofício de 150% para 75%.
Após as partes oferecerem embargos de declaração (fls. 3.271/3.272 e fls.
3.315/3.335), a contribuinte interpôs recurso especial (3.405/3.434), o qual não foi conhecido
ante a sua intempestividade (fls. 3.522/3.527). Houve apresentação de Agravo (fls. 3.537/3.551),
que foi rejeitado (fls. 3.571/3.576).
A PGFN também recorreu da decisão de segunda instância (fls. 3.282/3.294),
tendo sido o recurso especial admitido nos seguintes termos (fls. 3.297/3.304):
(...)
Da divergência apontada
Aponta a Recorrente divergência de interpretação da legislação tributária em relação à
desqualificação da multa em processo envolvendo planejamento fiscal envolvendo
ganho de capital artificialmente produzido no exterior
Da ilegitimidade da desqualificação da multa em processo envolvendo
planejamento fiscal envolvendo ganho de capital artificialmente produzido no
exterior
Em relação a essa primeira matéria, foram indicados como paradigmas os Acórdão no
2201-002.666 e o de no 1302-001.331, cujas ementas dispõem o seguinte:
Acórdão no 2201-002.666:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF
Período de apuração: 30/11/2001 a 30/12/2001
IRRF. GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE BENS E DIREITOS SITUADOS NO
BRASIL.
SOCIEDADE
ALIENANTE
NO
EXTERIOR.
INTERPOSIÇÃO
DE
SOCIEDADES ESTRANGEIRAS. É responsabilidade do adquirente, na condição de
responsável tributário, a retenção e o recolhimento do Imposto de Renda Retido na Fonte
incidente sobre o ganho de capital de residentes ou domiciliados no exterior na alienação
de bens situados no Brasil. Devem ser desconsideradas as interposições de empresas no
exterior, por meio de conduta planejada, para simular uma situação diferente da real
alienação, sendo o ganho de capital apurado no momento em que a compra e venda foi
definitivamente constituída.
MULTA DE OFÍCIO. INCORPORAÇÃO. RESPONSABILIDADE DA SUCESSORA.
Cabível a imputação da multa de ofício à sucessora, por infração cometida pela
sucedida, quando provado que as sociedades estavam sob controle comum ou pertenciam
ao mesmo grupo econômico. (Súmula CARF n° 47).
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICADA. INTERPOSIÇÃO DE SOCIEDADES
ESTRANGEIRAS. NEGÓCIO. SIMULAÇÃO. APLICABILIDADE.
Aplica-se multa qualificada quando as partes, adquirente no Brasil e alienante no
exterior, utilizam-se, de forma planejada, de operações estruturadas para simular uma
situação diferente da real, para afastar a tributação do Ganho de Capital auferido pela
sociedade estrangeira na alienação de empresa sediada no Brasil.
Acórdão no 1302-001.331
(...)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Exercício: 2007, 2008
GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE ATIVOS. OPERAÇÃO "CASASEPARA".
SIMULAÇÃO.
Deve ser mantida a exigência, ao restar comprovado que as complexas operações
societárias levadas a efeito pela interessada nunca objetivaram a admissão de novo sócio
ou investidor, mas sim a alienação de participações societárias. A existência de prévio
Fl. 3586
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.520 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720148/2014-52

contrato escrito entre as partes, em que são detalhados todos os passos e valores
envolvidos nas operações, reforça tal conclusão. Irrelevante o lapso temporal entre o
início e o final das operações ter sido superior a um ano, se todas as etapas estavam
previamente acordadas entre as partes. O descompasso entre a vontade aparente e a
vontade real conduz à conclusão de simulação. O ganho de capital na alienação foi
artificialmente reduzido, com a igualmente artificial majoração do custo de aquisição.
O lançamento deve, assim, ser mantido.
MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO.
É cabível a qualificação da multa de lançamento de ofício nos casos em que ficar
demonstrada a conduta dolosa do sujeito passivo ao praticar atos simulados, com o
objetivo de ocultar da autoridade fazendária a ocorrência do fato gerador tributário.
(...)
Em síntese, a Recorrente, ao demonstrar o dissídio jurisprudencial, assim argumenta:
(...)
Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos
acórdãos, evidencia-se que a recorrente logrou êxito ao demonstrar a ocorrência do
alegado dissenso jurisprudencial.
Da similitude fática:
Tanto o acórdão recorrido quanto os acórdãos paradigmas trataram de planejamento
tributário envolvendo operações societárias artificiais que objetivam apenas obter
economia tributária, transferindo a tributação do ganho de capital da empresa nacional
atuada para empresa estrangeira, com menor tributação e apresentando o mesmo
arcabouço jurídico.
Embora em todos os julgados a tributação do ganho de capital tenha sido mantida, em
relação à qualificação da multa houve divergência de entendimentos.
Da existência de divergência:
Nesse equivalente contexto fático, o acórdão recorrido, divergindo dos paradigmas,
afastou a qualificação da multa de ofício por considerar que, embora as operações não
tivessem fins negociais, mas sim apenas de economia de tributos, tanto que a tributação
do ganho de capital foi mantida, por não haver a sua ocultação explícita, "dado que
foram regularmente declaradas, com registros oficiais, junto a órgãos reguladores" .
Neste contexto, "tratar-se-ia de discussão sobre tema controverso, questão técnica, não
havendo justificativa para a qualificação da multa."
De outra banda, nos acórdãos paradigmas, consideraram cabível a incidência da
multa qualificada quando as partes, adquirente no Brasil e alienante no exterior,
utilizam-se, de forma planejada, de operações estruturadas para simular uma situação
diferente da realidade e assim afastar a tributação do Ganho de Capital auferido pela
sociedade estrangeira na alienação de empresa sediada no Brasil, não importando no
caso se as operações vistas de forma isoladas pareceriam legítimas e regularmente
declaradas. Isso porque o mais importante era a verificação da falta de propósito
negocial da operação como um todo.
Portanto, as conclusões sobre a matéria ora recorrida nos acórdãos examinados
revelam-se divergentes, restando plenamente configurada a divergência jurisprudencial
apontada pela recorrente.
Diante do exposto, OPINO por DAR SEGUIMENTO ao Recurso Especial, interposto
pela Fazenda Nacional, admitindo a rediscussão da matéria quanto à ilegitimidade da
desqualificação da multa em processo envolvendo planejamento fiscal envolvendo
ganho de capital artificialmente produzido no exterior.
(...)

Fl. 3587
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.520 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720148/2014-52

Chamada a se manifestar, a contribuinte ofereceu contrarrazões (fls. 3.342/3.370).
Questiona o conhecimento recursal e, no mérito, pugna pela manutenção do afastamento da
multa qualificada.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator.

Conhecimento

O recurso especial fazendário é tempestivo.
Passa-se a análise do cumprimento dos demais requisitos para o conhecimento
recursal, os quais estão previstos no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF no 343, de 09/06/2015 (RICARF/2015) e parcialmente transcrito a
seguir:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente.
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos
no acórdão recorrido.
(...)

Como se nota, compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) julgar
recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente
da que lhe tenha dado outra câmara ou turma do CARF objetivando, assim, implementar a
almejada “segurança jurídica” na aplicação da lei tributária.
O termo “especial” no recurso submetido à CSRF não foi colocado “à toa”, afinal
trata-se de uma espécie recursal específica, mais restrita do ponto de vista processual e dirigida a
um Tribunal Superior que não deve ser confundido com uma “terceira instância” justamente
porque possui função institucional de uniformizar a jurisprudência administrativa.
É exatamente em razão dessa finalidade típica que o principal pressuposto para
conhecimento do recurso especial é a demonstração cabal, por parte da recorrente, da efetiva
existência de divergência de interpretação da legislação tributária entre o acórdão recorrido e
o(s) paradigma(s).
Consolidou-se, nesse contexto, que a comprovação do dissídio jurisprudencial
está condicionada à existência de similitude fática das questões enfrentadas pelos arestos
indicados e a dissonância nas soluções jurídicas encontrada pelos acórdão enfrentados.
Fl. 3588
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.520 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720148/2014-52

É imprescindível, assim, sob pena de não conhecimento do recurso especial, que
sobre uma base fática equivalente (ou seja, que seja efetivamente comparável), julgadores que
compõem Colegiados distintos do CARF tenham proferido decisões conflitantes sobre uma
mesma matéria.
Como, aliás, já restou assentado pelo Pleno da CSRF2, “a divergência
jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias
que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e
jurídica entre eles”.
E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli3, “a similitude fática entre
os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a
pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente,
não se presta esta modalidade recursal”.
Trazendo essas considerações para a prática, um bom exercício para se certificar
da efetiva existência de divergência jurisprudencial consiste em aferir se, diante do confronto
entre a decisão recorrida e o(s) paradigma(s), o Julgador consegue criar a convicção de que o
racional empregado na decisão tomada como paradigma realmente teria o potencial de reformar
o acórdão recorrido, caso a matéria fosse submetida àquele outro Colegiado.
Caso, todavia, se entenda que o alegado paradigma não seja apto a evidenciar
uma solução jurídica distinta da que foi dada pela decisão recorrida, e isso ocorre, por exemplo,
na hipótese da comparação das decisões sinalizarem que as conclusões jurídicas são diversas em
função de circunstâncias fáticas dessemelhantes, e não de posição hermenêutica antagônica
propriamente dita, não há que se falar em dissídio a ser dirimido nessa Instância Especial.
Pois bem.
A decisão recorrida assim motivou o não cabimento da multa qualificada nesse
caso concreto:
(...)
67. Foi aplicada a multa de ofício do art. 44, II, da Lei no 9.430, de 1996, dada pela Lei
no 11.488/2007; cabe, portanto, analisar se há provas nos autos da ocorrência das
hipóteses citadas: sonegação, fraude, conluio, se houve simulação dolosa; em caso
contrário, a multa deve ser reduzida a 75%.
68. No Termo de Verificação Fiscal TVF, págs. 2.392/1.394, o Autuante relata:
127. Não cabe à empresa invocar desconhecimento ou prática de erro escusável. Toda a
reestruturação societária promovida teve o objetivo de reduzir o tributo devido. Para
isso, foram realizadas diversas operações que, analisadas isoladamente, não violavam
nenhuma norma legal. Porém, o resultado da reorganização proporcionou ao sujeito
passivo os melhores efeitos tributários que nao seriam possíveis legalmente.
128. Houve a intenção clara de redução indevida dos tributos devidos ao adotar lógicas
diferentes na compra e na venda da Seara, na compra adotando um procedimento que
permitiu o aproveitamento fiscal da amortização do ágio apurado, na venda transferindo
o controle da Seara para uma empresa no exterior para apuração do ganho de capital.
129. Houve a intenção clara de redução indevida dos tributos devidos ao não ter sequer
uma razão negocial para introduzir uma empresa veículo (a Babicora) como
controladora direta da Seara em lugar da empresa nacional.

2 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
3 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de
04/05/2018.
Fl. 3589
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.520 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720148/2014-52

130. Houve a intenção clara de redução indevida dos tributos devidos ao colocar a venda
como sendo a venda da empresa veículo Babicora, quando o negócio em questão era a
venda da Seara.
131. Houve a intenção clara de redução indevida dos tributos devidos ao realizar todas
essas operações apenas no Brasil, enquanto as demais empresas relacionadas com a
Seara e existentes em outros países (Holanda, Japão e Singapura) foram vendidas
diretamente pelas controladoras sediadas nos próprios países.
132. Houve a intenção clara de redução indevida dos tributos devidos ao promover todas
essas mudanças na sua estrutura unicamente para a venda da Seara, em apenas dois
meses (novembro e dezembro de 2009), após a celebração do contrato de venda da Seara
(em 14/09/2009), sendo que a efetivação do negócio (em 04/01/2010) só pode se dar após
essas reorganizações societárias.
133. De outro lado, a concordância e o acerto entre as partes vendedora e compradora,
entre Cargill e Marfrig, não pode ser negado, nem reduzido na sua abrangência. Houve
acordo total entre as partes, o que fica claro nas disposições do Contrato de Compra e
Venda de Ações.
134. Conforme o item 7.2 do contrato de compra e venda, foi acordado entre as partes
que a vendedora deveria providenciar as Reorganizações Requeridas no prazo de 90 dias
após a data de assinatura, podendo providenciar que as Reorganizações Permitidas
sejam realizadas mesmo que sua conclusão ocorra depois dos 90 dias da Data da
Assinatura mas antes da data de recebimento das Aprovações de Defesa da Concorrência
Exigidas.
135. Tais reorganizações previam a reorganização da propriedade da Cargill, da
estrutura financeira e das pessoas jurídicas que conduzem o negócio no Brasil, o que
poderia incluir a cisão de uma ou mais afiliadas da Cargill no Brasil, incluindo a Cargill
Agrícola S/A51.
136. Previam, também, a reorganização da estrutura da propriedade do negócio pela
Cargill, o que significava a mudança do nome de Cargill Alimentos S/A para Seara
Alimentos S/A, a conversão da empresa para uma empresa "limitada" e a transferência
da participação no capital da Seara, da Cargill Agrícola S/A, para uma sociedade de
participações no Brasil. Essa sociedade de participações no Brasil viria a ser a Babicora.
137. A própria "Seara" no contrato de compra e venda já é definida como a "Cargill
Alimentos S/A, uma sociedade constituída de acordo com as leis do Brasil, a qual será
rebatizada como Seara Alimentos S/A e convertida em sociedade limitada como parte da
Reorganização Requerida".
138. Por fim, o acordo atingiu o valor do tributo a ser pago, o IRRF, fechando o ciclo do
acerto completo entre as partes. Esse acordo sobre o valor do IRRF está expressamente
dito na correspondência enviada pela Cargill Inc. para a Marfrig em 24/02/2010.
139. Nessa correspondência, a Cargill Inc. aceita os termos da carta anterior da Marfrig
e orienta a Marfrig a deduzir do valor a ser pago (devido pelos ajustes do preço de
compra) o valor do IRRF sobre o ganho de capital, no valor de US$ 13.474.931,00,
restando o pagamento líquido de US$ 18.925.069,00 pelo ajuste do preço de compra. A
Cargill Inc. pede, ainda, para a Marfrig enviar o comprovante de pagamento do IRRF.
140. Por todo o exposto, fica patente a caracterização do intuito fraudulento, e em
conluio, justificando-se plenamente a aplicação da multa qualificada.
69. A Recorrente alegou que as operações foram registradas nos órgãos competentes;
obedeceram a legislação, com transparência e boa fé, entre partes independentes; o
ganho de capital pela Cargill Inc/Cargill B.V foi oferecido à tributação, no montante de
R$23.834.524,50; a Recorrente perdeu prejuízos fiscais; nenhuma das partes ofereceu
qualquer vantagem à outra a justificar conluio; invoca o art. 112 do CTN.
70. Verificou-se que as operações foram efetuadas às claras, embora o caminho adotado
evidencia que as citadas pelo Autuante não tiveram fins negociais, mas de economia de
tributos.
71. O Autuante recompôs a apuração ao identificar o real objeto e personagens da
transação; apurou o IRPJ e CSLL adicionais a serem exigidos.
Fl. 3590
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.520 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720148/2014-52

Efetivamente, não há elementos a apontar que operações tenham sido ocultadas, dado
que foram regularmente declaradas, com registros oficiais, junto a órgãos reguladores.
Neste contexto, trata-se de discussão sobre tema controverso, questão técnica, não
havendo justificativa para a qualificação da multa; neste caso, correta é a aplicação da
multa de ofício.
À vista de não restar evidente a infração à Lei no 4.502, de 1964, deve a multa
qualificada ser convertida na multa de ofício do art. 44, I da Lei no 9.430, de 1996, isto é
deve ser reduzida a 75%.

Como se vê, o acórdão ora recorrido entendeu que houve uma tentativa de
redução de carga tributária, mas sem comprovação de dolo, fraude ou conluio. Nesse sentido,
prevaleceu o entendimento de que a multa não poderia ter sido qualificada em vista da própria
determinação da sujeição passiva envolver tema controvertido e técnico, além do que todos os
atos praticados, inclusive a interposição da holding Babicora, foram informados aos órgãos
reguladores e ao próprio Fisco tal como foram de fato praticados.
O primeiro paradigma (Acórdão no 2201-002.666), por sua vez, manteve a multa
qualificada em operação considerada planejada para fins de não tributar o ganho de capital
apurado em alienação de participação societária. Confira-se, a propósito, algumas passagens
desse julgado:
Relatório
No presente processo foi lavrado auto de infração (fls. 1.100 a 1.137) relativo ao
Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), Cód. 2932, no valor de R$ 270.544.449,88,
com multa de ofício qualificada no percentual de 150%, sobre os quais incidem juros de
mora.
De acordo com a “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal” (fl. 751) o lançamento
foi decorrente da falta de recolhimento do IRRF devido pela empresa como responsável
tributário, incidente sobre o Ganho de Capital auferido por sociedades domiciliadas no
exterior na alienação de participações societárias relativas à sociedade domiciliada no
Brasil – ESSO BRASILEIRA DE PETRÓLEO LIMITADA, tendo o fato gerador
ocorrido em 25 de novembro de 2008.
(...)
A operação, segundo a fiscalização, consistiria na aquisição pelo Grupo COSAN das
quotas da ESSO BRASILEIRA DE PETRÓLEO LTDA., pertencentes às sociedades
holandesas EXXONMOBIL INTERNATIONAL HOLDINGS B.V. e EXXONMOBIL
BRAZIL HOLDINGS B.V. Porém, com o objetivo de fugir da incidência do imposto de
renda retido na fonte (IRRF), na qualidade de responsável tributário, bem como para
deduzir das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL as despesas com a amortização do ágio
constituído na referida aquisição, teriam sido engendradas várias operações, envolvendo
reestruturações societárias. Em ambos os casos, o planejamento tributário teria
envolvido “a criação, utilização e extinção de empresas veículos [diferentes para cada
uma das infrações], desprovidas de propósito negocial e criadas unicamente com vistas
a promover economia tributária.”
(...)
No que diz respeito à qualificação da multa, entende a PGFN que não assiste razão à
recorrente, pois, tal como fora constatado pelo Auditor Fiscal, os Grupos
EXXONMOBIL e COSAN praticaram atos simulados com o exclusivo intuito de evitar
a ocorrência do fato gerador do tributo, que seria devido caso a simulação não
ocorresse. A incoerência entre a vontade declarada (negociação das cooperativas
holandesas) e a vontade real (negociação de empresa brasileira) seria incontestável na
leitura da cláusula 1, do qual destaca:
Fl. 3591
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.520 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720148/2014-52

1. DEFINIÇÕES E INTERPRETAÇÃO
omissis
“Negócio(s) Excluído(s)” significa(m) o(s) negócio(s) e Marcas Registradas das
Sociedades descritos no Apêndice 1.1(b) do presente Contrato, que são excluídos da
venda e que, antes da Conclusão, serão vendidos ou transferidos para a Fornecedora ou
uma de suas Coligadas sem maiores obrigações por parte das Sociedades. (grifos da
PGFN)
E, ainda tratando da qualificação, concluí a PGFN: “Ora, se a compra e venda envolvia
as cooperativas holandesas, por que então a definição dos negócios que seriam
excluídos dessa compra e venda abrange os negócios e as marcas registradas da
ESSO?”. Assim, seria evidente a fraude. Tanto seria o conhecimento das partes quanto
ao artificialismo das cooperativas holandesas que haveria uma cláusula do contrato de
compra e venda, a 6.2(ii), cujo conteúdo prevê o dever de o Grupo EXXONMOBIL
indenizar o Grupo COSAN em razão da retenção de imposto de renda decorrente.
(...)
Voto
(...)
I – O negócio
Em relação ao negócio, a matéria discutida nestes autos é se caberia a retenção do
imposto de renda na fonte sobre a operação de compra e venda descrita pela auditoria.
(...)
Compulsando os autos, observa-se que os atos praticados pelo Grupo COSAN
evidenciam de fato a aquisição da empresa ESSO BRASILEIRA DE PETRÓLEO e não
as cooperativas BIH e BHC, senão vejamos:
(...)
A aquisição dos ativos da EXXONMOBIL no Brasil foi, à época, amplamente noticiado
no Brasil, em jornais, sites e revistas especializadas em função do comunicado ao
mercado realizado pelo Grupo COSAN.
De fato, foi isso que ocorreu. As transcrições reforçam o posicionamento defendido no
lançamento, a partir da apuração realizada pela fiscalização, de que o conjunto de
operações societárias praticadas pelo Grupo COSAN visavam dar uma aparência
diferente ao negócio jurídico, quando, na verdade, o objetivo era a aquisição da empresa
ESSO, e não das cooperativas holandesas.
A tentativa de se demonstrar que a operação fora efetuada desta forma para justificar
eventuais benefícios auferidos pelo Grupo EXXONMOBIL, ao invés demonstrar o
propósito negocial, robustece, ao contrário, o entendimento de que a simulação fora
orquestrada entre as partes contratantes para proveitos comuns nas condutas,
exclusivamente, fiscais, no Brasil e na Holanda, já que ambas colheriam frutos da
situação.
II – A não retenção do imposto de renda na fonte e validade do lançamento
(...)
A ocorrência do fato gerador do IRRF incidente sobre o ganho de capital pago por fonte
situada no país a pessoa jurídica residente no exterior, como citado no auto de infração e
decisão recorrida, está fundamentada na alínea “a” do inciso I e § 2o do art. 685 do
RIR/99.
A interposição das cooperativas holandesas, seja por opção do Grupo EXXONMOBIL
ou interesse do Grupo COSAN, não pode ser oposta aos interesses do Fisco.
Ainda que tenha sido imposição do grupo estrangeiro, a adquirente, na qualidade de
responsável pela retenção do IRRF, deveria ter observado a artificialidade orquestrada e
ter retido o imposto devido.
Fl. 3592
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.520 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720148/2014-52

(...)
Superada a questão, passa-a a analisar a qualificação desta multa.
Primeiramente cabe esclarecer que não houve agravamento da multa, e sim qualificação
em função da artificialidade dos atos praticados pelo Grupo COSAN para simular os
fatos jurídicos que resultaram na aquisição da empresa ESSO BRASILEIRA DE
PETRÓLEO, no intuito de afastar a incidência do IRRF sobre o Ganho de Capital,
devido pelas sociedades alienantes domiciliadas no exterior, cuja responsabilidade pela
retenção era das sociedades adquirentes localizadas no Brasil.
Como já debatido anteriormente, resta evidente nos autos que os Grupos
EXXONMOBIL e COSAN praticaram atos simulados com o exclusivo intuito de evitar
a ocorrência do fato gerador do tributo que seria devido caso a simulação não ocorresse.
A simulação foi constatada por sucessivos fatos, como o declarado interesse na criação
das empresas veículos em função dos incentivos regulatórios e fiscais na Holanda e
benefícios negociais ao Grupo COSAN. Caso de fato o planejamento tributário fosse
única e exclusiva exigência dos vendedores, não haveria razão para o grupo adquirente
não adotar os procedimentos legais na retenção do imposto. Porém, ao que se vê, a
adquirente agiu de forma no mínimo conivente ao embarcar na tese da aquisição de
empresa domiciliada no exterior.
Está mais que evidente que os atos praticados pelo Grupo COSAN, objetivavam apenas
e somente a aquisição da empresa ESSO BRASILEIRA DE PETRÓLEO e não as
cooperativas holandesas. Aliás, estas sequer existiam à época em que foi celebrado o
contrato de compra e venda entre o Grupo EXXONMOBIL e o Grupo COSAN, em 23
de abril de 2008. Naquele contrato tais cooperativas eram denominadas de
COOPERATIVA 1 e COOPERATIVA 2 (fl. 307). E, quando criadas, tiveram vida
efêmera: foram constituídas no curso da negociação, em 03 de outubro de 2008, e
liquidadas em pouco mais de dois meses, 17 dias após a transferência de propriedade.
(...)
Portanto, a suposta aquisição de uma empresa estrangeira é uma simulação,
enquadrando-se a conduta na hipótese de qualificação da multa de ofício, na forma
prevista no §1o e inciso I do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996.
(...)

Percebe-se, assim, que foi a simulação da alienação de Cooperativas holandesas,
para dissimular a venda de empresa brasileira (Esso), o fato que ensejou a qualificação da multa
no caso ora comparado. Neste contexto, prevaleceu o entendimento de que teria havido
interposição dolosa de empresas no exterior, para que estas empresas fictícias figurassem como
objeto do negócio no lugar da participação societária que teria sido efetivamente alienada,
objetivando, assim, afastar a incidência do IRRF sobre o ganho de capital apurado na verdadeira
operação.
Aqui, diferentemente, não há que se falar em ocultação de ganho de capital, mas
sim apurar o verdadeiro alienante na operação de compra e venda: se a empresa controladora
domiciliada no exterior – como entendeu a contribuinte - ou se a empresa brasileira (a
Recorrente) - como alegou a fiscalização e acatou o acórdão recorrido. Daí a incomparabilidade
dos Arestos para o fim pretendido pela Recorrente.
Melhor sorte não tem o segundo paradigma (Acórdão no 1302-001.331), do qual
extrai-se os seguintes trechos do voto vencedor:
(...)
Ao analisar as operações como um todo, o Colegiado concluiu estar diante de situação
que a doutrina e outros julgamentos deste CARF têm denominado “casa-separa”. Tal é o
Fl. 3593
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.520 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720148/2014-52

contexto, quando o possuidor de determinado ativo (no caso concreto, participações
societárias) resolve dele se desfazer. No entanto, em vez de aliená-lo em simples
operação de compra e venda, com a apuração de ganho de capital, engendra complexas
alterações societárias com entrada de novo sócio com recursos financeiros e posterior
retirada de sócio, de tal forma que o resultado final é que o “novo sócio”, que havia
ingressado na sociedade com recursos financeiros, nela permanece com o ativo (objeto
da alienação) e o “antigo sócio”, até então dono do ativo, se retira da sociedade com
recursos financeiros. O ativo muda de mãos, também os recursos financeiros, tal e qual
se daria em operação de compra e venda, mas aqui sem a apuração de ganho de capital.
O apelido “casa-separa” vem da constatação de que nunca houve qualquer intenção de
constituir uma sociedade, sendo certo que os “sócios” já sabiam de antemão que nunca
haveriam de explorar um negócio de forma conjunta e que à entrada de um sucederia
inevitavelmente a saída do outro.
No caso sob análise, o Acordo de Investimentos e Outros Pactos (fls. 492/536)
evidencia exatamente isso. A intenção de admitir um novo sócio ou investidor
(supostamente a Robina) nunca esteve presente, e a intenção desde o início era alienar a
participação societária que os envolvidos detinham junto às concessionárias. O acórdão
recorrido bem enfatizou aspectos do negócio que evidenciam seus efeitos financeiros,
com a imediata transferência dos recursos aportados pela Robina aos alienantes, confira-
se o seguinte excerto (fls. 2099):
Outro aspecto de profunda relevância a demonstrar que nunca houve, de fato, um “novo
investidor” é a constatação de que, quando a Robina subscreveu as ações, já havia
ocorrido redução de ações na Univias, de tal forma que o número de ações ficou quase
inaterado (100 milhões contra 103 milhões, vide descrição detalhada às fls. 1610/1611).
(...)
Fica evidenciado, por todo o exposto, que a complexa operação societária nunca
pretendeu admitir novo sócio ou investidor, mas tão somente fazer com que as
participações societárias mudassem de dono. Há portanto, o descasamento entre a
vontade aparente, aquela manifestada nos atos formais e exteriores, e a vontade real,
aquela que exsurge da comparação entre a situação inicial e a final obtida. Toda a
seqüência de atos praticados entre uma e outra nada mais são do que simulação, com o
intuito de ocultar a ocorrência do fato gerador tributário.
Especificamente no que tange à presente autuação, em que se exigem os tributos
incidentes sobre o ganho de capital, de se observar que a verdadeira intenção da
BGPAR sempre foi alienar para a Robina sua participação direta na Univias e, por
consequência, sua participação indireta nas concessionárias. Patente o descompasso
entre o revestimento formal concedido aos atos e a verdadeira operação praticada. O
custo de aquisição foi artificialmente majorado, em face das operações simuladas, com
o que o ganho de capital foi também indevidamente reduzido.
Ressalto, ainda, que não houve questionamentos da recorrente quanto a aspectos outros
da apuração do ganho de capital além da acusação de majoração indevida do custo de
aquisição. Em assim sendo, a exigência deve ser mantida.
No que toca à multa qualificada (150%) aplicada ao lançamento, seu fundamento foram
os arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/1964, verbis:
(...)
Por certo que os atos simulados aqui descritos, praticados seqüencial e conscientemente
pela contribuinte (em conluio com as demais pessoas jurídicas envolvidas, subscritoras
do Acordo de Investimentos), em cumprimento de pacto previamente firmado,
demonstra a ação firme, consciente, abusiva e sistemática no sentido de ocultar da
autoridade fazendária a ocorrência do fato gerador tributário, na exata dicção dos
dispositivos legais acima transcritos. A multa qualificada deve, então, ser mantida.

Fl. 3594
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.520 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720148/2014-52

Verifica-se, contudo, que a qualificação da multa nesse segundo caso comparado
também partiu da constatação de ocorrência de simulação (em operação casa e separa) que teria
sido implementada para ocultar uma compra e venda que ensejaria a apuração de ganho de
capital tributável.
Isso significa dizer que, enquanto no presente caso a multa foi desqualificada em
razão da constatação de ausência de dolo na tentativa de alocação do ganho de capital auferido
por residente no Brasil (recorrida) para residente no exterior (sua controladora), este segundo
paradigma, na linha do primeiro, se manifestou favorável à qualificação da multa em caso que
envolveu uma, digamos, tentativa de esconder o próprio fato gerador.
Tratam-se, portanto, de situações que não possuem similitude fático-jurídica,
prejudicando o conhecimento recursal.
Pelo exposto, o recurso especial não deve ser conhecido.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Fl. 3595
DF CARF MF
Original