Tribunal: CARF
Processo: 11516.720887/2020-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FRANCISCO NOGUEIRA GUARITA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-04-17

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016
INTEMPESTIVIDADE.
A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância.
DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE.
A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias.
PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE.
Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento.
SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural.
SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO.
É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços.
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL
O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade.
AFERIÇÃO INDIRETA.
Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE.
Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado.
DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO.
Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. CABIMENTO.
Presente nos autos a comprovação do evidente intuito de fraude, mediante comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública correta a aplicação da multa qualificada prevista na legislação.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR.
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador.
É de se manter a sujeição passiva solidária quando há nos autos comprovação de vínculo com a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal.
A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.
DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS.
As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.720887/2020-14
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-010.370 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
08 de março de 2023
Recorrente
AA ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016
INTEMPESTIVIDADE.
A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura
a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito
tributário e não comporta julgamento de primeira instância.
DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE.
A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à
formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las
quando se mostrarem desnecessárias.
PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E
AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE.
Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são
praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em
processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de
litígio após a impugnação do lançamento.
SEGURADO
CONTRIBUINTE
INDIVIDUAL
SÓCIO
QUOTISTA.
REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na
modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração
decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural.
SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA
EMPRESA. REMUNERAÇÃO.
É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade
Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer
título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe
prestem serviços.
DISTRIBUIÇÃO
DE
LUCROS.
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS.
REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL
O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como
remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória,
sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a
remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.720887/2020-14
Fl. 2225
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta
serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual
o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando
não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a
proveniente do capital social.
INCONSTITUCIONALIDADE.
ILEGALIDADE.
ARGUIÇÃO.
AFASTAMENTO
DA
LEGISLAÇÃO
VIGENTE.
INSTÂNCIA
ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é
incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da
arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade.
AFERIÇÃO INDIRETA.
Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da
empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento
real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro,
serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas,
cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE.
Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a
multa, pois esta integra o crédito tributário lançado.
DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO.
Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda
Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado.
MULTA
QUALIFICADA.
EVIDENTE
INTUITO
DE
FRAUDE.
CABIMENTO.
Presente nos autos a comprovação do evidente intuito de fraude, mediante
comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública
correta a aplicação da multa qualificada prevista na legislação.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM
COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR.
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na
situação que constitua o fato gerador.
É de se manter a sujeição passiva solidária quando há nos autos comprovação
de vínculo com a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal.
A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito
demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a
pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar
o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, na configuração do
ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.
DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS.
Fl. 2226
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos
de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal
Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas
gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer
ocorrência, senão àquela objeto da decisão.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
aos recursos voluntários.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Francisco Nogueira Guarita - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos,
Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco
Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral
Azeredo (Presidente).
Relatório
O presente processo trata de recurso voluntário em face do Acórdão 108-018.180
- 28a TURMA DA DRJ08, fls. 2.066 a 2.096.
Trata de autuação referente a Contribuições Sociais Previdenciárias e, por sua
precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao
julgamento de 1a Instância.
RELATÓRIO
Trata-se de processo lavrado pela fiscalização em 01/09/2020, composto pelo auto-de-
infração (Al) referente à contribuição previdenciária devida pela empresa, incidente
sobre a remuneração paga a segurado contribuinte individual (Lei 8.212/91, artigo 22,
III), no valor de R$ 430.470,59 (quatrocentos e trinta mil, quatrocentos e setenta reais e
cinquenta e nove centavos), incluindo o principal, juros de mora e multa de ofício
qualificada (fls. 1.621/1.628).
Conforme o Relatório Fiscal (fls. 1.630/1.750), o crédito tributário foi constituído
mediante 30 (trinta) processos distintos, sendo um deles referente ao IRPJ e CSLL e os
demais referentes a contribuição previdenciária incidente sobre remuneração de
contribuintes individuais. A divisão do
lançamento em diversos processos ocorreu por cada um deles tratar dos fatos
relacionados a um contribuinte individual específico. Além disso, todos os processos
também apresentam o contexto geral no qual se desenvolveu a ação fiscal.
Fl. 2227
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

Após discorrer a respeito da inexistência na legislação brasileira de tributação dos lucros
distribuídos aos sócios de pessoas jurídicas, a fiscalização afirma que a constituição da
autuada não é fruto do que se deveria esperar na criação de uma sociedade, ou seja, a
congregação de esforços para consecução de um objetivo comum.
Diferente disso, entende que a autuada foi constituída em decorrência de um
planejamento tributário abusivo, com a finalidade de remunerar profissionais liberais da
área da saúde pelos trabalhos desenvolvidos, mediante pagamentos sob a forma de
distribuição de lucros que não sofrem a incidência de tributos, contribuição
previdenciária no caso específico.
Prossegue narrando a forma como se dá a distribuição de lucros em questão, sendo os
respectivos valores quantificados de acordo com os serviços prestados por cada sócio e
não na proporção da quota societária correspondente a cada um deles.
Reporta à prática da autuada de realizar antecipações de dividendos em curtos intervalos
de tempo, periodicidade típica do pagamento de remuneração em razão do trabalho e
não da percepção de lucro pelo capital investido em atividade empresarial.
Adiante, esclarece que as distribuições feitas em curtos intervalos de tempo (realizadas
mais de uma vez por mês a cada sócio, chegando a se verificar 04 e até um caso de 05
distribuições mensais a um único sócio) não foram precedidas das apurações contábeis
necessárias e atenderam não ao desempenho societário, mas às necessidades dos sócios,
seguindo, portanto, a lógica das remunerações dos profissionais pelas atividades
desenvolvidas e não pelo capital social investido. Também por tal razão, observa-se
pagamentos a título de distribuição de lucros em números redondos, conforme descrito
em quadro apresentado pela fiscalização, já que os pagamentos eram realizados sem a
indispensável apuração de resultados.
Discorre a respeito da possibilidade de os lucros serem distribuídos de forma diversa do
que na proporção das participações societárias (Artigo 1.007 do Código Civil) mas que
no caso presente verifica-se a ausência de previsão em contrato social ou atas de
assembleias regularmente subscritas e levadas a registro público, de quais seriam tais
regras diferenciadas de distribuição dos lucros. Tal situação permitiu, na prática, a livre
convenção dos sócios a respeito (desde que aceitas de forma unânime).
Informa as dificuldades enfrentadas durante o procedimento fiscal para a obtenção dos
esclarecimentos e documentos necessários, mencionando que a conduta da autuada deu
ensejo à lavratura de autuações por descumprimento de obrigações tributárias
acessórias.
Apresenta análise das disparidades entre os lucros distribuídos e as participações
societárias, revelando tratar-se de procedimento utilizado para pagar remuneração por
trabalhos prestados e não para distribuir lucros, não representando critério válido,
inclusive por ofender ao disposto no artigo 1.008 do Código Civil, pois abre a
possibilidade de que o sócio não participe dos
lucros auferidos, caso nao preste serviços em determinado período.
O conceito de lucro estabelecido no artigo 187 da Lei 6.404/76 impõe que as
remunerações pagas pelos serviços prestados sejam consideradas despesas. Procedendo
de forma diversa, a autuada aumenta de forma irreal seus lucros, distribuindo os valores
indevidamente apurados a esse título em substituição às remunerações pelos serviços
prestados.
Cita o artigo 201, 59 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo
Decreto 3.048/99, norma que visa coibir que a remuneração pelo trabalho seja
Fl. 2228
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

disfarçada de distribuição de lucros. No mesmo sentido, também menciona a Solução de
Consulta Disit07 135/2010.
Assim sintetiza seu entendimento no Relatório Fiscal (fls. 1.669);
Em suma, a distribuição de lucros a sócios, e de modo desproporcional às cotas de
capital, pode existir. Contudo, a legislação ao permitir essa prática não autorizou que
essa forma de remuneração sirva de refúgio para remunerar diretamente o trabalho de
modo disfarçado. Ao se distribuir lucros a sócios legítimos, toda uma sistemática
contábil e societária deve ser obedecida para que aquilo esteja, indubitavelmente,
caracterizado como lucro da sociedade, vertido para determinado sócio com a aprovação
dos demais, em razão da cessão de direito entre eles, e apurado antes de sua
antecipação. Não é. de modo algum, a prática societário da AA. O médico realizo um
certo número de atendimentos, a sociedade emite nota fiscal e, em decorrência, aqueles
numerários são repassados de alguma forma para os profissionais envolvidos - às vezes
inclusive na totalidade do que foi faturado pela pessoa jurídica naquele momento. Como
isso pode ser considerado antecipação de lucros distribuídos deforma lícita?
Citando a Resolução 1.374/2011 do Conselho Federal de Contabilidade, aponta
irregularidades na escrituração contábil, consistentes não apenas na ausência de registro
como remuneração dos valores pagos a título de distribuição de lucros em desproporção
com as quotas societárias.
Observou-se, também, o registro incorreto na "conta caixa" de pagamentos com
históricos sem detalhamento das operações, realizados no interesse pessoal de
determinados sócios ou de outras empresas a eles vinculadas (Opus Serviços de
Anestesia Ltda - CNPJ 04.244.123/0001-29 e Hospital da Plástica de Santa Catarina
Ltda - CNPJ 10.853.021/0001-03), cujos valores - segundo alegado, mas não
demonstrado - eram posteriormente ajustados descontando-se tais pagamentos dos
valores totais de lucros que esses sócios tinham direito a receber, evidenciando também
sob esse aspecto, a inexistência do interesse societário nas atividades da autuada.
Enfatiza que a utilização inadequada da "conta caixa" em tal procedimento teve como
objetivo ocultar tais operações, pois, caso fosse criada uma conta específica para essa
finalidade, a irregularidade praticada se tornaria evidente.
Tratando-se de valores pagos no interesse de sócios da autuada sem qualquer
justificativa e sem a comprovação sequer de que foram objeto de lançamentos de ajustes
a título de lucros distribuídos, tais montantes foram adicionados às remunerações pelos
trabalhos prestados e, assim, incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária
apurada.
Também relata a utilização irregular da "conta caixa" para ajustar pagamentos por
serviços prestados a sócio de fato (Márcio Joaquim Losso), no período anterior a seu
ingresso formal no quadro societário. A autuada tentou ajustar os pagamentos a partir da
"conta caixa" como distribuição de lucros em período posterior, quando tal profissional
já participava formalmente da sociedade.
Adiante, narra situação envolvendo o próprio Sr. Márcio e outros médicos que
receberam antecipações de lucros sem pertencerem ao quadro da autuada, cujos
pagamentos sequer foram disfarçados mediante utilização da "conta caixa".
Relata a prática da autuada de repassar valores recebidos diretamente aos beneficiários
que eram os sócios responsáveis pelos serviços prestados e que geraram aqueles
pagamentos, não havendo qualquer apuração para que tais valores pudessem ser
considerados como lucros distribuídos.
Conclui seu raciocínio à fl. 1.724 nos termos seguintes:
Fl. 2229
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

Reporta-se aqui ao que já foi aduzido no presente relato: absurdo é o contribuinte
acreditar que, ao assim proceder, não está cometendo irregularidade alguma. Chega a
ser um verdadeiro acinte à norma cível, contábil e tributária tamanha desvirtuaçõo de
conceitos e princípios atinentes à matéria. A pessoa jurídica aqui auditada, na acepção
do contribuinte, é um verdadeiro "caixa eletrônico" onde ele realiza tantos "saques"
quantos forem necessários durante o mês, sem qualquer critério, autorização de sócios,
apuração, nada; apenas de acordo com a necessidade individual de cada um. Ao final
daquele mês, por uma mágica lastreada numa contabilidade pífia do ponto de vista
técnico, aqueles saques a bel prazer se transmutam em dividendos antecipados; ao
arrepio do contrato social, da norma cível atinente, de tudo que norteia a caracterização
e o conceito de lucros - tudo devidamente dissimulado para ocultar a ocorrência da
hipótese tributária de incidência.
No Anexo I, ao final do Relatório Fiscal, discorre a respeito da aferição indireta da base
de cálculo e do arbitramento, realizados com fundamento no artigo 148 do CTN e artigo
33, §§ 39 e 69 da Lei 8.212/91, da contribuição prevista no artigo 22, III da Lei 8.212/91,
devida pela empresa incidente sobre a remuneração paga ao médico Jorge Hamilton
Soares Garcia, caracterizado como segurado contribuinte individual.
Os pagamentos em favor de pessoas jurídicas vinculadas aos médicos (Opus e Hospital
da Plástica) foram rateados entre os favorecidos para definição das respectivas
remunerações assim auferidas.
A conduta verificada no procedimento fiscal configura dolo, sonegação e fraude,
ensejando a qualificação da multa de ofício incidente sobre o crédito tributário lançado,
com fundamento no artigo 44,1 e § 1$ da Lei 9.430/96, c/c artigos 71 e 72 da Lei
4.502/64.
Aos administradores da autuada - Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares-foi
atribuída responsabilidade solidária pelo crédito tributário lançado, com fundamento no
artigo 135, III do CTN, tendo em vista a participação nos procedimentos com o objetivo
de omitir e dissimular a ocorrência dos fatos geradores.
O beneficiário dos pagamentos que integram a base de cálculo do crédito tributário
lançado de ofício no presente processo - o médico Jorge Hamilton Soares Garcia -
também foi responsabilizado solidariamente, com fundamento no artigo 124,1 do CTN.
Relata a lavratura de Representação Fiscal para Fins Penais - RFFP e encerra
mencionando os elementos integrantes da autuação, além de fornecer orientações aos
sujeitos passivos.
Impugnação:
A autuada e os responsáveis solidários apresentaram impugnações nos termos seguintes:
A impugnação apresentada pela autuada traz as seguintes considerações:
- Sempre atuou como pessoa jurídica, sendo nessa condição contratada para a prestação
de serviços na área de sua especialidade, realizando investimentos em equipamentos,
pessoal e instrumentos de gestão corporativa, registrando valores elevados na conta
reservas de lucros não distribuídos. Assim, demonstra a efetiva capitalização para
manutenção de suas atividades e novos investimentos, possibilitando com esta estrutura
o atendimento a mais de dez instituições hospitalares e milhares de pacientes,
discordando por tais razões, das imputações atribuídas pela fiscalização.
- Questiona a duração do procedimento fiscal e o excesso de intimações realizadas com
solicitação de grande quantidade de documentos e esclarecimentos, prazos exíguos,
excesso de linguagem, linguagem inadequada e repreensões ilimitadas, carecendo de
previsão legal as exigências fiscais.
Fl. 2230
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

- Discorda do lançamento pautado na exigência de unanimidade nas aprovações dos atos
da sociedade, sendo tal condição impraticável devido à natureza das atividades médicas
desenvolvidas 24 horas por dia, 7 dias por semana, e que apenas os sócios possuem
interesse para reclamar a respeito da forma de distribuição dos lucros.
- Voltando ao procedimento fiscal, reforça a alegação de excessos cometidos pela
fiscalização, que teria chegado a conclusões acusatórias antes que a autuada pudesse
apresentar suas justificativas.
- A contabilidade foi desqualificada pela fiscalização, porém, não foi desclassificada,
efetuando-se o lançamento a partir de seu conteúdo. A fiscalização utilizou a receita
declarada, não efetuando o arbitramento do lucro. São feitas imputações de má-fé sem
qualquer comprovação, a partir de suposições baseadas em meras filigranas sem
impacto tributário. Entende não haver fundamento para o crédito tributário lançado nem
para a qualificação da multa de ofício.
- Argui nulidade por ter o Mandado de Procedimento Fiscal - MPF autorizado a
fiscalização de contribuições previdenciárias e de terceiros da empresa, tendo o
procedimento rumado para os sócios (pessoas físicas) sem qualquer mandado nesse
sentido e para a tributação do Imposto de Renda decorrente de ação judicial.
- Afirma haver sucessivas e desproporcionais prorrogações (desprovidas de motivação e
cientificação) e a inclusão de uma segunda autoridade fiscal ao final do procedimento,
sendo que esta sequer assina um único termo de intimação, qualificando como
inadequado o trabalho concentrado em um único auditor-fiscal.
- Aponta outras normas que entende infringidas, afirmando que os atos possuem
validade por 60 (sessenta) dias, o que não restou observado.
- O procedimento também é nulo por ter a fiscalização afirmado a existência de atos
dissimulatórios e de abuso da personalidade jurídica, desconsiderado os efeitos dos atos
societários praticados sem prévia emissão do necessário ato declaratório executivo de
inidoneidade de pessoa jurídica e dos documentos fiscais por ela emitidos, nos termos
da Portaria MF 187/93. Também alega afronta ao artigo 50 do Código Civil.
- Retoma a descrição das atividades que desenvolve, enfatiza a necessidade
investimentos em quadro de pessoal, estrutura física e equipamentos, afirmando que
seria impossível uma pessoa física atender as exigências dos contratos de prestação de
serviços com cobertura em tempo integral, 7 dias por semana, 365 dias por ano.
Apresenta pareceres atestando seus investimentos e capacidade técnica (fls.
1.865/1.962). Conclui não se tratar, portanto, de uma empresa de fachada.
- Ao contrário do que é entendido pela fiscalização, a autuada oferece a prestação
impessoal de serviços de anestesiología, visando garantir a disponibilidade dos
profissionais necessários, equipamentos e tecnologia que não seriam atendidos se a
contratação do serviço fosse realizada de forma pessoal. Assim, os resultados dos
serviços prestados não são fruto apenas dos esforços do profissional diretamente
responsável por sua execução, mas decorrem de toda estrutura oferecida pela empresa,
legitimando a contabilização dos recebidos como receitas, gerando lucro após
descontadas as despesas.
- Também de forma diversa do que entende a fiscalização, parte dos lucros é investido
em equipamentos e pesquisas.
- Sustenta que as atividades desenvolvidas se enquadram como serviços hospitalares, e
que tal enquadramento não decorre de estruturas físicas referentes a hospitais ou
clínicas, mas da natureza das atividades em questão.
Fl. 2231
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

- É incorreto o procedimento fiscal de considerar todo montante pago aos médicos como
remuneração, pois, a própria fiscalização admite que parte desses valores poderia ser
classificada como lucro e distribuída como tal. Questiona a legalidade do artigo 201, §
59, II do RPS.
- Os pareceres juntados demonstram a existência de lucros, caberia então, segundo o
entendimento fiscal, a reapuração dos valores, que não poderia considerar a totalidade
de pagamentos como remuneração, negando dessa maneira a possibilidade de existirem
lucros. Ademais, a distribuição a título de lucro de todo montante recebido inviabilizaria
a atividade empresarial.
- Defende a legalidade da distribuição de lucros de forma desproporcional em relação às
quotas societárias, afirmando tratar-se de matéria de interesse exclusivo dos sócios.
Ressalta que, seguindo o raciocínio da fiscalização, apenas a parcela de lucros
distribuídos excedente às quotas sociais deveria ser considerada como remuneração.
- Existe previsão contratual para distribuição dos lucros de modo diverso à participação
societária, atendendo às exigências legais. As ausências de assinaturas em atos
societários apontadas pela fiscalização são irrelevantes e todos os sócios subscrevem a
impugnação demonstrando concordância com a forma como foram distribuídos os
lucros apurados.
- Com relação à aferição indireta a partir de valores apurados na "conta caixa", afirma
inexistirem demonstrativos que permitam a compreensão dos fatos e o exercício do
direito de defesa. Por tais razões, deve ser reconhecida a nulidade do arbitramento.
- Argumenta que as diferenças entre as participações societárias e as parcelas de lucros
distribuídos a cada sócio são muito pequenas, raramente ultrapassando 1%, cenário
tolerável diante do estabelecido no artigo 1.007 do Código Civil.
- Aduz que os lucros distribuídos foram corretamente apurados mediante demonstrações
contábeis. A frequência com que as distribuições foram realizadas está de acordo com a
realidade comum em muitas sociedades empresariais e não transforma tais valores em
remunerações sujeitas à contribuição previdenciária.
- Sendo optante pelo lucro presumido, importa considerar o total de receitas auferidas,
de modo que eventuais falhas na classificação de valores irrisórios como despesa não
refletem no resultado apurado.
- Insurge-se contra a qualificação da multa de ofício, inexistindo justa causa para
presumir a ocorrência de fraude, sequer existindo sonegação do fato gerador.
- Deve ser afastada a Taxa Selic sobre a multa Qualificada.
- Invoca a aplicação do artigo 150, § 49 do CTN, o que implica no reconhecimento
parcial da decadência.
Ao final, pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do
artigo 151, III do CTN; o reconhecimento de sua nulidade ou improcedência; produção
de provas, inclusive prova oral conforme rol de testemunhas, documental e pericial,
indicando assistente e formulando quesitos. Subsidiariamente, pleiteia a redução da base
de cálculo aos valores excedentes à participação societária; a redução da multa a 75%;
afastamento da Taxa Selic e reconhecimento da decadência parcial. Também requer que
as intimações sejam encaminhadas à procuradora qualificada ao final.
O responsável Jorge Hamilton Soares Garcia apresentou impugnação com as alegações
que seguem:
Fl. 2232
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

- Integra o quadro societário da autuada, sendo que a contratação para prestação de
serviços é sempre da empresa e não de um ou outro médico, não concordando com a
conclusão da fiscalização de se tratar a autuada de uma empresa de fachada.
- Não pode participar do processo fiscalizatório, quando deveria ter sido emitido MPF
específico. Nunca foi chamado sequer para prestar esclarecimentos, o que caracteriza
nulidade absoluta do procedimento. Colaciona jurisprudência que entende favorável ao
estabelecer a necessidade de que os co-responsáveis sejam cientificados do lançamento.
- Nao tendo oportunidade de prestar esclarecimentos, jamais poderia ter-lhe sido
aplicada a multa qualificada, que se fundamentou em dolo ou fraude ou no
descumprimento de intimações que foram endereçadas à empresa e não à sua pessoa.
Não houve omissão de qualquer documento ou valor, sendo utilizados, inclusive, as
informações registradas na contabilidade da empresa.
- Invoca a aplicação do artigo 150, § 49 do CTN, o que implica no reconhecimento
parcial da decadência.
- Questiona a imputação fiscal quanto ao descumprimento do disposto no artigo 1.007
do Código Civil e o estabelecimento da base de cálculo a partir da totalidade dos lucros
distribuídos, e não apenas da parcela superior à sua quota societária, já que esta foi a
irregularidade apontada.
- Argumenta ser justificada sua ausência nas assembleias em virtude da atividade
profissional que desenvolve, o que não impediu de manifestar sua concordância, ainda
que por telefone, em relação às deliberações tomadas em tais ocasiões.
- Afirma que não existe explicação para o total da base estimada em RS 716.284,33
sendo que os lucros distribuídos foram de apenas R$ 390.734,96.
- Refuta a imputação da responsabilidade fundamentada no artigo 990 do Código Civil,
pois tal dispositivo só teria aplicação caso não houvesse registro dos atos constitutivos
societários, hipótese que não se verifica. Também diverge da utilização do artigo 1.080
do Código Civil e do artigo 124,1 do CTN, como fundamento da solidariedade,
trazendo jurisprudência a respeito.
- Caso mantida, a multa deve ser reduzida a 75% e sobre seu montante deve ser afastada
a incidência da Taxa Selic.
Ao final, pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do
artigo 151, III do CTN; produção de provas, inclusive concedendo-lhe prazo
suplementar para juntada de documentos; o acolhimento das preliminares ou, no mérito,
a insubsistência da infração ou o afastamento da responsabilidade solidária.
Sucessivamente, pleiteia a redução da base de cálculo à parcela de lucros distribuídos
em excedente à proporção da quota societária e afastamento da tributação sobre
pagamentos contabilizados como caixa.
Os responsáveis Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares apresentaram
impugnação conjunta com os seguintes argumentos:
- Tiveram acesso a integra dos documentos apenas em 07/10/2020, pois, embora
notificados, não se encontravam cadastrados como responsáveis solidários no e-Cac
antes dessa data, razão pela qual, requerem prazo adicional para juntada de documentos.
- A seleção se deu a partir de pronunciamento judicial favorável para redução da base de
cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, sendo auditadas notas fiscais de saída
e contratos de prestação de serviços, perquirindo os próprios prestadores contratados
pela pessoa jurídica. Não sendo encontradas irregularidades, restou como alternativa
apenas discordar da correta distribuição de lucros efetuada.
Fl. 2233
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

- Repetem, resumidamente, argumentos apresentados pela autuada concluindo pela
ausência de ilicitude que daria ensejo à responsabilidade atribuída com fulcro no artigo
135, III do CTN. Aduzem que o simples fato de constarem como administradores da
empresa não atrai a responsabilidade tributária, inexistindo qualquer individualização de
conduta que ampare a imputação fiscal, elemento indispensável conforme
jurisprudência que trata do tema.
- Alegam que a responsabilidade em questão é na modalidade "subsidiária",
respondendo os supostos devedores apenas em caso de impossibilidade de se exigir o
cumprimento da obrigação pela pessoa jurídica.
Ao final, pugnam pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do
artigo 151, III do CTN; produção de provas, inclusive prova documental e oral,
conforme rol de testemunhas e pela exclusão da responsabilidade tributária, requerendo,
ainda, que as intimações sejam encaminhadas à procuradora qualificada ao final.
É o relatório.
Ao analisar a impugnação, o órgão julgador de 1a instância, decidiu que não
assiste razão ao contribuinte, de acordo com a seguinte ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016
INTEMPESTIVIDADE.
A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura
a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito
tributário e não comporta julgamento de primeira instância.
ADVOGADO. INTIMAÇÃO. DESCABIMENTO.
No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço
de advogado do sujeito passivo.
DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE.
A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à
formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las
quando se mostrarem desnecessárias.
PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E
AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE.
Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são
praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em
processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de
litígio após a impugnação do lançamento.
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração:
01/01/2015 a 31/12/2016
SEGURADO
CONTRIBUINTE
INDIVIDUAL
SÓCIO
QUOTISTA.
REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na
modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração
decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural.
Fl. 2234
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA
EMPRESA. REMUNERAÇÃO.
É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade
Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer
título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe
prestem serviços.
DISTRIBUIÇÃO
DE
LUCROS.
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS.
REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL
O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como
remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória,
sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a
remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é
vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta
serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual
o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando
não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a
proveniente do capital social.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2016
INCONSTITUCIONALIDADE.
ILEGALIDADE.
ARGUIÇÃO.
AFASTAMENTO
DA
LEGISLAÇÃO
VIGENTE.
INSTÂNCIA
ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é
incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da
arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade.
AFERIÇÃO INDIRETA.
Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da
empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento
real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro,
serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas,
cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
MULTA
DE
OFICIO.
FALTA
DE
PAGAMENTO.
FALTA
DE
DECLARAÇÃO. QUALIFICAÇÃO. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO.
Será aplicada multa de ofício no importe de 75% sobre a totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. A multa será
qualificada nos casos de sonegação, fraude ou conluio.
SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE.
Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a
multa, pois esta integra o crédito tributário lançado.
DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO.
Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda
Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados
Fl. 2235
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na
situação que constitua o fato gerador.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Os interessados interpuseram recursos voluntários às fls. 2121 a 2181, 2184 a
2197 e 2.218 a 2.225, refutando os termos do lançamento e da decisão de piso.
Voto
Conselheiro Francisco Nogueira Guarita, Relator.
Os presentes Recursos Voluntários foram formalizados dentro do prazo a que
alude o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e preenchem os demais pressupostos de
admissibilidade, daí por que devo conhecê-los e, por isso mesmo, passo a apreciá-los em suas
alegações.
De antemão, em relação aos recursos voluntários dos responsáveis solidários
Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares, apesar dos argumentos dos referidos
recorrentes no sentido de que, por conta da pandemia, houve prejuízo no atendimento presencial,
onde suscitam que sejam consideradas as impugnações perante o órgão julgado de piso, entendo
que não assiste razão aos mesmos, pois, no período abrangido pelo prazo de impugnação
concedido, em cuja ciência já vigorava a Portaria RFB 4.261, de 28 de agosto de 2020, que
disciplina o atendimento presencial no âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do
Brasil (RFB), o atendimento presencial já se encontrava normalizado pela referida portaria.
Por conta disso, entendo que foi correta a decisão recorrida no sentido de não
conhecer das impugnações apresentadas pelos responsáveis solidários Flávio Hulse Pederneiras e
Luiz Fernando Soares, devendo, portanto, ser negado provimento aos recursos voluntários dos
mesmos.
1
–
DO
RECURSO
VOLUNTÁRIO
DA
CONTRIBUINTE
AA
–
ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS LTDA
Ao iniciar seu recurso, a contribuinte faz um ligeiro resumo das atividades
desenvolvidas pela empresa, para em seguida, demonstrar insatisfações tanto em relação à
autuação quanto à decisão recorrida.
Ataca a decisão recorrida quando a mesma concluiu pela legitimidade da
organização da AA, mas ressaltou que “não se admite que o sócio receba da sociedade apenas
valores a título de distribuição de lucros, deixando de perceber qualquer remuneração pela
atividade laborial desenvolvida”, onde a referida decisão fundamenta, ainda, que não cabia
arbitrar pro labore, mas sim tributar a integralidade dos lucros, como se não houvesse aspecto
empresarial: “não havendo discriminação de valores a título de remuneração do sócio que presta
Fl. 2236
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

serviços, cabível, conforme estabelecido na legislação, considerar como remuneratórios a
totalidade dos valores pagos”.
Contesta também a decisão recorrida pela manutenção da multa de ofício
qualificada para 150%, ao constatar que a organização da AA representa “sonegação e fraude
relacionadas à ocorrência do fato gerador – representado pelo pagamento de remuneração por
serviços prestados sob a forma de distribuição de lucros”. No caso, a recorrente acredita ser
contraditório a Decisão ao imputar sonegação à Recorrente e, ao mesmo tempo, afirmar que “a
contabilidade não foi desconsiderada porque ali se encontram registradas todas as operações de
interesse da fiscalização, que apenas deu o tratamento adequado às mesmas quando
incorretamente contabilizadas”. Quer dizer, acredita que é patente que não houve omissão de fato
gerador; pois, a contabilidade da Recorrente é idônea e jurígena, não se sustentando a amarga
qualificação da multa de ofício, como se sonegadores fossem.
No caso, a contribuinte entende que a decisão ora recorrida entra em contradição,
pois seus fundamentos apontam pelo desacerto do auto de infração; contudo, opta ela por manter
as conclusões do auto de infração por fundamentos diversos, o que não é permitido pelo CARF.
Por questões didáticas, os argumentos da contribuinte, serão analisados em
tópicos separados, conforme apresentados em seu recurso.
1.1 - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR MOTIVAÇÃO ULTERIOR.
FUNDAMENTOS DO AUTO DE INFRAÇÃO DESCARTADOS PELA DECISÃO
RECORRIDA, QUE EMPRESTOU-LHE PREMISSAS INOVADORAS.
Segundo a recorrente, ao oferecer sua impugnação, questionou diversas premissas
do auto de infração que não se coadunam com a legislação e a jurisprudência pátrias. No caso, a
decisão recorrida, aos invés de acolher a sua impugnação e desconstituir o Auto de Infração no
que era cabível, optou por emprestar novos fundamentos de fato e de direito, como forma de
manter a autuação nos termos apresentados pela fiscalização.
Argumenta também que para deixar ainda mais claro a premissa de que a
sociedade seria de fachada, o relatório fiscal lançou: “a sociedade que aqui será analisada foi
criada e é utilizada com o intuito de levar a contento um planejamento tributário voltado a
maximizar a remuneração de típicos profissionais liberais. Não surgiu, na verdade, de uma
congregação de esforços para a consecução de um objetivo comum, mote que deveria nortear a
constituição tanto das sociedades simples quanto das empresárias.” Versão esta, segundo a
recorrente, derrubada pela decisão recorrida.
No caso, segundo a recorrente, fiscalização considerou a empresa de fachada,
enquanto que a decisão recorrida, considerou-a legalmente formada e em atuação, conforme os
trechos de seu recurso, a seguir, transcritos:
Isso fica evidente, por exemplo, quando o Auto de Infração afirma que a empresa AA é
uma sociedade de papel; que os seus sócios são “pretensos sócios”; e que sua
personalidade jurídica possui “intuito puramente dissimulatório”; que sua existência
“na verdade é um desrespeito grotesco”; que determinados lançamentos são “método
comezinho de se aperfeiçoar a dissimulação” e “balbúrdia financeira”; que
“profissional contábil algum, minimamente conhecedor dos conceitos atinentes ao
ofício, diria que há alguma correição nisso”; e que a AA é, enfim, “manipulada”,
“pífia”, “fragilizada ao extremo”, “dissimulada”.
Fl. 2237
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

( ... )
A v.Decisão recorrida, de outro lado, julgou como se o Auto de Infração nunca
questionasse a organização da AA ou sua contabilidade. Fundamenta, por exemplo, que
“não foi deconsiderada a existência da autuada”, sendo que o Auto de Infração
evidentemente afirma que ela é mero “método comezinho de se aperfeiçoar a
dissimulação” e que seus sócios são “pretensos sócios”.
2.5. Mas a mais gritante motivação ulterior é quando fundamentou que “a natureza das
atividades da empresa e o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiros não
representam questões relevantes, não guardando relação com a origem do crédito
tributário”, sendo que o auto de infração dedica dezenas de laudas a discorrer sobre a
natureza das atividades, o fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiro e
assim por diante.
Em suma, para a recorrente na fiscalização, a motivação da autuação foi pelo fato
da empresa ser de fachada. Já a decisão recorrida acrescentou novos fundamentos no julgamento
da impugnação apresentada, não desconsiderando a legitimidade da organização da AA.
Sobre estes argumentos iniciais, analisando os autos e a decisão recorrida, entendo
que em nenhum momento a referida decisão foi contraditória aos fundamentos apresentados pela
autuação, pelo contrário, apenas reforça, de uma forma legalmente embasada, os motivos que
levaram a autuação ao considerar a ação da contribuinte, passível de autuação.
No caso, a decisão recorrida, coadunando com a autuação, demonstra que, apesar
da aparente legalidade na formação empresarial, regularidade nos registros e desenvolvimento
das atividades empreendedoras, os sócios e demais responsáveis legais pela empresa, usavam de
meios que favoreceram a tese evasiva apresentada pela fiscalização, seja pela distribuição de
recursos sem tributação, através da distribuição disfarçada de lucros, seja por acrescentar à
contabilidade, elementos que venham a corroborar com a fiscalização no sentido de que não
representam a verdade real dos fatos.
1.2 - NULIDADE DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO
DA IMPUGNAÇÃO E INDEFERIMENTO DE PROVAS
Segundo a recorrente, uma vez vítima de graves acusações, em relação à
constituição empresarial, solicitou perícia, apresentou argumentos, provas e laudos periciais,
porém a decisão recorrida, furtou-se de sua obrigação de analisa-los. Senão, veja-se a seguir,
trechos de seu recurso, onde a contribuinte tenta demonstrar o afirmado:
Diante de tão graves acusações à constituição empresarial da AA, a Recorrente
socorreu-se de prova pericial pré-constituída; pediu pela produção de outras provas, e
também apresentou diversas defesas fáticas e jurídicas. Contudo, a v.Decisão recorrida,
assim como pinçou de forma seletiva os fundamentos do Auto de Infração que iria
considerar como existentes, também pinçou as teses defensivas que mereciam
julgamento, havendo ausência de julgamento de diversas outras.
( ... )
A uma, a defesa foi acompanhada de laudo pericial do contador Willian Paulo
Stahlhofer, que atestou pela fidedignidade contábil das distribuições de lucros. Além de
não examinar esse documento, a v.Decisão apresenta premissas que seriam facilmente
infirmadas pela sua análise. Fundamenta, por exemplo, que “os sócios prestavam
serviços e eram remunerados mediante distribuição de lucros feita de forma
Fl. 2238
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

irregular”, olvidando que, como a perícia delineou, a AA possui “24 anos de existência
societária e é natural trazer resultados de outros anos por meio de reservas de lucros
que podem ser distribuídas aos seus sócios a qualquer momento”, não havendo que se
afirmar que os lucros eram retribuição por serviços.
( ... )

Portanto, as demonstrações financeiras, agora auditadas pelos Srs. Peritos, em Laudo
Pericial anexo, revelam inequivocamente a existência de lucros! Para estes casos,
mutatis mutandi, deveria ser aplicada a técnica de desclassificação contábil para fins de
reapuração do lucro. Em casos análogos é reiterado o posicionamento do CARF nesse
sentido: "Efetuada pela Fiscalização a glosa de parte significativa dos custos auferidos
pelo contribuinte vis a vis os valores declarados, incumbe-lhe desclassificar a escrita
contábil/fiscal apresentada por ser esta evidentemente inservível para apuração do lucro
real."(Processo: 13708.000059/94-63) ( ... ). No caso, não teria havido o enfrentamento
ao entendimento do CARF de que até mesmo as sociedades civis podem distribuir
lucros de forma desproporcional à participação social, de modo que seria injustificável
tributar todos os lucros.
Ao se analisar a decisão recorrida, em especial, no que toca aos questionamentos
dos então impugnantes, percebe-se que a mesma, de forma cautelosa, termina por atacar todos os
itens arguidos na impugnação. No caso da análise da perícia e produção de provas apresentadas
pela contribuinte, a referida decisão, conforme mencionado pela recorrente, não descartou os
registros e demonstrações contábeis apresentados pela recorrente ou perícia, apenas informou
que, apesar da regularidade nos referidos lançamentos, em alguns casos, não demonstrou a
verdade real dos acontecimentos empresarias, em especial no tocante à distribuição disfarçada de
lucros e também no caso de registro de alguns fatos contábeis relacionados à conta caixa, que
colaboram com a tese da fiscalização de que a contribuinte estaria se utilizando de subterfúgios
para a omissão de fatos geradores de contribuições previdenciárias.
Quanto à solicitação de perícias e prazos para a apresentação de documentos, a
decisão atacada, apresentou os fundamentos legais justificativos de sua decisão, conforme os
trechos pertinentes de seu acórdão, a seguir listados:
Quanto ao pedido para juntada de novos documentos, o artigo 16, § 4o do Decreto
70.235/72 estabelece que a prova documental será apresentada na impugnação, sob pena
de preclusão, a menos que: fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação
oportuna, por motivo de força maior (alínea “a”); refira-se a fato ou a direito
superveniente (alínea “b”); destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente
trazidas aos autos (alínea “c”).
Portanto, nada a ser deferido vez que não restou demonstrada qualquer das hipóteses
legais.
Quanto à pretendida prova oral, inexiste previsão legal para sua produção no processo
administrativo fiscal, inclusive por se tratar de modalidade incompatível com a natureza
do processo tributário, no qual todas as imputações fiscais, bem como, as alegações
trazidas na impugnação, devem se encontrar lastreadas em registros documentais.
O pedido de prova pericial - conforme os quesitos formulados na impugnação – versa
sobre a existência e registro contábil dos valores distribuídos a título de antecipação de
lucros e a apuração da remuneração de cada sócio se considerado apenas os pagamentos
excedentes à proporcionalidade das quotas societários. Referidos temas serão analisados
Fl. 2239
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

adiante no presente julgamento a partir dos elementos constantes nos autos, trazidos de
acordo com as regras estabelecidas para a produção da prova documental.
A produção de tal modalidade probatória afigura-se, portanto, desnecessária e assim,
existindo nos autos elementos suficientes para a formação da convicção necessária ao
julgamento da controvérsia instaurada, aplica-se o disposto no artigo 18 do Decreto
70.235/72:
Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a
requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entende-las
necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o
disposto no art. 28, in fine.
Isto posto, indefere-se a dilação probatória pleiteada, prosseguindo-se na análise dos
demais pontos controvertidos.
1.3 - PROCEDIMENTO NULO. DIVERSOS ATOS ADMINISTRATIVOS QUE
DESRESPEITAM NORMAS COMPLEMENTARES. FALTA DE MOTIVAÇÃO À
ABERTURA
DE
FISCALIZAÇÃO
SOBRE
LUCROS.
DESVIRTUAMENTO
DO
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL INAUGURAL E ILEGALIDADE DAS
PRORROGAÇÕES. MANIFESTA TRANSPOSIÇÃO DOS CRITÉRIOS DE SELEÇÃO DE
FISCALIZAÇÃO.
Segundo a recorrente, houve a deturpação dos requisitos atinentes ao
desenvolvimento da fiscalização em análise, seja pelo descumprimento dos requisitos legais,
entre eles, o direcionamentos do procedimentos à empresa e sócios pessoas físicas, sem qualquer
mandado de procedimento fiscal ou adendo a este, onde não foram cumpridos procedimentos
necessários à legalidade do MPF, seja pelos critérios de seleção, onde a contribuinte assevera
que, tendo em vista que a fiscalização ocorreu sem amparo do competente Mandado de
Procedimento Fiscal, porque esgotado o prazo sem prorrogação validamente cientificada e
motivada, e pela total deturpação do seu objeto, em manifesta ofensa aos princípios da
impessoalidade e legalidade, basicamente, conforme os itens de sua impugnação, a seguir
transcritos:
4.3. Logo de início, cumpre registrar que a deturpação da previsão contida no § 1o do
art. 4o da portaria. É que, iniciado sob fiscalização de contribuições previdenciárias
próprias e de terceiros, a fiscalização rumou tanto para os sócios, pessoas físicas, sem
qualquer mandado de procedimento fiscal ou adendo a este, e o que é pior, para
tributação de Imposto de Renda, decorrente de ação judicial.
4.4. Então, ou o critério de seleção foi aquele atinente às contribuições previdenciárias,
ou foi a respeito do aproveitamento da ação judicial, jamais os dois. Essa alteração de
rumos, inclusive alcançando terceiros sem o competente Mandado de Procedimento
Fiscal, torna nulo o ato, de início.
4.5. Não obstante, além da inclusão de uma segunda autoridade fiscal somente no final
da fiscalização, ferindo uma vez mais todo o procedimento prévio, igualmente foram
sucessivas e desproporcionais prorrogações. E o que é pior, a 2a autoridade fiscal
incluída sequer assina um único TIF, um único relatório fiscal. Tudo reside em um
único fiscal, o que é inadequado. Colhe-se dos adendos ao MPF.
( ... )
4.13. A esse respeito, justificou a v.Decisão recorrida que é possível a “prorrogação até
a conclusão dos trabalhos”, conforme art. 11, I da Portaria RFB 6.478/2017. Convém
esclarecer que não se está a negar que é possível prorrogar a fiscalização, mas sim que
Fl. 2240
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

ela deve ser feita em respeito ao regimento. Precisa ser motivada, pública e
proporcional. In casu, além da inexistência de cientificação ao sujeito passivo, verifica-
se deturpação do objeto, inclusão de novos fiscais, alteração dos rumos e quebra dos
critérios de seleção tornam nulo o ato em razão da ausência de motivação.
( ... )
Dessa forma, tendo em vista que a fiscalização ocorreu sem amparo do competente
Mandado de Procedimento Fiscal (porque esgotado o prazo sem prorrogação
validamente cientificada e motivada) e em total deturpação do seu objeto, em manifesta
ofensa aos princípios da impessoalidade e legalidade, bem assim o manifesto excesso de
prazo sem qualquer motivação, deve ser declarada nula a presente fiscalização,
anulando-se, por consequência, os lançamentos tributários a ela vinculados.
De antemão, vale lembrar que o Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento
interno de planejamento e controle das atividades de fiscalização. Eventuais falhas nesses
procedimentos, por si só, não ensejam a nulidade o lançamento decorrente da ação fiscal.
No que se refere aos questionamentos do responsável solidário JORGE
HAMILTON SOARES GARCIA, , que apesar de convergirem para os mesmos pontos de
discórdias, difere basicamente no tocante à falta de emissão prévia do MPF para que o mesmo
pudesse participar do procedimento de fiscalização, com a apresentação inclusive de defesas em
separado, entendo, como bem asseverou a decisão recorrida, que não assiste razão ao recorrente,
pois, a inclusão de pretensos responsáveis tributários, somente é possível após a análise das
situações e elementos apresentados pelo contribuinte principal, pois durante o processo de
fiscalização é que se consegue apurar quem foram os responsáveis e beneficiários das supostas
infrações tributárias.
Ademais, considerando a abrangência, precisão, clareza e especificidade da
decisão recorrida nestes itens em discussão, cujos fundamentos eu concordo, adoto, como razões
de decidir, neste tópico do recurso, os argumentos apresentados pela decisão recorrida, cujos
trechos pertinentes, transcrevo a seguir:
Procedimento fiscal:
Ainda antes de ingressar no mérito do crédito tributário lançado, necessário analisar os
questionamentos formulados pelos autuados quanto à regularidade e legalidade do
procedimento fiscal. Nesse sentido, alegaram excesso de linguagem, de exigências e
acusações contidas nas intimações e do prazo de duração da ação fiscal; ausência de
motivação e de ciência dos atos procedimentais; desvio do objeto da ação fiscal; ofensa
à legislação; irregularidade decorrente da inclusão de um segundo auditor-fiscal no
MPF apenas ao final do procedimento.
A ação fiscal teve início com o Termo de Início do Procedimento Fiscal (fls. 02/06),
levado à ciência da autuada em 21/02/2019 (AR fls. 07). Tal documento, dentre outras
informações, contém a discriminação dos tributos a serem fiscalizados e os respectivos
períodos, a qualificação da autoridade fiscal (AFRFB) responsável pela fiscalização, a
documentação e informações inicialmente solicitadas.
Também contém o esclarecimento de que a empresa sob ação fiscal poderia consultar a
autenticidade do termo, bem como alterações e prorrogações, no sítio da RFB na
internet www.receita.fazenda.gov.br, com acesso mediante o código fornecido logo no
início do termo, tudo em conformidade com o estabelecido no artigo 4^ da Portaria RFB
6.478/2017:
Fl. 2241
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

Art. 4og Os procedimentos fiscais serão instaurados após sua distribuição por meio de
instrumento administrativo específico denominado Termo de Distribuição do
Procedimento Fiscal (TDPF), previsto no art. 2$ do Decreto n$ 3.724, de 10 de janeiro
de 2001.
( ... )
§ 4o A ciência do TDPF pelo sujeito passivo dar-se-á no sítio da RFB na Internet, no
endereço, mediante a utilização de código de acesso consignado no termo que
formalizar o início do procedimento fiscal, mediante o qual o sujeito passivo poderá
certificar-se da autenticidade do procedimento.
(...)
Utilizando o código de acesso fornecido, é possível acessar na página da internet da
RFB o seguinte Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal -TDPF-F:
( ... )
De plano, verifica-se em tal instrumento a discriminação de todas as prorrogações do
procedimento fiscal, afastando assim a alegação da autuada de que não teria tomado
ciência de tais atos.
Quanto à duração da fiscalização, a legislação estabelece seu prazo em 120 (cento e
vinte) dias, conforme artigo 11,I da Portaria RFB 6.478/2017, sendo possível sua efetiva
prorrogação até a conclusão do trabalho (§ 1o):
Art. 11. Os procedimentos fiscais deverão ser executados nos seguintes prazos:
I -120 (cento e vinte) dias, no caso de procedimento de fiscalização; e
( ... )
§ 1o Os prazos de que trata o caput poderão ser prorrogados até a efetiva conclusão do
procedimento fiscal e serão contínuos, excluindo-se da sua contagem o dia do início e
incluindo-se o do vencimento, conforme os termos do art. 5o do Decreto no 70.235, de
1972.
(...)
Em outro questionamento, a autuada alega que o procedimento foi direcionado
indevidamente aos sócios (pessoas físicas) sem qualquer mandado nesse sentido.
No que se refere à contribuição previdenciária (tributo objeto do presente processo), foi
lançada de ofício a contribuição devida pela empresa, incidente sobre remunerações de
segurado contribuinte individual, com base legal no artigo 22, III da Lei 8.212/91, em
estrita conformidade, portanto, com os tributos delimitados no TDPF e no Termo de
Início do Procedimento Fiscal.
Uma vez que os fatos geradores da contribuição lançada correspondem à remuneração
de pessoa física, necessária a averiguação dos pagamentos efetuados a esta pessoa.
Além disso, em contexto mais amplo, foram verificadas as características dos
pagamentos feitos pela autuada a todas as pessoas físicas na mesma condição de
médicos/sócios, para a definição da natureza de tais pagamentos. Todos esses atos se
colocam nos limites estabelecidos para identificação e apuração da contribuição
previdenciária da empresa.
Ainda com relação à regularidade dos termos que amparam a ação fiscal,
especificamente quanto à inclusão do sócio no pólo passivo da relação jurídico-
Fl. 2242
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

tributária sem que tenha sido emitido MPF específico em seu nome, tal questão será
analisada adiante, em tópico que tratará especificamente da responsabilidade solidária.
A autuada também questiona a inclusão de outro AFRFB apenas na fase final da
fiscalização (em 04/05/2020) e o fato de que este novo auditor-fiscal não tomou parte
nos atos realizados durante o procedimento.
Tal constatação é irrelevante, em nada repercutindo na legalidade do procedimento
realizado, não afrontando qualquer norma procedimental. A afirmação da autuada de
que é inadequada a concentração dos trabalhos em apenas um AFRFB representa tão-
somente entendimento pessoal, sem qualquer amparo legal. Eventuais atos ilegais
devem ser indicados de forma específica, nada sendo apresentado nesse sentido.
Em argumento específico, a autuada alega que foi intimada a apresentar justificativas e
provas para 783 lançamentos contábeis, número excessivo para o prazo que lhe foi
concedido. Embora a fiscalização tenha discriminado apenas 48 lançamentos, a tarefa
teria que se estender aos 783, pois todos estavam relacionados e foram incluídos na base
de cálculo.
A respeito, a fiscalização utilizou a técnica de amostragem, solicitando parte da
documentação objeto da auditoria realizada e, a partir da conclusão obtida, estendeu a
conclusão de tal análise a todo universo documental com características semelhantes,
sem prejuízo de que o sujeito passivo demonstrasse que os casos não apreciados na
amostragem corresponderiam a situações diversas. Portanto, não há razão para a
irresignação da autuada.
De igual maneira, não procede a suposta ilegalidade em decorrência dos alegados
excessos de prazo para conclusão da fiscalização, de intimações e de linguagem por
parte da autoridade fiscal.
Ao ser intimada, a autuada solicitou em inúmeras ocasiões a prorrogação de prazo para
apresentação de documentos e esclarecimentos, o que lhe foi concedido em termos
razoáveis. Outras vezes, os elementos apresentados não foram suficientes, resultando na
necessidade de novas intimações e prazos adicionais. Todos esses fatores contribuíram
para o tempo total pelo qual se estendeu o procedimento, não se observando excesso de
duração, nem tampouco a concessão de prazos insuficientes para apresentação de
elementos.
Assim, agindo de acordo com a competência estabelecida no artigo 142 do CTN, para
constituir o crédito tributário mediante o lançamento, a autoridade fiscal no exercício
das atribuições de verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável,
calcular o montante do tributo devido, identificar os sujeitos passivos e propor a
aplicação das penalidades cabíveis, demonstrou zelo e diligência, procurando identificar
todos os elementos necessários à compreensão do contexto fático.
Sua conduta não pode ser considerada inapropriada por ter se empenhado em apurar
detalhadamente todos os fatos e circunstâncias, o que resultou na elaboração de
Relatório Fiscal extremamente detalhado, não podendo a autuada e os responsáveis
solidários alegarem falta de informação a respeito das imputações que lhes estão sendo
dirigidas.
Por fim, com relação ao argumento de que houve vício de motivação na realização da
ação fiscal, trata-se de mera alegação desprovida da indicação de qualquer elemento,
tendo a fiscalização exercido suas atribuições estabelecidas no já mencionado artigo 142
do CTN e, especificamente no caso da contribuição previdenciária, também no artigo 33
da Lei 8.212/91, que fundamenta a competência da RFB para planejar, executar,
acompanhar e avaliar as atividades relativas à fiscalização.
Fl. 2243
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

Portanto, não devem ser acatadas as insurgências dos recorrentes pertinentes às
arguidas ilegalidades relacionadas ao procedimento fiscal.
1.4 - INEXISTÊNCIA DO ATO DECLARATÓRIO DE INIDONEIDADE DA
PESSOA JURÍDICA E AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO À HIPÓTESE DO ART. 50
CC. FISCAL SEM COMPETÊNCIA.
Em sua tese de defesa, argumenta que a fiscalização, ao desclassificar a
personalidade jurídica de empresarial para pessoal, o fez sem o necessário ato declaratório de
inidoneidade, bem como sem o processo fulcrado no art. 50 do Código Civil, que rege o IDPJ.
Quanto a esse tópico, a v.Decisão fundamenta que “não foi desconsiderada a existência da
autuada. Pelo contrário, a pessoa jurídica foi levada em conta na constituição do crédito
tributário”, razão pela qual conclui que “não se trata de hipótese em que o lançamento deveria
ser precedido de ato declaratório executivo de inidoneidade e nem de prévio processo judicial
nos termos do artigo 50 do Código Civil”.
De fato, analisando os autos, em nenhum momento foi aventado, seja pela
autoridade lançadora, seja pelo órgão julgador de primeira instância, o enquadramento da
contribuinte como inidônea sobre o aspecto de seu funcionamento como pessoa jurídica.
Ambas
autoridades
administrativas
apenas
descaracterizaram
alguns
procedimentos empresarias no sentido de que não fossem passíveis de isenção tributária, seja
pela distribuição irregular de supostos lucros, seja, com a desconsideração de alguns
lançamentos contábeis, cujos objetivos seriam a distribuição de valores aos sobre o manto da
isenção tributária. Senão, veja-se trecho da decisão recorrida que corrobora com este
entendimento:
Em outro ponto, a comparação entre a estrutura da autuada e a capacidade de trabalho
de qualquer um dos sócios individualmente considerado não é pertinente, pois, a
irregularidade constatada se refere ao fato de que os sócios prestavam serviços e eram
remunerados mediante distribuição de lucros feita de forma irregular.
Nesse sentido deve ser interpretada a afirmação de que o objetivo da empresa era
remunerar os sócios mediante distribuição de lucros. Portanto, a existência de quadro de
funcionários, instalações, equipamentos e até mesmo reservas de lucros não distribuídos
não são fatores que interferem na ocorrência do fato gerador.
Também não foi afirmado pela fiscalização que a integralidade dos valores recebidos
pela sociedade era repassada aos sócios (vide trecho transcrito do Relatório Fiscal), mas
sim que tal situação ocorreu inúmeras vezes, considerando pagamentos específicos,
evidenciando que nesses casos os valores repassados diretamente ao sócio decorriam da
vinculação daquele pagamento com o serviço prestado, tratando-se, portanto, de
pagamento representativo de remuneração pelos serviços prestados e que demonstra a
adoção de tal prática pela empresa.
Assim, não foi desconsiderada a existência da autuada. Pelo contrário, a pessoa jurídica
foi levada em conta na constituição do crédito tributário, considerando que sua criação
teve como objetivo a remuneração por serviços prestados sob a forma de distribuição
irregular de lucros, figurando dessa maneira, no polo passivo da relação jurídico-
tributária.
Portanto, não se trata de hipótese em que o lançamento deveria ser precedido de ato
declaratório executivo de inidoneidade e nem de prévio processo judicial nos termos do
Fl. 2244
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

artigo 50 do Código Civil, pois não está sendo afastada a personalidade jurídica da
autuada.
Por fim, a contabilidade não foi desconsiderada porque ali se encontram registradas
todas as operações de interesse da fiscalização, que apenas deu o tratamento adequado
às mesmas quando incorretamente contabilizadas, o que se aplica não apenas às
antecipações de distribuição de lucros, mas também a outros fatos, como os pagamentos
de despesas pessoais e de outras pessoas jurídicas vinculadas aos sócios e, ainda, o
pagamento a título de distribuição de lucros referentes a períodos em que os
beneficiários não integravam o quadro societário da autuada, tudo identificado durante o
procedimento fiscal.
Por conta disso, não tem porque se cogitar a possibilidade de emissão de ato
declaratório de idoneidade e, consequentemente, não teria porque também se ater sobre os
argumentos da falta de competência fiscal para a suscitada desconsideração da pessoa jurídica.
1.5
-
NECESSIDADE
DE
ORGANIZAÇÃO
DOS
SERVIÇOS
DE
ANESTESIOLOGIA DE FORMA EMPRESARIAL. LICITUDE DA DISTRIBUIÇÃO DE
LUCROS.
Para a recorrente, a fiscalização fundamentou o Auto de Infração que não poderia
uma sociedade empresarial prestadora de serviços médicos distribuir a contraprestação de tais
serviços como se “lucro” fosse, pois “na prática, todos [estão] recebendo em razão do seu
trabalho individual – ou seja, em prol de si mesmo e não em prol de algum suposto fim
societário”.
Ainda, segundo a recorrente, a decisão recorrida, reconhecendo tacitamente o
desacerto na fiscalização, tentou abstrair a relevância das acusações fiscais de que a empresa era
falsa, fundamentando que “a natureza das atividades da empresa e o fato de desempenhá-las em
estabelecimentos de terceiros não representam questões relevantes, não guardando relação com a
origem do crédito tributário”.
No caso, segundo a contribuinte, a forma como a v.Decisão recorrida nega as
premissas do Auto de Infração e empresta-lhes motivação ulterior importa em cerceamento de
defesa. Assim sendo, roga-se permissão para impugnar a motivação original do Fisco de que
uma sociedade médica não possui o direito de se organizar de forma empresarial, mormente
quando presta serviço em estabelecimentos de terceiros.
Em seguida, faz uma breve exposição acerca das atividades da sociedade
empresária contribuinte, para demonstrar que ela não é “de fachada”, para, através das premissas
apresentadas, concluir que não há ilicitude em se aferir “lucro” pelo emprego dos fatores de
produção.
Entre os seus argumentos, além de apresentar fotografias das instalações
empresarias, enumera elementos que caracterizariam uma organização empresarial estabelecida,
como serviços prestados de forma impessoal, equipe administrativa e multidisciplinar,
investimento em pesquisa e aquisição de novos equipamentos, vasta conjugação de fatores de
produção, que justifica a organização empresarial, além de anestesistas amparados por vasta
estrutura empresarial e de outros elementos que caracterizariam a licitude das atividades
desenvolvidas e a obrigatoriedade da contabilização também dos lucros.
Fl. 2245
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

Como se vê, mais uma vez, constata-se que a contribuinte não se ateve aos
motivos e argumentos apresentados pela fiscalização por ocasião da autuação e nem aos
fundamentos e argumentos apresentados pela decisão em debate; pois, analisando os autos, em
especial o relatório fiscal, em nenhum momento a fiscalização afirmou que uma sociedade
empresarial prestadora de serviços médicos não poderia distribuir a contraprestação de tais
serviços como se “lucro” fosse, pois, o que foi demonstrado pela fiscalização, foi o fato da
contribuinte fazer distribuição de lucros sem o atendimento aos preceitos legais, desvirtuando
totalmente o conceito de lucro.
Senão, veja-se a seguir, a transcrição do relatório fiscal que corrobora com esta
conclusão:
A ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS foi criada com o intuito de minimizar a
tributação de seus sócios. Como já foi dito, não haveria problema especificamente em se
buscar a mitigação da tributação se isso fosse feito de modo legítimo, dentro de um
modelo lícito e que refletisse a realidade - não é o que acontece, in casu.
A percepção de remuneração por parte dos médicos é realizada através de suposta
antecipação na distribuição de lucros: o médico que realiza atendimentos aufere, a esse
título, o valor que lhe é devido pelo seu trabalho; aquele que atende ou realiza poucos
procedimentos naquele mês recebe pouco; conclui-se que se determinado médico em
uma situação hipotética precisar ficar um ano sem trabalhar, não teria, em princípio,
participação na "distribuição de lucros" quando da apuração de resultados.
Nesse ponto, convém insistir na reprodução do artigo 1007 do Código Civil, desta feita
acompanhado pelo artigo 1008:
Código Civil (Lei n° 10.406/2002):
Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na
proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços,
somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.
Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos
lucros e das perdas, (grifos nossos).
Cabe observar que o artigo 1008, acima transcrito, já demonstra mais uma
incongruência ao analisar a dinâmica adotada pela sociedade, já relatada. É de bom
alvitre recordar que na AA na verdade não foi estipulada regra alguma no contrato
social nem nas atas de deliberação dos sócios apresentadas; o lucro foi distribuído sem
estipulação de critério. Este foi apresentado tão somente pelo procurador da sociedade,
em resposta ao TIF n° 04. O artigo 1.008 reforça tudo que já foi falado anteriormente:
era necessário que a regra de excepcionalização da distribuição proporcional estivesse
em contrato; tanto que o artigo 1.008 faz menção à nulidade da regra contratual se esta
eventualmente excluir qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas. Na verdade,
no caso específico a nulidade é ainda mais ampla, uma vez que a regra utilizada sequer
foi fixada contratualmente.
No entanto, faz-se neste momento avaliação abstraindo-se desse aspecto, e supondo que
a regra pretensamente fixada, exposta sumariamente em resposta ao TIF n0 04. estivesse
de fato prevista no contrato social. Mesmo assim, sob certo prisma a regra
excepcionalizante seria nula, uma vez que, a depender do labor do sócio, ele estará
excluído de participar dos lucros apurados.
De fato, se um sócio não trabalhar em um período, a regra supostamente fixada induz à
inafastável conclusão de que ele não receberia nada a título de lucros, a despeito de
possuir cotas de capital social - e, por conseguinte, ter de algum modo supostamente
Fl. 2246
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

investido na sociedade. Voltando à hipótese de um sócio ficar um ano sem trabalhar por
alguma razão, isso significaria não receber, pois, nada a esse título, na exegese da
pretensa regra societária. E o dispositivo legal proíbe de se adotar sistemáticas de
participação que excluam o auferimento de dividendos deste ou daquele sócio.
Essa possibilidade de não auferir nada é mais um elemento que demonstra que a
possibilidade concedida pelo Legislador, de estipular algo que excepcionalize a regra
geral (qual seja, distribuição em proporção às cotas), não abarca um critério de
proporcionalidade direta ao labor. O legislador, por obviedade, não contemplou essa
possibilidade por não ser consentânea a tudo que envolve o conceito de dividendos: os
rendimentos em razão dos lucros auferidos não foram pensados como correlacionados
diretamente ao trabalho. Sócios inclusive não trabalham necessariamente, em uma
sociedade com objeto legítimo (e não voltada, na prática, à manipulação de conceitos
com vistas a remunerar seus sócios pelo trabalho de modo isento). Sendo assim, se
houver distribuição de lucros, ele deve obrigatoriamente ser contemplado, única e tão
somente por ser intrínseco à sua condição de sócio e de possuir cotas de capital social.
No momento em que a sociedade correlaciona os lucros distribuídos diretamente ao
trabalho realizado pelos sócios de modo individualizado, se valendo supostamente da
excepcionalização da regra geral do artigo 1.007« ela necessariamente fere o artigo
1.008 já que, se não houver trabalho aquele sócio não recebe nada, acaso se observe o
critério de distribuição pretensamente estipulado. A consequência disso? A regra é nula
de pleno direito, por força do artigo 1.008 do Código Civil.
( ... )
A AA foi, por conseguinte, concebida de modo a necessariamente ressalvar a regra
geral de distribuição de lucros, ao buscar amoldar esse labor dos profissionais de
medicina naquele modelo societário.
A participação em seu capital social não guarda qualquer relação com a capacidade e
desejo de cada sócio em investir efetivamente na sociedade. Não há qualquer correlação
com investimento ou a colaboração em serviços que ele irá "trazer" para a sociedade -
como deveria ser o caso.
Na verdade o labor do profissional em questão passa ao largo do conceito de sociedade,
sem qualquer intuito de "trazer" investimentos, retorno ou benefício à pessoa jurídica:
cada um desses médicos está unicamente interessado em realizar o seu trabalho, já que
somente é remunerado por ele. Foi ali inserto na sociedade estritamente por
conveniência tributária, sem se importar com seu quinhão de participação. Também por
essa razão, não admite "dividir" o resultado de seu trabalho com os demais médicos -
aquilo é fruto do seu esforço laboral individual, não do trabalho da sociedade e sem
qualquer relação com o tanto do capital social que ele eventualmente seja detentor.
Como, então, organizar isso na forma de uma sociedade típica? Imagine se um médico
permitiria que seus "dividendos", fruto direto de seu trabalho, fossem rateados, a título
de antecipação de lucros (ou na apuração de lucros no final do exercício) de forma
proporcional às cotas de capital social para todos os sócios da pessoa jurídica? A lógica
societária induziria a ser realizado dessa forma; contudo, esse modelo subverte a
"lógica do profissional liberar - médicos, no caso.
Fez-se necessário "adaptar" o modelo societário à forma de remuneração do médico
profissional liberal, qual seja: realizado o atendimento, procedimento ou qualquer outro
serviço, recebe-se por este; não foram prestados serviços nesse sentido, não se recebe.
Nada de errado nisso; o problema aparece no momento em que se atrela a alcunha de
"lucros" a esse tipo de contraprestação vertida ao profissional.
O conceito legal e contábil de "lucro" é extraído do artigo 187 da Lei n° 6.404/1976
(Lei das Sociedades Anônimas), sendo este o resultado positivo das atividades em
determinado exercício, tendo sido computadas as receitas e os rendimentos ganhos no
Fl. 2247
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

período, e considerados os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou incorridos,
correspondentes a essas receitas e rendimentos. Caso as receitas e rendimentos não
superem os custos, despesas, encargos e perdas mencionados, haverá prejuízo. Aspecto
que será tratado detidamente adiante mas que já foi, inclusive, mencionado: ao
justamente não considerar a remuneração dos médicos como despesas da sociedade,
correspondentes e indissociáveis das receitas obtidas, o lucro é maximizado de modo
irreal.
Também não assiste razão à recorrente quando afirma que a forma como a
decisão recorrida nega as premissas do Auto de Infração e empresta-lhes motivação ulterior
importa em cerceamento de defesa, pois, em nenhum momento a decisão recorrida desmereceu a
autuação, pelo contrário, a mesma, em todo o seu acórdão, reforçou os argumentos utilizados
pela fiscalização, reiterando os motivos que levaram a fiscalização à desconsideração do regime
de pagamentos de valores, sobre a rubrica de lucros societários, seja através do não atendimento
aos preceitos legais relativos ao pagamento de valores sob o a modalidade de lucros distribuídos,
seja pela descaracterização dos lançamentos contábeis da conta caixa, onde os mesmos
caracterizariam verdadeira forma de distribuição de valores a sócios, sem o respectivo
oferecimento à tributação.
1.6 - LUCRO CONTÁBIL NÃO GLOSADO OU DESCLASSIFICADO NOS
EXERCÍCIOS DE 2015 E 2016.
Neste tópico, argumenta que, descontando a alegação de que a Contribuinte não é
sociedade empresarial, que já restou impugnada no tópico acima, o Fisco lança dúvida na
contabilidade de lucros por meio de diversos fundamentos.
A recorrente questiona o fundamento utilizado no auto de infração, onde é
mencionado que parte do lucro deveria ter sido pago como pró-labore, ou ainda, como despesa
de salário dos anestesiologistas, sob os argumentos de que ao não considerar os valores do
serviço médico, pago aos profissionais, como despesa da sociedade, infla-se ficticiamente o lucro
societário, distribuindo-se as quantias supostamente devidas aos sócios pelo seu trabalho de
modo isento.
Ainda, segundo a recorrente, existe uma contradição deontológica entre a decisão
recorrida e o Auto de Infração, à medida em que esse último aniquila o direito de a Recorrente
aferir lucro, por ser uma empresa fraudulenta, enquanto que a primeira admite o lucro desde que
se contabilize alguma quantia como pro labore.
A recorrente sustenta ainda que a decisão recorrida jamais deveria ter admitido a
utilização de todo o lucro como base de cálculo, pois ela mesma reconhece que deve existir lucro
na contabilidade.
No caso da inflação fictícia do lucro, de fato, mesmo que o procedimento de
antecipação adotado pela contribuinte estivesse correto, a partir do momento em que a quase
totalidade dos valores faturados pelos respectivos médicos sejam distribuídos totalmente a título
de antecipação dos lucros, automaticamente, estaria aumentando os lucros da sociedade.
Ao levantar questionamentos relacionados à afirmação de que a fiscalização
aniquila o direito da recorrente de aferir lucro, tem-se que a contribuinte não se encontra munida
de razão, pois a fiscalização não afirmou que todos os procedimentos da empresa seriam
Fl. 2248
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

fraudulentos, apenas os relacionados à distribuição disfarçada de lucros. Por conta disso,
observa-se que, em nenhum momento foi afirmado pela fiscalização que a empresa não poderia
ter lucros.
Quando a contribuinte questiona o entendimento da decisão recorrida no sentido
de que a mesma admite o lucro desde que se contabilize alguma quantia como pro labore e, que a
decisão jamais deveria ter admitido a utilização de todo o lucro como base de cálculo, pois ela
mesma reconhece que deve existir lucro na contabilidade, entendo que de fato a decisão
recorrida reconhece a possibilidade de existência de lucros, conforme os preceitos societários.
Mesmo assim, a referida decisão, ao desconsiderar todos os valores recebidos a título de lucros,
o fez por aferição indireta, pois os lançamentos contábeis não foram fidedignos ao lançar o que
de fato seria lucro e o que seria pró-labore ou outras formas de pagamento ou de despesas.
Para melhor compreensão do entendimento adotado pela decisão recorrida, segue,
a seguir, a transcrição da partes do acórdão, relacionadas ao tema (g.n):
Assim, o fato de existir, desde o início do período fiscalizado, saldo de lucros a
distribuir registrado na contabilidade, não altera a natureza de parcelas que foram pagas
em decorrência dos serviços prestados pelos sócios, conforme todas as características de
tais pagamentos, e conforme apurado durante o procedimento fiscal. Por tal
fundamento, a análise dos quesitos para produção de prova pericial formulados na
impugnação, referentes à existência de lucros acumulados, não se mostra determinante
na presente análise.
Sensível ao princípio da primazia da realidade, o artigo 201, § 59, II do RPS adota a
premissa de que devem ser remunerados os serviços prestados pelo sócio, estabelecendo
que serão considerados na base de cálculo da contribuição previdenciária - como
remuneração do segurado contribuinte individual - a totalidade do valor pago ao sócio,
ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a
remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social (o lucro).
Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de:
(...)
// - vinte por cento sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas
no decorrer do mês ao segurado contribuinte individual;
(...)
§ 1o São consideradas remuneração as importâncias auferidas em uma ou mais
empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a
qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua
forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, ressalvado o disposto no
§9o do art. 214 e excetuado o lucro distribuído ao segurado empresário, observados os
termos do inciso II do § 5o.
( ... )
§ 5o No caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao
exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente
aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9Q, observado o
disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre:
I - a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de
acordo com a escrituração contábil da empresa; ou
Fl. 2249
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

II - os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de
lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração
decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de
resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício.
( ... )
Não havendo discriminação de valores a título de remuneração do sócio que presta
serviços, cabível, conforme estabelecido na legislação, considerar como remuneratórios
- sujeitos à incidência da contribuição previdenciária - a totalidade dos valores pagos,
restando prejudicado o quesito para produção de prova pericial formulado nesse sentido.
Além de encontrar-se positivado na norma anteriormente transcrita, o entendimento
aqui apresentado já foi objeto de pronunciamento da RFB nos termos da Solução de
Consulta da Coordenação-Geral de Tributação COSIT 120/2016, conforme trecho
transcrito a seguir:
28. Resumindo, sobre os rendimentos do trabalho prestado pelos sócios, incide a
contribuição previdenciária prevista no art. 21 e no inciso III do art 22, na forma do §4o
do art. 30, todos da Lei no 8.212, de 1991, e art. 4o da Lei no 10.666, de 8 de maio de
2003.
Conclusão
29. Ante o exposto, responde-se consulente que:
29.1. O sócio da sociedade civil de prestação de serviços profissionais que presta
serviço à sociedade da qual é sócio é segurado obrigatório na categoria de contribuinte
individual, conforme o alínea "f, inciso V, art.12 da Lei n$ 8.212, de 1991, sendo
obrigatória a discriminação entre a parcela da distribuição de lucro e aquela paga peio
trabalho, com fundamento o inciso III, art. 22 da Lei n^ 8.212, de 1991, e o inciso II,
parágrafo 59 do Decreto n^ 3.048, de 1999, de modo que, para fins previdenciários, não
é possível considerar todo o montante pago a este sócio como distribuição de lucros,
uma vez que pelo menos parte dos valores pagos terá necessariamente natureza jurídica
de retribuição pelo trabalho, sujeita à incidência de contribuição previdenciária.
( ... )
67. Assim, verifica-se que a conduta de denominar todo o valor recebido pelo sócio que
presta serviço à sociedade com sendo a título de lucro, ficando o trabalhador sem
amparo do RGPS ou pretendendo sua filiação como segurado facultativo, com
incidência menor de contribuição, não pode ser considerada uma forma regular de
reduzir incidência de tributo, ao contrário, caracteriza-se uma conduta ilegal.
Os argumentos expostos na Solução de Consulta são plenamente aplicáveis ao sócio
quotista que presta serviços como no caso sob análise.
1.7 - LEGALIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE
LUCROS. PREVISÃO EM CONTRATO SOCIAL. LEGÍTIMA DELIBERAÇÃO EM
ASSEMBLEIA. LEGALIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DE EM PRESTAÇÕES
DE SERVIÇOS DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS.
Segundo a recorrente, ao ser desconsiderada, pela decisão recorrida a distribuição
dos lucros, por uma série de vícios formais, onde sustenta que as atas nas quais foram
deliberadas a distribuição do lucro não tiveram um critério estipulado nas mesmas, e não foram
assinadas por todos os sócios, a referida decisão está se prendendo a vícios que não são
relevantes para a receita federal, pois, independentemente do critério de distribuição ou da
Fl. 2250
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Fl. 27 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

anuência dos sócios, lucro é lucro e, que os únicos com interesse para questionar os critérios de
distribuição seriam os associados, coisa que não o fizeram.
Contesta o argumento da decisão recorrida onde afirma que “ao contrário do que
se afirma nas impugnações, atestar a existência de um critério para a distribuição de lucros não é
de interesse apenas dos particulares envolvidos, pois, a verificação quanto à correção da
distribuição de lucros gera consequências no campo tributário, como a incidência de contribuição
previdenciária sobre valores que passam a ser considerados remuneração por serviços
prestados”.
Discordo do entendimento da recorrente, pois a partir do momento em que se tem
todo um disciplinamento legal sobre a questão, existem motivos para que os mesmos fossem
legalmente previstos e limitados, pois sou adepto da teoria de que não existe “letra morta de lei”,
do contrário, o código civil não dispensaria vários artigos disciplinando as relações societárias
relacionadas ao caso em questão.
Como bem pontuou a decisão recorrida, ao analisar os procedimentos adotados
pela fiscalização ao desconsiderar os valores declarados a título de lucros distribuídos, em
desproporção ao quinhão de cada sócio, o fez com base no artigo 1.007 do código civil, que
reza:
Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na
proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição consiste em serviços,
somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas.
Analisando os autos, mais precisamente na parte onde é determinada a
participação nos lucros, percebe-se que a autuação foi bastante precisa ao fazer a comparação
entre a participação societária de cada sócio e os respectivos supostos lucros percebidos.
Observa-se que a fiscalização foi bastante precisa ao demonstrar a distorção apresentada entre o
participação de cada quotista e o respectivo valor recebido a título de antecipação de lucros,
distorção esta contestada pela recorrente no sentido de que a mesma representaria uma diferença
percentual inferior a 1%. Apesar de 1% ser uma porcentagem irrisória, se comparada ao universo
de 100%, entendo que não seria irrisório considerando que a participação de cada sócio,
normalmente, gira no máximo em torno de 5%; no caso, 1% de 5%, daria uma diferença em
torno de 20% do valor devido.
Vale lembrar que, além desta desproporcionalidade, existiam outros requisitos
infringidos pela contribuinte, como por exemplo, a regularidade, a demonstração contábil, a
necessidade de assinatura de todos os sócios, o registro temporâneo no órgão competente; sendo
os mesmos considerados relevantes por este relator e pela legislação pátria, apesar do
contribuinte, através do parecer contábil apresentado, considerá-los irrelevantes; pois, como bem
pontuou a decisão recorrida, é tema de interesse de toda a sociedade.
1.8
-
LEGITIMIDADE
HISTÓRICA
DA
DISTRIBUIÇÃO
DESPROPORCIONAL
DE
LUCRO.
SUBSIDIARIAMENTE,
NECESSIDADE
DE
ARBITRAMENTO DE PRO LABORE. INOPONIBILIDADE DO ART. 201 DO RPS.
Ainda demonstrando suas insatisfações à autuação e à decisão recorrida, a
contribuinte argumenta que, caso se reconheça que a Recorrente deveria ter concedido algum pro
labore aos sócios médicos que também trabalharam em estabelecimentos de terceiros, convém,
Fl. 2251
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Fl. 28 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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então, afastar a premissa decisória que considerou que todos os lucros fossem pro labore, pois
incorreu em evidente excesso de tributação.
Como já tratado no item 1.6 deste acórdão, entendo que agiu certo a fiscalização
ao desconsiderar todos os valores distribuídos como antecipação de lucros, pois a partir do
momento em que foi demonstrado que os procedimentos adotados em relação ao tema foram
tidos como indignos de credibilidade e que não era possível dissociar o que deveria ser tratado
como antecipação de lucro, pró-labore ou mesmo faturamento, conforme os preceitos legais
apresentados, caberia à fiscalização arbitrarem todos os valores como se fossem pró labore e não
antecipação de lucros.
Discordo também do recorrente ao afirmar que houve um desvirtuamento do art.
201, § 5o, II do RPS, pois, a sua intenção seria coibir situações de confusão entre o patrimônio do
sócio e da sociedade. No caso, da inteligência do referido artigo, até mesmo através do contexto
utilizado, vê-se que não existe a mínima possibilidade do recorrente estar arrazoado, pois, a parte
pertinente do referido artigo, é taxativo ao informar que quando não houver discriminação entre
a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de
adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do
exercício, é hipótese de incidência de contribuição previdenciária.
No caso, este item foi bem explicitado pela decisão em ataque, cujos trechos
pertinentes, transcrevo a seguir:
Assim, o fato de existir, desde o início do período fiscalizado, saldo de lucros a
distribuir registrado na contabilidade, não altera a natureza de parcelas que foram pagas
em decorrência dos serviços prestados pelos sócios, conforme todas as características de
tais pagamentos, e conforme apurado durante o procedimento fiscal. Por tal
fundamento, a análise dos quesitos para produção de prova pericial formulados na
impugnação, referentes à existência de lucros acumulados, não se mostra determinante
na presente análise.
Sensível ao princípio da primazia da realidade, o artigo 201, § 5o, II do RPS adota a
premissa de que devem ser remunerados os serviços prestados pelo sócio, estabelecendo
que serão considerados na base de cálculo da contribuição previdenciária - como
remuneração do segurado contribuinte individual - a totalidade do valor pago ao sócio,
ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a
remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social (o lucro).
1.9 - NULIDADE DO INEXISTENTE TERMO DE ARBITRAMENTO E DE
TRIBUTAÇÃO COMO REMUNERAÇÃO PAGAMENTOS NÃO IDENTIFICADOS PELA
FISCALIZAÇÃO COMO FRUTO DE TRABALHO – CONTA CAIXA JAMAIS
ESCLARECIDA.
Segundo a recorrente, em não sendo reconhecidas as ilicitudes apontadas pela
fiscalização e a licitude da forma como o lucro foi distribuído pela Recorrente, o que se
considera apenas para melhor argumentar, ainda assim o Auto de Infração precisa ser anulado,
pois sua base de cálculo foi aferida em Termo de Arbitramento nulo, bem como, adota premissa
sabidamente inaplicável, porque soma toda a distribuição – inclusive sobre a parcela que está
dentro da proporcionalidade.
No caso, para a recorrente, é indissociável, frente aos próprios termos do
Relatório Fiscal, que não haveria como atribuir 100% do lucro da sociedade em pro-labore.
Fl. 2252
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Fl. 29 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Seria, aliás, a própria extinção da sociedade, porque estaria afastado o seu primeiro objeto, que é
dar lucros.
Conforme já tratado no item 1.6 e 1.9, deste acórdão, igualmente à fiscalização e a
decisão ora recorrida, entendo que, a partir do momento em que não for possível dissociar o que
é lucro e o que é faturamento, deve ser utilizado o previsto na legislação atinente, que considera
passivo de tributação, todo o valor envolvido na transação, a título de contribuição
previdenciária.
Senão, veja-se a seguir, o referido inciso II, do parágrafo 5o do artigo 201 do
Decreto 3.048/99, que institui o Regulamento da previdência Social – RPS (g.n):
Art.201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de:
( ... )
§5oNo caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao
exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa referente
aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art. 9o, observado o
disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por cento sobre:
I-a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de acordo
com a escrituração contábil da empresa; ou
II-os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de
lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração
decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de adiantamento de
resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do exercício.
Reforçando este entendimento, analisando a decisão recorrida, entendo que a
mesma foi muito contundente ao embasar a forma pela qual ratificou o entendimento da
fiscalização no tocante à forma de cálculo do valor do tributo a ser lançado. Senão, veja-se a
seguir, trechos da referida decisão nesse sentido:
Não procede o questionamento relacionado à base de cálculo apurada, pois todos os
valores correspondentes encontram-se discriminados. A planilha de fls. 1.613/1.616
detalha os montantes registrados a título de antecipação de distribuição de lucros e a
planilha de fls. 1.617 as parcelas referentes a custos e despesas das empresas Opus e
Hospital da Plástica. A soma desses dois valores corresponde à base de cálculo lançada
na autuação, conforme fls. 1.625.
Registre-se, ainda, que ao considerar como remuneração os lucros distribuídos –
inclusive os valores relacionados às empresas Opus e Hospital da Plástica – não foi
alterado o resultado do exercício para fins de cálculo do Imposto de Renda e
Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, vez que a autuada é optante pelo regime de
apuração do lucro presumido, sendo tais tributos calculados a partir da receita bruta,
sem computar as despesas incorridas, nos termos dos artigos 518 e 519 do então vigente
Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto 3.000/99 – RIR/99. Assim,
não se pode afirmar que o procedimento fiscal resultou na bitributação de qualquer
valor.
1.10 - EQUIVOCADA BASE DE CÁLCULO. TRIBUTAÇÃO QUE ADOTA
COMO PREMISSA A DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL. PEDIDO SUCESSIVO DE
APLICAÇÃO APENAS À PARTE DISTRIBUÍDA NA DESPROPORCIONALIDADE.
Fl. 2253
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Fl. 30 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Em relação à proporção dos lucros, a recorrente menciona que, não fosse por isso,
é de mencionar também que a distribuição de lucros, apesar de desproporcional, não desvia
muito de como seria caso proporcional fosse e que esse fato foi demonstrado ao tópico IX da
impugnação, e foi reconhecido parcialmente à v.Decisão recorrida, embora ela discorde do quão
próximos os lucros estavam:

Apesar da recorrente rogar pela delimitação da base de cálculo para apenas o que
se distanciar do capital social, pois entende que estaria ocorrendo um inaceitável excesso de
tributação – pois os lucros distribuídos da forma que o Fisco entende como lícita são alvos de
tributação e multa que só deveriam recair sobre o que foi distribuído desproporcionalmente,
entendo também, não ser possível o atendimento a esta solicitação, pois conforme já relatado
anteriormente, o motivo para a desconsideração dos valores distribuídos a título de antecipação
dos lucros, não foi apenas a diferença em termos de proporcionalidade, pois a contribuinte
deixou de atender a outros requisitos legais para a consideração dos referidos valores como
antecipação de lucros, como por exemplo, a regularidade, a demonstração contábil, a
necessidade de assinatura de todos os sócios, o registro temporâneo no órgão competente, além
da antecipação da antecipação, como foi o caso de distribuição de lucros a sócios que ainda não
tinham sido admitidos legalmente na sociedade.
1.11 - LEGALIDADE DA ANTECIPAÇÃO DE LUCROS. APURAÇÃO EM
BALANCETES MENSAIS . RESPEITO AO HISTÓRICO DE LUCROS DA ATIVIDADE
JAMAIS GLOSADOS OU DESCLASSIFICADOS.
Ao demonstrar a sua insatisfação, a recorrente rebate o argumento da autuação ao
considerar indevida a antecipação de lucros promovida pela contribuinte sob o argumento de que
tem que a referida antecipação teria que ser obrigatoriamente precedida de uma apuração parcial
de resultado, já que não seria lícito distribuir lucro se esta não produziu efetivamente esse tipo de
resultado, pois, segundo a contribuinte, na sua realidade contábil, a apuração prévia não seria a
regra. Questiona também a ratificação do entendimento da autuação pela decisão recorrida, ao
informar que, “não se admite a validade da antecipação da antecipação proposta pela autuada,
pois pagamentos efetuados nessas circunstâncias não podem ser considerados como distribuição
de lucros, devendo ser classificados no conceito amplo de remuneração pelos serviços prestados”
Ao rebater estas conclusões, a contribuinte menciona que a reiterada antecipação
de lucros é realidade comum em muitas sociedades empresariais cujos sócios possuem
necessidade para tais antecipações. Ela não significa que o valor percebido pelo sócio deveria ser
um salário sujeito a contribuição previdenciária, mas apenas que o sócio precisou do dinheiro
antes da data fixada para a distribuição.
De fato, haver antecipações aos sócios deve ser comem nas organizações
empresarias, no entanto, estas devem seguir alguns ritos legais, entre eles a elaboração de
balancetes, requisitos estes e outros que, segundo a fiscalização não foram seguidos.
Fl. 2254
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Fl. 31 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Mesmo assim, analisando os autos, mais precisamente o relatório fiscal, observa-
se que, além dos requisitos legais, outros fatores foram determinantes na desconsideração das
operações, como antecipação de lucros, além dos já enumerados no decorrer deste acórdão,
como por exemplo, a quantidade de operações, como 670 pagamentos contabilizados a título de
distribuição de lucros em 2015 e 640 em 2016, a média mensal de pagamentos sepre superior ao
previsto no próprio contrato social e desobediência ao ciclo produtivo hábil a possibilitar a
percepção dos resultados desta natureza.
Por conta do exposto, entendo não ser razoável considerar a quantidade de
operações praticadas, sem os respectivos atendimentos aos requisitos legais, como se fossem
antecipação de lucros.
1.12 - LEGALIDADE DOS REGISTROS CONTÁBEIS. EVENTUAIS
INCONSISTÊNCIAS
DE
VALORES
ÍNFIMOS
QUE
NÃO
REFLETEM
NA
DESCLASSIFICAÇÃO
DE
LUCROS.
ATIVIDADE
SUBMETIDA
AO
LUCRO
PRESUMIDO. INDIFERENÇA DA CONTABILIZAÇÃO DE LUCROS E DESPESAS.
Ainda traçando um paralelo entre a autuação e a decisão em debate, a recorrente
demonstra insatisfações ligadas ao fato de que o Auto de Infração apresenta inúmeras ressalvas
para com os valores contábeis. No caso, mencionou certas operações, como compras de pen
drives, por exemplo, onde a fiscalização desconsiderou como despesa normal, pois não farzia
parte do objeto da sociedade e a decisão recorrida, até elogiou o procedimento adotado pela
contribuinte.
No caso, para a recorrente, esta confusão de desconsideração e elogios, somados à
ratificação dos procedimentos adotados pela fiscalização pela decisão recorrida, deixa-a em
situação fragilizada, pois é como se a mesma tivesse perdido tempo se defendendo dos
fundamentos da exação.
Ainda, para a contribuinte, como resultado, é absolutamente irrelevante se este ou
aquele valor deveria ter sido lançado como despesa ou lucro. O que importa é se toda a receita
foi adequadamente contabilizada – e sua idoneidade é incontrovertida.
Diante destes argumentos da recorrente, ao tentar demonstrar a incompatibilidade
entre as informações e fundamentos apresentados pelo acórdão recorrido e a sua conclusão,
entendo que na realidade, estes insurgimentos não alteram o teor da situação em debate, pois, o
cerne da autuação confirmado pela decisão recorrida, foi o fato de que algumas operações
contábeis, apesar de regularmente registradas na contabilidade, não representavam a verdade real
dos fatos a que se pretendia imputar. No caso, toda a autuação, foi com base na desconsideração
de alguns registros contábeis como antecipação de lucros e outras operações registradas na conta
caixa, que foram consideradas pela fiscalização, como distribuição disfarçada de recursos aos
sócios, sem a respectiva tributação previdenciária.
Portanto, entendo que os argumentos trazidos neste item do recurso, não têm o
condão de alterar a situação de fato e de direito demonstrada na autuação e confirmada pela
decisão recorrida.
1.13 - RESUMO CONCLUSIVO. EXAÇÃO DESCONSTITUÍDA PELA V.
DECISÃO A QUO.
Fl. 2255
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Fl. 32 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Ao comparar os fundamentos do auto de infração, com os da decisão recorrida, a
recorrente argumenta que em quase todos os tópicos acima, as assertivas da recorrente, já
presentes na impugnação, são reforçadas pela decisão recorrida – e não afastadas, como
usualmente é a relação entre uma impugnação e a decisão que a indefere. É que a própria decisão
não concorda com as premissas do Fisco, e se junta à Impugnante para refutá-las.
Apesar da tentativa, pela recorrente, de demonstrar as supostas inconsistências do
acórdão recorrido, entendo que os argumentos apresentados destoam do que realmente interessa
no sentido de descaracterizar a autuação e a decisão em análise, pois, conforme demonstrado nos
itens anteriores, em nenhum momento os atos administrativos atacados, desconsideraram a
existência regular da pessoa jurídica contribuinte, apenas demonstraram o suposto intuito
fraudulento de algumas operações, que, apesar de registradas contabilmente, não apresentavam a
verdade real do que se queria registrar, sendo, portanto, uma forma de evitar a tributação de
alguns pagamentos feitos aos sócios da pessoa jurídica.
1.14 - INAPLICABILIDADE DA MULTA QUALIFICADA
No tocante à multa qualificada, a recorrente, basicamente, alega que a decisão
recorrida manteve a aplicação de multa de ofício por presunção genérica de sonegação, sob
fundamento de que “os fatos narrados demonstram, indubitavelmente, a intenção de impedir ou
retardar conhecimento por parte da fiscalização da ocorrência do fato gerador”. No caso,
segundo a recorrente, a decisão em debate, igualmente a autuação, ao ser genéricas, não
apresentou elementos específicos que caracterizassem o intuito de fraude, conluio ou simulação,
conforme a exigência legal para a aplicação da multa agravada. Por conta disso, entende que
deve ser descaracterizada a aplicação da referida multa, com a respectiva redução da mesma ao
patamar de 75%, se por acaso a autuação for mantida.
Apesar da recorrente argumentar que a decisão recorrida não ter sido específica
em relação aos motivos que levaram à qualificação da multa, entendo que não assiste razão á
recorrente, seja porque a decisão em debate remeteu argumentos às especificidades enumeradas
pela autuação seja porque a mesma, além de explicitar os motivos legais pelos quais a multa
deveria ser qualificada, rebateu fielmente os argumentos da recorrente no sentido da
transferência da responsabilidade para o responsável pela contabilidade, pois, segundo a decisão
recorrida, observa-se a responsabilidade na modalidade in eligendo, respondendo o sujeito
passivo pelos atos praticados por aquele que escolheu para prestar-lhe os serviços em questão.
Ainda, segundo a decisão recorrida, embora os pagamentos em questão tenham
sido registrados na contabilidade da autuada, o foram de maneira incorreta, com a aparência de
eventos diversos, não correspondendo a fatos geradores de contribuição previdenciária.
Para reforçar os motivos que levaram à qualificação da multa de ofício pela
fiscalização, basta que sejam analisados os diversos motivos e procedimentos eleitos pelo
relatório fiscal, onde o mesmo discorreu especificamente as várias atitudes adotadas pela
contribuinte no sentido de que fosse caracterizado o intuito fraudulento, com a respectiva
subtração de contribuições previdenciárias. Senão, veja-se a seguir transcritos, trechos do
relatório fiscal, onde é demonstrado claramente o referido intuito da contribuinte de fraudar a
fiscalização tributária:
VI - DA SONEGAÇÃO E FRAUDE EM CARACTERIZAÇÃO DA MULTA
QUALIFICADA
Fl. 2256
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Fl. 33 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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A Lei n° 9.430/1996» em seu artigo 44, dispõe sobre a fixação do percentual de multa
de ofício em lavratura de Auto de Infração de obrigações principais:
Lei n° 9.430/1996:
Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas:
(Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007)
I- de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata; (Redação dada pela lei n° 11.488, de 2007)
( ... )
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado
nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502. de 30 de novembro de 1.964.
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007). ( ... ) (grifos e destaques nossos).
Os artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/1964, aos quais se reporta o parágrafo primeiro
da transcrição acima, explicitam, para fins de cominação da multa de oficio, o que é
considerado sonegação, fraude e conluio:
Lei n° 4.502/I964:
Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária;
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude è toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts, 71 e 72. (grifos e destaques nossos).
Ora, a exaustiva exposição levada a contento nos itens e subitens anteriores,
descrevendo pormenorizadamente a conduta perpetrada pela AA, permite, sem sombra
de dúvidas, concluir pela prática de sonegação e fraude dolosas:
• A sonegação e fraude estão perfeitamente delineadas pela não-declaração em GFIP (e
em folha de pagamento), desses serviços prestados pelos médicos, recorrendo-se a
estrategemas e subterfúgios com vistas a não possibilitar o conhecimento da situação de
fato por parte da autoridade fazendária, ou ainda ocultando e/ou impedindo a ocorrência
do tato gerador da obrigação principal demonstrada acima;
• O animus dolandi em sonegar e fraudar resta presente, sem uma nesga de dúvida: há
omissão reiterada, mês após mês, de todos os fatos geradores oriundos dos pagamentos
aos profissionais de medicina eleitos formalmente à condição de sócios da AA, bem
como a insistência em prestar informações incompatíveis com a realidade fática, mas
que reforçavam e corroboravam o modelo sonegatório adotado. Ou seja, a omissão
desses valores de salário-de-contribuição em GFIP, em folha de pagamento à
fiscalização lai intencional, já que se deu de forma reiterada: e insistiu-se em continuar
tentar ocultando e/ou impedindo o conhecimento por parte da autoridade fiscal,
Fl. 2257
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Fl. 34 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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prestando declarações consentâneas com o que foi omitido em GFIP (e em folha de
pagamento);
• A contabilidade igualmente demonstra, sem sombra de dúvidas, o agir fortuito e
intencional do contribuinte, ao não computar como despesa da sociedade ganhos de seus
sócios advindos única e exclusivamente do trabalho, majorando inadvertidamente o
lucro societário. Ao realizar pagamentos a todo e qualquer instante sem apuração e sem
particionamento adequado e, após, manobrá-lo contabilmente para alcunhá-lo como
dividendos, resta clara a engendração perpetrada com caráter eminentemente
sonegatório e fraudulento.
Impossível não complementar reportando, nesse sentido, à integra do conteúdo do
subitcm ÍV.4. Ali foram descritas diversas práticas do contribuinte onde fica
absolutamente claro seu ânimo ao contabilizar fatos contábeis, DISSIMULANDO-OS
propositadamente na contabilidade com hialino objetivo de ocultar irregularidades e
fatos geradores.
A bem da verdade, toda a conduta do contribuinte foi pautada em dificultar o
conhecimento do fato gerador pela autoridade tributária, tanto antes quanto durante a
fiscalização. Reporta-se aqui a aspecto mencionado no início de toda essa narrativa,
qual seja, a dificuldade atípica imposta ao Fisco para obtenção das informações
relevantes ao andamento do procedimento fiscal. Toda a narrativa foi permeada de
inúmeros elementos que comprovam essa postura protelatória e omissa do contribuinte.
Foram diversas as intimações realizadas com o único objetivo de obter a mesma
informação que já havia sido pedida anteriormente - ou por ela não ter sido prestada, ou
por ela ter sido fornecida apenas formalmente ("esclarecimentos" inócuos, que
efetivamente não esclareciam nada).
Nesse sentido, e com vistas a complementar na caracterização do dolo na conduta do
contribuinte, faz-se aqui a narrativa de um evento em especial40, o qual permite
observar, de modo complementar a tudo que já foi dito, o ânimo imbuído no agir da
pessoa jurídica auditada. Trata-se de fato ocorrido que foi inclusive objeto de ciência ao
contribuinte durante a auditoria, por meio do TIF n° 10.
Vale a pena explicitar inicialmente a situação que culminou com a lavratura do TIF n°
10. De fato, na verdade a situação aqui tratada envolve também os TIFs números 05, 08
e 09.
Reforce-se que o exemplo a seguir tem caráter meramente paradigmático e
complementar ao que já foi exposto; não é, de modo algum, a única ocorrência nesse
sentido pelo contrário, como dito ele é tão somente um adendo. Como o ocorrido possui
elementos cujas conseqüências se vinculam principalmente ao presente tópico, optou-se
por aqui inserir. H de se lembrar, contudo, que toda a narrativa está permeada de
inúmeros incidentes provocados pelo contribuinte no intuito de procrastinar
sobremaneira o atendimento ao Fisco, além de ter restado claro seu ânimo em não
apresentar o fato gerador das contribuições aqui lançadas, utilizando-se de práticas
irregulares para assim proceder.
Através do TIF n° 05, foram solicitados documentos que comprovassem uma série de
lançamentos contábeis, todos eles ocorridos na competência janeiro de 2015. A razão de
assim proceder já foi abordada quando se discorreu acerca do pagamento de despesas
das associadas OPUS e HOSPITAL DA PLÁSTICA: naquele momento optou-se por
solicitar apenas lançamentos da primeira competência auditada, de modo a parametrizar
o que seria necessário nas demais.
As explicações e documentos apresentados para justificar os lançamentos foram
insuficientes, em especial as movimentações financeiras que envolviam os contribuintes
mencionados acima. Tal condição suscitou a lavratura do TIF n° 08 (anexo, Doe. 01), o
qual requeria complementação em diversos itens. Ademais, havia ali a determinação
Fl. 2258
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

para que houvesse a manifestação conjunta ou em separado do profissional contábil,
justamente porque diversos dos questionamentos envolviam o oficio do contador, sendo
necessária sua manifestação para delimitar responsabilidades.
A resposta ao TIF n° 08 (Doe. 05 - Parte 01 - Fls. 41-46) veio após pedido de
prorrogação (Doe. 04), o qual foi atendido. O contribuinte teve exatos 30 (trinta) dias
para produzir uma resposta consistente; contudo, sua conduta exsurge dali de modo
bastante claro. Ele reproduziu em seu protocolo de resposta ao TIF n° 08 somente os
questionamentos do Fisco que se dignou a responder, omitiu os demais
questionamentos contidos naquele TIF, de modo a não fazer constar, cm seu
"esclarecimento", que havia deixado de responder determinados quesitos. E ainda se
eximiu de trazer manifestação do contador, conforme foi solicitado - tampouco explicou
a razão de assim proceder.
Diante disso, o Fisco, na busca pela verdade real, optou por intimar pessoalmente o
contador (TIF n° 09 - Doe. 01).
Assim, no TIF n° 10, primeiramente deu-se ciência da intimação do contador (TIF n°
09) e das respostas deste. Após, expôs-se ao contribuinte os questionamentos que ele
simplesmente se eximiu de se manifestar em sua resposta ao TIF n° 08, que é o que se
reproduz a seguir (transcrição do TIF n° 10):
( ... )
Perceba-se que são diversas questões que o contribuinte simplesmente se eximiu em
responder, de modo absolutamente pensado, repise-se. uma vez que expurgou os
questionamentos de sua transcrição dos mesmos no documento apresentado (vide
resposta ao TIF n° 08 - Doe. 05 - Parte 01 - Fls. 41-46 - os quesitos acima reproduzidos
foram omitidos da transcrição que o contribuinte fez dos dizeres do Fisco).
Não fosse o suficiente, diversas de suas "respostas" foram meramente formais e
protelatórias, fato também demonstrado no TIF n° 10. De modo a não delongar ainda
mais, sugere-se a leitura da íntegra na própria intimação. Aqui, a título de exemplo,
pode-se citar a resposta do contribuinte a questionamentos sobre os documentos 3 e 16.
A fiscalização assim inquiriu (transcreve-se o questionamento reproduzido na própria
resposta do contribuinte):
( ... )
O contribuinte simplesmente descreveu o que está contido nos documentos
apresentados, e asseverou que uma sociedade possui o mesmo quadro societário da
outra (AA e OPUS, no caso). Delongou-se em explicações vazias, mas efetivamente não
atendeu o que foi perguntado, uma vez que isso não é razão para uma pessoa jurídica
arcar com os custos de outrem...
Resta cristalino o caráter absolutamente pouco colaborativo da sociedade auditada em
cumprir simplesmente o que a lei determina, que é a obrigação de todo e qualquer
contribuinte de prestar esclarecimentos à autoridade tributária quando assim instada a
fazê-lo em processo administrativo regular.
Obviamente, diante da intimação do Fisco, o contribuinte quis fazer crer que nada
ocorreu em caráter intencional: tudo foi decorrente da "elevada quantidade de
documentos e pequeno período para resposta", mesmo tendo sido solicitada e concedida
prorrogação para responder - nunca tendo sido negado pedido algum nesse sentido,
frise-se. Mais do que palavras, o agir do contribuinte expurgando perguntas, eximindo-
se de fazer constar manifestação do contador (ou abstendo-se de fazer qualquer prova de
que instou este a se manifestar) e respondendo de modo absolutamente proforma faz
com que trinta dias para sua manifestação seja, na verdade, um prazo deveras dilatado.
Fl. 2259
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

Quanto ao dolo no agir do contribuinte, tanto no período auditado quanto durante a
fiscalização, fazem-se desnecessárias maiores incursões sobre o tema, ante tudo que já
foi descrito, esmiuçado e lastreado por um sem-número de provas documentais descritas
nos subitens anteriores: em razão do exposto, a multa de ofício constante nos Autos de
Infração de Obrigações Principais será aplicada na sua forma qualificada, de acordo
com o artigo 44 da Lei n° 9.430/1996, na leitura combinada de seu inciso I e §1°.
( ... )
Ademais, forçoso fazer menção a aspecto já tratado alhures, relativo à (des)proporção
entre o capital social da sociedade e os pretensos lucros distribuídos anualmente. A
planilha onde foi feito o comparativo das quantias distribuídas como se dividendos
fossem em relação ao capital social foi reproduzida anteriormente, e encontra-se
igualmente anexa (Doe. 07). Todos os sócios aqui responsabilizados possuem cotas de
capital social de mesmo valor no período auditado. Os valores distribuídos como lucros
anualmente pertencem a ordem de grandeza estratosfericamente superior em relação a
essa parcela de capital social individual. E, somados todos os sócios, o capital social no
período auditado é da ordem de RS 560.000,00 (quinhentos e sessenta mil reais),
enquanto que o "lucro" distribuído em cada um dos anos é superior a R$ 10.000.000,00
(dez milhões de reais): uma rentabilidade proporcional acima de impensáveis 1.784% ao
ano. Como já foi exposto, por mais que se queira dissociar os lucros distribuídos do
capital, o primeiro é bem acessório (e eventual) do segundo; é fruto civil.
Quando da análise dessas questões, já restou demonstrado que isso só ocorre pelo fato
das quantias distribuídas não serem lucros. Mesmo assim, uma sociedade que remunera
seus sócios nesse nível não poderia possuir um capital social tão aquém, da ordem de
R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por sócio. Os serviços que ela oferece possuem
alto valor agregado, com elevada responsabilidade dos profissionais envolvidos.
Contudo, eles de comum acordo optaram por manter a sociedade descapitalizada, sem
representatividade financeira numa eventual satisfação de credores. O aporte Que
deveria ter sido dado em termos de capital foi retido pelos próprios sócios como
patrimônio individual. Qualquer credor ou tomador de serviços que se sinta lesado por
alguma razão não encontra na pessoa jurídica nenhum tipo de guarida financeira hábil a
lhe assegurar uma eventual indenização, se assim se entender como justo. Ao optarem
os sócios, cm comum acordo, cm manter a sociedade sub-capitalizada, cm abissal
desproporção aos valores que envolvem sua atividade comercial, manifesta-se
indubitavelmente o interesse comum desses, avocando para si todo o aporte financeiro
que deveria ter sido utilizado para, em parte, adequar o capital social à realidade
operacional da pessoa jurídica auditada.
Diante do exposto, percebe-se que a autuação foi bem detalhada e específica ao
enumerar e discorrer os motivos que a levou à qualificação da multa de ofício.
1.15 - DECADÊNCIA DO DIREITO DE LANÇAR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Para a contribuinte, os tributos em comento tratam de Contribuições
Previdenciárias a cargo da empresa, que estão sujeitos a homologação no prazo decadencial
disciplinado pelo art. 150, § 4o do CTN, razão pela qual o termo inicial do prazo será o do fato
gerador. Cumpre adiantar ainda que inexiste fraude ou dolo.
Para a recorrente, o Fisco decaiu em seu direito de efetuar o lançamento dos
supostos créditos tributários relativos ao período de apuração das competências de 01/2015 a
08/09/2015. A esse respeito, a decisão recorrida reconhece: “O crédito tributário foi constituído
em 09/2020 e refere-se ao período de 01/2015”.
Fl. 2260
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

Por conta disso, ainda, segundo a recorrente, a decisão justifica não haver
decadência sob a ótica de que houve sonegação, utilizando-se do art. 173, I do CTN para alongar
o prazo prescricional. O problema dessa premissa é que, como se demonstrou acima, não há
demonstração de sonegação, nem especificação de qual conduta comissiva e dolosa foi
empregada para alcançar esse fim.
Conforme demonstrado no item anterior, uma vez demonstrada e justificada a
qualificação da multa não resta mais dúvidas correição da decisão recorrida ao considerar na
contagem do prazo decadencial, o art. 173, I do CTN. No caso, os lançamentos referentes a fatos
geradores ocorridos no decorrer do ano de 2015, poderiam ser efetuados até 31 de dezembro de
2020.
Corroborando este entendimento, tem-se a súmula CARF no 72 e 101, que,
respectivamente, rezam:
Súmula CARF no 72
Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo
decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN.
Súmula CARF no 101
Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo
decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado
Portanto, não assiste razão à recorrente no sentido de desmerecer, no cálculo da
decadência tributária, o art. 173, I do CTN
1.16 - INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 124 E 135 DO CTN CONFESSA
PELA V.DECISÃO RECORRIDA.
Para a recorrente, colhe-se que a decisão recorrida não ratificou o uso, ao auto de
infração, dos arts. 124 e 135 do CTN para responsabilizar os administradores. Isso se deve,
certamente, pela inexistência de excesso de poder, infração de lei, contrato social ou estatuto, até
porque a decisão acaba por reconhecer que a AA atua dentro da legalidade, e que supostamente
pecou apenas quando deixou de arbitrar pro labore.
Demonstra insurgência pelo fato de que a hipótese do art. 135, caput c/c inc. III do
CTN não atrai a responsabilidade pelo simples fato de constar como administrador em Contrato
Social. No caso, para a recorrente, se assim fosse, em todos os casos de auto-lançamento, com o
lançamento de ofício, seria porque houve descumprimento da lei e automaticamente geraria a
responsabilização tributária dos administradores.
Argumenta ainda que, igualmente, não cabia utilizar o art. 124 pelo simples
interesse comum, mormente porque a decisão recorrida fundamenta esse dispositivo na premissa
de que “a pessoa física a quem foi imputada a responsabilidade solidária tomou parte nas
irregularidades que resultaram na omissão dos fatos geradores e sonegação dos tributos devidos”.
No caso, segundo a recorrente, sequer houve omissão de fatos geradores, onde a própria decisão
reconheceu isso quando tratou da contabilidade, argumenta ainda que não houve demonstração
de como o sócio participou para elidir os fiscais.
Fl. 2261
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

Inicialmente discordo da afirmação da recorrente quando a mesma informa que a
decisão acaba por reconhecer que a AA atua dentro da legalidade, e que supostamente pecou
apenas quando deixou de arbitrar pro labore, pois, conforme vastamente demonstrado nos autos e
neste acórdão, apesar da aparente legalidade das transações empreendedoras do grupo
empresarial, com os respectivos lançamentos contábeis, foi observado que a contribuinte deixou
de atender a alguns princípios contábeis, em especial em alguns lançamentos no tocante a
distribuição de lucros, a mesma não efetuou os registros contábeis demonstrando a verdade real
da operações efetuadas e, por conta disso, é que foi demonstrado pela fiscalização, que haveria
um intuito fraudulento em algumas operações, que de alguma forma, geraria subtração de
tributos e em especial, de contribuições previdenciárias.
Discordo também da recorrente ao afirmar que a responsabilidade decorreu do
simples fato dos pretensos solidários responsáveis serem apenas administradores, pois, como já
afirmado, ao longo de todo o processo, foi demonstrado o intuito fraudulento dos
administradores da empresa, com a respectiva atração da responsabilidade tributária.
Além do mais, para desarrazoar a recorrente em seus argumentos, tem-se a súmula
CARF 172 que a desautoriza a questionar a responsabilidade de terceiros. Senão, veja-se a
seguir, a transcrição da referida súmula:
Súmula CARF 172
A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade
para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado.
Considero também equivocada a recorrente quando a mesma afirma que sequer
houve omissão de fatos geradores, onde a própria decisão reconheceu isso quando tratou da
contabilidade, argumenta ainda que não houve demonstração de como o sócio participou para
elidir os fiscais, pois, como já bem explanado, foi demonstrada uma série de atitudes
engenhosas, cujo objetivo principal, foi a ocultação da verdade real das transações empresarias
envolvidas, onde o objetivo principal seria a distribuição disfarçada de lucros, com a respectiva
elisão tributária de contribuições previdenciárias.
Senão, veja-se a seguir, trechos pertinentes do relatório fiscal, onde demonstra os
motivos que levaram a autuação a crer que o objetivo principal da formação da empresa, seria
um planejamento tributário abusivo:
VII.2 - DA SUJEIÇÃO PASSIVA DOS PRETENSOS SÓCIOS DA AA
Prima facie, cabe destacar que o presente Processo Administrativo Fiscal tem, na
condição de responsável solidário pelas razões que serão expostas, o sujeito passivo
relacionado no item 1.2 deste sob a alcunha "Responsável Tributário Específico".
Feito o registro, é oportuno mencionar que os sócios da AA tornaram-se responsáveis
solidários pelo crédito tributário, respeitados os quinhões diretamente relacionados a
cada um deles, pelas razões a seguir descritas.
Em primeiro lugar, caracteriza-se a solidariedade aqui imputada em função do que
dispõe o artigo 124, I, CTN:
( ... )
Código Tributário Nacional (CTN);
Fl. 2262
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal;
Parágrafo único, A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de ordem.
É natural se pensar na presença do interesse comum, na acepção jurídica, do termo, para
os sócios da AA.
A sociedade foi pensada e estruturada como uma solução para a remuneração de todos
os sócios dessa pessoa jurídica, com claro proveito econômico de todos eles advindo do
planejamento tributário abusivo perpetrado. Cada sócio, no que se refere ao seu
quinhão, tem interesse hialino na situação que constitui o fato gerador da obrigação
principal: com efeito, esse fato gerador ocorre justamente em razão de seu labor
profissional. Ao não considerá-lo base de incidência da obrigação tributária, o sócio
recebe aquilo que lhe é devido sem qualquer desconto que ocorreria caso aquela quantia
fosse tratada como remuneração (seja de contribuição providenciaria, seja de imposto de
renda incidente sobre verbas remuneratorias). O beneficio de cada um com a situação
que constitui o fato gerador é, pois, reluzente.
Por conseguinte, e tomando-se emprestado os dizeres legais, a "situação que constitui o
fato gerador" é indissociável, respeitados os quinhões, do labor de todo e qualquer sócio
da AA. É oportuno mencionar que eles participaram ativamente do planejamento
tributário sonegatório adotado, uma vez que todos optam por segregar o resultado de seu
trabalho como verba indenizatória, anuindo expressamente com o modelo sonegatório
engendrado.
Ademais, forçoso fazer menção a aspecto já tratado alhures, relativo à (des)proporção
entre o capital social da sociedade e os pretensos lucros distribuídos anualmente. A
planilha onde foi feito o comparativo das quantias distribuídas como se dividendos
fossem em relação ao capital social foi reproduzida anteriormente, e encontra-se
igualmente anexa (Doe. 07). Todos os sócios aqui responsabilizados possuem cotas de
capital social de mesmo valor no período auditado. Os valores distribuídos como lucros
anualmente pertencem a ordem de grandeza estratosféricamente superior em relação a
essa parcela de capital social individual. E, somados todos os sócios, o capital social no
período auditado é da ordem de RS 560.000,00 (quinhentos e sessenta mil reais),
enquanto que o "lucro" distribuído em cada um dos anos é superior a R$ 10.000.000,00
(dez milhões de reais): uma rentabilidade proporcional acima de impensáveis 1.784% ao
ano. Como já foi exposto, por mais que se queira dissociar os lucros distribuídos do
capital, o primeiro é bem acessório (e eventual) do segundo; é fruto civil.
Quando da análise dessas questões, já restou demonstrado que isso só ocorre pelo fato
das quantias distribuídas não serem lucros. Mesmo assim, uma sociedade que remunera
seus sócios nesse nível não poderia possuir um capital social tão aquém, da ordem de
R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por sócio. Os serviços que ela oferece possuem alto valor
agregado, com elevada responsabilidade dos profissionais envolvidos. Contudo, eles de
comum acordo optaram por manter a sociedade descapitalizada. sem representatividade
financeira numa eventual satisfação de credores. O aporte Que deveria ter sido dado
em termos de capital foi retido pelos próprios sócios como patrimônio individual.
Qualquer credor ou tomador de serviços que se sinta lesado por alguma razão não
encontra na pessoa jurídica nenhum tipo de guarida financeira hábil a lhe assegurar uma
eventual indenização, se assim se entender como justo. Ao optarem os sócios, cm
comum acordo, cm manter a sociedade sub-capitalizada, cm abissal desproporção aos
valores que envolvem sua atividade comercial, manifesta-se indubitavelmente o
interesse comum desses, avocando para si todo o aporte financeiro que deveria ter sido
utilizado para, em parte, adequar o capital social à realidade operacional da pessoa
jurídica auditada.
Fl. 2263
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

Esse interesse comum, caracterizado por todo o fluxo das operações demonstrado
nos autos, vem ao encontro dos ensinamentos contido na obra Código Tributário Anotado,
publicado pela Escola Superior de Advocacia, OAB Paraná, na parte que coube à autora Betina
Treiger Grupenmacher, onde a mesma, na página 343, cita Paulo de Barros Carvalho, conforme
os trechos apresentados a seguir:
A solidariedade está consagrada no artigo 124 e estabelece que podem ser o contribuinte
e o responsável solidariamente instados ao pagamento do tributo afigurando-se possível
que a totalidade da obrigação seja exigida de ambos, sendo indiferente a parcela com
que contribuíram para a prática do fato gerador.
2. Paulo de Barros Carvalho ressalta que a solidariedade relativa à responsabilidade
tributária distingue-se daquela decorrente do “consórcio” de mais de um sujeito na
prática do fato gerador.
3 Segundo leciona, são duas as hipóteses de solidariedade no direito tributário.
Uma é a que decorre da prática conjunta do fato gerador, cujos sujeitos têm interesse
comum na sua realização e respondem conjuntamente pelo débito decorrente de sua
prática.
Nesta hipótese, o legislador que edita a regra-matriz de incidência está adstrito ao
arquétipo constitucional do tributo para eleger os respectivos sujeitos passivos. A outra
é a que decorre da inobservância da legislação tributária pelo contribuinte e que implica
na transferência da responsabilidade a um sujeito, indiretamente relacionado ao fato
gerador.4 e 5.
2 CF. Art. 121. Nota 4.
3 Idem.
4 Assim se manifesta Paulo de Barros Carvalho acerca da solidariedade tributária:
“Simplesmente em todas as hipóteses de responsabilidade solidária, veiculadas pelo
Código Tributário Nacional, em que o coobrigado não foi escolhido no quadro da
concretude fática, peculiar ao tributo, ele ingressa como tal por haver descumprido
dever que lhe cabia observar. Pondere-se, contudo, que se falta ao legislador de um
determinado tributo competência para colocar alguém na posição de sujeito passivo da
respectiva obrigação tributária, ele pode legislar criando outras relações, de caráter
administrativo, instituindo deveres e prescrevendo sanções. É justamente aqui que
surgem os sujeitos solidários, estranhos ao acontecimento do fato jurídico-tributário.
Integram outro vínculo jurídico, que nasceu por força de uma ocorrência tida como
ilícita”. BARROS CARVALHO, Paulo. Curso de Direito Tributário. p. 398.
5 Cf. Artigo 121. Nota 4.
Para que sejam refutadas as alegações da recorrente, além dos argumentos já
apresentados por ocasião deste voto, analisar-se-á os seus insurgimentos à luz dos ensinamentos
trazidos através de trechos do PARECER NORMATIVO COSITNo4,DE10 DE DEZEMBRO
DE 2018, que discorre sobre as hipóteses legais de enquadramento da responsabilidade
tributária, de acordo com o artigo 124 do Código Tributário Nacional:
A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que
a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte
ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua
participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com
o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.
Fl. 2264
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

( ... )
A sujeição passiva decorrente de responsabilidade tributária (inciso II do parágrafo
único do art. 121 do CTN) é tema sensível no ordenamento jurídico tributário. Sua
regulação no CTN não foi precisa. Atualmente, a responsabilização tributária ocorre em
regra, mas não necessariamente, em dois momentos: no lançamento tributário ou no
redirecionamento da execução fiscal. Na primeira, a atuação é efetuada, em âmbito
federal, pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil. É fundamental, assim, que no
âmbito da administração tributária federal haja uniformidade nesta seara, em prol do
princípio da segurança jurídica.
A relação material da obrigação tributária é distinta da relação de responsabilização
tributária a terceiro: a primeira decorre da incidência da regra matriz de incidência
tributária ao fato lícito e a segunda decorre da incidência da regra matriz de
responsabilidade tributária a um fato, muitas vezes ilícito (não obstante na substituição
tributária a responsabilização já ocorrer automaticamente com o fato jurídico tributário).
( ...)
A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua delimitação é
o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la, normalmente a doutrina e a
jurisprudência dispõem que esse interesse comum é jurídico, e não apenas econômico.
O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um proveito
econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124 do CTN.
O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para a
realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do mesmo
lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos (como comprador e
vendedor, por exemplo).
( ... )
Exemplificando: na responsabilidade por substituição tributária, o vínculo deve ser com
o fato tributário, quando é própria, ou com a pessoa, quando atua como agente de
retenção, não obstante na maioria dos casos conter ambos os vínculos. Já na
responsabilização cujo antecedente é um ato ilícito, o vínculo com a pessoa está sempre
presente, como se vê na lista das que podem ser responsabilizadas pelos arts. 134 e 135
do CTN.
Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato ou na
relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável solidário tanto quem
atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com outras pessoas atos
que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o que esteja em relação
ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato jurídico tributário mediante
cometimento de atos ilícitos que o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está
configurada a situação que constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta.
( ... )
Apesar de neste parecer concordar-se com a linha da consulente no sentido de ser
possível a responsabilização pelo inciso I do art. 124 do CTN para situação de ilícitos,
em geral, ele não implica que qualquer pessoa possa ser responsabilizada. Esta deve ter
vínculo com o ilícito e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição,
comprovando-se o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas
consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele
advindo.
Fl. 2265
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no inciso I do
art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica relacionada ao fato
jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse econômico, sem
comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário (incluídos os atos ilícitos a ele
vinculados) não pode caracterizar a responsabilização solidária, não obstante ser indício
da concorrência do interesse comum daquela pessoa no cometimento do ilícito.
Transcreve-se elucidativo trecho de julgado do CARF:
O interesse comum de que trata o artigo 124, inciso I, do CTN é sempre jurídico, não
devendo ser confundido com "interesse econômico", "sanção", "meio de justiça" etc.
O interesse econômico, reconhecemos, até pode servir de indício para a caracterização
de interesse comum, mas, isoladamente considerado, não constitui prova suficiente para
aplicar a solidariedade. E também não é suficiente que a pessoa tenha tido participação
furtiva como interveniente num negócio jurídico, ou mesmo que seja sócio ou
administrador da empresa contribuinte, para que a solidariedade seja validamente
estabelecida. Pelo contrário, a comprovação de que o sujeito tido por solidário teve
interesse jurídico, o que se faz com a demonstração cabal da relação direta e pessoal
dele com a prática do ato ou atos que deram azo à relação jurídico tributária, é requisito
fundamental para fins de aplicação de responsabilidade solidária.
Ao caracterizar o interesse comum como sendo aquele relacionado com algum vínculo
ao fato jurídico tributário, pode-se criar a falsa impressão de que neste parecer se
alinharia à tese de que o interesse comum seria o que se denominou interesse jurídico, o
que não é verdade.
Em muitas situações, mormente quando se está diante de cometimento de atos ilícitos,
estes se configuram na medida em que a essência do verdadeiro fato jurídico esteve
artificialmente escondida ou manipulada por determinadas pessoas. Não haveria, assim,
propriamente um vínculo jurídico formalizado. Há, isso sim, um vínculo que se torna
jurídico, ao menos em âmbito tributário, no momento em que há a imputação de
responsabilidade.
( ... )
Destarte, além do cometimento em conjunto do fato jurídico tributário, pode ensejar a
responsabilização solidária a prática de atos ilícitos que englobam: (i) abuso da
personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e operacional das
pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico irregular"); (ii) evasão e
simulação fiscal e demais atos deles decorrentes, notadamente quando se configuram
crimes; (iii) abuso de personalidade jurídica pela sua utilização para operações
realizadas com o intuito de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante
manipulação artificial do fato gerador (planejamento tributário abusivo).
( ... )
Cometimento de ilícito tributário doloso vinculado ao fato gerador. Evasão fiscal. Atos
que configuram crimes.
Preliminarmente, esclareça-se um fato: não é qualquer ilícito que pode ensejar a
responsabilidade solidária. Ela deve conter um elemento doloso a fim de manipular o
fato vinculado ao fato jurídico tributário (vide item 13.1), uma vez que o interesse
comum na situação que constitua o fato gerador surge exatamente na participação ativa
e consciente de ilícito com esse objetivo (12). Há, portanto, em seu antecedente a
ocorrência do ato ilícito, que necessariamente implica também a comprovação de
vínculo entre todos os sujeitos passivos solidários.
12 A situação aqui é distinta da responsabilidade tributária a que se refere o art. 135 do
CTN, cuja configuração do ato ilícito pode se dar tanto por condutas dolosas como
Fl. 2266
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

culposas, conforme consta do Parecer PGFN/CRJ/CAT/No55/2009: "A respeito da
necessidade de presença de ato doloso por parte do administrador ou da suficiência da
presença de culpa, deve-se observar que, ao contrário do que defende parte da doutrina ,
a jurisprudência maciça do STJ exige tão-só a presença de “infração de lei” (= ato
ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo
como de ato doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à
necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige somente a
culpa)."
( ... )
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124 DO CTN. INTERESSE COMUM.
O artigo 124 do CTN trata de solidariedade que pode atingir o contribuinte (pessoa que
tem relação com o fato gerador) e o responsável (pessoa assim indicada por lei), a
depender da configuração do interesse comum (inciso I) ou da indicação da expressa
previsão em lei (inciso II). No caso do artigo 124, I, o interesse comum ali referido é
jurídico e não meramente econômico. O interesse jurídico comum deve ser direto,
imediato, na realização do fato gerador que deu ensejo ao lançamento, e resta
configurado quando as pessoas participam em conjunto da prática dos atos descritos na
hipótese de incidência. Essa participação em conjunto pode ocorrer tanto de forma
direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto
indireta, em caso de confusão patrimonial, quando ambas dele se beneficiam em razão
de sonegação, fraude ou conluio. Havendo provas de omissões na contabilidade e da
interposição de pessoas, revelando que o imputado responsável era na verdade
administrador e proprietário de fato da contribuinte, é de se manter sua
responsabilização com base no artigo 124, I, do CTN. (16).
16 CARF, Acórdão no 1401-002.654, Rel. Livia de Carli Germano, 12-6-18).
Por conta de todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, entendo que não
assiste razão à recorrente e ao responsável solidário, no sentido que que não sejam considerados
os responsáveis solidários arrolados pela fiscalização.
1.17 – TAXA SELIC SOBRE A MULTA DE OFÍCIO
Em seu pedido final, caso não sejam atendidas as suas demandas, a contribuinte
requer sucessivamente, que seja acolhida a tese subsidiária, aplicando-se a tributação com o
afastamento da aplicação de SELIC à multa de ofício.
Não cabe o afastamento da aplicação da taxa SELIC no cálculo da multa de ofício.
Senão, veja-se a seguir, a súmula CARF no 108, que trata do tema:
Súmula CARF no 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
Ao final, a recorrente além de confirmar os requerimentos efetuados no decorrer
de seu recurso, solicita também que seja aplicada a tributação apenas em relação aos valores
distribuídos que excedera o capital social do sócio, ou ao que restar após a arbitração de pro
labore.
Também, no tocante a esta solicitação, entendo não ser possível o atendimento,
haja vista a inadequação da contabilidade, que não elucidou corretamente os reais
acontecimentos, denotando a falta de liquidez, confirmado pela legislação aplicada, em especial,
Fl. 2267
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

o inciso II, do parágrafo 5o do artigo 201 do Decreto 3.048/99, onde menciona que a contribuição
previdenciária da empresa deve ser os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a
título de antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a
remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de
adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de resultado do
exercício.
2 – RECURSO VOLUNTÁRIO DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO JORGE
HAMILTON SOARES GARCIA.
O responsável solidário, ao iniciar seu recurso, discorre sobre o histórico da
contribuinte AA - Anestesiologistas Associados Ltda, na prestação de serviços à comunidade
catarinense há mais de 20 anos, e que, apesar da sua longa trajetória com irretocáveis
antecedentes na esfera jurídica fiscal, bem como à luz do extenso acervo documental
colacionado nos autos, a fiscalização alegou que a empresa autuada é mera “fachada”, impondo a
seus sócios a responsabilidade solidária pelos atos dissimulatórios administrativos e gerenciais
da sociedade, com a consequente autuação e agravamento da multa de ofício, conforme os
trechos iniciais de seu recurso, a seguir transcritos:
Mormente, destaca-se que o Recorrente compõe a respeitável equipe médica na área de
anestesiología, igualmente integrante do quadro societario "Anestesiologistas
Associados Ltda.", empresa com mais de 20 anos de exemplar prestação de serviços de
anestesiología para toda a região metropolitana de Florianópolis/SC, com notável
atuação dedicada em dezenas de hospitais públicos e privados da região.
( ... )
Apesar da sua longa trajetória com irretocáveis antecedentes na esfera juridica-fiscal,
bem como à luz do extenso acervo documental colacionado nos autos, o i.Senhor Fiscal
alegou que a empresa autuada é mera "fachada", considerando seus sócios pretensos,
impondo-lhes indevida responsabilidade solidária, e reputando dissimulatórios todos os
atos administrativos e gerenciais da sociedade.
Tendo em vista as premissas supras, imputadas (injustamente) contra a empresa e seus
sócios, o Fisco arguiu à pessoa jurídica Auto de Infração para incidir temerárias
contribuições previdenciárias sobre o lucro auferido no período de 2015 e 2016,
acrescido de multa de 150% com fundamento no art. 44, § Io da Lei n." 9.430/1996,
como se todo o lucro da sociedade fosse pró-labore (??), situação, aliás, impraticável.
Frente as inúmeras irregularidades, o Recorrente apresentou Impugnação ao presente
processo administrativo fiscal, com fulcro nos arts. 14, 15 e 16 do Decreto n° 70.235/72.
Todavia, apesar dos robustos argumentos cotejados, a 28° Turma do DRJ08 do r.F-nte
Fazendário, ao prolatar o v.Acórdão, julgou improcedente o instrumento impugnatório,
mantendo o crédito tributário exigido e a responsabilidade solidária do sócio
peticionante, sobejando a necessidade deste recurso voluntário.
Por questões didáticas, as suas alegações recursais, serão analisadas e expostas em
tópicos separados, não necessariamente na ordem de apresentação no recurso.
2. 1 – CERCEAMENTO DE DEFESA PELA FALTA DE MPF ESPECÍFICO
Nesta parte de seu recurso, o recorrente demonstra basicamente insatisfações
ligadas ao fato de que não ter sido incluído no MPF da fiscalização, argumentando que, nunca
fora sequer chamado para prestar explicações, nem tinha ciência do andamento fiscalizatório, e
Fl. 2268
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

ainda assim foi inusitadamente incluído no polo passivo da autuação tributária, na qualidade de
responsável solidário, sem qualquer expedição de Mandado de Procedimento Fiscal específico,
mencionando que houve o cerceamento de seu direito de defesa, conforme previsto no inciso
LV, do art. 5o, que reza: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes”.
No caso, a principal insurgência relacionada ao seu cerceamento do direito à
defesa, foi o fato de que nunca fora cientificado acerca do procedimento de fiscalização.
Igualmente nunca lhe foi facultado o direito de apresentar defesa ou prestar esclarecimentos.
Conforme já explanado no tópico relacionado às supostas ilegalidades na emissão
do MPF, ao ser analisado o recurso da contribuinte principal, entendo, como bem asseverou a
decisão recorrida, que não assiste razão ao recorrente, pois, a inclusão de pretensos responsáveis
tributários, somente é possível após a análise das situações e elementos apresentados pelo
contribuinte principal, pois durante o processo de fiscalização é que se consegue apurar quem
foram os responsáveis e beneficiários das supostas infrações tributárias.
Além do mais, a garantia do contraditório e da ampla defesa insculpido no inciso
LV do artigo 5o da Constituição Federal, é para os litigantes nos processos administrativos e
judiciais, (G.N) e no caso da fiscalização tributária, está-se diante de um procedimento
administrativo, cuja consequência futura, foi a formalização do processo administrativo, onde a
oportunidade de ampla defesa e contraditório, foi disponibilizada ao recorrente através de sua
impugnação ao lançamento formalizado através do processo administrativo em debate.
2.2 – ILEGITIMIDADE PASSIVA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA
No que se refere a sua responsabilidade tributária, o recorrente entende que seja
necessário realçar o fundamento jurídico para auferir a legitimidade passiva ao Recorrente, que
se encontra lastreada na suposta “responsabilidade solidária”, ex vi do art. 124, I do CTN.
Assim, segundo o recorrente, imputa-se a responsabilidade ao mesmo sobre o pretexto de que
“são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua
o fato gerador”.
Entende também o recorrente que, na realização do lançamento de que trata o
artigo 142 do CTN, um dos pressupostos de validade do crédito tributário é a identificação do
sujeito passivo, onde, segundo o artigo 121 do CTN, por sua vez, elenca duas espécies de sujeito
passivo: o contribuinte e o responsável.
O recorrente entende que não há como ser mantido o lançamento, muito menos a
responsabilização pessoal do Recorrente, tendo em vista as consolidadas e recentes decisões do
CARF, onde, excluiu-se a sócia de pessoa jurídica da autuada, incluída no polo passivo da
obrigação tributária por ter se beneficiado direta e majoritariamente da redução ilícita da carga
fiscal, tão somente em razão de sua condição de controladora.
Em suma, o recorrente demonstra insatisfações relacionadas às várias acusações
fiscais, as quais já foram amplamente debatidas neste acórdão, em especial as questões ligadas à
falta de seu chamamento no mandado de procedimento fiscal, ao seu suposto interesse comum e
na sua falta de atuação na suposta fraude fiscal, à regularidade na formação da empresa
Fl. 2269
DF CARF MF
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Fl. 46 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

contribuinte, ao entendimento atual do CARF que o socorreria em suas alegações, ao
cumprimento dos requisitos legais para a distribuição dos lucros, à não motivação para a
qualificação da multa, em especial, no tocante à sua ausência, por falta intimação ao processo, na
fase inicial da autuação, entre outras alegações.
Então, para o recorrente, o que importa no presente caso, a responsabilização
solidária do sócio foi motivada pelo art. 124, I, do CTN, pela hipótese de “interesse comum”
para com a pessoa jurídica, responsabilizando a pessoa física, portanto, pelo pagamento das
contribuições previdenciárias a cargo da empresa (20%) e, no caso, conforme a jurisprudência do
próprio CARF, a sua situação no grupo empresarial, não geraria a sua responsabilidade pessoal,
conforme os trechos de seu recurso a seguir transcritos:
Efetivamente, ao que importa no presente caso, a responsabilização solidária do sócio
foi motivada pelo art. 124, I, do CTN, pela hipótese de "interesse comum" para com a
pessoa jurídica, responsabilizando a pessoa física, portanto, pelo pagamento das
contribuições previdenciárias a cargo da empresa (20%), arbitradas sob duas premissas:
a) lucros distribuídos nos exercícios de 2015 e 2016 ao sócio; b) valores em conta caixa,
distribuídos equanimemente entre cada um dos sócios, como já dirimido em sede de
impugnação.
O argumentum central para responsabilização dos sócios é de que "foram verificadas as
características dos pagamentos feitos pela autuada a todas as pessoas físicas na mesma
condição de médicos/sócios, para a definição da natureza de tais pagamentos.
Todos esses atos se colocam nos limites estabelecidos para identificação e apuração da
contribuição previdenciâria da empresa".
Contudo, respeitosamente, não há como ser mantido o lançamento, muito menos a
responsabilização pessoal do Recorrente, tendo em vista as consolidadas e recentes
decisões do r.Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Em contemporâneo paradigma jurídico-fiscal, por maioria de votos, excluiu-se sócia
pessoa jurídica da autuada, incluída no polo passivo da obrigação tributária por ter se
beneficiado direta e majoritariamente da redução ilícita da carga fiscal tão somente em
razão de sua condição de controladora e consequente reconhecimento de lucros por
equivalência patrimonial.
"RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA. O simples
fato do sócio ser detentor da maioria das cotas do sujeito passivo, não é suficiente para
atrair a responsabilidade prevista no artigo 124. I do CTN." (CARF, Acórdão n° 9101-
004.382, Processo n° 16561.720170/2014-01, Relator Demétrius Nichele Macei,
julgado em sessão de 10/09/2019).
Em sentido semelhante, também em situação jurígena análoga a presente, foram
excluídos os acionistas pessoas jurídicas e pessoas físicas responsabilizados com
fundamento no artigo 124,1 do CTN por mero benefício financeiro em operação de
debêntures (em relação às pessoas físicas, não houve indicação do artigo 135, III do
CTN para capitular as respectivas responsabilidades) em decisão por maioria de votos.
"RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. O vínculo societário
(investidora/investida), incontroverso, entre a pessoa jurídica apontada como
responsável tributária e aquela outra tida como contribuinte, como disse o TVF, é
insuficiente, por si só, para a caracterização do interesse comum, para fins de imputação
de responsabilidade tributária nos termos do art. 124, I, do CTN." (CARF, Acórdão n°
9101-004.764, Processo n° 16561.720070/2014-76, Relator Amélia Wakako Morishita
Yamamoto, julgado em sessão de 05/02/2020).
Fl. 2270
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

Ademais, segundo a compreensão uníssona do Carf, a imputação da responsabilidade
tributária, com supedáneo no dispositivo 124, I, do CTN, requer, sob pena de nulidade,
demonstração precisa e individualizada referente ao aludido "interesse comum" que
justificaria a lavratura de Termo de Sujeição Passiva.
Entendimento que se aplica ao caso em tela, pois o Fisco não apontou nenhuma
obrigação legal que foi desrespeitada - apenas elencou exigências sem previsão legal.
( ... )
Totalmente desprovido de motivação o Auto de Infração, no que toca a responsabilidade
solidária do sócio peticionante, devendo ser afastada a solidariedade à luz dos recentes e
consolidados entendimentos do Carf.
Além da ausência da responsabilidade solidária e demais nulidades, embora a
fiscalização afirme que inexiste "na legislação brasileira de tributação dos lucros
distribuídos aos sócios de pessoas jurídicas", e atesta que a "constituição da autuada não
é fruto do que se deveria esperar na criação de uma sociedade" para "a congregação de
esforços para consecução de um objetivo comum".
Por outro lado, em seus próprios argumentos já responde ao questionamento supra ao
dirimir que "a distribuição de lucros a sócios de modo desproporicional às cotas de
capital pode existir" (Relatório Fiscal), como sucede no caso em tela, mas ainda o
Relatório Fiscal vai além e impõe que a divisão de lucros deve estar disposta no
contrato social, ou nas atas de assembleia na JUCRSC, com as assinaturas dos sócios.
( ... )
inicialmente descrever a redação do art. 1.007 do Código Civil: "Salvo estipulação em
contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas
quotas Já de pronto se nota que os requisitos mencionados pelo i. Senhor Fiscal e pelo
v.Acórdão não possuem lastro legal. A Lei não exige que o critério esteja no contrato
social, mas apenas que a possibilidade de distribuição desproporcional o esteja.
( ... )
Ainda, o Relatório Fiscal alega que diante da "possibilidade de que o sócio não participe
dos lucros auferidos, caso não preste serviços em determinado período" tal situação
ofenderia o art. 1.008 do CC, e quando a autuada "aumenta de forma irreal seus lucros,
distribuindo os valores indevidamente apurados a esse título em substituição às
remunerações pelos serviços prestados" estaria em óbice ao estabelecido pelo art. 187
da Lei 6.404/76.
O v.Acórdão explicita que "os lucros auferidos pela sociedade, quando distribuídos aos
sócios, não integram a base de cálculo da contribuição aqui tratada, por não
representarem pagamentos que remuneram seu beneficiário por serviços prestados. O
lucro possui natureza diversa, é oriundo do resultado da atividade empresarial e
remunera o capital investido". Assim, a questão fulcral da lide "reside em determinar se
os pagamentos feitos pela autuada ao sócio quotista /.../ representa valores
correspondentes a lucros distribuídos regularmente (não sujeitos a contribuição
previdenciária)" (Acórdão n. 108-015.450, fl. 2.067).
( ... )
Ademais, sob outra banda, apesar do v.Acórdão auferir que "Sua conduta não pode ser
considerada inapropriada por ter se empenhado em apurar detalhadamente todos os
fatos e circunstâncias, o que resultou na elaboração de uma Relatório Fiscal
extremamente detalhado, não podendo a autuada e os responsáveis solidários atesarem
falta de informação a respeito das imputações que lhe estão sendo dirigidas"
Fl. 2271
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

Sucede que no "Demonstrativo de Apuração" do Auto de Infração, em realidade, não há
qualquer explicação do total da base de cálculo ser estimada em valor acima dos RS
16.872,47 efetivamente recebidos a mais que a quota. Efetivamente, não há elementos
que demonstrem a adequada composição da base de cálculo, com o discriminativo,
especialmente porque supera em quase o dobro dos lucros distribuídos.
Não havendo o i.Senhor Fiscal tomado as diligências para apurar qual era a correta base
de cálculo, não há como subsistir o Auto de Infração, por flagrante ofensa ao art. 142 do
CTN: "Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível."
O Auto de Infração, todavia, adota premissa de que a Anestesiologistas Associados não
é empresa, mas sim sociedade simples. Mesmo nesse caso não se aplicaria o art. 990 do
CC, mas sim os do art. 997 e seguintes. O art. 1.080 do Código Civil, por sua vez,
dispõe que "as deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam limitada a
responsabilidade dos que expressamente as aprovaram'1. Também totalmente
inaplicável ao caso. Portanto, não há como motivar a responsabilidade tributária dos
sócios pelos arts. 990 e 1.080 do CC.
Eleva-se, por fim, como já demonstrado, que o mais grave é que o Recorrente sequer
participou da fiscalização. O i.Senhor Fiscal nunca lhe solicitou nenhum documento ou
justificativa, e agora lhe imputa uma multa qualificada por não cumprir TIFs que nunca
lhe foram direcionadas.
E ainda que se afirme que o próprio recebimento de lucros, pro si só, já configura
fraude, não se pode deixar de perguntar quais são os fatos gerados omitidos nessa
"fraude". Afinal, o Auto de infração leva a entender que foi fornecido ao Fisco todos os
documentos e informações necessários ao lançamento.
A base de cálculo adotada pelo i.Senhor Fiscal foi todo o lucro aferido pelo Recorrente,
e ainda contabilizações de CAIXA pela pessoa jurídica, que foram, de modo
desmotivado, distribuídos equanimemente entre os sócios, sem efetivamente distinguir
para que ou para quem foram estes pagamentos.
Contudo, não houve a omissão de qualquer documento ou valor que compôs esse lucro.
Ou seja, 100% das receitas da pessoa jurídica foram confirmadas pela autoridade fiscal,
sem nenhum problema, sendo inclusive utilizadas as informações de registro contábil da
empresa.
Não tendo obtido oportunidade de prestar esclarecimentos, jamais poderia haver
aplicação de multa qualificada que se embasa em dolo, fraude ou descumprimento de
intimações que foram endereçadas à empresa c à sua pessoa. As multas qualificadas
devem ser motivadas e através de critérios objetivos da norma. Não podem ser
arbitradas de forma subjetiva, destituídas de fundamentação adequada ou da descrição
dos fatos geradores fraudados/sonegados. A inspiração da qualificação da multa de
ofício parece ter sido deturpada no presente caso, pois está a alvejar um contribuinte que
sequer participou da "sonegação de documentos" ocorrida durante a fiscalização, e
tampouco praticou qualquer ato que pudesse omitir fato eerador do i.Senhor Fiscal.
( ... )
Inexiste comprovação de sonegação e fraude relacionada à ocorrência do fato gerador
ao sócio ora Peticionante. Assim, sem prejuízo, na hipótese remota de manutenção do
decisum, ao menos não há como manter-se a multa na forma qualificada, devendo ser
reduzida a 75%, devendo igualmente ser afastada sobre seu montante a incidência da
Taxa Selic, diante da ausência de previsão legal.
Fl. 2272
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

Em relação aos vários insurgimentos do recorrente, tem-se que já foram
amplamente discutidos no decorrer deste acórdão, em especial no item 1.16, que trata
basicamente da responsabilidade solidária, previstas nos artigos pertinentes do CTN e da
legislação aplicada.
Discordando dos argumentos da recorrente, entendo, conforme amplamente
apresentado e fundamentado pela fiscalização, apesar da sociedade atender às formalidades
legais para o seu funcionamento, termina por desvirtuar o objetivo formal básico a partir do
momento em que pratica ações que, de alguma forma, venham a caracteriza fraude fiscal através
de simulações de procedimentos que não expressam a verdade material dos acontecimentos no
mundo fático.
Por conta disso e das conclusões demonstradas e já emitidas através deste acórdão
nos itens anteriores, entendo que agiu certa a fiscalização ao imprimir ao recorrente a
responsabilidade solidária pelos débitos fiscais atribuída ao contribuinte principal.
Senão, veja-se a seguir alguns trechos do relatório fiscal que demonstra
claramente a responsabilidade do recorrente pelas infrações tributárias apresentadas através deste
processo fiscal:
Complementarmente, a sujeição passiva desses sócios é caracterizada pelas razões a
seguir.
Como já foi dito, durante o período auditado a AA se apresenta formalmente como
sociedade empresária. E aí reside um aspecto que influi de modo singular na
responsabilização tributária, uma vez que isso torna a sociedade IRREGULAR.
Até o advento do Código Civil de 2002, as sociedades eram classificadas em mercantis
e civis. A partir dele, passaram a ser divididas em empresárias e simples. As sociedades
mercantis do antigo Código Comercial são, hoje, empresárias, sujeitas ao Registro na
Junta Comercial; já as sociedades civis do antigo Código Civil serão ou não empresárias
em razão, justamente, de seu caráter pessoal ou empresarial. As sociedades nas quais os
sócios assumem responsabilidade pessoal pelo trabalho realizado são, sob a égide em
vigor, sociedades simples - sujeitas ao Registro Civil; já aquelas sociedades civis do
antigo Código Civil que tenham caráter empresarial, são, na legislação atual, sociedades
empresárias - também sujeitas, portanto, ao Registro Comercial. O exposto depreende-
se dos artigos abaixo transcritos, todos do Código Civil em vigor:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica
organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo único.
Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza cientifica,
literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o
exercício da profissão constituir elemento de empresa.
Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas
Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. Art. 981. Celebram
contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens
ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos
resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios
determinados.
Fl. 2273
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por
objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967): e-
simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade
por ações; e, simples, a cooperativa.
Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados
nosarts. 1.039 a 1.092: a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com um
desses tipos, e. não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias.
Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta de
participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o
exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade segundo
determinado tipo. (grifos nossos)
Conclui-se do exposto que a AA naturalmente assumiria a condição de sociedade
simples, já que é uma típica sociedade de pessoas, e não empresarial - a característica
pessoal de cada sócio e sua capacitação são mais importantes do que propriamente o
capital disponibilizado para a constituição da pessoa jurídica, bem como dos fatores de
produção inerentes à caracterização da atividade econômica organizada: além disso,
cada um dos "sócios" assume responsabilidade pessoal pelo trabalho que realiza - são
profissionais de medicina, exercem um ofício de caráter individual e devidamente
regulamentado. Acresça-se a tudo isso o fato das receitas da pessoa jurídica advirem,
precipuamente, dos serviços prestados na área médica por todos eles, e não do
empreendimento em si. Ela até poderia se organizar sob a forma de sociedade limitada,
como o fez - já que a sociedade simples pode constituir-se em conformidade com
quaisquer dos tipos societários anotados nos artigos 1.039 a 1.092 do Código Civil.
Contudo, não poderia ter seus atos constitutivos inscritos no registro comercial46.
De fato, o elemento empresa, a atividade econômica organizada para produção ou
circulação simplesmente não se materializam pelo mero registro dos atos constitutivos
na Junta Comercial. Novamente: os fatores de produção não estão ali, não é da natureza
da sociedade o exercício da atividade de empresário, como haveria de se supor para
vislumbrar razões legítimas para o seu agir.
E qual a razão da sociedade se autodenominar empresária? O grande benefício na
verdade advém da possibilidade de se utilizar de um percentual minorado tanto para o
Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) quanto para a Contribuição Social para o
Lucro Líquido (CSLL), na modalidade de apuração do Lucro Presumido. A Lei n°
9.249/1995, com a alteração imposta pela Lei n° 11.727/08 em seu artigo 15, parágrafo
1o, III, "a"47, deixou claro que os percentis reduzidos ali constantes exigiam, além de
outros requisitos, que a sociedade fosse empresária.
É pertinente ainda mencionar que a sociedade simples na qual se caracteriza de fato a
AA não possui sócios de serviços: tal conceito, introduzido pelo Código Civil de 2002,
permite que pessoas se reúnam para trabalhar em sociedades inclusive sem capital; ou
que determinado sócio colabore apenas com serviços, sem participação dele
especificamente no capital social. Não é o caso aqui tratado.
47 Lei n° 9.249/1995:
Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a
aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida
mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Leí n° 1.598, de 26 de
dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos
incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da Lei no
8.981, de 20 de Janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei n° 12.973, de 2014) (Vigencia)
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Fl. 51 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

§1o Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
[...];
III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória n° 232, de
2004)
Buscando esse beneficio da tributação minorada, a sociedade havia ingressado, desde
2005, com ação judicial em face da Justiça Federal em Florianópolis (processo número
2005.72.00.005707-5), intentando enquadrar seus serviços como hospitalares. Após, em
virtude da alteração legislativa supramencionada, a AA formalmente passou a adotar o
regime das sociedades empresárias através da 10a Alteração Contratual, de 03/04/2012
(registro na Jucesc em 21/05/2012) (anexa, Doe. 06) - a despeito de se tratar de fato de
uma sociedade simples, sob qualquer ótica48.
No que aqui interessa mais especificamente, a condição de sociedade empresária
igualmente afastaria, do ponto de vista estritamente formal a aplicação da regra
previdenciária contida no parágrafo 5°, II, artigo 201, Regulamento da Previdência
Social ÍRPS) (Decreto n° 3.048/1999):
( ... )
Como a norma transcrita menciona textualmente sua aplicação à "sociedade civil de
prestação de serviços profissionais" (o que remete, indubitavelmente, às atuais
sociedades simples), a caracterização como sociedade empresária teria o condão de
afastar sua aplicação à pessoa jurídica auditada. Teria porque, frise-se, não é a
formalidade que cria a realidade - na verdade a primeira deveria ser consequência da
segunda e refleti-la; mas tudo que já foi esmiuçado no presente relato deixa claro que
nem sempre é assim.
( ... )
Por fim, essa responsabilização dos sócios se dá também como consequência do que
dispõe o artigo 1.080 da mesma lei, conforme passa-se a explicitar.
Já foi mencionado à exaustão que o contrato social da pessoa jurídica auditada previa a
possibilidade, quando muito, de antecipações a título de distribuição de lucros mensais,
precedidas da devida apuração. Destarte, a ocorrência de pagamentos a esse titulo
ocorreu em bases muito mais frequentes do que mensais; e, ainda, sem que houvesse
nenhum tipo de apuração nessas antecipações com maior frequência, como já exposto.
Ao fazê-lo, há clara afronta ao contrato em questão.
Além disso, a inobservância é igualmente manifesta em outro aspecto.
O contrato social exigia a anuência de todos os sócios a um critério de distribuição
distinto do previsto no artigo 1.007 do Código Civil. Se distribuiu de forma
desproporcional, e sem a anuência da totalidade do capital social. A situação já foi
tratada detidamente em tópico específico, ao qual aqui se reporta.
Há, pois, desobediência clara ao disposto pelo contrato social por ambas as práticas
descritas acima. Isso sem querer delongar mais o tema: há outras afrontas pontuais,
tratadas no presente relato, mas as mencionadas já são mais do que suficientes para a
caracterização que aqui se quer demonstrar, além de estreita relação com o fato gerador.
O Código Civil (Lei n° 10.406/2002), na seção que trata especificamente das
Deliberações dos Sócios, assim prevê em seu artigo 1.080:
As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade
dos que expressamente as aprovaram (grifos c destaques nossos).
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DF CARF MF
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Fl. 52 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720887/2020-14

Ora, é latente que as atas de reunião apresentadas trazem deliberações aprovadas em
desacordo ao contrato social, pelas razões expostas. Isso sem considerar o fato delas
sequer serem registradas, em clara afronta à legislação - caracterizando também
deliberação infringente à lei, conforme igualmente prevê o dispositivo.
Por fim, é de bom alvitre registrar que os administradores da sociedade também detêm a
condição de sócio. Sua sujeição passiva portanto se dá pelas razões esposadas no
subitem anterior e, no que se refere ao quinhão do crédito tributário a eles relacionados,
também pelos motivos que aqui foram trazidos. Dito isso, conclui-se que no Processo
Administrativo Fiscal em que cada um deles assume a condição de responsável
tributário específico, sua sujeição está atrelada às capitulações legais trazidas em ambos
os subitens (este e o anterior).
Em decorrência de tudo que foi mencionado, os médicos que se colocaram na condição
de sócios da AA no período auditado (e deliberaram pela distribuição de supostos
dividendos em desobediência clara ao contrato social) serão responsabilizados
solidariamente e ilimitadamente pelos créditos tributários, cada um deles assumindo
essa condição no Processo Administrativo Fiscal que contém a parcela do crédito
tributário que está diretamente relacionada ao seu serviço especificamente. No caso
deste processo, o médico em questão está discriminado no subitem 1.2 - "Responsáveis
Tributários", sob a denominação de "Responsável Tributário Específico".
2.3 – DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA
No tocante à Decadência, o recorrente argumenta que decaiu o direito da fazenda
lançar os créditos tributários até a competência 09/2015, pois as Contribuições Previdenciárias
estão sujeitas à homologação no prazo decadencial disciplinado pelo art. 150, § 4o do CTN, que
regula o prazo decadencial com base no fato gerador, mormente quando inexistente fraude ou
dolo, como no presente caso. Sob os argumentos de que foi notificado acerca do Auto de
Infração em 08/09/2020., esse, portanto, é o termo inicial da decadência do lançamento
tributário.
Concluindo as suas alegações, menciona que, a partir disso, fácil constatar que
decaiu o direito de lançar tributos de competência de 01/01/2015 a 07/09/2015. In casu, aliás,
não há qualquer apontamento de ocorrência de fraude, dolo ou simulação pelo Recorrente. E, de
igual modo, não subsiste a narrativa em desfavor da empresa, razão pela qual aplicável, a regra
decadencial do art. 150, § 4o do CTN, pois houve pagamentos de tributos no período.
Conforme já tratado o tema no item relacionado à contribuinte principal deste
relatório, a partir do momento em que foi caracterizada a fraude fiscal, através de ações
simulatórias, não tem porque se utilizar o artigo 150, § 4o do CTN. No caso, pela aplicação do
artigo art. 173, I do CTN, o lançamento foi efetuado dentro do prazo legal para sua constituição.
2.4 – MULTA QUALIFICADA E TAXA SELIC
Sobre a qualificação da multa, o recorrente argumenta basicamente que e o
Recorrente sequer participou da fiscalização e que o senhor Fiscal nunca lhe solicitou nenhum
documento ou justificativa, e agora lhe imputa uma multa qualificada por não cumprir TIFs que
nunca lhe foram direcionadas.
Continuando em seus argumentos, o recorrente afirma que, não tendo obtido
oportunidade de prestar esclarecimentos, jamais poderia haver aplicação de multa qualificada
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Fl. 53 do Acórdão n.o 2201-010.370 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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que se embasa em dolo, fraude ou descumprimento de intimações que foram endereçadas à
empresa e à sua pessoa.
Concluindo a sua defesa, argumenta que inexiste comprovação de sonegação e
fraude relacionada à ocorrência do fato gerador ao sócio ora Peticionante. Assim, sem prejuízo,
na hipótese remota de manutenção do decisum, ao menos não há como manter-se a multa na
forma qualificada, devendo ser reduzida a 75%, devendo igualmente ser afastada sobre seu
montante a incidência da Taxa Selic, diante da ausência de previsão legal.
Conforme já debatido nos itens anteriores, a não intimação do recorrente na fase
de fiscalização, não interfere na imputação de sua responsabilidade tributária, pois, a garantia do
contraditório e da ampla defesa insculpido no inciso LV do artigo 5o da Constituição Federal, é
para os litigantes nos processos administrativos e judiciais, (G.N) e no caso da fiscalização
tributária, está-se diante de um procedimento administrativo, cuja consequência futura, foi a
formalização do processo administrativo, onde a oportunidade de ampla defesa e contraditório,
foi disponibilizada ao recorrente através de sua impugnação ao lançamento formalizado através
do processo administrativo em debate.
Quanto à solicitação de que seja considerado apenas a diferença da parte indevida
dos supostos lucros distribuídos ilegalmente, entendo não ser possível, pois, conforme
demonstrado anteriormente, a legislação rege que na falta de desmembramento dos valores
distribuídos, a tributação deve ocorrer sobre o valor total do procedimento simulado.
Conclusão
Por todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, conheço dos presentes
recursos voluntários, para NEGAR-LHES provimento.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Nogueira Guarita

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