Tribunal: CARF
Processo: 18471.002306/2008-85
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
Órgão colegiado: Quinta Turma Extraordinária da Segunda Seção / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-10-31
Data de publicação: 2023-12-27

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/2004 a 31/10/2004
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS SUJEITOS A RETENÇÃO. AUSÊNCIA DE RETENÇÃO
A pessoa jurídica contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, empreitada de mão-de-obra e construção por empreitada parcial, deverá reter onze por cento sobre o valor da nota fiscal ou fatura de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa cedente.
ALEGAÇÕES E PROVAS. MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. NÃO APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO. DEFINITIVIDADE.
Nos termos do art. 17 do Decreto no 70.235, DE 1972, considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada em impugnação, verificando-se a preclusão consumativa em relação ao tema.
REGIMENTO INTERNO DO CARF. § 3o ART. 57. APLICAÇÃO
Presentes na peça recursal os argumentos de defesa já explicitados por ocasião do oferecimento da manifestação de inconformidade ou impugnação, que foram claramente analisados pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e ratificada.

Inteiro teor:
S2-TE05
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18471.002306/2008-85
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2005-000.183 – 2a Seção de Julgamento / 5a Turma Extraordinária
Sessão de
31 de outubro de 2023
Recorrente
INSTITUTO DE ORG RAC DO TRAB DO RIO DE JANEIRO IDORT RJ
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/2004 a 31/10/2004
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS
SUJEITOS A RETENÇÃO. AUSÊNCIA DE RETENÇÃO
A pessoa jurídica contratante de serviços executados mediante cessão de mão-
de-obra, empreitada de mão-de-obra e construção por empreitada parcial,
deverá reter onze por cento sobre o valor da nota fiscal ou fatura de serviços e
recolher a importância retida em nome da empresa cedente.
ALEGAÇÕES E PROVAS. MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. NÃO
APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO. DEFINITIVIDADE.
Nos termos do art. 17 do Decreto no 70.235, DE 1972, considerar-se-á não
impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada em
impugnação, verificando-se a preclusão consumativa em relação ao tema.
REGIMENTO INTERNO DO CARF. § 3o ART. 57. APLICAÇÃO
Presentes na peça recursal os argumentos de defesa já explicitados por ocasião
do oferecimento da manifestação de inconformidade ou impugnação, que
foram claramente analisados pela decisão recorrida, esta pode ser transcrita e
ratificada.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento
ao Recurso Voluntário, vencido o Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso (relator), que lhe
deu provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Mario Hermes Soares
Campos.
(documento assinado digitalmente)
Sheila Aires Cartaxo Gomes - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Marcelo Milton da Silva Risso - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18471.002306/2008-85
Fl. 172
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2005-000.183 - 2a Sejul/5a Turma Extraordinária
Processo no 18471.002306/2008-85

(documento assinado digitalmente)
Mario Hermes Soares Campos – Redator designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcelo Milton da Silva
Risso, Mario Hermes Soares Campos, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Relatório
01 – Destaco parte do relatório da decisão recorrida que diz:

" Conforme esclarece o relatório fiscal de fls. 48/53:
Introdução
O presente relatório é parte integrante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito
composta pela contribuição previdenciária decorrente da retenção de 11% sobre a
mão-de-obra dos serviços de cessão de mão-de-obra e empreitada.
(...)
4. Fato Gerador
O fato gerador é a prestação de serviço remunerado pelos segurados empregados da
empresa prestadora de serviço mediante cessão de mão de obra e empreitada, obtida
nas notas fiscais de serviço. Trata-se de antecipação de contribuição previdenciária da
prestadora do serviço que é retida e recolhida pela tomadora do serviço.
4.1 Do crédito tributário
O Crédito lançado contra a empresa acima identificada enquadra-se:
- Na Lei 8.212, de 24 de julho de 1991:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias
devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
(Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93).
VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei n" 4.591, de 16 de dezembro de
1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma
de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor,
e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade
Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e
admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas
obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem; (Redação
dada pela Lei 9.528, de 10.12.97)
(...)
4.2. Do serviço prestado.
Instrução Normativa INSS/DCN" 100, de 18 de dezembro de 2003
Fl. 173
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2005-000.183 - 2a Sejul/5a Turma Extraordinária
Processo no 18471.002306/2008-85

Dos Serviços Sujeitos à Retenção
Art. 154. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-de-obra
ou empreitada, os serviços de:
I - limpeza, conservação ou zeladoria, que se constituam em varrição, lavagem,
enceramento, desinfecção, desentupimento, dedetização ou em outros serviços
destinados a manter a higiene, o asseio ou a conservação de praias, jardins, rodovias,
monumentos, edificações, instalações, dependências, logradouros, vias públicas, pátios
ou de áreas de uso comum;
Art. 155. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-de-obra,
os serviços de:
XIV - manutenção de instalações, de máquinas ou de equipamentos, quando
indispensáveis ao seu funcionamento regular e permanente e desde que mantida equipe
à disposição da contratante;
2. A Auditoria juntou aos autos cópia da nota fiscal referente ao serviço prestado (fls.
54), guia de recolhimento do valor retido (fls. 55) e o contrato celebrado entre a
tomadora e a prestadora (fls. 56/60).
4.3 Da base de cálculo
A empresa Nomarco Engenharia Ltda, CNPJ 32.327.645/0001-20, prestou serviço de
manutenção nos sistemas elétricos e hidráulicos, limpeza e pintura ao IDORT. No
contrato apresentado consta o fornecimento de material por conta da contratada, sem
discriminação de valores. Na nota fiscal de número 305 apresentada não consta
discriminado o valor de material e de mão de obra, assim, a base de cálculo correta
para a retenção é o valor total da nota fiscal, conforme o artigo 151 da INSRP 03
abaixo transcrito:."

02 - O contribuinte apresentou impugnação no qual teve o acórdão da DRJ assim
ementado e que julgou a sua defesa:
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/10/2004 a 31/10/2004
Retenção de 11%. Redução da Base de Cálculo. Destaque em Nota. Necessidade.
Instrução Normativa. Fato Gerador. Vigência.
1. Para que haja redução na base de cálculo da retenção, é imprescindível o destaque em
nota fiscal dos valores referentes a material e equipamentos.
2. A aplicação das instruções normativas no tempo deverá obedecer o período de suas
respectivas vigências, todavia não há qualquer prejuízo ou cerceamento de defesa
quando, preservada a fundamentação legal, a auditoria cita outras instruções não
vigentes ao tempo do fato gerador, especialmente quando estas mantêm o entendimento
sobre a matéria em análise.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido

Fl. 174
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2005-000.183 - 2a Sejul/5a Turma Extraordinária
Processo no 18471.002306/2008-85

03 - O contribuinte foi intimado e apresentou recurso. É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso - Relator,
04 – O recurso do contribuinte é tempestivo e portanto passo a sua análise.
05 – Destaco parte do relatório da decisão recorrida que diz:
Conforme esclarece o relatório fiscal de fls. 48/53:
Introdução
O presente relatório é parte integrante da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito
composta pela contribuição previdenciária decorrente da retenção de 11% sobre a
mão-de-obra dos serviços de cessão de mão-de-obra e empreitada.
(...)
4. Fato Gerador
O fato gerador é a prestação de serviço remunerado pelos segurados empregados da
empresa prestadora de serviço mediante cessão de mão de obra e empreitada, obtida
nas notas fiscais de serviço. Trata-se de antecipação de contribuição previdenciária da
prestadora do serviço que é retida e recolhida pela tomadora do serviço.
4.1 Do crédito tributário
O Crédito lançado contra a empresa acima identificada enquadra-se:
- Na Lei 8.212, de 24 de julho de 1991:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias
devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
(Redação dada pela Lei n° 8.620, de 5.1.93).
VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei n" 4.591, de 16 de dezembro de
1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma
de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor,
e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade
Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e
admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas
obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem; (Redação
dada pela Lei 9.528, de 10.12.97)
(...)
4.2. Do serviço prestado.
Instrução Normativa INSS/DCN" 100, de 18 de dezembro de 2003
Dos Serviços Sujeitos à Retenção
Art. 154. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-de-obra
ou empreitada, os serviços de:
Fl. 175
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2005-000.183 - 2a Sejul/5a Turma Extraordinária
Processo no 18471.002306/2008-85

I - limpeza, conservação ou zeladoria, que se constituam em varrição, lavagem,
enceramento, desinfecção, desentupimento, dedetização ou em outros serviços
destinados a manter a higiene, o asseio ou a conservação de praias, jardins, rodovias,
monumentos, edificações, instalações, dependências, logradouros, vias públicas, pátios
ou de áreas de uso comum;
Art. 155. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-de-obra,
os serviços de:
XIV - manutenção de instalações, de máquinas ou de equipamentos, quando
indispensáveis ao seu funcionamento regular e permanente e desde que mantida equipe
à disposição da contratante;
2. A Auditoria juntou aos autos cópia da nota fiscal referente ao serviço prestado (fls.
54), guia de recolhimento do valor retido (fls. 55) e o contrato celebrado entre a
tomadora e a prestadora (fls. 56/60).
4.3 Da base de cálculo
A empresa Nomarco Engenharia Ltda, CNPJ 32.327.645/0001-20, prestou serviço de
manutenção nos sistemas elétricos e hidráulicos, limpeza e pintura ao IDORT. No
contrato apresentado consta o fornecimento de material por conta da contratada, sem
discriminação de valores. Na nota fiscal de número 305 apresentada não consta
discriminado o valor de material e de mão de obra, assim, a base de cálculo correta
para a retenção é o valor total da nota fiscal, conforme o artigo 151 da INSRP 03
abaixo transcrito:
06 – Quanto a esse assunto, verificando o acórdão recorrido com ambas as
posições do voto vencido e vencedor, apesar de entender na forma do voto vencido no que tange
da desnecessidade de indicação do valor dos materiais na nota fiscal quando já indicados em
contratos no percentual de 50% (cinquenta por cento). A fundamentação que sagrou-se
vencedora foi no sentido da necessidade de haver a informação tanto contratualmente dos valores
quanto em nota fiscal para haver a retenção.

07 – A NF e GPS se encontra às e-fls. 62/63 e o contrato de prestação de serviço
às e-fls. 64/68 dos autos.
08 – Contudo meu posicionamento vem a um passo antes, no sentido de se
averiguar se no caso concreto é aplicável a regra de retenção e se for considerada a necessidade
aí sim verificar a forma constante das INs indicadas.
09 – Vejo que no auto de infração de e-fls. 9 o fundamento da autuação é o art. 31
da Lei 8.212/91 com a respectiva rubrica como regra da responsabilidade tributária.

Fl. 176
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2005-000.183 - 2a Sejul/5a Turma Extraordinária
Processo no 18471.002306/2008-85

10 – Contudo no relatório fiscal a fiscalização utiliza-se como regra a do art. 30 da
Lei 8.212/91, ou seja, a solidariedade:

11 – Essa matéria não foi questionada em impugnação e sequer debatida na
decisão recorrida, entendendo esse relator que no caso o auto de infração tem por fundamento
apenas as hipóteses do art. 31 da Lei 8.212/91 (Art. 128 do CTN - responsabilidade tributária) e
não o art. 30 (art. 124, I do CTN - solidariedade).
12 – Apenas para explicar é que se foi utilizado a responsabilidade do art. 30, VI
da Lei 8.212/91 como fundamento do lançamento, deveria ser incluída nos autos a prestadora
Nomarco Engenharia Ltda., inclusive havendo a necessidade de comprovação por parte da
Fiscalização de elementos mínimos de auditoria nela para certificar-se houve o recolhimento da
diferença do valor de retenção (fato que não houve) cobrado nos autos, sob pena de nulidade por
vício material da autuação.
13 – Ao menos no Auto de infração formalizado encontra-se apenas o art. 31 da
Lei 8.212/91. Entendo sobre a impossibilidade de lançamento em duplicidade do art. 30 e 31 da
Lei 8.212/91. Se houvesse a aplicação do art. 30 da Lei 8.212/91 (solidariedade) ela estaria
restrito a situações de outros tomadores de serviços mas nunca ao prestador, pois a
responsabilidade tributária do art. 31 da Lei 8.212/91 já exclui a responsabilidade do
contribuinte, sendo incompatíveis na minha visão a utilização de ambos relacionados a questão
da prestação de serviço.
14 – Após essas considerações o que me leva a crer é o debate sobre apenas a
aplicação da responsabilidade tributária pelo art. 31 da Lei 8.212/91 (art. 128 do CTN)
15 - Cabe informar que no caso, houve a retenção, contudo, apenas sobre o valor
de 50% do valor da nota fiscal em vista da informação em contrato para efetuar a retenção de
11% apenas sobre o valor da metade da Nota Fiscal. Pelo que verifiquei a autuação está se dando
apenas sobre a diferença de uma parcela.
16 – No caso entendo que não cabe a retenção do art. 31 da Lei 8.212/91 pois a
descrição do serviço ocorrido e indicado no contrato de e-fls. 64/68 não se trata de cessão de
mão de obra.
17 – Vejamos o entendimento do E. STJ nos autos do RESP 1.740.706/RJ, relator
Ministro Francisco Falcão da 1a Turma, diz o seguinte no inicio de seu voto: “ O Superior
Fl. 177
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2005-000.183 - 2a Sejul/5a Turma Extraordinária
Processo no 18471.002306/2008-85

Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual a submissão dos empregados da
empresa prestadora de serviços ao poder de comando da empresa contratante (tomadora de
serviços) é um requisito necessário à caracterização da cessão de mão-de-obra.”. Segue assim
ementado:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CESSÃO DE MÃO-DE-
OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. NECESSIDADE DE SUBORDINAÇÃO
DOS EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA À EMPRESA TOMADORA. I - Na
origem, trata-se de ação anulatória de crédito tributário por meio da qual a
Recorrente, tomadora de mão de obra, pretende desconstituir autuações realizadas
pelo INSS em seu desfavor em virtude do inadimplemento de contribuições
previdenciárias.
II - A submissão dos empregados da empresa prestadora de serviços ao poder de
comando da empresa contratante (tomadora de serviços) é requisito necessário à
caracterização da cessão de mão-de-obra e, portanto, imprescindível para
responsabilização solidária, à luz do art. 31 da Lei 8.212/91. Precedentes: REsp
499.955/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 14/6/2004 e REsp
488.027/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 14/6/2004.
III - As instâncias ordinárias realizaram, tão somente, a análise jurídica da expressão
"colocação à disposição do contratante" constante da redação do art. 31 da Lei
8.212/91, sem, contudo, adentrar ao mérito da existência da efetiva submissão dos
empregados da empresa prestadora de serviços ao poder de comando da empresa
contratante no caso concreto. Por tal motivo, faz-se necessária a devolução dos autos à
origem para a apreciação de matéria fática imprescindível para eventual
responsabilização solidária, o que foge à estreita competência deste STJ.
IV - Recurso especial provido.
(REsp n. 1.740.706/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em
9/4/2019, DJe de 12/4/2019.) grifei
18 - Vejamos também o entendimento vazado no RESP no 488.027/SC de
relatoria do saudoso Min. Teori Zavascki da 2a Turma do E. STJ, provando que a 1a Seção do E.
STJ entende que nos casos de responsabilidade por cessão de mão de obra necessário ser
avaliado se no contrato existe prova de eventual poder de comando dos empregados da
contratada (empresa substituída) com os tomadores (substituídos):
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE
SALÁRIOS. RETENÇÃO DE 11% SOBRE FATURAS (LEI 9.711/88). EMPRESAS
PRESTADORAS DE SERVIÇO. NATUREZA DAS ATIVIDADES. CESSÃO DE MÃO-
DE-OBRA NÃO CARACTERIZADA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A ausência de debate, na instância recorrida, dos dispositivos legais cuja violação se
alega no recurso especial atrai a incidência da Súmula 282 do STF.
2. Para efeitos do art. 31 da Lei 8.212/91, considera-se cessão de mão-de-obra a
colocação de empregados à disposição do contratante (submetidos ao poder de
comando desse), para execução das atividades no estabelecimento do tomador de
serviços ou de terceiros.
3. Não há, assim, cessão de mão-de-obra ao Município na atividade de limpeza e coleta
de lixo em via pública, realizada pela própria empresa contratada, que, inclusive,
fornece os equipamentos para tanto necessários.
4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.
Fl. 178
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2005-000.183 - 2a Sejul/5a Turma Extraordinária
Processo no 18471.002306/2008-85

(REsp n. 488.027/SC, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado
em 1/6/2004, DJ de 14/6/2004, p. 163.) Grifei
19 – Da mesma forma precedente da C. 2a Turma do E. CARF no Ac. 9202-
004.404 j. 25/08/2016 de relatoria da I. Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, em caso
em que foi desprovido por unanimidade o recurso especial da União. Apesar de tratar de contrato
administrativo, o cerne da questão, caracterização de mão de obra, foi afastada pelos mesmos
fundamentos do E. STJ:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Ano-calendário: 2009, 2010
CONHECIMENTO. VALORAÇÃO DE PROVAS SUPOSTAMENTE DECORRENTES
DA MESMA SITUAÇÃO FÁTICA.
Em se tratando do acórdão recorrido e do(s) paradigmas de mesma situação fática com
caracterizada identidade probatória, é de se conhecer do feito, sob pena de se
possibilitar a manutenção de decisões definitivas conflitantes em sede administrativa
diante de idêntico suporte fático-probatório.
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.
AUSÊNCIA DE PROVAS. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE
COLETIVO DE PASSAGEIROS. RETENÇÃO.
Nos contratos administrativos de concessão de serviço público de transporte coletivo de
passageiros o particular executa em seu nome, por sua conta e risco, o serviço
delegado. Assim, inexistindo provas de que a Administração Pública exercia qualquer
interferência direta nos serviços desempenhados pelos trabalhadores contratados,
descaracterizado está o conceito de cessão de mão-de-obra para fins de aplicação da
retenção prevista no art. 31 da Lei no 8.212/91.
Recurso Especial do Procurador Negado
Ac. 9202-004.404 j. 25/08/2016
Rela. Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri
20 – Pela análise dos julgados, entendo que mesmo que haja na lei previsão de
determinado serviço ser considerado como de cessão de mão de obra, a ratio essendi do art. 31 §
3o da Lei 8.212/91 é a necessidade de ser comprovada nos autos do termo “colocação à
disposição do contratante”, pois não há presunção legal nesses casos.
21 – Da mesma forma as explicações do I. Conselheiro João Victor Aldinucci no
Ac. 2402-006.655 j. 03/10/2018:
“Na cessão de mão de obra, a contratante é quem passa a dirigir as atividades dos
trabalhadores, e não a empresa contratada. Seria necessário, no entender deste relator,
uma demonstração mais detalhada da subsunção do conceito do fato ao conceito da
norma do art. 31, para concluir-se pela presença da cessão de mão de obra de que
trata a lei previdenciária.
Seria igualmente necessário que o agente fiscal fizesse o enquadramento legal num dos
itens da lista de serviços constante do Regulamento.
Caso contrário, qualquer contrato de prestação de serviços poderia ser compreendido
como contrato com cessão de mão de obra, o que não é o objetivo da lei. Na dicção
Fl. 179
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2005-000.183 - 2a Sejul/5a Turma Extraordinária
Processo no 18471.002306/2008-85

legal, a empresa contratada tem que ceder seus trabalhadores à empresa contratante
(obrigação à retenção das contribuições), hipótese que se diferencia da prestação de
serviços pela empresa contratada, onde reside a necessidade de demonstração
minimamente pormenorizada e do devido enquadramento legal na lei previdenciária,
sob pena de banalização do instituto.”
22 – Pois bem, feitas essas considerações, não vejo pela análise do contrato de e-
fls. 64/68 considerar a existência de cessão de mão de obra no sentido de submissão ou comando
e à disposição dos empregados da contratada à contratante, vejamos o que consta do contrato:

23 – Por esse simples parágrafo consigo perceber que foge o contrato ao escopo
de caracterização de mão de obra, uma por ser aparentemente uma reforma e outra que o
prestador revela que a mão de obra é especializada. Então pergunto: é razoável considerarmos
que pedreiros, eletricistas, encanadores, marceneiros, pintores sofram algum tipo de comando na
sua prestação de serviços do tomador? Entendo que não, basta vermos pela própria razão social
do contribuinte: “Instituto de Organização Racional do Trabalho” apenas nisso entendo que não
precisaríamos descer a tanto e vermos o estatuto (fls. 14/32) mas vamos lá segue as atividades do
contribuinte:
Fl. 180
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2005-000.183 - 2a Sejul/5a Turma Extraordinária
Processo no 18471.002306/2008-85

24 – Não consigo imaginar pela experiência comum e até mesmo própria desse
relator em ambas atividades (tomador e prestador) da possibilidade de existência de comando
pelos associados de tal instituto no trabalho especializado e técnico dos empregados do
prestador. Um a maioria são de serviços intelectuais (tomador) e o outro de serviços técnicos de
construção civil (prestador):
25 – Um exemplo que entenderia pela caracterização de cessão de mão de obra,
seria nos casos de prestação de serviços de limpeza, copeiragem, conservação, higienização,
jardinagem, dentre esses que tratam de serviços comuns, em que a pessoa utiliza de forma
contundente e dinâmica o trabalho pessoal de cada empregado do prestador exigindo de certa
forma um comando.
26 – Agora, utilizando de um exemplo prático do próprio processo que se
encontra em um dos serviços do instituto de planejamento tributário, portanto há a existência de
associados que tratam de planejamento tributário, (advogados, contadores) um trabalho próximo
da realidade de nós conselheiros (tanto contribuintes como fazendários), pergunto: de que modo
agiríamos em efetuar um comando a um eletricista ou pedreiro do prestador? Iríamos “ensiná-
los” em como ligar um circuito elétrico, em paralelo ou de formatação simples ou intermediária?
Um comando a um pedreiro: ensiná-lo em como assentar pisos, tijolos, janelas, portas, subir
paredes e como alinhá-las e como fazer a medição de um quarto para a quantidade de concreto
ou massa para pisos e paredes? Tenho certeza que se tratam de serviços técnicos tanto quanto os
dos associados do instituto, não sendo razõável considerarmos a existência de submissão,
comando ou direcionamento.
Fl. 181
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2005-000.183 - 2a Sejul/5a Turma Extraordinária
Processo no 18471.002306/2008-85

27 - Portanto, diante das razões proferidas no voto acima dou provimento ao
recurso.

Voto Vencedor
Conselheiro Mario Hermes Soares Campos – Redator designado.
Peço vênia ao i. Relator para apresentar respeitosa divergência, posto que
vislumbro evidências que me inclinam a entendimento pela negativa de provimento ao Recurso
da contribuinte.
Entendeu o e.Relator pelo provimento do recurso voluntário, sob fundamento de
inexistência de cessão de mão de obra não se caracterizando assim circunstância ensejadora de
retenção da contribuição previdenciária.
Ocorre que em nenhum momento em que se manifestou nos autos a autuada
apresentou linha de defesa no sentido de se afastar a necessidade de retenção da contribuição
previdenciária. Fato este expressamente apontado pela autoridade julgadora de piso, conforme o
seguinte parágrafo do Voto Vencedor:
2. Inicialmente, há de se ressaltar que a própria empresa reconhece que o serviço
prestado deve estar sujeito à retenção previdenciária, tanto que tal retenção fora
espontaneamente feita sobre as notas fiscais, apesar de em percentual distinto do
entendido cabível pela auditoria. Destarte, por ser fato incontroverso, acreditamos
desnecessário argumentar sobre a necessidade de se promover a retenção, atendo-nos à
controvérsia que tangencia o percentual a ser aplicado sobre as notas fiscais e sua
normatização, o que será objeto da explanação que se segue.
Também é fato que, em várias passagens da peça recursal, ora sob análise, a
contribuinte reconhece a necessidade de retenção previdenciária relativamente aos serviços
prestados que ensejaram a presente autuação, não apresentando qualquer contestação quanto a tal
obrigação. Nesse sentido os seguintes excertos do recurso (e.fls. 134/142):
(...)
DOS FUNDAMENTOS
O Recorrente sempre foi cumpridor de suas obrigações, realizando o recolhimento das
importâncias devidas ao Instituto Nacional do Seguro Social, de acordo com o disposto
na legislação vigente, e sobre todos os valores de natureza remuneratória, conforme
pode ser comprovado pela análise dos documentos acostados aos autos.
O Auditor Fiscal informa que não foi verificado o correto recolhimento da contribuição
previdenciária decorrente da retenção de 11% sobre a mão-de-obra dos serviços de
cessão de mão-de-obra e empreitada. Ocorre que todos os recolhimentos foram
realizados regularmente, não havendo que se falarem existência de débitos junto ao
Órgão do INSS.
Preceitua o artigo 99, da Instrução Normativa INSS/DC 100, de 18 de dezembro de
2003 que "A empresa é responsável: (...) VI - pela retenção de onze por cento sobre o
Fl. 182
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2005-000.183 - 2a Sejul/5a Turma Extraordinária
Processo no 18471.002306/2008-85

valor bruto da nota fiscal, da fatura ou do recibo de prestação de serviços executados
mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada..."
Mister ressaltar que no contrato de prestação de serviços, celebrado entre o Recorrente e
a empresa Nomarco Engenharia consta o fornecimento de material por conta da
contratada, podendo ser observado que, nas notas fiscais 50% (cinqüenta por cento) do
valor especificado diz respeito a valor de mão-de-obra e os outros 50% (cinqüenta por
cento) diz respeito a valor de material.
Portanto, correto o recolhimento realizado pelo Recorrente. Vejamos:
• valor da nota fiscal = R$ 19.850,00 (dezenove mil, oitocentos e cinqüenta reais), sendo
o valor de R$ 9.925,00 (nove mil, novecentos e vinte e cinco reais) correspondente a
mão-de-obra. O Recorrente procedeu a retenção, de acordo com dispositivo legal, da
importância de R$ 1.091,75 (um mil e noventa e um reais e setenta e cinco centavos)
correspondente a retenção de 11% da contribuição previdenciária, pois, a mesma não
incide sobre o valor decorrente de fornecimento de material
Corroborando com o argumento de regularidade, uma simples conferência contábil
evidencia o cumprimento do Recorrente de suas obrigações.
(...)
Ademais, não se justifica a imposição de multa uma vez que as obrigações principais e
acessórias foram cumpridas, não sendo gerado qualquer dano e/ou prejuízo ao Instituto,
ora Impugnado, e às suas finalidades sociais. Ressalta-se que o recolhimento
previdenciário foi realizado tomando-se por base a prestação de serviços executados
mediante cessão de mão-de-obra.
Ao tratar da questão atinente à obrigatoriedade de retenção da autuada, assim
fundamentou a autoridade julgadora de piso sua decisão pela manutenção da autuação, conforme
o Voto Vencedor:
Voto Vencedor
1.Não obstante respeitarmos o posicionamento contido no voto acima descrito,
acreditamos que outra interpretação deve ser dada aos dispositivos citados, em especial,
os §§ 7o e 8o do Art. 219 do Decreto 3.048/99 e os arts. 158 e 159 da IN 100/03.
2.Inicialmente, há de se ressaltar que a própria empresa reconhece que o serviço
prestado deve estar sujeito à retenção previdenciária, tanto que tal retenção fora
espontaneamente feita sobre as notas fiscais, apesar de em percentual distinto do
entendido cabível pela auditoria. Destarte, por ser fato incontroverso, acreditamos
desnecessário argumentar sobre a necessidade de se promover a retenção, atendo-nos à
controvérsia que tangencia o percentual a ser aplicado sobre as notas fiscais e sua
normatização, o que será objeto da explanação que se segue.
3.Entendemos que, para melhor compreensão da matéria, a leitura dos §§ 7o e 8o do Art.
219 do Decreto 3.048/99 e os arts. 158 e 159 da IN 100/03 deve ser feita de forma
sistemática, e não isoladamente, pois, em nossa análise, não há qualquer elemento que
permita excluir o art. 158 quando se está aplicando o art. 159. Para facilitar,
transcrevemos os citados dispositivos novamente:
(...)
4.O art. 158 nos determina que, mesmo estando tudo previsto em contrato, ainda assim,
há a necessidade de se destacar na nota fiscal para que se possa obter a redução da base
de cálculo de retenção. Assim, se nem mesmo com toda a previsão contratual, é
dispensável o destaque em nota, parece-nos pouco razoável que, diante de um contrato
Fl. 183
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2005-000.183 - 2a Sejul/5a Turma Extraordinária
Processo no 18471.002306/2008-85

que não discrimine expressamente os materiais utilizados, seja possível dispensar o
contribuinte da previsão estabelecida pelo art. 158, ou seja, o destaque em nota.
5.O art. 159 vem para colocar um limite nos casos em que não se discrimina
expressamente os materiais/equipamentos e a mão de obra. Nesses casos, quando o
contrato apenas faz menção ou dá a entender que é necessária a utilização dos
materiais/equipamentos, a redução na base de cálculo da retenção pode atingir, no
máximo, o percentual de 50%.
6.O art. 159 não exclui o 158, antes disso, ele compõe um todo normativo incindível,
donde concluímos que:
6.1.Quando o contrato especifica e observa os ditames previstos nos §§ do art. 158, não
há limite de valor para que se reduza a base de retenção, todavia, há necessidade do
destaque em nota.
6.2.Quando o material ou equipamento estiver previsto em contrato, mas sem
discriminação de valores, além do ditame previsto pelo art. 158 (destaque em nota), há
de se observar um limite mínimo para mão de obra (50%), o que se coaduna com o
intuito de prevenir fraudes.
7.Observe-se que o art. 159 fala em "no mínimo" e não "igual a". Assim, a aferição para
as bases no caso do item 6.2 é bifronte: contrato + nota fiscal, onde, em ambos não se
pode ultrapassar o limite de 50%.
8.Como destacamos, não somente o art. 159 não exclui o art. 158, como também não se
afigura razoável uma queda do controle para os casos onde mais ele é necessário
(quando o contrato não especifica totalmente os materiais e equipamentos).
9.No caso concreto que ora se analisa, numa das notas houve o destaque (o que fez o
auditor considerar preenchidos os requisitos dos arts. 158 e 159), todavia, em outra não
houve o destaque, descumprindo-se o requisito do art. 158 e levando a incidência sobre
o total. É mister ressaltar que, na espécie, respeitou-se o art. 159, pois o mínimo (50%)
foi aplicado na soma das notas - se não foi exatamente 50%, não há qualquer problema,
visto que não há qualquer impecílio para que o percentual de mão de obra seja maior do
que o de materiais e equipamentos.
10. Outrossim, por descumprimento do requisito estabelecido no art. 158, não haveria
como afirmar que, em relação a nota fiscal sem o devido destaque, deve-se manter o
percentual de 50%.
11. Os §§ 7o e 8o do Art. 219 do Decreto 3.048/99 vem apenas reforçar a ideia da
contextualização e necessidade de se respeitar as normas de forma conjunta:
(...)
12.Da mesma forma que na IN 100/03, o decreto também solicita análise integrada, ou
seja, a obrigação constante do § 7o é sempre exigida. Sem destaque na nota fiscal, não
há como se cogitar em exclusão de valores da base de retenção. Já o § 8o remete ao
INSS a obrigação de disciplinar o limite mínimo do valor de serviço, quando o contrato
não prevê valores expressos para materiais ou equipamentos.
13.No Decreto, a norma é ainda mais proeminente no entendimento que esposamos,
pois expressamente determina "na hipótese do parágrafo anterior". A remição do texto
regulamentar nos dá a prova cabal da incindibilidade da norma. A leitura é conjunta,
sem possibilidade de separação do § 8o como se o mesmo fosse isolado a regular uma
situação estanque. Quando presente a casuística do § 8o, não se pode olvidar a obrigação
do § 7o, até porque, o próprio § 8o expressa o desejo de que conste os valores em nota,
quando propala "... limite mínimo do valor do serviço contido no total da nota fiscal,
Fl. 184
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2005-000.183 - 2a Sejul/5a Turma Extraordinária
Processo no 18471.002306/2008-85

fatura ou recibo". Da mesma forma, quando presente a situação do art. 159 da IN
100/03, não se pode olvidar o art. 158.
14.Em suma, para que haja a redução da base da retenção, o destaque na nota fiscal é
imprescindível em qualquer caso (seja nos moldes do § 7o ou do § 8o do Art. 219 do
Decreto 3.048/99, bem como nos moldes do art. 158 ou 159 da IN 100/03). Já a
aplicação ou não do limite para a redução é que se faz caso se esteja diante da situação
prevista no art. 158 ou do art. 159.
(...)
18.Há de se observar que a fundamentação legal e regulamentar é a mesma em todo o
período e consta informada em relatório próprio (fls. 7 e 8) do lançamento efetuado, ou
seja, não há qualquer problema de fundamentação para o presente lançamento. O que
ocorre é que o auditor fiscal trouxe, em seu relatório, o intercâmbio de duas instruções
que conferem o mesmo tratamento à matéria, sem que haja qualquer prejuízo ou
cerceamento de defesa, mas, antes disso, até reforça o entendimento correto a cerca do
tema.
19.Por todo o exposto, propomos julgar a impugnação IMPROCEDENTE, mantendo o
crédito tributário apurado.
Conforme esclarecido no excerto acima do Voto Vencedor, a fundamentação legal
e regulamentar do presente lançamento é a mesma em todo o período e consta informada no
corpo do Auto de Infração (AI) e em relatório próprio, que é parte integrante do próprio auto.
Destaco ainda, o fato de que há expressa indicação do art. 219 do Regulamento da Previdência
Social – (Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999), além do art. 31 da Lei no 8.212, de 1991, nos
“Fundamentos Legais das Rubricas” do próprio AI.
Pelo exposto, em que pese o bem fundamentado voto do i. Relator, tenho que se
encontram devidamente demonstrados e fundamentados no Relatório Fiscal da Infração,
elaborado pela autoridade fiscal lançadora, os fatos ensejadores do lançamento.
Considerando que não houve contestação da contribuinte quanto à necessidade de
retenção da contribuição previdenciária relativamente ao contrato objeto do presente lançamento,
tratando-se, portanto, de fato incontroverso e não componente da fase litigiosa, adoto as razões
de decidir do Voto Vencedor acima reproduzidas, que apontam pela regularidade do lançamento,
baseado no disposto no § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF no 343/2015 – RICARF.
Nesses termos, voto por negar provimento ao Recurso da contribuinte.
(assinado digitalmente)
Mario Hermes Soares Campos

Fl. 185
DF CARF MF
Original