Tribunal: CARF
Processo: 12269.004312/2008-96
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FRANCISCO NOGUEIRA GUARITA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-02-02
Data de publicação: 2023-03-15

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2007
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.
NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
Havendo compreensão dos fatos e fundamentos que levaram à lavratura do auto de infração pelo contribuinte, bem como cumprimento dos requisitos legais, não há como se falar em nulidade do auto de infração.
RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA DE OFÍCIO
Para fins de aplicação da penalidade mais benéfica ao contribuinte, as multas de mora e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP devem ser comparadas, de forma individualizada, com aquelas previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32-A da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09.
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12269.004312/2008-96
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-010.201 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
02 de fevereiro de 2023
Recorrente
JEDIL COMERCIO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2007
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a
Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.
NULIDADE.
CERCEAMENTO
DO
DIREITO
DE
DEFESA.
INEXISTÊNCIA.
Havendo compreensão dos fatos e fundamentos que levaram à lavratura do
auto de infração pelo contribuinte, bem como cumprimento dos requisitos
legais, não há como se falar em nulidade do auto de infração.
RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA DE OFÍCIO
Para fins de aplicação da penalidade mais benéfica ao contribuinte, as multas
de mora e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração
em GFIP devem ser comparadas, de forma individualizada, com aquelas
previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32-A da Lei 8.212/91, com a redação
dada pela Lei 11.941/09.
ALEGAÇÕES
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial
provimento ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante
a comparação das multas previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da Lei 8.212/91.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12269.004312/2008-96
Fl. 150
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-010.201 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.004312/2008-96

Francisco Nogueira Guarita - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos,
Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco
Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral
Azeredo (Presidente).
Relatório
O presente processo trata de recurso voluntário em face do Acórdão no 10-25.096
– 7a Turma da DRJ/POA, fls. 121 a 126 .
Trata de autuação referente a Contribuições Sociais Previdenciárias e, por sua
precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao
julgamento de 1a Instância.
Jedil Comércio Importação e Exportação Ltda. foi autuada por ter deixado de recolher
as contribuições dos segurados empregados, no período de 08/2005 a 11/2005, 01/2006,
03/2006, 04/2006,06/2006, a 12/2006, 13/2006, 01/2007 a 12/2007.
Conforme Relatório Fiscal do Auto de Infração, fls. 33/37, os valores foram obtidos das
folhas de pagamento e contabilidade da empresa, não tendo sido declarados em GFIP.
Integram o lançamento os seguintes levantamentos:
- levantamento FOP - relativo a contribuições incidentes sobre a parcela paga a
segurados empregados, a título de ajuda de custo, constante da folha de pagamento e
considerada pela empresa como não sujeita à incidência de contribuições
previdenciárias;
- levantamento DOT - relativo a pagamentos efetuados a segurados empregados
decorrentes de trabalho executado aos domingos, contabilizados na conta serviços
diversos - n° 400726/3.1.4.02.003.0003.
O lançamento totalizou o valor de R$ 9.653,34 (nove mil, seiscentos e cinqüenta e três
reais e trinta e quatro centavos) consolidado em 06/11/2008.
A empresa teve ciência da autuação em 18/11/2008, tendo apresentado defesa
tempestiva em 16/12/2008, fls. 46/56.
Insurge-se quanto ao encaminhamento da Representação Fiscal para Fins Penais-RFFP,
referida no Relatório Fiscal, sem que tenha se exaurido a fase administrativa. Somente
com decisão de procedência do lançamento é que poderia haver a averiguação criminal,
sob pena de caracterizar-se como excesso de exação. Aduz não ter deixado de prestar
quaisquer informações requeridas pela fiscalização, tampouco tentado subverter a
origem do crédito ou alterado o montante do valor da contribuição devida. Afirma ter
informado nas GFIP entregues o valor da compensação de créditos da empresa
SERVPORT, decorrente de sentença judicial, com trânsito em julgado, autorizando a
compensação sem limites nas contribuições da empresa e dos segurados, com exceção
das contribuições destinadas a terceiros.
Afirma ser ilíquido o lançamento, em razão de que não incidem contribuições
previdenciárias sobre os valores considerados pela fiscalização, em especial a parcela
paga relativa a domingos trabalhados, cuja incidência de contribuições previdenciárias
decorreu do fato de que os pagamentos foram realizados em "pecúnia".
Fl. 151
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-010.201 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.004312/2008-96

Entende que a previsão contida nas convenções coletivas de trabalho, do período de
2005 a 2008, de que os valores recebidos por domingo trabalhado não integram o
salário para qualquer efeito legal, seria suficiente para afastar a incidência das
contribuições previdenciárias. Considera que, uma vez homologada a convenção
coletiva de trabalho pelo Ministério do Trabalho e Emprego, tem força de lei. Alega
incorreção na base de cálculo adotada relativa a esta parcela.
Acrescenta ser incorreta a base de cálculo adotada, a qual não corresponde à realidade.
Insurge-se quanto ao fato de ter sido adotada como base de cálculo a remuneração dos
segurados empregados. Entende que o artigo 195, aplicado em decorrência da previsão
contida no artigo 240, ambos da Constituição Federal- CF/88, determina a incidência
sobre a folha de salários, restando imprópria a incidência sobre as ajudas de custo ou
domingos trabalhados, não consideradas como parcelas salariais.
Ademais, disso, no que pertine às ajudas de custo, o artigo 457, parágrafo 2o da
Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, expressamente exclui do salário as ajudas de
custo.
Conclui pela inexigibilidade das contribuições incidentes sobre pagamentos de ajudas
de custo e domingos trabalhados, haja vista a determinação contida no artigo 110 do
Código Tributário Nacional - CTN, que veda sejam alterados o alcance destas
definições legais, configurando-se em inconstitucionalidade e ilegalidade.
Requer seja julgada procedente a impugnação, reconhecendo a improcedência do
lançamento, preliminarmente, para que não seja remetida a RFFP ao Ministério Público,
eis que comprovada a inexistência de qualquer ilícito penal e o cancelamento e
desconstituição da totalidade do crédito tributário.
Anexa às fls, 69/129, cópias do contrato social, de convenção coletiva de trabalho
2007/2008, e desta autuação.
È o relatório.
Ao analisar a impugnação, o órgão julgador de 1a instância, decidiu que não
assiste razão ao contribuinte, de acordo com a seguinte ementa:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2007
Auto de Infração DEBCAD n° 37.165.731-8
1. REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. A constituição da
Representação Fiscal para Fins Penais pelo Auditor Fiscal é obrigatória, por
disposição legal, sob pena de responsabilidade funcional. 2. AÇÃO
JUDICIAL. Não comprovada a existência da ação judicial transitada em
julgado
referida
na
impugnação.
3.
CONSTITUCIONALIDADE
E
LEGALIDADE. A constitucionalidade e legalidade das leis é vinculada para a
Administração Pública. 4. LANÇAMENTO. OBRIGATORIEDADE A
atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de
responsabilidade funcional. 5. PARCELAS REMUNERATÓRIAS. Constitui
fato gerador da obrigação principal a totalidade da remuneração do segurado
empregado, excluídas apenas, as parcelas expressamente definidas em lei.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Fl. 152
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-010.201 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.004312/2008-96

O interessado interpôs recurso voluntário às fls. 130 a 145, refutando os termos do
lançamento e da decisão de piso.
Voto
Conselheiro Francisco Nogueira Guarita, Relator.
O presente Recurso Voluntário foi formalizado dentro do prazo a que alude o
artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e preenche os demais pressupostos de admissibilidade, daí por
que devo conhecê-lo e, por isso mesmo, passo a apreciá-lo em suas alegações.
Observo, de logo que a autuação deveu-se ao fato da contribuinte ter deixado de
recolher as contribuições patronais previdenciárias, inclusive as destinadas ao financiamento dos
benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos
riscos ambientais do trabalho - RAT, incidentes sobre parcelas remuneratórias pagas a segurados
empregados e contribuintes individuais, relativas a ajuda de custo, pagas nos domingos
trabalhados.
Em seu recurso voluntário, a recorrente levanta questionamentos relacionados ao
encaminhamento da representação fiscal para fins penais, à nulidade do auto de infração, à
constitucionalidade, aos equívocos cometidos na apuração do crédito tributário, da ajuda de
custo e solicita a aplicação da retroatividade benéfica.
Por questões didáticas, entendo prudente a análise dos questionamentos da
recorrente em tópicos separados:
1 – DA REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
No caso da representação fiscal para fins penais, a contribuinte alega que a mesma
não poderá ser encaminhada antes do exaurimento da fase administrativa.
Quanto a esta insurgência, tem-se que o CARF não é competente para se
manifestar em processos sobre a representação fiscal para fins penais, conforme a súmula CARF
no 28, a seguir transcrita:
Súmula CARF no 28
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo
Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.
2 - DA NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
Segundo a recorrente, o auto de infração é ilíquido e incerto, pois a fiscalização,
utilizou-se poder que detém, de forma a afrontar os parâmetros determinados por lei, agindo com
parcialidade, dirigindo os termos da ação fiscal ao seu “bel prazer", tentando encurralar e
constranger a Contribuinte ilegalmente, isto porque as verbas cobradas no presente auto não são
devidas.
Fl. 153
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-010.201 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.004312/2008-96

Analisando os autos, discordo do entendimento da recorrente, pois, além dos
argumentos
apresentados
serem
relativamente
genéricos,
onde
não
são
apontadas
especificamente as falhas do auto infração; a fiscalização através do auto e seus anexos,
demonstra cabalmente os motivos que levaram à confecção do auto de infração.
No caso dos autos, observa-se que a fiscalização, objetivamente, apresentou todos
os fatos, descrevendo-os e enquadrando dentro da previsão legal, não tendo porque se falar em
nulidades da autuação.
Vale lembrar que, no processo administrativo federal são nulos os atos lavrados
por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos do art. 59 do
Decreto no 70.235/1972. Por sua vez, o art. 10, também Decreto no 70.235/1972, elenca os
requisitos obrigatórios mínimos do auto de infração, in verbis:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação
da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo
de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
Desta forma, para ser considerado nulo, o lançamento deve ter sido realizado por
pessoa incompetente ou violar a ampla defesa do contribuinte. Ademais, a violação à ampla
defesa deve sempre ser comprovada, ou ao menos demonstrados fortes indícios do prejuízo
sofrido pelo contribuinte.
A recorrente alega que sua defesa foi prejudicada pela falta de enquadramento
legal específico, pois, não foi discriminada nem houve a descrição clara e precisa dos fatos.
Pois bem, no Relatório Fiscal, parte integrante do lançamento, a autoridade fiscal
narra de forma clara os fatos que culminaram no lançamento, com os respectivos
enquadramentos legais.
Fl. 154
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-010.201 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.004312/2008-96

Portanto, resta evidente que a autoridade fiscal cumpriu com o seu dever de
apresentar de forma individualizada, precisa e objetiva os levantamentos que deram origem ao
lançamento fiscal.
3 – DA CONSTITUCIONALIDADE
Segundo a recorrente, apesar de restar plenamente caracterizado o cunho
confiscatório da multa ora combatida, os julgadores entenderam por mantê-la, sob o fundamento
de que a administração pública cumpre a lei, não cabendo afastar ou diminuir a aplicação da
penalidade sem a previsão legal.
Sobre a discussão relacionadas às ilegalidades e / ou inconstitucionalidades, para
confirmar o acerto da decisão de piso, tem-se a súmula CARF no 2, que reza:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Portanto, não devem ser acolhidos os argumentos da contribuinte.
4 – DOS EQUÍVOCOS COMETIDOS QUANDO DA APURAÇÃO DOS
CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS
Neste item do recurso, a contribuinte demonstra insatisfações relacionadas aos
domingos trabalhados, onde argumenta que embora haja a previsão legal, a norma aplicada no
presente caso é o acordo coletivo de trabalho e também relacionadas às ajudas de custo, sob os
argumentos de que no caso em concreto, tendo o art. 240 da Constituição Federal de 1988
determinado que as contribuições destinadas a “outras entidades" incidirão sobre “a folha de
salários” da empresa, e tendo a lei especifica - CLT e Convenções Coletivas - delimitado o
conceito de salário, excluindo as parcelas relativas a “ajuda de custo" e “domingos trabalhados",
não pode a Fiscalização exigir contribuições sobre tais rubricas, porquanto isso altera o alcance
daquelas definições legais, caracterizando inconstitucionalidade e ilegalidade.
Em relação ao acordo coletivo de trabalho, tem-se que convenção coletiva de
trabalho não é lei e, no caso, de acordo com o artigo 176 do Código Tributário Nacional, a
isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as
condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o
prazo de sua duração.
No caso da ajuda de custo, quanto aos argumentos de inconstitucionalidade e
ilegalidade, uma vez constatado o atendimento aos requisitos legais da autuação, conforme já
mencionado, o CARF não é competente para analisar a legalidade ou inconstitucionalidade de lei
tributária.
Debruçando sobre os autos, discordo do entendimento da contribuinte, primeiro
porque da leitura literal da referida convenção de trabalho, tem-se que a mesma é taxativa ao
mencionar que as formas de indenização, as quais a contribuinte indevidamente atribui a
denominação “ajuda de custo”, seriam em vales-alimentação, vales-refeição, cesta básica e/ou
espécie em valor equivalente a R$ 22,00 (vinte e dois reais) por domingo de trabalho. No caso,
Fl. 155
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-010.201 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.004312/2008-96

seriam isentos apenas os benefícios pagos “in natura” e não em valores monetários, devendo
estes fazer parte das contribuições previdenciárias. Segundo, porque convenção coletiva de
trabalho não é lei e, no caso, de acordo com o artigo 176 do Código Tributário Nacional, a
isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as
condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o
prazo de sua duração.
Ainda, no tocante à ajuda de custo, pela clareza e objetividade da decisão
recorrida, utilizo também, como razões de decidir, os argumentos utilizados pelo acórdão
recorrido, cujos trechos pertinentes, transcrevo a seguir:
Quanto às ajudas de custo, lançadas no levantamento FOP, nas competências 01/2007 a
12/2007, sofrem incidência por não se configurarem na parcela prevista na alínea "g" do
parágrafo 9o do artigo 28 da Lei n.° 8.212/91, a qual exclui da incidência apenas "a
ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança
de local de trabalho do empregado, na forma do artigo 470 da CUT;".
Em não havendo a comprovação no sentido de se tratarem de parcelas que a lei
expressamente consignou como sem incidência das contribuições previdenciárias,
tampouco acerca da natureza indenizatória destes pagamentos ou mesmo de se
configurarem como ressarcimento de despesas, os valores pagos por serviços
executados aos domingos bem como as ajudas de custo, tem natureza remuneratória,
pois tratam-se de contraprestação por serviço executado, integrantes da remuneração do
segurado empregado.
Quanto à alegação de incorreção da base de cálculo adotada, a impugnante não indica
nenhum ponto de discordância ou anexa qualquer documento comprovando incorreção
nos valores considerados para fins de incidência.
Ressalte-se que o artigo 195 da Constituição Federal, ao prever as contribuições sociais
como fonte de financiamento da seguridade social, em seu inciso I, na
redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n° 20/1998, estabeleceu como
base de incidência a totalidade da remuneração do segurado e não apenas a folha de
salários, conforme se verifica a seguir:
"I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei,
incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo
empregatício;" (sem grifos o original).
Portanto, não procede a alegação de que inexiste fundamento para a cobrança da
contribuição com base nas remunerações dos segurados empregados.
Ressalte-se ainda que não constam do presente lançamento as contribuições destinadas a
outras entidades e fundos como afirmou a impugnante.
5 – DA RETROATIVIDADE BENIGNA
Segundo a recorrente, uma vez que o julgador de primeira instância ao tratar sobre
a retroatividade benigna, ao mencionar apenas que “Tendo em vista a alteração no cálculo da
multa, prevista no artigo 35-A da Lei n° 8.212/91, introduzido pela Lei n° 11.941/09, a análise
do seu valor com vistas à verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será
realizada no momento do pagamento ou do parcelamento do crédito tributário, conforme
disposto no parágrafo 4° do artigo 2° da Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 14 de 04/12/2009,
Fl. 156
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-010.201 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.004312/2008-96

publicada no DOU de 08/12/2009”, estaria cabalmente caracterizando o CERCEAMENTO À
DEFESA, devendo ser desconstituído o julgado nesse ponto, pois totalmente omisso, pois não
houve a análise dos argumentos postos na impugnação realizada pela Recorrente, devendo o
processo retornar ao primeiro grau para receber a devida prestação jurisdicional.
Entendo não ser o caso de ter havido o cerceamento do direito de defesa, mesmo
assim, tratarei, a seguir, sobre o tema relacionado à retroatividade benigna.
Portanto, no que diz respeito à aplicação da anterioridade benéfica, mesmo
concordando com o direcionamento adotado pelo acórdão recorrido, entendo que assiste razão
em parte á contribuinte, pois, na apuração do valor devido, deve ser acatada a retroatividade
benigna a partir da comparação do quantum devido à época da ocorrência dos fatos geradores
com o regramento contido no atual artigo 35 da lei 8.212/91, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de lançamentos de ofício. Devendo-se aplicar a
penalidade que alude art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de, pelo menos, 75%,
apenas aos fatos geradores posteriores ao início de sua vigência.
Como razões de decidir, utilizo-me de parte dos argumentos exarados através do
acórdão número 2201-008.973, desta turma de julgamento, datado de 09 de agosto de 2021,
cujos trechos pertinentes, transcrevo a seguir:
Diante da inovação legislativa objeto da Lei 11.941/09, em particular em razão do que
dispõe o inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), que trata da retroatividade da
multa mais benéfica, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Receita Federal do
Brasil manifestaram seu entendimento sobre a adequada aplicação das normas acima
colacionadas, pontuando:
Portaria Conjunta PFGN;RFB n° 14/2009
(...)
Art. 3o A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será
realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos
lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei n°
8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei n° 11.941, de 2009, e de
obrigações acessórias, conforme §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei n° 8.212, de 1991, em sua
redação anterior à dada pela Lei n° 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na
forma do art. 35-A da Lei n° 8.212. de 1991, acrescido pela Lei n° 11.941, de 2009.
§ 1o Caso as multas previstas nos 4° e 5° do art. 32 da Lei n° 8.212, de 1991, em sua
redação anterior à dada pela Lei n° 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas
isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de
obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32-A
da Lei n° 8.212. de 1991. coma redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009.
§ 2o A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos
conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os não-
impugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da
Medida Provisória n° 449, de 3 de dezembro de 2008.
Art. 4o O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991, em
sua redação anterior à dada pela Lei n° 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas
a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o
valor das multa de ofício previsto no art. 35-A daquela Lei, acrescido pela Lei n°
Fl. 157
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-010.201 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.004312/2008-96

11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele
patamar.
Art. 5o Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições
declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitar-se-á àquela prevista
no art. 35 da Lei n° 8.212. de 1991, com a redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009.
Tais conclusões foram amplamente acolhidas no âmbito deste Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais, o qual. ainda, sedimentou seu entendimento no sentido de que.
embora a antiga redação dos artigos 32 e 35. da Lei n° 8.212. de 1991, não contivesse a
expressão "lançamento de oficio", o fato de as penalidades serem exigidas por meio de
Auto de Infração e NFLD não deixaria dúvidas acerca da natureza material de multas de
ofício de tais exações.
No caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, para os fatos
geradores contidos em sua vigência, entendo correta a imposição das duas penalidades
previstas na legislação anterior, já que tutelam interesses jurídicos distintos, uma
obrigação principal, de caráter meramente arrecadatório e outro instrumental, acessório.
Naturalmente, em razão de alinhamento pessoal à tese majoritária desta Corte acerca da
natureza material de multas de ofício de tais exações. entendo, ainda, como correto o
entendimento de que, para fins de aplicação da retroatividade benigna, deve-se
comparar o somatório das multas anteriores com a nova multa de ofício inserida no art.
35-A da Lei 8.212/91.
Por outro lado. a exigência de ofício de contribuições devidas a Terceiros, em razão de
sua natureza, para os fatos geradores contidos em sua vigência, ocorre apenas com a
imputação da penalidade prevista na antiga redação do art. 35 da mesma Lei.
Naturalmente, nestes casos, para fins de aplicação retroativa da norma eventualmente
mais benéfica, caberia a comparação entre tal penalidades prevista anteriormente
anteriores com a nova multa de oficio inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91.
Por fim. caso a exigência decorresse de aplicação de penalidade isolada por
descumprimento de obrigação acessória (GFIP com dados não correspondentes), sem
aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação principal, a retroatividade
benigna seria aferidaa partir da comparação do valor apurado com base na legislação
anterior e o que seria devido pela aplicação da nova norma contida no art. 32-A.
No caso específico de lançamentos associados por descumprimento de obrigação
principal e acessória a manifestação reiterada dos membros deste Conselho resultou na
edição da Súmula Carf n° 119, cujo conteúdo transcrevo abaixo:
Súmula CARF n° 119
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de
obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em
lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida
Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade
benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo
descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos
geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.
Contudo, tal enunciado de súmula foi cancelado, por unanimidade de votos, em
particular a partir de encaminhamento neste sentido da Conselheira Rita Eliza Reis da
Costa Bacchieri, em reunião da 2a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais
levada a termo no dia 06 de agosto de 2021. quando amparou a medida em manifestação
da Procuradoria da Fazenda Nacional sobre a tema, que o incluiu em Lista de Dispensa
de Contestai' e Recorrer (Art.2°, V, VII e §§ 3o a 8°. da Portaria PGFN N° 502/2016). o
que se deu nos seguintes termos:
Fl. 158
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-010.201 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.004312/2008-96

A jurisprudência do STJ acolhe, de fornia pacifica, a retroatividade benigna da regra do
art. 35 da Lei n° 8.212. de 1991, com a redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009. que
fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de
ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei n° 8.212, de
1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991. incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei n° 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: Aslnt no REsp 1341733.-SC: REsp 1585929 SP. Aglnt no AREsp
941.577/SP, Aglnt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 164S280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI n° 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, Parecer SEI N°
11315/2020/ME
O referenciado Parecer SEI n° 11315/2020 trouxe, dentre outras, as seguintes
considerações:
(...)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei n° 8.212,
de 1991, com a redação da Lei n° 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
13. Na linha de raciocínio sustentada pela Corte Superior de Justiça, anteriormente à
inclusão do art. 35-A pela Lei n° 11.941. de 2009. não havia previsão de multa de ofício
no art. 35 da Lei n° 8.212. de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva,
nem na decorrente da Lei n° 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória
n°449, de 2008).
Vale ressaltar que o cancelamento da súmula Carf 119 ainda não foi publicado, o que.
por expressa previsão regimental, exigiria a aplicação de seus termos por parte dos
membros desta Turma. Entretanto, o cenário em que a súmula em tela foi editada se
mostra
absolutamente incompatível com o verificado nesta data e, muito embora os termos da
legislação que rege a matéria evidencie que a manifestação da PFGN acima citada não
vincula a análise levada a teimo por este Colegiado. a despeito do entendimento pessoal
deste Relator sobre o tema. estamos diante de um julgamento em segunda instância
administrativa de litígio fiscal instaurado entre o contribuinte fiscalizado e a Fazenda
Nacional, a qual já não mais demonstra interesse em discutir a forma de aplicação da
retroatividade benigna contida na extinta Súmula 119.
Assim, ainda que não publicado o cancelamento da Súmula 119 e da não vinculação
desta Turma ao Parecer SEI n° 11315/2020, a observação de tal manifestação da PGFN
impõe-se como medida de bom senso, já que não parece razoável a manutenção do
entendimento então vigente acerca da comparação das exações fiscais sem que haja. por
parte do sujeito ativo da relação tributária, a intenção de continuar impulsionando a lide
até que se veja integralmente extinto, por pagamento, eventual crédito tributário
mantido. Ademais, neste caso. a manutenção da exigência evidenciaria mácula ao
Princípio da Isonomia, já que restaria diferenciado o tratamento da mesma matéria entre
o contribuinte que. como o recorrente, já teria sido autuado, e aqueles que estão sendo
autuados nos procedimentos fiscais instaurados após a citada manifestação da Fazenda.
Fl. 159
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-010.201 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.004312/2008-96

Portanto, necessário que seja avaliado o alcance da tal manifestação para fins de sua
aplicação aos casos submetidos ao crivo desta Turma de julgamento.
Neste sentido, considerando que a própria representação da Fazenda Nacional já se
manifestou pela dispensa de apresentação de contestação, oferecimento de contranazões
e interposição de recursos, bem como recomenda a desistência dos já interpostos, para
os períodos de apuração anteriores â alteração legislativa que aqui se discute (Lei n°
11.941. de 2009). deve-se aplicar, para os casos ainda não definitivamente julgados, os
termos já delineados pela jurisprudência pacífica do STJ e, assim, apurar a
retroatividade benigna a partir da comparação do quantum devido â época da ocorrência
dos fatos geradores com o regramento contido no atual artigo 35 da lei .8.212/91, que
fixa o percentual máximo de multa moratória em 20% mesmo em se tratando de
lançamentos de ofício. Devendo-se aplicar a penalidade que alude art. 35-A da Lei n0
8.212, de 1991, que prevê a multa de. pelo menos, 75%, apenas aos fatos geradores
posteriores ao início de sua vigência.
Por outro lado, no caso dos autos, deve-se destacar, ainda, que na vigência da legislação
anterior, havia previsão de duas penalidades, uma de mora, esta já tratada no parágrafo
precedente, e outra decorrente de descumprimento de obrigação acessória, esta prevista
no art. 32, inciso IV, §§ 4o e 5o, em razão da não apresentação de GFIP ou apresentação
com dados não correspondentes aos fatos geradores, imposições que. a depender o caso
concreto, poderiam alcançar a alíquota de 100%, sendo certo que tal penalidade não foi
objeto do citado Parecer SEI 11315/2020.
Como se viu, na nova legislação, que tem origem na MP 449/08, o art. 35 da lei
8.212/91 continuou a tratar de multa de mora pelo recolhimento em atraso, passando a
exigir para as contribuições previdenciárias a mesma penalidade moratória prevista para
os tributos fazendários (art. 61 da Lei 9.430/96). Por outro lado. a mesma MP 449
inseriu o art. 35-A na Lei 8.212/91, e. assim, da mesma fornia, passou a prever, tal qual
já ocorria para tributos fazendários. penalidade a ser imputada nos casos de lançamento
de ofício, em percentual básico de 75% (art. 44 da Lei 9.430/96).
Como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de multas de oficio na redação
anterior do art. 35 da Lei 8.212/91, resta superado o entendimento deste Conselho
Administrativo sobre a natureza de multa de ofício de tal exigência
Por outro lado. não sendo aplicável aos períodos anteriores à vigência da lei 11.941/09 o
preceito contido no art. 35-A. a multa pelo descumprimento da obrigação acessória
relativo à apresentação da GFIP com dados não correspondentes (declaração inexata), já
não pode ser considerada incluída na nova penalidade de ofício, do que emerge a
necessidade de seu tratamento de forma autônoma.
Assim, considerando a mesma regra que impõe a aplicação a fatos pretéritos da lei que
comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da
infração. conforme art. alínea "c", inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), e de
rigor que haja comparação entre a multa pelo descumprimento de obrigação acessória
amparada nos §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, com a nova penalidade
por apresentação de declaração inexata, a saber, o art. 32-A da mesma Lei.
Assim, temos as seguintes situações:
- os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo da antiga redação
do art. 35 da lei 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias declaradas ou
não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e
fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser
comparados com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Lei
11.941/09:
Fl. 160
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-010.201 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.004312/2008-96

- os valores lançados, de forma isolada ou não. a título da multa por descumprimento de
obrigação acessória a que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para
fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria
devido pelo que dispõe o art. o art. 32-A da mesma Lei:
Portanto, no caso em apreço, impõe-se afastar a aplicação do art. 35-A da Lei n°
8.212/91. devendo ser aplicada a retroatividade benigna a partir da comparação, de
forma segregada, entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art.
35 da lei 8.212/91. Já em relação â multa por descumprimento de obrigação acessória a
que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da
norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com o que seria devida a partir do art.
art. 32-A da mesma Lei 8.212/91.
Conclusão
Por todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, conheço do presente
recurso, dar parcial provimento ao recurso voluntário para determinar a aplicação da
retroatividade benigna mediante a comparação das multas previstas na antiga e na nova redação
do art. 35 da Lei 8.212/91.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Nogueira Guarita

Fl. 161
DF CARF MF
Original