Tribunal: CARF
Processo: 11516.000970/2010-00
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOAO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI
Órgão colegiado: Quarta Turma Extraordinária da Segunda Seção / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-07-24
Data de publicação: 2023-10-20

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009
NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA.
Inexiste nulidade quando os atos e termos são lavrados por pessoa competente, ou quando os despachos e decisões são proferidos por autoridade legalmente designada, sem preterição do direito de defesa e do contraditório.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. MATÉRIA JÁ DECIDIDA DEFINITIVAMENTE NO PROCESSO RELATIVO AO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. PRECLUSÃO.
Em se tratando de contribuições previdenciárias constituídas em função de exclusão do Simples Nacional, o fato suficientemente descrito, que origina o lançamento, é a exclusão daquele regime, que, por sua vez, está motivada no Ato Declaratório Executivo, parte integrante de outro processo administrativo. É desnecessário que a autoridade fiscal novamente descreva os fatos e as circunstâncias que ensejaram a exclusão, principalmente porque o sujeito passivo tem conhecimento a seu respeito. É descabido, assim, falar-se em nulidade ou violação do direito de defesa e do contraditório.
No processo em que realizado o lançamento, é incabível reabrir-se a análise sobre os fatos e as circunstâncias que motivaram a exclusão da contribuinte do Simples Nacional, principalmente quando ocorrida a preclusão no processo administrativo em que prolatado o ato declaratório.
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO CARF.
Súmula CARF no 2: o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
APLICAÇÃO DA SELIC. CABIMENTO.
Súmula CARF 4: A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.

Inteiro teor:
S2-TE04
Ministério da Economia
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
11516.000970/2010-00
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
2004-000.004 – 2a Seção de Julgamento / 4a Turma Extraordinária
Sessão de
24 de julho de 2023
Recorrente
DERMUS FARMACIA DERMATOLOGICA E COSMETICA LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2009 a 31/12/2009
NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO
CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA.
Inexiste nulidade quando os atos e termos são lavrados por pessoa competente,
ou quando os despachos e decisões são proferidos por autoridade legalmente
designada, sem preterição do direito de defesa e do contraditório.
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES.
MATÉRIA
JÁ
DECIDIDA
DEFINITIVAMENTE
NO
PROCESSO
RELATIVO
AO
ATO
DECLARATÓRIO EXECUTIVO. PRECLUSÃO.
Em se tratando de contribuições previdenciárias constituídas em função de
exclusão do Simples Nacional, o fato suficientemente descrito, que origina o
lançamento, é a exclusão daquele regime, que, por sua vez, está motivada no
Ato Declaratório Executivo, parte integrante de outro processo administrativo.
É desnecessário que a autoridade fiscal novamente descreva os fatos e as
circunstâncias que ensejaram a exclusão, principalmente porque o sujeito
passivo tem conhecimento a seu respeito. É descabido, assim, falar-se em
nulidade ou violação do direito de defesa e do contraditório.
No processo em que realizado o lançamento, é incabível reabrir-se a análise
sobre os fatos e as circunstâncias que motivaram a exclusão da contribuinte do
Simples Nacional, principalmente quando ocorrida a preclusão no processo
administrativo em que prolatado o ato declaratório.
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO
CARF.
Súmula CARF no 2: o CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
APLICAÇÃO DA SELIC. CABIMENTO.
Súmula CARF 4: A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes
sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são
devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial
de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.000970/2010-00
Fl. 226
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2004-000.004 - 2a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 11516.000970/2010-00

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada, e, no mérito, em negar-lhe provimento..
(assinado digitalmente)
Regis Xavier Holanda – Presidente
(assinado digitalmente)
João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Maurício Nogueira Righetti,
João Victor Ribeiro Aldinucci, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Regis Xavier Holanda
(Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo em face do acórdão
de impugnação da DRJ que julgou procedente o lançamento. O acórdão recorrido é dispensado
de ementa.
Conforme o relatório fiscal e o relatório da decisão recorrida:
Trata-se de auto de infração, no valor de R$ 40.511,53, lançado contra o sujeito
passivo em epígrafe, referente às contribuições destinadas a outras entidades e
fundos (FNDE, SESC, SENAC, INCRA E SEBRAE), atinentes ao período de
01/2009 a 12/2009.
Segundo informa a autoridade lançadora (fl. 19), a autuada fora excluída do
SIMPLES no ano de 2009, passando a ser devedora das contribuições
previdenciárias em questão sobre as remunerações dos segurados empregados e
segurados contribuintes individuais que lhe prestaram serviço. Diante disso, em
virtude de a empresa fiscalizada não as ter recolhido nem ter declarado em GFIP as
informações correspondentes à obrigação tributária, o auditor, em cumprimento às suas
atribuições funcionais, constituiu o crédito previdenciário respectivo, por intermédio
dos levantamentos FP - Folha Pgto Salários - e PR - Pro Labore.
Cientificada do lançamento do tributo em 31/03/2010 (fl. 1), a interessada apresentou o
instrumento de impugnação [...].
Irresignado com a decisão da DRJ, em seu recurso voluntário o sujeito passivo
basicamente alegou o seguinte:
- inocorrência de preclusão da matéria discutida nos autos: as alegações da ora
recorrente referentes à ilegitimidade da sua exclusão do Simples Nacional, pois
amparada em equívoco operacional cometido pela própria Administração Tributária,
deveriam ter sido consideradas pela 6a Turma e deverão ser apreciadas por esse nobre
Conselho;
- indevida exclusão do simples nacional: embora a recorrente tenha aderido ao
parcelamento especial destinado ao ingresso no Simples Nacional, regularizando, assim,
a sua situação fiscal, a Receita Federal do Brasil expediu, em 22.08.2008, o Ato
Declaratório Executivo DRF/FNS n° 342943;
- a exclusão é indevida, uma vez que foi a própria Receita Federal quem não incluiu
todos os débitos pendentes da recorrente no parcelamento;
- a exigência da regularidade fiscal das microempresas e das empresas de pequeno porte
como requisito para o ingresso no Simples Nacional é de constitucionalidade duvidosa,
Fl. 227
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2004-000.004 - 2a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 11516.000970/2010-00

já havendo decisões monocráticas no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4a Região
no sentido da inconstitucionalidade da exigência;
- observa-se do Resultado da Solicitação de Opção extraído do site da Receita Federal,
já constante dos autos, que o indeferimento da opção pelo Simples Nacional com
relação ao ano de 2009 ocorreu também por existência de pendência cadastral com o
Município de Florianópolis;
- a exigência de regularidade cadastral não encontra amparo legal, não estando prevista
na Lei Complementar n° 123/06, que traz rol taxativo de vedações ao ingresso no
Simples Nacional;
- nulidade absoluta do auto de infração: a exclusão do regime especial no ano de
2009 é a causa direta da exigência fiscal ora combatida. sendo obrigatório o
detalhamento dos fatos que geraram o débito. bem como da sua base legal, que abrange
as normas concernentes ao Simples Nacional. A recorrente transcreve doutrina,
jurisprudência e dispositivos legais;
- vinculação da atividade administrativa à Constituição e às normas com ela
compatíveis: pode sim a autoridade lançadora deixar de exigir uma multa exacerbada
prevista em lei, bem como deixar de exigir um requisito inconstitucional para o ingresso
no Simples Nacional;
- ilegitimidade da incidência da multa de ofício e seu caráter confiscatório: a
incidência da multa no caso dos autos é absolutamente ilegítima;
- é descabido o fundamento lançado no acórdão de que o princípio da boa-fé não pode
ser aplicado para afastar a multa em função da primazia da teoria da responsabilidade
objetiva. A questão dos autos vai muito além da análise da presença do elemento
subjetivo;
- existe dúvida quanto às circunstâncias materiais do fato e à punibilidade, o que enseja
a interpretação benigna. conforme preceitua o art. 112 do Código Tributário Nacional;
- cita o princípio do não confisco;
- ilegalidade da SELIC: demonstrada a ilegalidade da aplicação da Taxa SELIC aos
créditos tributários, impõe-se o seu afastamento da exigência fiscal ora combatida.
É o relatório.
Voto
Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator
1
Conhecimento
O recurso voluntário é tempestivo, visto que interposto dentro do prazo legal de
trinta dias, e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser
conhecido.
2
Nulidade do auto de infração
A preliminar de nulidade deve ser rejeitada.
Conforme acima relatado, a presente autuação origina-se da exclusão da
contribuinte do Simples no ano de 2009, passando a ser devedora das contribuições
previdenciárias sobre as remunerações dos segurados empregados e segurados contribuintes
individuais que lhe prestaram serviço. Os fatos e as circunstâncias que ensejaram a sua exclusão
daquele regime diferenciado foram detalhados em outro processo administrativo, no qual
expedido o Ato Declaratório Executivo DRF/FNS n° 342943/08.
Fl. 228
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2004-000.004 - 2a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 11516.000970/2010-00

Em se tratando de contribuições previdenciárias constituídas em função de
exclusão do Simples, é realmente desnecessário que a autoridade fiscal novamente descreva os
fatos e as circunstâncias que ensejaram a exclusão, principalmente porque o sujeito passivo já
tem pleno e suficiente conhecimento a seu respeito. Tal detalhamento foi feito no processo
administrativo em que prolatado o ato declaratório. É descabido, assim, falar-se em nulidade ou
violação do direito de defesa e do contraditório do sujeito passivo. Quer dizer, o fato
suficientemente descrito, que originou este lançamento, é a exclusão do Simples, que, por sua
vez, está motivada no Ato Declaratório Executivo. A recorrente não pode alegar qualquer
ignorância a esse respeito, de modo que pôde, sim, exercer o direito do devido processo legal.
Conforme se verá no tópico seguinte, o contencioso relativo à exclusão do
Simples Nacional é exercido em processo próprio. Tal processo, no caso da União, segue o rito
do Decreto 70235/72, no qual estão assegurados o contraditório e a ampla, com todos os meios e
recursos que lhes são inerentes.
Em resumo, a ação fiscal foi conduzida por servidor competente, que concedeu à
recorrente os prazos legais para a apresentação de documentos e prestação de esclarecimentos; a
autuação foi devidamente motivada e foi concedido ao sujeito passivo o prazo legal para a
formulação de impugnação; a autuação ainda contém clara descrição do fato gerador da
obrigação, da matéria tributável, do montante do tributo devido, da identificação do sujeito
passivo e da penalidade aplicável; não houve nenhum prejuízo para os direitos de defesa e do
contraditório da recorrente, que puderam ser exercidos na forma e no prazo legal.
3
Indevida exclusão do Simples Nacional e preclusão
Em linhas gerais, a recorrente pretende discutir, no presente processo, os fatos e as
circunstâncias que motivaram sua exclusão do Simples Nacional. A recorrente ainda assevera
que inexistiria preclusão a esse respeito.
A pretensão da recorrente não deve prosperar.
A Secretaria da Receita Federal do Brasil tem competência para fiscalizar o
cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas ao Simples Nacional. Por
decorrência legal e lógica, o contencioso administrativo referente aos tributos lançados pela
Receita Federal é dos órgãos julgadores integrantes da estrutura administrativa da União. Veja-
se, nesse sentido, os arts. 33 e 39 da LC 123/06:
Art. 33. A competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e
acessórias relativas ao Simples Nacional e para verificar a ocorrência das hipóteses
previstas no art. 29 desta Lei Complementar é da Secretaria da Receita Federal e
das Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a
localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na
competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município.
Art. 39. O contencioso administrativo relativo ao Simples Nacional será de
competência do órgão julgador integrante da estrutura administrativa do ente
federativo que efetuar o lançamento, o indeferimento da opção ou a exclusão de
ofício, observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais
desse ente.
No âmbito federal, tal contencioso é regulamentado pelo Decreto 70235/72, que
prevê a existência de impugnação e recursos a serem julgados por diferentes instâncias
administrativas. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento (art. 14),
ao passo que os recursos são julgados, em segunda instância, por este Conselho Administrativo
Fl. 229
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2004-000.004 - 2a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 11516.000970/2010-00

de Recursos Fiscais (arts. 37 e seguintes). Vale dizer que o julgamento em segunda instância será
feito conforme o regimento interno deste conselho, o que está previsto no art. 37 do Decreto:
Art. 37. O julgamento no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais far-se-á
conforme dispuser o regimento interno. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
Isto é, há um rito procedimental e lógico atinente aos processos administrativos
fiscais. A discussão relativa à exclusão do Simples deve ser travada no bojo do processo em que
proferido o Ato Declaratório de Exclusão. O contribuinte tem o direito de impugnar a exigência,
mas, caso não o faça, a exigência passa a ser definitiva, conforme preceituam os arts. 17 e 21 do
Decreto 70235/72. Isto é, sem impugnação, não há instauração de fase litigiosa, ex vi do art. 14
do Decreto, de modo que se opera, sim, a preclusão. Dito de outra forma, a exclusão do Simples,
caso não impugnada (o que ocorre por vontade do próprio contribuinte), passa a ser definitiva.
Com apoio na doutrina da professora Maria Rita Ferragut, cabe dizer que "as
normas de preclusão são indispensáveis ao devido processo legal e, de modo algum, revelam-se
incompatíveis com o direito de ampla defesa"1. A parte somente perde o direito de contestar
determinado ponto e de apresentar as provas cabíveis pelo decurso do prazo previsto na
legislação, como ocorreu no presente caso.
Caso se pudesse reabrir tal discussão em outro processo (ou seja, neste processo
administrativo), correr-se-ia o risco de ter-se decisões contraditórias, o que atentaria contra o
princípio da segurança jurídica.
Logo, é incabível reabrir-se a análise sobre os fatos e as circunstâncias que
motivaram a exclusão da recorrente do Simples Nacional, tendo em vista que ocorreu, sim, a
preclusão.
No mais, e conforme a Súmula CARF 2, o Conselho não é competente para se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Isto é, as alegações de ilegalidade e
inconstitucionalidade exacerba a competência originária desta Corte administrativa, que é a de
órgão revisor dos atos praticados pela Administração, bem como invade competência atribuída
especificamente ao Judiciário pela Constituição Federal, negando-se provimento ao recurso neste
particular.
4
Descabimento da multa e alegações de inconstitucionalidade
O recurso também deve ser desprovido neste ponto.
Como visto no tópico anterior, as alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade
não devem ser providas, visto que o Conselho não tem competência para reconhecer a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. Seria descabido afastar a multa sob o fundamento
de confisco ou sob a alegação de que a autoridade poderia deixar de exigir multa exacerbada.
É incabível, outrossim, falar-se em retroatividade benigna por suposta dúvida
quanto às circunstâncias materiais do fato e à punibilidade. Conforme o art. 35-A da Lei
8212/91, combinado com o art. 44 da Lei 9430/96, a multa de ofício de 75% é devida nos casos
de lançamento de ofício (que é o caso dos autos) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de
declaração inexata. Veja-se:

1 FERRAGUT, Maria Rita. As provas e o direito tributário: teoria e prática como instrumentos para a construção da
verdade jurídica. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 61.
Fl. 230
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2004-000.004 - 2a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 11516.000970/2010-00

Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art.
35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no9.430, de 27 de dezembro de 1996.
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata;
Isto é, em havendo lançamento de ofício para a constituição de contribuições
previdenciárias, é devida a multa de 75%, sendo descabido falar-se em dúvida a esse respeito e
tampouco sobre a aplicação do princípio da boa-fé.
5
Ilegalidade da Taxa Selic
No entender da recorrente, é descabida a aplicação da SELIC.
A presente matéria é objeto da Súmula CARF 4, que rechaça a pretensão do
sujeito passivo ao determinar que, “a partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios
incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são
devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC para títulos federais”.
Trata-se de Súmula Vinculante deste Conselho, conforme Portaria MF no 277, de
07/06/2018.
Logo, desprovejo o recurso neste tocante.
6
Conclusão
Diante do exposto, voto por conhecer e negar provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
João Victor Ribeiro Aldinucci

Fl. 231
DF CARF MF
Original